Tribunal: TJES
Processo: 5000791-62.2023.8.08.0038
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000791-62.2023.8.08.0038
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LUANA SILVA DO ROSARIO MACHADO
RECORRIDO: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000791-62.2023.8.08.0038

RECTE.: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A

RECDA.: LUANA SILVA DO ROSARIO MACHADO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO "ENOXAPARINA 40 MG" PARA TRATAMENTO DE PACIENTE GESTANTE DIAGNOSTICADA COM TROMBOFILIA. RECUSA DE COBERTURA INJUSTIFICADA. SOLICITAÇÃO FEITA POR MÉDICO ESPECIALISTA. OPERADORA QUE NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA INTERFERIR NO MÉTODO INDICADO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MONTANTE INDENIZATÓRIO ADEQUADO. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso inominado interposto em Id. 7910599. Contrarrazões em Id. 7910602, estando o Recorrido assistido por advogada desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 7910599), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, vez que se encontra tempestivo, cabível e preparado, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 7910597), em que o juízo
a quo

julgou nos seguintes termos: “Face ao exposto, JULGO PROCEDENTE, para CONDENAR a Requerida ao pagamento de indenização pelo dano moral causado, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com incidência de correção monetária desde o arbitramento e juros legais desde a citação. Torno definitiva a decisão que deferiu a tutela de urgência. Por conseguinte, declaro extinta a presente relação jurídica processual com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”

Trata-se de ação obrigação de fazer para fornecimento de medicamento/tratamento c/c pedido de antecipação de tutela sob argumento que a autora está grávida e possui uma condição denominada “trombofilia”, que altera os níveis de “MTHFR” e “fosfatildiserima” no organismo, resultando em aborto. A autora já sofreu 02 abortos causados por essa condição. Agora na 3ª gestação buscou amparo especializado e descobriu essa condição, razão pela qual foi indicado o tratamento com “enoxaparina 40mg” para prevenção de novo aborto e para preservar a vida da Autora, por meio de injeção diária. Contudo, o plano negou o fornecimento do medicamento, sem apresentar motivo. Requereu o fornecimento do medicamento enoxaparina 40mg, na quantidade de 01 ampola por dia, durante toda a gestão até 03 semanas após e em quantidade suficiente para 3 meses de uso em cada retirada da Autora junto ao Requerido além de danos morais no valor de R$ 20.000,00.

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando que medicamento de uso domiciliar não é de cobertura obrigatória e o medicamento não está incluso no rol da ANS, portanto, o plano não é obrigado a arcar. Afirma não haver dano moral, pois a conduta da operadora foi de acordo com a lei, mas, caso mantido, deverá ser reduzido.

A demanda em voga trata de relação de consumo originada em contrato de prestação de serviços de saúde em que se vinculam o Requerente (consumidor) e a Requerida (fornecedora), por esse motivo, cabível a incidência das normas carreadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Saliento que, nos termos do aludido código, consumidor é o destinatário final do produto ou serviço. Assim, inverto o ônus da prova, conforme preceitua o art. 6°, inciso VIII do CDC.

A Recorrente recusou-se a arcar com despesas do medicamento enoxaparina 40mg sob a alegação de que não está previsto no rol da ANS e de que seria de uso domiciliar.

Como também asseverou a r. sentença, a recusa da Recorrente ao procedimento ou tratamento a ser utilizado pela Recorrida para a prevenção, cura ou amenização dos efeitos de uma moléstia é abusiva, posto que o tratamento é recomendável no caso da Recorrida, uma vez que já sofreu dois abortos em razão da trombofilia, tendo o tratamento sido solicitado pelo médico especialista, subscritor dos laudos juntados aos autos, o qual acompanha a segurada/consumidora e levou em conta todo histórico de saúde da autora (Id. 7910464
)
.

Ademais, o Col. Superior Tribunal de Justiça já assentou que “
ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano”
(AgInt no AREsp 1553980/MS).

Veja, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento indicado por profissional habilitado na busca da cura, razão pela qual entendo como abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário.

