Tribunal: TJES
Processo: 0007774-45.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). LEGITIMIDADE PASSIVA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. BASE DE CÁLCULO. VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO CONTRATADA. ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Constitui jurisprudência pacífica dos Tribunais que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN (Precedentes: AgRg no Ag n. 1.392.703/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834044/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010).

2.
Todavia, no caso dos autos, embora a apelante BANCO PAN S/A alegue não ter praticado o fato gerador de incidência do ISS, imputando a conduta à empresa PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A, a recorrente não apresentou provas de tal alegação, ao passo que, nos moldes do art. 204 do CTN, a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, e, conforme o art. 373, inciso I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

3
. Na Petição Inicial dos presentes Embargos à Execução a empresa embargante, ora apelante, deixou de juntar os contratos de
leasing
que ensejaram a cobrança do imposto em questão, mesmo tendo sido notificada administrativamente pelo Município para apresentar todos os contratos relativos às notas fiscais objeto da exação, conforme fl. 97 dos autos. Finalmente, em grau recursal, a apelante trouxe aos autos cópias de contratos de correspondentes
,
voltado a contratar parceiros que, resumidamente, intermediam propostas de operações de crédito e de arrendamento mercantil, a nesses acordos constam como contratantes não apenas a empresa

PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A, mas também a própria recorrente, BANCO PAN S/A (fls. 474/534), razão pela qual não procede o argumento da ilegitimidade passiva na execução.

4
. No que concerne à suposta a incompetência do Município de Serra para cobrança do ISS na espécie, com efeito, o colendo STJ proferiu decisão sob a sistemática dos recursos repetitivos, definindo que a competência para a cobrança do ISS, na vigência do DL 406/68, é do Município sede do estabelecimento prestador, e, sob a vigência da Lei Complementar nº 116/03, o local onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, o local onde comprovadamente há unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento, o núcleo da operação do leasing financeiro e fato gerador do tributo, conforme decidido no REsp nº 1.060.210/SC.

5
. Ocorre que não é possível determinar com a clareza se, no presente caso, apenas e tão somente na sede da instituição de arrendamento – localizada em São Paulo – são realizados os principais atos decisórios relativos ao contrato, o que deveria ser provado pelo apelante para afastar a legitimidade do Município da Serra para a cobrança do tributo. Portanto, não existem nos autos elementos suficientes para aferir a alegação do apelante de que o núcleo da operação de
leasing
e o fato gerador do tributo (ISSQN) ocorreram fora do Município.

6.
Quanto à base de cálculo do tributo discutido, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que “A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato” (Edcl nos Edcl no AgRg no Ag n. 756212, Min. José Delgado) (AI 830300 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012 RDDT n. 200, 2012, p. 167-170).

7
.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que a base de cálculo do ISS corresponde ao valor da operação contratada, o total do financiamento, sobre o qual devem incidir os consectários legais nos termos da legislação tributária de regência.

8.
Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007774-45.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo
BANCO PAN S/A
(fls. 443/469), em face da r. Sentença (fls. 434/441v), proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES, que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos pelo apelante em face do
MUNICÍPIO DE SERRA/ES.

Contrarrazões apresentadas às fls. 536/541, pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta pelo
BANCO PAN S/A
(fls. 443/469), em face da r. Sentença (fls. 434/441v), proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES, que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos pelo apelante em face do
MUNICÍPIO DE SERRA/ES.

Na origem, trata-se de Embargos à Execução opostos em face da Execução Fiscal (autos n° 0008982-06.2013.8.08.0048), ajuizada para a cobrança de débitos a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidentes sobre serviços de arrendamento mercantil (
leasing
) relativos aos meses de julho e setembro de 2009 e outubro de 2010, no valor histórico de R$ 51.396,62 (ref. abril/2013).

