Tribunal: TJES
Processo: 5003837-42.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-09-04

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DEFENSIVO – INDULTO NATALINO – DECRETO Nº 11.302/22 – INDEFERIMENTO –
PEDIDO DE
AFASTAMENTO DA NORMA IMPEDITIVA PREVISTA NO ARTIGO 7º, § 1º, DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/22 –
INCABÍVEL –
NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE –
AFASTAR
RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS
UNIFICADAS – DESCABIMENTO
– RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. O artigo 7º, § 1º, do Decreto Presidencial nº 11.302/22 dispõe que “
O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.
”. 2. Restando demonstrado o envolvimento do reeducando com grupo criminoso dedicado ao tráfico ilícito de drogas, na condição de colaborador, fato consubstanciado na condenação, por duas vezes, pela prática delituosa prevista no artigo 37, da Lei nº 11.343/06, mostra-se correto o reconhecimento da vedação inclusa no artigo 7º, § 1º, do Decreto Presidencial nº 11.302/22. 3. “
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema n. 941 (RE n. 972.598/RS, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, j. 4/5/2020, ata de julgamento publicada em 12/5/2020), fixou a tese de que, havendo a ouvida do apenado perante o Juízo da Execução, em audiência de justificação, com a presença do defensor e do Ministério Público, não se exige a realização de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar, o que supriria, inclusive, eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no referido PAD.
[...].
(STJ; AgRg-HC 819.921; Proc. 2023/0141897-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 14/09/2023).
”. 4. Assim, incabível o acolhimento do pedido de reconhecimento da nulidade do procedimento administrativo que resultou no reconhecimento de falta grave, sob a alegação de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a posterior realização de audiência de justificação. 5. “
A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. [...]. (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).
”. 6. A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003837-42.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: LUIZ PEDRO MORAES FILHO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO DEFENSIVO – INDULTO NATALINO – DECRETO Nº 11.302/22 – INDEFERIMENTO –
PEDIDO DE
AFASTAMENTO DA NORMA IMPEDITIVA PREVISTA NO ARTIGO 7º, § 1º, DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/22 –
INCABÍVEL –
NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA – IMPOSSIBILIDADE –
AFASTAR
RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS
UNIFICADAS – DESCABIMENTO
– RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. O artigo 7º, § 1º, do Decreto Presidencial nº 11.302/22 dispõe que “
O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto.
”. 2. Restando demonstrado o envolvimento do reeducando com grupo criminoso dedicado ao tráfico ilícito de drogas, na condição de colaborador, fato consubstanciado na condenação, por duas vezes, pela prática delituosa prevista no artigo 37, da Lei nº 11.343/06, mostra-se correto o reconhecimento da vedação inclusa no artigo 7º, § 1º, do Decreto Presidencial nº 11.302/22. 3. “
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema n. 941 (RE n. 972.598/RS, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, j. 4/5/2020, ata de julgamento publicada em 12/5/2020), fixou a tese de que, havendo a ouvida do apenado perante o Juízo da Execução, em audiência de justificação, com a presença do defensor e do Ministério Público, não se exige a realização de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar, o que supriria, inclusive, eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no referido PAD.
[...].
(STJ; AgRg-HC 819.921; Proc. 2023/0141897-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 14/09/2023).
”. 4. Assim, incabível o acolhimento do pedido de reconhecimento da nulidade do procedimento administrativo que resultou no reconhecimento de falta grave, sob a alegação de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a posterior realização de audiência de justificação. 5. “
A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. [...]. (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).
”. 6. A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes. 7. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5003837-42.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: LUIZ PEDRO MORAES FILHO
Advogado(s) do reclamante: LUCAS MENEGUSSI MEDEIROS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de agravo de execução penal interposto pela defesa de
LUIZ PEDRO MORAES FILHO
, inconformada com a decisão acostada no mov. 119.1 da Execução Penal nº 2000673-35.2021.8.08.0030, proferida pela magistrada da 2ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que indeferiu o seu pedido de extinção da punibilidade da guia de execução referente à Ação Penal nº 0009309-58.2020.8.08.0030, com base no indulto presidencial do Decreto Presidencial nº 11.302/22, reconheceu a prática de falta grave, com fulcro no artigo 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal, regredindo-o definitivamente de regime e fixando nova data-base para os benefícios progressivos, e ainda, unificou as suas penas corpóreas.

