Tribunal: TJES
Processo: 0007142-14.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007142-14.2020.8.08.0048

APELANTES: RAFAEL GOMES ZAMPIERI, DARLAN PAULA DE ANDRADE, LUCAS GOMES DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por DARLAN PAULA DE ANDRADE, RAFAEL GOMES ZAMPIERI e LUCAS GOMES DOS SANTOS contra sentença que os condenou, em regime fechado ou semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da mesma lei). As penas foram fixadas em 10, 12 e 8 anos de reclusão para Darlan, Rafael e Lucas, respectivamente, além de multa.

Segundo a denúncia, os apelantes foram flagrados na produção e refino de cocaína no interior de uma residência, onde também foram encontrados apetrechos característicos do tráfico. Policiais testemunharam a tentativa de fuga de um dos réus, que alertava os outros. A defesa sustentou insuficiência probatória, desclassificação para uso pessoal e ausência de vínculo associativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) a comprovação da materialidade e autoria dos crimes de tráfico e associação para o tráfico;
(ii) o valor probatório dos depoimentos policiais;
(iii) a existência de estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação para o tráfico;
(iv) o cabimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas pelos autos, incluindo boletins de ocorrência, laudos periciais e depoimentos testemunhais, além da apreensão de 382,4 gramas de cocaína, lidocaína e apetrechos utilizados para refino e comercialização.

Os depoimentos dos policiais militares presentes na ocorrência são firmes, coerentes e corroborados pelas demais provas dos autos, sendo dotados de valor probatório, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ.

Não há comprovação suficiente de animus associativo, estabilidade e permanência entre os apelantes para caracterizar o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), configurando apenas concurso eventual de agentes.

A minorante do tráfico privilegiado é inaplicável, pois:
(i) DARLAN é reincidente, o que impede o benefício;
(ii) LUCAS, embora tecnicamente primário, apresenta circunstâncias que indicam envolvimento habitual em atividades criminosas, especialmente pela vultosa quantidade de droga apreendida e o contexto do delito, não preenchendo os requisitos legais.

As penas foram recalculadas em razão da absolvição pelo crime de associação para o tráfico, com redução proporcional da sanção imposta pelo tráfico de drogas, mantendo-se os regimes prisionais definidos conforme as particularidades de cada apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) se comprovam pela apreensão de entorpecentes, laudos periciais e depoimentos policiais firmes e coerentes.

A associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) exige estabilidade e permanência no vínculo entre os agentes, elementos ausentes no caso concreto.

A reincidência e a dedicação habitual às atividades criminosas impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006).

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35; CP, art. 33, § 2º; STJ, REsp nº 1.361.484/MG; STJ, AgRg no AREsp nº 2.144.230/MG; STJ, AgRg no HC nº 650.717/SP; STF, HC nº 73.518/SP.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 10.06.2014; STF, HC nº 73.518/SP; STJ, AgRg no HC nº 650.717/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 19.04.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007142-14.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL GOMES ZAMPIERI e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por DARLAN PAULA DE ANDRADE, RAFAEL GOMES ZAMPIERI e LUCAS GOMES DOS SANTOS contra sentença que os condenou, em regime fechado ou semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da mesma lei). As penas foram fixadas em 10, 12 e 8 anos de reclusão para Darlan, Rafael e Lucas, respectivamente, além de multa.

Segundo a denúncia, os apelantes foram flagrados na produção e refino de cocaína no interior de uma residência, onde também foram encontrados apetrechos característicos do tráfico. Policiais testemunharam a tentativa de fuga de um dos réus, que alertava os outros. A defesa sustentou insuficiência probatória, desclassificação para uso pessoal e ausência de vínculo associativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) a comprovação da materialidade e autoria dos crimes de tráfico e associação para o tráfico;
(ii) o valor probatório dos depoimentos policiais;
(iii) a existência de estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação para o tráfico;
(iv) o cabimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas pelos autos, incluindo boletins de ocorrência, laudos periciais e depoimentos testemunhais, além da apreensão de 382,4 gramas de cocaína, lidocaína e apetrechos utilizados para refino e comercialização.

Os depoimentos dos policiais militares presentes na ocorrência são firmes, coerentes e corroborados pelas demais provas dos autos, sendo dotados de valor probatório, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ.

Não há comprovação suficiente de animus associativo, estabilidade e permanência entre os apelantes para caracterizar o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), configurando apenas concurso eventual de agentes.

