Tribunal: TJES
Processo: 5013853-89.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013853-89.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: POEIRA & POEIRA LTDA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA.DEIXAR DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL.

1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: 1) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); 2) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); 3) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); 4) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

2. Na hipótese vertente, o Auto de Infração 5.029.514-4 aponta infração ao artigo 539, I c/c artigo 541, I ambos do RICMS ES c/c artigo 76, VIII da Lei 7.000/ 2001, cuja sanção está prevista no artigo 75, §3º, XVII “a” da Lei 7.000/ 2001, sendo cobrado respectivo o imposto no valor de R$561.657,11 (quinhentos e sessenta e um mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e onze centavos) e cominada a multa no montante de R$991.159,62 (novecentos e noventa e um mil, cento e cinquenta e nove reais e sessenta e dois centavos).

3. Já o auto de infração 5.055.245-5 aponta infração aos artigos 539, I c/c artigo 541, I ambos do RICMS ES e sanção prevista no artigo 75-A, §3º, I, “a” c/c artigo 76-A, VIII da Lei 7.000/ 2001, sendo cobrado respectivo o imposto no valor de R$1.310.819,68 (um milhão, trezentos e dez reais e oitocentos e dezenove reais e sessenta e oito centavos) e cominada a multa no montante de R$2.303.447,45 (dois milhões, trezentos e três mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e quarenta e cinco centavos).

4. Consta, ainda, do auto de infração nº 5.029.514-4 que o embasamento legal da aplicação da multa é o artigo 75, §3º, XVII, “a” da Lei nº 7.000/2001 (na redação anterior à revogação pela Lei nº 10.647/2017), e do auto de infração nº 5.055.245-5 o artigo 75-A, §3º, I, “a” c/c o artigo 76-A, VIII da Lei 7000/2001.

4. Assim sendo, conclui-se que no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

5. Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal no que ultrapassar o montante de 100% do tributo, exatamente o que providenciado pelo douto Magistrado a quo. Precedentes do STJ.

6. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 01 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013853-89.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: POEIRA & POEIRA LTDA - ME e outros (5)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA.DEIXAR DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL.

1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: 1) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); 2) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); 3) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); 4) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

2. Na hipótese vertente, o Auto de Infração 5.029.514-4 aponta infração ao artigo 539, I c/c artigo 541, I ambos do RICMS ES c/c artigo 76, VIII da Lei 7.000/ 2001, cuja sanção está prevista no artigo 75, §3º, XVII “a” da Lei 7.000/ 2001, sendo cobrado respectivo o imposto no valor de R$561.657,11 (quinhentos e sessenta e um mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e onze centavos) e cominada a multa no montante de R$991.159,62 (novecentos e noventa e um mil, cento e cinquenta e nove reais e sessenta e dois centavos).

3. Já o auto de infração 5.055.245-5 aponta infração aos artigos 539, I c/c artigo 541, I ambos do RICMS ES e sanção prevista no artigo 75-A, §3º, I, “a” c/c artigo 76-A, VIII da Lei 7.000/ 2001, sendo cobrado respectivo o imposto no valor de R$1.310.819,68 (um milhão, trezentos e dez reais e oitocentos e dezenove reais e sessenta e oito centavos) e cominada a multa no montante de R$2.303.447,45 (dois milhões, trezentos e três mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e quarenta e cinco centavos).

4. Consta, ainda, do auto de infração nº 5.029.514-4 que o embasamento legal da aplicação da multa é o artigo 75, §3º, XVII, “a” da Lei nº 7.000/2001 (na redação anterior à revogação pela Lei nº 10.647/2017), e do auto de infração nº 5.055.245-5 o artigo 75-A, §3º, I, “a” c/c o artigo 76-A, VIII da Lei 7000/2001.

4. Assim sendo, conclui-se que no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

5. Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal no que ultrapassar o montante de 100% do tributo, exatamente o que providenciado pelo douto Magistrado a quo. Precedentes do STJ.

6. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 01 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013853-89.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: POEIRA & POEIRA LTDA

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo POEIRA & POEIRA LTDA contra a decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória que nos autos da Execução Fiscal registrada sob o nº 5029860-55.2021.8.08.0024 ajuizada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, acolheu em parte a exceção de pré- executividade apresentada para a excluir das CDAs o valor da multa que exceder 100% (cem por cento) do valor principal (valor do imposto devido).

Pois bem. Após analisar os documentos colacionados, não vislumbro razões a alterar a convicção formada quando da análise do pedido de efeito suspensivo.

De início, convém salientar que a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados acerca das multas tributárias, sendo inclusive objeto de afetação nos Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias:

- Tema nº 214, STF: a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de multa moratória fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada = Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

- Tema nº 487, STF: Caráter confiscatório da "multa isolada" fixada em valor variável entre 5% a 40%. (pendente a finalização do julgamento do mérito)

- Tema nº 816, STF: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito)

- Tema nº 863, STF: Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito)

- Tema nº 1195, STF: Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido. (pendente o julgamento do mérito)

Desta feita, o Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: 1) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); 2) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); 3) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); 4) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

Estabelecidas tais premissas, observo que na hipótese vertente, o Auto de Infração 5.029.514-4 aponta infração ao artigo 539, I c/c artigo 541, I ambos do RICMS ES c/c artigo 76, VIII da Lei 7.000/ 2001, cuja sanção está prevista no artigo 75, §3º, XVII “a” da Lei 7.000/ 2001, constando a seguinte descrição fática
“Deixar de emitir notas fiscais de saída em operações tributáveis presumidas e constatadas, de acordo com o Artigo 76, Inciso VIII, da Lei nº 7.000 de 27/12/2001, pela diferença apurada entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito e de débito e valores declarados pelo contribuinte no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional, conforme demonstrativos em anexo, descumprindo o Artigo 539, Inciso I combinado com o Artigo 541, Inciso I, ambos do RICMS-ES aprovado pelo Decreto nº 1.090-R de 25/10/2002.”
sendo cobrado respectivo o imposto no valor de R$561.657,11 (quinhentos e sessenta e um mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e onze centavos) e cominada a multa no montante de R$991.159,62 (novecentos e noventa e um mil, cento e cinquenta e nove reais e sessenta e dois centavos).

Já o auto de infração 5.055.245-5 aponta infração aos artigos 539, I c/c artigo 541, I ambos do RICMS ES e sanção prevista no artigo 75-A, §3º, I, “a” c/c artigo 76-A, VIII da Lei 7.000/ 2001 e a seguinte descrição fática:
“Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”
, sendo cobrado respectivo o imposto no valor de R$1.310.819,68 (um milhão, trezentos e dez reais e oitocentos e dezenove reais e sessenta e oito centavos) e cominada a multa no montante de R$2.303.447,45 (dois milhões, trezentos e três mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e quarenta e cinco centavos).

Consta, ainda, do auto de infração nº 5.029.514-4 que o embasamento legal da aplicação da multa é o artigo 75, §3º, XVII, “a” da Lei nº 7.000/2001 (na redação anterior à revogação pela Lei nº 10.647/2017), e do auto de infração nº 5.055.245-5 o artigo 75-A, §3º, I, “a” c/c o artigo 76-A, VIII da Lei 7000/2001, in
verbis
:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

(...)

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

(...)

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

I - deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação; ou

Art. 76-A. Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

VIII - diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

Assim sendo, conclui-se que no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal no que ultrapassar o montante de 100% do tributo, exatamente o que providenciado pelo douto Magistrado a quo.

Assim, deve ser mantida irretocável a decisão tal como lançada.

Nesse sentido, confira-se aresto do C. STJ:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021)

Desse modo, concluo que deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto por acompanhar o relatório.

Sessão Virtual de 1º/4/2024 a 05/4/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões