Tribunal: TJES
Processo: 5012240-34.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Sanções Administrativas
Data de julgamento: 2024-04-04

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PENALIDADE. PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

SEGURANÇA DENEGADA.

1. O mandado de segurança é ação constitucional instituída com o objetivo de amparar direito líquido e certo, em situações em que alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, por ilegalidade ou abuso de poder.

2. É inadmitida a dilação probatória em sede de mandado de segurança, impondo-se à parte impetrante o ônus de instruir a petição inicial com a prova pré-constituída da ofensa ao direito líquido e certo invocado, porquanto a
ultima ratio
da ação mandamental é proteger direito pessoal líquido e certo, isto é, dar efetividade a um direito já existente.

3. Hipótese em que, após identificada possível fraude ao procedimento do pregão eletrônico, que envolveu a impetrante e outra empresa classificada do certame (posteriormente inabilitada em razão dos fatos apurados), com base no artigo 5º, inciso IV, alíneas “a” e “d”, da Lei 12.846/2013, foi instaurado procedimento investigativo e os autos foram conclusos ao Secretário de Estado de Controle e Transparência, nos termos do artigo 8º do Decreto Estadual nº 3.956-R/2016, que, conforme Portaria nº 079/2018 instaurou procedimento administrativo de responsabilização, com destaque quanto às condutas e penalidades.

4. A comissão processante designada, formada por três servidores, notificou a impetrante para apresentação de defesa, com ênfase de que
“as provas constantes dos autos sugerem, que as pessoas jurídicas, em tese, acabaram por incorrer na prática prevista no art. 5º, inciso IV, alíneas “a” e “d” da Lei Federal n° 12.846/13, sujeitando-as às sanções de multa e publicação extraordinária previstas no artigo 6º da mesma lei”,
e que
“em virtude de os fatos citados também constituírem comportamento inidôneo tipificado no art. 7º da Lei Federal n° 10.520/2002, a apuração de responsabilidade para eventual aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a administração pública será processada nos mesmos autos e sob o mesmo rito do PAR n.° 81470924/2018, conforme determinação do Parágrafo único do artigo 1o e art. 2o do Decreto Estadual n° 3.956-R/2016”.

5. Desenvolvido o regular procedimento administrativo, após encerrada a instrução probatória e alegações finais, foi apresentado relatório final pela comissão processante, que constatou a fraude à licitação, diante da ilusória competição entre as empresas jurídicas participantes, com lances previamente combinados, identificando o delito do artigo 5º, inciso IV, alínea “a”, da Lei 12.846/2013, bem como a conduta inidônea do artigo 7º da Lei 10.520/2002, com sujeição das penalidades ali mencionadas, cuja regularidade do devido processo legal administrativo foi corroborada pela PGE.

6. Os autos foram remetidos à autoridade julgadora, com base no artigo 18, do Decreto nº 3.956-R/2016, com decisão proferida pela acoimada autoridade coatora, que identificou o ato lesivo tipificado no artigo 5º, inciso IV, alínea “a”, da Lei 12.846/2013, bem como a infração prevista no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002, e aplicou as sanções administrativas às duas empresas incursas nos delitos, incluindo a ora impetrante.

7. O Regimento Interno do órgão não prevê sustentação oral do recorrente ou sua defesa técnica na sessão de julgamento colegiado, assim como o Decreto nº 3.956-R/2016, que regulamenta no âmbito estadual a Lei Federal nº 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, a qual também não assegura ao recorrente a defesa oral.

8. O Estatuto da Ordem dos Advogados prevê as hipóteses em que o profissional poderá realizar a sustentação oral, assegurando-lhe o uso
“
da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão”
(artigo 7º, X), situação que sequer foi cogitada pela impetrante, que pretende a aplicação subsidiária do CPC, o qual, por sua vez, também limita as hipóteses específicas de cabimento (artigo 937), tal como o próprio Estatuto da OAB (artigo 7º, §2º-B), inocorrentes no caso concreto.

9. Foi observado o devido processo administrativo legal, com apuração da responsabilidade da impetrante pela constatada fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório e comportamento inidôneo em pregão eletrônico, cuja competência para instauração e julgamento do PAR é atribuída à acoimada autoridade coatora (de forma concorrente com o órgão contratante, cuja licitação restou frustrada), a quem também coube pela norma regente presidir a sessão de julgamento do recurso, sem que tenha proferido qualquer voto, mas apenas indeferido o pedido de sustentação oral em estrita observância da normatização regente, sem qualquer prejuízo à ampla defesa.

