Tribunal: TJES
Processo: 0021770-04.2016.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2024-02-15

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA CONTRATUAL DE REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. CONTRATO ANTIGO E NÃO ADAPTADO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. ABUSIVIDADE DO PERCENTUAL APLICADO. DESPROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL. APLICAÇÃO PERCENTUAL DE 37%. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS PARA PARCIAL DAR PROVIMENTO AO APELO DA SEGURADORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE REQUERENTE.

1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
"’tratando a pretensão de ação declaratória de nulidade de cláusula de reajuste de plano de saúde com a condenação da parte adversa à restituição de valores, tem-se como aplicável o entendimento sedimentado pelos recursos representativos da controvérsia, REsp n. 1.360.969/RS e REsp n. 1.361.182, Tema 610, no sentido se que o
prazo prescricional aplicável à espécie é o trienal
’ (AgInt no REsp n. 1.551.527/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 12/3/2018)”
(AgInt no REsp n. 2.014.561/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 20/10/2022).

2. Já assentou o STJ que: “Nos termos das razões de decidir do Tema 952/STJ, o reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que: (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso”. E, segundo a Corte da Cidadania: “Especificamente quanto aos planos antigos não adaptados, constou nas razões de decidir daquele precedente que a validade do reajuste deve observar, no plano material, a inexistência de abusividade segundo a legislação consumerista, e no plano formal, a observância das diretrizes da Súmula Normativa ANS nº 3/2001, não se aplicando o Estatuto do Idoso a esses contratos antigos. (AgInt no REsp n. 1.655.181/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022.)

3. Hipótese em que o contrato de prestação de serviços de assistência à saúde foi firmado em 1997, sendo que, em 2005, quando a beneficiária completou 70 anos, foi aplicado um reajuste de 93,20%, impugnado na inicial ajuizada em 27/10/2016, com pedido de aplicação dos índices de reajustes anuais da ANS, e o pagamento da diferença em dobro.

4. O contrato celebrado entre as partes previu que as mensalidades seriam estabelecidas de acordo com a faixa etária de cada usuário inscrito, e que, ocorrendo a alteração da idade que importasse deslocamento para a faixa etária superior, as mensalidades seriam reajustadas automaticamente, porém, não estabeleceu o percentual de reajuste em razão da transição por faixa etária, porquanto anterior à Lei Federal nº 9.656/98, a partir de quando passou a ser necessária a previsão expressa dos percentuais de reajustes de cada faixa etária (art. 15).

5. O percentual de reajuste de mudança de faixa etária não se confunde com reajuste decorrente da variação dos custos, estando igualmente previsto no contrato. A planilha juntada aos autos indica que, em 2005, além dos 93,20% de reajuste por mudança de faixa etária, também foi aplicado o reajuste anual de 9,07%.

6. Tratando-se de plano antigo e não adaptado, deve-se seguir o que consta do contrato, e identificando-se eventual abusividade do percentual de aumento praticado pela operadora em razão da mudança de faixa etária, para evitar o desequilíbrio contratual, conforme assentado pelo STJ no recurso especial repetitivo nº 1.568.244/RJ, deve-se apurar um percentual adequado por meio de cálculos atuariais.

7. É induvidoso que o reajuste de 93,20% mostra-se desarrazoado, pois praticamente corresponde ao dobro da mensalidade que o idoso em avançada idade já vinha arcando. Nos autos da ação civil pública nº 0030596-81.2009.8.08.0024 foi firmado um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) entre a operadora de plano de saúde ora requerida/apelante e o Procon/ES, sob a intervenção do Ministério Público Estadual, onde ficou assegurado que, para manter o equilíbrio atuarial, o percentual de reajuste dos beneficiários na última faixa etária seria de 37%.

