Tribunal: TJES
Processo: 0025485-09.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-02

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTRATO DE AFRETAMENTO POR TEMPO DETERMINADO. TEMA 297 STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1.076 DO STJ. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO. RECURSO DO ENTE ESTATAL CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Não merecer qualquer reparo o ato sentencial no tocante à procedência do pedido inicial para fins de restituição do ICMS indevidamente cobrado/recolhido, na medida em que, em observância dos contratos colacionados, infere-se que versam a respeito do afretamento dos bens por tempo determinado, elemento que demonstra a transitoriedade da negociação e, consequentemente, sedimenta a ausência de intenção de compra ao final do prazo estabelecido, sobretudo se sopesado os comprovantes de reexportação que, como bem elucidado no ato sentencial, demonstram a caracterização do arrendamento e não aquisição dos bens, fazendo, portanto, incidir o Tema 297 do Supremo Tribunal Federal, oriundo do julgamento do RE nº 540.829.
2. Em atenção ao Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, tem-se atualmente a existência de precedente vinculante quanto a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa quando o valor da causa ou proveito econômico forem elevados.
3. Esta Corte já sedimentou orientação no sentido de que “em ações que tenham por objeto a restituição de indébito tributário, a Fazenda Pública deverá pagar suas dívidas segundo o mesmo índice de correção monetária e de juros que utiliza para receber os créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia”, acrescentando que “a correção monetária deverá incidir a cada recolhimento indevido, consoante Súmula nº 162, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pelo VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual), que é o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo no cálculo de taxas e na atualização de impostos em atraso, nos termos do art. 2°, da Lei Estadual nº 6.556/2000. [...] (TJES, ACi 5011647-98.2021.8.08.0024, Rel. Des. ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível, DJ 23.4.2024), não sendo demais pontuar, ainda, que deverá ser o observado pelo magistrado, quando da liquidação do quantum devido que tal valor não pode ultrapassar os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025485-09.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: VALE S.A. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER dos recursos interpostos e NEGAR PROVIMENTO ao apelo do ente público e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da empresa Vale S.A. para tão somente reconhecer a utilização do índice VRTE ao caso, advertindo, todavia, quanto a necessidade de observância do Tema n. 1.062, STF. Logo, reformo em parte a sentença proferida apenas para especificar o índice de atualização nos termos dos parâmetros supra-delineados, mantendo o ato decisório que, em ação de repetição de indébito, julgou procedente a pretensão autoral da empresa recorrente para determinar a restituição pelo ente público do ICMS indevidamente cobrado e recolhido, cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, conforme parâmetro supra-delineados.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária com recursos de apelação cível interpostos por
VALE S.A.
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença (Vol. I - Parte 4 - fls. 100/105 do pdf), integrada pela decisão ID 7775300 (item 4), proferida pelo Juízo 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em ação de repetição de indébito, julgou procedente a pretensão autoral da empresa recorrente para determinar a restituição pelo ente público do ICMS indevidamente cobrado e recolhido (fls. 189/206), cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença e sobre o qual incidirá correção monetária desde o desembolso (Súmula 162 do STJ), e juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ), devendo ser observado, para tanto, os parâmetros dos Temas 810 do STF e 905 do STJ.

Em suas razões recursais (ID 7775302 - item 6), aduz o Estado do Espírito Santo a necessidade de redução do valor dos honorários arbitrados (afastando a equidade), com o reconhecimento da isenção ao pagamento de custas processuais.

Vale S.A. (ID 7775303 - item 7), defende que ao se determinar que sobre o valor da repetição de indébito deveria incidir correção monetária desde o desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado, a sentença decidiu em sentido contrário Tema 905, do STJ, ou seja, devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Contrarrazões (ID’ 7775306 e 7775306) pelo desprovimento do recurso da parte ex adversa.

Pois bem.

