Tribunal: TJES
Processo: 5004708-05.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL

–
ALEGAÇÃO DE
ERRO MATERIAL E
OMISSÃO N
O JULGADO – NÃO OCORRÊNCIA – R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 – Não se tratando de omissão, mas de inconformismo da parte com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, não se permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

3 - Consoante o pacífico entendimento do STJ, “
o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão”.
(AgRg no AREsp n. 1.551.087/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023)

4 – Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004708-05.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL

–
ALEGAÇÃO DE
ERRO MATERIAL E
OMISSÃO N
O JULGADO – NÃO OCORRÊNCIA – R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 – Não se tratando de omissão, mas de inconformismo da parte com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, não se permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

3 - Consoante o pacífico entendimento do STJ, “
o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão”.
(AgRg no AREsp n. 1.551.087/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023)

4 – Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL

Nº
5004708-05.2021.8.08.0024

EMBARGANTE
:
MAKRO ATACADISTA S.A.

EMBARGADO
S
:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
MAKRO ATACADISTA S.A.

(Id. 4511386) em face do acórdão (Id. 4143942) proferido por esta 4ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, negou provimento ao apelo por ele manejado.

Em suas razões, o embargante alega a existência de erro material no julgado, pois, ao contrário do consignado, o documento de Id. 3193019 demonstra que à época do fato gerador a situação cadastral da empresa no Sintegra era de “não habilitado”, evidenciando a condição de não contribuinte do ICMS.

Aduz, ainda, a aplicabilidade do Tema da Repercussão Geral nº 1093 ao caso.

E mais: que não houve manifestação sobre a ausência de habitualidade na aquisição dos materiais apontados pelo Fisco.

Defende, por fim, o caráter confiscatório da multa aplicada.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

Na hipótese, patente que não subsistem os alegados vícios, porquanto integral e adequadamente examinadas as questões apresentadas. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). REGRA INSTITUÍDA PELA CR/88. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DESTINATÁRIO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PODER DO ESTADO (ONDE ESTÁ LOCALIZADO O DESTINATÁRIO) EXIGIR A DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. JULGAMENTO PELO EX. STF DO RE 1287019, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093), E A ADI 5469. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Na hipótese em tela, no período de autuação, ou seja, com operações ocorridas antes do ano de 2010, o ICMS sobre operações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro Estado corresponderá à alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do imposto do ICMS (CF, art. 155, § 2.º, VII, “b”), somente cabendo ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando o destinatário for contribuinte, conforme previsto no inciso VIII do citado diploma legal.

2.
Não há como se dissociar do fato de que a Apelante à época do fato gerador se encontrava habilitada e apta para realizar operações como contribuinte do ICMS, conforme podemos observar no Id. 3193019, estando, portanto, sujeita ao recolhimento do imposto devido a título de diferencial de alíquota.

3. O ex. STF, apreciando em conjunto o RE 1287019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a ADI 5469, assentou a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, estabelecendo a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Contudo, houve modulação de efeitos, “da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF”, “ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

4.
A tese firmada no Tema 1.093 também não seria aplicável à Apelante, pelo fato de que, quando do julgamento ocorrido no Ex. STF em 24/02/2021, a ação de origem ainda não havia sido ajuizada, o que só veio a ocorrer na data de 08/04/2021, de modo que a modulação dos efeitos não lhe favoreceria.

5.
Acerca da alegação de que a multa aplicada possuiria caráter confiscatório, verifica-se ser entendimento assente nesta Corte de Justiça que
“não se revela confiscatória a multa fiscal punitiva aplicada no patamar de 100% (cem por cento), com base no art. 75, §1º, V, a, da Lei nº 7.000/2001, pois além de constar expressamente do texto legislativo, tem respaldo na jurisprudência sedimentada no âmbito do e. STF”

(TJES; AC 0007482-89.2019.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 29/03/2022; DJES 09/05/2022), pelo que a manutenção,
in casu,
da multa fixada no patamar de 100% (cem por cento) do imposto devido é medida que se impõe.

Inicialmente, não há se falar em erro material, pois, ao contrário do que faz crer o embargante, o documento de Id. 3193019 demonstra que a empresa só se tornou “não habilitada” em 2016.

Evidente, destarte, a condição de contribuinte do ICMS à época do fato gerador dos tributos relativos aos exercícios de março, maio e junho de 2009.

Ademais, consoante pacífico entendimento do STJ, "
o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão
" (AgRg no AREsp n. 1.551.087/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

Verifica-se, portanto, que não se trata de omissão, mas de inconformismo da parte com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1- 1-

As alegações da Embargante não são hábeis a demonstrar a ocorrência de omissão no julgado, evidenciando apenas o inconformismo com o que restou decidido e a pretensão de que a matéria seja reapreciada.

2- Se o aresto 'a quo' decide plenamente a controvérsia e se apresenta devidamente motivado, sem omissões, contradições ou obscuridades a serem sanadas, não sendo necessário que o magistrado efetue o prequestionamento numérico dos dispositivos legais aplicáveis ao caso ou que este se manifeste sobre cada um dos argumentos apresentados pela parte (STJ, AgInt no REsp 1628455/ES)
.

3- Recurso conhecido e desprovido.

TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 035140129400, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/10/2023, Data da Publicação no Diário: 23/10/2023)

De conseguinte,

NEGO
PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)