8. O percentual de 37% foi reconhecido por esta Corte para manutenção do equilíbrio contratual do contrato, conforme admitido pela operadora do plano de saúde em sua defesa. Nesse contexto, deve ser observado o percentual de 37% em substituição ao percentual de 93,20%, sendo cabível a repetição dos valores correspondentes à diferença dos percentuais, observada a prescrição trienal.

9. Apesar de desproporcional o percentual aplicado, sem nenhuma demonstração da operadora do plano de saúde quanto eventual observância de cálculo atuarial, não se identifica a má-fé, pois o reajuste estava previsto no contrato, cujo normativo à época não exigia a expressa indicação do índice, de modo que a cobrança era legítima antes do reconhecimento judicial da abusividade.

10. A beneficiária do plano, além de não ter optado pela sua adaptação após o advento da Lei nº 9.656/1998, somente ingressou em juízo onze anos após o aumento pela mudança da faixa etária dos 70 anos, o qual, somados aos válidos reajustes anuais do período subsequente, tornou a mensalidade onerosa para a consumidora.

11. O reajuste praticado pela operadora, claramente, não violou qualquer direito da personalidade da beneficiária do plano, que arcou com as mensalidades por anos antes de ingressar em juízo objetivando discutir a questão, meramente patrimonial.

12. Recursos conhecidos para dar parcial provimento ao apelo da seguradora requerida, reformando a sentença para condenar a requerida à repetição do indébito, na forma simples, da diferença entre o percentual de 93,20% e 37%, observada a prescrição trienal, e negar provimento ao apelo da parte requerente, mantendo a rejeição do pedido de indenização por danos extrapatrimoniais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021770-04.2016.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LICÉLIO DUFLES CAMATTA e outros (6)

APELADO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros (6)

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA CONTRATUAL DE REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. CONTRATO ANTIGO E NÃO ADAPTADO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. ABUSIVIDADE DO PERCENTUAL APLICADO. DESPROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL. APLICAÇÃO PERCENTUAL DE 37%. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS PARA PARCIAL DAR PROVIMENTO AO APELO DA SEGURADORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE REQUERENTE.

1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
"’tratando a pretensão de ação declaratória de nulidade de cláusula de reajuste de plano de saúde com a condenação da parte adversa à restituição de valores, tem-se como aplicável o entendimento sedimentado pelos recursos representativos da controvérsia, REsp n. 1.360.969/RS e REsp n. 1.361.182, Tema 610, no sentido se que o
prazo prescricional aplicável à espécie é o trienal
’ (AgInt no REsp n. 1.551.527/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 12/3/2018)”
(AgInt no REsp n. 2.014.561/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 20/10/2022).

2. Já assentou o STJ que: “Nos termos das razões de decidir do Tema 952/STJ, o reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que: (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso”. E, segundo a Corte da Cidadania: “Especificamente quanto aos planos antigos não adaptados, constou nas razões de decidir daquele precedente que a validade do reajuste deve observar, no plano material, a inexistência de abusividade segundo a legislação consumerista, e no plano formal, a observância das diretrizes da Súmula Normativa ANS nº 3/2001, não se aplicando o Estatuto do Idoso a esses contratos antigos. (AgInt no REsp n. 1.655.181/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022.)

3. Hipótese em que o contrato de prestação de serviços de assistência à saúde foi firmado em 1997, sendo que, em 2005, quando a beneficiária completou 70 anos, foi aplicado um reajuste de 93,20%, impugnado na inicial ajuizada em 27/10/2016, com pedido de aplicação dos índices de reajustes anuais da ANS, e o pagamento da diferença em dobro.

4. O contrato celebrado entre as partes previu que as mensalidades seriam estabelecidas de acordo com a faixa etária de cada usuário inscrito, e que, ocorrendo a alteração da idade que importasse deslocamento para a faixa etária superior, as mensalidades seriam reajustadas automaticamente, porém, não estabeleceu o percentual de reajuste em razão da transição por faixa etária, porquanto anterior à Lei Federal nº 9.656/98, a partir de quando passou a ser necessária a previsão expressa dos percentuais de reajustes de cada faixa etária (art. 15).

