Tribunal: TJES
Processo: 5029380-43.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
5029380-43.2022.8.08.0024

EMBTE
:

THIAGO PESSANHA CORREA

EMBDO
:

FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. SANADAS SEM EFEITO INFRINGENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1
.

A
previsão
legal estadual
quanto à reserva de vagas
para preenchimento de cargos por pessoa com deficiência tem consonância com a legislação federal
, não
havendo
obrigatoriedade
d
a
utilização, por analogia, d
a Lei Federal nº 8.112/1990
e d
o Decreto Federal nº 9.508/2018.

2
.

Vícios s
anados sem atribuição de efeito infringente.

3
.
Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores que compõem a Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do Recurso e
dar-lhe provimento
, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029380-43.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: THIAGO PESSANHA CORREA

APELADO: FACULDADE DE MUSICA DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
5029380-43.2022.8.08.0024

EMBTE
:

THIAGO PESSANHA CORREA

EMBDO
:

FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. SANADAS SEM EFEITO INFRINGENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1
.

A
previsão
legal estadual
quanto à reserva de vagas
para preenchimento de cargos por pessoa com deficiência tem consonância com a legislação federal
, não
havendo
obrigatoriedade
d
a
utilização, por analogia, d
a Lei Federal nº 8.112/1990
e d
o Decreto Federal nº 9.508/2018.

2
.

Vícios s
anados sem atribuição de efeito infringente.

3
.
Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores que compõem a Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do Recurso e
dar-lhe provimento
, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº
5029380-43.2022.8.08.0024
5029380-43.2022.8.08.0024

EMBTE
:

THIAGO PESSANHA CORREA

EMBDO
:

FACULDADE DE MÚSICA DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração na apelação cível opostos por
THIAGO PESSANHA CORREA
, para apontar omissão e contradição no acórdão objurgado.

As questões examinadas no apelo foram sintetizadas da seguinte forma:

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA PCD. CONVOCAÇÕES. EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO IMPROVIDO.

1
.
De
acordo com a Lei
Estadual nº. 7.05
0
/200
2,
na realização de
concursos públicos
para preenchimento de
cargos e empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado
deve ser reservado,
à pessoa com deficiência 10% (dez por cento)
das vagas.

2.
A preterição do candidato se dá mediante a convocação daqueles posteriores
a
sua colocação,
de acordo com o cargo para o qual logrou aprovação.

3.
O edital deve ser claro e específico quanto ao número de vagas a serem preenchidas e as habilitações exigidas para o desempenho da função, bem como quanto a reserva de vagas PCD, pretos/pardos e indígenas, de forma a observar a garantia de acesso aos cargos públicos e permitir aos candidatos que se submetam aos exames para aquele que melhor atende aos seus ensejos e particularidades.

4.
O candidato que se inscreve para o cargo que não tem a previsão editalícia de reserva de vagas classifica-se pela lista geral de aprovados, não se enquadrando como preterição as nomeações de seus antecessores em pontuação.

Alega o embargante que houve
omissão
no acórdão relacionada à aplicação do percentual de vagas destinadas às pessoas com deficiência no edital e que por analogia à Lei Federal nº 8.112/1990 e no Decreto Federal nº 9.508/2018, a reserva de vagas deve ser no percentual de 20%.

A
contradição
, relaciona-se à ausência de previsão no edital, de vagas destinadas aos candidatos PCD, para o cargo que se inscreveu.

M
uito bem.
Passa-se a sanar os vícios apontados.

D
ispõe a Lei Federal nº 8.112/1990, em seu a
rt. 5
o
:

São requisitos básicos para investidura em cargo público:

[...]
§ 2
o

Às pessoas portadoras de deficiência
é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas
serão reservadas

até

20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

Por sua vez,
do
Decreto Federal nº 9.508/2018, depreende-se:

Art. 1º Fica assegurado à pessoa com deficiência o direito de se inscrever, no âmbito da administração pública federal direta e indireta e em igualdade de oportunidade com os demais candidatos, nas seguintes seleções:

[...]
§ 1º
Ficam reservadas às pessoas com deficiência,
no mínimo, cinco
por cento das vagas
oferecidas para o provimento de cargos efetivos
e para a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, no âmbito da administração pública federal direta e indireta.

Diga-se, a
pesar de não ter havido abordagem
específica
quanto à aplicação da
Lei Federal nº 8.112/1990 e do Decreto Federal nº 9.508/2018,
o

tema
foi examinado sob observância da
Lei Estadual nº. 7.05
0
/200
2,
a qual

consolida as normas estaduais relativas às pessoas com deficiência e dá outras providências
.

De seu
artigo 35,
depreende-se
:

Seção VI

Do Serviço Público

(Promulgado pela Assembleia no D.O. de 09/12/2002)

Art. 35
.
F
icam reservados às pessoas com deficiência 15% (quinze por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado.
(Redação dada
pela Lei n° 10.684, de 03 de julho de 2017)

§ 1º
Na contratação de empresas para prestação de serviços ao Estado fica obrigatória a reserva de vagas de que trata o “caput” deste artigo. (Promulgado pela Assembl
e
ia no D.O. de 09/12/2002)

§ 2º
Até que seja cumprido o percentual previsto no caput deste artigo,
os concursos públicos devem reservar à pessoa com deficiência 10% (dez por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e

fundacional do Estado.

(Redação dada pela Lei n° 10.684, de 03 de julho de 2017)

Cuidou-se aqui,
portanto, da
reserva de vagas em edital de concurso público destinadas às pessoas com
deficiência.

C
om o fito de esclarecer os pontos abordados, destaco trechos do Voto de Relatoria
que negou provimento
à apelação
:

[...]
Observa-se pelas regras do certame contidas no edital, que 10% (dez por cento) das vag
a
s,
em conjunto,
foram reservadas
às
pessoas com deficiência
. Em caso de aprovação do candidato
que concorreu para vaga reservada PCD, preto ou pardo e índigena
, figuraria em lista específica e também na de ampla concorrência, dos candidatos à função de sua inscrição (itens 2.2.1 e 2.2.8.).

Trato continuativo, verifica-se que o cargo para o qual se inscrevera o apelante, denominada A.e.2, teve a previsão apenas de duas vagas, a saber, uma de ampla concorrência e outra destinada aos candidatos que se autodeclararam pretos ou pardos, ressalte-se, sem a previsão de reserva PCD.

Publicado o resultado, verifica-se que o demandante alcançou a quarta colocação.
[...]

[...]
Por fim,
ao contrário das alegações do apelante,
verifica-se observância à
Lei Estadual nº. 7.05
0
/200
2
na realização do certame
, porquanto 10% (dez por cento) das vagas
ali
previstas foram destinadas às pessoas com deficiência, em total consonância com a disposição contida no §2º do artigo 35 da mencionada Lei.
[...]

[...]
Com isso,
a
ausência de nomeação
do apelante se deu
porque
não alcançou a classificação dentro do número de vagas previst
as
para o cago em que se inscreveu no concurso, não havendo detecção de irregularidade ou preterição em sua classificação nas nomeações realizadas
.

Logo, ainda que o apelante tenha sido aprovado, sua nomeação dependeria da existência de vagas a serem preenchidas em número que alcançasse sua classificação, eis que, frise-se, não houve reserva de vagas para candidato declarado PCD, para o cargo que se submeteu a exame.

Vale pontuar que somente a
o candidato aprovado dentro do
número

de
vagas

previsto no edital do certame
é que se vislumbra o
direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do concurso.

Aprovado
fora das vagas
previstas, possui a
mera expectativa de direito, que se convola em direito à nomeação
somente se
comprovada
su
a preterição. [...]

Acrescente-se.
V
erifica
-se que o total de vagas previstas no edital,
referentes
a
os cargos
de professor (adjunto e titular),
no total de 26,
foram
subdivididas por
área de atuação/
disciplina/
especialidade
.

