Tribunal: TJES
Processo: 0000940-83.2012.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0000940-83.2012.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDINEI SOUZA SANTOS, AQUILA ROSA VIEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: ROSANIA MARIA DA SILVA SOARES - ES22061-A, BRENDOW ALVES GAMA - ES28459
Advogado do(a) APELANTE: ROSANIA MARIA DA SILVA SOARES - ES22061-A

VOTO

Cuida-se de
r
ecursos de Apelação Criminal
, interpostos por
EDINEI SOUZA SANTOS
e
AQUILA ROSA VIEIRA
,
contra com a r. sentença (fls. 695/700), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari-ES, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando-os pela prática dos crimes de
tráfico,
majorado pelo emprego de arma de fogo
, e
associação
para o tráfico de drogas
(art. 33, caput, c/c art. 40, inc. IV, e art. 35, todos da Lei nº 11.343/06).

EDINEI
foi condenado às penas de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.575 (mil, quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Por sua vez,
AQUILA
teve fixadas as penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa.

Há preliminar, que passo a apreciar.

- N
ulidade das provas, produzidas
mediante
t
ortura
-

A defesa pretende seja declarada a nulidade absoluta do processo em razão de suposta ilegalidade das provas produzidas, alegando, para tanto, que o apelante ÁQUILA teria sido torturado quando da abordagem policial, motivo pelo qual haveria mácula no procedimento.

Ocorre que, analisando o conjunto probatório colhido nos autos, não há comprovação quanto ao alegado.

Isso porque, ouvido na esfera policial (fls. 28), o apelante nada relatou quanto a qualquer tipo de tortura sofrida e, quando interrogado em juízo (fls. 228/229), afirmou que foi lesionado pelos detentos, do Centro de Detenção Provisória, e pelos agentes Dantas e Rondineli.

Ocorre que, analisando o conjunto probatório colhido nos autos, não há comprovação quanto ao alegado, inexistindo qualquer indício no sentido de que o apelante tenha sido agredido, ou coagido, pelas autoridades policiais, a praticar ato, contra sua vontade.

Outrossim, conforme já decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça
, no recurso ordinário em habeas corpus, nº 159.269/GO,
julgado em 28/06/2022
, sob a
relatoria do Ministro Olindo Menezes
, as eventuais máculas, na fase extrajudicial, não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa, do inquérito policial.

A
ssim, a
usente prova de nulidade,
REJEITO A PRELIMINAR.

VOTO
(MÉRITO)

No mérito, a defesa dos apelantes, AQUILA (fls. 732/741) e EDNEI (fls. 743/752), requer, em síntese:

1. a
absolvição;

2. a
desclassificação
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, para o previsto no artigo 28 da mesma Lei;

3. a
fixação da pena-base, no mínimo legal;

4. o
reconhecimento do tráfico privilegiado;

5.
a

aplicação da causa de diminuição de pena
da colaboração premiada
(art. 41 da Lei de Drogas)
1
;

6.
o
decot
e
da majorante d
o emprego de arma de fogo
(art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06);

7. o arbitramento de
honorários advocatícios
.

Acerca dos fatos, n
arra
a denúncia
que, no dia 31/01/2012, no bairro Adalberto Simão Nader, Guarapari-ES, policiais militares, em patrulhamento ostensivo, avistaram EDINEI, portando uma arma na cintura, e, ao avistar a viatura, ingressou numa residência abandonada, local usualmente utilizado por traficantes, tendo os militares ingressado, logo em seguida, e, após busca pessoal, apreenderam a
pistola 765 mm, com 13 munições intactas (auto de apreensão de fis. 132 e de eficácia às fis. 134)
.

Descreve, ainda, a peça acusatória, que EDINEI confessou ser o gerente do tráfico, e que trabalhava para a pessoa de “Cachorrão”, indicando o imóvel, onde funcionava a boca de fumo, momento em que os policiais se deslocaram até o local, conhecido como “Beco da Pedra”.

Consta na inicial que, neste segundo endereço, os agentes de segurança lograram êxito em efetuar a prisão de GILTON FERNANDES HONORATO, e a apreensão de
01 (
um
)
rev
ó
lver 38, c
a
rre
g
ado com
06 (
seis
)
munições intactas, e outras
07 (
sete
)
munições no mesmo calibre (auto de apreensão de fls.132, e de eficácia
de
fls.134),
além de 28 papelotes de cocaína (auto de apreensão de fls.132 e toxicológico preliminar de fls. 133) prontos para revenda é um tablete de 100 ar de maconha (auto de apreensão de f
l
s. 132 e preliminar)
.

Nessa segunda abordagem, foi indicado um outro imóvel, onde estariam os demais integrantes do grupo associado para o tráfico de drogas, pelo que a polícia se deslocou até lá, e abordou os demais denunciados, JAQUISSON SANTOS SILVA, vulgo "Jaguinha", e ERINEY SILVA LEITE, vulgo "Neguinho", acompanhados pelos dois menores CHARLES COSTA BIANCHI, de 15 anos de idade, e VEDSON BISPO DOS SANTOS, de 17 anos de idade e, apreenderam,
77 buchas de maconha, 55 gramas de crack, 113 pedras de crack. 200 gramas de maconha,
tudo destinado para o comércio ilícito de entorpecentes.

Os réus postulam, em uníssono, pela
absolvição,
aduzindo a insuficiência probatória, quanto à mercancia de drogas, e associação para o tráfico.

Não vejo como prover o pleito de absolvição, uma vez que a
materialidade
restou comprovada pelo
b
oletim
u
nificado n.º 14298137
(fls. 46/48)
, boletim unificado

nº 14298781
(fls. 54 a 58),
auto de apreensão
(fls. 45 e 138),
auto de prestabilidade e eficácia
(fls. 82),
auto de
constatação
de substância entorpecente

(fls. 98),
laudo de arma de fogo
(fls. 269/272)e
laudo químico toxicológico
(fls. 380/382).

A
autoria
também restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações do policial militar, MARCOS VINICIUS PORTUGAL, colhidas na fase extrajudicial, e ratificadas em Juízo (fls. 13/14 e 236), detalhando como se deu toda a dinâmica dos fatos, desde a abordagem do apelante EDINEI, até o ingresso da guarnição nos outros imóveis indicados, onde foi possível prender os demais integrantes da associação, dentre eles, o apelante ÁQUILA, e todo material descrito no auto de apreensão de fls. 45 e 138.

O depoimento da testemunha MARCOS foi corroborado com as declarações do policial HELVIO PEROZINI (fls. 09/11 e 261), estampando a existência de vínculo entre os denunciados, para a prática criminosa, não havendo, nos autos, provas no sentido de que os agentes almejassem deturpar a verdade, ou incriminar pessoas inocentes, sendo tais depoimentos, coerentes entre si, e com os demais elementos probatórios angariados.

De fato, o quadro probatório comprova, à saciedade, o envolvimento criminoso, estável e permanente, dos ora recorrentes, com o tráfico de drogas, impondo-se a manutenção da condenação, de todos os réus, nas penas dos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06.

Via reflexa,
não prospera
m
o
s
pleito
s
de
absolvição,
quanto aos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06,

tampouco de
d
esclassificação
, da figura do art. 33, para a do art. 28, ambos da Lei 11.343, formulado pela defesa dos apelantes.

Com efeito, os elementos probatórios (orais e documentais),
afastam
a alegação de que EDINEI e ÁQUILA, estivessem no local, para adquirir drogas, destinadas ao uso pessoal, em especial, as declarações dos policiais, que deixam clara a existência de vínculos entre os denunciados, associados para fins de traficância.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente, é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

Tudo considerado, tenho que
n
ão
há modificações a serem realizadas na tipificação dos crimes, atribuídos aos réus, na sentença.

Indo adiante,

a defesa postula pela
revisão da dosimetria.

Quanto ao pleito de
fixação da pena-base, no mínimo legal, para o
s
crime
s
de tráfico de drogas
e associação
.

Em relação ao apelante
E
DINEI,
no entanto, entendo que, na fase do art. 59, do CP, a Magistrada, corretamente, negativou tão somente o vetor “culpabilidade”, em grau elevado, por constar nos autos informação de que o apelante era o “gerente” do tráfico”, ocupando posição superior em relação aos demais réus e, portanto, maior o grau de reprovabilidade.

Outrossim, percebo que o aumento das penas-bases, em 01 (um ano), em ambos os crimes, foi fixado de maneira razoável e proporcional, não cabendo nenhuma reparação.

Em relação ao apelante
ÁQUILA
,
tenho que o pedido necessita de interesse, posto que a magistrada, na primeira fase da dosimetria, não valorou negativamente nenhuma das circunstâncias do art. 59 do CP, e estabeleceu as penas-bases, em ambos os delitos, já no mínimo legal.

Os apelantes rogam pela
aplicação da minorante do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), esclareço que, mantida a condenação pelo delito associativo, inviável a concessão do benefício, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no HC n. 797.133/MA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.

A defesa pugna pelo
reconhecimento
da causa de diminuição de pena
da colaboração premiada
, aduzindo que os apelantes contribuíram com os policiais militares, indicando o local onde foram identificados outros integrantes da associação, bem como foram apreendidas drogas e arma.

Acerca da causa de diminuição de pena do art. 41 da Lei nº 11.343/2006, a redução por informações prestadas a título de delação depende da sua real eficácia para a desarticulação da organização criminosa e identificação dos envolvidos nessa associação (HC 242.107/SP,
Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, Sexta Turma, julgado em
01/10/2015
, DJe 26/10/2015), o que não se deu na hipótese.

No caso em tela, vejo que não restou configurada uma colaboração eficiente, por parte dos acusados, ao ponto de reconhecê-la, para fins de diminuição de pena, já que EDINEI, “gerente do tráfico”, assumindo posição superior na hierarquia na associação, não delatou os dados do traficante superior, que fornecia as drogas, razão pela qual não preenche os requisitos necessários para fazer jus à benesse prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, verifico que melhor sorte não assiste às defesas dos réus
,
em relação ao pretendido
decot
e
da majorante
em razão do
emprego de arma de fogo

(art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), uma vez que a causa de aumento de pena restou demonstrada no
a
uto de Apreensão
(45 e 138),
l
audo de
e
xame de
a
rma de
f
ogo e
m
aterial
(fls. 269/272), a apreensão das armas em posse do apelante EDINEI (arma de fogo do tipo “Pistola”, de calibre “7.65mm”), e na residência do recorrente ÁQUILA (arma de fogo do tipo “Revólver”, de calibre “.38”), ambas com eficácia positiva.

Sobre o tema, destaco que o
STJ
, em casos como o presente, possui entendimento de que o delito de posse da arma é crime meio, para atingir o crime fim, que é o tráfico de drogas, o que justifica o reconhecimento da incidência da causa de aumento de pena, prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, como se observa no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.838.397/RS,
relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
Sexta Turma,
julgado em
0
5/
0
3/2020
, DJe de 16/3/2020.

DISPOSITIVO:

Firmado em todo o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao
s
recurso
s
.

Ficam mantidos os demais termos da sentença.

Outrossim, a título de honorários advocatícios, fixo o valor total de R$ 1.760,00 (um mil, setecentos e sessenta reais), em favor da advogada dativa, Dra. Rosânia Maria da Silva Soares (OAB/ES 22.061), pela interposição de recursos para
EDINEI SOUZA SANTOS
e
AQUILA ROSA VIEIRA
, sendo $R880,00 (oitocentos e oitenta reais) por sua atuação, em favor de cada apelante, em 2º grau de jurisdição, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil.

É como voto.

1
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000940-83.2012.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDINEI SOUZA SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0000940-83.2012.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDINEI SOUZA SANTOS, AQUILA ROSA VIEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: ROSANIA MARIA DA SILVA SOARES - ES22061-A, BRENDOW ALVES GAMA - ES28459
Advogado do(a) APELANTE: ROSANIA MARIA DA SILVA SOARES - ES22061-A

VOTO

Cuida-se de
r
ecursos de Apelação Criminal
, interpostos por
EDINEI SOUZA SANTOS
e
AQUILA ROSA VIEIRA
,
contra com a r. sentença (fls. 695/700), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari-ES, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando-os pela prática dos crimes de
tráfico,
majorado pelo emprego de arma de fogo
, e
associação
para o tráfico de drogas
(art. 33, caput, c/c art. 40, inc. IV, e art. 35, todos da Lei nº 11.343/06).

EDINEI
foi condenado às penas de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.575 (mil, quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Por sua vez,
AQUILA
teve fixadas as penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa.

Há preliminar, que passo a apreciar.

- N
ulidade das provas, produzidas
mediante
t
ortura
-

A defesa pretende seja declarada a nulidade absoluta do processo em razão de suposta ilegalidade das provas produzidas, alegando, para tanto, que o apelante ÁQUILA teria sido torturado quando da abordagem policial, motivo pelo qual haveria mácula no procedimento.

Ocorre que, analisando o conjunto probatório colhido nos autos, não há comprovação quanto ao alegado.

Isso porque, ouvido na esfera policial (fls. 28), o apelante nada relatou quanto a qualquer tipo de tortura sofrida e, quando interrogado em juízo (fls. 228/229), afirmou que foi lesionado pelos detentos, do Centro de Detenção Provisória, e pelos agentes Dantas e Rondineli.

Ocorre que, analisando o conjunto probatório colhido nos autos, não há comprovação quanto ao alegado, inexistindo qualquer indício no sentido de que o apelante tenha sido agredido, ou coagido, pelas autoridades policiais, a praticar ato, contra sua vontade.

Outrossim, conforme já decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça
, no recurso ordinário em habeas corpus, nº 159.269/GO,
julgado em 28/06/2022
, sob a
relatoria do Ministro Olindo Menezes
, as eventuais máculas, na fase extrajudicial, não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa, do inquérito policial.