10. O apurado comportamento inidôneo em pregão eletrônico, que ensejou a aplicação do artigo 7º, da Lei nº 10.520/2002, foi destacado desde a portaria de instauração, sendo que a decisão administrativa
“considerou demonstrados o conluios ente as pessoas jurídicas denunciadas para fraudarem ou frustrarem o caráter competitivo de pregões eletrônicos convocados pela Administração Estadual”,
e deste modo entendeu
“inexorável concebê-los como ‘comportamentos inidôneos’, nos moldes preconizados pelo referido dispositivo”,
aplicando nos moldes do artigo 1º, parágrafo único, do Decreto nº 3.956-R/2016,
“a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, cominada pelo citado artigo 7º da Lei do Pregão”
.

11. O art. 1º, parágrafo único, dispõe que
“as sanções previstas na Lei nº 8.666, de 21.06.1993, e/ou em outras normas de licitações e contratos da administração pública, cujas respectivas infrações administrativas guardem subsunção com os atos lesivos previstos na Lei nº 12.846/2013, serão aplicadas conjuntamente, nos mesmos autos, observando-se o procedimento previsto neste Decreto, desde que ainda não tenha havido o devido sancionamento por outros órgãos da Administração Pública”.

12. Segurança denegada.

13. Sem condenação em honorários advocatícios (artigo 25, da Lei nº 12.016/09). Custas pela impetrante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012240-34.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: VIAFOR VEICULOS LTDA

IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PENALIDADE. PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

SEGURANÇA DENEGADA.

1. O mandado de segurança é ação constitucional instituída com o objetivo de amparar direito líquido e certo, em situações em que alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, por ilegalidade ou abuso de poder.

2. É inadmitida a dilação probatória em sede de mandado de segurança, impondo-se à parte impetrante o ônus de instruir a petição inicial com a prova pré-constituída da ofensa ao direito líquido e certo invocado, porquanto a
ultima ratio
da ação mandamental é proteger direito pessoal líquido e certo, isto é, dar efetividade a um direito já existente.

3. Hipótese em que, após identificada possível fraude ao procedimento do pregão eletrônico, que envolveu a impetrante e outra empresa classificada do certame (posteriormente inabilitada em razão dos fatos apurados), com base no artigo 5º, inciso IV, alíneas “a” e “d”, da Lei 12.846/2013, foi instaurado procedimento investigativo e os autos foram conclusos ao Secretário de Estado de Controle e Transparência, nos termos do artigo 8º do Decreto Estadual nº 3.956-R/2016, que, conforme Portaria nº 079/2018 instaurou procedimento administrativo de responsabilização, com destaque quanto às condutas e penalidades.

4. A comissão processante designada, formada por três servidores, notificou a impetrante para apresentação de defesa, com ênfase de que
“as provas constantes dos autos sugerem, que as pessoas jurídicas, em tese, acabaram por incorrer na prática prevista no art. 5º, inciso IV, alíneas “a” e “d” da Lei Federal n° 12.846/13, sujeitando-as às sanções de multa e publicação extraordinária previstas no artigo 6º da mesma lei”,
e que
“em virtude de os fatos citados também constituírem comportamento inidôneo tipificado no art. 7º da Lei Federal n° 10.520/2002, a apuração de responsabilidade para eventual aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a administração pública será processada nos mesmos autos e sob o mesmo rito do PAR n.° 81470924/2018, conforme determinação do Parágrafo único do artigo 1o e art. 2o do Decreto Estadual n° 3.956-R/2016”.

5. Desenvolvido o regular procedimento administrativo, após encerrada a instrução probatória e alegações finais, foi apresentado relatório final pela comissão processante, que constatou a fraude à licitação, diante da ilusória competição entre as empresas jurídicas participantes, com lances previamente combinados, identificando o delito do artigo 5º, inciso IV, alínea “a”, da Lei 12.846/2013, bem como a conduta inidônea do artigo 7º da Lei 10.520/2002, com sujeição das penalidades ali mencionadas, cuja regularidade do devido processo legal administrativo foi corroborada pela PGE.

6. Os autos foram remetidos à autoridade julgadora, com base no artigo 18, do Decreto nº 3.956-R/2016, com decisão proferida pela acoimada autoridade coatora, que identificou o ato lesivo tipificado no artigo 5º, inciso IV, alínea “a”, da Lei 12.846/2013, bem como a infração prevista no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002, e aplicou as sanções administrativas às duas empresas incursas nos delitos, incluindo a ora impetrante.

7. O Regimento Interno do órgão não prevê sustentação oral do recorrente ou sua defesa técnica na sessão de julgamento colegiado, assim como o Decreto nº 3.956-R/2016, que regulamenta no âmbito estadual a Lei Federal nº 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, a qual também não assegura ao recorrente a defesa oral.

8. O Estatuto da Ordem dos Advogados prevê as hipóteses em que o profissional poderá realizar a sustentação oral, assegurando-lhe o uso
“
da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão”
(artigo 7º, X), situação que sequer foi cogitada pela impetrante, que pretende a aplicação subsidiária do CPC, o qual, por sua vez, também limita as hipóteses específicas de cabimento (artigo 937), tal como o próprio Estatuto da OAB (artigo 7º, §2º-B), inocorrentes no caso concreto.

9. Foi observado o devido processo administrativo legal, com apuração da responsabilidade da impetrante pela constatada fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório e comportamento inidôneo em pregão eletrônico, cuja competência para instauração e julgamento do PAR é atribuída à acoimada autoridade coatora (de forma concorrente com o órgão contratante, cuja licitação restou frustrada), a quem também coube pela norma regente presidir a sessão de julgamento do recurso, sem que tenha proferido qualquer voto, mas apenas indeferido o pedido de sustentação oral em estrita observância da normatização regente, sem qualquer prejuízo à ampla defesa.

10. O apurado comportamento inidôneo em pregão eletrônico, que ensejou a aplicação do artigo 7º, da Lei nº 10.520/2002, foi destacado desde a portaria de instauração, sendo que a decisão administrativa
“considerou demonstrados o conluios ente as pessoas jurídicas denunciadas para fraudarem ou frustrarem o caráter competitivo de pregões eletrônicos convocados pela Administração Estadual”,
e deste modo entendeu
“inexorável concebê-los como ‘comportamentos inidôneos’, nos moldes preconizados pelo referido dispositivo”,
aplicando nos moldes do artigo 1º, parágrafo único, do Decreto nº 3.956-R/2016,
“a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, cominada pelo citado artigo 7º da Lei do Pregão”
.

11. O art. 1º, parágrafo único, dispõe que
“as sanções previstas na Lei nº 8.666, de 21.06.1993, e/ou em outras normas de licitações e contratos da administração pública, cujas respectivas infrações administrativas guardem subsunção com os atos lesivos previstos na Lei nº 12.846/2013, serão aplicadas conjuntamente, nos mesmos autos, observando-se o procedimento previsto neste Decreto, desde que ainda não tenha havido o devido sancionamento por outros órgãos da Administração Pública”.

12. Segurança denegada.

13. Sem condenação em honorários advocatícios (artigo 25, da Lei nº 12.016/09). Custas pela impetrante.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento:

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral do douto patrono da impetrante, pedi retorno dos autos, para analisar mais detidamente as questões submetidas à apreciação deste egrégio colegiado.

Conforme relatado nos autos, trata-se de mandado de segurança impetrado por

VIAFOR VEÍCULOS LTDA.
contra ato tido como coator atribuído ao
SECRETÁRIO DE CONTROLE E TRANSPARÊNCIA
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, membro nato e Presidente do Conselho do Controle e da Transparência – CONSET, que indeferiu seu pedido de sustentação oral em recurso no procedimento administrativo de responsabilidade, participou do julgamento que manteve a decisão por ele aplicada e, por fim, segundo também afirma, aplicou penalidade sem previsão legal para o caso e sem competência para tanto.