Em razões recursais sediadas no mov. 148.1, o agravante pleiteia a reforma da decisão de primeiro grau para que seja concedido o indulto natalino de 2022, tendo em vista o preenchimento dos requisitos do artigo 7º, inciso VI, do Decreto Presidencial nº 11.302/22.

Pleiteia, ainda, o reconhecimento da nulidade do procedimento administrativo que resultou no reconhecimento de falta grave, sob a alegação de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Por fim, pugna pela alteração do patamar fracionário para progressão de regime aplicado em relação às condenações referentes às Ações Penais nºs 0001896-23.2022.8.08.0030 e 0009309-58.2020.8.08.0030.

Pois bem.

Acerca do pedido de concessão do indulto presidencial do Decreto Presidencial nº 11.302/22, sustenta a defesa do reeducando que “
[...] as ações penais originarias, e o transcurso da execução não demonstraram a atuação estável e permanente do apenado com alguma organização criminosa em específico
”, razão pela qual seria incabível a aplicação da vedação do artigo 7º, § 1º, do Decreto Presidencial nº 11.302/22.

Sustenta, ainda, que o mesmo “
[...] não possui em seu acervo de condenações, qualquer crime impeditivo, que de alguma forma seja óbice a aplicação do
ART. 5º DO DECRETO N.º 11.302/22
ao crime previsto no
ART. 14
(AÇÃO PENAL N.º 0009309-58.2020.8.08.0030)
”.

Analisando a decisão ora objurgada, imperioso destacar que a magistrada da 2ª Vara Criminal de Linhares indeferiu o pedido de extinção da punibilidade da guia de execução referente à Ação Penal nº 0009309-58.2020.8.08.0030, com base no indulto presidencial do ano de 2022, além de outros fundamentos, ao salientar que o reeducando seria impedido de ser agraciado com tal benesse, em função de possuir 02 (duas) condenações distintas pela prática do delito previsto no artigo 37, da Lei nº 11.343/06 (colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei).

Por ser oportuno, destaco que o impedimento delineado decorreria do incluso no § 1º, do artigo 7º, do Decreto Presidencial nº 11.302/22, que dispõe que “
o indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto
”.

Em conformidade com o delineado pela magistrada
a quo
, importante rememorar que o reeducando foi condenado, em duas oportunidades (Ações Penais nºs 0001864-18.2022.8.08.0030 e 0001896-23.2022.8.08.0030), por ter, na condição de advogado de pessoa apontada como chefe de uma organização criminosa voltada para o tráfico de drogas, colaborado como informante dele, ao intermediar a comunicação entre os integrantes de grupo criminoso que estavam presos.

Por ser oportuno, transcrevo o seguinte trecho da decisão ora objurgada:

Não obstante, é possível observar ainda, dos demais elementos constantes do processo executivo, que se trata de pessoa é impedida de ser agraciada com o Indulto. Explico.

O Reeducando possui duas condenações distintas pela prática do delito previsto no artigo 37, da Lei nº. 11.343/06, de modo que uma delas se refere a conduta delituosa praticada no curso da execução que deu origem a conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade.

O artigo 37, da Lei nº. 11.343/06 assim dispõe:

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Ao se examinar o conteúdo da sentença condenatória proferida no
Processo Criminal 0001864-18.2022.8.08.0030
, podemos observar que foi imputada ao Reeducando a conduta de ter colaborado como informante de organização criminosa na medida em que intermediava a comunicação entre os integrantes do grupo através de cartas, cujo conteúdo era por ele transmitida através de contato com seus clientes nas unidades prisionais, vez que atuava como advogado da pessoa apontada como chefe da organização. Cito abaixo trechos extraídos da sentença condenatória (
págs. 29 e 36 do mov. sequencial 98.1
):

“
Entrementes, a despeito da versão dos acusados, no sentido de que a carta não possuía cunho criminoso,
as provas reunidas deixam evidente que os recados diziam respeito à atuação criminosa ligada ao tráfico de drogas
.

