Tribunal: TJES
Processo: 5018023-66.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-10-14

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelação cível interposta pela autora, que pleiteia a concessão de segurança para afastar a exigência de pagamento do Diferencial de Alíquotas (Difal) de ICMS sobre operações interestaduais com consumidores finais no Espírito Santo até o final de 2022, invocando a inobservância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, "b" e "c" da CF/88.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A controvérsia central reside em determinar o termo inicial da cobrança do Difal de ICMS, com fundamento na Lei Complementar nº 190/2022, tendo em vista os princípios da anterioridade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1287019 (Tema 1093), estabeleceu a necessidade de edição de Lei Complementar para a cobrança do Difal, que foi cumprida pela LC nº 190/2022, publicada em 05/01/2022.

A cobrança do Difal somente pode ocorrer após 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, conforme determina o art. 150, III, "c", da Constituição Federal, não sendo possível exigir o tributo antes de 05/04/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida para afastar a cobrança do Difal em operações realizadas até 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, ou seja, até 05/04/2022.

Tese de julgamento:

A cobrança do Difal de ICMS somente é exigível a partir de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 1287019, Tema 1093; ADIs 7.066, 7.078 e 7.701.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5018023-66.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: A POPULAR CESTAS BASICAS DE ALIMENTOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Relator Designado: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelação cível interposta pela autora, que pleiteia a concessão de segurança para afastar a exigência de pagamento do Diferencial de Alíquotas (Difal) de ICMS sobre operações interestaduais com consumidores finais no Espírito Santo até o final de 2022, invocando a inobservância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no art. 150, III, "b" e "c" da CF/88.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A controvérsia central reside em determinar o termo inicial da cobrança do Difal de ICMS, com fundamento na Lei Complementar nº 190/2022, tendo em vista os princípios da anterioridade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1287019 (Tema 1093), estabeleceu a necessidade de edição de Lei Complementar para a cobrança do Difal, que foi cumprida pela LC nº 190/2022, publicada em 05/01/2022.

A cobrança do Difal somente pode ocorrer após 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, conforme determina o art. 150, III, "c", da Constituição Federal, não sendo possível exigir o tributo antes de 05/04/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida para afastar a cobrança do Difal em operações realizadas até 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, ou seja, até 05/04/2022.

Tese de julgamento:

A cobrança do Difal de ICMS somente é exigível a partir de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 1287019, Tema 1093; ADIs 7.066, 7.078 e 7.701.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 05/03/2024

R E L A T Ó R I O

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato tido como coator praticado pelo GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (objetivando seja reconhecido o direito da Impetrante em não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo), denegou a segurança pretendida.

Irresignada, a parte Apelante aduz, em síntese, que a Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu dispositivos que efetivamente implementam uma nova modalidade tributária, qual seja o ICMS-DIFAL, ao passo em que regula toda a sua regra matriz de incidência, de modo que deverá se submeter ao mandamento do artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 7262706, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

*

V O T O

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato tido como coator praticado pelo GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (objetivando seja reconhecido o direito da Impetrante em não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo), denegou a segurança pretendida.

Irresignada, a parte Apelante aduz, em síntese, que a Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu dispositivos que efetivamente implementam uma nova modalidade tributária, qual seja o ICMS-DIFAL, ao passo em que regula toda a sua regra matriz de incidência, de modo que deverá se submeter ao mandamento do artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 7262706, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o intuito de impedir a cobrança de DIFAL. A parte ora recorrente se insurgiu contra a aplicação imediata do Convênio ICMS 236, de 27 de dezembro de 2021, que instituiu a cobrança do ICMS-DIFAL sem editar a competente Lei Ordinária Estadual para regulamentar a exação do referido tributo no âmbito do Estado do Espírito Santo, nos termos que refere a petição inicial.

A magistrada primeva, denegou a segurança pleiteada nos seguintes termos:

O mandado de segurança é o meio constitucional hábil a proteger direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, lesado ou ameaçado de lesão em virtude de ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, independentemente de dilação probatória.

No caso, verifica-se que a(s) parte(s) impetrante(s) sustenta(m) a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

Com efeito, recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019/DF, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A ementa do referido julgado foi assim redigida:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL- MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

O E. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87 de 2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “
suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS
”.

Em razão dessa orientação, o E. STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Sobreveio, então, na data de 05.01.2022, a publicação da Lei Complementar n. 190 de 2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL e em seu art. 3º assim dispõe:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Desse modo, verifica-se que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal.

No entanto, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do ICMS-DIFAL foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema - no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.

Raciocínio análogo foi desenvolvido pelo eg. STF, no Tema n. 1.094 da repercussão geral:

I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

Neste mesmo sentido, entendeu a Egrégia Presidência do TJES no julgamento da suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, a saber:

“Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque,
ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

(...)

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022,
compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos
.”

Assim, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF).

Ante o exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Condeno
a(s) parte(s) impetrante(s) ao pagamento das custas processuais.

Pois bem.

Em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Portanto, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

In casu
, a MM. Juíza de Direito já havia reconhecido a “determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal” e ressalvou que “não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal”.

Desta feita, a conclusão alcançada na sentença guerreada no sentido de que “a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF)” está em consonância com o que restou decidido pela Corte Suprema.

Assim, não merece acolhida a pretensão recursal, considerando que o recurso de apelação cível em análise pugna pela reforma da r. sentença pretendendo exclusivamente a aplicação da anterioridade anual.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença objurgada.

Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENT
O: 09/04/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente. Colenda Câmara.

Pedi vista do processo em sessão pretérita para melhor exame da matéria em debate e assim procedendo alcancei conclusão diversa daquela a que chegou a eminente relatora Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, razão pela qual desde já rogo-lhe vênia.

Na petição inicial da demanda pretendeu a autora/apelante a concessão da segurança no sentido de “deixar de recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, até o final do exercício financeiro de 2022, por força da anterioridade anual prevista no artigo 150, III, b, da CF/88, não observada pelo Impetrado, e enquanto não for editada lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, respeitando ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”.

O ilustre magistrado singular denegou a segurança sob o entendimento de que “já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF).”

A eminente Relatora, concluiu pelo desprovimento do recurso.

Cinge-se a controvérsia, portanto, em definir o termo inicial para exigência do Diferencial de Alíquotas do ICMS – Difal.

No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093). No referido julgamento também restou decidido que “são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.”

Em 04-01-2022 foi editada a Lei complementar n. 190, que alterou a Lei n. 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo, tornando possível a cobrança do Difal.

Sobre a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 o artigo 3º estabeleceu que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Ou seja, só seria possível a cobrança do Difal noventa dias após a publicação da lei, sendo este o entendimento sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7.066, 7.078 e 7.070
1
(acórdãos ainda não publicados).

Dito isso, conclui-se que o termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela.

Posto isso, rogando vênias mais uma vez à ilustre Relatora, dou parcial provimento ao recurso e concedo parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido pela impetrante o Difal ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas por ela a consumidores finais domiciliados neste Estado até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, que ocorreu no dia 05 de janeiro de 2022.

É como voto.

*

VOTO COMPLEMENTAR

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Eminentes Pares,

Na sessão do dia 05/03/2024, o eminente Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA pediu vista dos autos e inaugurou divergência para dar parcial provimento ao recurso interposto por
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
e conceder parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido pela impetrante o Difal ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas por ela a consumidores finais domiciliados neste Estado até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, que ocorreu no dia 05 de janeiro de 2022.

Após atenta leitura do voto de divergência inaugurado pelo eminente Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, ao qual tive acesso previamente via sistema
PJe,
avaliei ser oportuno tecer algumas considerações pontuais acerca da devolutividade recursal no caso em análise.

De plano, ressalto que não desconheço a decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação.
(Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070).

A referida tese, inclusive, vem sendo aplicada em processos sob a minha relatoria. Todavia, o caso em tela possui uma peculiaridade processual. Explico.

Na peça vestibular no
mandamus,
a empresa impetrante, ora apelante, requereu a concessão da segurança com o objetivo de assegurar o seu direito para deixar de recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, até o final do exercício financeiro de 2022, por força da anterioridade anual prevista no artigo 150, III, b, da CF/88, não observada pelo Impetrado, e enquanto não for editada lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, respeitando ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Oportuno transcrever,
in litteris,
o pedido inserto na exordial:

VII.6
Ao final, seja
CONCEDIDA A SEGURANÇA
pleiteada, para assegurar à Impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos (incluindo aquelas mencionadas no pedido de liminar), deixar de recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, até o final do exercício financeiro de 2022, por força da anterioridade anual prevista no artigo 150, III, b, da CF/88, não observada pelo Impetrado, e enquanto não for editada lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, respeitando ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, por ser esta uma questão da mais lídima JUSTIÇA - (grifos do original).

O mandado de segurança em análise, portanto, pretendida a observância da
anterioridade anual
e
nonagesimal
, de modo desobrigar a empresa impetrante a recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado.

Após o
iter
procedimental, conforme já destacado em meu voto inicial, sobreveio prolação de sentença denegando a segurança pretendida. A MM. Juíza de Direito reconheceu, à época, a existência de determinação expressa presente no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 quanto à sujeição apenas à regra da anterioridade nonagesimal, porém entendeu que “não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal”.

Em seu recurso de apelação,
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
aduziu, em síntese, que a Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu dispositivos que efetivamente implementam uma nova modalidade tributária, qual seja o ICMS-DIFAL, ao passo em que regula toda a sua regra matriz de incidência, de modo que deverá se submeter ao mandamento do

artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal
.

Importante frisar que, muito embora a exordial tenha pleiteado a observância da anterioridade anual e nonagesimal,
o recurso ora analisado por esta E. Terceira Câmara Cível acabou por devolver tão somente a aplicação da anterioridade anual.
Não há, em nenhum trecho do recurso, qualquer pleito de reforma pugnando pela aplicação da anterioridade nonagesimal.

Justamente em razão disso, destaquei anteriormente que “...não merece acolhida a pretensão recursal, considerando que o recurso de apelação cível em análise pugna pela reforma da r. sentença pretendendo exclusivamente a aplicação da anterioridade anual”

Mister destacar a conclusão da peça recursal em voga e o pedido realizado:

[...]

Dessa forma, Excelências, em absoluto respeito ao princípio constitucional da anterioridade tributária e mesmo da segurança jurídica, bem como com amplo respaldo na jurisprudência acima colacionada, é certo que a r .decisão deve ser reformada, sendo imperiosa a concessão da segurança pleiteada a fim de assegurar à Impetrante a
inexigência do ICMS-DIFAL até o
fim do exercício de 2022
, determinando a aplicação dos efeitos da Lei Complementar nº 190/22, publicada em 05.01.2022, somente no exercício de 2023,
em total respeito ao princípio da anterioridade tributária, prevista na alínea “b” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal.

IV -
DOS PEDIDOS:

Isto posto, requer seja recebido e processado o presente recurso no efeito suspensivo, e por conseguinte
a apreciação da matéria arguida nestas razões
, reformando-se a sentença de primeiro grau nos termos postulados, e com o acolhimento e procedência desta apelação, nos termos requeridos, condenando a Apelada ao pagamento dos honorários advocatícios, custas e despesas processuais - (destaquei).

Verifica-se, portanto, que o pleito recursal devolveu a esta instância apenas a análise com relação à aplicação da anterioridade tributária, prevista na alínea “b” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal, não trazendo qualquer pedido, tese ou fundamento pela aplicação da anterioridade nonagesimal, que, por sua vez, está prevista na alínea “c” do inciso III do mesmo dispositivo Constitucional supracitado.

Nessa linha, importante destacar que “
No âmbito da devolução, o tribunal poderá apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida,

mas a extensão do que será analisado é definida pelo pedido do recorrente
. Em seu julgamento,

o acórdão deverá limitar-se a acolher ou rejeitar o que lhe for requerido pelo apelante, para que não haja ofensa aos princípios da disponibilidade da tutela jurisdicional e o da adstrição do julgamento ao pedido
”
(STJ - REsp: 1909451 SP 2019/0356294-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 23/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2021).

Assim, da mesma forma que a propositura da demanda propicia a delimitação da
res in iudicium deducta
, é por intermédio da interposição do recurso, na produção de seu efeito devolutivo, que se dá a autorização ao tribunal para o exercício de seu poder jurisdicional.

Nesse sentido, destaco a doutrina acerca do tema:

"O CPC/2015 manteve a opção de vincular o efeito devolutivo ao princípio dispositivo, consagrando a regra geral de transferir ao juízo recursal apenas o capítulo ou parte da decisão impugnada pelo apelante (tantum devolutum quantum apellatum)
. Essa era, e ainda é, a regra geral, contida no caput do art. 515 do CPC/1973 e reproduzida, em sua essência, no caput do art. 1.013 do CPC/2015. Embora nem sempre tenha sido assim, trata-se de tradição incorporada ao direito brasileiro desde o Código de Processo Civil de 1939, com raríssimas exceções
(ALVIM, Arruda. 33. Apelação In: ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021).

____________

"O efeito devolutivo possui duas dimensões identificadas pela doutrina – horizontal e vertical. Em sua dimensão horizontal, possuindo a decisão dois capítulos e tendo a parte impugnado apenas um deles, o outro não poderá, automaticamente, ser objeto de análise pelo Tribunal, pois não fora objeto de irresignação. A dimensão horizontal dos recursos, assim, limita o conhecimento da matéria recorrida aos capítulos impugnados.

É manifestação do princípio dispositivo, impedindo que o Tribunal conheça de matéria que não foi objeto de pedido do recorrente ( CPC 141 e 1013). O recurso interposto devolve ao Tribunal ad quem a matéria efetivamente impugnada.
O Tribunal só pode julgar o que estiver contido nas razões de recurso, nos limites do pedido de nova decisão (tantum devolutum quantum appellatum).
"
(JÚNIOR, José. 4. Produção da Prova nos Tribunais In: JÚNIOR, José. Produção de Provas em Sede Recursal. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2020)

In casu
considerando que a aplicação da anterioridade nonagesimal não foi levantada nas razões do recurso de apelação, deve ser aplicado o princípio
tantum devolutum quantum apellatum
, ou seja, somente será objeto de revisão pelo Órgão
ad quem
a matéria devidamente impugnada, sob pena de incidir em julgamento ultra petita, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Assim, não entendo ser o caso conferir parcial provimento ao recurso, uma vez que não identifico qualquer substrato que sustente tal aproveitamento parcial.

Ante o exposto, com a devida vênia aos entendimentos diversos, mantenho o meu voto anteriormente proferido, no sentido de CONHECER do recurso de apelação cível interposto por
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
e, no tocante ao mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

DATA DA SESSÃO: 30/04/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Acompanho o voto divergente do Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Acompanho o voto do Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira.

*

ts

1
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PEDIDO DE VISTA

VOTO

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Senhor Presidente. Colenda Câmara.

Pedi
vista do processo em sessão pretérita para melhor exame da matéria em debate e
assim procedendo a
lcancei conclusão
diversa daquela a
que chegou
a
eminente
relator
a

Desembargador
a

Débora Maria Ambos Corrêa da Silva
,
razão pela qual desde já rogo-
lhe
vênia
.

Na petição inicial da demanda pretendeu
a
autor
a
/apelante a concessão da segurança no sentido de “deixar de recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais
si
tuados neste Estado, até o final do exercício financeiro de 2022, por força da anterioridade anual prevista no artigo 150, III, b, da CF/88, não observada pelo Impetrado, e enquanto não for editada lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, respeitando ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”.

O

ilustre
magistrado singular
denegou a segurança sob o entendimento de que
“já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF).”

A eminente Relatora, concluiu pelo desprovimento do recurso.

Cinge-se a controvérsia,
portanto,
em definir
o termo inicial para exigência do Diferencial de Alíquotas do ICMS – Difal
.

No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093).
N
o referido julgamento também restou decidido que “são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
.”

Em 0
4
-01-2022 foi editada a Lei
complementar
n. 190, que alterou a Lei n. 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do
tributo
, tornando possível a cobrança do Difal.

Sobre a eficácia da Lei
complementar
n. 190/202
2

o artigo 3º
estabeleceu que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Ou seja,
só seria possível a cobrança do Difal noventa dias após a publicação da lei, sendo este o entendimento sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7.066, 7.078 e 7.070
1
(acórdão
s
ainda não publicado
s
).

Dito isso, conclui-se que
o termo inicial para exigência do Difal
no Estado
do Espírito Santo
é
90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022
uma vez que:
(1)

a cobrança do Difal s
ó é possível após a edição
da Lei
complementar
n. 190/2022;
(2)
a
lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei
complementar
n. 190/2022 está condicionada à edição
desta
;
e (3)
a
eficácia
da Lei
complementar
n. 190/2022
deu-se
90 (noventa) dias a partir d
a
publicação
dela
.

Posto isso, rogando vênias mais uma vez
à
ilustre Relatora, dou parcial provimento ao recurso
e concedo parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido
pela impetrante
o Difal
ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas p
or

ela
a consumidores finais
domiciliados
neste Estado
até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, que ocorreu no dia 05 de janeiro de 2022.

É como voto.

1
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato tido como coator praticado pelo GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (objetivando seja reconhecido o direito da Impetrante em não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo), denegou a segurança pretendida.

Irresignada, a parte Apelante aduz, em síntese, que a Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu dispositivos que efetivamente implementam uma nova modalidade tributária, qual seja o ICMS-DIFAL, ao passo em que regula toda a sua regra matriz de incidência, de modo que deverá se submeter ao mandamento do artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 7262706, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o intuito de impedir a cobrança de DIFAL.
A parte ora recorrente se insurgiu contra a aplicação imediata do Convênio ICMS 236, de 27 de dezembro de 2021, que instituiu a cobrança do ICMS-DIFAL sem editar a competente Lei Ordinária Estadual para regulamentar a exação do referido tributo no âmbito do Estado do Espírito Santo, nos termos que refere a petição inicial.

A magistrada primeva, denegou a segurança pleiteada nos seguintes termos:

O mandado de segurança é o meio constitucional hábil a proteger direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, lesado ou ameaçado de lesão em virtude de ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, independentemente de dilação probatória.

No caso, verifica-se que a(s) parte(s) impetrante(s) sustenta(m) a impossibilidade de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

Com efeito, recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019/DF, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A ementa do referido julgado foi assim redigida:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL- MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

O E. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87 de 2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “
suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS
”.

Em razão dessa orientação, o E. STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Sobreveio, então, na data de 05.01.2022, a publicação da Lei Complementar n. 190 de 2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL e em seu art. 3º assim dispõe:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Desse modo, verifica-se que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal.

No entanto, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do ICMS-DIFAL foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema - no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.

Raciocínio análogo foi desenvolvido pelo eg. STF, no Tema n. 1.094 da repercussão geral:

I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.

Neste mesmo sentido, entendeu a Egrégia Presidência do TJES no julgamento da suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, a saber:

“Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque,
ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

(...)

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022,
compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos
.”

Assim, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF).

Ante o exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Condeno
a(s) parte(s) impetrante(s) ao pagamento das custas processuais.

Pois bem.

Em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Portanto, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

In casu
, a MM. Juíza de Direito já havia reconhecido a “determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal” e ressalvou que “não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal”.

Desta feita, a conclusão alcançada na sentença guerreada no sentido de que “a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF)” está em consonância com o que restou decidido pela Corte Suprema.

Assim, não merece acolhida a pretensão recursal, considerando que o recurso de apelação cível em análise pugna pela reforma da r. sentença pretendendo exclusivamente a aplicação da anterioridade anual.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença objurgada.

Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

É como voto.

VOTO COMPLEMENTAR

EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA

PELO E. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Eminentes Pares,

Na sessão do dia 05/03/2024, o eminente Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA pediu vista dos autos e inaugurou divergência para dar parcial provimento ao recurso interposto por
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
e conceder parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido pela impetrante o Difal ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas por ela a consumidores finais domiciliados neste Estado até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, que ocorreu no dia 05 de janeiro de 2022.

Após atenta leitura do voto de divergência inaugurado pelo eminente Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, ao qual tive acesso previamente via sistema
PJe,
avaliei ser oportuno tecer algumas considerações pontuais acerca da devolutividade recursal no caso em análise.

De plano, ressalto que não desconheço a decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação.
(Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070).

A referida tese, inclusive, vem sendo aplicada em processos sob a minha relatoria. Todavia, o caso em tela possui uma peculiaridade processual. Explico.

Na peça vestibular no
mandamus,
a empresa impetrante, ora apelante, requereu a concessão da segurança com o objetivo de assegurar o seu direito para deixar de recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, até o final do exercício financeiro de 2022, por força da anterioridade anual prevista no artigo 150, III, b, da CF/88, não observada pelo Impetrado, e enquanto não for editada lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, respeitando ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Oportuno transcrever,
in litteris,
o pedido inserto na exordial:

VII.6
Ao final, seja
CONCEDIDA A SEGURANÇA
pleiteada, para assegurar à Impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos (incluindo aquelas mencionadas no pedido de liminar), deixar de recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, até o final do exercício financeiro de 2022, por força da anterioridade anual prevista no artigo 150, III, b, da CF/88, não observada pelo Impetrado, e enquanto não for editada lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, respeitando ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, por ser esta uma questão da mais lídima JUSTIÇA - (grifos do original).

O mandado de segurança em análise, portanto, pretendida a observância da
anterioridade anual
e
nonagesimal
, de modo desobrigar a empresa impetrante a recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado.

Após o
iter
procedimental, conforme já destacado em meu voto inicial, sobreveio prolação de sentença denegando a segurança pretendida. A MM. Juíza de Direito reconheceu, à época, a existência de determinação expressa presente no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 quanto à sujeição apenas à regra da anterioridade nonagesimal, porém entendeu que “não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal”.

Em seu recurso de apelação,
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
aduziu, em síntese, que a Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu dispositivos que efetivamente implementam uma nova modalidade tributária, qual seja o ICMS-DIFAL, ao passo em que regula toda a sua regra matriz de incidência, de modo que deverá se submeter ao mandamento do
artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal
.

Importante frisar que, muito embora a exordial tenha pleiteado a observância da anterioridade anual e nonagesimal,
o recurso ora analisado por esta E. Terceira Câmara Cível acabou por devolver tão somente a aplicação da anterioridade anual.
Não há, em nenhum trecho do recurso, qualquer pleito de reforma pugnando pela aplicação da anterioridade nonagesimal.

Justamente em razão disso, destaquei anteriormente que “...não merece acolhida a pretensão recursal, considerando que o recurso de apelação cível em análise pugna pela reforma da r. sentença pretendendo exclusivamente a aplicação da anterioridade anual”

Mister destacar a conclusão da peça recursal em voga e o pedido realizado:

[...]

Dessa forma, Excelências, em absoluto respeito ao princípio constitucional da anterioridade tributária e mesmo da segurança jurídica, bem como com amplo respaldo na jurisprudência acima colacionada, é certo que a r .decisão deve ser reformada, sendo imperiosa a concessão da segurança pleiteada a fim de assegurar à Impetrante a
inexigência do ICMS-DIFAL até o
fim do exercício de 2022
, determinando a aplicação dos efeitos da Lei Complementar nº 190/22, publicada em 05.01.2022, somente no exercício de 2023,
em total respeito ao princípio da anterioridade tributária, prevista na alínea “b” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal.

