Tribunal: TJES
Processo: 0006703-42.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART
IGO
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006.
ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/2003
.
RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE.
BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE FUNDADAS SUSPEITAS. PROVA ILÍCITA.

SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Inviável o reconhecimento dos tipos penais previstos no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, e artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, diante da ilicitude das provas obtidas por meio da busca domiciliar desprovida de fundadas suspeitas.
2
.
O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que "a entrada forçada em domicílio

sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas

razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". (RE n. 603.616, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJe 9/5/2016).

3
.
Não obstante o valor probatório dos depoimentos prestados pelos agentes da lei, não haviam elementos objetivos e seguros que justificassem o ingresso dos agentes na residência do réu, eis que nada de ilícito foi encontrado no momento da abordagem, o que afasta o estado flagrancial visível, considerando a inexistência de fundadas razões indicando que dentro da casa do réu ocorria situação de tráfico de drogas.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006703-42.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CLEBER HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART
IGO
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006.
ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/2003
.
RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE.
BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE FUNDADAS SUSPEITAS. PROVA ILÍCITA.

SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Inviável o reconhecimento dos tipos penais previstos no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, e artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, diante da ilicitude das provas obtidas por meio da busca domiciliar desprovida de fundadas suspeitas.
2
.
O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que "a entrada forçada em domicílio

sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas

razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". (RE n. 603.616, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJe 9/5/2016).

3
.
Não obstante o valor probatório dos depoimentos prestados pelos agentes da lei, não haviam elementos objetivos e seguros que justificassem o ingresso dos agentes na residência do réu, eis que nada de ilícito foi encontrado no momento da abordagem, o que afasta o estado flagrancial visível, considerando a inexistência de fundadas razões indicando que dentro da casa do réu ocorria situação de tráfico de drogas.
4.
Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em face da r. sentença de fls. 284/288 dos autos físicos, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha.

A denúncia de fls. 02/03 dos autos físicos, narrou que:

“
(...) Segundo o
I
nqu
é
rito Policial anexo, que serve de base
à
presente den
ú
ncia, no dia 26 de abril de 2020, por volta das 17h4
0
min, o denunciado, acima qualificado, guardava, em sua residência, drogas il
í
citas, para fins de traficância, be
m
como possu
í
a muni
çõ
es de uso permitido, tudo sem autoriza
çã
o e em desacordo com a lei, conforme Boletim Unificado de fls. 23/28, Auto de Apreens
ã
o de fls. 08/09 e Auto de Constataç
ã
o de Subst
â
ncia Entor
p
ecente de f
l
. 12.

Depreende-se dos autos
q
ue guardas municipais, durante de
sl
ocamento pelo Bairro Divino Esp
í
rito Santo, devido a ‘guerra’ pelo controle do tráfico de drogas instalada naquela localidade, visualizaram u
m
indiv
í
duo conduzindo uma motocicleta de cor vermelha, em atitude suspeita. Sendo que os guardas declararam que já haviam recebido diversas informa
çõ
es acerca de uma motocicleta, na cor verme
l
h
a
, que era utilizada para realizar a movimenta
ç
ão de drogas il
í
citas, armas de fogo e dinheiro.

Diante da suspeita, os agentes da Guarda Municipal efetuaram a abordagem do aludido indiv
í
duo, que foi identificado como Cleber Henrique dos Santos Oliveira, ora denunciado,
co
m
quem nada de il
í
cito foi encontrado, momento em que ele solicitou aos guardas que fossem em sua resid
ê
ncia para confirmarem que ele não possu
í
a nada de il
í
cito
.

Ato cont
í
nuo, a guarni
çã
o seguiu at
é
a residência do denunciado, onde ele franqueou a entrada e passaram a efetuar procedimento de buscas, ocasião em que localizaram, embaixo de um capacete, uma por
çã
o de subst
â
ncia entorpecente conhecida como coca
í
na e, embaixo do fog
ã
o, foi encontrada uma sacola plástica contendo diversas
unidades da mesma substância (cocaína), totalizando 142 (centro e quarenta e dois) pinos.

Ademais, no quarto do denunciado, mais precisamente em uma gaveta, foi encontrado um rádio comunicador com base para carregamento, bem como um documento do veículo GM Tracker de placa MRY3G35 e sua chave, que foi identificado corno o veículo roubado, em dezembro de 2019, na Rodovia do Sol, Praia de Itaparica, conforme BU 41147563, cujas características do autor correspondem às do ora denunciado.

Continuando as buscas, dentro do guarda-roupa, foi encontrada uma caixa de sapato que, em seu interior, continha a importância de R$1.810,00 (mil oitocentos e dez reais) que Cleber informou não saber a procedência, bem como uma folha contendo, aparentemente, anotações sobre movimentações de vendas de substâncias entorpecentes.

Por fim, dentro de um tênis, foram localizadas 06 (seis) munições de calibre .38.

Portanto, o denunciado, voluntariamente e conscientemente, além de possuir as munições, guardava substâncias entorpecentes em pronta disponibilidade para venda ou fornecimento, colocando em risco a saúde pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas. (...).”

Mesmo sob tais circunstâncias,
CLEBER HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA
restou absolvido, na forma do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, quanto às imputações relativas aos crimes dispostos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal.

Como forma de embasar a absolvição do ora apelado, a julgadora
a quo
assim consignou na r. sentença:

“
(...) i
nicialmente, convém registrar que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para a sua validade e regularidade, existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental elencado no art. 5º, inciso XI da Carta Magna que dispõe: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

É dizer, então, que somente quando o contexto fático anterior à invasão permite a conclusão acerca da ocorrência de delito no interior do imóvel que se mostra possível ferir o direito à inviolabilidade do domicílio.

Diante do contexto fático probatório constante aos autos, tenho que a indevida ofensa à garantia da inviolabilidade do domicílio do denunciado torna ilícita a apreensão dos entorpecentes, munições e demais materiais e, via de consequência, por derivação, todas as demais provas produzidas se tornam ilícitas também, pela
Teoria do fruto da árvore envenenada
.

(...)

Assim, tendo em vista que os Guardas Municipais não tinham autorização para adentrarem no domicílio do denunciado Cleber Henrique, entendo que não havia elementos objetivos e seguros que justificassem a entrada dos agentes na casa para procedimento de busca e apreensão, isto porque, como bem dito pelos mencionados agentes, o acusado, inicialmente, estava em situação de flagrante administrativo, eis que não possuía CNH, mais precisamente categoria “A” e conduzia uma motocicleta assim mesmo.
(...)

Abro um parêntese de que os depoimentos judiciais prestados pelos Guardas Municipais, na parte em que confirmam o teor do aludido interrogatório sub-reptício, não mais se revestem, redobrada vênia, de qualquer valor probatório, devendo ser, também, descartados. Não obstante todo o respeito que tais servidores mereçam, e malgrado não haja comprovação de má-fé na atuação deles, entendo que agiram de forma açodada, comprometendo, irremediavelmente, a higidez da prova. (...).”

Com base nessa conclusão, o Ministério Público de 1º grau interpôs o presente recurso, objetivando a condenação do acusado quanto aos crimes tipificados no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, nos moldes do artigo 69, do Código Penal.

Em sua linha argumentativa, sustentou o
Parquet
de 1º grau

que não houve nenhuma ilicitude na produção das provas de autoria acostadas aos autos, eis que a busca domiciliar efetuada na residência do réu foi motivada por fundadas suspeitas de que ali ocorria o tráfico de drogas por parte do apelado, considerando, ainda, o estado flagrancial do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Já a Procuradoria de Justiça, exercendo a função de fiscal da lei, trilhou conclusão diversa, aduzindo que a busca domiciliar ocorreu sem o devido cuidado legal, levando à ilicitude das provas obtidas.

Dito isso, urge salientar que o acusado
CLEBER HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA
, ao ser interrogado perante a autoridade policial (fl. 10 dos autos físicos) optou por exercer seu direito de permanecer em silêncio.

