Tribunal: TJES
Processo: 0001064-04.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001064-04.2023.8.08.0014

APELANTE: LEVI BATISTA DUTRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NÃO HÁ DIREITO SUBJETIVO À ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 OU 1/8.
DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RÉU MAIOR DE 21 ANOS NA DATA DOS FATOS.
ATENUANTE GENÉRICA DA COCULPABILIDADE OU VULNERABILIDADE (ART. 66, DO CP). NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE PARA
EXASPERAR A PENA-BASE E
MODULAR
A FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ILEGALIDADE.
NATUREZA E QUANTIDADE
AUTORIZA
M
REGIME MAIS GRAVOSO.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORA DATIVA.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. A prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática delitiva, razão pela qual o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

4. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

5. Caso em que a mácula referente à culpabilidade fora arregimentada em fundamentação eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, ínsita às circunstâncias elementares dos delitos, razão pela qual deve ser neutralizada.

6. Revela-se escorreita a negativação dos moduladores “
natureza e quantidade de drogas”
na primeira fase da dosimetria, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes.

7. Na data dos fatos, o apelante contava com 21 (vinte e um) anos de idade completos, de modo que não faz jus à atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal).

8.
“O reconhecimento da atenuante prevista no art. 66 do Código Penal é uma permissão dada ao magistrado para considerar qualquer fato relevante para reduzir a sanção imposta e o Tribunal de Justiça a afastou no caso concreto.” (AgRg no REsp n. 2.042.325/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023).

9. A teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida.

10.
“
A
quantidade de entorpecentes não pode ser considerada em mais de uma fase da dosimetria da pena, conforme o Tema n. 712 do STF. O Superior Tribunal de Justiça permite que a quantidade e a natureza da droga sejam utilizadas para modular a fração de redução de pena apenas quando não forem consideradas na fase da pena-base, o que não é o caso em análise.” (AgRg no HC n. 866.741/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 17/9/2024.)

11. Caso em que a quantidade de entorpecentes fora valorada na fixação da pena-base, sendo inviável, portanto, a sua utilização na terceira fase da dosimetria para reduzir a fração de diminuição de pena, sendo de rigor, portanto, a adoção da fração máxima de 2/3 (dois terços).

12. Na espécie, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, c/c o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, malgrado a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em patamar não superior a 4 anos, inviável a imposição de regime aberto para o início do cumprimento da pena, porquanto a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a imposição de regime prisional mais gravoso (no caso, o semiaberto). (AgRg no AREsp n. 2.437.849/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

13. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

14. Arbitramento de honorários advocatícios em favor da defensora dativa pela atuação em grau recursal.

15.
Recurso
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001064-04.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEVI BATISTA DUTRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001064-04.2023.8.08.0014

APELANTE: LEVI BATISTA DUTRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NÃO HÁ DIREITO SUBJETIVO À ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 OU 1/8.
DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NEUTRALIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RÉU MAIOR DE 21 ANOS NA DATA DOS FATOS.
ATENUANTE GENÉRICA DA COCULPABILIDADE OU VULNERABILIDADE (ART. 66, DO CP). NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE PARA
EXASPERAR A PENA-BASE E
MODULAR
A FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ILEGALIDADE.
NATUREZA E QUANTIDADE
AUTORIZA
M
REGIME MAIS GRAVOSO.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORA DATIVA.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. A prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática delitiva, razão pela qual o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

4. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

5. Caso em que a mácula referente à culpabilidade fora arregimentada em fundamentação eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, ínsita às circunstâncias elementares dos delitos, razão pela qual deve ser neutralizada.

6. Revela-se escorreita a negativação dos moduladores “
natureza e quantidade de drogas”
na primeira fase da dosimetria, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes.

7. Na data dos fatos, o apelante contava com 21 (vinte e um) anos de idade completos, de modo que não faz jus à atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal).

8.
“O reconhecimento da atenuante prevista no art. 66 do Código Penal é uma permissão dada ao magistrado para considerar qualquer fato relevante para reduzir a sanção imposta e o Tribunal de Justiça a afastou no caso concreto.” (AgRg no REsp n. 2.042.325/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023).

9. A teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida.

10.
“
A
quantidade de entorpecentes não pode ser considerada em mais de uma fase da dosimetria da pena, conforme o Tema n. 712 do STF. O Superior Tribunal de Justiça permite que a quantidade e a natureza da droga sejam utilizadas para modular a fração de redução de pena apenas quando não forem consideradas na fase da pena-base, o que não é o caso em análise.” (AgRg no HC n. 866.741/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 17/9/2024.)

11. Caso em que a quantidade de entorpecentes fora valorada na fixação da pena-base, sendo inviável, portanto, a sua utilização na terceira fase da dosimetria para reduzir a fração de diminuição de pena, sendo de rigor, portanto, a adoção da fração máxima de 2/3 (dois terços).

12. Na espécie, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, c/c o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, malgrado a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em patamar não superior a 4 anos, inviável a imposição de regime aberto para o início do cumprimento da pena, porquanto a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a imposição de regime prisional mais gravoso (no caso, o semiaberto). (AgRg no AREsp n. 2.437.849/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

13. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

14. Arbitramento de honorários advocatícios em favor da defensora dativa pela atuação em grau recursal.

15.
Recurso
parcialmente
provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001064-04.2023.8.08.0014

APELANTE: LEVI BATISTA DUTRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LEVI BATISTA DUTRA

em face da r. Sentença (Id. 8919962, pp. 258/262) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 07 (sete) meses de reclusão e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto.

Emerge da Denúncia (Id. 8919962, pp. 02/04) que, no dia 19 de abril de 2023, por volta das 12h21min, no Beco Gonçalves Ledo, Bairro Santo Antônio, Colatina, Policiais Militares receberam informações de que um indivíduo moreno com tatuagens, vestindo camisa de cor preta, estava realizando o tráfico de entorpecentes no local. Ao realizar o patrulhamento, a guarnição avistou um indivíduo com as características condizentes com a descrição relatada, sendo que este, ao avistar a aproximação policial, arremessou um objeto no chão e pulou o muro da residência n° 28. Ato contínuo, os agentes públicos conseguiram abordar o indivíduo, posteriormente identificado como Levi Batista Dutra, ora denunciado, tentando se esconder em baixo de um assoalho da casa. Ao verificarem o objeto descartado por ele, verificaram tratar-se de 30 (trinta) pedras de crack.

Registra-se, ainda, que, durante as diligências no quintal, os militares avistaram dentro da residência, que estava com a porta aberta, diversas buchas de maconha, ao lado de uma balança de precisão, em cima da mesa. Diante do flagrante, a guarnição adentrou à casa e apreendeu 05 (cinco) porções de maconha, 29 (vinte e nove) buchas do mesmo material e uma balança de precisão.

Outrossim, dentro da residência, foram aprendidos 14 (quatorze) pinos de cocaína, 27 (vinte e sete) papelotes de cocaína, 36 (trinta seis) pedras de crack, além da quantia de R$ 87,15 (oitenta e sete reais e quinze centavos), que estavam em uma bolsa, e mais 200 (duzentas) pedras de crack que estavam no forro da casa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição do acusado, por insuficiência probatória.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do APFD (Id. 8919962, p. 08), Auto de Apreensão (Id. 8919962, p. 22), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 8919962, p. 26), Boletim de Ocorrência (Id. 8919962, pp. 30/38) e Laudo Toxicológico definitivo (Id. 5328647, pp. 170/172) e prova oral.

No tocante à
autoria
, inquirido na esfera policial, o réu declarou que estava em cima da laje da casa de seu tio fazendo uso de maconha, pois é usuário de drogas. Negou que tivesse arremessado qualquer objeto ao ver que policiais militares se aproximavam, mas confirmou ser verdade que correu, pulou o muro e se escondeu embaixo de uma determinada casa, pois não queria que a Polícia o encontrasse. Alegou, ainda, que os policiais apreenderam um individuo que estava na casa onde a droga fora encontrada, mas depois voltaram e lhe prenderam. Negou que fosse traficante de drogas.

Por ocasião da Audiência de Instrução e Julgamento, fora decretada a
REVELIA
do acusado.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar MAIKE DO CARMO PLASTER informou que, no dia dos fatos, recebeu a denúncia de que estava ocorrendo tráfico de drogas no Beco Gonçalves Ledo, Bairro Santo Antônio, razão pela qual se deslocou ao local. Afirmou que
visualizou o denunciado assim que chegou no beco, destacando que ele dispensou um material, quando percebeu a presença policial e empreendeu fuga;
que posteriormente verificou que se tratava de entorpecentes.
Contou que o réu se escondeu no assoalho de uma casa, na qual foram encontradas mais drogas e uma balança de precisão
. Confirmou que
visualizou o acusado dispensando os entorpecentes
, acrescentando que, segundo o réu, ele residia na casa em que as demais drogas foram encontradas. Por fim, confirmou as declarações que prestou na esfera policial.

De igual modo, a testemunha Policial Militar RODRIGO DE JESUS OLIVEIRA declarou em Juízo que, durante patrulhamento, recebeu a denúncia de que estava acontecendo traficância no Beco Gonçalves Ledo, local de intenso tráfico. Afirmou que visualizou o denunciado assim que entrou no beco, explicando que ele tinha as mesmas características que lhe foram passadas na denúncia.
Informou que o réu correu quando viu a guarnição e dispensou uma sacola, na qual havia crack
. Contou que, tempos depois, encontrou o denunciado escondido no assoalho de uma residência. Acrescentou que
encontrou mais alguns entorpecentes escondidos em uma casa abandonada na qual o réu estava ficando
, explicando que Levi era oriundo da Bahia.

Diante disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

À luz de tal quadrante, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Frise-se, outrossim, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

À vista do exposto, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

Superada tal aresta, a Defesa postula o redimensionamento da reprimenda imposta ao apelante, sob o argumento de que não foram indicados os parâmetros utilizados para se atingir o denominador que modulou a fixação da pena-base.

Ora, na primeira fase do cálculo dosimétrico, a reprimenda basal fora fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, ante a desvaloração dos moduladores da
culpabilidade
e das
circunstâncias do crime
, com base na natureza e quantidade, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena-base em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e multa.

Em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento de que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

No tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Além disso, a culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve ser entendida como a
“censurabilidade pessoal da conduta típica e ilícita”
(PRADO, Luiz R. Tratado de Direito Penal Brasileiro: parte geral (arts. 1º a 120) - 4. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 764).

No caso vertente, a negativação da culpabilidade fora consubstanciada no fato de que o réu praticou dois verbos do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, quais sejam, trazer consigo e manter em depósito.

Nesse compasso, verifica-se que a mácula referente à culpabilidade fora arregimentada em fundamentação eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, ínsita às circunstâncias elementares dos delitos, razão pela qual deve ser neutralizada.

Por outro lado, revela-se escorreita a negativação efetivada pelo Juízo sentenciante dos moduladores “
natureza e quantidade de drogas”
na primeira fase da dosimetria, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes.

À luz de tal prisma, sobreleva consignar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Ultrapassado tal ponto, no tocante ao pleito de
aplicação
da
atenuante da menoridade relativa
, prevista art. 65, inciso I, do Código Penal, insta salientar que, na data dos fatos (19/4/2023), o apelante, nascido em 17/8/2001 (Id. 8920636), contava com 21 (vinte e um) anos de idade completos, de modo que não faz jus à atenuante pleiteada.

Em relação à
incidência da atenuante inominada,

inserta no
art.
66, do Código Penal
, impende salientar que, em consonância com o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça,
“O reconhecimento da atenuante prevista no art. 66 do Código Penal é uma permissão dada ao magistrado para considerar qualquer fato relevante para reduzir a sanção imposta e o Tribunal de Justiça a afastou no caso concreto.” (AgRg no REsp n. 2.042.325/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023).

De mais a mais,
“
a teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida
” (AgRg no REsp n. 1.770.619/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 18/6/2019). (AgRg no HC n. 752.961/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)

Sobre o tema, colhe-se do magistério de Guilherme de Souza Nucci que:

"(...) Conceito de co-culpabilidade: trata-se de uma reprovação conjunta que deve ser exercida sobe o Estado, tanto quanto se faz com o autor de uma infração penal, quando se verifica não ter sido proporcionada a todos igualdade de oportunidades na vida, significando, pois, que alguns tendem ao crime por falta de opção. Esclarecem Zaffaroni e Pierangeli que "há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de culpabilidade". Assim, deveria haver a aplicação da atenuante inominada do art. 66 (Manual de direito penal brasileiro - parte geral, p.613). Não nos parece correta essa visão. Ainda que se possa concluir que o estado deixa de prestar a devida assistência à sociedade, não é por isso que nasce qualquer justificativa ou amparo para o cometimento de delitos, implicando em fator de atenuação da pena. Aliás, fosse assim, existiriam muitos outros "co-culpáveis" na rota do criminosos, como os pais que não cuidaram bem do filho ou colega na escola que humilhou o companheiro de sala, tudo a fundamentar a aplicação da atenuante do art.66 do Código Penal, vulgarizando-a. Embora os exemplos narrados possam ser considerados como fatores de impulso ao agente para a prática de uma infração penal qualquer, na realidade, em última análise, prevalece a sua própria vontade, não se podendo contemplar tais circunstâncias como suficientemente relevantes para aplicar a atenuante.
Há de existir uma causa efetivamente importante, de grande valor, pessoal e específico do agente - e não comum a inúmeras outras pessoas, não delinqüentes, como seria a situação de pobreza ou o descaso imposto pelo Estado - para implicar na redução da pena
." (in Código Penal Comentado, 4. ed. ver. atual e ampl., editora Revistas dos Tribunais, São Paulo: 2003, pág. 155)".

Na hipótese, não restou cabalmente demonstrada vulnerabilidade do acusado e que a conduta delitiva é decorrente, ao menos em parte, de negligência estatal, razão pela qual não há como prosperar o pleito recursal de redução da sanção imposta ao apelante.

Tecidas tais considerações,
passo
ao refazimento da
dosimetria da pena
.

Na primeira fase, ante a presença de 01 (um) modulador desfavorável, adoto a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário, fixando a reprimenda basal em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na etapa intermediária, inexistem atenuantes e agravantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento a serem abalizadas.

Reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Juízo sentenciante reduziu a reprimenda no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade de drogas apreendidas.

Frente a tal cenário, na linha da orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal,
“a quantidade de entorpecentes não pode ser considerada em mais de uma fase da dosimetria da pena, conforme o Tema n. 712 do STF. O Superior Tribunal de Justiça permite que a quantidade e a natureza da droga sejam utilizadas para modular a fração de redução de pena apenas quando não forem consideradas na fase da pena-base, o que não é o caso em análise.” (AgRg no HC n. 866.741/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 17/9/2024.)

Desta feita, considerando que, no caso vertente,
a quantidade de entorpecentes já foi valorada na fixação da pena-base, inviável a sua utilização na terceira fase da dosimetria para reduzir a fração de diminuição de pena
.

Assim sendo, ante a
incidência do tráfico privilegiado, procedo à redução da reprimenda na fração máxima de 2/3 (dois terços)
, fixando a
PENA DEFINITIVA em

02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa.

Quanto à fixação do
regime inicial de cumprimento de pena
, sobreleva consignar que, na esteira da jurisprudência da Corte Superior de Justiça,
“a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. Na espécie, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, c/c o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, malgrado a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em patamar não superior a 4 anos, inviável a imposição de regime aberto para o início do cumprimento da pena, porquanto a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a imposição de regime prisional mais gravoso (no caso, o semiaberto).” (AgRg no AREsp n. 2.437.849/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Assim sendo,
mantenho
o regime semiaberto
, em razão da natureza e quantidade de drogas, sendo tal circunstância apta a recrudescer o regime de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Ultrapassado tal ponto, no que diz respeito ao pedido de concessão dos
benefícios da justiça gratuita
, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Por fim, com relação aos
honorários de advogado dativo
, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, a advogada apresentou as razões recursais (nomeação no Id. 8920642), as quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais)
à advogada Dra.
Amanda Regina da Silva
, OAB/ES nº
24.894
,
pela atuação em grau recursal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito,
DOU
-LHE
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)