5. O percentual de reajuste de mudança de faixa etária não se confunde com reajuste decorrente da variação dos custos, estando igualmente previsto no contrato. A planilha juntada aos autos indica que, em 2005, além dos 93,20% de reajuste por mudança de faixa etária, também foi aplicado o reajuste anual de 9,07%.

6. Tratando-se de plano antigo e não adaptado, deve-se seguir o que consta do contrato, e identificando-se eventual abusividade do percentual de aumento praticado pela operadora em razão da mudança de faixa etária, para evitar o desequilíbrio contratual, conforme assentado pelo STJ no recurso especial repetitivo nº 1.568.244/RJ, deve-se apurar um percentual adequado por meio de cálculos atuariais.

7. É induvidoso que o reajuste de 93,20% mostra-se desarrazoado, pois praticamente corresponde ao dobro da mensalidade que o idoso em avançada idade já vinha arcando. Nos autos da ação civil pública nº 0030596-81.2009.8.08.0024 foi firmado um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) entre a operadora de plano de saúde ora requerida/apelante e o Procon/ES, sob a intervenção do Ministério Público Estadual, onde ficou assegurado que, para manter o equilíbrio atuarial, o percentual de reajuste dos beneficiários na última faixa etária seria de 37%.

8. O percentual de 37% foi reconhecido por esta Corte para manutenção do equilíbrio contratual do contrato, conforme admitido pela operadora do plano de saúde em sua defesa. Nesse contexto, deve ser observado o percentual de 37% em substituição ao percentual de 93,20%, sendo cabível a repetição dos valores correspondentes à diferença dos percentuais, observada a prescrição trienal.

9. Apesar de desproporcional o percentual aplicado, sem nenhuma demonstração da operadora do plano de saúde quanto eventual observância de cálculo atuarial, não se identifica a má-fé, pois o reajuste estava previsto no contrato, cujo normativo à época não exigia a expressa indicação do índice, de modo que a cobrança era legítima antes do reconhecimento judicial da abusividade.

10. A beneficiária do plano, além de não ter optado pela sua adaptação após o advento da Lei nº 9.656/1998, somente ingressou em juízo onze anos após o aumento pela mudança da faixa etária dos 70 anos, o qual, somados aos válidos reajustes anuais do período subsequente, tornou a mensalidade onerosa para a consumidora.

11. O reajuste praticado pela operadora, claramente, não violou qualquer direito da personalidade da beneficiária do plano, que arcou com as mensalidades por anos antes de ingressar em juízo objetivando discutir a questão, meramente patrimonial.

12. Recursos conhecidos para dar parcial provimento ao apelo da seguradora requerida, reformando a sentença para condenar a requerida à repetição do indébito, na forma simples, da diferença entre o percentual de 93,20% e 37%, observada a prescrição trienal, e negar provimento ao apelo da parte requerente, mantendo a rejeição do pedido de indenização por danos extrapatrimoniais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso da requerida, bem como conhecer e negar provimento ao recurso dos requerentes, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação interpostos, respectivamente, por
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

e por

N
É
LIO ANTONIO CAMA
TT
A,

MARC
É
LIO CAMATTA,
MARGARIDA MARTIA CAMATTA LAURETH,
MARGARETH
MARIA CAMATTA BERGAMASCHI
e LICÉLIO
DUFLES CAMATTA
(estes sucessores da falecida requerente MARIA NELY GALIMBERT CAMATTA)
,

contra a r. sentença de fls. 140/142-vº, integrada à fls. 156/156-vº, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando a operadora de plano de saúde requerida a proceder ao pagamento da indenização referente ao montante correspondente à diferença entre o percentual fixado pela ANS e o efetivamente cobrado pela operadora de plano de saúde requerida, na forma dobrada, do período posterior à 28/10/2011, com correção da data do pagamento da mensalidade e juros a partir da citação, além de condenar a requerida em custas e honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenação.