Ao ser interrogado em juízo (mídia inclusa à fl. 183 dos autos físicos e transcrição na sentença
a quo
), o acusado foi enfático ao afirmar que em nenhum momento autorizou a entrada dos policiais em sua residência. Confira-se:

“(...
)
que está com 20 (vinte) anos de idade; que no dia dos fatos foi abordado e nenhum momento deu autorização para adentraram em sua residência; que estava de moto, a conduzindo e não tem
h
abilitação; que queria tirar CNH, mas por causa do coronavírus, não estava conseguindo; que estava vindo da praia, indo para casa, naquele dia; que morava com sua ex-esposa; que morava no local há cerca de oito meses; que não autorizou a entrada da Guarda Municipal em sua casa; que perguntaram aonde o acusado morava e não queria que eles fossem em seu imóvel, mas eles foram; que a esposa do interrogando estava dentro de casa quando a GM chegou; que sua ex-esposa continua morando em Vila Velha, mas não a arrolou como testemunha, porque desde quando foi preso, não teve mais contato com ela; que perguntado por qual motivo manteve-se em silêncio na delegacia e não falou para o delegado que não tinha autorizado a entrada da Guarda Municipal em sua residência, respondeu que porque já estava naquele estado, então decidiu invocar o seu direito de permanecer calado; que por razão da pandemia, não estava conseguindo emprego e, então recebeu um dinheiro para guardar certa quantidade de drogas; que o dinheiro era de sua esposa, que trabalhava à época; que o rádio comunicador, munições e drogas eram do rapaz que lhe entregou; que não tem filhos; que recebeu o material pouco tempo atrás; que recebeu o material dentro de uma sacola; que perguntado, então, por qual motivo não manteve tudo dentro da sacola, para devolver à pessoa, respondeu que abriu para saber o que tinha dentro; que questionado por que não fechou a sacola depois que viu o seu conteúdo, para restituir à pessoa como pegou, disse que resolveu guardar na gaveta; que somente o rádio estava na gaveta; que a motocicleta era de sua propriedade e estava registrada em seu nome; que tinha referido veículo há quase um ano; que é usuário de maconha e cocaína há alguns anos; que responde a outro processo também por tráfico de drogas; que sua esposa estava na residência quando a GM chegou

(...).”

Já os Guardas Municipais Iuri de Souza Silva e Abner Nunes Pereira, responsáveis pela abordagem e apreensão das drogas e munições, assim relataram os fatos em juízo:

“(...
)
que se recorda dos fatos; que estavam realizando um intensivo no Bairro Divino Espírito Santo, porque ali estava tendo diversos homicídios devido a disputa pelo tráfico de drogas; que receberam informações de uma motocicleta, com características, e que ela era utilizada para o tráfico de drogas no bairro; que ao avistarem o veículo, realizaram a abordagem; que Cleber não tinha autorização para pilotar motocicleta; que Cleber já tinha um registro de prisão por tráfico de drogas; que questionaram a Cleber se havia algo de ilícito na casa dele e ele respondeu que não; que foram até a residência do denunciado e a esposa do mesmo estava no local; que novamente o questionaram a respeito de algo de ilícito no imóvel, tendo ele reiterado que não; que era uma residência do tipo kitnet; que debaixo do capacete de uma motocicleta tinha uma carga de cocaína e deram voz de prisão ao réu; que localizaram um volume maior de cocaína, em forma de pinos e prontos para venda, debaixo do fogão; que localizaram dinheiro oriundo do tráfico de drogas; que dentro do guarda-roupa, em um tênis, tinha munições e, ainda, no quarto, tinha rádios comunicadores; que salvo engano tinha um material de anotações relativas ao tráfico de drogas; que as drogas estavam embaladas e em cargas prontas para comércio; que muito provavelmente a função do réu era vender na rua, repassar; que nunca tinha feito a abordagem do acusado antes; que a abordagem do acusado só foi feita por causa de denúncias recebidas a seu respeito, mas especificamente por causa da motocicleta que utilizava; que até então, Cleber era desconhecido; que confirma a assinatura aposta no Termo de Depoimento de fls. 05/06; que o acusado não reagiu à abordagem, só mentiu quando falou que não tinha nada de ilícito na sua casa; que a entrada foi franqueada; PERGUNTAS DA DEFESA:
que o acusado só estava na prática de crime de trânsito, eis que conduzia a motocicleta sem Habilitação, mas nada de ilícito tinha em sua posse
; que receberam informações específicas sobre o réu e foi até espantoso para a equipe, porque o denunciado convidou a GM para ir até seu domicílio; que o réu só tinha cometido infração de trânsito, até então; que sabendo que o bairro tinha intenso tráfico de drogas, é comum se dirigirem até o imóvel do abordado, aliado ao fato de que estavam em patrulhamento ostensivo, mas, quando se trata de abordagem de rotina, não
(...).”
(Depoimento judicial do Guarda Municipal Iuri de Souza Silva em mídia inclusa à fl. 183 dos autos físicos e transcrição na sentença
a quo
).

