Tribunal: TJES
Processo: 0005320-63.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Energia Elétrica; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMERISTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETENSÃO DE TUTELA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que indeferiu a petição inicial de Ação Civil Pública ajuizada por associação, objetivando a declaração de ilegalidade de cobranças tributárias (ICMS, PIS e COFINS) incidentes sobre TUSD, TUST e sobre a base de cálculo de outros tributos, bem como a devolução dos valores cobrados indevidamente. Após intimação para emendar a inicial, a apelante manteve-se inerte, resultando no indeferimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se os direitos discutidos na presente demanda caracterizam direitos individuais homogêneos, aptos a serem tutelados por Ação Civil Pública; e (ii) avaliar a adequação da via processual eleita para a tutela pretendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal (art. 129, III) e a Lei n° 7.347/1985 disciplinam a Ação Civil Pública para a tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que caracterizem interesse social relevante.

Nos termos do art. 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor, direitos individuais homogêneos possuem origem comum, mas sua tutela coletiva exige a prevalência de uma questão coletiva sobre aspectos individuais, o que não ocorre no presente caso.

A análise do mérito dos pedidos formulados pela associação demanda exame individualizado da situação de cada associado, configurando direitos individuais heterogêneos, incompatíveis com a tutela por Ação Civil Pública.

A jurisprudência deste egrégio Tribunal e do STF limita o uso da Ação Civil Pública a situações em que há interesse coletivo
lato sensu
, inexistente na hipótese em análise, que trata de direitos particulares e privados dos associados.

A inércia da apelante em cumprir a determinação de emenda da inicial reforça o desprovimento do recurso, evidenciando a inadequação da via processual eleita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Direitos que demandam análise individualizada das situações dos representados configuram direitos heterogêneos, insuscetíveis de tutela por Ação Civil Pública.

A Ação Civil Pública é cabível para a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos que apresentem relevância social e prevalência de questão coletiva sobre aspectos individuais.

A ausência de emenda à petição inicial, quando devidamente intimada a parte, justifica o indeferimento da inicial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 129, III; CDC, arts. 81, parágrafo único, III, e 83; CPC, arts. 485, VI, e 17 e 18; Lei nº 7.347/1985.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 5001406-25.2023.8.08.0047, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 08/11/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005320-63.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DA GRANDE VILA VELHA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMERISTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETENSÃO DE TUTELA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que indeferiu a petição inicial de Ação Civil Pública ajuizada por associação, objetivando a declaração de ilegalidade de cobranças tributárias (ICMS, PIS e COFINS) incidentes sobre TUSD, TUST e sobre a base de cálculo de outros tributos, bem como a devolução dos valores cobrados indevidamente. Após intimação para emendar a inicial, a apelante manteve-se inerte, resultando no indeferimento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se os direitos discutidos na presente demanda caracterizam direitos individuais homogêneos, aptos a serem tutelados por Ação Civil Pública; e (ii) avaliar a adequação da via processual eleita para a tutela pretendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal (art. 129, III) e a Lei n° 7.347/1985 disciplinam a Ação Civil Pública para a tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que caracterizem interesse social relevante.

Nos termos do art. 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor, direitos individuais homogêneos possuem origem comum, mas sua tutela coletiva exige a prevalência de uma questão coletiva sobre aspectos individuais, o que não ocorre no presente caso.

A análise do mérito dos pedidos formulados pela associação demanda exame individualizado da situação de cada associado, configurando direitos individuais heterogêneos, incompatíveis com a tutela por Ação Civil Pública.

A jurisprudência deste egrégio Tribunal e do STF limita o uso da Ação Civil Pública a situações em que há interesse coletivo
lato sensu
, inexistente na hipótese em análise, que trata de direitos particulares e privados dos associados.

A inércia da apelante em cumprir a determinação de emenda da inicial reforça o desprovimento do recurso, evidenciando a inadequação da via processual eleita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Direitos que demandam análise individualizada das situações dos representados configuram direitos heterogêneos, insuscetíveis de tutela por Ação Civil Pública.

A Ação Civil Pública é cabível para a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos que apresentem relevância social e prevalência de questão coletiva sobre aspectos individuais.

A ausência de emenda à petição inicial, quando devidamente intimada a parte, justifica o indeferimento da inicial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 129, III; CDC, arts. 81, parágrafo único, III, e 83; CPC, arts. 485, VI, e 17 e 18; Lei nº 7.347/1985.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 5001406-25.2023.8.08.0047, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 08/11/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005320-63.2019.8.08.0035

APELANTE:
CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DA GRANDE VILA VELHA

APELADA:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (fl. 392) por meio da qual o MM Juiz indeferiu a petição inicial da presente Ação Civil Pública.

A Associação/Apelante ajuizou a presente ação objetivando a declaração de ilegalidade de cobrança a seus associados do ICMS, do PIS e da COFINS, que tenham em sua composição a inclusão das TUSD e TUST, do próprio somatório destes tributos no resultado final da conta de energia elétrica e da

inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como a devolução dos valores cobrados indevidamente.

Após determinar a emenda da petição inicial e a Associação/Apelante se manter inerte, foi prolatada sentença de indeferimento da petição inicial.

A Associação/Apelante alega que 1º) os consumidores/Associados, por ela representados, possuem direitos individuais homogêneos em relação às concessionárias de energia elétrica no Estado do Espírito Santo; 2º) a união de várias demandas individuais em uma única, coletiva, facilita o acesso à justiça e prioriza a eficiência e a economia processuais; 3º) deve ser aplicado o Princípio da Instrumentalidade das formas, não se admitindo um excesso de formalismo.

Apesar das alegações da Associação/Apelante, o presente recurso não merece prosperar.

Nos termos do artigo 129, III, da Constituição da República, é cabível a Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

A Lei n° 7.347/1985, que disciplina a Ação Civil Pública prevê, expressamente, o seu cabimento em defesa de direitos consumeristas.

A Lei n° 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) estabelece que a defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos dos consumidores poderá ser feita por meio de todas as ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
In verbis
:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

[...]

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece o cabimento da ação para a defesa de direitos individuais homogêneos, desde que socialmente relevantes, como ocorre no dever do Poder Público fornecer medicamentos contra determinada enfermidade.

No caso em análise, conquanto a Associação/Apelante afirme que os direitos pleiteados na presente ação tenham origem comum (cobrança abusiva de tributos), a sua concessão depende da análise particular da situação de cada Representado/Associado, o que caracteriza um direito heterogêneo.

Como destacado pela douta Procuradoria de Justiça:

[...] não se vislumbra interesse social na pretensão autoral refletida nesta via processual, a qual é incapaz de satisfazer o requisito da prevalência de questão coletiva sobre a individual.

Em verdade, a moldura fática exposta neste processado não leva alternativa a não ser o entendimento de que a associação defende os direitos particulares e pessoais de seus associados como representante processual, evidenciada nos 06 (seis) termos de anuência e adesão (fls. 34/73) juntados na origem.

Este egrégio Tribunal tem reconhecido a impossibilidade de defesa de direito estritamente individual e de caráter eminentemente privado por meio de Ação Civil Pública, como se vê no seguinte precedente:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETENSÃO DE TUTELAR DIREITO INDIVIDUAL DE CARÁTER EMINENTEMENTE PRIVADO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO COLETIVO LATO SENSU. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E DE LEGITIMIDADE AD CAUSAM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA
. I. A defesa, por Ação Civil Pública, de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, deverá observar, no que for cabível, os padrões processuais que compõem o microssistema da tutela coletiva, cujo núcleo consiste, exatamente, na Lei da Ação Civil Pública (Lei 7347/85) e no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90). II. Nesse passo, atento aos interesses tutelados nas ações coletivas, sobressaem-se os limites para o exercício da defesa dos direitos transindividuais (essenciais ou acidentais) em juízo e a identificação dos respectivos titulares delimitados no artigo 81, parágrafo único, CDC. III. Na hipótese, notabiliza-se a ausência de interesse processual dos requerentes/apelantes para a propositura da presente ação civil pública, na medida em que visam, por meio de demanda coletiva, a suposta regularização fundiária de um único imóvel em benefício de um núcleo familiar específico, tutela de natureza eminentemente privada, alheia a qualquer interesse coletivo que se objetiva resguardar pela Lei 7347/85. IV. Por conseguinte, seja pela ululante inexistência de interesse coletivo lato sensu a ser tutelado, seja pela evidente inaplicabilidade da Lei 13465/17, posto que não se esta a tratar de núcleo urbano informal, tampouco de ocupantes indetermináveis, sobressai-se a ausência de interesse processual no modal adequação, bem como a ilegitimidade ativa dos requerentes/apelantes por
pretenderem defender em nome próprio direito estritamente individual e de caráter eminentemente privado
, ao arrepio dos artigos 17 e 18, do CPC/15,
no que se revela acertada a extinção do feito
com fulcro no artigo 485, inciso VI, do CPC/15. V. Recurso conhecido e desprovido. VI. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5001406-25.2023.8.08.0047, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 08/11/2023).

A Ação Civil Pública, de fato, não pode ser utilizada para tutelar a pretensão deduzida na presente demanda.

Ressalto que a Associação/Apelante teve oportunidade de emendar a petição inicial e se manteve inerte.

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da sentença.

DO EXPOSTO
, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, majorando os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), em razão da sucumbência recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador
Dair
José
Bregunce
de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.