Tribunal: TJES
Processo: 5036940-02.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Gratificações Municipais Específicas
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. LEI Nº 3.272/85. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 1º DA LEI 3.272/85. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO MANTIDA ATÉ QUE SOBREVENHA LEI QUE ALTERE A BASE DE CÁLCULO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DE LEI Nº 024.060.274.909. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5036940-02.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVID
RECORRIDO: JORGE LUIZ DE OLIVEIRA
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. LEI Nº 3.272/85. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 1º DA LEI 3.272/85. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO MANTIDA ATÉ QUE SOBREVENHA LEI QUE ALTERE A BASE DE CÁLCULO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DE LEI Nº 024.060.274.909. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n°.: 5036940-02.2023.8.08.0024

Recorrente: INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

Recorrido: JORGE LUIZ DE OLIVEIRA

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 8383797).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que houve recente alteração pelo STF da matéria fática;
b)
que a gratificação especializada é inconstitucional;
c)
que não é aplicado ao caso o incidente de uniformização e interpretação de lei utilizado em sentença;
d)
que não há previsão legal para a incorporação da parcela de função especializada aos proventos da parte recorrida;
e)
que o recorrente recebeu a vantagem pecuniária prevista na lei nº 3.272/85 apenas pelo efetivo exercício da função especializada e que não deve ser incorporado;
f)
que não existe ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos;
g)
que a gratificação nunca foi objeto de contribuição previdenciária;
h)
que caso seja acolhido o pedido, que incida o percentual de 14% sobre ao montante da condenação.

O cerne da presente lide prende-se a apurar a possibilidade de incorporação da gratificação prevista na Lei nº 3.272/85 como base de cálculo para a aposentadoria.

Aduz o autor na inicial que é servidor aposentado do Município de Vitória desde 01/06/2022, tendo atuado no cargo efetivo de motorista. Sustenta que o valor referente à função especializada está congelado em R$13,88 desde setembro de 2000, o que contraria o art. 1º da lei 3272/85 do Município de Vitória.

Sustenta que com a entrada em vigor da constituição, o salário-mínimo não foi recepcionado como base de cálculo, pelo qual foi declarada a impossibilidade por meio da súmula vinculante nº 4. Todavia, ante a impossibilidade do judiciário alterar a base de cálculo da Lei, requer a correção do valor da função especializada para o valor de 50% do salário-mínimo vigente, bem como incorporar os efeitos reflexos do mesmo.

O réu, em contestação, sustentou em síntese a prescrição quinquenal e que a ação deve ser julgada improcedente em virtude da inconstitucionalidade e da ausência de previsão legal de incorporação da parcela de função especializada aos proventos do autor.

A sentença julgou procedente o pedido inicial.

Inicialmente, com relação à decisão do STF juntada bem como ao pedido contraposto de que incida o percentual de 14% de contribuição previdenciária sobre o montante da condenação tenho que tais pedidos não devem ser conhecidos por se tratar de inovação recursal.

Compulsando com detença os autos verifico que as alegações do recorrente se tratam de inovação recursal, a qual não pode ser conhecida pelo órgão revisor, pois vedada pelo ordenamento jurídico, haja vista que a matéria não foi posta ao crivo do contraditório, como preceitua o art. 141 do CPC, tornando-se supressão de instância, impossibilitando o efetivo exercício do duplo grau de jurisdição.

Cabe destacar que a contestação é regida pelo princípio da eventualidade, ou seja, cabe ao réu, no momento de sua defesa, impugnar todos os fatos que entender necessário.

Com relação ao julgado do STF juntado, esse fora julgado em 02/07/2022 e apenas não foi

Assim, não pode o réu apenas em sede recursal alterar sua tese de defesa, sob pena de supressão de preclusão consumativa.

Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência interna do E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002258-47.2021.8.08.0038 APELANTE: LIDIOMAR JESUS DOS SANTOS APELADO: PREFEITO DE NOVA VENÉCIA RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IRREGULARIDADE EM PAD – PRELIMINAR EX OFFICIO DE INOVAÇÃO RECURSAL – – ACOLHIMENTO – RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. PRELIMINAR EX OFFICIO DE INOVAÇÃO RECURSAL: A inovação recursal trata-se de evento em que a parte utiliza-se de argumentos não trazidos em primeira instância, ofendendo, desta forma, principalmente os princípios da ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição. No caso dos autos, é nítido que o impetrante, ora apelante, traz na apelação matéria nem minimamente debatida perante a instância primeva, qual seja, a existência de sindicância prévia ao processo administrativo disciplinar que ocorreu em seu desfavor. É manifesto efeito da preclusão consumativa, de forma que a sentença não pode ser alterada neste grau recursal quanto à nova matéria trazida, por configurar hipótese de supressão de instância. 2. Recurso não conhecido. (TJES. Apelação cível nº 5002258-47.2021.8.08.0038. Des. relator Julio Cesar Costa de Oliveira. órgão Julgador: 1º Câmara Cível. Data: 01/Dez/2022).

Quanto à incorporação do adicional por função especializada, por si, verifico que a razão distancia-se do recorrente, isso porque como bem decidido em sentença, o PUIL nº 024.060.274.909 proferida pelo Tribunal do Pleno, a gratificação de função especializada incorpora aos vencimentos do servidor, bem como estabelece que enquanto não é modificada a base de cálculo por lei, deve ser mantida a base de cálculo sobre o valor do salário-mínimo, entendimento que ainda é utilizado peo E. TJES.

Vejamos:

EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – DIVERGÊNCIA ENTRE AS DECISÕES DAS CÂMARAS CÍVEIS DESTE SODALÍCIO – INATIVOS DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA – INCORPORAÇÃO DAS VERBAS: HORAS EXTRAS; ADICIONAL NOTURNO; GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA PREVISTA PELA LEI MUNICIPAL Nº 3.272⁄85 – NATUREZA JURÍDICA DESTAS VERBAS. [...]
III – Quanto à ¿gratificação de função especializada¿, verifica-se que esta foi instituída pela Lei Municipal nº 3.272⁄85 e estendida a diversas categorias de servidores, conforme se vê do teor do art. 1º, que assim nos apresenta: “Art. 1º – Fica concedida uma gratificação de 50% (cinqüenta por cento) do salário mínimo regional aos operários municipais especializados, e que efetivamente exerçam essa especialização, devidamente anotada em sua carteira profissional. §1º Consideram-se operários especializados, para efeito da aplicação da presente lei, as seguintes categorias: Mecânico, Pedreiro, Calceteiro, Carpinteiro, Ladrilheiro, Bombeiro hidráulico, Jardineiro, Lanterneiro, Armador, Pintor, Eletricista, Cavouqueiro, Marceneiro, Oficial de drenagem, soldador, feitor.” IV – Nesse diapasão, é de se notar que a gratificação tem um nítido caráter de vencimento, denominado equivocadamente pela Administração Pública como gratificação, porque é percebida por todos os servidores descritos na lei, além pelos assim equiparados, como no caso dos motoristas, consubstanciando em uma vantagem habitual. O referido benefício foi instituído de forma linear e geral, não prevendo qualquer função específica a ser exercida para que os servidores tenham o direito a seu recebimento, devendo ser estendida aos agentes públicos inativos.
V – A tese jurídica acolhida por este incidente de uniformização de jurisprudência reconheceu que não há direito à incorporação de hora extra e adicional noturno à inatividade e, ainda, reconheceu o direito de incorporação da gratificação de função especializada aos proventos dos inativos que recebem o benefício em virtude da Lei nº 3.272⁄85, do Município de Vitória, nos termos do voto do Eminente Relator. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 024.060.274.909, constando como remetente o Sr. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória e Suscitados o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Município de Vitória e outros. Acorda o Egrégio Tribunal Pleno, em conformidade com a ATA e notas taquigráficas respectivas, por maioria de votos, acolher o incidente para reconhecer que não há direito à incorporação de hora extra e adicional noturno à inatividade, e reconhecer o direito de incorporação da gratificação de função especializada aos proventos inativos que receberem o benefício em virtude da Lei nº 3.272⁄85, do Município de Vitória, nos termos do voto do Eminente Relator.(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, 24060274909, Relator : MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 06/05/2010, Data da Publicação no Diário: 31/05/2010) grifos meus

