Tribunal: TJES
Processo: 0017974-86.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – REJEITADA –
MÉRITO
– REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL -INVIABILIDADE DE CREDITAMENTO DO ICMS
SOBRE OPERAÇÕES COM SUSPENSÃO E DIFERIDAS – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA –
RECURSO DA ARCELORMITTALBRASIL S/A CONHECIDO E IMPROVIDO – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS – SUCEDÂNEO RECURSAL PREJUDICADO.

1. Preliminar:
Ao apontar a mácula na sentença, o próprio ente público apelante evidencia que a magistrada primeva fundamentou sua decisão, mesmo que de forma concisa, o que não enseja a anulação da sentença. Preliminar rejeitada:

2. Mérito:
A ArcelorMittal Brasil S/A tinha o dever de destacar na escrituração as situações de exceção à cobrança do tributo, como por exemplo, a isenção, a imunidade, o diferimento ou suspensão, o que não foi realizado, prevalecendo a presunção de certeza e liquidez da CDA nesse ponto.

3. Mérito:
A prova técnica apontou de maneira contundente que foi incorretamente utilizado pela ArcelorMittal Brasil S/A o percentual de 100% (cem por cento) no cálculo em vários meses do período alcançado pela auditoria fiscal sobre as mercadorias destinadas ao uso ou ao ativo permanente.

4. Mérito:
Não é possível ser creditada uma quantia que não foi efetivamente paga pelo contribuinte e que não foi recebida pelo Estado do Espírito Santo a título de ICMS, de modo que não houve glosa indevida de créditos por parte das autoridades fazendárias, enquanto a empresa impropriamente creditou o ICMS de operações diferidas.

5. Mérito:
Não há que se falar em caráter confiscatório das multas aplicadas, já que as sanções aplicadas não ultrapassaram 100% (cem por cento do valor do tributo devido.

6. Mérito:
O reconhecimento da higidez do auto de infração impõe que o ônus sucumbencial recaia exclusivamente em desfavor da requerente/apelada/apelante ArcelorMittal Brasil S/A, sendo que a complexidade da matéria, a necessidade de produção de prova pericial minuciosa, o tempo de tramitação dos autos e o grau de zelo dos procuradores do Estado do Espírito Santo revelam a necessidade do arbitramento da verba honorária com base no sistema tarifado, nos percentuais mínimos sobre o valor atualizado da causa nas faixas sucessivas do art. 85, §3º, do CPC.

7.
Recurso da ArcelorMittal Brasil S/A conhecido e improvido. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência da pretensão autoral. Sucedâneo recursal do reexame necessário prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0017974-86.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ARCELORMITTAL BRASIL S.A. e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – REJEITADA –
MÉRITO
– REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL -INVIABILIDADE DE CREDITAMENTO DO ICMS
SOBRE OPERAÇÕES COM SUSPENSÃO E DIFERIDAS – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA –
RECURSO DA ARCELORMITTALBRASIL S/A CONHECIDO E IMPROVIDO – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS – SUCEDÂNEO RECURSAL PREJUDICADO.

1. Preliminar:
Ao apontar a mácula na sentença, o próprio ente público apelante evidencia que a magistrada primeva fundamentou sua decisão, mesmo que de forma concisa, o que não enseja a anulação da sentença. Preliminar rejeitada:

2. Mérito:
A ArcelorMittal Brasil S/A tinha o dever de destacar na escrituração as situações de exceção à cobrança do tributo, como por exemplo, a isenção, a imunidade, o diferimento ou suspensão, o que não foi realizado, prevalecendo a presunção de certeza e liquidez da CDA nesse ponto.

3. Mérito:
A prova técnica apontou de maneira contundente que foi incorretamente utilizado pela ArcelorMittal Brasil S/A o percentual de 100% (cem por cento) no cálculo em vários meses do período alcançado pela auditoria fiscal sobre as mercadorias destinadas ao uso ou ao ativo permanente.

4. Mérito:
Não é possível ser creditada uma quantia que não foi efetivamente paga pelo contribuinte e que não foi recebida pelo Estado do Espírito Santo a título de ICMS, de modo que não houve glosa indevida de créditos por parte das autoridades fazendárias, enquanto a empresa impropriamente creditou o ICMS de operações diferidas.

5. Mérito:
Não há que se falar em caráter confiscatório das multas aplicadas, já que as sanções aplicadas não ultrapassaram 100% (cem por cento do valor do tributo devido.

6. Mérito:
O reconhecimento da higidez do auto de infração impõe que o ônus sucumbencial recaia exclusivamente em desfavor da requerente/apelada/apelante ArcelorMittal Brasil S/A, sendo que a complexidade da matéria, a necessidade de produção de prova pericial minuciosa, o tempo de tramitação dos autos e o grau de zelo dos procuradores do Estado do Espírito Santo revelam a necessidade do arbitramento da verba honorária com base no sistema tarifado, nos percentuais mínimos sobre o valor atualizado da causa nas faixas sucessivas do art. 85, §3º, do CPC.

7.
Recurso da ArcelorMittal Brasil S/A conhecido e improvido. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência da pretensão autoral. Sucedâneo recursal do reexame necessário prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, REJEITAR a preliminar de nulidade da sentença para CONHECER do recurso de apelação da ARCELORMITTAL BRASIL S/A e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO e, na sequência, CONHECER do recurso de apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença, no sentido de JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos autorais e, finalmente, por igual votação, JULGAR PREJUDICADO o sucedâneo recursal do reexame necessário, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório lançado aos autos.

PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

Como relatado, o
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
argui a nulidade da sentença por falta de fundamentação pela violação à regra do artigo 489,

§ 1º, III, do Código de Processo Civil, pois a magistrada primeva não teria abordado o tema da anulação do auto de infração, se limitando a fazer referência ao laudo pericial, bem como fez uma escassa menção à possibilidade de transposição de créditos acumulados.

