Tribunal: TJES
Processo: 0012293-45.2015.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0012293-45.2015.8.08.0012

APELANTE:
ALCI DE VARGAS SILVA JÚNIOR

APELADOS:
ILDEGARDES AMBROSIO DA FONSECA e NILDA DE FATIMA FONSECA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – PREJUDICIAIS DE MÉRITO AFASTADAS – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – CONTRATO DE EMPREITADA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA COMPROVADO – RESTITUIÇÃO DE JUROS DE OBRA E DO VALOR DE ALUGUEIS PAGOS NO PERÍODO DE ATRASO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Ainda que de ordem pública, as matérias rechaçadas na primeira instância que não foram devidamente impugnadas sujeitam-se à preclusão. Precedentes do STJ e do TJES.

2. O contrato de financiamento estipula o prazo de cinco meses de construção para entrega do imóvel, a partir de sua (fl. 44), que ocorreu em 03 de junho 2011. Assim, a entrega deveria ter sido realizada em novembro de 2011. Entretanto, o recibo de entrega das chaves acostado à fl. 80 denota que houve um período de 11 (onze) meses de atraso, tendo em vista que datado de 15 de outubro de 2012. Comprovado, pois, o atraso de entrega na obra.

3. Dado o incontroverso pagamento da taxa de evolução da obra no período do atraso, também denominada “juros de obra”, este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento de que “a taxa de evolução da obra corresponde a valor mensal pago pelo comprador ao agente financeiro até a conclusão da obra. A referida cobrança se estende de acordo com a construção, de modo que há prejuízo ao adquirente pela incidência da taxa nos períodos de atraso na entrega da obra, o que recai sobre a construtora apelante, vez que responsável pelo atraso na entrega do imóvel. [...]” (TJES; AC 012130213296, Rel. Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível, DJ 21.10.2022). Restituição devida.

4. É devida a restituição do valor dos alugueis dispendidos nos meses que perdurou o atraso da entrega do imóvel por configurarem danos morais emergentes e impedirem o uso do imóvel no período em que pactuado, notadamente diante da comprovação da relação locatícia (fls. 94/95) no período e do posterior pagamento.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES.,
12
de
março
de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0012293-45.2015.8.08.0012

APELANTE:
ALCI DE VARGAS SILVA JÚNIOR

APELADOS:
ILDEGARDES AMBROSIO DA FONSECA e NILDA DE FATIMA FONSECA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – PREJUDICIAIS DE MÉRITO AFASTADAS – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – CONTRATO DE EMPREITADA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA COMPROVADO – RESTITUIÇÃO DE JUROS DE OBRA E DO VALOR DE ALUGUEIS PAGOS NO PERÍODO DE ATRASO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Ainda que de ordem pública, as matérias rechaçadas na primeira instância que não foram devidamente impugnadas sujeitam-se à preclusão. Precedentes do STJ e do TJES.

2. O contrato de financiamento estipula o prazo de cinco meses de construção para entrega do imóvel, a partir de sua (fl. 44), que ocorreu em 03 de junho 2011. Assim, a entrega deveria ter sido realizada em novembro de 2011. Entretanto, o recibo de entrega das chaves acostado à fl. 80 denota que houve um período de 11 (onze) meses de atraso, tendo em vista que datado de 15 de outubro de 2012. Comprovado, pois, o atraso de entrega na obra.

3. Dado o incontroverso pagamento da taxa de evolução da obra no período do atraso, também denominada “juros de obra”, este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento de que “a taxa de evolução da obra corresponde a valor mensal pago pelo comprador ao agente financeiro até a conclusão da obra. A referida cobrança se estende de acordo com a construção, de modo que há prejuízo ao adquirente pela incidência da taxa nos períodos de atraso na entrega da obra, o que recai sobre a construtora apelante, vez que responsável pelo atraso na entrega do imóvel. [...]” (TJES; AC 012130213296, Rel. Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível, DJ 21.10.2022). Restituição devida.

4. É devida a restituição do valor dos alugueis dispendidos nos meses que perdurou o atraso da entrega do imóvel por configurarem danos morais emergentes e impedirem o uso do imóvel no período em que pactuado, notadamente diante da comprovação da relação locatícia (fls. 94/95) no período e do posterior pagamento.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES.,
12
de março

de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0012293-45.2015.8.08.0012

APELANTE:
ALCI DE VARGAS SILVA JÚNIOR

APELADOS:
ILDEGARDES AMBROSIO DA FONSECA e NILDA DE FATIMA FONSECA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

DAS PREJUDICIAIS DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

O Apelante almeja rever as prejudiciais de mérito afastadas em decisão de saneamento (fls. 171/172), contudo, entendo que se operou sobre o caso a preclusão.

Isso porque a questão não foi devidamente impugnada pelo Apelante na oportunidade devida e sobre ela incide a preclusão consumativa, ainda que seja matéria de ordem pública. Este é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

[...]
O entendimento do STJ é de que não há preclusão temporal em relação a questões de ordem pública, mas pode ocorrer preclusão consumativa. Dessa forma, não é cabível decidir novamente o que já foi decidido, mesmo se tratando de matérias de ordem pública, como a prescrição
[...] (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.306.554/PR, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023).

PROCESSO CIVIL. CONTRATO HABITACIONAL. SISTEMA FINANCEIRO HABITACIONAL. SEGURO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. MATÉRIA JÁ DECIDIDA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, “ainda que as matérias de ordem pública não estejam sujeitas, em linha de princípio, à preclusão, se já decididas não podem ser reexaminadas pelo mesmo juiz, pois configurada a preclusão 'pro judicato', segundo a qual, nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide
(art. 471 do CPC/73)” (STJ, REsp 1.321.383; Proc. 2012/0059803-0; MS; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 05/03/2018; DJE 14/03/2018); [...] (TJES; AGRAVO DE INSTRUMENTO 5005335-81.2021.8.08.0000; PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relatora DESª. JANETE VARGAS SIMÕES; Data 28/06/2022)

[...]
1. Ainda que se trate de matéria de ordem pública, por existir exame judicial expresso sobre a questão e por não ter a parte se insurgido a este respeito no momento oportuno, operou-se a preclusão consumativa, impedindo o exame da matéria pelo Tribunal, tal como entende o C. STJ e esta C. Terceira Câmara Cível.
(TJES; APELAÇÃO CÍVEL N. 0000934-18.2008.8.08.0021; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO; Data: 26/04/2023)

Mesmo que não o fosse (CPC, art. 489, § 1º, IV), com o devido respeito, o Apelante confunde os institutos e defende a prescrição com arrimo no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor – que trata de decadência – e, se não bastasse, consoante afirmado nas próprias razões recursais, referido diploma nem sequer se aplica à relação jurídica em exame.

Ademais, eventual decadência prevista no artigo 618 do Código Civil também já restou rechaçada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça nas hipóteses de descumprimento de cláusulas contratuais, o que é o caso dos autos (AgInt no REsp n. 1.760.003/CE, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma; AgInt no AREsp 125.934/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma.)

Ante o exposto,
não conheço
das prejudiciais de mérito aventadas.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ALCI DE VARGAS SILVA JÚNIOR
contra sentença de fls. 206/211, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, nos autos da "Ação Ordinária" ajuizada por
ILDEGARDES AMBROSIO DA FONSECA
e
NILDA DE FATIMA FONSECA
em desfavor do Apelante e de outro.

Em suas razões recursais (fls. 227/230), alega o Apelante, em síntese, que não houve atraso na entrega do imóvel e, quanto ao pagamento de aluguel, os Apelados já tinham ciência que deveriam residir em algum local, pois o prazo de construção dependia da liberação do financiamento pela Caixa Econômica Federal.

Contrarrazões às fls. 235/246, pela manutenção da sentença.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que as partes firmaram contrato de “Compromisso de compra e venda e construção por empreitada” tendo como objeto 14 (quatorze) lotes de terreno no loteamento “Vale dos Reis III”, constando na Cláusula Terceira que o vendedor, ora Apelante, construiria, com recursos próprios, cada etapa de uma casa.

Os Apelados, ora Autores, ingressaram com a medida em primeiro grau por alegados vícios construtivos e atraso na entrega da obra, tendo o juízo
a quo
reconhecido a entrega fora do prazo e julgado parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, nos seguintes termos:

[...] Diante do exposto, considerando o acima fundamentado, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para:

a) CONDENAR o requerido ALCI DE VARGAS SILVA JUNIOR a restituir aos requerentes a taxa de evolução de obra no período de dezembro/2011 a outubro/2012, com juros de mora a partir da citação e correção monetária a contar de cada pagamento;

b) CONDENAR o requerido ALCI DE VARGAS SILVA JUNIOR a restituir aos requerentes os alugueis pagos no período de dezembro/2011 a outubro/2012 no valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) mensais, corrigidos monetariamente a partir de cada desembolso e com juros de mora a contar da citação;

c) os valores indicados nos itens "a" e "b" serão apurados em liquidação de sentença por arbitramento. [...]

A insurgência do presente apelo cinge-se em identificar a existência do atraso na entrega do imóvel e, por conseguinte, se haveria direito ao pagamento de alugueis e de taxa de evolução da obra – a título de danos materiais – pelo período em que não houve a entrega no tempo aprazado.

