Tribunal: TJES
Processo: 0000201-61.2023.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O ANPP, ART. 28-A, DO CPP. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, ART. 28, DA LEI 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO, ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO DA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, II, DA LEI 11.343/2006. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apesar de fazer robusta sustentação conceitual e teórica acerca do tema, a defesa não fez indicação objetiva do ponto específico onde residiria a alegada quebra na cadeia de custódia, não se verificando nenhuma espécie de nulidade. Ao contrário, consta dos autos o formulário de cadeia de custódia, preenchido e assinado por Perito Oficial Criminal, possibilitando o rastreamento da prova, havendo efetivo cumprimento ao disposto nos artigos 158 e seguintes do CPP.

2. O ANPP se encontra disciplinado no art. 28-A, do CPP, elencando como requisitos: 1) a confissão formal e circunstancial da infração penal; 2) pena mínima abstrata inferior a 4 (quatro) anos e 3) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Na hipótese, em que pese o crime de tráfico não envolver violência ou grave ameaça, infere-se que o recorrente não preenche os outros dois requisitos legais, já que não confessou a comercialização dos entorpecentes, bem como a pena mínima prevista em abstrato para o delito cometido é superior à previsão contida na norma citada acima.

3. O réu que respondeu preso desde o flagrante, a periculosidade de sua conduta está evidenciada em todas as decisões de manutenção da prisão preventiva proferidas durante a instrução, de modo que não me aprece lógico que o recorrente responda solto, agora que condenado a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado.

4. Não verificada a alegada nulidade por ausência de fundamentação quanto a decisão que manteve a prisão preventiva do apelante, pois ficou nela registrado que o crime possui acentuada periculosidade concreta, foram apreendidas grande quantidade e variedade de entorpecentes, armas de fogo e munições, bem como o fato do recorrente ostentar reincidência.

5. A versão de que a droga apreendida se destinaria apenas ao uso pessoal dos recorrentes não se harmoniza com o conjunto probatório, se mostrando inviável o acolhimento da tese de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.

6. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública que efetuaram a prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime.

7. O requerimento de instauração do incidente de dependência toxicológica se trata de inovação recursal, sendo inviável apreciação de pedido que desborda dos limites subjetivos da pretensão recursal, delineados pelos pedidos e fundamentos invocados pelas partes. Ademais, consoante o art. 156, do CPP, o ônus de demonstrar a necessidade da pretendida diligência pericial é da defesa.

8. A simples menção à gravidade abstrata do delito espelha fundamentação vaga e genérica, inapta a servir de fundamento para a negativação das circunstâncias do crime.

9. A reincidência é condição com aptidão para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado por evidenciar dedicação do acusado a atividades criminosas.

10. A considerável quantidade de entorpecente apreendido com os recorrentes se deu em um contexto de transporte interestadual, bem como foram encontradas armas de fogo e munições no mesmo veículo que o recorrente transitava com drogas, de modo que se mostra possível fazer reforço de argumentação para manter a fração mínima de redução pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

11. Os policiais ouvidos em juízo afirmaram que o apelante estaria abordando transeuntes armado e se identificando como policial civil, incidindo, desta forma, na causa de aumento prevista no art. 40, II, da Lei de n.º 11.343/2006.

12. A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

13. A manutenção da prisão preventiva de um dos recorrentes deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto.

14. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000201-61.2023.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PAULO FERNANDES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O ANPP, ART. 28-A, DO CPP. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, ART. 28, DA LEI 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO, ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO DA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, II, DA LEI 11.343/2006. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apesar de fazer robusta sustentação conceitual e teórica acerca do tema, a defesa não fez indicação objetiva do ponto específico onde residiria a alegada quebra na cadeia de custódia, não se verificando nenhuma espécie de nulidade. Ao contrário, consta dos autos o formulário de cadeia de custódia, preenchido e assinado por Perito Oficial Criminal, possibilitando o rastreamento da prova, havendo efetivo cumprimento ao disposto nos artigos 158 e seguintes do CPP.

2. O ANPP se encontra disciplinado no art. 28-A, do CPP, elencando como requisitos: 1) a confissão formal e circunstancial da infração penal; 2) pena mínima abstrata inferior a 4 (quatro) anos e 3) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Na hipótese, em que pese o crime de tráfico não envolver violência ou grave ameaça, infere-se que o recorrente não preenche os outros dois requisitos legais, já que não confessou a comercialização dos entorpecentes, bem como a pena mínima prevista em abstrato para o delito cometido é superior à previsão contida na norma citada acima.