De fato, o ordenamento jurídico pátrio estabelece a necessidade de motivação de todas as decisões judiciais, sob pena de nulidade caso não estejam presentes os elementos essenciais. Nesse sentido, é a literalidade do art. 489 do CPC:

Art. 489. [...] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

A doutrina
1
, ao comentar o aludido dispositivo, ensina que “
A decisão judicial deve ser construída ao longo do processo, após a análise das alegações das partes, da apreciação da prova e das demais circunstâncias do caso concreto
”.

Sopeso que a
ausência de fundamentação
não se confunde com a
fundamentação sucinta
e

objetiva
.
Aliás, ao apontar a mácula na sentença, o próprio apelante evidencia que a
magistrada primeva
fundamentou sua decisão
, mesmo que de forma concisa,
o que não enseja a anulação da sentença.
Nessa linha de entendimento:

APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA REJEITADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL FRUSTRADA POR CULPA DA PROMITENTE COMPRADOR. ARRAS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que não se pode confundir ausência de fundamentação com fundamentação sucinta ou contrária aos interesses do recorrente. Preliminar de nulidade de sentença rejeitada.
2. - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Súmula nº 543/STJ. 3. - O arrependimento do promitente comprador não importa perda das arras, se forem confirmatórias, admitindo-se, contudo, a retenção, pelo vendedor de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados. Precedente do STJ. 4. - O efeito translativo do recurso autoriza que o valor da indenização por danos materiais seja corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data de cada pagamento até a data da citação e, a partir de então, o valor encontrado deverá ser acrescido exclusivamente de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a sua cumulação com correção monetária. 6. - Recurso de DÓRIO Edson Rodrigues provido parcialmente. 7. - Recurso de KMS CONSTRUTORA E INCORPORADORA Ltda. Desprovido. (TJES; AC 0021500-28.2016.8.08.0014; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 02/03/2021; DJES 03/05/2021)

O fato de a juíza de primeiro grau ter
se baseado
no laudo
pericial
produzido nos autos, na qualidade de destinatária das provas (art. 370 do CPC),
concerne ao
princípio da persuasão racional
(art. 371 do CPC), sendo que eventual descontentamento com o entendimento adotado pertine ao
mérito recursal.

Pelo exposto,

REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
(fls. 894/926) e por
ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
(fls. 966/990) em face de r. sentença (fls. 889/891v), integrada pela decisão de fls. 958/960, proferida pela douta magistrada da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória de débito fiscal ajuizada

por
ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
em face do
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que o prazo decadencial é deflagrado no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado e que “
o processo fiscalizatório fora iniciado em 20/04/2011, com ciência à autora em 29/04/2011 (fls. 109) apontando o período de maio/2007 a novembro 2009
” (fl. 890-verso).

Asseverou que “
não há proibição à transposição de créditos acumulados registrados, quando o montante de créditos superar o de débitos, sendo a diferença transportada para o período seguinte
” (fl. 891).

Pontuou que “
quando a multa ultrapassa o percentual de 100%, está caracterizado o efeito confiscatório da mesma, não havendo, entretanto, que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais
” (fl. 891).

Compreendeu que, “
após perícia pormenorizada, com respostas e esclarecimentos aos quesitos de ambas as partes, restou demonstrado que houve lançamento a maior no auto de infração combatido no importe de R$ 8.481.346,92
” (fl. 959).

Por isso,
reconheceu a nulidade d
o au
t
o de infração n° 2.075.587-8,
cabendo ao ente público requerido promover nova autuação com os parâmetros apontados na presente ação,
de modo a excluir
o lançamento a
m
aior d
a quantia
R$ 8.481.346,92 (oito
milhões
, quatrocentos e oitenta e u
m
m
il
, trezentos e quarenta e seis reais e noventa e dois centavos),
tendo confirmado

a
liminar.

Ato seguinte, considerou operada a sucumbência recíproca de modo igualitário e condenou cada parte a arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas remanescentes, isentando o Estado por força da isenção legal, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 05% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3°, III do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade dos apelo, sendo que é imperioso realizar um breve esboço dos fatos subjacentes à lide, antes de examinar as teses recursais.

Rememoro que a demanda foi ajuizada por
ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
com o objetivo de
desconstituir o crédito tributário que alega
ter sido
indevidamente lançado
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, referente ao auto de infração nº 2.075.587-8, que teve como premissa o
aproveitamento i
rregular
de créditos de ICMS relativos à aquisição de bens do ativo imobilizado
, no período de
maio de 2007 a novembro de 2009
, o que culminou com a exigência do
valor histórico de R$ 28.126.782,94 (vinte e oito milhões, cento e vinte e seis mil, setecentos e oitenta e dois reais e noventa e quatro centavos).

De acordo com a autuação, o montante de
créditos de ICMS escriturados
não teria observado a
proporção das sa
í
das tributadas frente as sa
í
das tota
i
s do estabelecimento,
ocasionando a
utilização incorreta do coeficiente de creditamento do ICMS no Livro ClAP e a transferência de créditos indevidos para o LRAICMS,
motivo pelo qual foi exigido o pagamento de ICMS, com o estorno dos créditos indevidos,
acrescido de multa formal fixada no percentual de 100% do imposto
(art. 75, § 2º, V, 'a', da Lei nº 7.000/2001).

Consoante a exordial, a contribuinte, não concordando com a autuação efetuada, apresentou impugnação, alegando que os créditos glosados foram escriturados no Livro CIAP durante a fase pré-operacional do estabelecimento, à razão de 100%,
da
d
a a ausência, no período, de qualquer saída, tributada ou não.

Assim, os créditos, devidamente lançados no LCIAP e no LRAICMS,
foram transportados para os meses posteriores até que
, na fase operacional,
houvesse débitos do imposto suficientes com os quais eles pudessem ser compensados
.

