Tribunal: TJES
Processo: 0000404-45.2020.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000404-45.2020.8.08.0004

APELANTES: GEOVANE ALMEIDA SANTOS, JOHNATHAN MOURA E SILVA e WILLIAN MOURA E SILVA

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A
Advogado do(a) APELANTE: CAROLINA DE PAULA MONTAGNOLI DA SILVA - ES29667-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
1. INÉPCIA DA INICIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
2. DA QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO DO APARELHO CELULAR DE GEOVANE ALMEIDA SANTOS.
IMPROCEDÊNCIA.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA.

3.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE, POR AUSÊNCIA DE APREENSÃO.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
4.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.
IM
POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

5. APLICAÇÃO DA PENAS
.

REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO. 1/6 (UM SEXTO). TEMA REPETITIVO Nº 1.172/STJ. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
EXTINTA A PUNIBILIDADE DE JOHNATHAN E WILLIAN, PELO INTEGRAL CUMPRIMENTO DA PENA.

1. INÉPCIA DA INICIAL.
Os argumentos não procedem, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41, do CPP e descreve com clareza a conduta nuclear da imputação dentro da hipótese de incidência do art. 35, da Lei de Drogas.
“É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”.
Jurisprudência.

2. DA QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO DO APARELHO CELULAR DE GEOVANE ALMEIDA SANTOS.
Não há como declarar ilícitos os elementos de prova colhidos mediante autorização expressa e escrita do suspeito, realizada na presença de seu advogado particular.

3. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.
A c. Terceira Seção do STJ, ao realizar o cotejo de dois julgados do mesmo Órgão (HC n. 350.996/RJ e EREsp n. 1.544.057/RJ), concluiu que
“para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito”
. E acrescentou,
“nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo”
(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).

3.1. No caso vertente, observa-se que não houve apreensão de drogas, sendo a materialidade, na verdade, extraída apenas de fotografias do aparelho celular, posteriormente confirmada parcialmente nas provas orais, o que, como visto, não satisfaz o padrão probatório necessário para a materialidade do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

3.2. Portanto, assiste razão às defesas e ao Ministério Público de 2º grau, ao pugnarem pela absolvição dos apelantes, por ausência de prova da materialidade.

4. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06.

A Terceira Seção do c. STJ ratificou
“o entendimento de que a ausência de apreensão de drogas, embora obste a condenação por tráfico (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), não impede a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006), ‘na medida em que, por ser de natureza formal, ele se caracteriza ainda que os agentes não cometam o(s) crime(s) a que se dispuseram ao se associar, com estabilidade e permanência’”
(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023; HC n. 676.685/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023).

4.1. Diante da conjugação dos elementos probatórios, tais como fotografias, interceptações telefônicas e provas orais, resta impossível acolher o pleito absolutório em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas.

5. APLICAÇÃO DAS PENAS.
Em relação aos apelantes JOHNATHAN e WILLIAN, reformada para 1/6 (um sexto) a valoração da agravante da reincidência, a teor do Tema Repetitivo nº 1.172/STJ.

6. Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7.
Recurso
s

a que se dá parcial provimento.
Extinta e punibilidade de
JOHNATHAN e WILLIAN
, pelo integral cumprimento da pena.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000404-45.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEOVANE ALMEIDA SANTOS e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000404-45.2020.8.08.0004

APELANTES: GEOVANE ALMEIDA SANTOS, JOHNATHAN MOURA E SILVA e WILLIAN MOURA E SILVA

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A
Advogado do(a) APELANTE: CAROLINA DE PAULA MONTAGNOLI DA SILVA - ES29667-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
1. INÉPCIA DA INICIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
2. DA QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO DO APARELHO CELULAR DE GEOVANE ALMEIDA SANTOS.
IMPROCEDÊNCIA.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA.

3.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE, POR AUSÊNCIA DE APREENSÃO.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
4.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.
IM
POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

5. APLICAÇÃO DA PENAS
.

REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO. 1/6 (UM SEXTO). TEMA REPETITIVO Nº 1.172/STJ. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
EXTINTA A PUNIBILIDADE DE JOHNATHAN E WILLIAN, PELO INTEGRAL CUMPRIMENTO DA PENA.

1. INÉPCIA DA INICIAL.
Os argumentos não procedem, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41, do CPP e descreve com clareza a conduta nuclear da imputação dentro da hipótese de incidência do art. 35, da Lei de Drogas.
“É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”.
Jurisprudência.

