Tribunal: TJES
Processo: 0000882-95.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IRREGULARIDADE NO EQUIPAMENTO DE UNIDADE CONSUMIDORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. VALORES COBRADOS. INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A conduta da concessionária em realizar a inspeção técnica unilateralmente e cobrar indevidamente valores a título de refaturamento, sob a alegação de defeito/fraude no medidor de energia elétrica, sem a prévia notificação do usuário para o exercício do contraditório, configura falha na prestação do serviço.

2. A falha na prestação do serviço acarreta o reconhecimento da inexigibilidade do débito cobrado a título de recuperação de consumo.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000882-95.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: M F FITNESS LTDA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IRREGULARIDADE NO EQUIPAMENTO DE UNIDADE CONSUMIDORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. VALORES COBRADOS. INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A conduta da concessionária em realizar a inspeção técnica unilateralmente e cobrar indevidamente valores a título de refaturamento, sob a alegação de defeito/fraude no medidor de energia elétrica, sem a prévia notificação do usuário para o exercício do contraditório, configura falha na prestação do serviço.

2. A falha na prestação do serviço acarreta o reconhecimento da inexigibilidade do débito cobrado a título de recuperação de consumo.

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000882-95.2021.8.08.0011

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRIDA : EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

ADVOGADO : GUSTAVO ANTÔNIO FERES PAIXÃO

RECORRIDA : MF FITNESS LTDA

ADVOGADO : VICTOR CERQUEIRA ASSAD

MAGISTRADO : EVANDRO COELHO DE LIMA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Como relatado, cuida-se de apelação cível interposta com o objetivo de reexaminar a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar a inexistência do débito discutido e condenar a concessionária de energia elétrica ao pagamento dos ônus sucumbenciais, ante a falha no fornecimento de energia elétrica.

A Apelante pretende a nulidade e/ou reforma da sentença, sustentando que (i) houve cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a produção de prova pericial; (ii) existem provas concretas da irregularidade do medidor de energia elétrica, conforme a lavratura do TOI; (iii) o procedimento para a apuração da fraude atendeu a Resolução ANEEL n.º 414/2010; (iv) deve prevalecer a aplicação da Lei n.º 8.987/1995, em relação ao Código de Defesa do Consumidor; (v) apenas cumpriu as regras fixadas pelo Poder Concedente; (vi) agiu em exercício regular de direito, e (vii) é possível a suspensão do fornecimento de energia elétrica (fls. 116/139).

Em contraditório recursal, a Apelada pede o desprovimento do recurso (fls. 149/153v).

Pois bem.

De partida, verifico que não procede a alegada nulidade da sentença por cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide.

O Magistrado
a quo
decidiu que a solução da controvérsia devia ser resolvida no estado em que se encontrava o processo, reforçando a sua fundamentação na inutilidade da prova pericial porque a Apelante noticiou que substituiu o medidor de energia elétrica na unidade consumidora de responsabilidade da Apelada, submetendo-o à inspeção unilateral através de seus prepostos, evidenciando que o equipamento não foi preservado.

É certo que cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, identificar as provas necessárias ao julgamento da causa, devendo ele, na condição de destinatário final da prova, aferir a relevância e pertinência de sua produção, conforme o disposto no art. 370, do CPC.

Ilustrativamente, colaciono da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INCONFORMISMO DOS AGRAVANTES.

1. Não se verifica ofensa ao artigo 535 do CPC/73 quando o Tribunal decide, de modo claro e fundamentado, as questões essenciais ao deslinde do feito. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com negativa de prestação jurisdicional.

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade de sua produção
. Aplicação da Súmula 83 do STJ.

3. Rever as conclusões do órgão julgador quanto à imprescindibilidade da produção de prova pericial no curso da demanda, implicaria no reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1362696/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 23/06/2021)” (destaquei)

O julgamento antecipado deveu-se, portanto, à
prescindibilidade
de produção de outras provas, nos termos do art. 355, do CPC, pois, de acordo com o Magistrado
a quo
, a matéria controvertida é, em parte, exclusivamente de direito, e, em outra parte, insuscetível de dilação probatória útil, diante da não preservação do equipamento a ser periciado.

Aliás, compete ao juiz a valoração judicial dos elementos de prova, à vista dos fatos apresentados na inicial. E ao optar pela imediata entrega da tutela jurisdicional, o Julgador o fez respaldado no princípio da persuasão racional.

Sem contar que atendeu aos princípios da celeridade e economia processual, abreviando a marcha processual por se cuidar de questão de direito e de fato que não necessitava de produção de outras provas.

Nesse contexto, forçoso concluir que o Juízo de origem laborou com acerto ao julgar antecipadamente a lide.

Ultrapassada a questão, consigno que a discussão refere-se à existência ou não de falha na prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, bem como se possível o reconhecimento da inexigibilidade do débito cobrado.