Desde logo, entendo que a irresignação não merece acato.

Como bem destacado na sentença objurgada, no tocante ao prazo de entrega da obra, o contrato de compromisso de compra e venda remete-se ao contrato de financiamento imobiliário pactuado entre os Apelados e a instituição financeira (item “A”, cláusula terceira – fl. 40):

[...] A — As etapas da obra, assim como o prazo de entrega de cada etapa será o mesmo que constar no cronograma especificado no contrato a ser firmado entre os COMPRADORES/CONTRATANTKS e a CAIXA ECONOMICA FEDERAL para financiar a construção objeto deste contrato. 0 contrato de financiamento entre a CAIXA ECONOMICA FEDERAL e os COMPRADORES/ CONTRATANTES após assinado, passara a ser parte integrante do presente contrato para definição precisa das datas do término das etapas da obra e das datas de pagamento de cada etapa.

O contrato perante o agente financeiro, por sua vez, estipula o prazo de cinco meses de construção para entrega do imóvel, a partir de sua assinatura (fl. 44), que ocorreu em 03 de junho 2011. Assim, a entrega deveria ter sido realizada em novembro de 2011.

Entretanto, o recibo de entrega das chaves acostado à fl. 80 denota que houve um período de 11 (onze) meses de atraso, tendo em vista que datado de 15 de outubro de 2012. Comprovado, pois, o atraso de entrega na obra.

Nesse cenário, dado o incontroverso pagamento da taxa de evolução da obra no período do atraso, também denominada “juros de obra”, este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento de que
“a taxa de evolução da obra corresponde a valor mensal pago pelo comprador ao agente financeiro até a conclusão da obra. A referida cobrança se estende de acordo com a construção, de modo que há prejuízo ao adquirente pela incidência da taxa nos períodos de atraso na entrega da obra, o que recai sobre a construtora apelante, vez que responsável pelo atraso na entrega do imóvel. [...]”
(TJES; AC 012130213296, Rel. Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível, DJ 21.10.2022).

Nesses termos, mostra-se devida a restituição da quantia reclamada, não havendo que se falar em reforma nesse ponto.

Em igual sentido, dado o atraso injustificado para entrega da obra e o impedimento de usufruírem o bem, merece prosperar o pedido de danos materiais na modalidade “danos emergentes”, consubstanciados na restituição do valor dos alugueis dispendidos nos meses de dezembro de 2011 a outubro de 2012, subsequentes à data em que o imóvel deveria ter sido entregue.

Nota-se que foi comprovada a relação locatícia com terceiro no período e o respectivo pagamento dos alugueis (fls. 94/95). Sobre a questão, a jurisprudência pátria:

[...] Contrato de empreitada para construção de imóvel residencial. Prova pericial que atestou que a construção é condizente com o contratado. Alegação de que houve pagamento a maior ao réu. Não caracterização.
Atraso na entrega do imóvel. Configuração. Pagamento de R$ 2.000,00 a título de alugueis por cada um dos quatro meses de atraso, que prevalece.
[...] (TJSP; AC 1013722-46.2018.8.26.0037; Ac. 15289483; Araraquara; Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto; Julg. 16/12/2021; DJESP 21/01/2022; Pág. 2969)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. EMPREITADA. ÔNUS DA PROVA. ART. 373 DO CPC/15. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. REDISTRIBUIÇÃO DOS ONUS DA SUCUMBENCIA.

[...]
No caso concreto, o autor comprovou ter efetuado o pagamento de alugueis durante o prazo do atraso na entrega do empreendimento, de modo que o réu, pelo princípio da reparação integral (art. 944 CCB), deverá ressarcir ao autor o valor efetivamente gasto com o pagamento dos referidos alugueis.
[...] (TJRS; APL 0258284-46.2019.8.21.7000; Proc 70082863754; Lajeado; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo João Lima Costa; Julg. 28/05/2020; DJERS 16/09/2020)

Nesses termos, imperioso afastar o argumento de que o pagamento de alugueis já era esperado em virtude de haver um lapso entre a aprovação do projeto e a construção do imóvel, pois, além de não haver essa ressalva contratual, o período em nada se relaciona ao prazo de construção para entrega, expressamente estabelecido na avença.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença objurgada.

Por conseguinte, diante da sucumbência recíproca reconhecida em sentença (AREsp nº 1495369/MS), redistribuo a fração da verba honorária para fins de majoração (CPC, art. 85, § 11), definindo a responsabilidade para 1/5 em favor do Apelante e 4/5 em favor dos Apelados, ora Autores.

Registre-se que as partes estão amparadas pela gratuidade de justiça (CPC, art. 98, § 3º).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 12/05/2024

VOTO: Acompanho o voto da eminente Relatora

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões