Tribunal: TJES
Processo: 5004414-20.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Estupro
Data de julgamento: 2024-09-13

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL. REQUISITOS.
REDUÇÃO DA PENA
. A
FASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “h” DO CP.

PEDIDO IMPROCEDENTE.
1 - A Revisão Criminal, via estreita que é, pressupõe novos fatos ou documentos, e não simplesmente novos argumentos.

2.
O reconhecimento da agravante do art. 61, II, “h” do CP ao crime de estupro de vulnerável não configura
bis in idem.

Pedido Improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004414-20.2024.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: JOAO FELIPE RAMOS AZEREDO

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REVISÃO CRIMINAL. REQUISITOS.
REDUÇÃO DA PENA
. A
FASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “h” DO CP.

PEDIDO IMPROCEDENTE.
1 - A Revisão Criminal, via estreita que é, pressupõe novos fatos ou documentos, e não simplesmente novos argumentos.

2.
O reconhecimento da agravante do art. 61, II, “h” do CP ao crime de estupro de vulnerável não configura
bis in idem.

Pedido Improcedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5004414-20.2024.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: JOAO FELIPE RAMOS AZEREDO

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) REQUERENTE: RONALDO SANTOS COSTA - ES15626-A

VOTO

Conforme já relatado, trata-se de revisão criminal manejada
por
JOÃO FELIPE RAMOS AZEREDO,
contra r. sentença com trânsito em julgado, que condenou o requerente pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Sustenta a defesa a ocorrência de
bis in idem
no reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, “h” do CP, ao crime de estupro de vulnerável.

Inicialmente, cumpre destacar que o art. 621 do Código de Processo Penal prevê rol taxativo das hipóteses de cabimento da revisão criminal, senão vejamos:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou
de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Diante de tais premissas e após detida análise dos autos,
não vejo motivos para acolher o pleito defensivo.

A defesa alega que o núcleo do tipo penal do art. 217-A do CP é praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso contra menor de 14 anos, ao tempo que o art. 61, II, “h” do CP prevê o agravamento da pena quando o crime é cometido contra criança, o que por si só, geraria
bis in idem.

Desse modo, requer a defesa o afastamento da agravante do art. 61, II, “h” do CP.

Nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se criança o indivíduo de até 12 (doze) anos de idade incompletos e adolescente o indivíduo entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.

O art. 217-A do Código Penal pune a prática do crime de estupro contra menor de 14 (quartoze) anos de idade, ou seja, crianças e adolescentes.

A agravante do art. 61, II, “h” do CP, prevê o agravamento da pena contra criança, tão somente, nada mencionando acerca de adolescentes.

Desse modo, verifica-se que o reconhecimento da agravante do art. 61, II, “h” do CP em face do requerente, visa reprimir com maior severidade a prática do estupro em face de crianças, não havendo que se falar em
bis in idem
.

Assim sendo, inexistem motivos para modificar a sentença prolatada, razão pela qual, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

Mediante tais fundamentos,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido formulado na revisão criminal.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos após tomar conhecimento do voto proferido pelo Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, no sentido de julgar improcedente o pedido veiculado na presente Revisão Criminal.

Consta dos autos que o requerente
JOÃO FELIPE RAMOS AZEREDO
foi condenado pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Em sua inicial o requerente postula pela redução da pena sob dois fundamentos.

No primeiro, alega ser inviável a aplicação da circunstância agravante prevista no art. 61, II, “h” do CP (vítima criança) nos crimes de estupro de vulnerável diante da ocorrência de “
bis in idem
”.

No segundo, postula pela aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa, que foi reconhecida na sentença condenatória mas teria sido utilizada na compensação com a agravante que se pretende afastar.

No Parecer lançado no ID 8504607 a d. Subprocuradora-Geral de justiça Judicial, Dra. Andréa Maria da Silva Rocha,
opinou pela procedência
do pedido.

O Eminente Relator, utilizando de interpretação gramatical e sistemática sobre os dispositivos previstos nos artigos 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, 217-A e 61, II, “h”, do Código Penal, entendeu que “
o reconhecimento da agravante do art. 61, II, “h” do CP em face do requerente, visa reprimir com maior severidade a prática do estupro em face de crianças, não havendo que se falar em ‘
bis in idem
’”.

No entanto, verifico que a tese adotada no voto de relatoria se distancia do entendimento jurisprudencial pacificado no c. STJ e nos Tribunais pátrios.

Segundo a Corte da Cidadania, a condição de a vítima ser criança é elemento ínsito ao tipo penal de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, “caput”, do CP, de modo que a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, II, “h”, do mesmo Diploma Legal configura “bis in idem”.
Em dois julgamentos específicos sobre o tema a Sexta Turma do STJ assentou que:

“
O artigo 217-A do Código Penal dispõe sobre o crime de estupro cometido contra pessoa menor de 14 anos, o que torna inviável à exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal (crime cometido contra criança), sob pena de bis in idem. Na espécie, deve ser afastada a referida agravante, diante da ocorrência de bis in idem
” (HC n. 396.017/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 31/8/2017).

“
A agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal não pode ser considerada na segunda etapa da dosimetria, tendo em vista que o tipo inserto no art. 217-A do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 12.015/2009, já considerou como sendo vulnerável a pessoa menor de 14 anos. Bis in idem configurado
” (HC n. 344.277/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe de 15/3/2016).

Este Egrégio Tribunal, através de suas duas Câmaras Criminais, perfilha do mesmo entendimento:

“
A figura prevista no artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal já faz parte da própria tipificação do crime de estupro de vulnerável, de modo que seu reconhecimento dá ensejo a inaceitável bis in idem, razão pela qual deve ser afastada”
(TJES – APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001706-45.2016.8.08.0006; REL. DES. EDER PONTES DA SILVA; SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL; DJe.: 05/ago/2022).