A
ssim, a
usente prova de nulidade,
REJEITO A PRELIMINAR.

VOTO
(MÉRITO)

No mérito, a defesa dos apelantes, AQUILA (fls. 732/741) e EDNEI (fls. 743/752), requer, em síntese:

1. a
absolvição;

2. a
desclassificação
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, para o previsto no artigo 28 da mesma Lei;

3. a
fixação da pena-base, no mínimo legal;

4. o
reconhecimento do tráfico privilegiado;

5.
a

aplicação da causa de diminuição de pena
da colaboração premiada
(art. 41 da Lei de Drogas)
1
;

6.
o
decot
e
da majorante d
o emprego de arma de fogo
(art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06);

7. o arbitramento de
honorários advocatícios
.

Acerca dos fatos, n
arra
a denúncia
que, no dia 31/01/2012, no bairro Adalberto Simão Nader, Guarapari-ES, policiais militares, em patrulhamento ostensivo, avistaram EDINEI, portando uma arma na cintura, e, ao avistar a viatura, ingressou numa residência abandonada, local usualmente utilizado por traficantes, tendo os militares ingressado, logo em seguida, e, após busca pessoal, apreenderam a
pistola 765 mm, com 13 munições intactas (auto de apreensão de fis. 132 e de eficácia às fis. 134)
.

Descreve, ainda, a peça acusatória, que EDINEI confessou ser o gerente do tráfico, e que trabalhava para a pessoa de “Cachorrão”, indicando o imóvel, onde funcionava a boca de fumo, momento em que os policiais se deslocaram até o local, conhecido como “Beco da Pedra”.

Consta na inicial que, neste segundo endereço, os agentes de segurança lograram êxito em efetuar a prisão de GILTON FERNANDES HONORATO, e a apreensão de
01 (
um
)
rev
ó
lver 38, c
a
rre
g
ado com
06 (
seis
)
munições intactas, e outras
07 (
sete
)
munições no mesmo calibre (auto de apreensão de fls.132, e de eficácia
de
fls.134),
além de 28 papelotes de cocaína (auto de apreensão de fls.132 e toxicológico preliminar de fls. 133) prontos para revenda é um tablete de 100 ar de maconha (auto de apreensão de f
l
s. 132 e preliminar)
.

Nessa segunda abordagem, foi indicado um outro imóvel, onde estariam os demais integrantes do grupo associado para o tráfico de drogas, pelo que a polícia se deslocou até lá, e abordou os demais denunciados, JAQUISSON SANTOS SILVA, vulgo "Jaguinha", e ERINEY SILVA LEITE, vulgo "Neguinho", acompanhados pelos dois menores CHARLES COSTA BIANCHI, de 15 anos de idade, e VEDSON BISPO DOS SANTOS, de 17 anos de idade e, apreenderam,
77 buchas de maconha, 55 gramas de crack, 113 pedras de crack. 200 gramas de maconha,
tudo destinado para o comércio ilícito de entorpecentes.

Os réus postulam, em uníssono, pela
absolvição,
aduzindo a insuficiência probatória, quanto à mercancia de drogas, e associação para o tráfico.

Não vejo como prover o pleito de absolvição, uma vez que a
materialidade
restou comprovada pelo
b
oletim
u
nificado n.º 14298137
(fls. 46/48)
, boletim unificado

nº 14298781
(fls. 54 a 58),
auto de apreensão
(fls. 45 e 138),
auto de prestabilidade e eficácia
(fls. 82),
auto de
constatação
de substância entorpecente

(fls. 98),
laudo de arma de fogo
(fls. 269/272)e
laudo químico toxicológico
(fls. 380/382).

A
autoria
também restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações do policial militar, MARCOS VINICIUS PORTUGAL, colhidas na fase extrajudicial, e ratificadas em Juízo (fls. 13/14 e 236), detalhando como se deu toda a dinâmica dos fatos, desde a abordagem do apelante EDINEI, até o ingresso da guarnição nos outros imóveis indicados, onde foi possível prender os demais integrantes da associação, dentre eles, o apelante ÁQUILA, e todo material descrito no auto de apreensão de fls. 45 e 138.

O depoimento da testemunha MARCOS foi corroborado com as declarações do policial HELVIO PEROZINI (fls. 09/11 e 261), estampando a existência de vínculo entre os denunciados, para a prática criminosa, não havendo, nos autos, provas no sentido de que os agentes almejassem deturpar a verdade, ou incriminar pessoas inocentes, sendo tais depoimentos, coerentes entre si, e com os demais elementos probatórios angariados.

De fato, o quadro probatório comprova, à saciedade, o envolvimento criminoso, estável e permanente, dos ora recorrentes, com o tráfico de drogas, impondo-se a manutenção da condenação, de todos os réus, nas penas dos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06.