3. O réu que respondeu preso desde o flagrante, a periculosidade de sua conduta está evidenciada em todas as decisões de manutenção da prisão preventiva proferidas durante a instrução, de modo que não me aprece lógico que o recorrente responda solto, agora que condenado a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado.

4. Não verificada a alegada nulidade por ausência de fundamentação quanto a decisão que manteve a prisão preventiva do apelante, pois ficou nela registrado que o crime possui acentuada periculosidade concreta, foram apreendidas grande quantidade e variedade de entorpecentes, armas de fogo e munições, bem como o fato do recorrente ostentar reincidência.

5. A versão de que a droga apreendida se destinaria apenas ao uso pessoal dos recorrentes não se harmoniza com o conjunto probatório, se mostrando inviável o acolhimento da tese de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.

6. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública que efetuaram a prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime.

7. O requerimento de instauração do incidente de dependência toxicológica se trata de inovação recursal, sendo inviável apreciação de pedido que desborda dos limites subjetivos da pretensão recursal, delineados pelos pedidos e fundamentos invocados pelas partes. Ademais, consoante o art. 156, do CPP, o ônus de demonstrar a necessidade da pretendida diligência pericial é da defesa.

8. A simples menção à gravidade abstrata do delito espelha fundamentação vaga e genérica, inapta a servir de fundamento para a negativação das circunstâncias do crime.

9. A reincidência é condição com aptidão para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado por evidenciar dedicação do acusado a atividades criminosas.

10. A considerável quantidade de entorpecente apreendido com os recorrentes se deu em um contexto de transporte interestadual, bem como foram encontradas armas de fogo e munições no mesmo veículo que o recorrente transitava com drogas, de modo que se mostra possível fazer reforço de argumentação para manter a fração mínima de redução pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

11. Os policiais ouvidos em juízo afirmaram que o apelante estaria abordando transeuntes armado e se identificando como policial civil, incidindo, desta forma, na causa de aumento prevista no art. 40, II, da Lei de n.º 11.343/2006.

12. A concessão do benefício da gratuidade da justiça demanda um estudo mais aprofundado das condições econômicas do apelante, sendo tal matéria atribuição do juízo da execução penal.

13. A manutenção da prisão preventiva de um dos recorrentes deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto.

14. Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelas defesas de
JOÃO PAULO FERNANDES e ADAILTON SOUSA DOS SANTOS,
em face da r. Sentença condenatória constante do ID 9963107, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Rio Novo do Sul/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei n.º 11.343/06,à pena de 07 (sete) anos de reclusão, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, para o recorrente João Paulo; e 09 (nove) anos de reclusão, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, ambos, para o recorrente Adailton.

A defesa do recorrente João Paulo apresentou razões recursais que constam do ID 9963143, nas quais alega a ocorrência de nulidade por (1) quebra da cadeia de custódia e (2) não oferecimento do acordo de não persecução penal. Subsidiariamente, requer (3) a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o de porte para uso pessoal, (4) a redução da pena-base para o mínimo legal, (5) aplicação da fração máxima relativa ao tráfico privilegiado, (6) afastamento da causa de aumento do art. 40, II, da Lei n.º 11.343/2006, (7) aplicação de regime aberto, (8) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e (9) devolução do carro e da arma apreendida.

A defesa do recorrente Adailton apresentou razões recursais que constam do ID 9963145, nas quais requer (1) a concessão do direito de recorrer em liberdade, (2) alega a ocorrência de nulidade por ausência de fundamentação e (3) ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Subsidiariamente, requer (4) a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o de porte para uso pessoal, (5) a redução da pena-base para o mínimo legal, (6) reconhecimento do tráfico privilegiado, e (7) concessão do benefício da gratuidade da justiça.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam nos ID’s 9963148 e 9963151, nas quais requer o desprovimento dos recursos e manutenção da sentença condenatória.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer no ID 10096424, opinando no sentido de que sejam conhecidos e desprovidos os apelos das defesas.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelas defesas de
JOÃO PAULO FERNANDES e ADAILTON SOUSA DOS SANTOS,
em face da r. Sentença condenatória constante do ID 9963107, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Rio Novo do Sul/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei n.º 11.343/06,à pena de 07 (sete) anos de reclusão, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, para o recorrente João Paulo; e 09 (nove) anos de reclusão, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, ambos, para o recorrente Adailton.