Em decorrência disso, os autos do processo administrativo foram baixados em diligência, com a juntada de planilhas de detalhamento das operações de aproveitamento de créditos referentes ao CIAP – valores das saídas tributadas e não tributadas,
sendo incluídos dados que não se limitaram ao período fiscalizado, 2007 a 2009, alcançando também os exercícios de 2005 e 2006,
estranhos à autuação,
no que a autora pugnou pela declaração de decadência parcial do crédito tributário.

A despeito de seus argumentos, a 3ª Turma de Julgamento da SUJUP-I da Gerência Tributária decidiu, à unanimidade, por
manter integralmente as exigências fiscais.

Narra a exordial que a decisão ignorou a delimitação objetiva da matéria e decidiu pela procedência das exigências fiscais, adotando
fundamentos jurídicos diversos
dos que foram invocados no auto de infração –
impossibilidade de transposição, para competências posteriores, dos saldos de créditos de bens do ativo imobilizado.
Contudo, apresentado o recurso pertinente, a Segunda Câmara de Julgamento do Conselho Estadual de Recursos Fiscais
negou-lhe provimento
, mantendo a decisão proferida, motivo pelo qual se fez necessário o ajuizamento do presente feito.

Ao compulsar os autos, percebe-se que o auto de infração nº 2.075.587-8
(fls. 109/112)
e seus anexos
(fls. 113/148), consigna a
natureza da infração
(art. 83, §1º, incisos I, II e III, do RICMS/
ES
)
, a exigência do imposto e da multa,
bem como a
capitulação da infração
(art. 75, §2º, inciso V, alínea “a” do RICMS/
ES
), o que rechaça a alegação de irregularidade formal.

As autoridades fazendárias expressamente descreveram que a
ArcelorMittal Brasil S/A creditou indevidamente ICMS,
ao utilizar
valores apurados de maneira incorreta no Livro CIAP e que for
am
lançados na coluna Outros Créditos do Livro de Registro de Arrecadação do ICMS
.

O auditor fiscal da receita estadual, Sr. Tony Jefferson Tostes, fez as seguintes observações: “
Uso irregular da proporcionalidade entre o total de saídas e o total de saídas tributadas,

ocasionando utilização incorreta do coeficiente de creditamento do ICMS no Livro ClAP e consequentemente a transferência em valor superior ao de direito do Livro ClAP para a Livro de Apuracão do ICMS, onde os valores constantes do saldo devedor correspondem ao crédito indevido.
”
(fl. 109).

N
ão prospera,
portanto,
a alegação
da empresa contribuinte no sentido de que o auto de infração padece
de ausência de motivação,
pois o
Fisco
apresentou
um conjunto de planilhas e demonstrativos
, sendo que o
valor constante no campo “
SD Devedor
” da “
planilha de cálculo para efeito de aproveitamento do crédito na conta ICMS
”
constitui a
base de cálculo do lançamento
e é
exatamente igual à diferença entre o crédito lançado no Livro Registro de Apuração do ICMS
e o que
deveria ter sido lançado,
com base nas
saídas tributadas e não tributadas,
conforme escriturado pela empresa contribuinte.

Ao contrário do que aduz a ArcelorMittal Brasil S/A,
não houve revisão de lançamento na esfera administrativa,
pois seu pedido foi negado e seu recurso não conhecido, sendo mantido o auto de infração em todos os seus termos.

O
expert
do juízo
a quo
, Sr. Roberto Penna (perito contábil – CRCRJ 052.769/0 – TES), no laudo de fls. 632/668, que comporta os apêndices 1 (fls. 669/687), 2 (fls. 688/690) e 3 (fls. 691/695), assim como o anexo 1 (fls. 696/698), alcançou as seguintes conclusões:

1)
entre mar
ç
o de 2.005 e abril de 2.007 (e dezembro de 2009)
: nesse período a autuação fiscal se constituiu na glosa de créditos de ICMS, mas devido a que os créditos glosados serem em valores menores que os débitos de ICMS, para essas competências não foram apontados nenhum a menor de ICMS.

2)
entre maio de 2.007 e novembro de 2.009:
nesse período a autuação fiscal
glosou créditos de ICMS que somados a glosa de períodos anteriores e ao forte incremento nas saídas tributadas do estabelecimento,
resultaram na apuração pela Auditoria Fiscal no
recolhimento de ICMS a menor que o devido no valor original de R$ 11.699.855,84, distribuído entre as competências entre maio de 2.007 e novembro de 2.009 e que são a origem do crédito tributário.
(fl. 661)

[...] pode afirmar que
não encontrou nos Autos
e que
nã
o h
á
na legislação de regência do ICMS,
qualquer
objeção
ou
dispositivo
legal
que tome
ilegítima a acumulação de crédito de ICMS no Livro ClAP,
ou a
transposição entre competências subsequentes de créditos de ICMS
acum
ulados no Livro de Apuracão de ICMS.
(fl. 663)

[...]
em transferência de crédito a ma
i
or que o permitido pela legislação pertinente, qual seja o Art. 83, I, II, III do RICMS-ES, no montante de R$ 3.426.303,99 (tr
ê
s milhões, quatrocentos e vinte e seis m
il
, trezentos e tr
ês
reais e noventa e nove centavos) no período compreendido entre mar
ç
o de 2.005 e dezembro de 2.009.
(fl. 663)

[...] a Auditoria Fiscal incorreu na glosa
a ma
io
r de créditos de ICMS no total em valor original de R$ 8.273.551,85 (oito milhões, duzentos e setenta e tr
ê
s mil, quinhentos e cinquenta e u
m
reais e oitenta e cinco centavos).