Infere-se que a insurgência abrigadas nos recursos se circunscrevem
(i)
a redução dos honorários aplicados;
(ii)
a isenção do pagamento das custas processuais; e
(iii)
a utilização
dos mesmos índices de correção previstos na cobrança de tributo pago em atraso.

A sentença, por sua vez, após examinar a juridicidade do pedido de restituição do montante de R$1.551.233,75 advindo da cobrança e recolhimento indevido do ICMS, fixou orientação - em observância do Tema 297 do STF - no sentido de que “
não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem, de modo que se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica”
.

Acrescentou, nesse contexto, que
“
tem-se por evidenciado que não será toda e qualquer importação de mercadoria que será tributada, mas apenas e tão somente aquelas que resultarem em ‘circulação de mercadoria", ou seja, em transferência da propriedade do bem,
não havendo dúvidas acerca da não incidência do ICMS sobre as operações de arrendamento mercantil internacional sem opção de compra ao final’
”
, concluindo que:

No caso do autos, ao contrário do alegado na peça de defesa, o direito à isenção pleiteada na peça ingresso
encontra-se evidenciado através dos Contratos colacionados às fls. 20/143, os quais têm por objeto o afretamento dos bens por tempo determinado
, o que denota, dada a própria natureza da negociação, a
inexistência da intenção de compra ao final do prazo estabelecido
.

Do mesmo modo, seguem anexadas ao caderno processual as Declarações de Importação e guias de recolhimento do ICMS às fls. 145/157 e 189/190 (10/2296219-3), 159/170 e 191/192 (11/0822334-8), 172/176 e 193/198 (12/0052888-5) e 178/187 e 199/206 (12/0213122-2), documentos que comprovam a efetivação das operações e o pagamento dos respectivos tributos.

Por fim e de curial importância à caracterização do arrendamento e não aquisição dos bens pela Autora, seguem devidamente carreados aos autos os comprovantes de reexportação às fls. 208/217 (10/2296219-3), 219/227 (11/0822334-8), 229/234 (12/0052888-5) e 237/247 (12/0213122-2).

Diante disso, sendo descabido a imposição de recolhimento de ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro e/ou embarcações, maquinários, bens e suas respectivas peças de reposição, importados sob o Regime de Admissão Temporária, com lastro em contrato de afretamento/arrendamento sem opção de compra, como os que instruem os presentes autos, de rigor o acolhimento o pleito autoral.

Diante do exposto, restou o dispositivo redigido no sentido de julgar procedente a pretensão autoral para determinar a “
restituição, pelo Requerido, do ICMS indevidamente cobrado
e recolhido pela Requerente (fls. 189/206) cujo
montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença
e sobre o qual incidirá
correção monetária

desde o desembolso
(Súmula 162 do STJ), e
juros de mora

a partir do trânsito em julgado
(Súmula 188 do STJ), devendo ser
observados, para tanto, os parâmetros estabelecido no Tema 810 do STF e no Tema 905 do STJ
”, registrando, ainda, que:

Via de consequência, CONDENO o Requerido ao pagamento dos
honorários advocatícios
, os quais deverão ser calculados na forma do
art. 85, §5º do CPC
a partir do
valor da condenação
, consignando que aplicar-se-ão os
percentuais mínimos em cada uma das faixas
do art. 85, §3º, do CPC.

DEIXO de condenar o Demandado ao pagamento das
custas processuais
, haja vista a isenção legal que goza perante este Poder Judiciário (Lei Estadual nº 9.974).

Opostos aclaratórios pela empresa, restaram os mesmos parcialmente providos (ID 7775300) somente para incluir no dispositivo da sentença a condenação “
também, a parte requerida
ao ressarcimento das custas processuais que houverem sido desembolsadas pela parte autora
", mantendo-se inalteradas as demais disposições do ato judicial atacado.

Fixadas tais premissas, infere-se, portanto, não merecer qualquer reparo o ato sentencial no tocante à procedência do pedido inicial para fins de restituição do ICMS indevidamente cobrado/recolhido (a ser apurado em liquidação de sentença).