“
É evidente o bis in idem na aplicação da agravante prevista no art. 61, II, h, do CP, uma vez que o tipo penal previsto no art. 217-A, do CP, prevê como elementar a circunstância de que a vítima seja criança ou adolescente menor de quatorze anos
” (TJES – APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001220-36.2011.8.08.0006; REL. DES. HELIMAR PINTO; SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL; DJe.: 05/ago/2022).

“O crime descrito no artigo 217-A, caput, do Código Penal, pune a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, o que alcança crianças e adolescentes até aquela idade. Nesse passo, constitui de bis in idem a aplicação da agravante do artigo 61, II, h, do CP, ao crime de estupro de vulnerável”
(TJES – APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009244-82.2013.8.08.0006; REL. DES. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL; DJe.: 16/dez/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO – DOSIMETRIA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.
(...)
Uma vez que o crime foi praticado com violência presumida, descabe aplicar a agravante do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, sob pena de evidente bis in idem (precedentes). (TJES – APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004944-39.2002.8.08.0014; REL. DES. PEDRO VALLS FEU ROSA; PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL; DJe.: 14/out/2016).

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. NULIDADE DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, H, CP. BIS IN IDEM CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.(...). 3. Impossível o reconhecimento da agravante de cometimento de crime contra criança do art. 61, II, “H”, do CP quando elementar do tipo penal. 4. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJES – APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000009-11.2007.8.08.0036; REL. DES. WILLIAN SILVA; PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL; DJe.: 23/set/2016).

O TJMG, em recentes julgamentos, assentou que
“
Configura bis in idem a sentença condenatória do crime de estupro de vulnerável cometido contra criança que, na segunda fase da dosimetria da pena, aplica a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal
” (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.24.176628-6/001, Relator(a): Des.(a) Rinaldo Kennedy Silva , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/07/2024, publicação da súmula em 03/07/2024).

A d. Procuradora de Justiça, em bem fundamentado parecer, ressaltou que:

Como se vê,
não apenas a idade da vítima constitui elementar do aludido tipo penal, como ainda ele se refere, expressamente, aos menores de 14 (quatorze) anos
, o que, como cediço, compreende crianças e adolescentes até essa idade.

Logo,
a agravante do artigo 61, inciso II, “h”, do Código Penal realmente não pode ser considerada, na segunda etapa da dosimetria, das ações penais que tratam do crime de estupro de vulnerável, previsto no caput do artigo 217-A do Código Penal,
haja vista que esse tipo penal já considera o fato de a vítima possuir menos de 14 (quatorze) anos de idade.

Desta forma, deve ser afastada a aplicação da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, “h”, do Código Penal, resultando na redução da pena decorrente da aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa que restou inviabilizada pela compensação efetuada na segunda fase da dosimetria.

Diante da reforma parcial da sentença, passo a
nova dosimetria
d
a pena em relação a
o requerente João F
elipe
Ramos Azeredo
:

Mantida a pena-base aplicada na sentença em 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Não militam agravantes, incide em favor do requerente a atenuante da menoridade relativa, devendo a pena ser reduzida na fração de 1/6 (um sexto),
ficando a pena
definitiva estabelecida
em 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, à míngua de causas de diminuição ou aumento.

Por fim, ressalto que consta dos autos a petição de ID 9517299, na qual o patrono do requerente João Felipe Ramos Azeredo postula pela
aplicação de efeito extensivo ao corréu Íthalo Rayel Ribeiro Santos
, condenado nas mesmas circunstâncias.

Ressalto que não há manifestação acerca do citado requerimento no voto de relatoria, de modo que aproveito o ensejo do presente pedido de vista para, prevalecendo a divergência, deferir o requerimento defensivo de aplicação do efeito extensivo ao corréu.

A propósito, este Colegiado já decidiu que “
Sendo idênticas as circunstâncias objetivas, inclusive com a condenação pelos mesmos crimes, pelos mesmos fatos e sendo a dosimetria exatamente idêntica para o requerente e o corréu que obteve redução de sua pena por força de decisão concessiva de Habeas Corpus no Colendo STJ, deve ser aplicado o efeito extensivo previsto no disposto no art. 580 do CPP
” (TJES – REVISÃO CRIMINAL Nº 5006850-20.2022.8.08.0000; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL; DJe.: 23/Nov/2022).

Ante o exposto, passo a
revisão da dosimetria do corréu
Íthalo Rayel Ribeiro Santos:

Mantida a pena-base aplicada na sentença em 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Não militam agravantes, incide em favor do requerente a atenuante da menoridade relativa, devendo a pena ser reduzida na fração de 1/6 (um sexto), ficando a pena intermediária estabelecida em 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

Não incidem causas de diminuição, incide em desfavor do corréu a causa de aumento da continuidade delitiva, devendo a pena ser aumentada na fração de 1/6 (um sexto), mesmo patamar definido na sentença,
ficando a pena
definitiva estabelecida
em
11
(
onze
) anos e 0
1
(
um
)
mês
de reclusão
.

Mantido o regime fechado bem como a prisão cautelar de ambos, bem como os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Ante o exposto, respeitosamente,
inauguro a divergência para
JULGAR PROCEDENTE a revisão criminal, bem como para DEFERIR O PEDIDO DE EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU
, reduzindo as penas de ambos para:

-
João F
elipe
Ramos Azeredo
:
09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão

-
Íthalo Rayel Ribeiro Santos:
11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão.

É como voto.

Acompanho quanto a improcedência do pedido.