Isso posto, esse Perito conclui que
nem os coeficientes de creditamento utilizados
pelo Requerente e
ne
m
os apurados pela Auditoria Fiscal
podem ser considerados legítimos,
sendo os corretos os calculados e informados na Tabela A2 anexa ao Apêndice 1 desse Laudo.
(fl. 664)

Assim, no Apêndice 2 desse Laudo, a Perícia apresenta o "conta corrente do ICMS" para as operações realizadas pelo Requerente no período de marco de 2.005 e dezembro de 2.009, do qual se extrai que para as competências relacionadas na Tabela 3 abaixo
, houve recolhimento de ICMS a menor no montante total de R$ 3.426.303,77
(fl. 665)

1) caso as saídas com Suspensão de ICMS sejam consideradas como ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS,
o recolhimento de ICMS a menor que o devido realizado pelo Requerente no período de março de 2.005 a dezembro de 2.009, e que são distribuídos nas competências relacionada na Tabela 4 acima, totaliza,
em valores atualizados até abril de 2.019, R$ 24.163.158,92 (vinte e quatro milhões, cento e sessenta e três mil, cento e cinquenta e oito reais e noventa e dois centavos); e, (fl. 667, negritos nossos)

2) caso as saídas co
m
Suspensão de ICMS sejam consideradas TRIBUTADAS
, conforme é o entendimento desse Perito, a qual e embasada na literatura técnica e na legislação do ICMS do Espírito Santo, conforme consta nos itens 2°A e 2°B da resposta ao Quesito 8 do Requerido, o recolhimento de ICMS a menor que o devido, realizado pelo Requerente entre março de 2.005 e dezembro de 2.009 e que são distribuídos nas competências relacionada na Tabela 3 acima, totaliza, em valores atualizados para abril de 2.019,
R$ 6.650.283,83 (seis milhões, seiscentos e cinquenta m
il
, duzentos e oitenta e tr
ês
reais e oitenta e três centavos).
(fl. 668, destaques nossos)

No laudo pericial complementar de fls. 724/767, que é integrado pelos apêndices 1 (fls. 768/770) e 2 (fls. 771/773), o perito contábil pontuou que:

[...] o acúmulo de créditos de ICMS no Livro ClAP até que se possa transferi-los para o Livro de Apuracão de ICMS é procedimento: i) entendido como correto pelo Auditor Fiscal; ii) não contestado anteriormente pelo Exmo. Sr. Procurador; e, iii) para o qual a Perícia já informou na 2. Conclusão do Laudo Pericial, que não há na legislação de regência do ICMS qualquer objeção ou dispositivo que o torne ilegítimo. (fl. 747)

[...] o frete do bem adquirido para o Ativo Imobilizado se incorpora ao custo do bem, (Item 16 do Pronunciamento Contábil – CPC 27), e portanto deverá seguir as regras previstas no Artigo 83 do RICMS-ES (serão objeto de outro lançamento, em livro próprio), tal como fez o Autor. (fl. 749)

[...] a legislação do ICMS comanda de forma Clara e transparente sobre a forma de se transferir crédito de ICMS tomado sobre Ativo Permanente entre o Livro ClAP e o Livro de Apuração de ICMS, não deixando margem para qualquer interpretação, pois trata-se tao somente da aplicação de uma fórmula matemática simples e do conhecimento técnico sobre de onde se extraem os valores monetários para cada componente dela. (fl. 751)

[...] a perícia não encontra na legislação pertinente ou na literatura tributária, contábil ou jurídica, qualquer fundamento para que possa prosperar essa "opinião" do Exmo. Sr. Procurador (e agora também do ilmo. Assistente Técnico do Autor), de que determinadas operações de circulação de mercadoria devam ser excluídas do total das saídas que compõem o denominador da fórmula prescrita no Art. 83 do RICMS. (fls. 754/755)

[...] 1°) Nos Incisos I, II, III, §1° do Art. 83 do RICMS-ES não há nenhuma restrição a que a proporcionalidade de transferência de crédito entre ClAP e o Livro de apuração de ICMS seja calculada em relação as saídas com suspensão de ICMS;

2º) Saídas com suspensão de ICMS são sim saídas tributadas e portanto devem necessariamente ser somadas as demais saídas tributadas que compõem o numerador da fórmula para obtenção do "percentual de creditamento". (fl. 756)

[...] a Lei Estadual 7000/2001 define textualmente em seu Artigo 40 quais são as operações de circulação de mercadoria sobre as quais não há incidência de ICMS e, no Artigo 50, dispõem sobre as hipóteses de isenção as quais, como previsto no Artigo 150 da CF e no Art. 176 do CTN, devem ser objetivamente contempladas em Lei. (fl. 757)

[...]
suspensão não significa NÃO INCIDÊNCIA de ICMS, mas tão somente que o legislador, utilizando da prerrogativa do Art. 116 do Código Tributário Nacional, estabeleceu a situação que ir
á
configurar o fato gerador do crédito tributário, ou seja, definiu co
m
o advindo de um evento ulterior ao da saída da mercadoria, o momento em que o contribuinte ir
á
se debitar do ICMS devido na operação
. (fl. 757, destaques nossos)

[...] Nesses meses em que foram encontrados saldos a recolher, a Perícia comparou os saldos devedores com o valor efetivamente recolhido pelo Autor e, por essa comparação, concluiu que houve sim débito de ICMS não recolhido pelo Autor, apesar de não ser na extensão dos valores alcançados na autuação fiscal. (fl. 763)

Neste caso, considero que assiste razão parcial ao inconformismo do Estado do Espírito Santo,
porque foi indevido o creditamento do ICMS sobre as operações com suspensão do tributo
, como por exemplo,
nas operações de remessa para conserto e para industrialização por terceiros ou em devolução.

O art. 10, §2º do RICMS/ES estabelece que o
ICMS somente será recolhido,
nas hipóteses e condições previstas no Anexos II e III,
se encerrado
a suspensão ou o
diferimento, mesmo que as saídas ou as prestações subsequentes ocorram com isenção, imunidade ou não incidência
.

Roque Antonio Carrazza ensina que o diferimento “
não passa de modalidade de substituição tributária (no caso, substituição tributária para trás).
”
2
e que é um termo que tem o sentido de
adiamento do pagamento do tributo, quando aplicado ao ICMS
.

