Tribunal: TJES
Processo: 5008078-93.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. CRIANÇA DIAGNOSTICADA COM SÍNDROME DE WEST E PARALISIA CEREBRAL. FORNECIMENTO DE FÓRMULA ALIMENTAR. ALTO CUSTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. TEMA REPETITIVO Nº 106 DO STJ. REQUISITOS PRESENTES. RECURSO PROVIDO.

1. As normas constitucionais que tratam da assistência à saúde imputam aos três entes federativos, União, Estados e Municípios, isolada ou conjuntamente, a obrigação de garantir a assistência integral à saúde da população (artigos 23, II, 196 e 198, § 1º da Constituição Federal).

2. A respeito da obrigatoriedade do Poder Público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, o colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo de tema nº 106, estabeleceu critérios para que seja possível a sua concessão.

3.
In
casu
, o agravante obteve remissão das crises epiléticas através da adoção do tratamento medicamentoso em conjunto com a dieta cetogênica, a qual mostrou-se eficaz no controle do quadro neurológico da criança. Ademais,
o parecer do NAT corrobora a eficácia da dieta cetogênica para o controle de crises epiléticas em crianças com diagnóstico precoce.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008078-93.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: L. A. M.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. CRIANÇA DIAGNOSTICADA COM SÍNDROME DE WEST E PARALISIA CEREBRAL. FORNECIMENTO DE FÓRMULA ALIMENTAR. ALTO CUSTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. TEMA REPETITIVO Nº 106 DO STJ. REQUISITOS PRESENTES. RECURSO PROVIDO.

1. As normas constitucionais que tratam da assistência à saúde imputam aos três entes federativos, União, Estados e Municípios, isolada ou conjuntamente, a obrigação de garantir a assistência integral à saúde da população (artigos 23, II, 196 e 198, § 1º da Constituição Federal).

2. A respeito da obrigatoriedade do Poder Público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, o colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo de tema nº 106, estabeleceu critérios para que seja possível a sua concessão.

3.
In
casu
, o agravante obteve remissão das crises epiléticas através da adoção do tratamento medicamentoso em conjunto com a dieta cetogênica, a qual mostrou-se eficaz no controle do quadro neurológico da criança. Ademais,
o parecer do NAT corrobora a eficácia da dieta cetogênica para o controle de crises epiléticas em crianças com diagnóstico precoce.

4.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cinge-se a controvérsia em verificar se cumpre ao ente público o fornecimento do suplemento alimentar “Ketocal 4:1” ao agravante
LUCAS AMORIM MARTINS,
criança de 7 anos diagnosticado com Síndrome de West e paralisia cerebral, fórmula indicada para auxiliar o tratamento por meio de dieta cetogênica, agindo de modo controlar crises epiléticas e impedir o agravamento do quadro neurológico dos pacientes.

Pois bem.

Importante destacar, inicialmente, que as normas constitucionais que tratam do direito à saúde imputam aos três entes federativos, União, Estados e Municípios, isolada ou conjuntamente, a obrigação - solidária - de garantir a assistência integral à saúde da população (artigos 23, II, 196 e 198, § 1º da Constituição Federal).
Portanto, a saúde é um dever do Estado e um direito do cidadão.

Sobre o tema:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados
.
O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente
. (STF - RE: 855178 SE, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/03/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 16/03/2015)

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER DIREITO CONSTITUCIONAL - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS LAUDO MÉDICO QUE ATESTA A NECESSIDADE DO MEDICAMENTO RECURSO DESPROVIDO 1.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como o fornecimento de medicamento a pessoa destituída de recursos materiais para arcar com o próprio tratamento
(ARE 1169334 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019). 2. Analisando os autos, verifico que a autora da demanda é portadora de urticária crônica espontânea (CID 1L50.1). Narra, ainda, que mesmo fazendo uso da medicação indicada pelo seu médico por mais de dois anos, as crises pioraram. Por esse motivo, o profissional que a acompanhava determinou o aumento da posologia do remédio. 3. Seguindo os comandos constitucionais que se apresentam, revela-se evidente que cumpre ao Poder Público (União, Estados e Municípios) adotar as medidas tendentes a viabilizar o direito à saúde, fornecendo às pessoas carentes os medicamentos indispensáveis ao tratamento de moléstias relevantes, não se consolidando, sequer, minimamente crível restringir o acesso a tal direito público subjetivo à existência da respectiva medicação na listagem elaborada por qualquer órgão estatal, sob pena de incorrer em gravíssima omissão. 4. A omissão estatal em garantir ao cidadão um digno acesso aos meios de saúde pode e deve ser corrigida pelo Poder Judiciário, não se refletindo, por óbvio, em ofensa ao princípio da separação de poderes, sob pena de se utilizar de tal premissa como meio a mascarar flagrante omissão constitucional que viola, sobremaneira, a dignidade da pessoa humana. 5. Ante o exposto, nos termos da fundamentação acima aduzida, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-ES - APL: 00010483320178080023, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 08/11/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/11/2021)

A respeito da obrigatoriedade do Poder Público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, o c. STJ, em julgamento de recurso repetitivo de tema nº 106, estabeleceu critérios para que seja possível a concessão do pleito requerido por tutela jurisdicional,
in verbis:

"A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento
, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS
;

ii)
incapacidade financeira
de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii)
existência de registro do medicamento na ANVISA
, observados os usos autorizados pela agência."

Seguindo essas diretrizes, no mesmo sentido tem se posicionado o eg. TJES, inclusive ao reconhecer a obrigação do Estado no fornecimento de suplementos alimentares necessários à dieta adequada. Veja-se:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TEMA 106/STJ. LAUDO MÉDICO CIRCUNSTANCIADO. COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS FÁRMACOS PADRONIZADOS UTILIZADOS ANTERIORMENTE. REQUISITOS DO ART. 300 CPC. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1)
Foram observados os requisitos do Tema Vinculante 106/STJ (REsp 1.657.156-RJ), havendo laudo médico circunstanciado nos autos indicando a necessidade do medicamento e ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS, o registro dos medicamentos na ANVISA e a incapacidade financeira do agravado frente ao alto custo dos medicamentos
. 2) O Laudo médico aliado ao formulário preenchido pelo médico que acompanha o agravado descreve de forma fundamentada o quadro e todas as informações a permitir, ao menos em âmbito da cognição sumária do agravo de instrumento, concluir pela necessidade dos fármacos e ineficiência daquele (s) fornecido (s) pelo SUS anteriormente utilizado (s), sendo desnecessário esgotar todos os medicamentos da lista do SUS antes de prescrever aquele que o médico entende ser mais apto ao tratamento. 3) Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5000841-13.2020.8.08.0000, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 3ª Câmara Cível)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MENOR PORTADOR DE FENILCETONÚRIA. NECESSIDADE DE ALIMENTOS ESPECIAIS. RISCO DE SEQUELAS GRAVES COM RETARDO MENTAL. DEVER DO ESTADO RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- O menor D.P.F.S. é portador de fenilcetonúria (CID E70.0), restando consignado no laudo médico ID. 2020458 - Pág. 7, assinado pela Dra. Elizabeth Passamani CRM-ES 1568/RQE 1849, que há necessidade de dieta com alimentos com baixo nível de fenilalanina, devido ao risco de sequelas graves com retardo mental.
2- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reverbera entendimento consagrado pelo art. 196 da Constituição da República segundo o qual: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”.

3-
Ademais a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, em situações análogas nas quais os pacientes sofrem de fenilcetonúria
,

vem reconhecendo a obrigação do Estado em fornecer os
alimentos necessários à dieta adequada
.
4- Diante da urgência que o caso requer e da necessidade dos alimentos especiais, mostra-se acertada a decisão proferida pelo Juízo a quo no sentido de determinar seu fornecimento na forma prescrita, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão objurgada. 5- Agravo conhecido e improvido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas. ACORDA esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator. Vitória (ES), 05 de setembro de 2022. RELATOR
(TJ-ES,
Classe
AGRAVO DE INSTRUMENTO,
nº
5000349-50.2022.8.08.0000, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA,
4
ª Câmara Cível.
Data de Julgamento: 14/Setembro/2022
)

Sob essa perspectiva, passo a análise dos requisitos no caso em voga.

Compulsando os autos, verifica-se que o agravante foi diagnosticado com Síndrome de West e Paralisia cerebral com apenas 1 ano e 5 meses de vida e, após período de internação hospitalar, obteve remissão das crises epiléticas através da adoção do tratamento medicamentoso associado à dieta cetogênica, a qual mostrou-se eficaz no controle do quadro neurológico da criança.

Os laudos médicos apresentados nos ids. 30589605 e 23931138, emitidos pela nutricionista materno infantil Nathalia Louzada, que acompanha o quadro de saúde do agravante, demonstram a imprescindibilidade do uso contínuo da fórmula “Ketocal 4:1” responsável por manter adequado o estado nutricional da criança (peso e estatura), garantindo o pleno desenvolvimento e bem-estar.

Ademais, verifico que o agravante apresenta, ainda, disfagia com dificuldade mastigatória e de deglutição, o que impõe uma alimentação em textura pastosa para reduzir o risco de broncoaspiração, conforme descrito na prescrição de id. 23931140.