Via reflexa,
não prospera
m
o
s
pleito
s
de
absolvição,
quanto aos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06,

tampouco de
d
esclassificação
, da figura do art. 33, para a do art. 28, ambos da Lei 11.343, formulado pela defesa dos apelantes.

Com efeito, os elementos probatórios (orais e documentais),
afastam
a alegação de que EDINEI e ÁQUILA, estivessem no local, para adquirir drogas, destinadas ao uso pessoal, em especial, as declarações dos policiais, que deixam clara a existência de vínculos entre os denunciados, associados para fins de traficância.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente, é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

Tudo considerado, tenho que
n
ão
há modificações a serem realizadas na tipificação dos crimes, atribuídos aos réus, na sentença.

Indo adiante,

a defesa postula pela
revisão da dosimetria.

Quanto ao pleito de
fixação da pena-base, no mínimo legal, para o
s
crime
s
de tráfico de drogas
e associação
.

Em relação ao apelante
E
DINEI,
no entanto, entendo que, na fase do art. 59, do CP, a Magistrada, corretamente, negativou tão somente o vetor “culpabilidade”, em grau elevado, por constar nos autos informação de que o apelante era o “gerente” do tráfico”, ocupando posição superior em relação aos demais réus e, portanto, maior o grau de reprovabilidade.

Outrossim, percebo que o aumento das penas-bases, em 01 (um ano), em ambos os crimes, foi fixado de maneira razoável e proporcional, não cabendo nenhuma reparação.

Em relação ao apelante
ÁQUILA
,
tenho que o pedido necessita de interesse, posto que a magistrada, na primeira fase da dosimetria, não valorou negativamente nenhuma das circunstâncias do art. 59 do CP, e estabeleceu as penas-bases, em ambos os delitos, já no mínimo legal.

Os apelantes rogam pela
aplicação da minorante do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), esclareço que, mantida a condenação pelo delito associativo, inviável a concessão do benefício, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no HC n. 797.133/MA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.

A defesa pugna pelo
reconhecimento
da causa de diminuição de pena
da colaboração premiada
, aduzindo que os apelantes contribuíram com os policiais militares, indicando o local onde foram identificados outros integrantes da associação, bem como foram apreendidas drogas e arma.

Acerca da causa de diminuição de pena do art. 41 da Lei nº 11.343/2006, a redução por informações prestadas a título de delação depende da sua real eficácia para a desarticulação da organização criminosa e identificação dos envolvidos nessa associação (HC 242.107/SP,
Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, Sexta Turma, julgado em
01/10/2015
, DJe 26/10/2015), o que não se deu na hipótese.

No caso em tela, vejo que não restou configurada uma colaboração eficiente, por parte dos acusados, ao ponto de reconhecê-la, para fins de diminuição de pena, já que EDINEI, “gerente do tráfico”, assumindo posição superior na hierarquia na associação, não delatou os dados do traficante superior, que fornecia as drogas, razão pela qual não preenche os requisitos necessários para fazer jus à benesse prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, verifico que melhor sorte não assiste às defesas dos réus
,
em relação ao pretendido
decot
e
da majorante
em razão do
emprego de arma de fogo

(art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), uma vez que a causa de aumento de pena restou demonstrada no
a
uto de Apreensão
(45 e 138),
l
audo de
e
xame de
a
rma de
f
ogo e
m
aterial
(fls. 269/272), a apreensão das armas em posse do apelante EDINEI (arma de fogo do tipo “Pistola”, de calibre “7.65mm”), e na residência do recorrente ÁQUILA (arma de fogo do tipo “Revólver”, de calibre “.38”), ambas com eficácia positiva.

Sobre o tema, destaco que o
STJ
, em casos como o presente, possui entendimento de que o delito de posse da arma é crime meio, para atingir o crime fim, que é o tráfico de drogas, o que justifica o reconhecimento da incidência da causa de aumento de pena, prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, como se observa no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.838.397/RS,
relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
Sexta Turma,
julgado em
0
5/
0
3/2020
, DJe de 16/3/2020.

DISPOSITIVO:

Firmado em todo o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao
s
recurso
s
.

Ficam mantidos os demais termos da sentença.

Outrossim, a título de honorários advocatícios, fixo o valor total de R$ 1.760,00 (um mil, setecentos e sessenta reais), em favor da advogada dativa, Dra. Rosânia Maria da Silva Soares (OAB/ES 22.061), pela interposição de recursos para
EDINEI SOUZA SANTOS
e
AQUILA ROSA VIEIRA
, sendo $R880,00 (oitocentos e oitenta reais) por sua atuação, em favor de cada apelante, em 2º grau de jurisdição, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil.