Após o trâmite processual e a sentença, em suas razões, pugna a empresa apelante pela reforma da sentença, argumentando na mesma esteira dos embargos opostos, em síntese:
(i)
a ilegitimidade passiva
ad causam
do apelante uma vez que não exerce a atividade de arrendamento mercantil, sendo que integra grupo econômico em que outra companhia realiza tal atividade, qual seja o PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A;
(ii)
o interesse comum entre empresas do mesmo grupo econômico, a fim de caracterizar a responsabilidade solidária quanto aos créditos tributários de ISS, apenas se configura quando existente o interesse jurídico, não econômico, vinculado à atuação em conjunto dos contribuintes, não bastando a mera existência do grupo;
(iii)
inocorrência ou ausência de prova dos fatores geradores que ensejaram a cobrança;
(iv)
a incompetência do Município de Serra para cobrança de ISS sobre as operações de arrendamento mercantil, pois a capacidade tributária ativa para exação é atribuída ao Município onde se aperfeiçoa o negócio jurídico, ou seja, na sede da arrendadora, onde estão centralizados os poderes decisórios, tais como os procedimentos de aprovação de crédito ao arrendatário, em São Paulo;
(v)
o arbitramento da base de cálculo do ISS, pelo Município, incorretamente levou em conta "a nota fiscal de saída" emitida pela revendedora "ATLÂNTICA VEÍCULOS LTDA", entretanto, tal base de cálculo não reflete o preço do serviço, isto é, as receitas percebidas pelo Apelante decorrentes da execução do contrato de arrendamento mercantil; a parcela referente ao valor de compra do bem arrendado (sujeito à incidência do ICMS e do IPI), não está compreendida no serviço de financiamento prestado pelo apelante, portanto, não pode ser base de cálculo do imposto municipal, motivo pelo qual requer a reforma da sentença para que seja modificada a base de cálculo do ISS incidente sobre os contratos de leasing, para que se considere, apenas, o valor do serviço prestado, de modo a excluir os valores correspondentes ao custo de arrendamento do bem.

Pois bem. Após análise das razões recursais, e presentes os pressupostos de admissibilidade, passo ao exame do mérito do apelo, adiantando que entendo pelo seu desprovimento.

Em primeiro lugar, quanto ao argumento de ilegitimidade passiva da empresa apelante, constitui jurisprudência pacífica dos Tribunais que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN (Precedentes: AgRg no Ag n. 1.392.703/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834044/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010).

Como compreendido pelo colendo STJ, “para caracterizar a responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador da obrigação principal, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico. É necessário que ambas sejam responsáveis pela atividade tipificada pela norma tributária que gera a incidência do tributo, o que, no caso, não ficou caracterizado nos autos, conforme trecho descrito acima” (AgRg no Ag n. 1.392.703/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL).

Todavia, no caso dos autos, embora a apelante
BANCO PAN S/A
alegue não ter praticado o fato gerador de incidência do ISS, imputando a conduta à empresa PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A, a recorrente não apresentou provas de tal alegação, ao passo que, nos moldes do art. 204 do CTN,
a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída,
e, conforme o art. 373, inciso I, do CPC,
o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Verifico que na Petição Inicial dos presentes Embargos à Execução a empresa embargante, ora apelante, deixou de juntar os contratos de
leasing
que ensejaram a cobrança do imposto em questão, mesmo tendo sido notificada administrativamente pelo Município para apresentar todos os contratos relativos às notas fiscais objeto da exação, conforme fl. 97 dos autos.

Finalmente, em grau recursal, a apelante trouxe aos autos cópias de contratos de correspondentes
,
voltado a contratar parceiros que, resumidamente, intermediam propostas de operações de crédito e de arrendamento mercantil, a nesses acordo constam como contratantes não apenas a empresa

PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A, mas também a própria recorrente,
BANCO PAN S/A
(fls. 474/534), razão pela qual não procede o argumento da ilegitimidade passiva na execução.

