Tribunal: TJES
Processo: 0011908-92.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011908-92.2018.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYCON JHON KENNEDY ALVES GARCIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO RECURSO DE APELAÇÃO.
OMISSÃO
E CONTRADIÇÃO
NO JULGADO.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OMISSÃO NÃO VERIFICADA.
CIRCUNSTÂNCIA NÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO.
FRAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PATAMAR SUPERIOR A 1/6 SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONTRADIÇÃO VERIFICADA.
FINS DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS
CONHECIDOS E
PARCIALMENTE
P
ROVIDOS. 1.
Conforme previsto no artigo 492, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Penal, a partir do advento da Lei nº 11.689/08, as circunstâncias atenuantes somente poderão ser consideradas na dosimetria da pena quando forem objeto de debate em Plenário. Precedentes do STJ.
2
- Embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) dever ser devidamente fundamentado. Na hipótese do acórdão embargado, não houve fundamentação na majoração da sanção em patamar superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância agravante da reincidência. Verificada a contradição no v. acórdão.
3
.
Não se mostra necessária a interposição de embargos de declaração quando as matérias suscitadas já foram objeto de apreciação em recurso próprio, sendo possível a interposição de recursos aos Tribunais Superiores mesmo sem a oposição dos aclaratórios, conforme exegese contida nas Súmulas n°s 211 do STJ e 282 e 356 do STF.
4
.
Embargos conhecidos e parcialmente providos, para sanar contradição verificada, aplicando a fração de 1/6 (um sexto) em relação a circunstância agravante da reincidência.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011908-92.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAYCON JHON KENNEDY ALVES GARCIA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011908-92.2018.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYCON JHON KENNEDY ALVES GARCIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO RECURSO DE APELAÇÃO.
OMISSÃO
E CONTRADIÇÃO
NO JULGADO.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OMISSÃO NÃO VERIFICADA.
CIRCUNSTÂNCIA NÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO.
FRAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PATAMAR SUPERIOR A 1/6 SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONTRADIÇÃO VERIFICADA.
FINS DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

EMBARGOS
CONHECIDOS E
PARCIALMENTE
P
ROVIDOS. 1.
Conforme previsto no artigo 492, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Penal, a partir do advento da Lei nº 11.689/08, as circunstâncias atenuantes somente poderão ser consideradas na dosimetria da pena quando forem objeto de debate em Plenário. Precedentes do STJ.
2
- Embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) dever ser devidamente fundamentado. Na hipótese do acórdão embargado, não houve fundamentação na majoração da sanção em patamar superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância agravante da reincidência. Verificada a contradição no v. acórdão.
3
.
Não se mostra necessária a interposição de embargos de declaração quando as matérias suscitadas já foram objeto de apreciação em recurso próprio, sendo possível a interposição de recursos aos Tribunais Superiores mesmo sem a oposição dos aclaratórios, conforme exegese contida nas Súmulas n°s 211 do STJ e 282 e 356 do STF.
4
.
Embargos conhecidos e parcialmente providos, para sanar contradição verificada, aplicando a fração de 1/6 (um sexto) em relação a circunstância agravante da reincidência.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011908-92.2018.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYCON JHON KENNEDY ALVES GARCIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de Embargos de Declaração opostos por
MAYCON JHON KENNEDY ALVES GARCIA
, em face do v. acórdão constante no Id. nº6728003, que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto, para redimensionar a pena do apelante.

Em sede de razões recursais, a defesa aponta a existência de omissão, tendo em vista a não manifestação quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, requerendo, consequentemente a sua compensação com a agravante da reincidência. Subsidiariamente, busca pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em razão do reconhecimento da agravante da reincidência.

Não obstante, requer o prequestionamento da matéria suscitada.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer lançado no Id. nº 7009463, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, procedendo-se à correção da fração de aumento pela reincidência.

Pois bem.

Conforme dispõe o artigo 619 do Código de Processo Penal, dos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando para o reexame ou reanálise de mérito ou de provas.

Em detida análise do acórdão embargado, verifico que a omissão alegada, em relação a atenuante da confissão, em momento algum foi impugnada pela defesa, no recurso de apelação, não havendo que se falar em omissão.

Ademais, cabe ressaltar que, nos termos do artigo 492, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Penal, a partir do advento da Lei nº 11.689/08, as circunstâncias atenuantes somente poderão ser consideradas na dosimetria da pena quando forem objeto de debate em Plenário.

No caso dos autos, verifico que a circunstância atenuante da confissão espontânea não foi objeto de debate, tendo em vista que a Ata da 2ª Reunião da 3ª Sessão Ordinária do Tribunal do Júri do Juízo de Cariacica (fl. 291/292-v.dos autos físicos) demonstra que a defesa apenas se manifestou pela absolvição por demência e subsidiariamente sustentou a tese de desclassificação para o porte ilegal de arma de fogo.

Acerca do tema, colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE O TEMA TENHA SIDO DEBATIDO EM PLENÁRIO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Após o advento da Lei n. 11.689/2008, a jurisprudência desta Corte firmou orientação no sentido de que as circunstâncias agravantes ou atenuantes, entre elas a confissão, [...] somente poderão ser consideradas na formulação da dosimetria penal no julgamento perante o Tribunal do Júri, pelo Juiz presidente, quando debatidas em Plenário (HC 527.258/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019). Precedentes. 2. Hipótese em que não consta do termo de julgamento ou da sentença eventual confissão do paciente perante o Tribunal do Júri, tampouco que o tema tenha sido debatido em Plenário, o que torna inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 688.149/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021)".

Assim, como bem ressaltou a d. Procuradoria de Justiça, “
n
a prática, ademais, analisando-se a Sentença recorrida, tem-se que o Juiz Sentenciante em momento algum fez menção a tal atenuante, isso após ter presidido o Júri e, pois, presenciado o interrogatório do réu, sendo que a alegada falha no áudio relativo a tal ato, não impediria que o Magistrado a quo constatasse eventual confissão, a qual, não obstante, mostrar-se-ia até mesmo contraditório com a tese defensiva sustentada em Plenário de Júri, que foi, em sua essência, a negativa de autoria
”.

No tocante à fração de aumento da agravante da reincidência, cumpre ressaltar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento da pena a serem aplicados em razão das circunstâncias agravantes e atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) dever ser devidamente fundamentado.

Neste sentido, trago à baila o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CRITÉRIO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVANTE. AUMENTO ACIMA DE 1/6 JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. Ainda, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012).

3. N o que toca às consequências do crime, penso suficiente a motivar a exasperação da pena-base o argumento assentado na origem de que a vítima, além deixar órfãos filhos pequenos, esses ficaram desamparados justamente na antevéspera do Natal, época mundial de reunião de famílias.

4. Outrossim, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena- base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

5. Acerca da agravante, deve-se frisar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas.

Assim, a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante deve respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas, como no caso, em que o Tribunal de origem corretamente assentou que o "aumento de 1/4 por ter agido mediante emboscada e com recurso que dificultou a defesa da vítima, que, atraída sob o pretexto de receber dinheiro que lhe era devido, foi amarrada e amordaçada, recebendo três tiros na cabeça
".

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 684.621/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)”.
Grifo nosso.

No presente caso, em que pese o acórdão embargado tenha reduzido a pena-base do recorrente para 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, na segunda fase da dosimetria aumentou a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, ou seja, utilizando fração superior a 1/6, deixando de proceder fundamentação para tanto.

Desta forma, constato a ocorrência de
contradição
ao entendimento jurisprudencial, razão pela qual, aumento a reprimenda do embargante em 1/6 (02 – dois - anos e 03 - três meses), restando a pena em 15 (quinze) aos e 09 (nove) meses de reclusão.

Mantenho a redução da pena em 2/3 (dois terços), vez que presente a causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal, restando a
pena definitiva em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
.

Permanece o regime fixado, bem como os demais termos do Acórdão embargado.

No que se refere ao requerimento de prequestionamento, faço a seguinte observação.

A exegese contida na Súmula nº 211, do Superior Tribunal de Justiça, e nas Súmulas 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal, demonstram a desnecessidade da oposição dos embargos declaratórios para fins de prequestionamento quando as matérias debatidas já foram discutidas no recurso próprio, sendo, neste diapasão, possível ajuizar os eventuais recursos especial e/ou extraordinário mesmo sem a oposição dos respectivos declaratórios (Precedentes: EDcl no REsp 415691/DF; Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa Órgão Julgador T6 - Sexta Turma; EDcl no AgRg no Ag 608298/MA; Relator Ministro Jorge Scartezzini Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA).

Dessa forma, descabida a interposição destes aclaratórios, uma vez que a matéria ora tratada já foi objeto de debate perante esta Egrégia Câmara Criminal, conforme demonstrado, não se podendo proceder a uma nova análise de cada ponto isolado das argumentações lançadas, sendo suficiente ao julgador que lance as razões de seu convencimento de forma fundamentada e precisa, com arrimo no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Sobre o tema, destaco:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir, não configurando deficiência na prestação jurisdicional. Precedentes. [...] 11. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022)”.

Por todo o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
CONHEÇO
do recurso e
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
aos embargos, para sanar contradição verificada, aplicando a fração de 1/6 (um sexto) em relação a circunstância agravante da reincidência.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.