Tribunal: TJES
Processo: 5035236-85.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Fato Gerador/Incidência; Depósito Judicial; SIMPLES
Data de julgamento: 2024-01-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA.

T
RIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE.
DÉBITO COM A FAZENDA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDA.
MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I
–

H
avendo omissão de receita tributável pela

empresa optante do
Simples Nacional,
deixa
ndo
de registrar as notas fiscais relativas a saída de mercadorias,
acarretando divergência
entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pel
a
contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na

LC 123/2006,
art.
13, § 1º, XIII, 'f'.

I
I
– A
mera opção pelo Simples Nacional
não
faz incidir a alíquota prevista no diploma especial,
notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarad
o
.

III
–
É legítima a exclusão do contribuinte em débito com a Fazenda do Simples Nacional, consoante art. 17, V da LC 123/06.

IV
-
Este E. TJES
possui orientação jurisprudencial no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento)
d
o valor do tributo.

V
– Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa julgada parcialmente procedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5035236-85.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GLOBO FORMULAS LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA.

T
RIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE.
DÉBITO COM A FAZENDA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDA.
MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I
–

H
avendo omissão de receita tributável pela

empresa optante do
Simples Nacional,
deixa
ndo
de registrar as notas fiscais relativas a saída de mercadorias,
acarretando divergência
entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pel
a
contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na

LC 123/2006,
art.
13, § 1º, XIII, 'f'.

I
I
– A
mera opção pelo Simples Nacional
não
faz incidir a alíquota prevista no diploma especial,
notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarad
o
.

III
–
É legítima a exclusão do contribuinte em débito com a Fazenda do Simples Nacional, consoante art. 17, V da LC 123/06.

IV
-
Este E. TJES
possui orientação jurisprudencial no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento)
d
o valor do tributo.

V
– Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa julgada parcialmente procedente.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso de dar-lhe parcial provimento e julgar parcialmente procedente a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5035236-85.2022.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 27/11/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de Remessa Necessária com Apelação Cível interposta por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença de Id nº 5910341 que concedeu a segurança na ação mandamental de origem.

Em

suas razões, aduz que a apelada foi autuada por falta de emissão de documento fiscal, tendo como fundamento sancionatório os arts. 75, §3º, XVII, ‘a’ e

76, VII para o AI nº 5.053.371-1 e os arts. 75-A, §3º, I ‘a’ e 76-A, VIII para o AI nº 5.053.389-9.

Argumenta o recorrente que, de acordo com a legislação, deverá ser aplicada a maior alíquota prevista na LC n. 123/06 quando, concomitantemente: a) o contribuinte, optante do Simples Nacional, exercer atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS; e, b) for apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem.

Alega, outrossim, que ainda que se concluísse que a alíquota aplicada deveria ser aquela mencionada no §2º do art. 39 da LC n. 123/06, não haveria que se falar em nulidade dos Autos de Infração, mas apenas em procedência parcial dos pedidos para que fosse aplicada a menor alíquota prevista na legislação federal de regência ao invés da alíquota modal estadual.

Finalmente, quanto à multa, sustenta que inexiste ilegalidade na sua fixação em valor maior que o tributo nos casos de sonegação, devendo ser denegada a ordem.

Contrarrazões de ID 5910347 pelo improvimento.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO ARTHUR MOURA DE SOUZA:-

Primeiramente, boa tarde!

Eu gostaria de saudar a todos na presença do Excelentíssimo Desembargador Robson Luiz Albanez, nosso Relator, Excelentíssimo Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, nosso Presidente.

O ponto específico que eu gostaria de chamar a atenção diz respeito a fixação dos honorários sucumbenciais, tendo em vista a recente decisão do STF, tornando repetitivo 1255, que trata especificamente da aplicação ou não dos honorários por equidade.

Acredito que esta Corte tem se demonstrado muito zelosa com o horário e eu gostaria que Vossas Excelências avaliassem e refletissem sobre a possibilidade desse ponto específico a fixação dos honorários, que pudesse ficar suspensa enquanto o STF não tenha uma palavra final sobre a questão. Muito obrigado.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Com a palavra o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso/remessa à análise da juridicidade da sentença que concedeu a segurança na ação mandamental de origem, para anular os débitos fiscais materializados nos Autos de Infração n°s 5.053.371-1 e 5.053.389-9, autorizando, em consequência, a reinclusão da impetrante, ora apelada, no SIMPLES NACIONAL.