2. DA QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO DO APARELHO CELULAR DE GEOVANE ALMEIDA SANTOS.
Não há como declarar ilícitos os elementos de prova colhidos mediante autorização expressa e escrita do suspeito, realizada na presença de seu advogado particular.

3. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.
A c. Terceira Seção do STJ, ao realizar o cotejo de dois julgados do mesmo Órgão (HC n. 350.996/RJ e EREsp n. 1.544.057/RJ), concluiu que
“para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito”
. E acrescentou,
“nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo”
(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).

3.1. No caso vertente, observa-se que não houve apreensão de drogas, sendo a materialidade, na verdade, extraída apenas de fotografias do aparelho celular, posteriormente confirmada parcialmente nas provas orais, o que, como visto, não satisfaz o padrão probatório necessário para a materialidade do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

3.2. Portanto, assiste razão às defesas e ao Ministério Público de 2º grau, ao pugnarem pela absolvição dos apelantes, por ausência de prova da materialidade.

4. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06.

A Terceira Seção do c. STJ ratificou
“o entendimento de que a ausência de apreensão de drogas, embora obste a condenação por tráfico (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), não impede a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006), ‘na medida em que, por ser de natureza formal, ele se caracteriza ainda que os agentes não cometam o(s) crime(s) a que se dispuseram ao se associar, com estabilidade e permanência’”
(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023; HC n. 676.685/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023).

4.1. Diante da conjugação dos elementos probatórios, tais como fotografias, interceptações telefônicas e provas orais, resta impossível acolher o pleito absolutório em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas.

5. APLICAÇÃO DAS PENAS.
Em relação aos apelantes JOHNATHAN e WILLIAN, reformada para 1/6 (um sexto) a valoração da agravante da reincidência, a teor do Tema Repetitivo nº 1.172/STJ.

6. Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7.
Recurso
s

a que se dá parcial provimento.
Extinta e punibilidade de
JOHNATHAN e WILLIAN
, pelo integral cumprimento da pena.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da e. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000404-45.2020.8.08.0004

APELANTES: GEOVANE ALMEIDA SANTOS, JOHNATHAN MOURA E SILVA e WILLIAN MOURA E SILVA

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A
Advogado do(a) APELANTE: CAROLINA DE PAULA MONTAGNOLI DA SILVA - ES29667-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
GEOVANE ALMEIDA SANTOS, JOHNATHAN MOURA E SILVA e WILLIAN MOURA E SILVA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Anchieta (
link
no Id. 4406214, Vol. 05, pp. 153-185), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos
artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06
, às seguintes penas totais:

1) GEOVANE ALMEIDA SANTOS: 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial
semiaberto
;

2) JOHNATHAN MOURA E SILVA: 10 (dez) anos de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos dias-multa), em regime inicial
fechado
;

3) WILLIAN MOURA E SILVA: 10 (dez) anos de reclusão e 1.400 (mil e quatrocentos dias-multa), em regime inicial
fechado
.

Em suma, emerge da Denúncia que, no ano de 2019, os denunciados GEOVANE ALMEIDA SANTOS (“Maza”), JOHNATHAN MOURA E SILVA (“Pitoco”) e WILLIAN MOURA E SILVA tinham drogas em depósito, com destinação a serem vendidas, fornecidas ou entregues a consumo, nos Bairros Nova Anchieta e Guanabara, em Anchieta.

Narra-se que os denunciados também estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1. DA INÉPCIA DA INICIAL.

A defesa de GEOVANE alega que, quanto ao crime de associação para o tráfico, a Denúncia é inepta, afirmando que deixou-se de especificar, na peça, a atitude dolosa do apelante, apresentando apenas colocações imprecisas e dispersas, bem como meras suposições.

Os argumentos
não procede
m
, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, e
descreve com clareza a conduta nuclear da imputação
dentro da hipótese de incidência do art. 35, da Lei de Drogas (
“
associou-se para a prática do crime de tráfico de drogas com JOHN
A
THAN e WILLIAN, conforme evidências obtidas através de fotografias encontradas no aparelho celular
”
), de modo que eventual não comprovação dos fatos é
matéria que se confunde com o mérito
.

Aliás, relembra-se que
“É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023).