Nos casos de diferimento, o tributo será pago no futuro pelo contribuinte que promove as revendas de mercadorias, geralmente, após processo de industrialização, sendo que contribuinte recolherá o ICMS da operação que realizou e também o concernente à operação antecedente, que obteve a benesse do diferimento.

O
diferimento é uma técnica de arrecadação que desloca a exigência do ICMS para momento posterior ao fato gerador
e
apenas será possível creditar
esse tributo
quando ocorrer a operação relacionada
à
circulação de mercadoria subsequentemente àquela sujeita ao presente regime
.

Considero que o
diferimento do ICMS não acarreta direito ao crédito do tributo
,
tampouco ofende o princípio da não cumulatividade
, porque
não é possível ser creditada uma quantia que não foi efetivamente paga pelo contribuinte
e que
não foi recebida pelo Estado do Espírito Santo
. Nessa linha de entendimento, o excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que:

ACÓRDÃO QUE ENTENDEU PELA LEGITIMIDADE DA PRÁTICA DO DIFERIMENTO DO ICM. PRETENSA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DA COISA JULGADA
. Acórdão que se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual o diferimento do ICM não gera direito ao crédito do tributo, nem ofende o princípio da não-cumulatividade
, não havendo que se falar, ainda, em coisa julgada se a decisão invocada se refere a exercícios anteriores (Súmula 239 do STF). Agravo regimental improvido. (AI 189787 AgR, Relator: ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 17-12-1996, DJ 04-04-1997 PP-10530 EMENT VOL-01863-07 PP-01537)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO AO ADQUIRENTE. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. O regime de diferimento, ao substituir o sujeito passivo da obrigação tributária, com o adiamento do recolhimento do imposto, em nada ofende o princípio da não-cumulatividade (RE 112.098, DJ 14.02.92, e RE 102.354, DJ 23.11.84). 2. O princípio da não-cumulatividade do ICMS consiste em impedir que, nas diversas fases da circulação econômica de uma mercadoria, o valor do imposto seja maior que o percentual correspondente à sua alíquota prevista na legislação. O contribuinte deve compensar o tributo pago na entrada da mercadoria com o valor devido por ocasião da saída, incidindo a tributação somente sobre valor adicional ao preço.
3. Na hipótese dos autos, a saída da produção dos agravantes não é tributada pelo ICMS, pois sua incidência é diferida para a próxima etapa do ciclo econômico. Se nada é recolhido na venda da mercadoria, não há que se falar em efeito cumulativo. 4. O atacadista ou industrial, ao comprar a produção dos agravantes, não recolhe o ICMS, portanto não escritura qualquer crédito desse imposto. Se a entrada da mercadoria não é tributada, não há créditos a compensar na saída.
5. Impertinente a invocação do princípio da não-cumulatividade para permitir a transferência dos créditos de ICMS, referente à compra de insumos e maquinário, para os compradores da produção agrícola, sob o regime de diferimento. 6. Agravo regimental improvido. (RE 325623 AgR, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14-03-2006, DJ 07-12-2006 PP-00065 EMENT VOL-02259-04 PP-00660 RT v. 96, n. 858, 2007, p. 168-175 RDDT n. 138, 2007, p. 217)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REGIME DE DIFERIMENTO: IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 572925 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 15-02-2011, DJe-056 DIVULG 24-03-2011 PUBLIC 25-03-2011 EMENT VOL-02489-02 PP-00408)

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Convênios ICMS nºs 80/97 e 110/07. Diferimento do ICMS. Saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) de usina ou destilaria. Saída da gasolina resultante da mistura com AEAC. Distribuidoras de combustíveis. Impossibilidade de crédito do imposto para as distribuidoras. Ausência de violação da não cumulatividade. 1. Os Convênios ICMS nºs 80/97 e 110/07 possibilitaram o diferimento do ICMS nas operações internas e interestaduais com AEAC destinado a distribuidora de combustíveis para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com AEAC promovida pela distribuidora de combustíveis. Os mesmos diplomas previram que o imposto em questão deve “ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido por substituição tributária” incidente sobre as operações subsequentes com gasolina até o consumidor final, observadas as demais disposições previstas naqueles diplomas. 2. Por inexistir violação da cumulatividade, o diferimento em referência não gera para a citada distribuidora de combustíveis o direito a crédito quanto ao imposto relativo à saída do AEAC das usinas ou destilarias. Cobrança unificada do ICMS não se confunde com cobrança cumulativa do imposto. Precedentes.
3. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 694 da Repercussão Geral: “O diferimento do ICMS relativo à saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) das usinas ou destilarias para o momento da saída da gasolina C das distribuidoras (Convênios ICMS nº 80/97 e 110/07) não gera o direito de crédito do imposto para as distribuidoras”.
4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 781926, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-s/n DIVULG 17-04-2023 PUBLIC 18-04-2023)

Por isso, o art. 101, inciso VII, do RICMS/ES prevê que não implicarão crédito para compensação o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes o imposto correspondente à operação ou prestação realizada com diferimento, salvo se o adquirente da mercadoria ou destinatário do serviço se debitar e efetuar o pagamento, em separado, do imposto devido na operação ou na prestação anterior.