Extrai-se da peça vestibular que a impetrante deixou de incluir no cálculo da guia do Simples Nacional alguns serviços prestados e pagos por meio de cartão de crédito, o que resultou em apuração mediante auditoria pela Receita Estadual, sendo-lhe cobrado o tributo estadual supostamente devido (ICMS) na alíquota de 17% e aplicado multa sobre a integralidade do valor "sonegado", alcançando a monta de 178% do valor principal.

O togado primevo concedeu a ordem, por entender que a impetrante é contribuinte do Simples Nacional e exerce atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS, de sorte que, à luz dos documentos apresentados, não se demonstrou a origem das receitas omitidas.

O ente estatal apelou, aduzindo, em suas razões, que a apelada foi autuada tendo como fundamento sancionatório os arts. 75, §3º, XVII, ‘a’ e 76, VII para o AI nº 5.053.371-1 e os arts. 75-A, §3º, I ‘a’ e 76-A, VIII para o AI nº 5.053.389-9.

Argumentou o recorrente que, de acordo com a legislação, deverá ser aplicada a maior alíquota prevista na LC n. 123/06 quando, concomitantemente: a) o contribuinte, optante do Simples Nacional, exercer atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS; e, b) for apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem.

Alegou, outrossim, que ainda que se concluísse que a alíquota aplicada deveria ser aquela mencionada no §2º do art. 39 da LC n. 123/06, não haveria que se falar em nulidade dos Autos de Infração, mas apenas em procedência parcial dos pedidos para que fosse aplicada a menor alíquota prevista na legislação federal de regência ao invés da alíquota modal estadual.

Finalmente, quanto à multa, sustentou que inexiste ilegalidade na sua fixação em valor maior que o tributo nos casos de sonegação, devendo ser denegada a ordem.

Pois bem.

Tecidas tais considerações, tenho que é possível a utilização do regime do ICMS quando há inadimplemento tributário, já que a apelada deixou de emitir nota fiscal em operação de saída.

Ora, em ocorrendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na lei de regência, qual seja, a LC nº 123/2006, a saber:

Art. 13.
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII
- ICMS devido:

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Assim,
não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado.

Vejamos o entendimento deste Sodalício em casos similares:

[...] 3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. 4 - Com efeito,
a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.
5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido. (TJ-ES, Data: 05/Sep/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5001701-77.2021.8.08.0000, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.
II -
Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA. 1.
O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.
2.
O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06.
3. A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

Assim, tenho que os autos de infração não apresentam equívoco no tocante ao percentual aplicado.

Do mesmo modo, se a contribuinte foi devidamente notificada, mas não promoveu a quitação do débito no prazo estipulado, não há irregularidade em sua exclusão do Simples Nacional, nos termos da LC 123/06, art. 17, V,
in verbis
:

Art. 17.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:

[...]

V
- que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

No mesmo caminhar, os tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DÉBITO TRIBUTÁRIO JUNTO AO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. NOTIFICAÇÃO PARA PAGAMENTO. QUITAÇÃO INTEMPESTIVA. REGULARIDADE NA EXCLUSÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. -
O Simples Nacional constitui um regime jurídico simplificado, por meio do qual se dispensa um tratamento tributário privilegiado a microempresas e empresas de pequeno porte, desde que essas sociedades não se enquadrem nas vedações previstas na Lei Complementar nº 123/06 - Se a empresa foi devidamente notificada, mas, ainda assim, não promoveu a quitação do débito no prazo estipulado, não há irregularidade em sua exclusão do Simples Nacional, nos termos da LC 123/06
- Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10000150418788002 MG, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 17/03/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2022)

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISSQN –
Competência do Município para fiscalização e exclusão do Simples Nacional quando se tratar de tributo municipal – Artigo 33 da LC 123/06 – Existência de débito de ISSQN que impede o recolhimento na forma do Simples Nacional – Artigos 17, V e 29, V da LC 123/06
- Pretensão do Município de majoração da verba honorária - Admissibilidade - Inteligência do artigo 85, § 2º e 8º do CPC – Sentença reformada apenas para majoração da verba honorária – Recurso da autora improvido – Recurso do Município provido. (TJ-SP - AC: 10088268620148260590 SP 1008826-86.2014.8.26.0590, Relator: Rezende Silveira, Data de Julgamento: 29/05/2019, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/05/2019)

Quanto à multa, outro é o entendimento. Isso pois, estas foram fixadas em valor superior ao dos tributos e esta Corte de Justiça possui orientação jurisprudencial no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) o valor do tributo. Vejamos:

[...] 7.
A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal (ARE nº 1058987 e nº 938538).
8. O fato da multa ter como limite o valor da obrigação principal não significa que poderá ser aplicada sempre no percentual máximo, sendo indispensável a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como as circunstâncias do caso concreto. 9.
A multa punitiva constitui sanção de caráter pedagógico instituída para coibir a prática de ilícitos tributários e desestimular a burla à atuação do fisco, não podendo ser utilizada como instrumento de arrecadação indireta, sob pena de ocasionar o surgimento de dívidas impagáveis com o Poder Público ou inviabilizar a atividade produtiva das empresas autuadas.
10. [...] (TJ-ES - AC: 00028981620188080047, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2022)

[...] V.
Em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. VI. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF.
(TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016). VII. Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar. VIII.
Repisa-se, porém, que uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e não para 100% do valor do tributo devido com aplicação da maior alíquota do SIMPLES NACIONAL
, como consignado pelo Magistrado de Piso. IX. [...] (TJ-ES - AC: 00247552320198080035, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 10/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2021)

Destarte, deve ser limitada a sanção pecuniária aplicada nos referidos autos de infração para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, consoante mencionado pelo magistrado singular.

Diante do exposto,

CONHEÇO

e DOU

PARCIAL

PROVIMENTO ao recurso, bem como,

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A REMESSA
,

a fim de

conceder em parte

a segurança no
mandamus
de origem, apenas para reduzir a multa para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido.

Face a sucumbência mínima sofrida pelo Estado, inverto os ônus da sucumbência.

É como voto.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Como votam o eminente Desembargador Arthur José Almeida de Abreu.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Cumprimentando o nobre Procurador informo que tive prévio acesso ao voto do eminente Relator e não tenho dúvida de acompanhá-lo integralmente.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Como votam o eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Acompanho o eminente Relator, mas em relação ao ponto que o eminente Procurador salientou, eu só tive uma dúvida, não está havendo a condenação em honorários, a origem é mandado de segurança.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

No caso eu estou invertendo o ônus da sucumbência.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Nesse caso em sendo NS, eu sugiro a exclusão de qualquer condenação.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Mas, na Ementa não tem condenação.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Senhor Presidente, peço o retorno dos autos, para poder examinar esse aspecto pode ser que eu tenha me equivocado.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

De qualquer forma nem se aplicaria tema, que o Supremo afetou.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035236-85.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

GLOBO FÓRMULAS LTDA. ME

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO – RETORNO DOS AUTOS

Eminentes Pares,
em sessão pretérita
pedi
o
retorno dos autos em
virtude da breve sustentação oral do patrono da apelada, assim como, da questão levantada pelo Nobre Des. Fábio Brasil Nery quanto às verbas de sucumbência.

Debruçando-me sobre o caderno processual, verifiquei que cuida-se, na origem, de mandado de segurança cujo impetrado fora condenado ao reembolso das custas adiantadas pelo impetrante em virtude da concessão da segurança.

Ocorre que, nesta instância revisora, face ao parcial provimento
do apelo e parcial procedência
da remessa necessária,
o ente público impetrado fora minimamente sucumbente e,

por conseguinte, o referido ônus fora invertido.

É dizer,
o ônus sucumbencial, que em mandado de segurança se resume às custas processuais, fora atribuído à parte impetrante. Dito isso, inexistem honorários advocatícios em favor de qualquer das partes, não havendo que se falar na possível incidência do Tema 1255 do STF.

Assim
, sem maiores elucubrações,
mantenho o voto condutor
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035236-85.2022.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

GLOBO FÓRMULAS LTDA. ME

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado,
cinge-se o presente recurso/
remessa
à análise da juridicidade da
sentença
que
concedeu a segurança n
a ação mandamental
de origem, para anular os débitos fiscais materializados nos Autos de Infração n°s 5.053.371-1 e 5.053.389-9, autorizando, em consequência, a reinclusão da impetrante
, ora apelada,
no SIMPLES NACIONAL.