É como voto.

1
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000940-83.2012.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDINEI SOUZA SANTOS, AQUILA ROSA VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ROSANIA MARIA DA SILVA SOARES - ES22061-A, BRENDOW ALVES GAMA - ES28459
Advogado do(a) APELANTE: ROSANIA MARIA DA SILVA SOARES - ES22061-A

RELATÓRIO

Cuida-se de
r
ecursos de Apelação Criminal
, interpostos por
EDINEI SOUZA SANTOS
e
AQUILA ROSA VIEIRA
,
contra com a r. sentença (fls. 695/700), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari-ES, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando-os pela prática dos crimes de
tráfico,
majorado pelo emprego de arma de fogo
, e
associação
para o tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. IV, e art. 35, todos da Lei nº 11.343/06).

EDINEI
foi condenado às penas de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.575 (mil, quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Por sua vez,
AQUILA
teve fixadas as penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa.

Nas razões recursais (fls. 732/741), a defesa de AQUILA
,
argui,
preliminarmente,
a
nulidade d
as provas
, obtidas por meio de tortura.

No mérito, verifico que há uma similaridade entre as razões de AQUILA e as razões de EDINEI (fls. 743/752), ao requererem, em síntese, a
absolvição
dos apelantes
, quanto aos delitos de tráfico de drogas e associação e, subsidiariamente, a
desclassificação do crime previsto no art.
33, capu
t,
da Lei 11.343/06, para
o previsto
no artigo 28 da mesma Lei
.

Em caso de condenação, ambos pretendem a
fixação da pena-base no mínimo legal
e
reconhecimento do tráfico privilegiado.

Requerem mais, a

aplicação da causa de diminuição de pena
da colaboração premiada
(art. 41 da Lei de Drogas)
1
,
e o
decot
e
da majorante d
o emprego de arma de fogo
(art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06).

Por fim, pugnam pelo arbitramento de
honorários advocatícios,
em favor da advogada, nomeada como dativa.

Contrarrazões ministeriais (fls. 756-verso/764), e parecer da Procuradoria de Justiça (id 6824212), ambos, pelo desprovimento dos apelos.

É o relatório.

À revisão.

1
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0000940-83.2012.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDINEI SOUZA SANTOS, AQUILA ROSA VIEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: ROSANIA MARIA DA SILVA SOARES - ES22061-A, BRENDOW ALVES GAMA - ES28459
Advogado do(a) APELANTE: ROSANIA MARIA DA SILVA SOARES - ES22061-A

VOTO

Cuida-se de
r
ecursos de Apelação Criminal
, interpostos por
EDINEI SOUZA SANTOS
e
AQUILA ROSA VIEIRA
,
contra com a r. sentença (fls. 695/700), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari-ES, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando-os pela prática dos crimes de
tráfico,
majorado pelo emprego de arma de fogo
, e
associação
para o tráfico de drogas
(art. 33, caput, c/c art. 40, inc. IV, e art. 35, todos da Lei nº 11.343/06).

EDINEI
foi condenado às penas de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.575 (mil, quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Por sua vez,
AQUILA
teve fixadas as penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa.

Há preliminar, que passo a apreciar.

- N
ulidade das provas, produzidas
mediante
t
ortura
-

A defesa pretende seja declarada a nulidade absoluta do processo em razão de suposta ilegalidade das provas produzidas, alegando, para tanto, que o apelante ÁQUILA teria sido torturado quando da abordagem policial, motivo pelo qual haveria mácula no procedimento.

Ocorre que, analisando o conjunto probatório colhido nos autos, não há comprovação quanto ao alegado.

Isso porque, ouvido na esfera policial (fls. 28), o apelante nada relatou quanto a qualquer tipo de tortura sofrida e, quando interrogado em juízo (fls. 228/229), afirmou que foi lesionado pelos detentos, do Centro de Detenção Provisória, e pelos agentes Dantas e Rondineli.

Ocorre que, analisando o conjunto probatório colhido nos autos, não há comprovação quanto ao alegado, inexistindo qualquer indício no sentido de que o apelante tenha sido agredido, ou coagido, pelas autoridades policiais, a praticar ato, contra sua vontade.

Outrossim, conforme já decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça
, no recurso ordinário em habeas corpus, nº 159.269/GO,
julgado em 28/06/2022
, sob a
relatoria do Ministro Olindo Menezes
, as eventuais máculas, na fase extrajudicial, não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa, do inquérito policial.

A
ssim, a
usente prova de nulidade,
REJEITO A PRELIMINAR.