Ainda, considerando o quadro de saúde delicado que acomete a Recorrida, doença cuja cobertura pelo plano de saúde não se discute, revela-se irrazoável a recalcitrância da Recorrente na negativa do fármaco solicitado com a máxima brevidade, sob pena de sofrer um novo aborto e até mesmo colocar em risco a própria saúde.

Assim, apesar das alegações recursais, entendo ser inadmissível que a Recorrida pague devidamente o plano de saúde e seja impedida de realizar o tratamento médico prescrito pelo médico e extremamente necessário para evitar um novo abortamento e manter a saúde e a própria vida da autora.

Ademais, em que pese a recorrida/ré declarar que sua negativa se deu pelo fato de não estar o procedimento solicitado pelo recorrido dentro do rol da ANS, esta informação não deve prosperar, pois afirma ao arrepio da lei, vez que, apesar da discussão sobre o rol da ANS ser exemplificativo ou taxativo, decidiu o STJ que o rol da ANS é taxativo, mas com possibilidades de cobertura de procedimentos não previstos na lista.

Outrossim, a Lei nº 14.307/2022 introduziu nova redação ao disposto no §10 do art. 10 da Lei dos Planos de Saúde. Veja-se:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...)

§ 10.
As tecnologias avaliadas e recomendadas positivamente pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), instituída pela Lei nº 12.401, de 28 de abril de 2011, cuja decisão de incorporação ao SUS já tenha sido publicada, serão incluídas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar
no prazo de até 60 (sessenta) dias. (grifo nosso)

Nesse sentido, a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde - CONITEC já emitiu relatório para a incorporação da enoxaparina injetável a fim de prevenir o tromboembolismo venoso em gestantes com trombofilia no SUS, em razão da efetividade do seu uso para fins de prevenção de tromboembolismo venoso em gestantes com trombofilia
1
.

Logo, estando o fármaco registrado no país pela Anvisa e aprovado pelo CONITEC para trombofilia, resta evidenciado que os planos de saúde possuem o dever de fornecer.

Colaciono julgados com casos idênticos tratando do medicamento enoxaparina. Veja-se:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PLEITO AUTORAL. PACIENTE GESTANTE.
INDICAÇÃO MÉDICA DE ADMINISTRAÇÃO DO FÁRMACO CLEXANE 60 MG (ENOXAPARINA SÓDICA). NEGATIVA DE COBERTURA PELA OPERADORA DE SAÚDE SOB A ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL DO MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. DESCABIMENTO. PARECER MÉDICO QUE DEVE PREVALECER. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. EXISTÊNCIA DE RECOMENDAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DA MEDICAÇÃO SOLICITADA PELA COMISSÃO NACIONAL DE INCORPORAÇÃO DE TECNOLOGIAS NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – CONITEC PARA TRATAMENTO DE GESTANTES COM TROMBOFILIA. INCIDÊNCIA DO ART. 10, § 10, DA LEI Nº 9.656/98.

ILEGITIMIDADE DA RECUSA DE COBERTURA EVIDENCIADA.
DANO MORAL CONFIGURADO. PLEITO DE MINORAÇÃO DO VALOR REPARATÓRIO ARBITRADO. NÃO ACOLHIMENTO. SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO (TJ-RN - AC: 08113660320238205001, Relator: CORNELIO ALVES DE AZEVEDO NETO, Data de Julgamento: 04/08/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 07/08/2023) (grifo nosso)

Apelação. Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória proposta em face de operadora de plano de saúde fundada em negativa de fornecimento do medicamento "ENOXAPARINA 40 mg" para tratamento de paciente gestante diagnosticada com trombofilia. Sentença de improcedência. Documentos médicos indicam que a autora, então com 5 semanas e 6 dias de gestação, apresentou quadro clínico de trombofilia, sendo prescrito tratamento com o medicamento em questão, até 40 dias após o fim da gestação. Incontroverso que a ré não autorizou o fornecimento do aludido medicamento ao argumento de que não seria de cobertura obrigatória e não estaria contemplado no rol da ANS. Não se desconhece que a 3ª Turma do STJ entendeu ser lícita a exclusão do fornecimento de medicamento para tratamento domiciliar não enquadrado como antineoplásico oral - Informativo n. 0694 de 03 de maio de 2021. Contudo, a hipótese retratada neste feito difere da situação concreta do precedente citado, eis que o medicamento que se pretendia naquela oportunidade - Viekira Pak- é adquirido em farmácias e apresentado na forma de comprimidos, sendo plenamente possível a sua administração pelo próprio paciente em ambiente domiciliar.
Já, no caso em exame, o medicamento é o "ENOXAPARINA 40 mg", que, apesar de ser vendido em farmácias, sua administração não é por simples via oral, eis que "só deve ser administrado por via subcutânea ou intravenosa, nunca por via intramuscular", não havendo notícia de que tal medicação possa ser administrada pelo paciente sem a assistência de um profissional habilitado.