E
xtrai-se da peça vestibular que a impetrante deixou de incluir no cálculo da guia do Simples Nacional alguns serviços prestados e pagos por meio de cartão de crédito, o que resultou
em apuração mediante auditoria pela Receita Estadual, sendo-lhe cobrado o tributo estadual supostamente devido (ICMS) na alíquota de 17% e aplicado multa sobre a integralidade do valor "sonegado", alcançando a monta de 178% do valor principal.

O
togado primevo concedeu a ordem, por entender que a impetrante é contribuinte do Simples Nacional e exerce atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS, de sorte que, à luz dos documentos apresentados, não se demonstrou a origem das receitas omitidas.

O ente estatal apelou, aduzindo, em suas razões,
que
a apelada foi autuada tendo como fundamento sancionatório
os arts.
75, §3º, XVII, ‘a’
e
76, VII
para o AI nº 5.053.371-1 e os arts. 75-A, §3º, I ‘a’ e 76-A, VIII para o AI nº 5.053.389-9.

A
rgument
ou
o recorrente que, de acordo com a legislação, deverá ser aplicada a maior alíquota prevista na LC n. 123/06 quando, concomitantemente: a) o contribuinte, optante do Simples Nacional, exercer atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS; e, b) for apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem.

Aleg
ou
, outrossim, que
ainda que se concluísse que a alíquota aplicada deveria ser aquela mencionada no §2º do art. 39 da LC n. 123/06, não haveria que se falar em nulidade dos Autos de Infração, mas apenas em procedência parcial dos pedidos para que fosse aplicada a menor alíquota prevista na legislação federal de regência ao invés da alíquota modal estadual.

F
inalmente, quanto à multa, sustent
ou
que inexiste ilegalidade na
sua fixação
em valor maior que o tributo nos casos de sonegação,
devendo ser denegada a ordem.

P
ois bem.

Tecidas tais considerações, tenho que é possível a utilização do regime do ICMS quando há inadimplemento tributário, já que a apelada deixou de emitir nota fiscal em operação de saída.

Ora, em ocorrendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na lei de regência, qual seja, a LC nº 123/2006, a saber:

Art. 13.
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII
- ICMS devido:

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Assim,
não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado.

Vejamos o entendimento deste Sodalício em casos similares:

[...] 3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. 4 - Com efeito,
a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.
5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido. (TJ-ES, Data: 05/Sep/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5001701-77.2021.8.08.0000, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.
II -
Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto
:
JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01
E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA
. 1.
O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.
2.
O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa d
o Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06.
3. A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator
:
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

Assim, tenho que o
s
auto
s
de infração não apresenta
m
equívoco

no tocante ao percentual aplicado.

D
o mesmo modo, se a contribuinte foi devidamente notificada, mas não promoveu a quitação do débito no prazo estipulado, não há irregularidade em sua exclusão do Simples Nacional, nos termos da LC 123/06,
art. 17, V,
in verbis
:

Art. 17.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:

[...]

V
- que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

No mesmo caminhar, os tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DÉBITO TRIBUTÁRIO JUNTO AO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. NOTIFICAÇÃO PARA PAGAMENTO. QUITAÇÃO INTEMPESTIVA. REGULARIDADE NA EXCLUSÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. -
O Simples Nacional constitui um regime jurídico simplificado, por meio do qual se dispensa um tratamento tributário privilegiado a microempresas e empresas de pequeno porte, desde que essas sociedades não se enquadrem nas vedações previstas na Lei Complementar nº 123/06 - Se a empresa foi devidamente notificada, mas, ainda assim, não promoveu a quitação do débito no prazo estipulado, não há irregularidade em sua exclusão do Simples Nacional, nos termos da LC 123/06
- Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10000150418788002 MG, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 17/03/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2022)

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISSQN –
Competência do Município para fiscalização e exclusão do Simples Nacional quando se tratar de tributo municipal – Artigo 33 da LC 123/06 – Existência de débito de ISSQN que impede o recolhimento na forma do Simples Nacional – Artigos 17, V e 29, V da LC 123/06
- Pretensão do Município de majoração da verba honorária - Admissibilidade - Inteligência do artigo 85, § 2º e 8º do CPC – Sentença reformada apenas para majoração da verba honorária – Recurso da autora improvido – Recurso do Município provido. (TJ-SP - AC: 10088268620148260590 SP 1008826-86.2014.8.26.0590, Relator: Rezende Silveira, Data de Julgamento: 29/05/2019, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/05/2019)

Q
uanto à multa,
outro é o entendimento. Isso pois,
estas foram fixadas em valor superior ao do
s
tributo
s
e esta Corte de Justiça possui orientação jurisprudencial no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) o valor do tributo.
Vejamos:

[...]
7.
A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal (ARE nº 1058987 e nº 938538).
8. O fato da multa ter como limite o valor da obrigação principal não significa que poderá ser aplicada sempre no percentual máximo, sendo indispensável a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como as circunstâncias do caso concreto. 9.
A multa punitiva constitui sanção de caráter pedagógico instituída para coibir a prática de ilícitos tributários e desestimular a burla à atuação do fisco, não podendo ser utilizada como instrumento de arrecadação indireta, sob pena de ocasionar o surgimento de dívidas impagáveis com o Poder Público ou inviabilizar a atividade produtiva das empresas autuadas.
10.
[...]
(TJ-ES - AC: 00028981620188080047, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2022)

[...]
V.
Em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. VI. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF.
(TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016). VII. Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar. VIII.
Repisa-se, porém, que uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e não para 100% do valor do tributo devido com aplicação da maior alíquota do SIMPLES NACIONAL
, como consignado pelo Magistrado de Piso. IX.
[...]
(TJ-ES - AC: 00247552320198080035, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 10/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2021)

D
estarte,
deve ser limitada a sanção pecuniária aplicada nos referidos autos de infração para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido,
consoante
mencionado
pelo magistrado singular.

Diante do exposto,

CONHEÇO

e
DOU
PARCIAL

PROVIMENTO
ao
recurso,
bem como,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A REMESSA
,

a fim de

conceder
em parte
a segurança no
mandamus
de origem, apenas para reduzir
a multa para
100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido.

Face a sucumbência mínima sofrida pelo Estado
, inverto os ônus da sucumbênci
a.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL N.º 5035236-85.2022.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA
: GLOBO FÓRMULAS LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOGAL
:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, versam os autos sobre remessa necessária com apelação cível em face da Sentença que
concedeu a segurança na ação mandamental de origem, para anular os débitos fiscais materializados nos Autos de Infração n°s 5.053.371-1 e 5.053.389-9, autorizando, em consequência, a reinclusão da impetrante, ora apelada, no SIMPLES NACIONAL
.

Extrai-se da peça vestibular que a impetrante deixou de incluir no cálculo da guia do Simples Nacional alguns serviços prestados e pagos por meio de cartão de crédito, o que resultou em apuração mediante auditoria pela Receita Estadual, sendo-lhe cobrado o tributo estadual supostamente devido (ICMS) na alíquota de 17% e aplicado multa sobre a integralidade do valor "sonegado", alcançando a monta de 178% do valor principal.

O eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, externou posicionamento no sentido de
dar parcial provimento
ao recurso, a fim de conceder em parte a segurança, apenas para reduzir a multa para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido.

Ressaltou que o ônus sucumbencial, que em mandado de segurança se resume às custas processuais,
fora atribuído à parte impetrante. Dito isso, inexistem honorários advocatícios em favor de qualquer das partes, não havendo que se falar na possível incidência do Tema 1255 do STF (fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa).

Pedi vista dos autos para examinar com mais acuidade as alegações pertinentes ao pedido de reforma da Sentença e, após analisá-las, não tenho dúvidas em acompanhar ao eminente Relator, mesmo porque seu posicionamento está em consonância com a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo o qual
“
In casu, pois, a
multa
aplicada pelo fisco estadual apresenta caráter confiscatório, devendo ser extirpado seu excesso, como o fez a sentença em remessa necessária, porquanto não pode superar
100%
do valor do
tributo,
sob ofensa ao artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. Por conseguinte, impositiva a manutenção da sentença no ponto. Destarte, não ilidida a presunção legitimidade do ato administrativo sub judice, ônus que cumpria à sociedade empresária impetrante, a manutenção da sentença que tão somente reduziu a
multa
aplicada, de 120% para
100%,
é medida que se impõe.
”. (AREsp n. 2.434.744, Ministro Francisco Falcão, DJe de 01/12/2023.).

Do exposto
, manifesto-me por acompanhar a conclusão externada no voto de relatoria, no sentido de
dar parcial provimento
ao recurso, a fim de conceder em parte a segurança, apenas para reduzir a multa para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido.

É como voto.