A
s
26
vagas previstas no edital

foram distribuídas entre: ampla concorrência (18), pessoas com necessidades especiais (3), negros (4) e indígenas (1),

As oito vagas
destacadas
para provimento por
candidatos
PCD, negros e indígenas,
representam 30%
do
total e, especificamente, as destinadas às pessoas com
deficiência
, 1
0
% do total
de vagas previstas no edital
.

Isso revela a observância dos percentuais indicados na legislação estadual,
que tem
consonância com a
mencionada
Lei Federal e
com
a Constituição da República, que
por sua vez,
destina à lei a reserva d
o
percentual para preenchimento dos cargos
efetivos
e empregos públicos às pessoas com deficiência.

Repise-se. P
ara o cargo/área de atuação, que concorreu o apelante,
houve
previsão de
duas
vagas, a saber, uma de
ampla concorrência
e outra para os candidatos autodeclarados
negros.

Por ter alcançado a quarta colocação,
inscrito como PCD,
não foi chamado a compor o quadro de servidores,
integra
ndo
a lista de ampla concorrência do cargo para o qual se submeteu ao exame
1
.

Para além disso
,

diante da
previsão
em legislação
estadual
quanto à reserva de vagas, não há obrigatoriedade
d
a
utilização, por analogia, d
a Lei Federal nº 8.112/1990
e d
o Decreto Federal nº 9.508/2018.

O
ST
F,

ao enfrentar questão similar,
concluiu,
mutatis mutandis
:

[...]
D
ecisão

previu
no § 2º do art. 5º a
reserva
de até 20% (vinte por cento) das
vagas
oferecidas no
concurso
aos portadores de deficiência.
Ou seja, no âmbito federal, o mínimo de
reserva
é de 5% e o máximo 20%
.

O Estado de Santa Catarina, via
Lei

Estadual
n. 12.870/2004, regulamentada pelo Decreto
Estadual
n. 2.874/2009, também estabeleceu os critérios de
reserva
de
vagas
a portadores de deficiência e o arredondamento de fração superior a cinco décimos, determinando
reserva
mínima de 5%.
O Município de Chapecó, por sua vez, previu a
reserva
de
vagas
no § 2º do art. 5º da
Lei
Complementar n. 130/2001, nos seguintes termos: ‘§ 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em
concurso
público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, sendo que para tais pessoas serão reservadas até 5% (cinco por cento) das
vagas
oferecidas no
concurso
’. (...)
Desse modo, no presente caso, deve-se observar o disposto na
Lei
Complementar municipal
nº 130/2001 (estatuto dos servidores públicos do município de Chapecó).
Não há, portanto, permissão legal para que o réu realize o arredondamento.

[...]
(Rcl 59170 / SC - SANTA CATARINA –
RECLAMAÇÃO - Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA - Julgamento: 14/09/2023 - Publicação: 15/09/2023
).

Confira-se ainda:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito Administrativo. Concurso público. Portadores de necessidades especiais. Reserva de vagas. Precedentes. 1.
A orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é que a reserva de vagas para portadores de deficiência deve se ater aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, não sendo possível, assim, seu arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas
. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STF - RE: 1367352 RN 0818438-80.2019.8.20.5001, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 30/05/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 29/06/2022)

Pelo exposto, considero sanados os vícios elencados no recurso, contudo sem que se verifique fundamento para aplicação de efeito infringente ao acórdão objurgado, mantém-se o resultado alcançado por exame do apelo.

P
ertinente destacar que o magistrado não está obrigado a enfrentar cada tese ou argumento trazido
s

pelos litigantes
, se encontra fundamento para decidir a questão posta.

Advirto às partes que a
utilização dos meios recursais ordinários, de forma absolutamente inapropriada, enseja na possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 1.026, §2º do CPC/2015.

Em conclusão,
conheço
do
r
ecurso
e

dou
-lhe provimento
,
para sanar os vícios apontados
,
sem, contudo, atribuir efeito infringente, mantendo-se inalterado o
Acórdão
objurgado
.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
[...] 2.2.8. O candidato com deficiência, se classificado no concurso, figurará em lista específica e também na lista de ampla concorrência dos candidatos à função de sua inscrição. [...]

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, na íntegra, o voto do relator.