A requerida apelante, nas razões de fls. 160/170, sustenta, em suma, que: 1) deve ser observado o prazo prescricional trienal para a pretensão relativa à repetição do indébito, com base no artigo 206, §3º, inciso IV, do Código Civil; 2) fora contratado plano de saúde não regulamentado, sendo legal o reajuste por mudança de faixa etária previsto na avença, e, ainda que reconhecido abusivo, deve ser fixado percentual adequado e razoável de majoração, para manutenção do equilíbrio contratual; 3) o índice de 37% tem sido aplicado pela jurisprudência para o último reajuste por mudança de faixa etária: 4) não agiu com má-fé na incidência do reajuste previsto no contrato, ainda que em percentual reconhecidamente indevido, de modo que a repetição deve ocorrer de forma simples, observada a prescrição trienal.

Já os requerentes sucessores, ora apelantes, nas razões de fls. 176/195, insurgem-se contra a rejeição do pedido de indenização por dano moral, afirmando que ele decorre da gravidade do ato ilícito. Diante do aumento excessivo e abusivo da mensalidade do plano de saúde da idosa.

A r. sentença, atacada por ambas as partes, rejeitou a prejudicial de mérito, por entender que a pretensão indenizatória no caso prescreve em cinco anos (com base no artigo 27 da legislação consumerista), e, quanto ao objeto, constatou a abusividade do índice de reajuste por mudança de faixa etária aplicado pela operadora de plano de saúde requerida, no contrato firmado antes do advento da Lei nº 9.656/1998, na medida em que o índice não estava expresso no contrato, e determinou a observância dos percentuais de reajustes anuais da ANS para os planos individuais, determinando a restituição da diferença em dobro, concluindo não se tratar de engano justificável, e, por fim, rejeitando o pedido de dano moral, assinalando que o desconforto causado não extrapola o mero aborrecimento.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
"’tratando a pretensão de ação declaratória de nulidade de cláusula de reajuste de plano de saúde com a condenação da parte adversa à restituição de valores, tem-se como aplicável o entendimento sedimentado pelos recursos representativos da controvérsia, REsp n. 1.360.969/RS e REsp n. 1.361.182, Tema 610, no sentido se que o
prazo prescricional aplicável à espécie é o trienal
’ (AgInt no REsp n. 1.551.527/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 12/3/2018)”
(AgInt no REsp n. 2.014.561/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 20/10/2022).

No mesmo sentido (grifei):