A minorante do tráfico privilegiado é inaplicável, pois:
(i) DARLAN é reincidente, o que impede o benefício;
(ii) LUCAS, embora tecnicamente primário, apresenta circunstâncias que indicam envolvimento habitual em atividades criminosas, especialmente pela vultosa quantidade de droga apreendida e o contexto do delito, não preenchendo os requisitos legais.

As penas foram recalculadas em razão da absolvição pelo crime de associação para o tráfico, com redução proporcional da sanção imposta pelo tráfico de drogas, mantendo-se os regimes prisionais definidos conforme as particularidades de cada apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) se comprovam pela apreensão de entorpecentes, laudos periciais e depoimentos policiais firmes e coerentes.

A associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) exige estabilidade e permanência no vínculo entre os agentes, elementos ausentes no caso concreto.

A reincidência e a dedicação habitual às atividades criminosas impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006).

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35; CP, art. 33, § 2º; STJ, REsp nº 1.361.484/MG; STJ, AgRg no AREsp nº 2.144.230/MG; STJ, AgRg no HC nº 650.717/SP; STF, HC nº 73.518/SP.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 10.06.2014; STF, HC nº 73.518/SP; STJ, AgRg no HC nº 650.717/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 19.04.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007142-14.2020.8.08.0048

APELANTES: RAFAEL GOMES ZAMPIERI, DARLAN PAULA DE ANDRADE, LUCAS GOMES DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A Defesa de
DARLAN PAULA DE ANDRADE
,
RAFAEL GOMES ZAMPIERI
e
LUCAS GOMES DOS SANTOS
arguem, preliminarmente, a ilegalidade na violação de domicílio.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência foi devidamente justificado.

Aflora da denúncia, durante patrulhamento, policiais militares avistaram Darlan que, ao perceber a presença da guarnição, apresentou comportamento nervoso e, dada voz de abordagem, Darlan desobedeceu e empreendeu fuga para o interior da residência, clamando repetidamente por "polícia". Em seguida, os policiais adentraram a residência, onde localizaram Darlan na cozinha, acompanhado de Lucas e Rafael, os quais estavam produzindo e refinando cocaína. Ainda no interior da residência, foi apreendida uma balança de precisão, bem como diversos produtos utilizados para o aumento de volume e o refino da substância entorpecente, incluindo duas ampolas de lidocaína, frequentemente empregada na preparação da cocaína.

Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.

ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

(...)

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Nesse quadrante, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos.

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
DARLAN PAULA DE ANDRADE
,
RAFAEL GOMES ZAMPIERI
e
LUCAS GOMES DOS SANTOS
em face da r. Sentença (Id. 5227625, Vol. 02, pp. 298/327), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se os apelantes pela prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, às seguintes penas: a) Em relação a Darlan: 10 (dez) anos de reclusão e 1.400 (um mil e quatrocentos) dias-multa, em regime inicial fechado; b) Em relação a Rafael: 12 (doze) anos de reclusão e 1.600 (um mil e seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado; e c) Em relação a Lucas: 08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia (Id. 8705590, Vol. 01, parte, pp, 02/03) que, no dia 15 de maio de 2020, por volta das 15h45m, na Rua Osasco, Barcelona, Serra/ES, durante patrulhamento, policiais militares avistaram o denunciado Darlan que, ao perceber a presença da guarnição, apresentou comportamento nervoso. Diante dessa atitude suspeita, foi dada voz de abordagem, contudo, Darlan desobedeceu e empreendeu fuga para o interior da residência de nº 11, clamando repetidamente por "polícia". Em seguida, os policiais adentraram a residência, onde localizaram Darlan na cozinha, acompanhado dos denunciados Lucas e Rafael, os quais estavam em flagrante delito, produzindo e refinando cocaína, em uma panela. A quantidade da substância, após acondicionamento em uma sacola, assemelhava-se ao tamanho de um coco seco. Ainda no interior da residência, foi apreendida uma balança de precisão, bem como diversos produtos utilizados para o aumento de volume e o refino da substância entorpecente, incluindo duas ampolas de lidocaína, frequentemente empregada na preparação da cocaína. Consta, ainda, que, na residência, estava presente a pessoa identificada como Amanda, sobrinha do denunciado Rafael. Ao ser indagada sobre sua ciência a respeito da produção de drogas ilícitas por seu tio, afirmou que suspeitava, uma vez que frequentemente observava Rafael esquentando um produto de odor forte no fogão.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos, passando à análise do mérito.

