Tribunal: TJES
Processo: 5006481-26.2023.8.08.0021
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA COM COBRANÇA. COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). HABITUALIDADE CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 E DA SÚMULA N° 22 DO TJES.

SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL. SEM CUSTAS PROCESSUAIS POR FORÇA LEGAL.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006481-26.2023.8.08.0021
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RECORRIDO: LUSIANIA DESTEFANI MARCHEZI SILVA
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA COM COBRANÇA. COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). HABITUALIDADE CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 E DA SÚMULA N° 22 DO TJES.

SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL. SEM CUSTAS PROCESSUAIS POR FORÇA LEGAL.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nos autos n°.: 5006481-26.2023.8.08.0021

Recorrente: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

Recorrido: LUSIANIA DESTEFANI MARCHEZI SILVA

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 8211193).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que a função exercida naquela época não havia sido contemplada por concurso público;
b)
que as vagas existentes à época eram decorrente de afastamento de servidores;
c)
que o cargo era de natureza comissionada;
d)
que não deve haver o pagamento de FGTS;
e)
que a sentença deve ser julgada improcedente.

O cerne da presente lide prende-se em apurar se quanto a legalidade nas contratações da recorrida, bem como quanto ao reconhecimento de direito ao recebimento de FGTS.

Consta que a recorrida fora contratada pelo recorrente para exercer o cargo de professora no período entre os anos de 1998 à data de ingresso da demanda, embora não houvesse submetido-se a concurso público.

Conforme relatado, a parte autora entende pela nulidade da sua contratação sob a modalidade de contratação temporária. Alega ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se ainda a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

Outrossim, a matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validaram o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário. Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador.

Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.”

Assim, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso a relação jurídica de trabalho entre as partes descaracterizou a modalidade de contrato temporário e não justificou a excepcionalidade do interesse público,
tendo em vista que as prorrogações perpetuaram-se desde o ano 2019 até dezembro de 2022
. Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Aliás, embora as contratações advenham de contratos que tenham processos seletivos diferentes, essas não comprovaram o excepcional interesse público nos termos da Lei Federal nº 8745/93.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
. 2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito do Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Por fim, diante dos raciocínios até aqui declinados, reconheço a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes, de maneira que deve o recorrente ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS, conforme fixado em sede de sentença.

Diante dos raciocínios até aqui declinados, reconheço a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes
, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS, em atenção ao conteúdo das fichas financeiras, que demonstram para fins de recebimento do FGTS que os períodos reconhecido em sentença.

Devo frisar, neste momento, minha latente preocupação com eventual iliquidez da demanda em análise. No pormenor, cabe exclusivamente ao postulante apresentar desde o início os valores pretendidos a título de postulação.

Aliás, particularmente, entendo que a demanda possui
natureza condenatória de obrigação de fazer
, uma vez que, em verdade, a única possibilidade conferida em lei é a determinação do ente estatal no depósito dos valores a título de FGTS na conta vinculada do trabalhador.

Sendo assim, eventual levantamento da quantia não é alvo de análise judicial, tampouco poderá ser objeto condenatório direto da discussão travada nos autos. Volto a destacar: reconhecido o direito ao FGTS, caberá tão somente o depósito de tais valores em conta vinculada do trabalhador, na forma determinada pelo art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

Sendo assim, de acordo com os elementos constantes nos autos, há possibilidade de se estabelecer os parâmetros para os mencionados depósitos do Fundo de Garantia, sem que isto implique em iliquidez.

Além disso, eventual constatação no Juízo
a quo
de que os valores ultrapassam o limite de alçada dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, fixado em 60 (sessenta) salários mínimos (artigo 2º,
caput
, da Lei 12.153/2009), fica automaticamente renunciado o excedente por força dos §§ 2º e 4º do referido art. 2º.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença proferida pelo Juízo
a quo
.

Sem condenação do recorrente em custas, por força legal. Condeno o recorrente no pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos dos arts. 55 da Lei 9.099/95 e 85, §8º do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)