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL RECURSOS RECÍPROCOS AÇÃO ORDINÁRIA
PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO DO REAJUSTE DE TRANSPOSIÇÃO DE FAIXA ETÁRIA DE 1995 REJEITADA PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO DO RESSARCIMENTO DE PARTE DAS MENSALIDADES PRAZO TRIENAL ACOLHIDA
MÉRITO REAJUSTE DE PLANO DE SAÚDE ANTERIOR À LEI N. 9.656/1998 NÃO ADAPTADO POSSIBILIDADE E LEGALIDADE DE REAJUSTE CONFORME A FAIXA ETÁRIA PREVISÃO CONTRATUAL PRIMEIRO REAJUSTE DECORRENTE DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA OCORRIDO ANTERIORMENTE À LEI N. 9.656/1998 PERCENTUAL DENTRO DOS PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS SEGUNDA MODIFICAÇÃO LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA SUSPENDENDO REAJUSTE REAJUSTE APLICADO APENAS APÓS A COISA JULGADA PERCENTUAL ESTABELECIDO CONFORME TAC ENTRE A SEGURADORA E O PROCON/ES SOB A INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL TAC VÁLIDO REAJUSTE ANUAL DE PREÇOS PREVISÃO CONTRATUAL LIMITE AUTORIZADO PELA ANS RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DE LUIZ ALBERTO TRASPADINI DESPROVIDO. RECURSO DA UNIMED VITÓRIA PROVIDO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS.
Prejudicial de mérito: prescrição do reajuste de transposição de faixa etária de 1995 1. Em razão da relação continuada pode o autor discutir verbas pretéritas, todavia, só tem direito a receber, caso procedente sua pretensão, valores relativos aos últimos 3 (três) anos. Prejudicial de mérito rejeitada. Prejudicial de mérito: prescrição do ressarcimento de parte das mensalidades 2. O prazo prescricional para devolução de valores cobrados a maior em razão de reajuste ou aumento de mensalidade de plano de saúde reputado abusivo é o trienal, o qual tem previsão no art. 206, § 3º, inc. IV, do Código Civil. Precedentes do STJ firmados sob a sistemática dos recursos repetitivos. Prejudicial de mérito acolhida.
Mérito 3. O c. Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do REsp 1.568.244/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a seguinte tese: o reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso . 4. O contrato celebrado entre as partes previu a mudança de faixa etária, bem como, aludiu a um possível reajuste decorrente da referida alteração, mas não há previsão relativa ao percentual de reajuste do contrato em razão da transição por faixa etária, contrariando, pois, o artigo 15, caput, da Lei Federal nº 9.656/98. Ocorre que, o contrato estabelecido entre as partes é anterior ao mencionado diploma legislativo, sendo que a relação contratual iniciou-se em 1994, ou seja, data de mais de 20 (vinte) anos, e durante esse lapso temporal o autor passou por duas mudanças de faixas etárias. A primeira em 1995, anteriormente ao advento da Lei, quando passou da faixa b (de 19 a 45 anos) para a faixa c (de 46 a 60 anos), e a segunda em 2010, quando passou da faixa c (de 46 a 60 anos) para a faixa d (de 61 a 70 anos). 5. Em relação ao primeiro reajuste decorrente da mudança de faixa etária, ainda que efetuado anteriormente à vigência da Lei Federal nº 9.656/98, vale mencionar que o próprio autor da demanda afirmou que foi aplicado o reajuste de 30% (trinta por cento), o que se encontra dentro dos parâmetros estabelecidos pela jurisprudência dominante. 6. Quanto ao percentual decorrente da segunda modificação de faixa etária, verifica-se que este reajuste não fora aplicado ao seu tempo em razão da liminar proferida nos autos da ação civil pública nº 0030596-81.2009.8.08.0024 que suspendeu os reajustes contratuais decorrentes da mudança de faixa etária para os idosos (maiores de 60 anos). Aliás, nos autos da mencionada ação coletiva, ocorreu uma alteração na tabela atinente ao escalonamento etário. Nesse sentido, a faixa etária d (de 61 a 70 anos) e a faixa etária e (mais de 71 anos) foram excluídas em 2011, quando foi firmado um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) entre a seguradora e o Procon/ES sob a intervenção do Ministério Público Estadual naqueles autos, onde ficou assegurado aos consumidores que a última faixa etária possível seria a partir dos 60 (sessenta) anos e que, para manter o equilíbrio atuarial, o percentual de reajuste dos beneficiários nessa faixa etária seria de 37%. Por essa razão, o reajuste estabelecido no TAC entabulado nos autos da ação coletiva somente foi aplicado ao contrato do autor em setembro de 2011, após a sentença extintiva do feito, e, além de não ser discrepante em relação ao percentual admitido jurisprudencialmente, pressupõe a ausência de abusividade, já que fixado após discussões nas quais houve participação ativa do órgão de defesa do consumidor estadual . Precedente TJES. 7. Nessa perspectiva, embora o contrato tenha sido omisso em relação ao exato percentual que incidiria com a mudança de faixa etária, havia previsão expressa autorizando o reajuste por alteração de faixa etária (cláusula XI, item 11.1.1, fl. 38); foram observadas as regras da ANS; e, o contrato previa que os preços relacionados na Proposta de Admissão foram fixados com base em cálculo atuarial e apurados segundo a relação existente entre os preços do setor e a utilização média dos serviços contratados (cláusula XII, item 12.1, fl. 38). Portanto, mostra-se regular o aumento da mensalidade com base na idade do autor e não houve abusividade nos percentuais aplicados em decorrência do mencionado reajuste. 8. No que concerne ao índice aplicado para reajuste anual do contrato (IGP-M) também não é possível verificar abusividade, pois este é permitido pela ANS, encontra-se previsto no contrato e é efetuado de acordo com o índice de correção monetária permitido pela legislação vigente, razão pela qual não há ilegalidade na aplicação do índice constante no contrato. 9. Voto vencido: O aumento entabulado pela UNIMED fugiu de todos os parâmetros judicialmente traçados para casos tais. 10. Recursos conhecidos. Recurso de Luiz Alberto Traspadini desprovido. Recurso da Unimed Vitória provido. Ônus sucumbenciais invertidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140033663, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020)