Isso porque, como bem consignado no ato sentencial, em observância dos contratos colacionados ao feito (Vol I - Parte 2 e 3 - este último até a fl. 63 do pdf), infere-se que versam a respeito do
afretamento dos bens por tempo determinado
, elemento que - por si só - demonstra a transitoriedade da negociação e, consequentemente, sedimenta a ausência de intenção de compra ao final do prazo estabelecido.

Soma-se, ainda, o
recolhimento de ICMS pela operação
(Vol I - Parte 3 e 4 - este último até a fl. 19 do pdf) e os
comprovantes de reexportação
(Vol I - Parte 4 -fls. 21/58 do pdf) que, como bem elucidado no ato sentencial, demonstram a
caracterização do arrendamento e não aquisição dos bens
, fazendo, portanto, incidir o Tema 297 do Supremo Tribunal Federal, oriundo do julgamento do RE nº 540.829.

Nesse sentido, cito precedente oriundo do Tribunal de Justiça do Estado do Ceara que, ao examinar contrato de afretamento por tempo determinando, em hipótese similar a ora posta, entendeu pela não incidência de ICMS, em observância do Tema 297 pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO.
CONTRATO DE AFRETAMENTO POR TEMPO DETERMINADO
. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA OU BEM. INOCORRÊNCIA.
REGIME ESPECIAL DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. STF RE Nº 540.829
. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 297. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. [...] Com feito, o STF, no julgamento do re nº 540.829, com repercussão geral, tema 297, fixou a tese jurídica de que "
não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, configurada a transferência da titularidade do bem
";3. Na espécie, trata-se de
contrato de afretamento de navio por admissão temporária, isto é, importação temporária, não configurando a transferência da propriedade da embarcação importada, pois o pacto tem como objeto unicamente a prestação de serviços, com prazo de duração vinculado ao contrato de fretamento do navio "ile de bréhat", inexistindo a circulação econômica a ensejar o fato gerador do ICMS importação
; 4. Apelação cível e reexame necessário conhecidos e desprovidos. (
TJCE
; AC 0130937-63.2017.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª
Maria Iraneide Moura Silva
; DJ 12.5.2023 - destaquei).

Desse modo, inexistem motivos para alterar a sentença, mantendo-se o posicionamento no sentido de ser inviável a imposição do ICMS no caso em exame que, repito, baseia-se em contrato de afretamento/arrendamento sem opção de compra.

Dito isso, no que se refere às
insurgências recursais
, assento
, desde logo, que se tornam despiciendas maiores considerações no tocante a isenção do pagamento das custas processuais em razão de já ter a sentença deixado de condenar o ente público no pagamento da mesma, em aplicação da Lei nº 9.974/2013.

De mais a mais, se apresenta escorreito o ressarcimento das custas que houverem sido desembolsadas pela empresa/autora. Nesse sentido:

[...] Muito embora o ente estadual ora apelado esteja dispensado do recolhimento das custas processuais (art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/13), tal situação não alcança as custas adimplidas pela parte contrária quando do ingresso do feito, conforme art. 82, § 2º, do CPC, sendo o ressarcimento medida que se impõe. 8. Recurso provido. (TJES; AC 0004686-67.2019.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 13/07/2021; DJES 28/07/2021)

No que se refere, por sua vez, a
os honorários advocatícios, almeja o ente público sua redução pelo emprego da equidade ao caso.

Ocorre que em atenção ao Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, tem-se atualmente a existência de precedente vinculante quanto a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa quando o valor da causa ou proveito econômico forem elevados.

Assento que “
[...] o
s §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa
e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade
[...]
”
(
TJMG
, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

Em suma, o arbitramento dos honorários de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no §3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico; 2º) quando não for possível identificar o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia, o valor da causa, na forma do art. 85, § 8º do CPC e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3º) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do Codex Processual. [...]
Destarte,
o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando
: (i) não houver condenação ou
o proveito econômico for inestimável ou irrisório
; e (ii) o valor atualizado da causa for muito baixo
[...]” (
TJES
, Apelação n.º 024160134912, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 11/12/2018, DJ 19/12/2018).