Por outro lado, a Lei 14.414, publicada em 21/09/2022, alterou a Lei 9.656/1998 e estabeleceu critérios que permitem a cobertura de exames ou tratamentos de saúde, não incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, dispondo o seu artigo 10. Para que haja cobertura de procedimentos não previstos no referido rol, necessária a comprovação da eficácia baseada em evidências científicas ou recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS ou recomendação de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que aprovadas também para seus nacionais. Documentos médicos acostados pela demandante que indicam a necessidade de utilização do medicamento em questão para evitar o aborto, eis que a paciente, em razão da doença que a acomete (trombofilia) já sofreu dois abortos. A despeito de ser permitido ao plano de saúde restringir o risco, delimitando as doenças que não serão cobertas, uma vez estabelecido que determinada enfermidade esteja incluída na cobertura, não cabe à prestadora do serviço de saúde definir quais tratamentos e medicamentos devem ou não ser autorizados, porquanto a finalidade que se busca é a cura do segurado.
Súmulas n. 338 e 340 do TJRJ. Danos morais configurados. Verba indenizatória que seve ser fixada em R$ 8.000,00. Precedentes do TJRJ. Sentença que se reforma. RECURSO PROVIDO (TJ-RJ - APELAÇÃO: 0017568-25.2020.8.19.0066 202300177596, Relator: Des(a). MARIA LUIZA DE FREITAS CARVALHO, Data de Julgamento: 07/02/2024, DECIMA PRIMEIRA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA) (grifo nosso)

Por fim, destaco que o mencionado medicamento é injetável por via subcutânea, de modo que a recorrida certamente necessitará da assistência de um profissional da saúde para a administração, não havendo nenhum indício nos autos de que a injeção pode ser administrada pela própria paciente, como se vê no laudo médico de Id. 7910464, o que também afasta a definição de medicamento domiciliar.

Diante de tais fatos, resta evidenciada a falha na prestação de serviço da recorrente, na qual recai o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora/recorrida, nos termos do art. 373, inciso II, do, do CPC c/c inciso VIII, do art. 6º do CDC, todavia, não logrou êxito em demonstrar,
motivo pelo qual mantenho a sentença que manteve a liminar para determinar o fornecimento pela ré do medicamento enoxaparina 40mg sob pena de multa.

No que tange aos danos imateriais, cumpre registrar que os danos suportados pela Recorrida ultrapassam o mero aborrecimento, já que ela passou por um estresse causado pela situação descrita nos autos, demonstrando a quebra de confiança e o serviço defeituoso prestado pela Recorrente. Seguramente, a negativa de fornecimento de medicamento essencial para garantir a saúde da recorrida e de seu nascituro tem o condão de causar relevante angústia,
razão pela qual entendo que o dano moral restou devidamente configurado.

Em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização
tem caráter punitivo e disciplinatório
, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entende-se correto e proporcional o valor fixado na r. Sentença de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral, sobretudo em razão do caráter essencial do serviço prestado pelo plano de saúde e da recusa indevida de cobertura.
Por esses motivos, mantenho a sentença em sua integralidade.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença.

CONDENO
a recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

1
Disponível em
https://www.gov.br/conitec/pt-br/midias/consultas/relatorios/2021/20210920_relatorio_pcdt_prevencao_de_tromboembolismo_gestantes_cp80.pdf/view
- Acesso em 24/06/2024.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)