Tribunal: TJES
Processo: 5000887-71.2022.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia
Data de julgamento: 2024-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO.
EXPECTATIVA DE DIREITO.
APELO CONHECIDO E PROVIDO.

I -
O STF,
em
sede de
repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

II –

Também já definiu o STJ que
a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente,
ainda que aprovado foa do número de vagas
.
Precedentes.

I
II
–
Na hipótese, a despeito do não atendimento ao chamado formal de convocação de candidatos
aprovados em melhor colocação do apelado
para preenchimento de vagas
do concurso
, fato
é
que
ocorrera
fora do prazo de validade do certame, cenário este que não se mostra suficiente a tornar a mera expectativa de direito do apelado,
aprovado fora do número de vagas,
em direito subjetivo
à sua
nomeação.

IV -
Recurso
conhecido
e
provi
do
.
Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000887-71.2022.8.08.0019

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ECOPORANGA

APELADO: CHARLES ROBERTO DA SILVA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO.
EXPECTATIVA DE DIREITO.
APELO CONHECIDO E PROVIDO.

I -
O STF,
em
sede de
repercussão geral (RE nº 837.311/PI) fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

II –

Também já definiu o STJ que
a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente,
ainda que aprovado foa do número de vagas
.
Precedentes.

I
II
–
Na hipótese, a despeito do não atendimento ao chamado formal de convocação de candidatos
aprovados em melhor colocação do apelado
para preenchimento de vagas
do concurso
, fato
é
que
ocorrera
fora do prazo de validade do certame, cenário este que não se mostra suficiente a tornar a mera expectativa de direito do apelado,
aprovado fora do número de vagas,
em direito subjetivo
à sua
nomeação.

IV -
Recurso
conhecido
e
provi
do
.
Segurança denegada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000887-71.2022.8.08.0019

APELANTE: MUNICIPIO DE ECOPORANGA

APELADO: CHARLES ROBERTO DA SILVA

JUIZ: DR. BRUNO FRITOLI ALMEIDA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto
pelo
MUNICIPIO DE ECOPORANGA

em face da sentença que
concedeu
a segurança perseguida
“
para determinar a nomeação do impetrante CHARLES ROBERTO DA SILVA ao Cargo Público de Operador de Máquina do Município de Ecoporanga/ES”
.

A
duz,
em síntese,

a

municipalidade
a
pelante
que
“nem sempre a condição de aprovado em concurso público garante a nomeação do candidato. Este, deve ser aprovado dentro do número de vagas oferecidos pelo edital. Fora dessa condição, como regra, o aprovado (fora das vagas) tem mera expectativa de direito à sua nomeação
”,
sendo certo ainda
“
que o panorama econômico, financeiro e orçamentário teria o condão de afastar suposto dever de nomear”
.

C
ontrarrazões nas quais pugna-se pelo desprovimento recursal.

Pois bem.
Narra a inicial do
mandamus
que no ano de 2018 fo
ra realizado
concurso público
pelo Município de Ecoporanga
com a oferta de várias vagas de trabalho (
E
dital nº 01/2018), dentre
as quais
duas vagas de operador de máquina,
com
cadastro reserva,
tendo sido
a

parte
apelad
a

aprovado
em 15º lugar.

Dito isto, pontuo que o caso dos autos gravita sobre a questão da aprovação do apelado em concurso público, que afirma, embora classificada fora do número de vagas, ter direto subjetivo à nomeação em razão da desistência de dois candidatos aprovados e convocados (13ª e 14ª posição) em tomar posse, renunciando ao seu direito.

Narra a exordial que
“
o
ú
ltimo decreto de convocação (13º e 14º) foi emitido em 30/05/2022 e os candidatos teriam o prazo de 30 (trinta) dias para assumir a vaga, ou seja, até 30/06/2022, no entanto, o concurso encerrou em 06/06/2022”.

Dos autos consta documento no qual a municipalidade comunica ao candidato apelado que
“Considerando que o Concurso Público n. 0001/2018, venceu em 06 de junho de 20022, sendo assim, entende-se que a nomeação ou convocação de novos candidatos vá em desencontro com a legalidade”.

De pronto
,
trago
a compreensão firmada pelo Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem
apreciada no Recurso Extraordinário com
R
epercussão
G
eral nº 837.311 (
TEMA 784
), de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgad
a
em 09.12.2015,
segundo a qual
se
revelará o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstos no Edital nas hipóteses em que
houver a preterição do candidato por inobservância da ordem classificatória, ou surgirem novas vagas cumuladas
com
a preterição
por parte da
Administração Pública,
senão vejamos:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Em outras palavras, reassentou-se a premissa de que o candidato aprovado
fora

do número de vagas
previstas no Edital somente possui
rá o

direito à nomeação no cargo público
se demonstrar, de forma cabal,
(I)
haver
sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação
,
ou, caso contrário,
(II)

demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à
existência de preterição
arbitrária e imotivada
,
suficientemente apta à demonstração da
manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública
.

Dito isto, a
cerca d
o direito
subjetivo
à nomeação do classificado subsequente
a tomar posse
em razão da desistência d
e
candidato melhor classificado
, a Corte Cidadã enuncia o seguinte:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DO CARGO DE ESPECIALISTA EM SAÚDE - ENGENHEIRO DE ALIMENTOS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DA CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA APÓS O DECURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME PÚBLICO. ALEGADO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
Na linha da jurisprudência do STJ, "
a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente
"
(STJ, RMS 33.865/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2011).