“(...
)
que se recorda dos fatos; que receberam bastante informações sobre a moto que era conduzida pelo acusado; que ao avistarem o veículo, fizeram abordagem, com busca pessoal e levantamento no sistema; que viram que Cleber tinha um registro criminal de crime de tráfico de drogas; que o acusado não era habilitado e, a princípio, a situação só tinha caráter administrativo; que o denunciado, por conta própria, avisou à equipe que em sua casa não havia nada de ilícito, pois não fazia mais parte do tráfico de entorpecentes e que se a Guarda Municipal quisesse, poderia ir até sua casa; que tendo essa fala, foi até uma surpresa para a equipe e para lá se dirigiram; que na casa do réu foi encontrado um material de substância análogo à cocaína, no tênis tinha munição, além de anotações do tráfico, junto com um dinheiro; que o dinheiro, na época, o acusado não soube precisar a procedência; que o acusado não reagiu à abordagem e ele mesmo falou para a GM ir na casa dele, que não encontrariam nada; que o acusado franqueou a entrada; PERGUNTAS DA DEFESA:
que na abordagem inicial, nada de ilícito foi encontrado com Cleber
, porque a questão era só administrativa, eis que ele não era habilitado para conduzir veículo automotor; PERGUNTAS DA MAGISTRADA: que quando receberam informações sobre a motocicleta, foi passado as características, que eram peculiares; que a informação passada era que a moto era utilizada pelo tráfico local, para fazer atividades ilícitas; que o acusado não estava trabalhando e não soube precisar a procedência do dinheiro encontrado
(...).”
(Depoimento judicial do Guarda Municipal
Abner Nunes Pereira
em mídia inclusa à fl. 183 dos autos físicos e transcrição na sentença
a quo
).

Sob tal perspectiva, não obstante o valor probatório dos depoimentos prestados pelos agentes da lei, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial de que suas declarações gozam de fé pública e presunção de veracidade, após analisar com demasiado cuidado todas as provas carreadas nos autos, coaduno com o entendimento proferido pela magistrada sentenciante, no sentido de que não haviam elementos objetivos e seguros que justificassem o ingresso dos agentes na residência do réu.

Isso porque, ainda que os Guardas Municipais tenham relatado que o denunciado, por conta própria, franqueou a entrada em sua casa, a versão apresentada se mostra pouco crível, eis que o réu não estava em atitude suspeita no momento dos fatos, enfatizando em seu interrogatório, que por esse motivo, em momento nenhum permitiu que fossem até sua casa, e mesmo assim, após se deslocarem para a residência, sua ex-companheira também não permitiu o ingresso.

Nessa linha intelectiva, conforme preceitua o Supremo Tribunal Federal, “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

In casu
, os Guardas Municipais receberam informações acerca de uma motocicleta que estava sendo utilizada no contexto do tráfico de drogas, e ao se deslocarem para a região, avistaram o réu andando na referida motocicleta, razão pela qual foi feita a abordagem.