Entendo que
“
[...]
o critério de equidade previsto no art. 85, §8º, do CPC está adstrito às hipóteses em que
o proveito econômico for inestimável ou irrisório
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Nos demais casos, ao arbitrar os honorários de sucumbência,
o Julgador deverá seguir a ordem de preferência prevista no §2º do art. 85 do CPC
[...]
” (
TJMG
, Apelação n.º 1.0000.21.195651-1/001, Relator: Desª. Cláudia Maia, 14ª Câmara Cível, J 11/11/2021, DJ 11/11/2021).

Portanto,
a fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados deste Sodalício:

[...]
Somente se mostra devida a fixação dos honorários de sucumbência por equidade
nos casos em que não houver proveito econômico ou sendo este irrisório
e, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o que não se revela no caso em apreço
[...] (
TJES
, Apelação n.º 024140275256, Relator: T
elêmaco Antunes de Abreu Filho
, Terceira Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 02/12/2021).

[...]
Em relação aos honorários advocatícios, estes devem ser fixados nos moldes do art. 85, §§ 3º e 5º c/c incisos, ambos do CPC, conforme entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ, segundo o qual os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa,
restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo
(AgInt no AREsp 1683177/GO, Relator: Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, J 08/03/2021, DJ 10/03/2021) [...] (
TJES
, Agravo de Instrumento n.º 100180008722, Relator:
Arthur José Neiva de Almeida
, Quarta Câmara Cível, J 27/09/2021, DJ 04/10/2021).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA
HONORÁRIOS EQUITATIVO REGRA SUBSIDIÁRIA
RECURSO PROVIDO. 1.
De acordo com o entendimento firmado no REsp 1.746.072/PR, o critério de equidade na fixação dos honorários é regra subsidiária, cabível somente,
nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório
ou quando o valor da causa for muito baixo
(art. 85, §8º, do CPC/15). Não sendo a hipótese do §8º, do artigo 85, do CPC, os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou atualizado da causa. 2. No caso, a demanda possui proveito econômico estimável e o valor da causa não é muito baixo, de modo que o arbitramento dos honorários deve seguir a regra geral, na forma do art. 85, §§2º, 3º, II e 4º, III, do CPC. 3. Recurso provio (
TJES
, Apelação n.º 024130130693, Relator:
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, Terceira Câmara Cível, J 11/05/2021, DJ 09/07/2021).

A meu ver, reitero, “
[...]
a norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico
ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]
” (
TJMG
, Apelação n.º 1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des.
Claret de Moraes
, 10ª Câmara Cível, J 26/10/2021, DJ 28/10/2021).

No caso, portanto, por todos os fundamentos apresentados, inexistem motivos aptos para proceder a reforma da sentença que, em suma, condenou o ente público ao pagamento de
honorários advocatícios em observância do valor da condenação
, aplicando os percentuais mínimos em cada uma das faixas do art. 85, § 3º, do CPC.

Por fim, embora tenha a sentença determinado a restituição do crédito, com
correção monetária
desde o desembolso (Súmula 162 do STJ) e
juros de mora
a partir do trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ), em observância dos Temas 810 do STF e 905 do STJ,
não discriminou a mesma de forma expressa os índices a serem aplicados
.

Destarte, no tocante a este tema, esta Corte já sedimentou orientação no sentido de que “
em ações que tenham por objeto a
restituição de indébito tributário
, a Fazenda Pública deverá pagar suas dívidas segundo o
mesmo índice de correção monetária e de juros que utiliza para receber os créditos tributários
, em respeito ao princípio da isonomia”,
acrescentando que
“a
correção monetária
deverá
incidir a cada recolhimento indevido
, consoante Súmula nº 162, do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
pelo VRTE
(Valor de Referência do Tesouro Estadual), que é o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo no cálculo de taxas e na atualização de impostos em atraso, nos termos do art. 2°, da Lei Estadual nº 6.556/2000
. [...] (
TJES
, ACi 5011647-98.2021.8.08.0024, Rel. Des.
ALDARY NUNES JUNIOR
, 1ª Câmara Cível, DJ 23.4.2024 - destaquei)”.