Impende destacar que, por não se confundir com a isenção ou outra modalidade de benefício fiscal, a Corte Suprema concebe que o diferimento pode ser legislado diretamente pelos Estados, independentemente de prévia celebração de convênio, vez que importa em mero adiamento do recolhimento do valor do tributo devido, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERIMENTO. INEXIGÊNCIA DE DELIBERAÇÃO POR ESTADOS E DISTRITO FEDERAL E DE FORMALIZAÇÃO PRÉVIA DE CONVÊNIO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
1. Não se confunde a hipótese de diferimento do lançamento tributário com a de concessão de incentivos ou benefícios fiscais de ICMS, podendo ser estabelecida sem a prévia celebração de convênio.
Precedentes. 2. O inciso II do art. 1º do Decreto 49.612/2005 do Estado de São Paulo prevê, na incidência do ICMS, diferimento do lançamento tributário. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3676, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 30-08-2019, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-200 DIVULG 13-09-2019 PUBLIC 16-09-2019)

I. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL QUE INSTITUI BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. AUSÊNCIA DE CONVÊNIO INTERESTADUAL PRÉVIO. OFENSA AO ART. 155, § 2º, XII, g, DA CF/88. II. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS. 1. A instituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS só pode ser realizada com base em convênio interestadual, na forma do art. 155, §2º, XII, g, da CF/88 e da Lei Complementar nº 24/75.
2. De acordo com a jurisprudência do STF, o mero diferimento do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução do valor devido, não configura benefício fiscal, de modo que pode ser estabelecido sem convênio prévio.
3. A modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade decorre da ponderação entre a disposição constitucional tida por violada e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, uma vez que a norma vigorou por oito anos sem que fosse suspensa pelo STF. A supremacia da Constituição é um pressuposto do sistema de controle de constitucionalidade, sendo insuscetível de ponderação por impossibilidade lógica. 4. Procedência parcial do pedido. Modulação para que a decisão produza efeitos a contatar da data da sessão de julgamento. (ADI 4481, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11-03-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 18-05-2015 PUBLIC 19-05-2015)

Vale lembrar que a ArcelorMittal Brasil S/A somente seria responsável pelo ICMS se a fase de diferimento ou suspensão da mercadoria tivesse sido encerrada (art. 17, inciso V, do RICMS/ES)
3
, sendo que o perito concluiu – na fase de esclarecimentos – que seria possível o creditamento do ICMS ainda que suspensão ou o diferimento estivessem vigendo, o que não encontra respaldo na legislação nem na jurisprudência do STF.

O art. 732, inciso VII, do RICMS/ES, por sua vez, estipula as seguintes obrigações acessórias para as hipóteses de suspensão do tributo:

VII - colunas sob os títulos "ICMS - Valores Fiscais" e "Operações sem Crédito do Imposto":

a) coluna "Isenta ou não tributada": valor da operação ou da prestação, deduzida a parcela do IPI, se consignada no documento fiscal, quando se tratar de entrada de mercadoria, cuja saída do estabelecimento remetente tenha sido beneficiada com isenção do ICMS, ou esteja amparada por imunidade ou não-incidência, bem como o valor da parcela correspondente à redução da base de cálculo, quando for o caso; e

b) coluna "Outras": valor da operação ou da prestação, deduzida a parcela do IPI, se consignada no documento fiscal, quando se tratar de entrada de mercadorias, a qual não confira ao estabelecimento destinatário crédito do ICMS, ou quando se tratar de entrada de mercadorias cuja saída do estabelecimento remetente tenha sido beneficiada com diferimento ou suspensão do pagamento do ICMS;

Cumpre mencionar, ainda, que a ArcelorMittal Brasil S/A tinha o dever de destacar na escrituração as situações de exceção à cobrança do tributo, como por exemplo, a isenção, a imunidade, o diferimento ou suspensão (art. 758-B, §2º, do RICMS/ES)
4
, o que não foi realizado, prevalecendo a presunção de certeza e liquidez da CDA nesse ponto.

Isto porque, conforme estabelece o art. 8º, §2º do RICMS, é obrigação do contribuinte escriturar adequadamente a circunstância da suspensão do tributo e, “
se for o caso, a circunstância de que, tratando-se de bem, este é de uso do remetente, ou de que, no caso de mercadoria, esta se destina à comercialização ou industrialização a ser realizada pelo próprio remetente
”.

Nesse contexto, entendo que deve ser adotada a seguinte premissa do laudo pericial, quanto aos cálculos, haja vista a inviabilidade de creditar o ICMS suspenso ou diferido e a distinção dessa circunstância com as hipóteses de isenção e de imunidade tributária:

1) caso as saídas com Suspensão de ICMS sejam consideradas como ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS,
o recolhimento de ICMS a menor que o devido realizado pelo Requerente no período de mar
ç
o de 2.005 a dezembro de 2.009, e que são distribuídos nas competências relacionada na Tabela 4 acima, totaliza, em valores atualizados at
é
abril de 2.019, R$ 24.163.158,92 (vinte e quatro milhões, cento e sessenta e tr
ê
s m
il
, cento e cinquenta e oito rea
i
s e noventa e dois centavos)
; e (fl. 667, destaques nossos)

Registro que o art. 530-L-F do RICMS/ES concede o seguinte benefício à indústria metalmecânica “
diferimento do lançamento e do pagamento do imposto, incidente sobre as aquisições de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, desde que utilizados exclusivamente no processo produtivo, em relação ao diferencial de alíquotas decorrente de operações interestaduais ou à operação de importação.
” (inciso VI).

Aliás, a própria ArcelorMittal Brasil S/A admite na exordial que os “
créditos glosados no auto de infração foram tirados de entradas de bens do ativo imobilizado adquiridos pelo estabelecimento em fase pré-operacional (ausência de saídas tributadas)
” (fl. 23).