2. DA QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO DO APARELHO CELULAR DE GEOVANE ALMEIDA SANTOS.

A defesa de JOHNATHAN MOURA E SILVA e WILLIAN MOURA E SILVA alega ilicitude dos elementos de prova colhidos a partir da quebra de sigilo telemático do aparelho celular de Geovane Almeida Santos, tendo em vista que o mandado de busca e apreensão expedido em desfavor desse suspeito
não
autorizava tal incursão, e, portanto, não haveria autorização judicial para essa quebra.

Em primeiro lugar, ressalto que o feito é oriundo de investigações de diversos homicídios ocorridos no Município de Anchieta (“Operação Assassinos”), que culminaram em Relatório da Autoridade Policial, cindindo os fatos apurados em 03 (três) grupos criminosos, entendendo-se, ao final, pela
ausência de vinculação entre eles
(“IP nº 0003016-87.2019.8.08.0004”, Vol. 03, pp. 189-234).

Vale ressaltar que, quanto ao grupo ora em apuração, composto por Geovane, Johnathan e Willian, as investigações tiveram como fato originário o homicídio de Dionatan Costa Silva (“Tem Tem”), ocorrido em 13/10/2019 (Vol. 01, p. 87 e seguintes).

Compulsando-se os autos, observa-se que, quando realizado o cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido para buscas de instrumentos e produtos de crimes e outros objetos ilícitos,
não houve apreensão do aparelho celular do apelante GEOVANE
,
somente sendo apreendido um veículo, que fora restituído imediatamente (Autos de apreensão e restituição – Vol. 01, pp. 147-149).

Efetivamente, o que se depreende dos autos é que o acesso ao aparelho celular do apelante GEOVANE ocorreu quando do cumprimento do mandado de prisão em seu desfavor, sendo que, ao prestar depoimento perante a autoridade policial, e
na presença de seu advogado constituído
,
autorizou expressamente a quebra dos dados
(Vol. 01, pp. 197-198), somente então havendo a juntada de fotografias de seu aparelho, em que constam diversos pinos (aparentemente de cocaína) e seu processo de enchimento, dinheiro, ostentação de armas, etc.

Em juízo, o Delegado de Polícia, Dr. Marcos Luiz Nery Filho confirmou que, em um segundo momento, após sua prisão, Geovane, em atitude cooperativa e por iniciativa de seu advogado,
autorizou
, também na presença de seu causídico, o acesso a seu aparelho celular.

Não ignoro que, em seu interrogatório, o acusado Geovane disse que somente autorizou o acesso a seu aparelho celular, nesse segundo depoimento, pois o Delegado já havia vasculhado tudo anteriormente.

Contudo, tendo em vista as declarações do agente público, em juízo, e que, em ambos os depoimentos, o acusado estava acompanhado de advogado, somente sendo trazida a tese por terceiros, e não pelo próprio acusado, entendo que não há provas suficientes a induzir dúvidas quanto à lisura desses elementos colhidos na esfera investigativa.

Portanto,
não há como declarar ilícitos os elementos de prova colhidos mediante autorização expressa e escrita do suspeito, realizada na presença de seu advogado particular.

3. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.

Em relação ao crime de
tráfico de drogas
(
art. 33, da Lei nº 11.343/06
), questiona-se, inicialmente, a
materialidade
dos fatos, tendo em vista a
ausência de apreensão de drogas e de laudo de exame químico definitivo
, o que recebeu acolhida no Parecer ministerial de 2º grau.

Recentemente, a c. Terceira Seção do STJ, ao realizar o cotejo de dois julgados do mesmo Órgão (HC n. 350.996/RJ e EREsp n. 1.544.057/RJ), concluiu que
“para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é
necessária a apreensão de drogas
e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito”
. E acrescentou,
“
nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado
, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo”
(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023).

No caso vertente, observa-se que
não houve apreensão de drogas
, sendo a materialidade, na verdade, extraída apenas de fotografias do aparelho celular, posteriormente confirmada parcialmente nas provas orais, o que, como visto, não satisfaz o padrão probatório necessário para a materialidade do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Vale registrar que, durante toda a investigação da chamada “Operação Assassinos” (nº 0003016-87.2019.8.08.0004) realmente houve algumas apreensões de drogas (Vol. 01, pp. 43; Vol. 02, p. 157; Vol. 03, p. 129), porém
nenhuma delas é atribuída aos réus ora apelantes
, tendo em vista o posterior desmembramento do feito, por ausência de vinculação e de conexão entre os grupos criminosos identificados.

Portanto,
assiste razão
às defesas e ao Ministério Público de 2º grau, ao pugnarem pela absolvição dos apelantes, por ausência de prova da materialidade.