Nesse sentido:

[...] Os tribunais superiores firmaram o entendimento de que o índice de correção monetária incidente na repetição de indébitos tributários deve corresponder àquele utilizado na cobrança de tributo pago em atraso. 2. As Leis Estaduais nº 6.556/2000 e nº 7000/2001,
fixaram o Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE como índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo para fins de correção monetária dos tributos em atraso
. 3. Resta evidente que o
índice de correção monetária a ser utilizado no caso em questão é o VRTE, ante a cobrança do tributo discutido nos autos terem sido atualizados com base neste índice
. 4. Recurso conhecido e provido. (
TJES
, ACi 0000152-05.2019.8.08.0060, Rel. Des.
MARIANNE JUDICE DE MATTOS
, 1ª Câmara Cível, DJ 14.3.2024 - destaquei).

Acrescenta-se, ainda, que deverá ser o observado pelo magistrado, quando da liquidação do
quantum
devido que
tal valor não pode ultrapassar os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim
, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA –
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO FISCAL – TEMA Nº 1062 DO STF – POSSIBILIDADE DOS ESTADOS LEGISLAREM SOBRE ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXAS DE JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE SEUS CRÉDITOS FISCAIS
,
DESDE QUE NÃO ULTRAPASSEM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO PARA O MESMO FIM
– AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICADA PELO ESTADO (VRTE) É SUPERIOR AO INCIDENTE SOBRE OS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS, JÁ QUE A TAXA DE JUROS É A MESMA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Inicialmente, importa destacar que no precedente originado do ARE nº 1.216.078 (Tema 1062, do STF), as razões de decidir adotadas pelo Excelso STF foram no sentido de que, embora os Estados-membros e o Distrito Federal possam legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros moratórios incidentes sobre seus créditos fiscais, não podem ultrapassar os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. 2.
A taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a mesma que consta no art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional, qual seja, 1% (um por cento) ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil
, a qual não foi requerida pela parte autora/apelada. Precedentes desse E. TJES. 3. Portanto, não havendo comprovação de que a correção monetária aplicada pelo Fisco Estadual na atualização dos débitos tributários objetos do Termo de Afetação do Patrimônio do Sujeito Passivo (VRTE) é superior ao índice aplicável pela União para a correção monetária dos débitos tributários federais, já que o índice de juros é o mesmo (artigo 161, §1º do CTN = artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), o provimento do recurso com a improcedência da ação de origem é a medida que se impõe. 4. Recurso conhecido e provido. (
TJES
, ACi 5000288-75.2021.8.08.0017, Rel. Des.
MARIANNE JUDICE DE MATTOS
, 1ª Câmara Cível, DJ 12.4.2024 - destaquei).

Nesse contexto,
embora postule a empresa pela atualização do indébito tributário pela VRTE
,
acrescido de juros de mora de 1% ao mês
, a partir dos indevidos recolhimentos e, a partir de 01.01.24, pela VMAC mensalmente a partir dos indevidos recolhimentos, tem-se que,
repito
,
tal valor não pode ultrapassar os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim
.

E é justamente por tal motivo que, neste momento processual, se apresenta
inviável o acolhimento integral do pleito apresentado
.

Isso porque esta Corte tem reconhecido que o
VRTE
, atualizado anualmente conforme o IPCA-e,
cumulado com juros de mora de 1% ao mês acaba superando a taxa Selic
,
o que vai de encontro da orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 1.062 da Repercussão Geral
.