Logo, a ArcelorMittal Brasil S/A tem respaldo legal para afastar a cobrança do ICMS sobre as mercadorias destinadas ao uso ou consumo ou ao ativo permanente, de acordo com o art. 83 do RICMS/ES. Nessa linha de entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ATIVO PERMANENTE. INSTALAÇÕES NECESSÁRIAS AO PROCESSO PRODUTIVO. DIREITO AO CREDITAMENTO. AUSÊNCIA DO DEVER DE ESTORNAR. AUTUAÇÃO FISCAL IMPROCEDENTE.
1. As normas aplicáveis ao caso autorizam o creditamento do imposto cobrado na operação que tenha resultado na entrada de produtos para obras e equipamentos que comporão o ativo imobilizado da empresa, cujas instalações são necessárias para o processo produtivo.
2. A exceção é feita para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se se tratar de saída para o exterior. 3. No caso, não se relatou nenhuma das situações, sob a perspectiva da legislação do ICMS, passível de excluir o direito ao creditamento. Portanto, a hipótese dos autos permite a conclusão pela possibilidade de manutenção do crédito de ICMS. Se não havia o dever de estornar, afigura-se indevida a autuação. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.358.847/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/3/2016, DJe de 30/5/2016.)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DE ICMS RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PAGO EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVAÇÃO DO TEMA N. 1.076/STJ.
1. - Os artigos 19, 20 e 33, da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) estabelecem a possibilidade de creditação do ICMS cobrado nas operações que resultem em entrada de mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo permanente do contribuinte. 2. - A Lei Estadual n. 7.000/2001, em seu art. 49,

também assegura o direito ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente. 3. - Em razão do princípio da não cumulatividade, é assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
4. - A Corte Especial, ao julgar o Tema Repetitivo 1076 (RESP 1.850.512/SP, RESP 1.877.883/SP, RESP 1.906.623/SP e 1.906.618/SP - Relator Min. Og Fernandes), firmou as seguintes teses jurídicas: I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2o ou 3o do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (STJ, AgInt no RESP n. 1.918.134/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data do julgamento: 24-05-2022, data da publicação/fonte: DJe de 27-5-2022). 5. - Recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo desprovido. Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES; APL-RN 0043315-27.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 02/08/2022; DJES 11/08/2022)

Mister ressaltar que a prova técnica apontou de maneira contundente que foi incorretamente utilizado pela ArcelorMittal Brasil S/A o percentual de 100% (cem por cento) no cálculo em vários meses do período alcançado pela auditoria fiscal, senão vejamos:

[...] o Requerente não utilizou a proporcionalidade entre Saídas Tributadas e as Saídas Totais para encontrar tal coeficiente, e sim transferia para o Livro de Apuração de ICMS, a cada competência do período autuado, 100% (cem por cento) de 1/48 do crédito de ICMS registrado no Livro CIAP. [...] (fl. 663)

[...]
a Perícia rerratifica a conclusão do Laudo Pericial de que o saldo devedor de ICMS não recolhido pelo Autor em face do aproveitamento indevido de crédito de ICMS originado do Livro ClAP no período entre marco de 2.005 e dezembro de 2.009, perfaz o valor total original de R$ 3.218.656,62 (três milhões, duzentos e dezoito mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e sessenta e dois centavos), distribuídos nas competências entre junho de 2.007 e novembro de 2.009
[...] (fl. 765, destaques nossos)

Interessante colacionar o argumento do Estado do Espírito Santo de que: “
O raciocínio do laudo pericial viola frontalmente a vontade do legislador na interpretação do art. 83 do RICMS, que é clara: o coeficiente deve ser proporcional às saídas tributadas. Quanto maior o volume de saídas tributadas em relação às saídas totais, maior o coeficiente. Ora, se não há operações no período, o coeficiente deve ser zero, e não 100%
” (fl. 913).

Assevero que o referido percentual unicamente poderia ser utilizado se todas as saídas do período autuado fossem saídas tributadas, o que, como visto, não foi a hipótese,
já que é incontroverso que dos créditos glosados não houve saídas tributadas
, o que acentua o descumprimento ao art. 83, §1º, incisos I, II e III, do RICMS/ES, que dispõe:

Art. 83. Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º Além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 82, os créditos resultantes de operações de que decorra entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de outro lançamento, em livro próprio, devendo ser observado:

I –
a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento
;

II –
não será admitido em cada período de apuração do imposto, o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas, sobre o total das op
e
rações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período
;

(Nova redação dada ao inciso III pelo Decreto n.º 1.723-R, de 18.08.06, efeitos a partir de 21.08.06)

III –
para aplicação do disposto nos incisos I e II deste parágrafo, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período
, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior e as saídas de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos;

Conquanto o perito tenha apurado que as autoridades fazendárias procederam à glosa a maior de créditos de ICMS, “
ao considerar operações de saídas de mercadorias reguladas pelo Art. 9º do RICMS-ES, ou seja, com Suspensão de ICMS, como saídas Isentas ou Não Tributadas
” (fl. 664), o que importou no desconto indevido de créditos “
de R$ 8.481,346,92 (oito milhões, quatrocentos e oitenta e um mil, trezentos e quarenta e seis reais e noventa e dois centavos), distribuídos entre maio de 2.007 e novembro de 2.009
” (fl. 766), não há que se falar em nulidade no auto de infração.

O
expert
adotou a premissa equivocada de que “
na operação de suspensão há sim incidência de ICMS, somente não ocorrendo fato gerador do débito caso sejam observadas todas as condições impostas pelo legislador para manutenção da suspensão
” (fl. 761), todavia, como visto anteriormente não existe respaldo na legislação e na jurisprudência do STF para tal conclusão.

Segundo a tabela 4 (fl. 667) elaborada pelo perito, o valor original devido pela ArcelorMittal Brasil S/A – a título de ICMS, considerando a inviabilidade de creditar as operações diferidas, – é da ordem de R$ 12.434.714,90 (doze milhões, quatrocentos e trinta e quatro mil, setecentos e quatorze reais e noventa centavos), o que inclusive é inferior ao montante exigido historicamente no auto de infração (fl. 110), que perfez R$ 11.699.855,84 (onze milhões, seiscentos e noventa e nove mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos).

Sobre o alegado caráter confiscatório da multa, não assiste razão ao inconformismo da empresa contribuinte, porquanto são confiscatórias as multas moratórias e punitivas estipuladas em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido e,
in casu
, foi obedecido esse percentual (fl. 108). Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.
3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1058987 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido.
Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (RE 833106 AgR, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA PUNITIVA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA APENAS QUANTO A SUSPENSÃO DO MONTANTE QUE EXCEDA O VALOR DO TRIBUTO SUPOSTAMENTE DEVIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo, motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário.
2. Reputa-se acertada decisão agravada, pois há probabilidade do direito da recorrida para que o valor máximo de cobrança da multa a ser aplicado pelo Estado do Espírito Santo se limite a 100% do tributo supostamente devido, sob pena de se ferir o princípio da proporcionalidade, sendo que o perigo da demora decorre exatamente de prosseguimento de uma exação, aparentemente, desproporcional.
3. Agravo de instrumento conhecido, mas não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006180, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 08/11/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. MULTA. TENTATIVA NOVA REDUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONFISCO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O STF, em diversos precedentes, já estabeleceu que o arbitramento da multa não pode superar o percentual de 100% do valor do tributo devido, sob pena de violar o princípio da não-confiscação.
2. Seguindo o posicionamento da Corte Suprema, este Tribunal entende que somente há ofensa ao princípio do não confisco quando a penalidade aplicada ultrapassa em 100% (cem por cento) o valor do tributo devido, o que não ocorre no caso dos autos, onde a multa foi reduzida para este patamar na instância de origem.
3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024151529286, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/07/2019, Data da Publicação no Diário: 15/08/2019)

Assim, com a devida vênia, tenho que a sentença merece ser reformada para reconhecer a validade da autuação, porque efetivamente não houve glosa indevida de créditos por parte das autoridades fazendárias, enquanto a ArcelorMittal Brasil S/A impropriamente creditou o ICMS de operações diferidas.

Pontuo que o reconhecimento da higidez do auto de infração impõe que o ônus sucumbencial recaia exclusivamente em desfavor da requerente/apelada/apelante ArcelorMittal Brasil S/A, sendo que a complexidade da matéria, a necessidade de produção de prova pericial minuciosa, o tempo de tramitação dos autos e o grau de zelo dos procuradores do Estado do Espírito Santo revelam a necessidade do arbitramento da verba honorária com base no sistema tarifado, nos percentuais mínimos sobre o valor atualizado da causa nas faixas sucessivas do art. 85, §3º, do CPC. Nessa toada:

REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL. ARTIGO 1.030, II, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS. EQUITATIVO. REGRA SUBSIDIÁRIA. INAPLICÁVEL. FIXAÇÃO OBSERVADO O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA EM CADA UMA DAS FAIXAS DE CONDENAÇÃO DO §3º, DO ART. 85, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com o entendimento firmado no RESP 1.746.072/PR, o critério de equidade na fixação dos honorários é regra subsidiária, cabível somente, nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, §8º, do CPC/15). Não sendo a hipótese do §8º, do artigo 85, do CPC, os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou atualizado da causa. 2. No caso dos autos, o proveito econômico é inestimável, porém o valor da causa está presente e não é muito baixo, de modo a não permitir a aplicação do critério subsidiário da fixação equitativa.
3. Fixação dos honorários que deve ser arbitrado no valor atualizado da causa, arbitrando-os nos percentuais mínimos de cada uma das faixas de condenação aplicáveis ao caso concreto (incisos do §3º, do art. 85, do CPC).
4. Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0011956-59.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 04/07/2023; DJES 21/07/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. VALOR DA CAUSA ELEVADO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1076 DO STJ. 1. A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa (STJ, RESP 1.850.512/SP, RESP 1.877.883/SP e RESP 1.906.623/SP; Tema 1.076).2. Hipótese em que o valor atribuído à causa, R$ 2.454.400,00 (dois milhões, quatrocentos e cinquenta e quatro mil e quatrocentos reais), corresponde ao valor do título executivo, descabendo, portanto, a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, à vista da tese fixada no Tema 1.076 do STJ.
3. Observados o grau de zelo profissional (padrão), o lugar da prestação do serviço (Comarca da Serra), a natureza da causa (ação anulatória), o trabalho realizado pelos Procuradores do Estado (elaboração de contestação e de apelação) e o tempo despendido (ação ajuizada em 17/09/2014 e sentença prolatada em 21/08/2020), os honorários de sucumbência devem ser fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de escalonamento previstas nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC sobre o valor atualizado da causa.
4. Recurso provido. (TJES; AC 0008747-97.2017.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 12/04/2022; DJES 12/05/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação da ArcelorMittal Brasil S/A e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, e, na sequência,
CONHEÇO
do recurso de apelação do Estado do Espírito Santo e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença, no sentido de julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial, resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, condeno a empresa requerente/apelada/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo no patamar mínimo sobre o valor atualizado da causa de cada uma das faixas de escalonamento prevista no art. 85, §3º, inciso I, do CPC e que são aplicáveis ao presente caso.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, visto que houve o redimensionamento do ônus sucumbencial TJES (AgInt-AP 0001991-34.2014.8.08.0030; Segunda Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 10/05/2022).

Por fim,
JULGO PREJUDICAD
O
o sucedâneo recursal do reexame necessário.

É como voto.

1
DONIZETTI, Elpídio.
Novo código de processo civil comentado (Lei no 13.105, de 16 de março de 2015)
: análise comparativa entre o novo CPC e o CPC/73. São Paulo: Atlas, 2015. p. 372.

2
CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS – 16. ed., rev. e atual. até a EC 67/11 – Ed. Malheiros, São Paulo: 2012, p. 456.

3
Art. 17. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido:

[...]

V – o contribuinte, em relação à mercadoria cuja fase de diferimento ou suspensão tenha sido encerrada;

4
Art. 758-B. O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido no ATO Cotepe 09/08 e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

[...]

§2º Qualquer situação de exceção na incidência do imposto, como isenção, imunidade, não incidência, diferimento ou suspensão do recolhimento, também deverá ser informada no arquivo digital, indicando-se o respectivo dispositivo legal.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)