Consequentemente, resta prejudicado o pedido de reconhecimento da causa de diminuição do “tráfico privilegiado” formulado por Geovane.

4. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06.

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

No mesmo julgado acima referenciado, a Terceira Seção do c. STJ
ratificou

“o entendimento de que a ausência de apreensão de drogas, embora obste a condenação por tráfico (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006),
não impede a condenação pelo crime de associação para o tráfico
(art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006),
‘na medida em que, por ser de natureza formal, ele se caracteriza ainda que os agentes não cometam o(s) crime(s) a que se dispuseram ao se associar, com estabilidade e permanência’
”
(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023; HC n. 676.685/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023).

A fim de esclarecer a imputação, registra-se que, na delimitação fática constante da Denúncia, a associação para o tráfico
entre os três réus
está compreendida
entre meados de 2019 e 26 de outubro de 2019
(quando Geovane foi preso), sendo narrado que a associação
entre Johnathan e Willian
teria persistido por mais alguns dias (até o dia
04 de novembro de 2019
)
.

Além disso, aponta-se associação de
Johnathan com terceiros não identificados
, a saber, (1)
usuário da linha telefônica nº (28) 99941-0796 (dia 28/11/2019)
, (2)
usuário da linha telefônica nº (27) 99938-8186 (dia 01/12/2019)
, (3)
usuário da linha telefônica nº (27) 99637-8716 (dia 05/12/2019)
.

Em primeiro lugar, vale destacar que, embora o réu Johnathan tenha afirmado que já fora processado pelos mesmos fatos decorrentes da interceptação telefônica em voga (litispendência), uma consulta aos dados do andamento processual apontam que os fatos apurados no Processo invocado são datados a partir de
maio
de 2020,

em Colatina
, e têm relação com a corré Letícia Lopes Bragunce,
que não é parte neste feito
. Além disso, a Sentença daquele Processo
não menciona nenhuma interceptação telefônica
. Portanto,
não é possível dizer que
consistem

n
os mesmos fatos
(Processo nº 0002473-20.2020.8.080014).

Em sequência, cumpre destacar que,
quanto à suposta associação com terceiros identificados apenas com números de linhas telefônicas
,
as provas realmente são muito frágeis e circunstanciais,
sendo certo que a própria Denúncia aponta eventos
individualizados
, em que Johnathan teria tratado do tráfico de drogas com essas pessoas. Tais provas circunstanciais são incapazes de ensejar a convicção condenatória necessária acerca do caráter estável e permanente para a associação para o tráfico.

Quanto à suposta associação para o tráfico envolvendo os réus em conjunto, observa-se que os autos contêm fotografias extraídas voluntariamente do aparelho celular de GEOVANE, nas quais é possível verificar
ações de corte e embalo de drogas, pesagem e enchimento pinos e exibição de arma
s
de fogo,
sendo inequívoco que os apelantes estão nas referidas imagens
(Vol. 01, pp. 207-231).

Além disso, em juízo, o
Delegado da Pol
í
cia Civil
, Dr. MARCOS LUIZ NERY FILHO, responsável pelas investigações, relatou que através da interceptação telefônica
foi poss
í
ve
l
constatar que
o
s acusados estavam envolvidos na prática de crimes de tráfico de drogas e associa
ç
ão para o tráfico, inc
l
usive sendo encontradas fotos dos acusados co
m
drogas e armas de fogo.

A informante Thalia Santos, ex-companheira de Dionatan (vítima de homicídio),
confirmou
, em juízo, as declarações extrajudiciais, no sentido de que sabia que
Willian, Geovane (“Maza”), Johnathan (“Pitoco”) e Felipe (“Gordinho”) estavam juntos vendendo drogas no Bairro
Anchieta
(Vol. 01, pp. 95-98).

Vale destacar que, no Relatório de Interceptações Telefônicas, constam
conversas do apelante Johnathan claramente versando sobre o tráfico de drogas,
inclusive com as gírias características, tais como “óleo” e “chá”, e tratando de cobrança de dívidas e ameaças (“APENSO 00030099520198080004 VOL 002.pdf”, pp. 05-15).

Dentre essas conversas, existe transcrição, na qual uma mulher o
adverte acerca de “Maza”
, dizendo que
“ele é cobra”
e
“testemunha do promotor”
, bem como que algumas pessoas estavam perguntando por
Willian
. Tais menções confirmam que, de fato, os irmãos Johnathan e Willian estavam, até então, associados a Geovane, embora já se iniciasse um processo de afastamento e desconfiança para com este (05/12/2019 - “APENSO 00030099520198080004 VOL 002.pdf”, pp. 12).