Nesse contexto, prospera a irresignação recursal da requerida neste aspecto, devendo ser observada a prescrição trienal no caso concreto.

Quanto ao objeto, já assentou o STJ que:

Nos termos das razões de decidir do Tema 952/STJ, o reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que: (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.

E, ainda, segundo a Corte da Cidadania:

Especificamente quanto aos planos antigos não adaptados, constou nas razões de decidir daquele precedente que a validade do reajuste deve observar, no plano material, a inexistência de abusividade segundo a legislação consumerista, e no plano formal, a observância das diretrizes da Súmula Normativa ANS nº 3/2001, não se aplicando o Estatuto do Idoso a esses contratos antigos. (AgInt no REsp n. 1.655.181/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022.)

Na hipótese sob exame, o contrato de prestação de serviços de assistência à saúde foi firmado em 1997, sendo que, em 2005, quando a beneficiária completou 70 anos, foi aplicado um reajuste de 93,20%, impugnado na inicial ajuizada em 27/10/2016, com pedido de aplicação dos índices de reajustes anuais da ANS, e o pagamento da diferença em dobro.

O contrato celebrado entre as partes previu que as mensalidades seriam estabelecidas de acordo com a faixa etária de cada usuário inscrito, e que, ocorrendo a alteração da idade que importasse deslocamento para a faixa etária superior, as mensalidades seriam reajustadas automaticamente, porém, não estabeleceu o percentual de reajuste em razão da transição por faixa etária, porquanto anterior à Lei Federal nº 9.656/98, a partir de quando passou a ser necessária a previsão expressa dos percentuais de reajustes de cada faixa etária (art. 15).

O percentual de reajuste de mudança de faixa etária não se confunde com reajuste decorrente da variação dos custos, estando igualmente previsto no contrato. A planilha juntada aos autos (fl. 17) indica que, em 2005, além dos 93,20% de reajuste por mudança de faixa etária, também foi aplicado o reajuste anual de 9,07%.

Tratando-se de plano antigo e não adaptado, deve-se seguir o que consta do contrato, e identificando-se eventual abusividade do percentual de aumento praticado pela operadora em razão da mudança de faixa etária, para evitar o desequilíbrio contratual, conforme assentado pelo STJ no recurso especial repetitivo nº 1.568.244/RJ, deve-se apurar um percentual adequado por meio de cálculos atuariais.

É induvidoso que o reajuste de 93,20% mostra-se desarrazoado, pois praticamente corresponde ao dobro da mensalidade que o idoso em avançada idade já vinha arcando.

Nos autos da ação civil pública nº 0030596-81.2009.8.08.0024 foi firmado um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) entre a operadora de plano de saúde ora requerida/apelante e o Procon/ES, sob a intervenção do Ministério Público Estadual, onde ficou assegurado que, para manter o equilíbrio atuarial, o percentual de reajuste dos beneficiários na última faixa etária seria de 37%.