VOTO
(MÉRITO)

No mérito, a defesa dos apelantes, AQUILA (fls. 732/741) e EDNEI (fls. 743/752), requer, em síntese:

1. a
absolvição;

2. a
desclassificação
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, para o previsto no artigo 28 da mesma Lei;

3. a
fixação da pena-base, no mínimo legal;

4. o
reconhecimento do tráfico privilegiado;

5.
a

aplicação da causa de diminuição de pena
da colaboração premiada
(art. 41 da Lei de Drogas)
1
;

6.
o
decot
e
da majorante d
o emprego de arma de fogo
(art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06);

7. o arbitramento de
honorários advocatícios
.

Acerca dos fatos, n
arra
a denúncia
que, no dia 31/01/2012, no bairro Adalberto Simão Nader, Guarapari-ES, policiais militares, em patrulhamento ostensivo, avistaram EDINEI, portando uma arma na cintura, e, ao avistar a viatura, ingressou numa residência abandonada, local usualmente utilizado por traficantes, tendo os militares ingressado, logo em seguida, e, após busca pessoal, apreenderam a
pistola 765 mm, com 13 munições intactas (auto de apreensão de fis. 132 e de eficácia às fis. 134)
.

Descreve, ainda, a peça acusatória, que EDINEI confessou ser o gerente do tráfico, e que trabalhava para a pessoa de “Cachorrão”, indicando o imóvel, onde funcionava a boca de fumo, momento em que os policiais se deslocaram até o local, conhecido como “Beco da Pedra”.

Consta na inicial que, neste segundo endereço, os agentes de segurança lograram êxito em efetuar a prisão de GILTON FERNANDES HONORATO, e a apreensão de
01 (
um
)
rev
ó
lver 38, c
a
rre
g
ado com
06 (
seis
)
munições intactas, e outras
07 (
sete
)
munições no mesmo calibre (auto de apreensão de fls.132, e de eficácia
de
fls.134),
além de 28 papelotes de cocaína (auto de apreensão de fls.132 e toxicológico preliminar de fls. 133) prontos para revenda é um tablete de 100 ar de maconha (auto de apreensão de f
l
s. 132 e preliminar)
.

Nessa segunda abordagem, foi indicado um outro imóvel, onde estariam os demais integrantes do grupo associado para o tráfico de drogas, pelo que a polícia se deslocou até lá, e abordou os demais denunciados, JAQUISSON SANTOS SILVA, vulgo "Jaguinha", e ERINEY SILVA LEITE, vulgo "Neguinho", acompanhados pelos dois menores CHARLES COSTA BIANCHI, de 15 anos de idade, e VEDSON BISPO DOS SANTOS, de 17 anos de idade e, apreenderam,
77 buchas de maconha, 55 gramas de crack, 113 pedras de crack. 200 gramas de maconha,
tudo destinado para o comércio ilícito de entorpecentes.

Os réus postulam, em uníssono, pela
absolvição,
aduzindo a insuficiência probatória, quanto à mercancia de drogas, e associação para o tráfico.

Não vejo como prover o pleito de absolvição, uma vez que a
materialidade
restou comprovada pelo
b
oletim
u
nificado n.º 14298137
(fls. 46/48)
, boletim unificado

nº 14298781
(fls. 54 a 58),
auto de apreensão
(fls. 45 e 138),
auto de prestabilidade e eficácia
(fls. 82),
auto de
constatação
de substância entorpecente

(fls. 98),
laudo de arma de fogo
(fls. 269/272)e
laudo químico toxicológico
(fls. 380/382).

A
autoria
também restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações do policial militar, MARCOS VINICIUS PORTUGAL, colhidas na fase extrajudicial, e ratificadas em Juízo (fls. 13/14 e 236), detalhando como se deu toda a dinâmica dos fatos, desde a abordagem do apelante EDINEI, até o ingresso da guarnição nos outros imóveis indicados, onde foi possível prender os demais integrantes da associação, dentre eles, o apelante ÁQUILA, e todo material descrito no auto de apreensão de fls. 45 e 138.

O depoimento da testemunha MARCOS foi corroborado com as declarações do policial HELVIO PEROZINI (fls. 09/11 e 261), estampando a existência de vínculo entre os denunciados, para a prática criminosa, não havendo, nos autos, provas no sentido de que os agentes almejassem deturpar a verdade, ou incriminar pessoas inocentes, sendo tais depoimentos, coerentes entre si, e com os demais elementos probatórios angariados.

De fato, o quadro probatório comprova, à saciedade, o envolvimento criminoso, estável e permanente, dos ora recorrentes, com o tráfico de drogas, impondo-se a manutenção da condenação, de todos os réus, nas penas dos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06.