As Defesas dos apelantes Darlan, Lucas e Rafael postulam a absolvição por insuficiência probatória.

Ora, a
materialidade delitiva
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 8705590, Vol. IP, parte 01, pp. 05/08); Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas ((Id. 8705590, Vol. IP, parte 01, pp. 05/08); Auto de Apreensão (Id. 8705590, Vol. IP, parte 01, p. 44); Laudo Pericial Definitivo (Id. 8705590, Vol. 01, parte 02, p. 29), além da prova oral.

Registre-se que, de acordo com o Laudo Toxicológico, fora apreendida a quantidade de 382,4 gramas de cocaína e 11,4 gramas de lidocaína.

No tocante à
autoria delitiva
, inquiridos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o acusado
DARLAN
negou a autoria delitiva (depoimento transcrito na sentença), havendo declarado que
“(...) que
Rafael ligou para o interrogado ir almoçar lá; que na verdade foi o interrogado quem ligou para Rafael perguntando se tinha almoço
; que estava almoçando quando a polícia chegou; que
Lucas chegou depois, quando o interrogado já estava almoçando; que Lucas não almoçou lá
; que não viu droga nenhuma; que tinha Amanda na casa e outra sobrinha mais nova; que
não tinha ninguém consumindo droga lá
; que
não sabe o que Lucas estava fazendo lá
;
que Rafael estava esquentando a comida quando o interrogado chegou
; que tinha brigado um dia antes com a esposa e estava dormindo na barbearia;
que foi na casa do Rafael só para almoçar; que Rafael e nem Lucas tem fama ruim no bairro; que já estava na residência quando a polícia chegou; que o grito de policia foi os policiais e nem um momento falou polícia, polícia
; que a residência era do Rafael e não tinha parente de Lucas lá; que não tinha odor de droga no local; que quando entrou na residência não viu policiais e nem vieram atrás do interrogado”.

Por sua vez, em Juízo, o denunciado LUCAS negou a autoria delitiva (depoimento transcrito na sentença), havendo declarado “
que
estava dentro da casa fazendo consumo de drogas
; que estava consumindo cocaína; que estava com Rafael e Darlan; que somente o interrogado estava usando drogas; que Darlan estava almoçando e pelo que recorda Rafael tinha acabado de almoçar; que
tinha se encontrado com Darlan mais cedo na rua e no período da tarde ele chamou para ir até a residência e quando chegou Darlan já estava lá
; que estava na casa há meia hora ou 20 minutos; que
levou a droga e não ia consumir lá pois foi para conversar, mas resolveu usar lá
; que crê que Rafael não viu o interrogado usando droga e nem sabia que ele estava na casa; que a casa não era de Darlan; que
Darlan chamou para conversar lá pois ele já estava lá
; que estava dentro da residência e viu o policial na porta dando voz e pediu para deitarem no chão; que não viu o que o policial encontrou na casa, e apenas viu no DPJ uma panela e uma sacola meio grande, mas não sabe o que tinha dentro; que não viu a panela na casa do Rafael e sim algumas panelas com alimentos”.

Por fim, o apelante RAFAEL negou a autoria delitiva (depoimento transcrito na sentença), havendo declarado que “
foi ter ciência da droga no DPJ; que quando a casa foi invadida estava no horário de almoço e tinha acabado de almoçar; que parecia que a polícia conhecia o interrogado e gritaram e até assustou a sobrinha do interrogado; que
a polícia chegou já falando o nome do interrogado
, pois sabe que tem antecedentes; que
estava almoçando e lavando o prato quando a polícia chegou; que Darlan não entrou correndo; quando Darlan chegou a polícia demorou chegar e o Lucas estava esperando o interrogado almoçar e Darlan estava na varanda do lado de fora
; que
Lucas estava esperando o interrogado para fazer uma corrida com ele
, pois ele era cliente; que não tinha panela de cocaína no fogão; que estava trabalhando desde 6 horas da manhã e
Lucas ligou por volta de 14 horas pedindo uma corrida; que foi almoçar e falou para ele ir lá esperar o interrogado almoçar
”.

