Tribunal: TJES
Processo: 5006439-02.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-06-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver na sentença ou no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, ou mesmo erro material, a teor do art. 1.022, do novo Código de Processo Civil.

2.
Nega-se
provimento ao recurso
de embargos de declaração
quando inexistentes
no
decisum
os vícios previstos na legislação processual
justificadores de sua oposição
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006439-02.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BECTON DICKINSON INDUSTRIAS CIRURGICAS LTDA

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver na sentença ou no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, ou mesmo erro material, a teor do art. 1.022, do novo Código de Processo Civil.

2. Nega-se provimento ao recurso de embargos de declaração quando inexistentes no
decisum
os vícios previstos na legislação processual justificadores de sua oposição.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte os Embargos de Declaração, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recursos de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id 6473475) e por BECTON DICKINSON INDUSTRIAS CIRURGICAS LTDA (id 6608341) em face do v. acórdão id 6312937, que conheceu e proveu parcialmente o recurso de apelação interposto pelo primeiro Embargante.

Em suas razões recursais, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta padecer o v. acórdão do vício de omissão consubstanciado na ausência de manifestação sobre “o fato de que a regra da anterioridade prevista no art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 somente é aplicada às normas estaduais instituidoras do ICMS Difal editadas após a Lei Complementar n. 190/2022, ao passo que, no que se refere às leis estaduais anteriores que teriam, como é o caso do Estado do Espírito Santo, a partir de 2022, a eficácia suspensa por força do julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 1.093, seus efeitos foram imediatamente restaurados com a entrada em vigor da lei complementar federal que trata sobre normas gerais”. Aduz, ainda, a necessidade de suspensão do processo ante a pendência de julgamento das ADI's n. 7.070, n. 7.076 e n. 7.078.

Por sua vez, BECTON DICKINSON INDUSTRIAS CIRURGICAS LTDA alega haver omissão no v. acórdão impugnado, em relação às disposições previstas nos “
artigos 4º, § 2º, incisos I e II; 11, inciso V, “a” e “b” e §§ 7º e 8º; 12, incisos XIV, XVI e XV; 13, incisos IX e X, §§1º, 6º e 7º; 20-A e 24-A; da LC 190/2022”,
que
“instituíram nova regra de incidência tributária, motivo pelo qual deveria ter sido observada a regra da anterioridade anual prevista no artigo 150, inciso III, alínea ‘b’ da CF”.

Devidamente intimadas as partes para apresentarem contrarrazões, apenas o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO se manifestou, pugnando pelo desprovimento do recurso aclaratório da parte contrária.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia pra julgamento.

Vitória, 24 de Abril de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025030-49.2012.8.08.0024

EMBARGANTE/EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADA/EMBARGANTE: BECTON DICKINSON INDUSTRIAS CIRURGICAS LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recursos de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id 6473475) e por BECTON DICKINSON INDUSTRIAS CIRURGICAS LTDA (id 6608341) em face do v. acórdão id 6312937, que conheceu e proveu parcialmente o recurso de apelação interposto pelo primeiro Embargante.

Em suas razões recursais, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta padecer o v. acórdão do vício de omissão consubstanciado na ausência de manifestação sobre “o fato de que a regra da anterioridade prevista no art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 somente é aplicada às normas estaduais instituidoras do ICMS Difal editadas após a Lei Complementar n. 190/2022, ao passo que, no que se refere às leis estaduais anteriores que teriam, como é o caso do Estado do Espírito Santo, a partir de 2022, a eficácia suspensa por força do julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 1.093, seus efeitos foram imediatamente restaurados com a entrada em vigor da lei complementar federal que trata sobre normas gerais”. Aduz, ainda, a necessidade de suspensão do processo ante a pendência de julgamento das ADI's n. 7.070, n. 7.076 e n. 7.078.

Por sua vez, BECTON DICKINSON INDUSTRIAS CIRURGICAS LTDA alega haver omissão no v. acórdão impugnado, em relação às disposições previstas nos “
artigos 4º, § 2º, incisos I e II; 11, inciso V, “a” e “b” e §§ 7º e 8º; 12, incisos XIV, XVI e XV; 13, incisos IX e X, §§1º, 6º e 7º; 20-A e 24-A; da LC 190/2022”,
que
“instituíram nova regra de incidência tributária, motivo pelo qual deveria ter sido observada a regra da anterioridade anual prevista no artigo 150, inciso III, alínea ‘b’ da CF”.

Pois bem.

Sabe-se que os vícios sujeitos à correção através dos embargos de declaração devem ser objetivos e não relacionados à justiça, ou injustiça, do
decisum
, posto que tais questões encontram-se diretamente ligadas ao direito subjetivo da parte.

As questões delineadas nas razões recursais destes embargos de declaração, notadamente quanto à controvérsia atinente à incidência tributária do denominado ICMS/DIFAL no caso vertente, foram oportunamente enfrentadas à luz das provas dos autos; todavia, com a apreciação da matéria debatida, a causa foi decidida, no ponto, contrariamente aos interesses dos Embargantes, o que, de maneira alguma, representa vício sanável pela via processualmente estreita dos aclaratórios.

No que concerne à irresignação do ente estatal, denota-se que cuida-se de insurgência intrinsecamente afeta ao mérito do v. acórdão impugnado, que de forma expressa externou os fundamentos da conclusão alcançada.