A defesa do recorrente João Paulo apresentou razões recursais que constam do ID 9963143, nas quais alega a ocorrência de nulidade por (1) quebra da cadeia de custódia e (2) não oferecimento do acordo de não persecução penal. Subsidiariamente, requer (3) a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o de porte para uso pessoal, (4) a redução da pena-base para o mínimo legal, (5) aplicação da fração máxima relativa ao tráfico privilegiado, (6) afastamento da causa de aumento do art. 40, II, da Lei n.º 11.343/2006, (7) aplicação de regime aberto, (8) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e (9) devolução do carro e da arma apreendida.

A defesa do recorrente Adailton apresentou razões recursais que constam do ID 9963145, nas quais requer (1) a concessão do direito de recorrer em liberdade, (2) alega a ocorrência de nulidade por ausência de fundamentação e (3) ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Subsidiariamente, requer (4) a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o de porte para uso pessoal, (5) a instauração de incidente de dependência toxicológica, (6) a redução da pena-base para o mínimo legal, (7) o reconhecimento do tráfico privilegiado, e (8) a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Os apelantes foram presos em flagrante em abordagem realizada por Policiais Rodoviários Federais, os quais receberam informações de que eles estavam se identificando como Policiais Civis e abordando transeuntes.

Consta da inicial acusatória que o apelante João Paulo se identificou como Policial Militar no Estado de São Paulo. Além disso, foram apreendidos no veículo que eles transitavam: 02 armas de fogo modelo Glock com brasão do Estado de São Paulo, um carregador municiado com 16 munições, um revólver calibre 38, 27 gramas de cocaína. 03 comprimidos de ecstasy, 30 gramas de pó marrom supostamente rapé de Ayahuasca, bem como 610 presilhas de plástico filme, fita adesiva, 02 distintivos da PCSP, R$4.803,00 (quatro mil oitocentos e três reais) em espécie, 02 soco inglês, e 05 aparelhos celulares.

1 - Nulidade por quebra da cadeia de custódia:

A primeira tese defensiva a ser analisada é a de quebra da cadeia de custódia, ventilada pela defesa de João Paulo, e de violação aos princípios da ampla defesa e contraditório por quebra na cadeia de custódia, por parte da defesa de Adailton.

Após a leitura da tese suscitada pelas defesas dos recorrentes, é possível verificar robusta sustentação conceitual e teórica acerca do tema, a qual, todavia, não acompanhou indicação objetiva do ponto específico onde residiria a alegada nulidade. A defesa de João Paulo ainda relaciona a invocada nulidade da quebra da cadeia de custódia com a ausência de “
motivo plausível para a revista no veículo apreendido, tendo em vista que não houve denúncia de tráfico de drogas
”.

Consoante bem pontuado pelo d. promotor de Justiça, subscritor das contrarrazões recursais, a defesa veiculou sua tese “
de maneira genérica, sem apontar quaisquer prejuízos a defesa, limitou-se a alegar eventual quebra na cadeia de custódia de prova, no entanto, não fazendo menção aos elementos presentes nos autos
”.

Sobre esse ponto, especificamente, necessário ressaltar que a relação jurídico-processual pauta-se pela dialeticidade, cabendo à parte insatisfeita com o provimento jurisdicional impugnado demonstrar o desacerto dos fundamentos da decisão recorrida, sob pena de não conhecimento de sua tese recursal.

Nesse contexto, ao contrário do alegado pelos recorrentes, evidencia-se dos autos o
formulário de cadeia de custódia
, que consta do ID 35020987, e se encontra preenchido e assinado por Perito Oficial Criminal, possibilitando o rastreamento da prova, havendo cumprimento ao disposto nos artigos 158 e seguintes do CPP.

Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial do c. STJ, “
Para demonstrar a quebra da cadeia de custódia é imprescindível que seja demonstrado o risco concreto de que os vestígios coletados tenham sido adulterados
” (AgRg no HC n. 825.126/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024).

Desta forma, não se verifica nenhuma nulidade relacionada à cadeia de custódia das provas produzidas nestes autos.

2 - Nulidade por ausência de Acordo de não-persecução penal:

A defesa do recorrente João Paulo alega nulidade da condenação em decorrência da ausência de proposta de acordo de não persecução penal.

O pretendido benefício se encontra disciplinado no art. 28-A, do CPP, o qual elenca como requisitos: 1) a confissão formal e circunstancial da infração penal; 2) pena mínima abstrata inferior a 4 (quatro) anos e 3) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Na hipótese, em que pese o crime de tráfico não envolver violência ou grave ameaça, infere-se que o recorrente não preenche os outros dois requisitos legais, já que não confessou a comercialização dos entorpecentes, bem como a pena mínima prevista em abstrato para o delito cometido é superior à previsão contida na norma citada acima.

Acerca deste segundo ponto, destaco que não havia descrição de nenhuma causa de diminuição na denúncia, do que decorre, que “
o disposto no § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, na aferição da pena mínima cominada ao crime serão consideradas as causas de aumento e diminuição, as quais, de acordo com o entendimento pacificado nesta Corte Superior, devem estar descritas na denúncia, não sendo possível considerar a pena mínima apurada após a aplicação da causa de diminuição, reconhecida somente por ocasião da prolação da sentença condenatória
” (STJ - AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Ademais, consoante destacado pelo d. Promotor de Justiça subscritor das contrarrazões recursais, “
o ANPP não constitui direito subjetivo do acusado, mas tão somente um poder-dever do Ministério Público que, na hipótese, entende não haver a possibilidade de firmar referido acordo, pelas razões já expostas
”.

4 - Direito de recorrer em liberdade:

A defesa do recorrente Adailton postula pelo direito de recorrer em liberdade, sob a alegação de “
ausência de provas contundentes e justificativa plausível na manutenção do apelante preso
”.

Para tanto, alega que o réu possui bons antecedentes, endereço certo na cidade de Cotia/SP, enderço e trabalho fixos, laborando como pedreiro.

A sentença recorrida manteve a prisão preventiva do apelante sob o seguinte fundamento:

“Deixo de conceder aos acusados o direito de apelar em liberdade
, para garantir a ordem pública e visando a aplicação da lei penal, uma vez que presentes os requisitos ensejadores da prisão cautelar preventiva previstas nos artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal, pois trata-se de crime punido com reclusão, assim atendendo os anseios da sociedade que clama por segurança, tornando-se imperiosa a necessidade de se garantir a ordem pública, bem como assegurar a aplicação da lei penal. Destarte, os fundamentos da preventiva ̈periculum in mora ̈, quais sejam, a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, garantia da futura aplicação da lei penal, estão presentes, eis que os acusados não residem nesta comarca”.

Apesar da concisa fundamentação, verifico que se encontra atendido o mandamento constitucional previsto no art. 93, IX, da CF.

Além disso, trata-se de réu que respondeu preso desde o flagrante, a periculosidade de sua conduta está evidenciada em todas as decisões de manutenção da prisão preventiva proferidas durante a instrução, de modo que não me aprece lógico que o recorrente responda solto, agora que condenado a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado.

Também deve ser destacado que o recorrente é reincidente, situação registrada na sentença condenatória.

Este é o entendimento adotado por este e. Colegiado, que em casos tais vem decidindo que, “
se o réu permanece preso preventivamente ao longo de todo o processo, sobrevindo sua condenação, deve ele permanecer preso, se persistem os motivos da prisão cautelar, sendo o caso dos presentes autos, considerando a gravidade em concreto do delito
” (TJES - HABEAS CORPUS Nº 5014536-29.2023.8.08.0000; REL. DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 25/Jan/2024).

4 - Nulidade por ausência de fundamentação:

A defesa do recorrente Adailton requer “
imediato relaxamento da prisão, por notória nulidade da decisão imotivada
”, alegando a nulidade da parte da sentença que negou ao réu o direito de recorrer em liberdade por ausência de fundamentação.

Para tanto, o recorrente alega que a sentença valorou como provas apenas os depoimentos dos policiais ouvidos como testemunhas, que nenhuma outra testemunha corrobora a tese acusatória, e que a manutenção da prisão preventiva do réu.

Acerca do alegado, destaco que vige em nosso ordenamento o princípio do livre convencimento motivado, o qual possibilita ao Magistrado proferir sua decisão após livre apreciação da prova constante nos autos.

Após cotejar os fundamentos lançados nas razões recursais não verifico a alegada nulidade, já que ficou registrado na sentença que o crime possui acentuada periculosidade concreta, foram apreendidas grande quantidade e variedade de entorpecentes, armas de fogo e munições, bem como o fato do recorrente ostentar reincidência.

Portanto, não há que se falar em ausência de fundamentação.

5 - Desclassificação de tráfico para uso pessoal:

A defesa dos recorrentes postula pela desclassificação da condenação pelo crime de tráfico, previsto no art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006, para o de porte para uso pessoal, previsto no art. 28, da mesma Lei.