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA – MUNICÍPIO DE VITÓRIA – VENCIMENTO – INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – BASE DE CÁLCULO – PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL 3.272/85 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Plenário deste Egrégio Tribunal, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 024.06.027490-9, consolidou o entendimento de que a gratificação de função especializada, instituída pela Lei Municipal n.º 3.272/85, tem nítido caráter de vencimento, devendo, portanto, ser incorporada aos proventos do servidor.
2. No tocante à fixação da base de cálculo da aludida gratificação, tal entendimento já foi enfrentado por este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, oportunidade em que se firmou o posicionamento de que o artigo 1º da Lei Municipal nº 3.272/85 foi parcialmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, eis que as gratificações do servidor público não podem ter como indexador o salário-mínimo,
o que não afasta, no entanto, o direito de recebimento da gratificação pelo servidor, devendo ser mantida a base de cálculo até a superveniência de Lei disciplinando a matéria.
3. Tal entendimento já foi enfrentado por este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, oportunidade em que se firmou o posicionamento de que o artigo 1º da Lei Municipal nº 3.272/85 foi parcialmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, eis que as gratificações do servidor público não podem ter como indexador o salário-mínimo, o que não afasta, no entanto, o direito de recebimento da gratificação pelo servidor, devendo ser mantida a base de cálculo até a superveniência de Lei disciplinando a matéria. 4. Recurso parcialmente provido. TJES. Remessa necessária nº 0009013-30.2015.8.080024. Des. Sergio Ricardo de Souza. órgão Julgador 3º Câmara Cível. Data: 29/02/2024). grifos meus

QUARTA CÂMARA CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO N.º 0007258-68.2015.8.08.0024 REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA (ES) PARTES: VALDEMAR VAZ PEREIRA E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE VITÓRIA – IPAMV RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA EMENTA REEXAME NECESSÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA DE SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. NATUREZA DE VENCIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. No julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado na Apelação Cível de n.º 024.060.274.909 este egrégio Tribunal pacificou o entendimento de que a Gratificação de Função Especializada paga aos servidores do Município de Vitória, possuiu natureza perene e vencimental e deve continuar a ser paga aos servidores que se aposentarem. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a inconstitucionalidade do fator de indexação não autoriza a substituição da base de cálculo pelo Poder Judiciário e os critérios estabelecidos na lei devem continuar a ser aplicados, até que nova lei ou norma coletiva fixe base de cálculo diversa, razão pela qual não há que se falar em ofensa à Súmula Vinculante nº 04. 3. Sentença confirmada. Remessa Necessária prejudicada. (TJES. REMESSA NECESSÁRIA. nº 0007258-68.2015.8.080024. Des. Arthur Jose Neiva de Almeida. órgão julgados: 4ºCâmara Cível.

É ainda importante reforçar que no julgamento do tema de repercussão geral nº 25, cujo processo referência foi o RE 565.714 de relatoria da Ministra Cármen Lúcia foi reconhecido em caso similar que mesmo perante a impossibilidade de vinculação de adicionais ao salário-mínimo e que ante a impossibilidade do judiciário atuar como legislador positivo ao estabelecer nova base de cálculo, mantém-se a base da verba no salário-mínimo até que sobrevenha lei fixando base de cálculo.

Embora o tribunal do pleno tenha decidido no IRDR nº 0021527-53.2016.8.08.0000 pela impossibilidade de gratificações e adicionais comporem base de cálculo de outros benefícios, o IRDR teve como objeto a exata tese “a incidência ou não de vantagens pessoais (adicionais de tempo de serviço e de assiduidade) sobre a gratificação de produtividade percebida pelos servidores fiscais do município de Vitória” advinda da Lei Municipal nº 4.397/97, a qual diverge da matéria analisada nestes autos, pelo qual entendo que o precedente não aplica-se ao caso em análise.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
mantendo a sentença como proferida.

Condeno o recorrente em custas e honorários os quais fixo em 15% sobre o valor da causa, as quais suspendo a exigibilidade nos termos do art. 98, §3º do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)