Tal percentual foi reconhecido por esta Corte para manutenção do equilíbrio contratual do contrato, conforme admitido pela operadora do plano de saúde em sua defesa, vejamos (grifei):

EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PLANO DE SAÚDE - VALOR DA MENSALIDADE -
APLICAÇÃO DE REAJUSTE ABUSIVO EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DA FAIXA ETÁRIA - NECESSIDADE DE REDUÇÃO
- DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR – DANO MORAL AFASTADO - ALTERAÇÃO NA CONDENAÇÃO SUCUMBENCIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Admite-se a validade de variação de valor de mensalidade conforme a faixa etária do usuário do plano de saúde, que se justifica em razão do aumento do risco subjetivo, desde que atendidas certas condições, quais sejam: a) previsão no instrumento negocial; b) respeito aos limites e demais requisitos estabelecidos na Lei Federal nº 9.656⁄98; e c) observância do princípio da boa-fé objetiva, que veda índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o segurado. 2. É abusivo o reajuste aplicado sem previsão contratual e em patamar vultuoso, pois acaba discriminando o contratante em razão de sua idade, dificultando, ou quiçá impedindo a sua continuidade no plano, em manifesto prejuízo ao princípio da boa-fé objetiva e da continuidade dos contratos. 3. O Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741⁄03) tem aplicabilidade imediata em razão de seu caráter de ordem pública e interesse social, sem que isso represente ofensa ao ato jurídico perfeito. Precedentes do STJ e do TJES. 4
. Deve o julgador, no exercício do seu poder revisional, readequar o valor do reajuste em questão e, assim, reequilibrar o contrato de plano de saúde entabulado entre as partes, de modo que ele não se torne uma obrigação exagerada ao apelado e nem uma vantagem indevida à apelante
. 5.
A aplicação do percentual de 37% (trinta e sete por cento) firmado no Termo de Ajuste de Conduta nos autos da ação civil pública n.º 024.09.030596-2 revela-se como medida isonômica e razoável, que vem sendo amplamente aceita por esse sodalício ao se deparar com situações semelhantes
. 6. A repetição do indébito está plenamente vinculada à ilegalidade da aplicação dos reajustes e seria uma contradição afirmar que os efeitos de tal determinação somente se aplicariam a partir da prolação da decisão (ex nunc). 7. A situação narrada nestes autos não foi capaz de causar qualquer abalo psíquico ou moral à apelada, motivo pelo qual afirma-se que não restou caracterizado qualquer dano a ser indenizado ou compensado. 8. A condenação ao pagamento de danos morais deve servir à compensação do abalo sofrido pela vítima e, somente com a caracterização deste deve-se partir para a perquirição de outras circunstâncias para a definição do valor a ser arbitrado e, neste aspecto – e somente neste - certamente o caráter punitivo da indenização deverá ser levado em consideração. Utilizar a condenação ao pagamento de dano moral tão somente para punir a empresa, sem que esteja caracterizada a respectiva responsabilidade (que envolve a perquirição da conduta, do dano e do nexo de causalidade) transcende, negatividade, a finalidade do instituto. 9. Alterada a sucumbência, deve-se alterar, consequentemente, a condenação ao pagamento das respectivas verbas e, analisando os pedidos iniciais em contraponto com o que foi julgado, verifico que a apelada decaiu de apenas metade de seus pedidos, uma vez que foram providos os pedidos (1) de declaração de nulidade de cláusula; (2) de não mais proceder aos reajuste indevidos e (3) de repetição do indébito, tendo restado sucumbente tão somente quanto (1) ao pedido de condenação ao pagamento de dano moral; (2) ao pedido de repetição do indébito em dobro (posto que esta foi determinada de forma simples e não dobrada e (3) tenha sido acolhida a prescrição da pretensão de repetição dos reajustes anteriores ao ano de 2006. 10. Aplicação do disposto no art. 21, caput, do CPC e condenação das partes ao rateio, em partes iguais, das verbas sucumbenciais. 11. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035090170222, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/07/2014, Data da Publicação no Diário: 09/07/2014)

Nesse contexto, prospera a irresignação recursal neste ponto, devendo ser observado o percentual de 37% em substituição ao percentual de 93,20%, sendo cabível a repetição dos valores correspondentes à diferença dos percentuais, observada a prescrição trienal.