Para tanto, ressaltam que foi diminuta a quantidade de cocaína apreendida, tratando-se de apenas 27 (vinte e sete) gramas, o que, em seu entender, evidencia que se destinaria apenas ao uso.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Laudo toxicológico definitivo que consta do ID 35020985.

Ao serem interrogados em juízo, ambos os recorrentes negaram a
autoria
do delito de tráfico, ocasião na qual afirmaram que as drogas lhes pertenciam, sendo elas destinadas, todavia, apenas para o consumo pessoal.

No entanto, a versão defensiva se encontra isolada da prova produzida no processo. Os policiais rodoviários federais Felipe Babiski Braga e Gyovanni Rabello, ouvidos sob o crivo do contraditório, ressaltaram em seus depoimentos que receberam informações de que os recorrentes estavam se identificando como Policiais Civis e abordando transeuntes. Disseram, ainda, que foram apreendidos no veículo que eles transitavam: 02 armas de fogo modelo Glock com brasão do Estado de São Paulo, um carregador municiado com 16 munições, um revólver calibre 38, 27 gramas de cocaína. 03 comprimidos de ecstasy, 30 gramas de pó marrom supostamente rapé de Ayahuasca, bem como 610 presilhas de plástico filme, fita adesiva, 02 distintivos da PCSP, R$4.803,00 (quatro mil oitocentos e três reais) em espécie, 02 soco inglês, e 05 aparelhos celulares, sedo que o material entorpecente estava envolto em plástico e preso a fita adesiva.

É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, não há como acolher a tese desclassificatória diante das circunstâncias em que foram feitas a prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

6 - Instauração do incidente de dependência toxicológica:

A defesa do recorrente Adailton requereu a instauração do incidente de dependência toxicológica, alegando que ele é dependente químico.

Após detida análise, tenho que não merece prosperar o pedido da defesa.

O mesmo pedido foi requerido pela defesa de João Paulo quando de suas alegações finais, sendo indeferido pela sentença recorrida sob o seguinte fundamento:

“Em relação ao requerimento de instauração de incidente de dependência toxicológica constante em sede de defesa do denunciado JOÃO PAULO FERNANDES,
reputo que o exame de dependência toxicológica somente é justificado quando há indícios de que eventual dependência poderia ter afetado o discernimento do réu no momento dos fatos, o que não é o caso dos autos. Não sendo comprovados tais indícios, outro caminho não há senão o indeferimento”.

Ressalto que o pleito pretendido por Adailton se trata de inovação recursal, sendo inviável apreciação de pedido que desborda dos limites subjetivos da pretensão recursal, delineados pelos pedidos e fundamentos invocados pelas partes.

Ademais, consoante o art. 156, do CPP, o ônus de demonstrar a necessidade da pretendida diligência pericial é da defesa.

Em caso análogo, já decidiu este Colegiado que, “
O ônus da prova, neste caso, é da Defesa, nos termos do art. 156 do CPP, a qual, no entanto, nem sequer postulou pela instauração de incidente de insanidade mental no momento oportuno. Aliás, somente trouxe a referida tese em sede de apelação, não a ventilando perante o Juízo de primeiro grau, nem mesmo em sede de memoriais, o que evidencia indevida inovação recursal
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007904-07.2021.8.08.0012; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 23/Mar/2023).

7 - Redução da pena-base:

As defesas de ambos os apelantes postulam pela redução da pena-base para o mínimo legal sob o argumento de ausência de fundamentação da negativação das circunstâncias judiciais.

O recorrente Adailton teve sua pena-base fixada em 09 (nove) anos de reclusão, sendo consideradas negativas a culpabilidade, antecedentes e as circunstâncias do crime. Já o recorrente João Paulo teve sua pena-base fixada em 07 (sete) anos de reclusão, sendo consideradas negativas a culpabilidade e as circunstâncias do crime.

A culpabilidade foi adequadamente fundamentada conforme os parâmetros fornecidos pelo art. 42 da Lei de n.º 11.343/2006, que são a quantidade, natureza e diversidade da droga apreendida.

Os maus antecedentes se tratam de circunstância objetivamente aferível ante a reincidência do recorrente Adailton.

No entanto, verifico vício quanto às circunstâncias do crime, já que “
a natureza grave do delito
” espelha fundamentação vaga e genérica.

No mesmo sentido é a jurisprudência do c. STJ, “
a valoração negativa das consequências do delito foi amparada somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes e nos seus efeitos danosos à sociedade, o que não se admite
” (AgRg no AREsp n. 2.379.131/ES, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024).