Igualmente improcedente o argumento da suposta inocorrência ou ausência de prova dos fatores geradores que ensejaram a cobrança, tendo em vista os documentos juntados nos autos da Execução Fiscal n. 0008982-06.2013.8.08.0048.
Nesse sentido, verifico às fls. 93/94 da Execução Fiscal cópia do Auto de infração n° 213.430/2011, que refere a prestação de serviços de operações de arrendamento mercantil ("leasing") realizados no Município da Serra/ES, através da concessionária e revendedora de veículos "Atlântica Veículos LTDA” (onde os bens foram entregues aos arrendatários) entre julho e setembro de 2009 e outubro de 2010, sem que tenha sido pago o tributo devido.

No Termo de Fiscalização n. 213.430/2011, à fl. 95, o Fisco observa que o banco apelante não apresentou os contratos de
leasing
requeridos por meio da notificação administrativa n. 225190/2011, razão pela qual a base de cálculo do ISS foi fixada por arbitramento, com base nos valores constantes das notas fiscais de saída, refere à quantia total do arrendamento mercantil, incluindo o custo do veículo e as parcelas a serem pagas pelo arrendamento.

Desse modo, o próprio banco apelante se omitiu ao não trazer aos autos elementos para comprovar a inexistência dos fatos gerados alegados, confirmando a presunção (relativa) de validade do lançamento tributário havido.

No que concerne à suposta a incompetência do Município de Serra para cobrança do ISS na espécie, com efeito, o colendo STJ proferiu decisão sob a sistemática dos recursos repetitivos, definindo que a competência para a cobrança do ISS, na vigência do DL 406/68, é do Município sede do estabelecimento prestador, e, sob a vigência da Lei Complementar nº 116/03, o local onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, o local onde comprovadamente há unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento, o núcleo da operação do leasing financeiro e fato gerador do tributo, conforme decidido no REsp nº 1.060.210/SC:

[...] Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro;

(b)
o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador
(art. 12); (c)
a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

(STJ, REsp n. 1.060.210/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 28/11/2012, DJe de 5/3/2013.)

Ocorre que, segundo compreendido por este egrégio Tribunal de Justiça quando do julgamento do Agravo de Instrumento n. 0002291-34.2017.8.08.0048, interposto no bojo da própria Execução Fiscal apensa a estes autos, não é possível determinar com a clareza se, no presente caso, apenas e tão somente na sede da instituição de arrendamento – localizada em São Paulo – são realizados os principais atos decisórios relativos ao contrato, o que deveria ser provado pelo apelante para afastar a legitimidade do Município da Serra para a cobrança do tributo.

Esta Corte de Justiça já havia decidido na mesma esteira em caso similar ao presente e envolvendo a mesma empresa apelante:

[...]
Depreende-se dos documentos que instruem o presente agravo que a Panamericano Arrendamento Mercantil com sede na capital do estado de São Paulo, possui filial no Município de Serra. Contudo, não se tem possível aferir do conjunto probatório se a filial instalada no Município agravado possui unidade econômico-profissional responsável pela análise e aprovação dos financiamentos, a possibilitar que o negócio reste perfectibilizado.
[...]

(TJES - Agravo de Instrumento n. 48169000766 – Relator ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL - Julgamento: 24/01/2017).

Ainda, cito julgados recentes do Tribunal no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. FATO GERADOR. TRIBUTO DEVIDO AO MUNICÍPIO EM QUE LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO PRESTADOR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.
1) Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial repetitivo, o local do estabelecimento prestador do serviço determina a base territorial do fato gerador do ISS e o município competente para exigi-lo (art. 12 do DL 408/1968 e 3º da LC 116/2003). 2) Comprovado, por meio de contratos de prestação de serviços, notas fiscais, faturas e Livro Registro de apuração do ISS, que o estabelecimento prestador localizava-se, à época do fato gerador, no Município de Vitória, onde, inclusive, fora recolhido o ISS, deve ser afastada a competência do Município de Vila Velha para exigir o tributo
. 3) Recurso desprovido.

