Tribunal: TJES
Processo: 5000609-14.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – ICMS – FATO GERADOR INEXISTENTE – NÃO INCIDÊNCIA – TEMA 1.099/STF – ADC 49 – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS AO CASO CONCRETO – EXERCÍCIO NEGATIVO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

1. A orientação jurisprudencial firmada pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC n.º 49 já se encontrava há muito sedimentada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como se infere do enunciado de sua Súmula n.º 166, segundo a qual
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

2. Diante desse cenário, este Egrégio Tribunal de Justiça tem se pronunciado no sentido de que
“a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica”
(TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024).

3. Como a modulação de efeitos operada na ADC n.º 49/RN não repercute no presente caso, há de se convir que o acórdão submetido a reexame está em harmonia com o precedente obrigatório firmado pelo Excelso Supremo Tributário no julgamento do ARE n.º 1.255.885 (Tema de Repercussão Geral n.º 1.099), impondo-se, pois, o exercício negativo do juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000609-14.2021.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELANTE: INDUSTRIA DE PANIFICACAO REPRI LTDA e outros (2)
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – ICMS – FATO GERADOR INEXISTENTE – NÃO INCIDÊNCIA – TEMA 1.099/STF – ADC 49 – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS AO CASO CONCRETO – EXERCÍCIO NEGATIVO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

1. A orientação jurisprudencial firmada pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC n.º 49 já se encontrava há muito sedimentada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como se infere do enunciado de sua Súmula n.º 166, segundo a qual
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

2. Diante desse cenário, este Egrégio Tribunal de Justiça tem se pronunciado no sentido de que
“a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica”
(TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024).

3. Como a modulação de efeitos operada na ADC n.º 49/RN não repercute no presente caso, há de se convir que o acórdão submetido a reexame está em harmonia com o precedente obrigatório firmado pelo Excelso Supremo Tributário no julgamento do ARE n.º 1.255.885 (Tema de Repercussão Geral n.º 1.099), impondo-se, pois, o exercício negativo do juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, exercer juízo negativo de retratação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal

VOTOS VOGAIS

004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

A douta Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, por decisão de id 6913909, determinou o retorno dos presentes autos à Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, para exame quanto à pertinência do exercício do juízo de retratação a que alude o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, à vista de aparente divergência entre a conclusão do v. acórdão de id 3248757 e a modulação de efeitos implementada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso de embargos de declaração oposto nos autos da ação declaratória de constitucionalidade n.º 49.

É, em resumo, o Relatório.
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VOTO VENCEDOR

Infere-se dos autos que esta Colenda Primeira Câmara Cível, por intermédio do v. acórdão de id 3248757, negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a fim de manter íntegra a sentença pela qual o douto Juízo
a quo
concedeu a segurança requerida por INDÚSTRIA DE ALIMENTOS E BEBIDAS REPRI LTDA. para
“declarar a inexistência/inocorrência de fato gerador do ICMS na hipótese de simples deslocamento (transferência) de mercadoria do estabelecimento filial da autora inscrita no CNPJ n. 00.471.256/0001-87 para outro estabelecimento de sua propriedade”
.

A douta Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, diante de agravo interno em recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id 4763632), determinou o retorno dos presentes autos a este órgão julgador para exame quanto à pertinência do exercício do juízo de retratação a que alude o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, à vista de aparente divergência entre a conclusão do v. acórdão de id 3248757 e a modulação de efeitos implementada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso de embargos de declaração oposto nos autos da ação declaratória de constitucionalidade n.º 49.

Pois bem.

Conforme ficou expressamente consignado no voto que conduziu o julgamento ora submetido a juízo de retratação, a orientação firmada pelo Excelso Pretório nos autos da mencionada ADC n.º 49 já se encontrava há muito sedimentada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como se infere do enunciado de sua Súmula n.º 166, segundo a qual
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Diante desse cenário, este Egrégio Tribunal de Justiça tem se pronunciado no sentido de que
“a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica”
(TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024).

Em idêntico teor, cito os seguintes julgados desta Colenda Primeira Câmara Cível: Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 5012827-88.2021.8.08.0012, julgada em 02.07.2024; Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 5028420-87.2022.8.08.0024, julgada em 28.05.2024.

Nesse contexto, há de se convir que o acórdão submetido a reexame está em harmonia com o precedente obrigatório firmado pelo Excelso Supremo Tributário no julgamento do ARE n.º 1.255.885 (Tema de Repercussão Geral n.º 1.099), visto que a modulação de efeitos operada na ADC n.º 49/RN não repercute no presente caso, impondo-se, pois, o exercício negativo do juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

Veja-se, a propósito, o seguinte aresto deste Egrégio Sodalício:

“REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II, DO CPC – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49).

2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

5. Destarte, não obstante se faça menção à modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, tal situação não afasta a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, as quais prevalecem, salientando que a própria ADC nº 49, ratificou o posicionamento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS.

6. Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação.

(TJES, Apelação Cível n.º 5014922-55.2021.8.08.0024, Relator: Des. MARCOS VALLS FEU ROSA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 23.04.2024)”

Ante o exposto, exerço juízo negativo de retratação para manter inalterado o acórdão de id 3248757, determinando, por conseguinte, o retorno dos autos à douta Vice-Presidência, deste Egrégio Tribunal de Justiça, para os fins do artigo 1.030, inciso V, alínea
“c”
, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 19/8/2024 a 23/8/2024.
Voto: Acompanho o voto do eminente Relator.
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.