Tribunal: TJES
Processo: 0004379-74.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DA PRISÃO EM FLAGRANTE PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
RECEPTAÇÃO, ARTIGO 180, “CAPUT”, DO CÓDIGO PENAL – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS – AUSÊNCIA DE PROVA DE DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – LICITUDE DA PROVA PRODUZIDA NA PRISÃO EM FLAGRANTE PELOS AGENTES DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL. PENA-BASE. REDIMENSIOMANENTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRISÃO DOMICIIAR. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se vislumbra a ilicitude da prova indiciária, uma vez que a prisão em flagrante dos réus realizada pelos guardas municipais está respaldada no art. 301 do Código de Processo Penal. Aliás, diferente do que alega a defesa, a dinâmica dos fatos revela que a prisão em flagrante não decorreu de investigação prévia, mas de atitude suspeita do réu em via pública.

2. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

3. Diante do contexto fático da apreensão e a variedade e quantidade de droga apreendida (45 pinos de cocaína, 53 buchas de maconha e 65 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

4. Mantém-se a condenação pelo delito de receptação, havendo prova de que o recorrente foi flagrado na posse do celular com restrição de furto/roubo e não apresentado a defesa comprovação de que o acusado desconhecia a origem ilícita do bem.

4. No que tange a crime de tráfico de drogas deve ser reduzida a pena-base pelo decote da culpabilidade e consequências do crime.

5. Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. Ademais,
a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022). Reconhecido ainda o tráfico privilegiado com redução da pena em 1/6 diante do contexto em que houve prisão em flagrante pela prática de outro crime.

6. Com relação ao pedido de cumprimento da pena em prisão domiciliar, compete ao Juízo da Execução Penal analisar as matérias inerentes ao cumprimento da pena, o que inclui o pedido de prisão domiciliar.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004379-74.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO CAETANO MULLER DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DA PRISÃO EM FLAGRANTE PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
RECEPTAÇÃO, ARTIGO 180, “CAPUT”, DO CÓDIGO PENAL – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS – AUSÊNCIA DE PROVA DE DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – LICITUDE DA PROVA PRODUZIDA NA PRISÃO EM FLAGRANTE PELOS AGENTES DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL. PENA-BASE. REDIMENSIOMANENTO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRISÃO DOMICIIAR. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se vislumbra a ilicitude da prova indiciária, uma vez que a prisão em flagrante dos réus realizada pelos guardas municipais está respaldada no art. 301 do Código de Processo Penal. Aliás, diferente do que alega a defesa, a dinâmica dos fatos revela que a prisão em flagrante não decorreu de investigação prévia, mas de atitude suspeita do réu em via pública.

2. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

3. Diante do contexto fático da apreensão e a variedade e quantidade de droga apreendida (45 pinos de cocaína, 53 buchas de maconha e 65 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

4. Mantém-se a condenação pelo delito de receptação, havendo prova de que o recorrente foi flagrado na posse do celular com restrição de furto/roubo e não apresentado a defesa comprovação de que o acusado desconhecia a origem ilícita do bem.

4. No que tange a crime de tráfico de drogas deve ser reduzida a pena-base pelo decote da culpabilidade e consequências do crime.

5. Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. Ademais,
a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022). Reconhecido ainda o tráfico privilegiado com redução da pena em 1/6 diante do contexto em que houve prisão em flagrante pela prática de outro crime.

6. Com relação ao pedido de cumprimento da pena em prisão domiciliar, compete ao Juízo da Execução Penal analisar as matérias inerentes ao cumprimento da pena, o que inclui o pedido de prisão domiciliar.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
BRUNO CAETANO MULLER

DIAS
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 e artigo 180 do CP, aplicando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 613 (seiscentos e treze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade da prova sob o argumento de que a guarda municipal não possui competência para abordagem e investigação. Pleiteia ainda a absolvição por ausência de provas de autoria, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, bem como a redução da pena-base. Por fim, pleiteia a prisão domiciliar por ter problemas cardíacos.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10266591).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
BRUNO CAETANO MULLER

DIAS
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 e artigo 180 do CP, aplicando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 613 (seiscentos e treze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade da prova sob o argumento de que a guarda municipal não possui competência para abordagem e investigação. Pleiteia ainda a absolvição por ausência de provas de autoria, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, bem como a redução da pena-base. Por fim, pleiteia a prisão domiciliar por ter problemas cardíacos.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10266591).

Pois bem.

A alegada nulidade da prova indiciária colhida por ocasião da prisão flagrante deve ser rejeitada.