O conjunto probatório evidencia que, no dia
31.08.2020
, foi realizada a inspeção técnica na unidade consumidora de responsabilidade da Apelada.

Naquela oportunidade, identificou-se a suposta irregularidade, qual seja,
[...]
Medidor eletrônico encontrado com os fios do circuito elétrico dos elementos de potencial interrompido interno ao medidor através de furos, nas fases (A) e (B), não registrando o devido consumo em sua totalidade
[...]
(fl. 82).

A Resolução Normativa n.º 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, aplicada à época dos fatos, e, atualmente revogada pela Resolução Normativa 1.000, de 07 de dezembro de 2021, previu no art. 129 que, constatados indícios de irregularidade, a concessionária de serviço público deve:

“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio
, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV –
efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas
; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º.
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3º. Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão
.

§ 5º.
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica
.

§ 6º. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º. O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º.
Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º
.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137”.

Segundo o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI n.º 3500131, a irregularidade foi constatada no medidor de energia elétrica. Contudo, há informação na referida autuação de que
a

Apelad
a
não acompanhou a verificação da suposta irregularidade, encontrando-se ausente
, o que desatende o procedimento previsto no art. 129, §§ 1, 2º e 4º, da Resolução Normativa ANEEL n.º 414/2012.

E ainda,
não

foi produzida nenhuma prova pela Apelante de que a Apelada chegou a ser notificada contemporaneamente à lavratura do TOI ou à substituição do medidor, cujo ônus não se desincumbiu.

Além disso, o equipamento foi encaminhado para laboratório da Apelante para realização de avaliação técnica, no dia 13.10.2020 (fl. 83). Contudo, a referida avaliação técnica ocorreu no dia 14.10.2020, sem qualquer notícia de que a Apelada foi previamente comunicada para o estabelecimento do contraditório.

O ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela Apelante observe os princípios da ampla defesa e do contraditório, principalmente diante das incertezas quanto ao defeito do equipamento na unidade de consumo, ou de intervenção a indicar ato fraudulento por parte da Apelada.

Assim, estando caracterizada a falha na prestação do serviço pela Apelante, deve ser mantida inalterada a sentença que reconheceu a irregularidade do TOI e declarou a inexigibilidade da cobrança do débito, no valor de R$ 21.140,45 (vinte e um mil, cento e quarenta reais e quarenta e cinco centavos).

É como orienta a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, ilustrativamente:

“EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS COBRANÇAS INDEVIDAS DÉBITO INEXISTENTE RECURSO IMPROVIDO.

1.
Hipótese em que restou incontroverso nos autos que o consumidor foi compelido pela concessionária de energia elétrica a obrigação de pagar valores que entende ter havido com base em Termo de Ocorrência e Irregularidade realizado sem a análise dos preceitos normativos vigentes
.

2.
É cediço que em decorrência do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º). Vale salientar que é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo
.

3.
No caso em análise a concessionária de energia não efetivou o contraditório possibilitando e dando ciência de todos os atos do processo administrativo lavrado após a inspeção que culminou com o TOI vergastado. A inspeção e conclusão se deu de forma unilateral, sem o atendimento do Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, a respaldar a cobrança que se seguiu em razão da recuperação implementada
.

4.
Houve claro cerceamento à defesa ao consumidor, pois embora tenha sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelada no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º
.

5.
O titular da unidade não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL o que implica na manutenção da sentença de 1º grau que acolheu o pleito declaratório de inexistência do débito
.

6. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, por unanimidade , NEGAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 16 de novembro de 2021. DES. PRESIDENTE/DES. RELATOR

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190277687, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 25/11/2021)” (destaquei)

“ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. CONDUTA UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I -
Do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI acostado, bem como da Comunicação de Substituição de Medidor, verificou-se que no momento da inspeção e retirada do relógio de medição não havia qualquer pessoa no local, além dos prepostos da concessionária, vez que no campo destinado à assinatura do usuário consta a informação ausente
.

II -
A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de irregularidades dos usuários de energia elétrica, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica
.

III -
É assente que, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia elétrica, nos moldes como se deu no presente caso, a realização de perícia técnica torna-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida, a fim de dar concretude aos princípios do contraditório e ampla defesa
.

IV - Por ter sido produzido de forma unilateral o laudo técnico que subsidia a cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento em desfavor da apelada, inclusive, sem a realização de perícia técnica do órgão competente, entendeu-se pela falta de provas da concessionária da alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que tornou inexigível a cobrança dos valores inclusive já pagos pela usuária, devidamente comprovados no feito.

V Apelação conhecida e improvida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL ) em, à unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Vitória, 18 de agosto de 2021. PRESIDENTE RELATOR(A)

(TJES, Classe: Apelação Cível, 011180145655, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)” (destaquei)

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
à apelação cível
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em grau recursal, os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/242/0000882-95.2021.8.08.0011_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)