Todavia, conforme narrado pelos agentes da lei,
nada de ilícito foi encontrado na posse do réu
no momento em que foi abordado, o que afasta, por si só, o estado flagrancial visível,
considerando a inexistência de fundadas razões que indicavam que dentro da casa de CLEBER HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA ocorria situação de flagrante delito relativo ao tráfico ilegal de entorpecentes.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL.
POSSE
IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DA PROVA RECOLHIDA NA RESIDÊNCIA.
VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO
. OCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDICASSEM A OCORRÊNCIA DO CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA AUTORIZAÇÃO DE ENTRADA NO
DOMICÍLIO
PELO ACUSADO. 1. Nos crimes permanentes, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito. 2. Na hipótese, a delação anônima que ensejou a ação policial foi desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime, de modo que, ausentes evidências da prática de crime em desenvolvimento no interior da residência, inválida é a prova obtida mediante sua violação. Ademais, não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem o crime de posse

irregular de arma de fogo de uso permitido dentro da residência, não sendo suficiente, por si só, o fato de ter sido encontrado

o armamento na residência do réu, sendo ilícita a prova obtida com a invasão de domicílio

desprovida de fundadas

razões. 3. Relativamente ao fundamento de que franqueado o ingresso em domicílio, como já decidido por esta Corte, ‘as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação de que teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória’ (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021). 4. Agravo regimental improvido.
(STJ
; AgRg-RHC 167.026; Proc. 2022/0199071-1; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 07/02/2023; DJE 10/02/2023).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO.
POSSE
IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO
. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. SÚMULA Nº 7. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. ‘A revaloração dos elementos fático-probatórios delineados pelas instâncias ordinárias não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Precedentes.’ (AGRG no RESP 1.678.599/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017). 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que: ‘A entrada forçada em domicílio

sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas

razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’ (RE n. 603.616, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJe 9/5/2016). 3. No âmbito desta Corte surgiu a controvérsia referente aos elementos idôneos que podem ou não caracterizar a aludida ‘justa causa’. Em outras palavras, torna-se necessária a análise caso a caso de quais são as situações concretas aptas a autorizar a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. 4. No caso, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão não ficou evidenciada, pois o agravado e sua companheira não estavam sendo monitorados pela suspeita de envolvimento no crime de tráfico. Ademais, não foram surpreendidos em comportamento típico deste delito e não há nenhuma notícia sobre o depósito de drogas ilícitas na residência do casal. Ainda, a testemunha de acusação que trabalhava como motorista do Uber e estava transportando o agravado e sua companheira, afirmou que acompanhou a revista pessoal e que nada foi encontrado

com eles, nem presenciou a localização de substâncias entorpecentes. 5. Com efeito, ausentes elementos seguros acerca da ocorrência do tráfico de drogas na residência do réu, é ilícita a prova colhida mediante violação

domiciliar. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ
; AgRg-AREsp 2.164.646; Proc. 2022/0207269-5; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 22/11/2022; DJE 28/11/2022).

Em idêntica orientação, temos o entendimento exarado pela Procuradora de Justiça, no sentido de que
“
há sérias dúvidas a respeito do consentimento dado para o ingresso na residência do acusado CLEBER HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA. Somado a isso, tal consentimento não foi formalizado, havendo apenas o relato oral feito pelos agentes encarregados da diligência. Além da inexistência do registro do consentimento para o ingresso na residência do acusado, não se localizou nos autos qualquer relatório de investigação ou mesmo da diligência que resultou na prisão em flagrante do acusado CLEBER HENRIQUE DOS SANTOS OLIVEIRA. De fato, não há anotações sobre as diligências que foram realizadas, não há imagens da campana, não se sabe a placa da moto na qual a droga teria sido transportada e quem seria seu proprietário ou qualquer outro tipo de informação
”.

Dito isso, a ilicitude das provas obtidas por meio da busca domiciliar desprovida de fundadas suspeitas impede a imposição da condenação do ora acusado, devendo prevalecer o disposto no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

Posto isso, e em consonância com o entendimento da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso
ministerial de 1º grau
e a ele NEGO PROVIMENTO,
a fim de
manter a absolvição
de
Cleber Henrique dos Santos Oliveira
quanto aos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)