IV -
DOS PEDIDOS:

Isto posto, requer seja recebido e processado o presente recurso no efeito suspensivo, e por conseguinte
a apreciação da matéria arguida nestas razões
, reformando-se a sentença de primeiro grau nos termos postulados, e com o acolhimento e procedência desta apelação, nos termos requeridos, condenando a Apelada ao pagamento dos honorários advocatícios, custas e despesas processuais - (destaquei).

Verifica-se, portanto, que o pleito recursal devolveu a esta instância apenas a análise com relação à aplicação da anterioridade tributária, prevista na alínea “b” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal, não trazendo qualquer pedido, tese ou fundamento pela aplicação da anterioridade nonagesimal, que, por sua vez, está prevista na alínea “c” do inciso III do mesmo dispositivo Constitucional supracitado.

Nessa linha, importante destacar que “
No âmbito da devolução, o tribunal poderá apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida,

mas a extensão do que será analisado é definida pelo pedido do recorrente
. Em seu julgamento,
o acórdão deverá limitar-se a acolher ou rejeitar o que lhe for requerido pelo apelante, para que não haja ofensa aos princípios da disponibilidade da tutela jurisdicional e o da adstrição do julgamento ao pedido
” (STJ - REsp: 1909451 SP 2019/0356294-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 23/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2021).

Assim, da mesma forma que a propositura da demanda propicia a delimitação da
res in iudicium deducta
, é por intermédio da interposição do recurso, na produção de seu efeito devolutivo, que se dá a autorização ao tribunal para o exercício de seu poder jurisdicional.

Nesse sentido, destaco a doutrina acerca do tema:

"O CPC/2015 manteve a opção de vincular o efeito devolutivo ao princípio dispositivo, consagrando a regra geral de transferir ao juízo recursal apenas o capítulo ou parte da decisão impugnada pelo apelante (tantum devolutum quantum apellatum)
. Essa era, e ainda é, a regra geral, contida no caput do art. 515 do CPC/1973 e reproduzida, em sua essência, no caput do art. 1.013 do CPC/2015. Embora nem sempre tenha sido assim, trata-se de tradição incorporada ao direito brasileiro desde o Código de Processo Civil de 1939, com raríssimas exceções
(ALVIM, Arruda. 33. Apelação In: ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021).

____________

"O efeito devolutivo possui duas dimensões identificadas pela doutrina – horizontal e vertical. Em sua dimensão horizontal, possuindo a decisão dois capítulos e tendo a parte impugnado apenas um deles, o outro não poderá, automaticamente, ser objeto de análise pelo Tribunal, pois não fora objeto de irresignação. A dimensão horizontal dos recursos, assim, limita o conhecimento da matéria recorrida aos capítulos impugnados.

É manifestação do princípio dispositivo, impedindo que o Tribunal conheça de matéria que não foi objeto de pedido do recorrente ( CPC 141 e 1013). O recurso interposto devolve ao Tribunal ad quem a matéria efetivamente impugnada.
O Tribunal só pode julgar o que estiver contido nas razões de recurso, nos limites do pedido de nova decisão (tantum devolutum quantum appellatum).
"
(JÚNIOR, José. 4. Produção da Prova nos Tribunais In: JÚNIOR, José. Produção de Provas em Sede Recursal. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2020)

In casu
considerando que a aplicação da anterioridade nonagesimal não foi levantada nas razões do recurso de apelação, deve ser aplicado o princípio
tantum devolutum quantum apellatum
, ou seja, somente será objeto de revisão pelo Órgão
ad quem
a matéria devidamente impugnada, sob pena de incidir em julgamento ultra petita, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Assim, não entendo ser o caso conferir parcial provimento ao recurso, uma vez que não identifico qualquer substrato que sustente tal aproveitamento parcial.

Ante o exposto, com a devida vênia aos entendimentos diversos, mantenho o meu voto anteriormente proferido, no sentido de CONHECER do recurso de apelação cível interposto por
A POPULAR CESTAS BÁSICAS DE ALIMENTOS LTDA
e, no tocante ao mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.