(...)

Ou seja, o réu
LUIZ PEDRO MORAES FILHO
colaborou, como informante, com a associação formada entre o réu
FÁBIO MARCELINO GONÇALVES
e o indivíduo identificado por “NEGÃO”, destinada à prática de tráfico de drogas,
incorrendo, com isso, no crime tipificado no art. 37 da Lei 11.343/06
.

Aliás, cabe ressaltar que tal prática não é isolada na vida do acusado
LUIZ PEDRO MORAES FILHO
, uma vez que, conforme fls. 138/145, responde a outra Ação Penal,
j
ustamente por transmitir recados de tráfico entre um integrante de um grupo criminoso que estava preso e outro que estava em liberdade.

Dessa forma, as provas produzidas durante a persecução penal demonstraram, de maneira incontroversa, que o réu
LUIZ PEDRO MORAES FILHO
colaborou, como informante, para associação dedicada à prática de tráfico de drogas,
incorrendo, com isso, no crime tipificado no art. 37 da Lei 11.343/06, mostrando-se necessária, portanto, a desclassificação dos delitos inicialmente imputados
.

Para além disso, o acervo probatório logrou demonstrar que os crimes foram praticados
nas dependências de estabelecimento prisional
, incidindo, com isso, a majorante do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, segundo a qual: (..)”

É imperioso destacar, ainda, que a sentença penal condenatória proferida no
Processo Criminal 0001896-23.2022.8.08.0030
atribui conduta ilícita semelhante. Vejamos os seguintes trechos retirados da condenação (
págs. 40, 46-48 e 52 do mov. sequencial 96.1
):

“
Entrementes, a despeito da negativa de autoria por parte do réu
LUIZ PEDRO MORAES FILHO
, e da tentativa de DANIEL MENEZES PIMENTA DOS SANTOS e DANIEL DJANILTON DA SILVA RODRIGUES em isentá-lo das imputações,
as provas reunidas deixam evidente que os recados enviados por aquele diziam respeito à atuação criminosa ligada ao tráfico de drogas
.

(...)

Infere-se, portanto, que o acervo probatório revela que DANIEL MENEZES PIMENTA DOS SANTOS integrava grupo criminoso dedicado ao tráfico de drogas, tendo como integrantes DANIEL DJANILTON DA SILVA RODRIGUES e outras pessoas identificadas no Relatório de Análise do Aparelho Celular, e que o acusado LUIZ PEDRO MORAES FILHO, na condição de advogado, colaborou com o grupo, transmitindo informações entre DANIEL MENEZES PIMENTA DOS SANTOS, que estava solto, e DANIEL DJANILTON DA SILVA RODRIGUES, o qual estava preso no CDPCOL, sobre a atuação do grupo.

(...)

Ou seja, o réu LUIZ PEDRO MORAES FILHO colaborou, como informante, com o grupo destinado à prática de tráfico, integrado, dentre outros, por DANIEL MENEZES PIMENTA DOS SANTOS e DANIEL DJANILTON DA SILVA RODRIGUES, incorrendo, com isso, no crime tipificado no art. 37 da Lei 11.343/06.

(...)

Dessa forma, as provas produzidas durante a persecução penal demonstraram, de maneira incontroversa, que o réu LUIZ PEDRO MORAES FILHO colaborou, como informante, para grupo dedicado à prática de tráfico de drogas, incorrendo, com isso, no crime tipificado no art. 37 da Lei 11.343/06, mostrando-se necessária, portanto, a desclassificação dos delitos inicialmente imputados.”

Por todo o acima exposto, apura-se que o Reeducando integra facção criminosa voltada a prática de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo incabível, portanto, o reconhecimento do Indulto em seu favor, face impedimento legal previsto no supra citado § 1º do artigo 7º, do Decreto Executivo em comento,

Assim, o indulto deve ser indeferido tanto para que o reeducando não se beneficie da própria torpeza, quanto por integrar facção criminosa, como exposto supra.

Portanto, restando evidenciado o envolvimento do reeducando com grupo criminoso dedicado ao tráfico ilícito de drogas, tenho que se mostra correta a impossibilidade de extinção da punibilidade da guia de execução referente à Ação Penal nº 0009309-58.2020.8.08.0030, com base no indulto presidencial do Decreto Presidencial nº 11.302/22, diante da vedação do artigo 7º, § 1º, do mencionado decreto presidencial.

Acerca da alegação de que seria necessária a demonstração de um vínculo permanente entre o reeducando e a facção criminosa para caracterização do mencionado impedimento, importante rememorar que o favor legal ostenta caráter taxativo, como decorrência de opção do Chefe do Poder Executivo, de modo que a norma do decreto de regência deve ser interpretada restritivamente, ou seja, é incabível a extensão da previsão legal por métodos de hermenêutica.

Assim, ao contrário do que salienta a defesa do reeducando, tendo o ato de indulgência do Presidente da República se limitado a asseverar a impossibilidade de concessão do indulto aos integrantes de facções criminosas, ou seja, não impondo a necessidade de demonstração de outros requisitos, mostra-se impossível acrescentar a exigência de que o vínculo com o grupo criminoso seja estável e duradouro.

Por fim, cumpre ressaltar, em conformidade com os ensinamentos de César Dario Mariano da Silva (Lei de drogas comentada. 2ª. ed. São Paulo: APMP – Associação Paulista do Ministério Público, 2016, pág. 128), que “
[...] a ação típica
[do crime do artigo 37, da Lei nº 11.343/06]
é colaborar, que pressupõe auxílio para a atividade-fim do grupo, associação ou organização, ou seja, para a prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput, § 1º, ou 34.
”, razão pela qual “
Há necessidade de que a informação repassada pelo sujeito ativo possua alguma importância para a realização dos crimes pelo grupo, associação ou organização. Se a informação não tiver qualquer relevância, não ocorrerá o delito por atipicidade da conduta
”.

Ainda complementa que “c
uida-se de outro caso de exceção pluralista à teoria unitária no concurso de pessoas. Isso porque, a rigor, o agente seria partícipe do crime para o qual está colaborando com as informações. No entanto, o legislador resolveu punir o autor de forma mais branda, criando o tipo autônomo
”.

Desse modo, evidente que o colaborador deve ser entendido como integrante do grupo criminoso, pois, apesar de a sua conduta ser considerada menor, além de integrar a divisão de tarefas existentes dentro da organização, mostra-se fundamental para o desenvolvimento e perpetuação das suas atividades.

Por fim, em conformidade com o já decidido quando do julgamento do
Habeas Corpus
nº 5014527-67.2023.8.08.0000, por esta colenda 1ª Câmara Criminal, urge salientar que também não se mostraria cabível a extinção da punibilidade da guia de execução referente à Ação Penal nº 0009309-58.2020.8.08.0030, com base no indulto presidencial do Decreto Presidencial nº 11.302/22, uma vez que o decreto é expresso em impossibilitar a extensão às penas restritivas de direitos, e assim, que “
[...]
não é plausível se conceder o indulto a reeducando que teve a sua reprimenda convertida em privativa de liberdade, diante do descumprimento das condições que lhe foram impostas em relação às penas restritivas de direito, sob pena de se premiar a sua própria indisciplina
”.

No mesmo sentido é o entendimento delineado pela Procuradoria de Justiça (id 8290562),
in verbis
:

Observamos, no entanto, que a referida pretensão não merece ser acolhida.

Nessa quadra, salienta-se que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, em seu artigo 5º, preceitua que:

Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.

No caso dos autos, o agravante foi condenado na AP 0009309-58.2020.8.08.0030, quando teve suas penas restritivas de direitos reconvertidas em pena privativa de liberdade, em razão da prática de falta grave no curso da execução, nos termos da decisão proferida em audiência.

Tendo em vista que a condenação originária na ação penal n. 0009309-58.2020.8.08.0030 é por pena restritiva de direito, é totalmente incabível a aplicação do benefício presidencial, senão vejamos:

Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às:

I - penas restritivas de direitos;

II - penas de multa;

III - pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo.