Quanto à repetição do indébito em dobro, também deve ser provido o recurso, pois, apesar de desproporcional o percentual aplicado, sem nenhuma demonstração da operadora do plano de saúde quanto eventual observância de suposto cálculo atuarial, não identifico a má-fé, pois o reajuste estava previsto no contrato, cujo normativo à época não exigia a expressa indicação do índice, de modo que a cobrança era legítima antes do reconhecimento judicial da abusividade.

A beneficiária do plano, além de não ter optado pela sua adaptação após o advento da Lei nº 9.656/1998, somente ingressou em juízo onze anos após o malsinado aumento pela mudança da faixa etária dos 70 anos, o qual, somados aos válidos reajustes anuais do período subsequente, tornou a mensalidade onerosa para a consumidora, alcançando o valor de R$ 2.314,92.

A repetição do indébito de forma simples é assegurada em casos que tais, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. REJEITADA. MÉRITO. ILICITUDE DE REAJUSTE DE MENSALIDADE DE PLANO DE SAÚDE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. RESOLUÇÃO 63⁄03 ANS. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. Intempestividade. Rejeitada. 2. Mérito. A cláusula considerada nula em sentença prevê, de forma irregular, reajuste automático e autônomo, diverso dos demais reajustes atuariais, exclusivamente em função da faixa etária, o que merece pronto rechaço, inclusive para contratos dado o caráter sucessivo e o viés consumerista. Merece destaque a Resolução Normativa nº. 63⁄03 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) prevê que ¿a variação acumulada entre a sétima e décima faixa (quarenta e quatro anos a cinquenta e nove anos ou mais) não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixa. 3. Qualquer abusividade que, via de rega, pudesse ser extirpada, ou mesmo ponderada, pelo Código de Direito do Consumidor, destinado a reger situações específicas onde for identificada a figura do consumidor final, também o será pelo Código Civil, diplomas destinados a regulamentar contratos de forma geral. Com efeito, apesar de ser autorizado parcialmente o reajustamento das mensalidades, em razão da mudança de faixa etária, resta inconteste a abusividade do aumento praticado pela apelante, na ordem de 65% (sessenta e cinco por cento), posto que contraria os direitos do contratante, consumidor, subvertendo o equilíbrio e a boa-fé que devem prevalecer nas obrigações contratuais. 4.A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça ¿se orienta no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, pressupõe, além da ocorrência de pagamento indevido, a má-fé do credor" (STJ, AgRg no Resp n.º 848.916⁄PR, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJ 14⁄10⁄2011), o que não se configurou na espécie. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035120147901, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/10/2015, Data da Publicação no Diário: 06/11/2015)

Por fim, não prospera a irresignação recursal da parte requerente quanto à rejeição do pedido de indenização por dano moral, pois o reajuste praticado pela operadora, claramente, não deu ensejo à violação de qualquer direito da personalidade da beneficiária do plano, que arcou com as mensalidades por anos, antes de ingressar em juízo objetivando discutir a questão, meramente patrimonial.

Posto isso, conheço dos recursos de apelação para dar parcial provimento ao apelo da seguradora requerida, reformando a sentença para condenar a requerida à repetição do indébito, na forma simples, da diferença entre o percentual de 93,20% e 37%, observada a prescrição trienal, e negar provimento ao apelo da parte requerente, mantendo a rejeição do pedido de indenização por danos extrapatrimoniais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

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