Desta forma, a pena de ambos os recorrentes deve sofrer redução proporcional, adequando-se o aumento decorrente de cada circunstância judicial negativa aos parâmetros fixados pela jurisprudência do STJ, de que
“a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre o mínimo legal (pena mínima em abstrato) ou o critério de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável
” (AgRg no AREsp n. 2.667.552/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024).

8 - Tráfico privilegiado:

A defesa do apelante Adailton postula pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, enquanto a defesa do apelante João Paulo postula pela aplicação da fração máxima de redução da causa especial de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006.

Após detida análise, verifiquei que o pretendido benefício foi negado ao recorrente Adailton com fundamento em sua reincidência, circunstância que evidencia dedicação do acusado a atividades criminosas, consoante previsto no §4º, do art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006.

Por sua vez, em relação ao recorrente João Paulo, a sentença condenatória aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto), sem, no entanto, declinar fundamento para escolha do patamar mínimo.

Verifico nos autos que a considerável quantidade de entorpecente apreendido com os recorrentes se deu em um contexto de transporte interestadual, bem como foram encontradas armas de fogo e munições no mesmo veículo que o recorrente transitava com drogas, de modo que vislumbro a possibilidade de fazer reforço de argumentação para manter a fração mínima de redução.

Em julgamento de caso semelhante este Colegiado decidiu ser “
possível a realização de reforço de argumentação para manutenção da fração utilizada pelo sentenciante para diminuição da pena quanto ao tráfico privilegiado, considerando, além da fundamentação apresentada na sentença, a circunstância judicial do art. 59 do CP valorada negativamente, qual seja, a circunstância do crime relativa ao transporte intermunicipal das drogas
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0001133-77.2017.8.08.0036; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe: 19/May/2023).

9 - Causa de aumento prevista no art. 40, II, a Lei de n.º 11.343/2006:

A defesa de do apelante João Paulo postula pelo afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, II, da Lei de n.º 11.343/2006, que prevê aumento de pena quando “
o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância
”.

No entanto, a defesa não logrou êxito em apresentar prova no sentido de refutar os depoimentos dos policiais rodoviários federais que informaram, ao serem ouvidos em juízo, que o apelante estaria abordando transeuntes armado e se identificando como policial civil, incidindo, desta forma, na causa de aumento prevista no art. 40, II, da Lei de n.º 11.343/2006.

10 - Assistência Judiciária Gratuita:

A defesa do recorrente João Paulo postula pela concessão da gratuidade de justiça, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

11 - Devolução dos bens apreendidos:

A defesa do recorrente João Paulo postula pela devolução do carro e da arma apreendida. No entanto, consoante pontuado na sentença recorrida, o procedimento quanto ao eventual perdimento ou devolução dos bens apreendidos tramitará em autos apartados, de modo que o debate da presente questão deverá ser realizado no citado procedimento.

No mesmo sentido, o d. Promotor de Justiça subscritor das contrarrazões recursais concluiu que “
toda e qualquer questão afeta aos bens apreendidos nestes autos, devem ser discutidas em autos apartados a estes
”.

12 - Dosimetria da pena:

Diante da reforma parcial da sentença, passo a nova dosimetria da pena dos recorrentes:

12.1 - Adailton:

Restando como negativas as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes, e aplicando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato para cada uma delas,
estabeleço a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, a qual passa a ser definitiva à míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento.

12.2 - João Paulo:

Restando como negativa apenas a circunstância judicial da culpabilidade, e aplicando sobre ela a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato,
estabeleço a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Reduzo a pena na fração de 1/6 (um sexto) em decorrência da causa especial de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006 e, na sequência, aumento a pena na mesma fração diante do reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, II, da Lei de n.º 11.343/2006, resultando em uma
pena definitiva de 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

13 - Regime de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos:

Diante da reforma parcial da sentença de ambos os recorrentes, aplico a regra prevista nos §§2º e 3º, do art. 33, do CP, de modo que
deve ser mantido o regime fechado aplicado a Adailton
, por ostentar a condição de reincidente, e
deve ser reformado o regime aplicado a João Paulo para o semiaberto.

Ressalto que
a prisão preventiva do recorrente deverá ser compatibilizada com o regime de cumprimento de pena aplicado, no caso, o semiaberto
.

Diante da quantidade de pena, mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante previsão contida no inc. I, do art. 44, do CP.

14 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos apelos para reduzir a pena do recorrente Adailton para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa; e para o recorrente João Paulo para 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

É como voto.