Em seu depoimento extrajudicial, GEOVANE (“Maza”) afirmou que as drogas apresentadas nas imagens eram para apenas para consumo conjunto, e que a arma de fogo por ele empunhada havia sido emprestada de outra pessoa (Vol. 01, pp. 131-133). Em juízo, Geovane afirmou que as drogas constantes em seu aparelho celular eram destinadas a consumo conjunto com Willian e Johnathan, sendo que ele usava maconha e droga sintética (“balinha” e “loló”).

Ocorre que as fotografias não correspondem aos entorpecentes alegadamente consumidos, havendo, na verdade, diversos pinos e prato com um pó, que mais condizem com cocaína ou crack, o que enfraquece a tese defensiva.

De seu turno, WILLIAN e JOHNATHAN negaram as acusações, dizendo apenas que consumiam drogas com Geovane, porém, como visto, tais versões são frágeis e incapazes de induzir dúvida razoável.

Ademais, é de se destacar que as fotografias também contêm ostentação de dinheiro e armas de fogo pelos réus, também evidenciando o envolvimento no contexto criminoso.

Diante da conjugação desses elementos probatórios, resta
impossível
acolher o pleito absolutório em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas.

5. APLICAÇÃO DAS PENAS.

Passando à
dosimetria
, os apelantes JOHNATHAN e WILLIAN questionam a valoração de 01 (um) ano pela agravante da reincidência.

Neste ponto, destaco o
Tema Repetitivo nº 1.172/STJ
, por meio do qual se definiu que
“A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”
(REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023).

Diante disso, partindo da pena-base de
03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, aplico a fração de 1/6 (um sexto), de modo que as penas de
JOHNATHAN
e
WILLIAN
são estabelecidas em
03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO
, mantendo-se a pena pecuniária em
800 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA
, a fim de não incorrer em
reformatio in pejus
. Inexistindo causas de aumento e de diminuição, as penas se tornam DEFINITIVAS.

Quanto ao
regime inicial
, tendo em vista a reincidência e a quantidade de pena, deve ser fixado regime
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Quanto ao apelante
GEOVANE
, a pena fora estabelecida no mínimo legal –
03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA
– não havendo motivo para reforma, fixando-se regime inicial
aberto
, a teor do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal. O apelante ficou preso provisoriamente por 01 (um) mês e 03 (três) dias.

Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em (a) prestação de serviços à comunidade e (b) interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo Juízo da Execução.

Mantenho o valor de cada dia-multa no mínimo legal.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

6. CONCLUSÃO.

Arrimada nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos, a fim de reformar a r. Sentença e
absolver
os apelantes do crime previsto no
art. 33, da Lei nº 11.343/06
, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, preservando a
condenação
pela prática do crime previsto no
art. 35, da Lei nº 11.343/06
, às seguintes penas:

1) GEOVANE ALMEIDA SANTOS:
03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA, em regime inicial
aberto
, substituída por duas restritivas de direitos;

2) JOHNATHAN MOURA E SILVA
e
WILLIAN MOURA E SILVA:
03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 800 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA, em regime inicial
semiaberto
.

Identifica-se que o apelante WILLIAN está preso provisoriamente desde 06/3/2020 (aproximadamente
04 anos
). De seu turno, JOHNATHAN está preso preventivamente desde 03/6/2020 (aproximadamente
0
3
anos e
09
meses
).

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, constata-se que, em relação aos apelantes JOHNATHAN MOURA E SILVA e WILLIAN MOURA E SILVA, o tempo de prisão preventiva
supera
a pena aplicada, motivo pelo qual
JULGO EXTINTA A
PUNIBILIDADE
, pelo integral cumprimento da pena, a teor do art. 42, do Código Penal, com fulcro no art. 61, do Código de Processo Penal e no art. 66, II, da Lei de Execuções Penais.

Por conseguinte,
EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA
,
para que os réus
JOHNATHAN MOURA E SILVA
e
WILLIAN MOURA E SILVA
sejam imediatamente colocados em liberdade,
desde que não estejam presos por outro motivo.

O apelante GEOVANE já se encontra em liberdade por este processo, sendo desnecessária a expedição de alvará de soltura.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conferir parcial provimento aos recursos