Para ilustrar, trago à colação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL – ACOLHIDA – MÉRITO – MANDADO DE SEGURANÇA – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO À TAXA SELIC – SUSPENSÃO DOS EFEITOS DOS DÉBITOS FISCAIS INSCRITOS NA CDA DISCUTIDA NESTA DEMANDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar: inovação recursal: A dedução de pedido diverso dos contidos na peça pórtica na seara recursal caracteriza inovação vedada pelo ordenamento jurídico, e o seu conhecimento pelo órgão ad quem viola o princípio da estabilidade da demanda (artigo 329 do CPC). No caso, percebe-se que a alegação quanto ao caráter confiscatório da multa moratória não foi alegada na exordial, somente sendo ventilada no presente agravo de instrumento, o que impede o conhecimento da matéria por esta egrégia Corte. Precedentes. Preliminar acolhida. Recurso parcialmente conhecido.
2. Mérito: O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01. Ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. 4.
Os documentos colacionados até o momento na origem revelam que a utilização da cumulação do VRTE com os juros moratórios de 01% (um por cento) ao mês, no presente caso, ultrapassou a taxa SELIC, sendo impositiva a reforma da decisão recorrida para deferir o pedido tutela provisória de urgência para que o agravado suspenda os efeitos dos débitos tributários
inscritos na certidão de dívida ativa nº 00200/2021. 5. Recurso parcialmente conhecido e provido. (TJES. AI5005034-37.2021.8.08.0000. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SUBS. ANSELMO LAGHI LARANJA. DATA 20/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARCIALMENTE – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DO VALOR DE REFERÊNCIA DO TESOURO ESTADUAL COM JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.
”. 3. Assim, demonstra-se correta a decisão do órgão a quo, que limitou a atualização dos créditos tributários inscritos nas certidões de dívida ativa que lastreiam a execução fiscal à taxa SELIC, pois pautada pela regra do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES. AI 5004520-21.2020.8.08.0000. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
. DATA 28/09/2021)

[...]
Em julgado com repercussão geral reconhecida e, por isso, de observância obrigatória, o e. STF firmou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG; Tema 1062 da Repercussão Geral). 2. Caso concreto em que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. Precedentes do e. TJES.
3. Os índices correção e da taxa de juros, além de estarem previstos em lei federal e em lei estadual, encontram-se estampados nas CDAs que aparelham a ação de execução fiscal, circunstância que permite a demonstração da inobservância do Fisco Estadual ao que fora decidido no precedente vinculante do e. STF, prescindindo de dilação probatória. [...] (TJES. AI 5003459-23.2023.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. DATA 31/10/2023)

[...]
~Segundo a tese firmada pelo ex. STF no Tema de Repercussão Geral nº 1062, “os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. 6 - A correção monetária por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importam em atualização superior àquela estabelecida pela SELIC.
7 - Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJES. AC 0002627-27.2020.8.08.0050. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SUBS. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA. DATA 20/03/2024)

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e
NEGO

PROVIMENTO
ao apelo do ente público e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da empresa Vale S.A. para tão somente reconhecer a utilização do índice VRTE ao caso, advertindo, todavia, quanto a necessidade de observância do Tema n. 1.062, STF.

Logo, reformo em parte a sentença proferida apenas para especificar o índice de atualização nos termos dos parâmetros supra-delineados, mantendo o ato decisório
que, em ação de repetição de indébito, julgou procedente a pretensão autoral da empresa recorrente para determinar a restituição pelo ente público do ICMS indevidamente cobrado e recolhido, cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, conforme parâmetro supra-delineados.

Ademais, em virtude do improvimento do recurso do ente público, majoro os honorários advocatícios em 1% (hum por cento) em cada uma das faixas do art. 85, §3º, do CPC que forem aplicáveis à espécie.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/04/2024 às 12:41:07, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50917925042024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

CONHEÇO
dos recursos interpostos e
NEGO

PROVIMENTO
ao apelo do ente público e
DOU PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do rela
tor.

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso do ente público estatual e dar parcial provimento ao recurso da Vale S.A.