(TJES - Apelação n. 0016833-38.2013.8.08.0035 – Relator JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL - Julgamento: 27/Mar/2023).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROVA COLACIONADA SOMENTE EM RECURSO. DOCUMENTO NOVO. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. ISSQN SOBRE OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). SUJEIÇÃO ATIVA DO MUNICÍPIO DE SERRA. TEMA REPETITIVO Nº 354 e Nº 355. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DA CDA NÃO AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015). Precedentes do STJ. 2. No mérito, a controvérsia consiste em verificar se o Município de Serra é sujeito ativo do ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil (leasing) realizadas pelo banco Recorrente. 3. O STJ, em sede de recurso repetitivo (Temas 354 e 355), fixou a tese de que, a partir da LC 116/03, o sujeito ativo da relação tributária é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo (REsp n. 1.060.210/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 28/11/2012, DJe de 5/3/2013). 4. Conforme se extrai do precedente vinculante, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo – fato gerador do tributo – é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 5.
O Embargante não se desincumbiu do ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito, isto é, que o núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo (ISSQN) ocorreu fora do âmbito do Município Recorrido.
6. Recurso conhecido e não provido.

(TJES - Apelação n. 0016833-38.2013.8.08.0035 – Relator SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL - Julgamento: 26/Oct/2023)

Portanto, não existem nos autos elementos suficientes para aferir a alegação do apelante de que o núcleo da operação de
leasing
e o fato gerador do tributo (ISSQN) ocorreram fora do Município.

Por fim, quanto à base de cálculo do tributo discutido, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que
“A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato”
(Edcl nos Edcl no AgRg no Ag n. 756212, Min. José Delgado) (AI 830300 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012 RDDT n. 200, 2012, p. 167-170).

Ainda, não dispondo o Fisco de informações suficientes à constituição do crédito tributário, deve proceder ao lançamento do imposto a partir de uma base de cálculo arbitrada, conforme se verifica do art. 148, CTN, confira-se:

Art. 148.
Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Segundo aduz o apelante, as contraprestações a serem pagas pelo arrendatário (cujo somatório evidencia o valor total do contrato de
leasing
) dividem-se entre o custo de arrendamento do bem (custo de aquisição do bem) e a remuneração devida pelos serviços inerentes ao arrendamento.

Porém, alega o recorrente que a autoridade Fiscal, ao arbitrar o suposto valor devido de ISS se equivocou, pois considerou o valor global de todos os contratos de leasing, incluindo o custo de aquisição do bem, quando, na verdade, deveria incidir somente sobre a prestação efetiva dos serviços.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que a base de cálculo do ISS corresponde ao valor da operação contratada, o total do financiamento, sobre o qual devem incidir os consectários legais nos termos da legislação tributária de regência.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). BASE DE CÁLCULO. VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO CONTRATADA. ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Inaplicável, na espécie, a Súmula 7 do STJ como óbice à admissibilidade do recurso especial fazendário, pois é desnecessário reexame de prova para revisar a tese adotada no acórdão recorrido de que a base de cálculo do ISS nas operações de arrendamento mercantil seria a diferença entre o produto da quantia investida pela arrendante e o valor das parcelas pagas pelo arrendatário.

Precedentes.

2. A base de cálculo do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil é o valor integral da operação realizada e não só o spread considerado pelo Tribunal de origem.
[...]