Consta do inquérito policial que guardas municipais estavam fazendo ronda pelo bairro Boa Vista quando avistaram o réu abaixado próxima a umas sacolas de lixo. Ao perceber a aproximação da guarda municipal, o réu empreendeu fuga e arremessou algo sobre o muro de uma residência e desistiu da fuga. Consta que na abordagem, o réu estava na posse de 02 pinos de cocaína, a quantia de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) e um celular com restrição de roubo. Em seguida, apreenderam no quintal da residência 43 pinos de cocaína e 53 buchas de maconha que foram arremessados pelo réu. Os guardas ainda retornaram ao local onde o réu estava abaixado e ainda apreenderam 65 pedras de crack.

Portanto, não se vislumbra a ilicitude da prova indiciária, uma vez que a prisão em flagrante do réu realizada pelos guardas municipais está respaldada no art. 301 do Código de Processo Penal. Aliás, a dinâmica dos fatos revela que a prisão em flagrante não decorreu de investigação prévia, mas da atitude suspeita do réu em via pública.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDAS MUNICIPAIS QUE ATUARAM POR FUNDADA SUSPEITA, POR TER O RÉU CORRIDO PARA A RESIDÊNCIA, SEGURANDO UMA SACOLA. AUSÊNCIA DE CONDUTA OSTENSIVA, MAS, SIM, FLAGRANTE DELITO, BASEADO EM FUNDADA SUSPEITA. MANTIDA A RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO.

1. No caso, constata-se que os guardas municipais não agiram de forma ostensiva, mas, sim, baseados em fundadas suspeitas da ocorrência de um crime, tendo agido para efetiva interrupção de atividade criminosa que ocorria em flagrante.

2. Recentemente, foi proferida decisão pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação n. 62.455, reconhecendo, expressamente, a possibilidade da Guarda Municipal de interromper atividade criminosa quando existentes fundadas suspeitas, como no caso concreto.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no HC n. 877.189/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 24/9/2024.) GRIFEI.

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ABORDAGEM LEGÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, consoante disposto no art. 301 do CPP, segundo o qual "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

2. Por outro lado, caso o guarda municipal ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante, como nas hipóteses em que for constatado o desenvolvimento de prévia atividade investigativa por parte dos respectivos agentes municipais, haverá o reconhecimento de ilegalidade.

3. No caso, o guarda municipal respeitou os limites da prisão em flagrante delito, tendo avistado indivíduo em atitude suspeita em conhecido ponto de tráfico de drogas e, a partir dessa situação, envidado esforços para abordá-lo, não havendo flagrante ilegalidade quanto ao ponto
.

4. Inviabilizar a atividade-fim dos órgãos de segurança pública, mesmo a Guarda Municipal, em situações de flagrante delito é manietar sua atuação sem a evidência de que a busca pessoal se deu como manifestação de perfilamento racial ou social, o que anularia o ato pelo vício de origem.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 871.114/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.) GRIFEI.

Assim, rejeita a nulidade arguida.

De acordo com a denúncia,
“
no dia 10 de junho de 2023, por volta das 19h35min, o DENUNCIADO se encontrava no cruzamento da Rua que fica entre a Rua Raquel de Queiroz e a Rua José de Alencar, e tinha em sua posse, com a finalidade do tráfico, o total de 45 (quarenta e cinco) pinos contendo a droga ilícita "COCAÍNA", 53 (cinquenta e três) buchas contendo a substância ilícita “MACONHA", 65 (sessenta e cinco pedras da substância ilícita “CRACK", além
do aparelho celular IMEI 359986696028551 produto de roubo no mês de janeiro do corrente ano e a quantia de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) e, ao ver a chegada de Agentes da Guarda Municiais de Vila Velha, empreendeu fuga correndo”.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos guardas municipais, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga em poder do réu.

O guarda municipal Lucas Silva Siqueira confirmou em Juízo que avistou o réu em atitude suspeita mexendo em umas sacolas de lixo, tendo ele empreendido fuga, com a aproximação dos guardas. Disse ainda que na fuga o réu arremessou algo sobre um muro que depois constataram ser droga, embalada para a venda, com as mesmas características na droga que estava em poder do réu. Relatou ainda que foi encontrada também uma carga de crack próximo às sacolas de lixo.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Vale destacar que, no interrogatório, o réu negou a prática do crime.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão e a variedade e quantidade de droga apreendida (45 pinos de cocaína, 53 buchas de maconha e 65 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Prosseguindo
, p
elo cotejo minucioso da prova produzida, verifica-se a existência de prova suficiente para arrimar a condenação pelo tipo penal descrito no artigo 180 do Código Penal, não havendo que se falar em absolvição, já que, como bem salientou a juíza sentenciante
“o acusado não colacionou qualquer documentação que comprova aquisição regular, nem mesmo a Nota Fiscal do aparelho, fundamental a comprovação da legítima propriedade”.

Vale destacar que o réu alegou que ganhou de presente o celular de sua mãe, mas não trouxe qualquer comprovação neste sentido.

No caso, o bem subtraído foi encontrado na posse do recorrente, e a defesa não conseguiu se desincumbir do ônus de comprovar que ele desconhecia sua origem ilícita. Nesta situação, “
o STJ entende que, quando o agente é flagrado na posse do objeto receptado, cabe à defesa demonstrar o desconhecimento da origem ilícita do objeto, sem que esse mister caracterize ilegal inversão do ônus da prova
”. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.387.294/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023).

Este Colegiado acompanha o citado entendimento: “
No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova
” (TJES – ApCrim0000774-02.2015.8.08.0068; Re. Des. Pedro Valls Feu Rosa; 1ª Câmara Criminal; Data de Julg.: 13/03/2023).

Portanto, verifica-se que a versão acusatória é a que mais se coaduna com as demais provas colhidas nos autos, e diante da produção de prova além da dúvida razoável, entendo que deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

-
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, tendo a magistrada valorado a culpabilidade, as circunstâncias e consequências do crime.

Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, tecnicamente primário; conduta social, com auto relato de uso de drogas; personalidade, que não pode ser aferida, eis que ausente Laudo Psicológico firmado por profissional habilitado; motivos, não declarados, face a negativa, mas que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil; circunstâncias, desfavoráveis, sendo de se consignar a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, de qualidades diversas; consequências, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa a sociedade e a situação financeira do Réu, mediana, estando amparado por patrono particular.

Verifico que a culpabilidade restou justificada pela gravidade do crime, não tendo a magistrada apresentada qualquer fato concreto a demonstrar a maior reprovabilidade da conduta. Os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime também são genéricos.

Assim, mantenho a valoração das circunstâncias do crime, considerando a quantidade e natureza da droga apreendida, e redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, a magistrada deixou de reconhecer o tráfico privilegiado em razão de registros criminais do acusado.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)" (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILEGIADORA. QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A NEGATIVA DO BENEFÍCIO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ. Contudo, é possível a concessão da ordem, ainda que de ofício, em casos de flagrante ilegalidade.

2. A apreensão de quantidade de entorpecentes tida por inexpressiva não justifica o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 844.416/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.) GRIFEI.

Na hipótese dos autos, trata de réu primário, devendo ser reconhecido o redutor de pena. Contudo, no mesmo contexto, o réu foi flagrado na prática do crime de receptação, o que justifica a modulação da fração para 1/6.

Desta forma, fixo a pena em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

- DO CRIME DE RECEPTAÇÃO

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 01(um) ano e 03 (três) meses de reclusão, contudo, as circunstâncias judiciais foram valoradas desacompanhadas de fundamentação idônea, devendo a pena ser conduzida ao mínimo-legal, a qual torno definitiva ante a ausência de agravante e atenuante, causas de aumento e diminuição de pena.

Vejamos:

Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo extremo; antecedentes, tecnicamente primário; conduta social, com auto relato de uso de drogas; personalidade, que não pode ser aferida, eis que ausente Laudo Psicológico firmado por profissional habilitado; motivos, não declarados, face a negativa; circunstâncias que não favorecem, eis que cabal e previamente provado a procedência ilícita do bem; consequências de menor importância, visto apreensão da res; a vítima é a sociedade no todo e a situação financeira do réu, mediana, estando amparado por patrono particular.

Aplicada a regra do concurso material, fixo a pena definitiva em

05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto.

Com relação ao pedido de cumprimento da pena em prisão domiciliar, compete ao Juízo da Execução Penal analisar as matérias inerentes ao cumprimento da pena, o que inclui o pedido de prisão domiciliar. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EXTORSÃO QUALIFICADA. PRISÃO DOMICILIAR. RESGATE DA REPRIMENDA SEQUER INICIADA. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A execução penal ainda não iniciou, sendo vedado o exame de benefícios prisionais que podem ser obtidos durante o resgate da reprimenda quando o mandado de prisão sequer foi cumprido.

2. É firme neste Superior Tribunal de Justiça a orientação de que, nos termos do art. 66, III, c, da Lei n. 7.210/1984, compete ao Juízo da Execução Penal avaliar as matérias inerentes ao cumprimento da pena, dentre as quais o pedido de prisão domiciliar.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 694.703/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022.)

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena do réu para 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

É como voto.