À luz de tal contexto, insta salientar que os depoimentos dos acusados são contraditórios e divergentes. Darlan, inicialmente, declara que foi Rafael quem o convidou para o almoço, mas logo muda essa versão, afirmando que ele mesmo fez a ligação. Além disso, Darlan assegura que Lucas chegou posteriormente e nega qualquer consumo de drogas no local, alegando que não sabia o que Lucas estava fazendo lá. Em contrapartida, Lucas apresenta uma versão diferente, afirmando que estava dentro da casa utilizando drogas e que Darlan o convidou para ir até a residência. Essa declaração entra em conflito com a de Darlan, que nega a presença de drogas. Rafael, por sua vez, oferece outra perspectiva, mencionando que Lucas estava à espera dele para almoçar e que Darlan estava na varanda. Rafael sugere que Lucas o aguardava para “fazer uma corrida”, o que contradiz a afirmação de Darlan, que não tem conhecimento sobre a presença de Lucas no local e diz que este chegou depois.

Por sua vez, a prova testemunhal é firme, coerente e harmônica no sentido de que os acusados praticaram os delitos que lhe foram imputados.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar Thiago do Carmo Vago declarou
“que estavam em patrulhamento
e logo que adentraram a rua Osasco avistaram um cidadão e desembarcaram e o indivíduo entrou para uma residência
; que entraram cada um de um lado da residência e a parte do parceiro era mais curta, ele abordou os três primeiro dentro da resistência; que chegou segundos após e os três já estavam abordados; que deram o comando para que se deitassem ao chão;
que em cima do fogão tinha uma substância com cheiro forte e se tratava de um refino de drogas
; que algemaram os indivíduos e foram fazendo as buscas na residência; que tinha duas meninas na residência também; que o indivíduo que estava do lado de fora entrou gritando “polícia, polícia”; que
a menina mais velha disse que suspeitava que o tio mexia com alguma coisa errada por causa do cheiro
, mas tinha medo de falar ou contestar alguma coisa; que na panela estava sendo feito o refino da droga; que foi encontrado um ou dois frascos de lidocaína; que acha que o dono da casa era o mais velho com sobrenome “Zampieri”;
que visualizou o cidadão na porta da residência, parado; que o fato de o indivíduo ficar nervoso, tomaram a atitude de ir atrás dele para abordá-lo, mas ele começou a correr
; que a casa fica no meio da rua; que foi rápido a visualização do indivíduo e desembarcaram e foram atrás”.

Registre-se, ainda, que a testemunha Policial Militar RAPHAEL MENDES DE MATTOS MOTA declarou em Juízo (depoimento transcrito na sentença) “
que estava em patrulhamento ordinário; que adentraram uma rua e visualizaram um indivíduo que ao perceber a guarnição ficou nervoso o que levou a abordagem; que
ele desobedeceu a ordem de abordagem e correu para dentro de uma residência
; que continuaram acompanhando na tentativa de abordá-lo, pois não sabiam o que ele possuía;
que o indivíduo acessou a área de cozinha dessa casa e tinha mais dois indivíduos; que os indivíduos estavam no fogão com uma panela fazendo o refino de cocaína;,que foi dado voz de prisão e em buscas encontraram mais materiais comumente usados no refino de drogas
; que o indivíduo quando entrou na residência tentou avisar da presença da polícia pois gritava “polícia, polícia”; que
na casa tinha uma moça e disse ser sobrinha de um dos abordados e perguntaram se era corriqueiro aquela situação e ela disse que suspeitava pois de vez enquanto tinha esse cheiro forte
; que
a reação do indivíduo foi de desobedecer a voz de abordagem, o depoente seguiu ao encalço dele; que o indivíduo estava em flagrante por causa da desobediência o que motivou a entrar na residência
; que
ficou sabendo que Rafael mera morador quando já estava dentro da casa e ele estava mexendo uma panela de cocaína
”.

Outrossim, cumpre salientar que a testemunha Policial Militar SANLEY ALMEIDA TAVARES DOS SANTOS declarou em Juízo (depoimento transcrito na sentença) que “
que foi dado voz de abordagem e ele descumpriu a ordem de abordagem
; que estava perto, uns 4 a 6 metros, mais ou menos, mas não sabe ao certo; que viram o indivíduo e foi muito rápido,
foi dado a voz de abordagem ele não obedeceu e correu para dentro da residência e os policial foram atrás e dentro tinha mais dois indivíduos
”.