Por oportuno, trago à colação o seguinte excerto do v. acórdão vergastado pelo presente recurso aclaratório, que demonstra a percuciente análise do contexto fático-jurídico, das teses jurídicas e do entendimento jurisprudencial aplicáveis ao caso vertente, bem como as razões do indeferimento do pedido de suspensão do processo, nos seguintes termos:

“(...)

No caso sub examine, a Apelada alega na petição inicial que vende mercadorias a consumidores finais localizados em diversos Estados da Federação, incluindo o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelante) e, em tais operações, recolhe o denominado “diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL/ICMS)”, cuja competência para instituição foi atribuída, pela Emenda Constitucional n°. 87/2015, às unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais.

Sustenta a Apelada que a exigência do DIFAL/ICMS é indevida pois, conforme já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas autoriza a instituição destes pelo ente federado, o que depende de previsão de lei complementar.

Nesse compasso, afirma a Apelada que a Lei Complementar n.º 190/2022 somente fora sancionada e publicada em 05/01/2022, de modo que a exigência do diferencial de alíquota do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 é inconstitucional, por inobservância ao "princípio da anterioridade".

Desse modo, postula a Apelada a concessão da segurança para reconhecer seu direito (da Apelada) de não se submeter ao recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo.

O MMº Juiz de Direito a quo, por seu turno, ao prolatar a sentença hostilizada (id. 4387019), concedeu a segurança pretendida pela Apelada para:

“DETERMINAR que a autoridade coatora se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do ICMS - DIFAL em operações interestaduais de vendas a não contribuintes situados no Estado do Espírito Santo durante o exercício financeiro de 2022”

A controvérsia, portanto, cinge-se em apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL/ICMS pela empresa aqui Apelada nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da Repercussão Geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

Na oportunidade, ficou assentada a seguinte tese vinculante, com a subsequente modulação de efeitos:

“(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...)”

Sobreleva assentar, todavia, que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado DIFAL/ICMS.

Não olvido a existência de controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, notadamente porque referida questão é objeto de exame pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, ainda pendentes de julgamento, bem como na recente afetação, como Repercussão Geral, do recurso extraordinário nº. 1.426.271 (Tema 1266).

Entrementes, conquanto o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal não tenha encerrado o julgamento de mérito das referidas ações diretas de inconstitucionalidade e do referido recurso extraordinário, tem prevalecido, no âmbito da Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, o entendimento segundo o qual a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, haja vista que o artigo 3º, da Lei Complementar nº 190/2022, faz referência expressa quanto à observância da alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal. Confira-se:

(...)”

Com efeito, inexiste o vício suscitado pelos Embargantes que, sob alegação de omissão pretendem, em verdade, o reexame de questões já examinadas no v. acórdão embargado.

Insta salientar, assim, que a eventual discordância da parte com o julgado não caracteriza omissão, contradição ou obscuridade ensejadoras de embargos de declaração, mas, sim, mera irresignação com a decisão impugnada.

Corrobora o exposto a jurisprudência assente deste Egrégio Tribunal de Justiça, consoante se extrai do julgamento dos embargos de declaração na apelação cível nº. 021.110.197.142, do qual foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy:

“PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – INEXISTÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MERO INCONFORMISMO - INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.023 DO CPC⁄2015 - PREQUESTIONAMENTO – DESCABIMENTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Nos termos do art. 1.023 do CPC⁄2015, os embargos de declaração têm por objetivo sanar na decisão embargada eventual omissão, contradição, obscuridade ou erro.

2. No caso, v. acórdão embargado não padece do vício de omissão apontado pelo recorrente, uma vez que traçou de forma suficiente pelos quais este órgão colegiado entendeu que a ocupação tardia do imóvel se deu por culpa do próprio autor que deixou de adimplir com o saldo residual na data prevista.

3. As alegações do embargante se limitam ao mero inconformismo com o acórdão proferido pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, pois seus argumentos visam tão somente a rediscussão de matérias decididas e reforma do julgado. Entretanto, é cediço o entendimento de que os aclaratórios não são meio processual adequado para que se pleiteie novo exame. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

4. Os embargos de declaração com finalidade de prequestionamento de dispositivos legais pressupõem a existência de alguns dos vícios do art. 1.023 do CPC⁄2015, o que não foi constatado no v. acórdão guerreado. Precedentes do STJ e deste egrégio Tribunal e Justiça.

5. Recurso conhecido e improvido.”

Há de se considerar, ainda, que, em momento ulterior à conclusão do referido julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal encerrou, em 29/11/2023, o julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, que tratavam da controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Assim, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou o tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Denota-se, portanto, que a conclusão do v. acórdão encontra-se em consonância com a tese vinculante da Excelsa Suprema Corte, afigurando-se desnecessária a incursão sobre todas as teses ventiladas pelas partes quando os fundamentos declinados forem suficientes para decidir a controvérsia.

Sobre o tema, convém salientar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “
nos termos da jurisprudência pacífica deste eg. Superior Tribunal de Justiça, tem-se que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação suficiente para dirimir o conflito
”. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.024.039/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 30/10/2023).

Nesses termos, conheço dos recursos de embargos de declaração, mas lhes nego provimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 20/5/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões