Tribunal: TJES
Processo: 5002080-03.2022.8.08.0026
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-05-02

Ementa:
EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS. POSSIBILIDADE.
SENTENÇA
CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA. 1.
A tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário N.º 603.497 (Tema 247), deve ser observada.
2.
O valor dos materiais utilizados na atividade de concretagem deve ser deduzido do preço total da prestação de serviços para efeitos de incidência do ISSQN.
3.
Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002080-03.2022.8.08.0026

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: EDILI EMPREENDIMENTOS LTDA

PARTE RE: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS. POSSIBILIDADE.
SENTENÇA
CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA. 1.
A tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário N.º 603.497 (Tema 247), deve ser observada.
2.
O valor dos materiais utilizados na atividade de concretagem deve ser deduzido do preço total da prestação de serviços para efeitos de incidência do ISSQN.
3.
Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NECESSÁRIO N.º 5002080-03.2022.8.08.0026

REMETENTE
: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ITAPEMIRIM (ES)

PARTES:
EDILI EMPREENDIMENTOS LTDA E MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Consoante brevemente narrado, trata-se de Reexame Necessário da Sentença (id 7990178) por meio da qual o Magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim (ES) julgou procedente o pedido formulado na petição inicial “
confirmando a decisão liminar anteriormente proferida (id 18021277), para determinar ao MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM que deduza da base de cálculo do ISSQN cobrado da Impetrante os valores relativos a materiais utilizados na construção civil, com a consequente aplicação do previsto na Súmula 461 do STF, no que tange aos valores indevidamente cobrados no último quinquídio anterior à impetração do presente mandamus
”
, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

A sentença foi de procedência do pedido, confirmando a liminar a seu tempo deferida.

O Mandado de Segurança foi impetrado com vistas ao afastamento da incidência de norma municipal que inclui o valor do material de construção civil na base de cálculo do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) nos serviços prestados pela Impetrante para fatos futuros. Além disso, almeja-se a declaração ao direito de requerer a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, no período anterior aos 05 (cinco) anos de ajuizamento da demanda.

A matéria a ser analisada diz respeito à possibilidade, ou não, de dedução, na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), do valor utilizado para o serviço de concretagem em empreitada de construção civil.

Acerca do tema o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.497 (Tema 247), assim decidiu:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406⁄1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988
. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 603497 RG, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04⁄02⁄2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o segundo agravo interno interposto nos autos do extraordinário paradigma, ratificou o entendimento, como se vê no acórdão abaixo transcrito:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, A, DO DL 406⁄1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, a, do DL 406⁄1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116⁄2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, a, do DL 406⁄1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116⁄2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para,
reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406⁄1968 pela Carta de 1988
, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29⁄06⁄2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020).

No mesmo sentido tem se manifestado este egrégio Tribunal:

EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL ISSQN SERVIÇO DE CONCRETAGEM BASE DE CÁLCULO DEDUÇÕES DE MATERIAIS UTILIZADOS NA PRODUÇÃO DO CONCRETO PREVISÃO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 LEGALIDADE PRECEDENTE DO STF HONORÁRIOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA READEQUAÇÃO DE OFÍCIO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
1.
O valor dos materiais utilizados na atividade de concretagem deve ser deduzido do preço total da prestação de serviços para efeitos de incidência do ISSQN, em observância às normas de regência
. A Lei Complementar Nº. 116 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/98439/lei-complementar-116-03 /2003, na esteira do art. 146 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10671514/artigo-146-da-constituição-federal-de-1988 da Constituição Federal, quando prevê a dedução da base de cálculo do ISSQN do material empregado nos serviços de concretagem das obras de construção civil (art. 7º, § 2º) cuida de não-incidência tributária e não de isenção. 2. A controvérsia versada nos presentes autos restou apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nesta oportunidade, admitiu a Suprema Corte a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil. 3. No presente caso a apelada tem por objeto a realização de prestação de serviços de concretagem para obras de construção civil, temos que a base de cálculo do ISSQN, deve ser o preço dos serviços de concretagem ajustados, dele deduzido o valor dos materiais fornecidos. 4. Reduzido ex officio, o valor da condenação da municipalidade ao pagamento de honorários advocatícios para R$10.000,00 (dez mil reais), notadamente pelo fato de haver entendimento sedimentado na jurisprudência sobre a matéria em debate. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Apelação Cível, 024080003890, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 29/04/2021).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. MÉRITO. ISSQN. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. SUBSISTÊNCIA PARCIAL DA CDA. LIQUIDAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
. [...] III. Em decorrência da compreensão firmada no RE 603.497, restou pacificada a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN do valor pertinente aos materiais empregados na construção civil incluído o serviço de concretagem à luz do disposto no artigo 9º, § 2º, alínea a, do Decreto-Lei 406/68. IV. Na hipótese, a tributação dos serviços de concretagem prestados pela apelada é prevista no item 7.02, da lista de serviços anexa à LC 116/03, devendo, contudo, serem deduzidos os custos dos materiais empregados para fins de apuração da base de cálculo do ISSQN. V. Reconhecida a possibilidade de dedução, na CDA, dos materiais utilizados no serviço de concretagem da base de cálculo do ISSQN, dever-se-á manter o lançamento com relação aos valores remanescentes, a teor do posicionamento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.115.501/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C, do CPC/73. VI. Remessa necessária conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 100200004206, Relator: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 16/04/2021).

Assim, tendo em vista que a conclusão contida na Sentença está em absoluta harmonia com a jurisprudência dominante, é de rigor a confirmação do mencionado
decisum
.

DO EXPOSTO
, conheço da remessa necessária para confirmar a Sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, em reexame necessário mantenho a respeitável sentença.