Tribunal: TJES
Processo: 5026556-50.2022.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026556-50.2022.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: OTICA MGK LTDA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5026556-50.2022.8.08.0012

RECTES.: OTICA MSKG LTDA. E ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECDOS.: OTICA MSKG LTDA. E ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
FERNANDO AUGUSTO DE MENDONÇA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESCOBERT
AS
DE DOCUMENTO FISCAL. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. POSSIBILIDADE. MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO.

ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TETO ESTABELECIDO PELA SELIC.
TEMA 1.062 DO STF. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1 – Síntese da Demanda:
Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por por Ótica MSKG ltda em face do Estado do Espírito Santo, aduzindo, em síntese, ser microempresa contribuinte do ICMS mensalmente apurado e recolhido na sistemática do SIMPLES Nacional, e que foi surpreendida ao ser autuada pela SEFAZ (auto de infração n° 5.088.449-9, lavrado aos 08/07/2021 e processada nos autos n° 89697294), descrevendo que a autora deixou de emitir nota fiscal por ter sido constatado diferença entre o valor informado pela administradora do cartão de crédito ou débito e o valor informado ao fisco. Sustenta que foi constituído crédito tributário no valor de R$ 47.690,88 envolvendo imposto e multa. Aduz que não foi considerada a legislação referente ao SIMPLES Nacional, aplicando alíquota de 17% e multa de 30% sobre a diferença nos períodos, o fazendo ainda desconsiderando o abatimento de créditos (não cumulatividade) afeto ao regime ordinário de apuração, motivo pelo qual ingressou com a presente ação buscando a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, que o Estado se abstenha de negativar a autora em relação ao referido Auto de Infração, no mérito, pugna pela anulação do Auto de Infração, subsidiariamente requer a redução da multa para o patamar de 30% do valor do imposto, caso não sejam atendidos os pedidos constantes da alínea “b” e “c” requer o recálculo dos juros e correção incidente sobre o crédito tributário de forma que seja aplicada apenas a taxa Selic. O Estado do Espírito Santo em sua defesa alega, em síntese, a legalidade da cobrança do imposto com desconsideração ao sistema do SIMPLES Nacional, pois o ilícito pelo qual foi flagrada (deixar de emitir documento fiscal) importa em sua exclusão do sistema, estando a multa aplicada em consonância com a legislação, se submetendo inclusive ao princípio da não cumulatividade, não havendo cumulação de regimes (SIMPLES e ordinário), passando a ser tributado de acordo com o regime aplicado a todas as demais empresas. Aduz ainda a inexistência de multa confiscatória, já que a multa justifica-se diante da gravidade da infração, pugnando pela improcedência da ação.
2
-
Tese da Recorrente
ÓTICA
MSKG
LTDA.
: A empresa Recorrente interpôs Recurso Inominado alegando, em síntese, ter ocorrido inobservância ao procedimento obrigatório para obtenção das informações financeiras do contribuinte. Sustenta a nulidade do auto de infração, vez que o imposto foi cobrado “fora” do regime do Simples Nacional. Aduz ainda que embora se admitisse a possibilidade de tributação de empresa admitida ao Simples por meio da legislação ordinária do ICMS, deveria ser observado o princípio da não cumulatividade. Sustenta ainda a redução da multa para o patamar de 20% do valor do imposto. Afirma ainda que a correção dos valores não respeitara ao que restara decidido pelo STF na tese fixada no tema 1.062, eis que seria inconstitucional a correção dos valores feitas pelos Estados por índices superiores à Taxa Selic, sendo o utilizado a (VRTE + 1%). Requer a reforma da r. sentença de primeiro grau. Contrarrazões apresentada ao ID 6681374.
3
-
Tese do Recorrente Estado do Espírito Santo
:
O

Recorrente interpôs Recurso Inominado alegando, em síntese, a possibilidade de arbitramento da multa superior a 100% do valor do tributo pois trata-se de multa punitiva qualificada, pois trata-se de caso de sonegação fiscal, não possuindo caráter confiscatório. Requer a reforma da r. sentença de piso. Contrarrazões apresentada ao ID 6681378.

4
– SENTENÇA:
Na sentença, o juiz de primeiro grau assim se manifestou: “ANTE TODO O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral e ratifico a tutela antecipada deferida (ID 20263063), apenas para determinar a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração n.º 5.088.449-9, objeto da lide, para o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, e, por via de consequência, julgo extinto o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015 (Lei Nacional n.º 13.105/2015).”.
5 –
Fundamentação –
Conheço de ambos os recursos inominados, recebendo-os, apenas no efeito devolutivo. Após detida análise das razões e contrarrazões recursais, entende-se, de acordo com a jurisprudência pátria, que
a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão, é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal. Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. Ainda, nos termos do entendimento dominante do E. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido, não havendo em que se falar em violação ao princípio da não cumulatividade. No que tange a alegação de inobservância ao procedimento obrigatório para obtenção de informações do contribuinte, verifica-se que o Auto de Infração foi lavrado com toda formalidade, contemplando os elementos necessários a sua validade, não havendo qualquer ilegalidade na forma de fiscalização ou autuação adotada, bem como asseverou a r. sentença a quo, tendo sido respeitado o processo administrativo. Ainda, dispõe o RESP 1.134.665: “
a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de
constituição
de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei
8.021
/90 e pela Lei Complementar
105
/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo
144
,
1º
, do
CTN.” Dispõe ainda o citado RESP: “
A Lei Complementar 105 , de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços.”
Soma-se ainda a legitimidade e legalidade dos atos administrativos que, por sua vez, reflete numa presunção de veracidade do auto de infração e dos atos dele decorrentes. Em relação a multa aplicada é p
reponderante
a jurisprudência do STF em considerar que são confiscatórias as multas estabelecidas em percentual superior a 100% sobre o valor do d
é
bito. Na espécie, constatada a ocorrência de infração material praticada pelo contribuinte, é devida multa qualificada, no percentual de 100% sobre o valor do tributo devido.
Por mais que ainda em discussão diversos recursos submetidos a sistemática da repercussão geral, derivadas das mais diversas modalidades de multa de caráter punitivo (fora a moratória), o certo é que o somatório destas não poderia ultrapassar o valor de 100% do imposto devido, eis que tal situação configuraria confisco.