Alega, em suma, a impetrante que:
(I)
“é uma pessoa jurídica que tem por objeto social o comércio de veículos novos e usados a varejo e, como tal, participou do Pregão Eletrônico n° 043/2017, realizado pela Polícia Civil para aquisição de 15 (quinze) veículos automotores descaracterizados”;
(II)
“Sob o argumento de que a Polícia Civil do Estado do Espírito Santo (PCES) teria denunciado à Secretaria de Controle e Transparência (SECONT) irregularidades supostamente praticadas pela Impetrante, foi instaurado o Processo Administrativo de Responsabilização – PAR nº 81470924/2018”
;
(III)
“A despeito de o Pregão Eletrônico n° 043/2017 haver sido revogado e a Impetrante desclassificada, a AUTORIDADE COATORA, por meio da decisão administrativa de fls. 397-406 do aludido PAR nº 81470924/2018 aplicou à Impetrante as seguintes penalidades: a) Multa administrativa no valor de R$ 1.031.216,50 (um milhão, trinta e um mil, duzentos e dezesseis reais e cinquenta centavos); b) Impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual (Direta e Indireta) pelos prazos de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias”;
(IV)
“Também constituíram providências adotadas pelo Secretário de Estado – AUTORIDADE COATORA –, após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o lançamento do nome da Impetrante no Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEP, bem como a sua intimação para o pagamento das multas administrativas no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de inscrição dos respectivos valores em dívida ativa do Estado em caso de inadimplemento”;
(V)

“Não se conformando com a decisão e penalidades aplicadas pelo Impetrado, a Impetrante interpôs recurso administrativo contra a mencionada decisão para o CONSELHO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA – CONSECT”
;
(VI)

“o Impetrado, no exercício da função de presidente do Conselho, indeferiu o pedido de sustentação oral anteriormente formulado pelos advogados da Impetrante”
;
(VII)
“ao impedir a defesa técnica da Impetrante de sustentar as razões do recurso administrativo perante o CONSECT - CONSELHO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA, ao fundamento de que não há previsão no regimento interno, a AUTORIDADE COATORA violou direito líquido e certo daquela, maculando o ato administrativo subsequente – julgamento pelo Conselho – de nulidade
”;
(VIII)
“Com a entrada em vigor da Lei 13.105/2015, o seu art. 15 determinou expressamente a aplicação supletiva e subsidiária do Novo Código de Processo Civil aos processos administrativos”;
(IX)
“Em razão da aplicação supletiva e subsidiaria do CPC aos processos administrativos, cumpria ao Impetrado aplicar o disposto no caput do art. 937, segundo o qual na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões”;
(X)
“a realização de sustentação oral não se trata de mero formalismo, mas de garantia fundamental cujo escopo é assegurar às partes o poder de influenciar o colegiado na tomada de decisão”;
(XI)
“também houve violação ao disposto no art. 144, II do CPC que veda ao juiz que proferiu decisão no processo de participar do julgamento”;
(XII)
“o Impetrado não poderia participar do julgamento do PAR nº 81470924/2018, como também não poderia deliberar sobre o pedido de sustentação oral formulado pelos advogados da Impetrante, devendo o julgamento ser conduzido pelo seu substituto legal”;
(XIII)
“o Impetrado violou direito líquido e certo do impetrante de que seu pedido fosse apreciado e decidido por julgador imparcial, maculando de nulidade o indigitado ato administrativo e a deliberação do CONSECT”;
(XIV)
“ao negar à defesa técnica do Impetrante de sustentar as razões do recurso administrativo perante o Conselho, violou direito líquido e certo do mesmo tanto da realização da referida sustentação quanto de o pedido ser apreciado por juízo imparcial”;
(XV)
além disso,
“o PAR – PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO é regulado pela Lei nº 12.846/2013”,
que
“não prevê a penalidade de impedimento de licitar ou de contratar com a Administração Pública, mas tão somente a aplicação de multa e de publicação extraordinária da decisão condenatória, consoante está expresso no seu art. 6º”;
(XVI)
o
“art. 24 do Decreto nº 3.956-R/2016 também é taxativo ao prever somente a pena de multa e a publicação extraordinária da decisão administrativa sancionadora”;
(XVII)
“Por sua vez, a Lei 10.520/2002, instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, embora contenha em seu art. 7º previsão de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, somete é aplicada a quem foi convocado a celebrar contrato com a Administração”;
(XVIII)
“não se operou a condição necessária à aplicação da penalidade prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002, qual seja, ter sido convocada, dentro do prazo de validade da proposta, a celebrar contrato com a Administração Pública, como também não incorreu em nenhuma das condutas ali elencadas”;
(XIX)

