Tribunal: TJES
Processo: 0034154-56.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da URV Lei 8.880/1994
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Restando comprovado que a parte autora fora compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeada, e, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Reserva Legal ou da Separação dos Poderes, quiçá de aumento de vencimento de servidor, posto que a tanto, definitiva e obviamente, não se presta esta ação.

III - Apelação conhecida e desprovida. Sentença ratificada em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034154-56.2012.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ROSEMERE DAS NEVES BONINI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – Restando comprovado que a parte autora fora compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeada, e, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Reserva Legal ou da Separação dos Poderes, quiçá de aumento de vencimento de servidor, posto que a tanto, definitiva e obviamente, não se presta esta ação.

III - Apelação conhecida e desprovida. Sentença ratificada em sede de remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Acordam os Desembargadores da egrégia Terceira Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do apelo e negar-lhe provimento, bem como, ratificar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034154-56.2012.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ROSEMERE DAS NEVES BONINI

JUIZ DE DIREITO: DRA. HELOISA CARIELLO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em razão de sentença que julgou procedente o pleito de
ROSEMERE DAS NEVES BONINI
, reconhecendo o desvio de função alegado e, consequentemente, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e Auxiliar Administrativo (efetivamente desempenhado)
,
referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

Nas razões recursais, apontou-se inexistirem provas que corroborem a alegação autoral de desvio de função, pois a Autora sempre desempenhou atividades que estão dentro das atribuições de seu cargo de auxiliar de serviços gerais, não se desincumbindo de seu ônus probatório, bem como, não ser possível aferir o desvio de função com base na prova testemunhal. Adiciona ser vedado ao Judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violação do princípio da reserva legal.

Em Contrarrazões aduz a Recorrida estar comprovado o desvio de função, fazendo jus às diferenças salariais a teor da Súmula 378 do STJ, pugnando pelo desprovimento do recurso.

De plano assevero que a sentença condenatória não comporta dissenso.

Assim concluo a partir do cotejo da prova produzida nos autos, que deixam claro que obrou a Autora em desvio de função imposta pelo Estado.

Na concretude do caso presente, a Autora é servidora pública estadual, sendo investida no cargo de
A
uxiliar de
S
erviços
G
erais
em 09/05/1986, exercendo seu ofício no Centro de Reabilitação Física do Estado do Espírito Santo – CREFES. Segundo o alegado, a Autora trabalhou, inicialmente, como copeira, mas passou a exercer atividades próprias do cargo de auxiliar administrativo, mas sempre recebeu a remuneração do cargo de auxiliar de serviços gerais, muito embora as atividades efetivamente exercidas possuíam valor remuneratório maior. Afirma que a partir de 09/12/1993, passou a exercer o cargo de auxiliar administrativo, conforme processo administrativo n. 01356/93, o que teria sido registrado em sua ficha funcional, porém, sem a respectiva alteração de sua remuneração, exercendo até hoje esta função, desempenhado atividades voltadas à estatística do Órgão.

Pois bem.

Faço minhas as palavras, da Juíza
a quo
, eis que elucidativas, ao dizer que o desvio de função se configura “(...)
quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido e, por consequência, distintas das inseridas no rol das atribuições previamente estabelecido em lei para o cargo ao qual foi empossado originalmente
.” (fls. 424 – grifei).

Assim como bem pontua a Magistrada, o intuito da vedação ao desvio de função é evitar a situação de incompatibilidade entre os vencimentos percebidos e o cargo ou emprego efetivamente ocupado.

Acerca de tal temática, válido trazer à baila que o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 26.955/DF já fez consignar que:

“
Por definição legal, cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor' (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal.

A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público.
”

E nestes temos, como dito acima, o desvio de função restou caracterizado nos autos.

É o que se depreende, sobretudo, da farta documentação acostada aos autos, em especial, sua ficha funcional (fl. 20), ou seja, documento oficial, da lavra da própria Administração Pública, em que consta, expressamente:

“
1993 – Conforme processo nº 01356/93, a partir de 09.12.93, o servidor passou a exercer o cargo de Auxiliar Administrativo I.
” (grifei).

Importa consignar que mesmo instado a tanto, o Estado não trouxe aos autos o referido processo nº 01356/93.

Acresça a tal realidade o conteúdo do documento de fls. 368/369, materializada em “Instrução de Serviço nº 088/95”, que reenquadraria a Autora, entre outros servidores, como Auxiliar Administrativo I, ato anulado pela Administração, a revelar que, de fato, laborou a Autora em cargo diverso daquele em que fora nomeada.

Atento, segundo o descrito pelo próprio Estado às fls. 176 e 177, que ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais eram atribuídas funções absolutamente distintas do cargo de Auxiliar Administrativo, seja na atividade exercida, seja na sua demanda e complexidade.

De fl. 176, vê a descrição das atribuições do cargo de
Auxiliar de Serviços Gerais
, que voltam-se, essencialmente, a atividades de limpeza, manutenção e organização da unidade, além de auxílio a visitantes e pacientes.

Já às fls. 177, restam descritas as atribuições do cargo de
Auxiliar Administrativo
, que envolvem, em síntese, a organização de documentos, consulta e coleta de dados, auxílio na organização e controle de materiais.

E nesse contexto, o conjunto probatório é composto, ainda, pela prova testemunhal, gravada em vídeo, que de forma uníssona demonstra que,
habitualmente
, exercia a Autora atividades que próprias o cargo de auxiliar administrativo, o que se destaca pelo setor em que desempenhava suas funções, chamado “Contas Médicas”, trabalhando, segundo as testemunhas, com documentos e processos de pacientes, ou ainda, de forma mais específica, com “estatística e faturamento”.

Inegável, portanto, que na prática, as funções desempenhadas pela Autora eram absolutamente estranhas às atribuições do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, sendo mesmo próprias ao cargo de Auxiliar Administrativo, como as definem o próprio Estado às fls. 176 e 177.

Nesse contexto, o ínclito doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, deixa claro que,
“O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo,
é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente.
Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função
”.
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

Nessa esteira apresenta-se a jurisprudência desta Egrégia Corte, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. OITIVA SEM COMPROMISSO. POSSIBILIDADE. INTERESSE NO JULGAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando as testemunhas arroladas pela parte são dispensadas do compromisso e ouvidas como informantes quando verificado o interesse no julgamento do feito. Precedente do STJ. 2.
O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES. 3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES, Classe: Apelação, 048140021717, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Portanto, não tenho dúvidas de que a Autora, muito claramente, fora compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeada, e, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Reserva Legal ou da Separação dos Poderes, quiçá de aumento de vencimento de servidor, posto que a tanto, definitiva e obviamente, não se presta esta ação.

Dado entendimento encontra-se sedimentado em nosso ordenamento, consoante se depreende da redação da
Súmula Vinculante nº 43 do STF
(“
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido
.”) e na
Súmula nº 378 do STJ
(“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”), as quais afastam, inclusive, qualquer pretensão de violação aos ditames das Súmulas 339 do STF ou 88 do STJ, pois o presente caso não se trata de majoração de vencimentos sob o fundamento da isonomia.

Diante de tais considerações, não tenho dúvidas,
in casu
, da alteração substancial perpetrada pela Administração nas atividades laborais exercidas pela Autora em discrepância com aquelas próprias de seu cargo, revelando-se, correta, portanto, a sentença ao reconhecer o desvio de função e impor o pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, o cargo de Auxiliar Administrativo, observado o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação, dada a prescrição parcial reconhecida.

À luz do exposto,
conheço
e nego provimento
a
o apelo,
ratificando, outrossim, o comando sentencial em sede de remessa necessária
.

Inocorrentes na espécie as condicionantes afetas à fixação de honorários sucumbenciais recursais
1
deixo de arbitrá-los, devendo ser considerados ao tempo da liquidação de sentença.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
- STJ - Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573/RJ.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:
Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
,
ratificando, outrossim, o comando sentencial em sede de remessa necessária
.