No tocante a inconstitucionalidade de correção dos valores originários pela
VRTE + 1% (um por cento) ao mês, ultrapassando o índice estabelecido pela União que é a Taxa SELIC. Inicialmente cumpre destacar que a Lei Estadual n° 7.000/2001 prevê que em casos de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo, incidirá atualização monetária pela VRTE e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. O Estado possui a faculdade de legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, contudo, tais encargos devem limitar-se aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Registra-se que a taxa selic é um índice de caráter híbrido, englobando tanto os juros quanto a correção monetária em sua essência, devendo, portanto, ser aplicada com exclusividade, sem cumulação com qualquer outro índice de atualização. O STF, no julgamento do RE nº 1216078 RG, assentou a premissa de que os Estados-membros têm competência para fixar os índices de correção monetária e taxa de juros de mora de débitos fiscais, desde que tais índices não excedam aquele estipulado pela União para os mesmos fins, vejamos: “EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO FINANCEIRO. LEGISLAÇÃO DE ENTES ESTADUAIS E DISTRITAL. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXAS DE JUROS DE MORA. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PERCENTUAL SUPERIOR ÀQUELE INCIDENTE NOS TRIBUTOS FEDERAIS. INCOMPATIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE O TEMA. 1. Tem repercussão geral a matéria constitucional relativa à possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros incidentes sobre seus créditos tributários. 2. Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema, no sentido de que o exercício dessa competência, ainda que legítimo, deve se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 3. Fixada a seguinte tese: os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. (ARE 1216078 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 29-08-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).” Ainda sobre o tema, em 2021 foi criada a emenda constitucional de n° 113/2021, que em seu artigo 3° diz assim: “Art. 3o Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.” O texto da emenda impôs que a Selic será utilizada como taxa substitutiva da correção monetária e juros moratórios dos processos que envolvam a Fazenda Pública. Salienta-se que, antes mesmo da referida emenda, a taxa Selic já era utilizada no âmbito tributário, com a emenda, isso ficou ainda mais evidente, todas as causas que envolvam a Fazenda Pública será utilizada a taxa Selic.” O artigo 30, II, da CRFB estabelece que a competência para fixação de juros e correção monetária do débito fiscal é suplementar, e, como tal, deve observar os parâmetros estabelecidos pela União através de normas gerais, dentre as quais se inclui o limite para calcular a atualização de valores em atraso. Verifico
que nas CDA(s) em discussão
que a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, cumulado com o VRTE aos créditos tributários
são
, portanto, superiores a taxa SELIC. Por meio de simples cálculo aritmético pode-se observar que o Estado vem realizando o cálculo de forma incompatível com o precedente do supremo Tribunal Federal, uma vez que
somente
os juros ultrapassam o percentual de 12% (doze por cento) ao ano,
em percentual superior à SELIC anual
. Inclusive, cabe ressaltar que a legislação estadual no 12.008, de 21 de dezembro de 2023, instituiu o Valor Mensal de Atualização dos Créditos (VMAC), senão vejamos: “Art. 1o Fica instituído o Valor Mensal de Atualização dos Créditos – VMAC, índice que será utilizado para atualização dos créditos tributários do Estado do Espírito Santo, bem como dos débitos inscritos em dívida ativa, tributários ou não. § 1o O valor inicial de 1 (um) VMAC será equivalente ao valor de 1 (um) Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, em 1o de janeiro de 2024. §2o O VMAC será atualizado, mensalmente, pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic – ou por outro índice oficial utilizado pela União que venha a substituí-la. Art. 2o Os débitos inscritos em dívida ativa, tributários ou não, serão atualizados, até o mês anterior ao corrente, pelo VMAC, e, no mês da extinção do crédito tributário, pela taxa de 1% (um por cento).”. Dito isso, não há que se fazer maiores digressões acerca da temática, tendo em vista que o próprio Órgão Fazendário reconhece, através dos artigos supramencionados, que os juros serão regidos pela taxa SELIC. Por conseguinte, considero incorreta a atualização utilizada na correção monetária pelo índice do VRTE, mais os juros de 1 (um por cento) ao mês.
6 – Dispositivo:
Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto pela empresa
ÓTICA
MSKG L
TDA.
e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar que o cálculo da atualização do crédito tributário discutido nos autos se dê exclusivamente pela SELIC, na forma da fundamentação supra. Deixo de condenar a ora recorrente em custas e honorários, face ao provimento do recurso.
CONHEÇO DO RECURSO interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO
. Deixo de condenar o ora recorrente em custas, face à isenção que goza o ente estadual, no entanto, deve ser condenado ao pagamento de honorários que fixa-se em 10% sob o valor da causa. É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)