Tribunal: TJES
Processo: 5011367-93.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-09-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011367-93.2022.8.08.0024

EMBTE
:
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.

EMBD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. OMISSÃO QUANTO À RESTITUIÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO REFERENTE AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). ACOLHIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração interpostos por Torcisão Comercial e Industrial de Aços Ltda. contra acórdão que deu parcial provimento à apelação do Estado do Espírito Santo, autorizando a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. A embargante sustenta que o acórdão é omisso ao não mencionar a autorização para a restituição dos valores recolhidos indevidamente e ao não analisar o pedido de afastamento da cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão é omisso quanto ao direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL antes do prazo de anterioridade nonagesimal; e (ii) determinar se houve omissão quanto ao pedido de afastamento da cobrança do adicional de alíquota destinado ao FECP, vinculado ao DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão recorrido, ao reconhecer a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022, configura o direito da embargante à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 118).

O afastamento da cobrança do FECP é consequência lógica da declaração de impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL, uma vez que o adicional de alíquota segue a mesma sorte do tributo principal. Portanto, a exigibilidade do FECP antes do prazo de anterioridade nonagesimal também deve ser afastada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para suprir as omissões do acórdão embargado, reconhecendo o direito da embargante à: I) restituição e/ou compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022; II) não se sujeitar ao recolhimento do FECP antes do escoamento do prazo nonagesimal previsto na LC nº 190/2022.

Tese de julgamento
: 1. O reconhecimento da impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo de anterioridade nonagesimal autoriza a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente. 2. A exigibilidade do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) segue o mesmo regime do tributo principal, devendo ser afastada quando este for indevido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; STJ, Tema 118.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AgInt nº 5003906-79.2021.8.08.0000; TJMG, Ap Cível/Rem Necessária nº 1.0000.21.137935-9/002.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011367-93.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TORCISAO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE ACOS LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011367-93.2022.8.08.0024

EMBTE
:
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.

EMBD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. OMISSÃO QUANTO À RESTITUIÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO REFERENTE AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). ACOLHIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração interpostos por Torcisão Comercial e Industrial de Aços Ltda. contra acórdão que deu parcial provimento à apelação do Estado do Espírito Santo, autorizando a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. A embargante sustenta que o acórdão é omisso ao não mencionar a autorização para a restituição dos valores recolhidos indevidamente e ao não analisar o pedido de afastamento da cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão é omisso quanto ao direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL antes do prazo de anterioridade nonagesimal; e (ii) determinar se houve omissão quanto ao pedido de afastamento da cobrança do adicional de alíquota destinado ao FECP, vinculado ao DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão recorrido, ao reconhecer a impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022, configura o direito da embargante à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 118).

O afastamento da cobrança do FECP é consequência lógica da declaração de impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL, uma vez que o adicional de alíquota segue a mesma sorte do tributo principal. Portanto, a exigibilidade do FECP antes do prazo de anterioridade nonagesimal também deve ser afastada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para suprir as omissões do acórdão embargado, reconhecendo o direito da embargante à: I) restituição e/ou compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022; II) não se sujeitar ao recolhimento do FECP antes do escoamento do prazo nonagesimal previsto na LC nº 190/2022.

Tese de julgamento
: 1. O reconhecimento da impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo de anterioridade nonagesimal autoriza a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente. 2. A exigibilidade do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) segue o mesmo regime do tributo principal, devendo ser afastada quando este for indevido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; STJ, Tema 118.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AgInt nº 5003906-79.2021.8.08.0000; TJMG, Ap Cível/Rem Necessária nº 1.0000.21.137935-9/002.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011367-93.2022.8.08.0024

EMBTE
:
TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.

EMBD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se
de
recurso de
Embargos
de Declaração

interposto
por

TORCISÃO COMERCIAL E INDUSTRIAL DE AÇOS LTDA.

,
eis que i
nconformad
o

com
os termos do
a
córdão
de Id
nº
7778925
, que
deu
parcial
provimento a
apelação interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

ora embargado,
para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observada anterioridade nonagesimal após a publicação da LC 190/2022.

Nas suas razões (Id nº
8143085
), em apertada síntese, aduz
o
embargante
que
acórdão é omisso, pois apesar de afastar a cobrança do DIFAL nas operações de vendas de mercadorias pela Embargante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo, nos termos do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, deixou de mencionar sobre a autorização para a restituição do que foi recolhido.

Aduz ainda que o v. acórdão também não analisou expressamente o pedido de afastamento em relação a FCP, FECP, FUNCEP ou qualquer cobrança referente ao Fundo de Combate à Pobreza, que por ser um adicional de alíquota, é um acessório do DIFAL.

Adianto que o recurso deve ser provido.

Em primeiro, porque, no âmbito da declaração do direito de restituição ou compensação de valores advindos da cobrança indevida pelo fisco, em que pese os verbetes sumulares nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal acerca da impossibilidade de discutir direitos patrimoniais em mandado de segurança com efeitos pretéritos, verifica-se o Superior Tribunal de Justiça, na dinâmica dos Recursos Repetitivos, passou a e permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior nas hipótese
de “
Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
;
(Tema 118)

Destarte, considerando que o caso dos autos amolda-se a
hipótese acima destacada, a declaração no sentido de afastar a cobrança do tributo as transforma em credoras tributárias,
autorizando
,
com efeito
, à devolução e/ou compensação de valores pela via adequada.

Em evolução, em análise do voto condutor do acórdão recorrido, verifico, ainda, que este não foi expresso quanto ao pedido de afastamento da cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), tal como alegado pela embargante.

Ora, o afastamento da cobrança do FECP é uma consequência lógica da declaração de impossibilidade da cobrança do DIFAL antes de 05 de abril de 2022, já que o acessório segue o principal.

Destarte, a exigibilidade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal (DIFAL).

Acerca do tema os seguintes precedentes:

“[...]
6. - Se indevido o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, a consequência lógica de tal fato é a insubsistência do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOEP, dado que nenhum imposto será devido ao ente público em questão. Jurisprudência deste Tribunal
. [...] 9. - Recurso desprovido” (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5003906-79.2021.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 23/01/2024).

“
RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL E FECP - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DA ADI 5469 PELO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS - AÇÃO EM CURSO.
Considerando que o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança nos moldes adotados,
deverá ser suspensa a exigibilidade do DIFAL
sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS,
bem como do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), que está diretamente ligado ao tributo principal.
Muito embora o julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 tenha ocorrido em 24/02/2021, a ata de julgamento foi publicada apenas no dia 03/03/2021 e o teor da decisão publicado em 25/05/2021. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento”. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.21.137935-9/002, Relator (a): Des.(a) Alberto Diniz Junior, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/2024, publicação da súmula em 22/03/2024).

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO,
com efeitos modificativos,

para suprir
as omissões
constantes do v. acórdão embargado, a fim de reconhecer o direito da impetrante
a: I)
devolução e/ou compensação de valores
recolhidos a título de DIFAL em detrimento do art.150, inciso III, “c”, da Constituição Federal, utilizando-se, para tanto, a
via adequada;
II)
não se sujeitar ao recolhimento
d
o FECP, no exercício de 2022, antes de escoado o lapso nonagesimal previsto no art. 3º da LC nº 190/2022 c/c art. 150, III, c, da CF, ou seja, antes de 05/04/2022.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, a douta relatoria.

Este é o voto.