Tribunal: TJES
Processo: 0029566-26.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
CONDENAÇÃO NO ARTIGO 155, §
§

1º E
4°, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA.
PRIMEIRA FASE.
PEDIDO DE
REDUÇÃO
DA PENA
AO MÍNIMO LEGAL.
PARCIAL PROVIMENTO
.
PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE REPOUSO NOTURNO. PROVIMENTO. TEMA REPETITIVO DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea e ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.
2. No caso, a pena-base deve ser reduzida em razão da valoração negativa dos motivos do crime amparada em fundamentação inidônea. Todavia, a pena primária deve permanecer acima do mínimo legal, haja vista que permanecem em desfavor ao réu as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade e circunstâncias do crime.
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou a tese no Tema Repetitivo 1.087 no sentido de que “
a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (RESP n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022)”
. No caso, considerando que o apelante foi condenado pela prática do crime de furto qualificado por rompimento de obstáculo, em observância à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a causa de aumento de pena do § 1º, do artigo 155, do Código Penal.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0029566-26.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EVNER BRUNO FERREIRA MESSIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
CONDENAÇÃO NO ARTIGO 155, §
§

1º E
4°, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA.
PRIMEIRA FASE.
PEDIDO DE
REDUÇÃO
DA PENA
AO MÍNIMO LEGAL.
PARCIAL PROVIMENTO
.
PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE REPOUSO NOTURNO. PROVIMENTO. TEMA REPETITIVO DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea e ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.
2. No caso, a pena-base deve ser reduzida em razão da valoração negativa dos motivos do crime amparada em fundamentação inidônea. Todavia, a pena primária deve permanecer acima do mínimo legal, haja vista que permanecem em desfavor ao réu as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade e circunstâncias do crime.
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou a tese no Tema Repetitivo 1.087 no sentido de que “
a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (RESP n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022)”
. No caso, considerando que o apelante foi condenado pela prática do crime de furto qualificado por rompimento de obstáculo, em observância à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a causa de aumento de pena do § 1º, do artigo 155, do Código Penal.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se
de

r
ecurso de
a
pelação
c
riminal interpos
t
o
por

Evner Bruno Ferreira Messias
em face d
e
sentença pro
ferida
pel
o Juízo

da

2ª Vara Criminal de Vila Velha

às

fls
.
186/192
.

A

denúncia

oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às
fls. 02/0
3
, narr
a
os fatos nos seguintes termos
:

“
no dia 1
7 de Março de 2017, por volta das 08 horas, na
Rua Henrique Moscoso, n° 1368, na loja "Sipolatti", bairro Centro, Vila Velha/ES, o Denunciado Evner Bruno Ferreira Messias, estava dentro da loja citada tentando furtar objetos, conforme BU fl.15.

Na
rra a peça informativa que no dia e local mencionados, o Denunciado estava dentro da loja "Sipolatti" do Centro de Vila Velha, tentando furtar objetos desde às 04 horas da manhã, segundo f1.03, quando a Polícia Militar foi acionada pelo CIODES na parte da manhã acerca de um furto em andamento na referida loja. Os policiais deslocando-se ao loca
l
flagraram então o Denunciado já em cima do telhado da loja buscando alternativas para se evadir do local.

Infere-se dos autos que o Denunciado mesmo estando em situação difí
cil
para se evadir, tentou empreender fuga andando pelos telhados, fato que
gerou alguns leves e pequenos machucados, visto que se lesionou ao andar pelos telhados.

Ato contínuo, a verbalização dos policiais se fez presente, com intuito do Denunciado se entregar diante do flagrante, fato este não colaborado, pelo Denunciado.

Resistindo à prisão, os policiais com o passar do tempo para efetuar sua prisão, recebeu apoio da Guarda Municipal e também de bombeiros militares, para cercarem aquele local e não permitir a fuga do Denunciado.

Após algumas horas de negociação, o Denunciado veio a se entregar, e diante do flagrante foi imediatamente detido e levado a Delegacia para maiores esclarecimentos.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
julgou procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou
a
apelante
nas sanções do

artigo

15
5,
§
§

1º e
4º, inciso I
,
na forma do artigo 14, inciso II, ambos
do Código Penal
,
à pena de
0
3
(
três
) anos,
01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 08 (oito) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas

razões recursais

às fls.

205/209
,
a
Defensoria Pública

requer
a redução da pena-base ao mínimo legal, e
o decote da causa de aumento de pena do artigo 155, § 1º, do Código Penal.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes auto
s, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente
, ressalto que a autoria e
a
materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente
ao

pleito de
redução da pena-base ao mínimo legal
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea
e
ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

No caso em apreço, ao analisar as circunstâncias judiciai
s
descritas no art
igo
59, do C
ódigo Penal
,
o

magis
trad
o
sentenciante
expressamente
considerou
as circunstâncias de culpabilidade,
motivos, e
circunstâncias

do crime
como desfavoráve
is

ao
ré
u
, fixando a pena-base em
0
3
(
três
) anos
e 06(seis) meses
de reclusão e
1
0 (
dez
) dias-
multa
,

considerando que a pena
abstrata

do crime de
furto
qualificado

varia de
02 (dois) e 08 (oito)
anos de reclusão, e multa
.

Primeiramente, quanto à
culpabilidade
,
coaduno com o entendimento do magistrado
a quo
no sentido de
que a conduta d
o
ré
u
merece maior
repressão penal
nesse ponto,
especialmente considerando que o crime foi cometido durante a madrugada, horário de menor vigilância e maior vulnerabilidade dos estabelecimentos comerciais.

Noutro giro, quanto às
circunstâncias do crime
, infere-se que foram consideradas desfavoráveis ao réu em razão da necessidade de mobilizar a polícia militar, os bombeiros e o SAMU para conseguirem retirar o denunciado do local em que estava tentando furtar, haja vista a resistência do réu em se render, pulando em telhados de outros imóveis para tentar se evadir dos agentes de segurança pública, merecendo maior repressão penal a reprimenda nesse aspecto.

Em contrapartida, ao valorar como desfavorável a circunstância judicial de
motivos do crime
, o magistrado
a quo
limitou-se a dizer que “
são prejudiciais em razão do alegado pelo réu em interrogatório”
, fundamentação que entendo ser inidônea.

Assim, valoro como neutra a circunstância judicial de motivos do crime (artigo 59, do CP), devendo a pena-base ser reduzida, mas não ao mínimo legal, uma vez que permanecem em desfavor de Evner Bruno Ferreira Messias as circunstâncias judiciais de culpabilidade e circunstâncias do crime.

Dessa forma, adoto os parâmetros utilizados na sentença
na fase primária da pena
, e estabeleço a pena-base em
03 (três) anos de reclusão
, e
10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na segunda fase, presentes a atenuante de confissão espontânea (artigo 65, III, “d”, do Código Penal) e a agravante de reincidência (artigo 61, I, do Código Penal), nos termos do artigo 67, do Código Penal, compenso as circunstâncias judiciais,
fixando
a pena intermediária em
03 (três) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa
.

Prosseguindo,
no que concerne à terceira fase da dosimetria,
a defesa requer o
afastamento da causa de aumento estabelecida no artigo 155, § 1º, do Código Penal
, a qual dispõe que “
A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno
”.

Nesse ponto,
assiste razão à defesa
.

Isso porque, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou a tese no Tema Repetitivo 1.087 no sentido de que “
a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)
" (RESP n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022)”
.

Nesse sentido, confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. TEMA N. 1.087 DESTA CORTE SUPERIOR. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA TERCEIRA PARA A PRIMEIRA ETAPA DO CÁLCULO DA PENA. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890/SP, que deu origem ao Tema n. 1.087, a Terceira Seção desta Corte Superior consolidou a tese de que "a causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4º)". Todavia, ficou expressamente ressalvada a possibilidade de que o Órgão Judiciário, levando em consideração as circunstâncias do caso concreto, majore a pena-base do delito em razão de ter sido praticado durante o repouso noturno, desde que o faça de forma fundamentada e sem prejudicar a situação geral do réu, como no presente caso. 2. "Desse modo, não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese. Precedentes. " (AGRG no HC n. 791.236/PR, Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 31/3/2023.). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.373.914; Proc. 2023/0187219-0; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 30/11/2023; DJE 05/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. NÃO INCIDÊNCIA NO CRIME DE FURTO NA FORMA QUALIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão impugnado encontra-se contrário ao entendimento firmado pela Terceira Seção, em 25/5/2022, no julgamento do RESP n. 1.888.756/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 797.946; Proc. 2023/0015362-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 08/11/2023).

A partir disso
, considerando que o
ora apelante foi condenado pela prática do crime de furto qualificado, por rompimento de obstáculo, em observância à mencionada tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça,
i
n casu,
deve ser afastada a causa de aumento de pena do § 1º, do artigo 155, do Código Penal
.

Ainda
, considerando que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do réu, aplico a fração redutora de 1/3 (um terço) escolhida em 1º grau de jurisdição, e fixo como
definitiva
para cumprimento de Evner Bruno Ferreira Messias a pena de 02 (dois) anos de reclusão, e 06 (seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Considerando a reincidência do réu, com amparo no artigo 33, § 2º, do Código Penal, mantenho o regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Ante o exposto
,
CONHEÇO

e
D
OU
PARCIAL
P
ROVIMENTO
ao recurso
,
tão somente para
reduzir a pena-base em razão da valoração neutra da circunstância judicial de motivos do crime, e afastar a causa de aumento de pena do § 1º, do artigo 155, do Código Penal
, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)