2. No caso,
a nomeação da candidata aprovada na colocação imediatamente anterior à do impetrante foi tornada sem efeito
quando já encerrada a vigência do certame público
, de modo que, não houve o surgimento de vagas no prazo de validade do concurso, o que impede, portanto, o reconhecimento do direito líquido e certo sustentado.

3. Agravo int erno desprovido. (
STJ
,
AgInt no RMS n. 61.029/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora agravante, no qual relata, em síntese, que concorreu a uma das 04 (quatro) vagas disponíveis no concurso público promovido pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG, conforme Edital SEPLAG/SEE 04/2014, para o cargo de Especialista em Educação Básica (EEB), Nível I, Grau A/Orientação Educacional, para Unaí/MG, tendo sido classificada em 12º lugar. Afirma que, apesar da previsão de quatro vagas, foram nomeados 10 candidatos aprovados no certame. Acrescenta que "houve 3 desistências de candidatos aprovados e nomeados, conforme se verifica pelos documentos 9, 10 e 11. Assim a impetrante passa a figurar dentro do número de cargos vagos, ficando provada a necessidade do serviço e disponibilidade orçamentária para efetivação".

III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital do certame (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV.
Na linha da jurisprudência do STJ, "a desistência de candidato aprovado deve se dar
no período de validade ou prorrogação do concurso
, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subseqüente"
(STJ, RMS 33.865/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2011). Nesse sentido: STJ, AgInt no RMS 64.855/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2021; AgInt no RMS 63.676/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/04/2021; AgInt no RMS 63.405/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/10/2020; AgInt no RMS 59.115/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/02/2020; AgInt no RMS 59.406/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/12/2019; RMS 61.187/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2019.

V.
No caso, os documentos acostados aos autos pela impetrante demonstram que as declarações de desistência dos outros candidatos somente foram apresentadas na SRE em 09/12/2019, depois de expirado o prazo de validade do certame, que ocorreu em 29/10/2019
.

VI. Agravo interno improvido. (
STJ,
AgInt no RMS n. 63.841/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

N
a mesma trilha apresenta-se a jurisprudência de nossa Corte Estadual, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO VERIFICADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, realizado sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geram automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2) A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados nem a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes STJ. 3)
Havendo desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, surge para o candidato classificado imediatamente posterior, o direito subjetivo de nomeação,
desde que a desistência tenha ocorrido dentro do prazo de validade do concurso
. Precedentes STJ.
4) Hipótese em que, não possui o candidato classificado em segundo lugar no certame direito de nomeação quando o prazo para a posse do candidato nomeado na única vaga ofertada ocorre após expirada a validade do concurso. 5) Recurso desprovido.
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL n. 0013721-50.2020.8.08.0024, Relator Des. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 22/Feb/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CONCORRENTES APÓS O PRAZO DE VALIDADE – APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – SEM DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- Hipótese em que ao fim do prazo de validade do certame, todas as vagas previstas no edital SEGER/SESA n° 05/2013 se encontravam devidamente ocupadas, de modo que o Apelante estava classificado fora do número de vagas. 2-
A jurisprudência do c. STJ orienta no sentido de que “tornado sem efeito o ato de nomeação - em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados -
após o prazo de validade do certame,
não surge o direito de nomeação, por ausência de previsão legal.”
(AgRg no RMS n. 46.535/DF). 3- O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação. 4- A Constituição Federal admite a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, razão pela qual a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a prática de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação deve ser demonstrada de forma cabal pelo candidato 5- O Poder Judiciário não pode imiscuir-se na decisão do Poder Executivo de renovar, ou não, a validade do certame, especialmente após ultrapassado o término do prazo. 6- Recurso conhecido e desprovido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n. 0034436-55.2016.8.08.0024, Relator Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 05/Jul/2023)

A complementa
r tal intelecção a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, quando do julgamento do apelo n. 0009724-26.2020.8.08.0035 fez consignar de forma elucidativa que
“
comprovando-se a existência da vaga e a prática de ato formal de convocação de diversos candidatos para preenchê-la, que não atenderam ao chamado,
conforme desistências ocorridas no prazo de validade do concurso
, fácil concluir que se tem por convertida a mera expectativa do candidato posteriormente classificado em direito subjetivo
”.
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.
0009724-26.2020.8.08.0035
, JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível,
Data: 22/May/2023
)

Na hipótese, a despeito do não atendimento ao chamado formal de convocação de candidatos
aprovados em melhor colocação do apelado
para preenchimento de vagas
do concurso
, fato
é
que
ocorrera

fora do prazo de validade do certame
, cenário este que não se mostra suficiente a
convolar
a mera expectativa de direito do apelado,
aprovado fora do número de vagas,
em direito subjetivo
à sua
nomeação.

Assim,
d
iante d
e toda
es
s
a realidade
interpretativa
,
impositiva a
denegação

da
segurança pretendida, na medida em que
,
à luz da jurisprudência pátria já pacificada sobre o tema,
inexiste o direito
subjetivo
reclamado na exordial.

À luz do exposto
,
CONHEÇO DO APELO e
DOU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença vergastada e denegar a segurança perseguida
.

Custas pelo apelado, com observância da gratuidade de justiça
deferida
em seu favor.

É como voto.

DES
.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR
PROVIMENTO
para reformar a sentença vergastada e denegar a segurança perseguida
.