Tribunal: TJES
Processo: 0000758-98.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000758-98.2022.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSAFA DE SOUZA MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO
.
ARTIGO
157, §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL
.
1.
PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR LITISPENDÊNCIA
.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PRELIMINAR REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL
.
VIABILIDADE.
DECOTE DA CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS
DO CRIME
.
FUNDAMENTAÇÃO I
NI
DÔNEA.

3
.

RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

PROVIDO.
1.
PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR LITISPENDÊNCIA
.
Não restam preenchidos os requisitos necessários à configuração da litispendência, porquanto os processos, embora apurem mesmo crime, são relativos a vítimas diversas e fatos diversos. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
De rigor a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa da conduta social e consequências do crime sob fundamentação inidônea.
3
. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000758-98.2022.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSAFA DE SOUZA MORAES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000758-98.2022.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSAFA DE SOUZA MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO
.
ARTIGO
157, §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL
.
1.
PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR LITISPENDÊNCIA
.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PRELIMINAR REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL
.
VIABILIDADE.
DECOTE DA CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS
DO CRIME
.
FUNDAMENTAÇÃO I
NI
DÔNEA.

3
.

RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

PROVIDO.
1.
PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR LITISPENDÊNCIA
.
Não restam preenchidos os requisitos necessários à configuração da litispendência, porquanto os processos, embora apurem mesmo crime, são relativos a vítimas diversas e fatos diversos. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
De rigor a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa da conduta social e consequências do crime sob fundamentação inidônea.
3
. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000758-98.2022.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSAFA DE SOUZA MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: EXTINÇÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DE LITISPENDÊNCIA

A defesa pretende seja extinto o presente processo, ao argumento de que existe litispendência em relação à demanda tombada sob o número 0000781-44.2022.8.08.0069.

Entretanto, não restam preenchidos os requisitos necessários à configuração da litispendência, porquanto os processos, embora apurem mesmo crime, são relativos a vítimas diversas e fatos diversos.

Como bem elucidado pela douta Procuradoria de Justiça,
“[...] quanto a alegação de litispendência, tenho que a mesma não deve ser acolhida, tendo em vista que os fatos analisados nestes autos não possuem relação direta com aqueles apurados no processo nº 0000781-44.2022.8.08.0069, que tramitou perante a mesma
comarca de Marataízes, onde o apelante foi denunciado também como incurso pela prática do delito de roubo majorado ocorrido no mesmo dia, em horários e comércios (postos de gasolina) diferentes”
.

Acerca do tema colaciono entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TRÍPLICE IDENTIDADE DAS DEMANDAS. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO DE DROGAS. PLEITO INALCANÇÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Preliminar de litispendência. Contextualizadas as demandas indicadas pela defesa, verifica-se que não há identidade de causa de pedir, pedido e partes com a presente ação penal, não havendo que se falar em litispendência. Preliminar rejeitada. [...] 3. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000367-39.2016.8.08.0010, Relator: DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/04/2023).

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOSAFÁ DE SOUZA MORAES
, por irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marataízes, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena definitiva de 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 9 de junho de 2022, o denunciado, agindo de forma consciente, subtraiu para si a quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em espécie, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo contra a vítima Jander de Carvalho Ferreira.

Em suas razões de recurso, a defesa pugna, no mérito, pela fixação da pena-base no mínimo legal e o arbitramento de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz considerou negativas a conduta social e as consequências do crime, sob os seguintes fundamentos:

“
[...]

A sua
conduta social
é ruim, eis que é contumaz na prática de crimes e uso de drogas
.
[...] As
consequências
extrapenais foram relevantes, haja vista o temor psicológico sofrido pela vítima mencionado pela testemunha Roberto Gomes de Moraes
[...]
”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Contudo, o que verifico nos autos é que o MM. Juiz utilizou fundamentação inidônea, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessa circunstância deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente do STJ sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação da conduta social e consequências do crime, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desses vetores, razão pela qual,
fixo a pena-base
no mínimo legal de
4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), entretanto, deixo de atenuar a pena por já tê-la arbitrado no mínimo legal, em conformidade com a súmula n. 231 do STJ.

Ausentes agravantes.

Ausentes causas de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento contida no artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal, motivo pelo qual exaspero a pena em 2/3 (dois terços),
fixando-a
definitivamente em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial SEMIABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

DOU
-LH
E

PROVIMENTO
, para reduzir a pena-base imposta ao réu ao mínimo legal, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

Levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
6
00,00 (
seiscentos
reais)
, em favor da Dra. Maria Aparecida Baptista de Oliveira – OAB/ES nº 20.475, advogada nomeada para patrocinar a defesa do réu neste recurso de Apelação.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Pedi vista dos autos após tomar ciência do bem fundamentado Voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, que votou no sentido de rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, dar provimento ao presente recurso de Apelação criminal, reduzindo a pena aplicada ao recorrente para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial semiaberto, e pagamento de multa fixada em 10 (dez) dias-multa.

A pena aplicada na sentença recorrida foi de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprido no regime inicial fechado, e pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa.

Inicialmente, ressalto que comungo do mesmo entendimento do relator acerca da rejeição da preliminar arguida e também sobre os consectários relativos à dosimetria que resultaram na redução da pena.

A razão pela qual pedi vista dos presentes autos é pontual e não foi objeto de manifestação no voto de relatoria.

A sentença recorrida estabeleceu regime fechado e negou ao recorrente o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva anteriormente decretada “
pela gravidade concreta da conduta e a reiteração criminosa, bem como para a garantia da aplicação da lei penal, reforçada pela condenação que ora se impõe
”.

O Eminente Relator reduziu a pena para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, reformando a sentença também quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que passou a ser o semiaberto, aplicando a regra geral prevista no art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Desta forma, com fundamento em inúmeros precedentes deste Colegiado, os quais seguem orientação capitaneada pelos Tribunais Superiores, entendo
que a prisão preventiva mantida na sentença deve ser compatibilizada com o regime semiaberto
, o qual foi acertadamente aplicado por S.Ex.ª em seu bem fundamentado voto.

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. SEMIABERTO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. COMPATIBILIZAÇÃO COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. CUSTAS. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO
. 1. a jurisprudência deste e. Tribunal possui o entendimento de que a quantidade de dias-multa deve ser coerente e proporcional à pena corpórea aplicada. 2. não há incompatibilidade entre a fixação do regime de cumprimento de pena semiaberto e a manutenção da prisão preventiva. 3. Recurso parcialmente provido. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007900-33.2022.8.08.0012; REL. DES. PEDRO VALLS FEU ROSA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 18/Mar/2024)

HABEAS CORPUS – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA EM SENTENÇA – COMPATIBILIZAÇÃO COM O REGIME SEMIABERTO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA
1) A prisão preventiva do paciente foi decretada em sentença e fundamentada com base no “fumus boni iuris”, verificável nas provas de autoria e materialidade, bem como no “periculum libertatis”, configurado pelo risco à ordem pública, na medida em que atentou contra a integridade física das vítimas, somando-se, a isso a periculosidade do agente, que quando menor respondeu a atos infracionais análogos a crime patrimonial. 2) Não há incompatibilidade entre a decretação da prisão preventiva em sentença (ou indeferimento do direito de recorrer em liberdade) e a fixação de regime semiaberto, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia cautelar com o regime fixado. 3) Ordem parcialmente concedida. (TJES - Habeas Corpus Nº 0007900-33.2022.8.08.0012; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 04/Aug/2023)

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do Voto do Eminente Relator, para
DAR PROVIMENTO ao recurso
, mantendo a redução da pena e procedendo a compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto.

É como voto.