(STJ, AgInt no REsp n. 1.754.451/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 23/4/2021.)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. BASE DE CÁLCULO. VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO. ARBITRAMENTO. I -
Na origem, trata-se de execução fiscal que objetiva a cobrança de ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing). Os pronunciamentos das instâncias inferiores foram no sentido da constitucionalidade e da legalidade do lançamento efetuado pelo fisco. Entretanto, quanto à base de cálculo, o Tribunal a quo entendeu que corresponderia ao valor dos spreads decorrentes dos contratos de leasing, ou seja, o valor obtido pela diferença entre o capital despendido para aquisição do bem arrendado pela instituição financeira e a contraprestação paga pelo arrendatário, excluindo também da tributação a quantia referente ao Valor Residual Garantido (VRG), que diz respeito ao montante pago pelo arrendatário caso escolha adquirir o bem ao final do contrato. II - A base de cálculo do ISS, incidente nas operações de arrendamento mercantil, é o valor integral da operação contratada, que corresponde ao preço cobrado pelo serviço. Isso porque o núcleo do arrendamento mercantil é a própria operação de leasing e não a diferença entre o capital investido e a remuneração paga ao arrendador (spread).
Ademais, é válido o arbitramento realizado pelo fisco a partir dos valores constantes das notas fiscais de compra dos bens arrendados.
Precedentes: AgRg no AREsp n. 405.370/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/11/2015; AgRg no AREsp n. 686.229/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; REsp n. 1.491.611/PR, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 15/6/2015; REsp n. 1.771.134/PR, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 8/11/2018 e REsp n. 1.745.413/PR, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Dje 18/6/2018. III - Recurso especial provido

(STJ, REsp 1787570/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 05/4/2019).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

Outrossim, diante do desprovimento do apelo, majoro os honorários de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos moldes do art. 85, § 11 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). LEGITIMIDADE PASSIVA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. BASE DE CÁLCULO. VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO CONTRATADA. ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Constitui jurisprudência pacífica dos Tribunais que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN (Precedentes: AgRg no Ag n. 1.392.703/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834044/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010).

2.
Todavia, no caso dos autos, embora a apelante BANCO PAN S/A alegue não ter praticado o fato gerador de incidência do ISS, imputando a conduta à empresa PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A, a recorrente não apresentou provas de tal alegação, ao passo que, nos moldes do art. 204 do CTN, a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, e, conforme o art. 373, inciso I, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

3
. Na Petição Inicial dos presentes Embargos à Execução a empresa embargante, ora apelante, deixou de juntar os contratos de
leasing
que ensejaram a cobrança do imposto em questão, mesmo tendo sido notificada administrativamente pelo Município para apresentar todos os contratos relativos às notas fiscais objeto da exação, conforme fl. 97 dos autos. Finalmente, em grau recursal, a apelante trouxe aos autos cópias de contratos de correspondentes
,
voltado a contratar parceiros que, resumidamente, intermediam propostas de operações de crédito e de arrendamento mercantil, a nesses acordos constam como contratantes não apenas a empresa

PAN ARRENDAMENTO MERCANTIL S.A, mas também a própria recorrente, BANCO PAN S/A (fls. 474/534), razão pela qual não procede o argumento da ilegitimidade passiva na execução.

4
. No que concerne à suposta a incompetência do Município de Serra para cobrança do ISS na espécie, com efeito, o colendo STJ proferiu decisão sob a sistemática dos recursos repetitivos, definindo que a competência para a cobrança do ISS, na vigência do DL 406/68, é do Município sede do estabelecimento prestador, e, sob a vigência da Lei Complementar nº 116/03, o local onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, o local onde comprovadamente há unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento, o núcleo da operação do leasing financeiro e fato gerador do tributo, conforme decidido no REsp nº 1.060.210/SC.

5
. Ocorre que não é possível determinar com a clareza se, no presente caso, apenas e tão somente na sede da instituição de arrendamento – localizada em São Paulo – são realizados os principais atos decisórios relativos ao contrato, o que deveria ser provado pelo apelante para afastar a legitimidade do Município da Serra para a cobrança do tributo. Portanto, não existem nos autos elementos suficientes para aferir a alegação do apelante de que o núcleo da operação de
leasing
e o fato gerador do tributo (ISSQN) ocorreram fora do Município.

6.
Quanto à base de cálculo do tributo discutido, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que “A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato” (Edcl nos Edcl no AgRg no Ag n. 756212, Min. José Delgado) (AI 830300 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012 RDDT n. 200, 2012, p. 167-170).

7
.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que a base de cálculo do ISS corresponde ao valor da operação contratada, o total do financiamento, sobre o qual devem incidir os consectários legais nos termos da legislação tributária de regência.

8.
Recurso de apelação conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.