Tribunal: TJES
Processo: 5001264-27.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2024-09-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
I
NTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL
. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022.
EC 87/2015 E LC 190/2022
. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
O artigo 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

2)
Conforme a exegese do Pretório Excelso, a Lei Complementar n.º 190/2022 não criou tributo, mas somente estabeleceu regra de repartição do produto da arrecadação, distribuindo-o entre o Estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte.

3)
Segundo entendimento vinculante da Suprema Corte, não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes do decurso de 90 dias da publicação da Lei Complementar 190 de 4 de janeiro de 2022, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo após a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

4) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001264-27.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INFRACOMMERCE NEGOCIOS E SOLUCOES EM INTERNET LTDA. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
I
NTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL
. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022.
EC 87/2015 E LC 190/2022
. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
O artigo 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

2)
Conforme a exegese do Pretório Excelso, a Lei Complementar n.º 190/2022 não criou tributo, mas somente estabeleceu regra de repartição do produto da arrecadação, distribuindo-o entre o Estado produtor e o Estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte.

3)
Segundo entendimento vinculante da Suprema Corte, não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes do decurso de 90 dias da publicação da Lei Complementar 190 de 4 de janeiro de 2022, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo após a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

4) Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, insurgem-se os agravantes contra a decisão monocrática que reformou parcialmente a r. sentença para “declarar que o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL se restrinja ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022”, e não a todo o ano de 2022, conforme havia determinado o juízo
a quo
.

Os fundamentos recursais enfatizam a exegese da intenção do legislador complementar, que salientou a necessidade de se atentar à anterioridade nonagesimal e anual.

A decisão agravada ostenta o seguinte teor, respaldada em firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Quanto ao mérito, cinge-se a controvérsia em analisar a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 à luz do novo regramento geral instituído pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

No caso, a pretensão recursal vai de encontro à recente decisão definitiva, proferida em 29/11/2023 pelo Supremo Tribunal Federal nas
ADI
s

7066/
DF
, 7078/
CE
e 7070/
DF
.

Conforme o acórdão publicado em 06/05/2024,
não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual,
mas
apenas a anterioridade nonagesimal
.

É de se conferir:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.
O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias
. 4.
A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte
. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Segundo
a
exegese do Pretório Excelso,
a L
ei
C
omplementar n.º
190/2022 não criou tributo, mas
somente
estabeleceu regra de repartição d
o produto da
arrecadação,
distribuindo-
o
entre o
E
stado produtor e o
E
stado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
.

Na oportunidade, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190,
que estabeleceu a anterioridade nonagesimal
, conforme de depreende do informativo de jurisprudência n.º 1119/2023:

‘A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF.

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.’

Dessarte, segundo entendimento vinculante da Suprema Corte,
não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes
do decurso de
90 dias da publicação da Lei Complementar 190 de 4 de janeiro de 2022
, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo após a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no inciso IV do

art. 932 do CPC,
conheço do
s
recurso
s

e a ele
s

nego
provimento,
bem como conheço da remessa necessária e a ela dou provimento

para declarar que o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL se restrinja ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022”.

Cinge-se a questão central à análise da obrigatoriedade de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS após 90 dias da vigência da Lei Complementar 190/2022.

Sob esse prisma, houve o devido exame da matéria pelo Plenário STF, na ocasião do julgamento da
ADI 7066
, reconhecendo a
constitucionalidade
da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Enfim, reitera-se que a preexistente legislação estadual, destinada a instituir o diferencial de alíquotas do ICMS, passou a produzir efeitos após a
vacatio legis
da Lei Complementar nº 190/2022, autorizando, dessa forma, a imediata exigência do imposto.

Considerando que o acessório segue o principal, a cobrança da alíquota de ICMS destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, é devida após o período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e a ele nego
provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO:
PLENÁRIO VIRTUAL de 02/09/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão 02/09/2024 a 06/09/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.