a
“Portaria Conjunta SEGER/PGE/SECONT Nº 049-R/2010, é taxativa no art. 87 em afirmar que as sanções previstas no art. 7º da Lei 10.520/2002 são aplicadas a quem contrata com a Administração Pública”;
(XX)
“o art. 89, III da Portaria Conjunta SEGER/PGE/SECONT Nº 049-R/2010 mais uma vez afirma que a penalidade de impedimento licitar de contratar com a Administração é aplicável em razão da inexecução total ou parcial do contrato com a Administração”;
(XXI)

o
“art. 91, da Portaria Conjunta SEGER/PGE/SECONT Nº 049-R/2010 é taxativo em afirmar que a aplicação da referida sanção cabe ao dirigente de maior nível hierárquico da entidade contratante”;
(XXII)
“Se o Pregão Eletrônico 043/2017 fora realizado pela Polícia Civil, competia ao Delegado-Geral da Polícia Civil, como autoridade de maior nível hierárquico do órgão ou entidade contratante, aplicar a mencionada penalidade”;
(XXIII)
“além de ser totalmente ilegal a imposição à Impetrante da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, ainda que fosse cabível, o que se admite apenas para argumentar, a AUTORIDADE COATORA não tinha COMPETÊNCIA para aplicá-la”.

Informações juntadas no evento 6612623, pugnando pela denegação da segurança, assinalando que: 1)
“não há direito líquido e certo da impetrante em realizar, por seus advogados, sustentação oral perante o CONSET, de modo que revela-se hígido o julgamento ocorrido, inclusive, com a presença dos ilustres advogados constituídos pela interessada”
; 2)
“a autoridade coatora não apenas se absteve de votar no julgamento do recurso administrativo tratado nestes autos, como não exerceu qualquer influência ou interferência no resultado do julgamento, tomando à unanimidade dos conselheiros integrantes do CONSET”
; 3)
“a parte impetrante não logrou demonstrar, mediante prova pré-constituída, o efetivo prejuízo à defesa pelo simples fato da autoridade coatora ter presidido a sessão de julgamento do CONSET, embora não tenha participado da votação que resultou desfavorável aos interesses da recorrente”;
4)
“resta indiscutível, por força de lei, a competência da autoridade coatora para julgar o PAR, aplicando as penalidades expressamente previstas na legislação de regência”;
5)
“o art. 30, II da Lei n. 12.846/2013 é claro ao prever a possibilidade de aplicação de penalidades previstas na lei geral de licitações ou em outras normas de licitações e contratos da administração pública”,
e
“igual previsão legal encontra-se disposta no art. 14, VII, da (...) Lei Complementar estadual n. 856/2017”
.

É sabido que o mandado de segurança é ação constitucional instituída com o objetivo de amparar direito líquido e certo, em situações em que alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, por ilegalidade ou abuso de poder.

Nesta ótica, é inadmitida a dilação probatória em sede de mandado de segurança, impondo-se à parte impetrante o ônus de instruir a petição inicial com a prova pré-constituída da ofensa ao direito líquido e certo invocado, porquanto a
ultima ratio
da ação mandamental é proteger direito pessoal líquido e certo, isto é, dar efetividade a um direito já existente.

Na hipótese, tal como consignado na decisão que indeferiu a liminar mandamental, consta dos autos que, após identificada possível fraude ao procedimento do pregão eletrônico, que envolveu a impetrante e outra empresa classificada do certame (posteriormente inabilitada em razão dos fatos apurados), com base no artigo 5º, inciso IV, alíneas “a” e “d”, da Lei 12.846/2013, foi inaugurado procedimento investigativo e os autos foram conclusos ao Secretário de Estado de Controle e Transparência, nos termos do artigo 8º do Decreto Estadual nº 3.956-R/2016, que, conforme Portaria nº 079/2018 instaurou procedimento administrativo de responsabilização, com destaque quanto às condutas e penalidades (evento 6310875, fl. 12).

A comissão processante designada, formada por três servidores, notificou a impetrante para apresentação de defesa, com ênfase de que
“as provas constantes dos autos sugerem, que as pessoas jurídicas, em tese, acabaram por incorrer na prática prevista no art. 5º, inciso IV, alíneas “a” e “d” da Lei Federal n° 12.846/13,
sujeitando-as às sanções de multa e publicação extraordinária previstas no artigo 6º da mesma lei
”,
e que
“
em virtude de os fatos citados também constituírem comportamento inidôneo tipificado no art. 7º da Lei Federal n° 10.520/2002, a apuração de responsabilidade para eventual aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a administração pública será processada nos mesmos autos
e sob o mesmo rito do PAR n.° 81470924/2018, conforme determinação do Parágrafo único do artigo 1o e art. 2o do Decreto Estadual n° 3.956-R/2016”
(evento 6310875, fl. 14)
.

Desenvolvido o regular procedimento administrativo, após encerrada a instrução probatória e alegações finais, foi apresentado relatório final pela comissão processante, que constatou a fraude à licitação, diante da ilusória competição entre as empresas jurídicas participantes, com lances previamente combinados, identificando o delito do artigo 5º, inciso IV, alínea “a”, da Lei 12.846/2013, bem como a conduta inidônea do artigo 7º da Lei 10.520/2002,
com sujeição das penalidades ali mencionadas
(eventos 6311259 e 6311260), cuja regularidade do devido processo legal administrativo foi corroborada pela PGE (evento 6311261, fls. 06/15).

Nesse contexto, os autos foram remetidos à autoridade julgadora, com base no artigo 18, do Decreto nº 3.956-R/2016, com decisão proferida pela acoimada autoridade coatora, que identificou o ato lesivo tipificado no artigo 5º, inciso IV, alínea “a”, da Lei 12.846/2013, bem como a infração prevista no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002, e aplicou as sanções administrativas às duas empresas incursas nos delitos, incluindo a ora impetrante,
tanto do artigo 6º, I e II, da Lei nº 12.843/2013, quanto do artigo 7º da Lei 10.520/2002
(evento 6311261, fls. 17/19, e evento 6311262 – cf. fl. 13/14).

O Decreto nº 3.956-R/2016 prevê que:

(...)

Art. 9º A competência para a instauração e julgamento do PAR é concorrente entre o Secretário de Estado de Controle e Transparência e a autoridade máxima do órgão ou entidade lesada em face da qual foi praticado o ato lesivo.

§ 1º A competência para a instauração e o julgamento do PAR poderá ser delegada, vedada a subdelegação.

§ 2º No âmbito da competência concorrente, tornar-se-á preventa a autoridade que primeiro instaurar o PAR.

(...)

Art. 19. Caberá recurso administrativo, com efeito suspensivo, contra a decisão administrativa de responsabilização, o qual poderá ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da notificação da pessoa jurídica envolvida e da Procuradoria Geral do Estado.

Art. 20. O recurso previsto no artigo anterior deverá ser interposto perante o Conselho de Controle e Transparência - CONCECT, que tem competência administrativa para admiti-lo, processá-lo e julgá-lo, e que será presidido, obrigatoriamente, pela autoridade máxima da Secretaria de Estado de Controle e Transparência - SECONT. (Redação do artigo dada pelo Decreto Nº 3971- R DE 12/05/2016).

§ 1º O recurso administrativo a que se refere o caput será submetido, previamente da decisão do órgão colegiado, à análise jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo - PGE.

(...).

No caso, interposto o recurso, a PGE opinou pela manutenção da decisão atacada, e remeteu os autos à autoridade ora impetrada, como Presidente do CONCECT, nos termos do aludido Decreto (evento 6311266).

O recurso foi submetido à Conselheira do CONCECT, que votou pelo seu desprovimento, acompanhada à unanimidade por outros seis Conselheiros, (eventos 6311268 e 6311269),
cuja sessão fora
somente
presidida pela acoimada autoridade coatora
, com manutenção da decisão anteriormente proferida em todos os seus termos, e trânsito em julgado administrativo registrado em 30/08/2023 (evento 6311269, fl. 13).

A ata da sessão de julgamento do dia 07/07/2023 indica que a defesa da impetrante, antes do voto da conselheira relatora, formulou pedido de defesa oral,
que foi negado pelo Presidente do Conselho
(a quem a norma regente incumbe a competência de julgamento do PAR e presidência da sessão de julgamento do recurso
), em virtude da ausência de previsão no Regimento Interno do CONSECT, sendo que, nesta data, houve pedido de vista de um dos Conselheiros, ensejando a continuidade e conclusão do julgamento no mês subsequente (eventos 6311271 e 6311269, fl. 03).

De fato, o Regimento Interno do órgão não prevê sustentação oral do recorrente ou sua defesa técnica na sessão de julgamento colegiado, assim como o Decreto nº 3.956-R/2016, que regulamenta no âmbito estadual a Lei Federal nº 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, a qual também não assegura ao recorrente a defesa oral.

Observa-se que o Estatuto da Ordem dos Advogados prevê as hipóteses em que o profissional poderá realizar a sustentação oral, assegurando-lhe o uso
“
da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão”
(artigo 7º, X),
situação que sequer foi cogitada pela impetrante, que
pretende a aplicação subsidiária do CPC,
o qual,
por sua vez, também
limita as hipóteses específicas de cabimento (artigo 937), tal como o próprio Estatuto da OAB (artigo 7º, §2º-B),
inocorrentes no caso concreto
.

Em que pese a irresignação da impetrante,

foi observado
o devido processo administrativo legal,
com apuração da responsabilidade da impetrante
pela constatada fraude
ao caráter competitivo

de procedimento
licitatório
e comportamento inidôneo em pregão eletrônico
,
cuja competência
para instauração e julgamento do PAR
é atribuída à acoimada autoridade coatora
(
de forma concorrente com o órgão contratante
, cuja licitação restou frustrada),

a quem também coube pela norma regente presidir a sessão de julgamento do recurso, sem que tenha
proferido qualquer voto
,
mas apenas indeferido
o pedido de sustentação oral em estrita observância da normatização regente, sem qualquer prejuízo à ampla defesa
.

Ressalta-se que
o apurado comportamento inidôneo em pregão eletrônico, que ensejou a aplicação do artigo 7º, da Lei nº 10.520/2002, foi destacado desde a portaria de instauração
, sendo que a decisão administrativa
“considerou demonstrados o conluios ente as pessoas jurídicas denunciadas para fraudarem ou frustrarem o caráter competitivo de pregões eletrônicos convocados pela Administração Estadual”,
e deste modo entendeu
“inexorável concebê-los como ‘comportamentos inidôneos’, nos moldes preconizados pelo referido dispositivo”
,
aplicando nos moldes do artigo 1º, parágrafo único, do Decreto nº 3.956-R/2016,
“a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, cominada pelo citado artigo 7º da Lei do Pregão
”
(evento 6311262, fl. 07).

O citado art. 1º, parágrafo único, dispõe que
“
as sanções previstas na Lei nº 8.666, de 21.06.1993, e/ou em outras normas de licitações e contratos da administração pública, cujas respectivas infrações administrativas guardem subsunção com os atos lesivos previstos na Lei nº 12.846/2013,
serão aplicadas conjuntamente, nos mesmos autos, observando-se o procedimento previsto neste Decreto, desde que ainda não tenha havido o devido sancionamento por outros órgãos da Administração Pública
”.

Nesse contexto, além de não identificar nenhum vício no procedimento administrativo inaugurado pela acoimada coatora (que possui competência concorrente com o órgão contratante para a instauração e julgamento do procedimento de responsabilização), e que presidiu a sessão de julgamento do recurso assegurando a estrita observância da normatização aplicável (apenas indeferindo o pedido de sustentação em descompasso com a legislação), também não há ilegalidade na aplicação da sanção prevista em outra norma de licitação,
cuja apuração de responsabilidade se deu nos mesmos autos, com aplicação conjunta das sanções, conforme
expressamente admitido pelo parágrafo único do artigo 1º do
Decreto nº 3.956-R/2016,
que regulamenta no âmbito estadual a Lei 12.846/2013.

Foi identificado que o ato lesivo à administração pública, de fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório público (artigo 5º, inciso IV, alínea “a”, da Lei 12.846/2013) também configura a conduta inidônea prevista no então vigente artigo 7º da Lei 10.520/2002, sujeitando, assim, a impetrante a sanção ali prevista (impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, sem prejuízo das multas e demais cominações legais), da qual teve oportunidade de se defender desde a portaria de instauração.

Posto isso,
DENEGO
A SEGURANÇA PLEITEADA
.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos moldes do artigo 25, da Lei nº 12.016/09.

Custas pela impetrante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 05/02/2024
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.

Acompanho o voto do eminente relator