Via reflexa,
não prospera
m
o
s
pleito
s
de
absolvição,
quanto aos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06,

tampouco de
d
esclassificação
, da figura do art. 33, para a do art. 28, ambos da Lei 11.343, formulado pela defesa dos apelantes.

Com efeito, os elementos probatórios (orais e documentais),
afastam
a alegação de que EDINEI e ÁQUILA, estivessem no local, para adquirir drogas, destinadas ao uso pessoal, em especial, as declarações dos policiais, que deixam clara a existência de vínculos entre os denunciados, associados para fins de traficância.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente, é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

Tudo considerado, tenho que
n
ão
há modificações a serem realizadas na tipificação dos crimes, atribuídos aos réus, na sentença.

Indo adiante,

a defesa postula pela
revisão da dosimetria.

Quanto ao pleito de
fixação da pena-base, no mínimo legal, para o
s
crime
s
de tráfico de drogas
e associação
.

Em relação ao apelante
E
DINEI,
no entanto, entendo que, na fase do art. 59, do CP, a Magistrada, corretamente, negativou tão somente o vetor “culpabilidade”, em grau elevado, por constar nos autos informação de que o apelante era o “gerente” do tráfico”, ocupando posição superior em relação aos demais réus e, portanto, maior o grau de reprovabilidade.

Outrossim, percebo que o aumento das penas-bases, em 01 (um ano), em ambos os crimes, foi fixado de maneira razoável e proporcional, não cabendo nenhuma reparação.

Em relação ao apelante
ÁQUILA
,
tenho que o pedido necessita de interesse, posto que a magistrada, na primeira fase da dosimetria, não valorou negativamente nenhuma das circunstâncias do art. 59 do CP, e estabeleceu as penas-bases, em ambos os delitos, já no mínimo legal.

Os apelantes rogam pela
aplicação da minorante do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), esclareço que, mantida a condenação pelo delito associativo, inviável a concessão do benefício, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no HC n. 797.133/MA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.

A defesa pugna pelo
reconhecimento
da causa de diminuição de pena
da colaboração premiada
, aduzindo que os apelantes contribuíram com os policiais militares, indicando o local onde foram identificados outros integrantes da associação, bem como foram apreendidas drogas e arma.

Acerca da causa de diminuição de pena do art. 41 da Lei nº 11.343/2006, a redução por informações prestadas a título de delação depende da sua real eficácia para a desarticulação da organização criminosa e identificação dos envolvidos nessa associação (HC 242.107/SP,
Rel. Ministro
Nefi Cordeiro
, Sexta Turma, julgado em
01/10/2015
, DJe 26/10/2015), o que não se deu na hipótese.

No caso em tela, vejo que não restou configurada uma colaboração eficiente, por parte dos acusados, ao ponto de reconhecê-la, para fins de diminuição de pena, já que EDINEI, “gerente do tráfico”, assumindo posição superior na hierarquia na associação, não delatou os dados do traficante superior, que fornecia as drogas, razão pela qual não preenche os requisitos necessários para fazer jus à benesse prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, verifico que melhor sorte não assiste às defesas dos réus
,
em relação ao pretendido
decot
e
da majorante
em razão do
emprego de arma de fogo

(art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), uma vez que a causa de aumento de pena restou demonstrada no
a
uto de Apreensão
(45 e 138),
l
audo de
e
xame de
a
rma de
f
ogo e
m
aterial
(fls. 269/272), a apreensão das armas em posse do apelante EDINEI (arma de fogo do tipo “Pistola”, de calibre “7.65mm”), e na residência do recorrente ÁQUILA (arma de fogo do tipo “Revólver”, de calibre “.38”), ambas com eficácia positiva.

Sobre o tema, destaco que o
STJ
, em casos como o presente, possui entendimento de que o delito de posse da arma é crime meio, para atingir o crime fim, que é o tráfico de drogas, o que justifica o reconhecimento da incidência da causa de aumento de pena, prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, como se observa no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.838.397/RS,
relator Ministro Sebastião Reis Júnior,
Sexta Turma,
julgado em
0
5/
0
3/2020
, DJe de 16/3/2020.

DISPOSITIVO:

Firmado em todo o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao
s
recurso
s
.

Ficam mantidos os demais termos da sentença.

Outrossim, a título de honorários advocatícios, fixo o valor total de R$ 1.760,00 (um mil, setecentos e sessenta reais), em favor da advogada dativa, Dra. Rosânia Maria da Silva Soares (OAB/ES 22.061), pela interposição de recursos para
EDINEI SOUZA SANTOS
e
AQUILA ROSA VIEIRA
, sendo $R880,00 (oitocentos e oitenta reais) por sua atuação, em favor de cada apelante, em 2º grau de jurisdição, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil.

É como voto.

1
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator, para negar provimento aos recursos.