Nesse contexto, a eficácia da dieta cetogênica em casos semelhantes ao do agravante é reconhecida pelo próprio parecer do NAT (id. 27350201), senão vejamos:

“[...] quanto às indicações da dieta cetogênica, Coppola e colaboradores (2009) sugerem a mesma para o tratamento de encefalopatias epilépticas refratárias como uma opção precoce de tratamento em crianças muito jovens, menores que cinco anos. Neste estudo, foram submetidas 38 crianças, todas afetadas por diferentes tipos de encefalopatias catastróficas da infância, sendo que retardo do desenvolvimento neuro-psico-motor estava presente em todas as crianças, e o diagnóstico de paralisia cerebral em 74% dos pacientes.
No follow-up de 12 meses, 11 crianças (28,9%) tinham mais de 50% de redução das crises e 9 crianças (23,7%) estavam livre de crises
(COPPOLA et al., 2009). (...) Freitas e colaboradores, em 2007, analisando a eficácia, tolerabilidade e efeitos adversos da dieta cetogênica em crianças do Instituto da Criança da USP,
chegaram à conclusão de que a dieta é eficaz no tratamento da epilepsia refratária pela redução da frequência das crises.
Ela analisou 54 crianças entre meninos e meninas, na faixa etária de 13 meses a 12 anos e um mês que tiveram a doença classificada de acordo com a Liga Internacional contra a Epilepsia em idiopática (n=0), criptogênica (n=23) e sintomática (n=31). Os pacientes foram avaliados 2, 6, 12 e 24 meses após início da dieta. No primeiro bimestre, 57,4% dos indivíduos tiveram redução em 75% das crises; 31,4% entre 50-75% e 11% em apenas 50%. Já no último bimestre, a redução em 75% passou pra 62,1% dos pacientes, em 50 % para 37,9% deles e não houve redução menor que 50%.
Pode-se observar ainda uma diminuição na dose ou no número de antiepilépticos nos pacientes que iniciaram o tratamento com a dieta
(FREITAS et al., 2007). “

Incontroverso, pois, a eficácia da dieta cetogênica para o controle de crises epiléticas em crianças com diagnóstico precoce, que melhoram a qualidade de seu desenvolvimento, podendo até mesmo proporcionar uma diminuição das doses dos medicamentos anticonvulsivantes associados ao tratamento.

De mais a mais, consigno que as substituições apontadas pelo NAT tratam-se de opções medicamentosas que em nada se comunicam com a opção terapêutica da dieta cetogênica e da alimentação pastosa balanceada proporcionada apenas pelo “Ketocal 4:1”, que, vale ressaltar, era a opção disponível no mercado e que vinha sendo fornecido pelo SUS ao agravante em momento pretérito, conforme se observa no id. 27343403.

Dessa forma, confirmada a imprescindibilidade do “Ketocal 4:1”, tenho que resta atendido
o requisito da ineficácia de outros tratamentos
, inclusive os fármacos fornecidos pelo SUS.

Da mesma forma, tenho
o pressuposto de registro dos medicamentos na ANVISA já se encontra preenchido
, uma vez que o suplemento alimentar “Ketocal 4:1” se encontra devidamente registrado sob o número
665770079
, segundo informações do sítio eletrônico da própria agência.

Como último requisito para a concessão do suplemento pleiteado, a constatação da incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito é essencial. Importante destacar que acerca desse tema, o e. TJES já estabeleceu o seguinte entendimento:

REMESSA NECESSÁRIA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL - SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS – EXAURIMENTO DA CIA ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – SENTENÇA CONFIRMADA.
1. A vida e a saúde são direitos inalienáveis do ser humano, motivo pelo qual compete ao Poder Público (União, Estados e Municípios) sua proteção, sendo medida desta ação, inclusive, o fornecimento de tratamentos e exames àqueles que têm dificuldades financeiras em obtê-los, consoante dispõe o art. 196 da CF.
2. O sistema de saúde é encargo de todos os entes federados, sem atribuições exclusivas e excludentes. Trata-se de responsabilidade solidária, podendo o cidadão demandar contra qualquer deles, conjunta ou separadamente. Precedentes. 3. O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia – CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde, consoante já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça. 4. O prévio exaurimento da via administrativa não constitui requisito indispensável para que se possa demandar em juízo o cumprimento da obrigação dos entes públicos de fornecer o devido acesso à saúde. Precedentes. 5. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 035150252332, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/03/2017, Data da Publicação no Diário: 17/03/2017)

In casu
, em atenção ao valor da fórmula alimentar postulada, tenho que é um tratamento de alto custo, com valor de mercado médio de R$350,00 (trezentos e cinquenta reais) a lata de 300 gramas, sendo necessário para dieta do agravante, de acordo com a prescrição nutricional, aproximadamente 5 latas por mês, não possuindo a genitora da criança

condições financeiras de arcar com as despesas da aquisição da fórmula.

Essencial destacar, por fim, que o administrador público não pode recusar o fornecimento de um medicamento comprovadamente indispensável à vida do agravante, usando como argumento a sua excessiva onerosidade, eis que a reserva do possível não se aplica em hipóteses como a vertente.

Concluo, desse modo, que, preenchidos os pressupostos para a concessão dos medicamentos, segundo entendimento do c. STJ, melhor sorte assiste ao agravante, devendo o ente público fornecer o suplemento alimentar prescrito à criança, de modo a garantir seu direito constitucional à saúde e à vida.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e

DOU-LHE
PROVIMENTO
para determinar seja fornecido à criança
LUCAS AMORIM MARTINS
o suplemento alimentar
“Ketocal 4:1”
,
de forma solidária

pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, a ser cumprido a partir de 10 (dez)
dias
contados da intimação deste acórdão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)