Insta consignar, ainda, que, em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha AMANDA ZAMPIERI DE SOUZA, sobrinha do acusado Rafael, declarou
“que
sentiu um cheiro forte e diferente, mas não forte e não sabe de que era o cheiro; que sentiu o cheiro antes da polícia entrar dentro da casa
; que
não sabe o que foi apreendido dentro da casa, mas
os policiais mostraram uma panela com uma coisa branca para a depoente
; que
os policiais levaram essa panela embora
; que
já tinha visto essa panela antes
”.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo,
deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

É de se destacar, ainda, que o apelante
LUCAS GOMES DOS SANTOS
postula a desclassificação do tráfico de drogas para o crime previsto no artigo 28, da Lei Antidrogas.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que vultosa quantidade de droga apreendida, qual seja, 382,4 gramas de cocaína, destinava-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Assim sendo, imperiosa a manutenção da condenação dos apelantes quanto à prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, as Defesas postulam a absolvição quanto ao ilícito penal de
associação para o tráfico
, sob o argumento de que não restou comprovado o vínculo associativo e a estabilidade para fins de traficância.

Ora, o ilícito penal de associação para o tráfico de drogas, inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
e § 1º, e artigo 34, do mesmo diploma legal.

Sobre o tema, colhe-se do magistério de Renato Brasileiro que “
A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)”. (Legislação criminal especial comentada: volume único. 4a ed. Salvador:JusPODIVM, 2016. pg. 768).

Outrossim, leciona Guilherme de Souza Nucci que
“exige-se o elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do artigo 35 é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum”. (Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 335).

Destarte, para caracterizar a associação para o tráfico é imprescindível a comprovação de que os envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual.

No caso vertente, o Juízo sentenciante reconheceu a associação, sob o fundamento no depoimento da testemunha Amanda no sentido de que já tinha visto anteriormente a panela na qual estavam os entorpecentes, bem como que a residência era utilizada para fins de desdobramento do entorpecente, guarda da droga, dos demais objetos utilizados no preparo e embalo.

Frente a tal panorama, impende salientar que
a declaração da testemunha Amanda indica que não era a primeira vez que viu Rafael, seu tio, realizando o refino de drogas com a utilização da referida panela
.

No entanto,
não há elementos concretos e robustos aptos a demonstrar efetivamente o
animus
associativo entre Rafael e os denunciados Darlan e Lucas
. Destaque-se, ainda, que
a quantidade de droga apreendida, somada aos apetrechos para preparo e embalo, não tem o condão de, por si só, de presumir o vínculo associativo, estável e permanente entre os agentes
.

Desta feita,
é de rigor a absolvição dos denunciados, ora apelantes, quanto ao crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas
.

Ultrapassado tal ponto, as Defesas de DARLAN e LUCAS postulam o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

À luz de tal cenário,

é de se pontuar que o entendimento esposado pelo Tribunal da Cidadania converge no sentido de que “
Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. (AgRg no AREsp n. 2.144.230/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)”

Ora, o apelante
DARLAN é reincidente
. Assim sendo, na linha da jurisprudência da Corte Superior de Justiça, “a reincidência obsta a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois expressamente previsto em tal norma que tal benefício somente pode ser aplicado a agente primário, de bons antecedentes" (AgRg no HC n. 650.717/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.) (AgRg no HC n. 917.059/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)

Por sua vez, no tocante ao apelante
LUCAS
, embora tecnicamente primário, além da apreensão de drogas e de material para beneficiamento e embalo de entorpecentes, incluindo duas ampolas de lidocaína, as circunstâncias do contexto da prática delituosa, envolvendo 03 (três) indivíduos, demonstra a dedicação habitual dos apelantes às atividades criminosas do comércio clandestino de entorpecentes, tornando-se incabível a concessão da benesse em razão do não preenchimento de todos os requisitos cumulativos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por tais razões, não há como reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

Ultrapassado tal ponto, considerando a absolvição dos apelantes quanto ao crime previsto no art. 35, da Lei de Drogas, e a manutenção da condenação quanto ao crime de tráfico de drogas, as penas restam fixadas da seguinte forma:

a) Em relação ao apelante
RAFAEL
, mantida a condenação pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, a pena definitiva restou fixada em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

A reincidência
justifica a manutenção do regime
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal.

b) No tocante ao apelante
DARLAN
, mantida a condenação pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, a pena definitiva restou fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Mantido o regime
fechado
, em razão da
reincidência
, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal.

c) No que diz respeito ao apelante
LUCAS,
mantida a condenação pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, a pena definitiva restou fixada em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Assim sendo, fixo o regime inicial
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito
, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO para ABSOLVER os apelantes
DARLAN PAULA DE ANDRADE, RAFAEL GOMES ZAMPIERI e LUCAS GOMES DOS SANTOS
quanto ao crime previsto no art. 35, da Lei
nº 11.343/06, mantendo a condenação quanto ao crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)