Nesse sentido é o entendimento C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 8º, I, DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. INDULTO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Revela-se inadmissível a concessão do indulto previsto no Decreto Presidencial n. 11.302/2022 a penas restritivas de direito, na linha da vedação contida no art. 8º, I, da norma presidencial. Precedentes desta Corte. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.124.044; Proc. 2024/0046202-1; RO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/04/2024; DJE 23/04/2024)

A partir daí, verifico que o agravante teve sua sanção reconvertida em pena privativa de liberdade. Ou seja, estamos diante de uma pena originariamente restritiva de direitos - a qual impede a concessão do indulto natalino - e que a mesma apenas se tornou em privativa de liberdade pela desídia do executado, de forma que impossibilita a benesse do Decreto Presidencial em comento.

Em situação análoga, as Cortes de Justiça do nosso País vêm considerando que a concessão do indulto nessas condições viola o disposto no art. 8º do Decreto n.º 11.302/2022, na medida em que a reconversão das penas restritivas de direito em privativa de liberdade (em razão de faltas disciplinares), não afasta o óbice expresso da citada norma, sob pena de beneficiar o reeducando descomprometido com o devido cumprimento da pena.

Veja-se a seguir recente julgado deste E. Tribunal de Justiça Capixaba:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. ARTIGO 5º C/C ARTIGO 8º, I. RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 preconiza, no caput, que será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. Por sua vez, o artigo 8º, I, do referido Decreto, dispõe que o indulto natalino não é extensível às penas restritivas de direitos. 2. Nesse cenário, não faz jus o recorrente à concessão do indulto pretendido, tendo em vista que a pena privativa de liberdade aplicada na sentença condenatória, em seu desfavor, fora substituída por duas penas restritivas de direito. 3. A reconversão posterior foi justificada em virtude de desídia com a execução penal, por parte do recorrente, não podendo, portanto, se beneficiar de tal conduta. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AG-ExPen 5000756-85.2024.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Nilda Márcia da Almeida Araújo; Publ. 02/03/2024)

Destarte, deve ser mantida inalterada a decisão atacada.

Portanto, tenho por incabível o acolhimento da pretensão defensiva de concessão do indulto presidencial do Decreto Presidencial nº 11.302/22 referente à Ação Penal nº 0009309-58.2020.8.08.0030.

Prosseguindo, quanto ao pedido de reconhecimento da nulidade do procedimento administrativo que resultou no reconhecimento de falta grave, sob a alegação de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tenho que o mesmo não merece acolhimento.

Por ser oportuno, destaco que a defesa do reeducando alega que “
[...]
não fora oportunizado ao apenado
[no curso do procedimento administrativo disciplinar]
o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado, de modo que a inexistência de defesa técnica por advogado na oitiva de testemunhas viola os princípios do contraditório e da ampla defesa e configura causa de nulidade do procedimento, não havendo que se falar em convalidação da nulidade
”.

Contudo, importante registrar que a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a realização de audiência de justificação com a presença da defesa técnica supre a ausência do defensor no procedimento administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta grave. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. PRÁTICA DE NOVO CRIME. CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RE 972.598/RS. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema n. 941 (RE n. 972.598/RS, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, j. 4/5/2020, ata de julgamento publicada em 12/5/2020), fixou a tese de que, havendo a ouvida do apenado perante o Juízo da Execução, em audiência de justificação, com a presença do defensor e do Ministério Público, não se exige a realização de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar, o que supriria, inclusive, eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no referido PAD
. 2. No caso em análise, o agravante cometeu falta de natureza grave, consubstanciada na prática de novo crime, tendo sido condenado em ação penal, não havendo, assim, necessidade de instauração de PAD. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 819.921; Proc. 2023/0141897-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 14/09/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E DO RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE FALTA GRAVE. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NO PAD. APENADO ACOMPANHADO POR DEFENSOR CONSTITUÍDO NA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. RE 972.598/RS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 941/STF. MATÉRIA SUSCITADA APENAS NO AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com a anterior jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sedimentada na Súmula n. 533/STJ, seria imprescindível, para apuração de falta grave eventualmente cometida pelo Reeducando, a instauração de prévio Processo Administrativo Disciplinar, com a observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 2. Entretanto,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 972.958/RS, realizado sob o regime da repercussão geral (Tema n. 941), firmou a tese de que "a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena"
. 3. No caso em exame, os direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa foram efetivamente assegurados ao Agravante, com a realização de audiência de justificação na presença do patrono constituído, que pôde exercer o seu múnus. Assim, considerada a compreensão do Pretório Excelso, não há como reconhecer a ilegalidade suscitada neste writ. 4. No âmbito do agravo regimental, não se admite que a Parte amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição inicial ou no recurso, suscitando matérias que não foram sequer apreciadas no acórdão impugnado. Precedente. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 741.912/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022).

Entendimento já destacado por ambas as Câmaras deste Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MANEJO DO REMÉDIO HEROICO COMO SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. OITIVA DO APENADO PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO ACOMPANHADO DE DEFENSOR QUE SUPRE EVENTUAL AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TEMA Nº 941 DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores passou a não admitir que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AGRG no HC n. 824.280/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.) 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 972598, com repercussão geral (Tema nº 941) firmou entendimento no sentido de que a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. (RE 972598, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL. MÉRITO DJe-196 DIVULG 05-08-2020 PUBLIC 06-08-2020) 3. No caso, a despeito da ausência de defensor durante a oitiva do apenado no bojo do PAD instaurado para apuração da falta grave, verifica-se que em audiência de justificação realizada perante o Juízo da Execução o apenado se encontrava devidamente assistido pela Defensoria Pública, o que, na esteira do precedente vinculante da Suprema Corte, supre a ausência de defesa técnica no bojo do PAD. 4. Impetração não conhecida. (TJES; HC 5013423-40.2023.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Nilda Márcia de Almeida Araújo; Publ. 02/02/2024).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. CERCEAMENTO DE DEFESA NO ÂMBITO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO REALIZADA. SUPRIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. INDÍCIOS DE AUTORIA. COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DE PRIMARIEDADE EM FALTA DISCIPLINAR E BONS ANTECEDENTES PRISIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. O agravante argumenta que houve cerceamento de defesa no Processo Administrativo Disciplinar diante da ausência de defesa técnica no depoimento de testemunhas e no interrogatório do apenado. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 941, definiu que a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. 2. Não há insuficiência probatória para fins de reconhecimento da falta grave, haja vista que os depoimentos colhidos durante a instrução do procedimento apuratório são firmes e coerentes na identificação do apenado. 3. As circunstâncias atenuantes previstas no art. 52, da Portaria 332-S, da SEJUS, como a primariedade em falta disciplinar e bons antecedentes prisionais, aplicam-se, tão somente, na esfera administrativa, não gerando efeitos nas sanções a serem fixadas em sede judicial. Jurisprudência. 4. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. (TJES; AG-ExPen 5013972-50.2023.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024).

Assim, descabido o pedido defensivo de reconhecimento da nulidade do procedimento administrativo que resultou no reconhecimento de falta grave praticada pelo reeducando ora agravante.

Por fim, acerca do pleito defensivo de alteração do patamar fracionário para progressão de regime aplicado em relação as condenações relativas às Ações Penais nºs 0001896-23.2022.8.08.0030 e 0009309-58.2020.8.08.0030, sob a alegação de que na data da prática dos crimes o reeducando não possuía nenhuma condenação anterior, tenho que também não lhe assiste razão.

Nessa quadra, importante destacar, em relação à possibilidade, ou não, de extensão dos efeitos da reincidência, reconhecida apenas em uma ou algumas das condenações, para o total das penas unificadas, que comungo do entendimento atualmente pacificado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nas hipóteses de condenações unificadas,
a reincidência deve impactar no somatório das penas
, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, como no caso em apreço, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na Lei de Execuções Penais, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e de reincidência. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS.
QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.
AUSÊNCIA DE/ CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 2. Com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda.
Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 689.687; Proc. 2021/0273999-7; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/02/2022; DJE 02/03/2022).

Assim, restando caracterizada a condição de reincidente do reeducando, deve a mesma influir na totalidade das penas em execução, por se tratar de condição pessoal do apenado.

Ante o exposto, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
NEGO
provimento ao recurso, mantendo inalterada a decisão judicial recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)