Tribunal: TJES
Processo: 5009162-91.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
TRIBUTÁRIO –

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
Na data de 29 de novembro de 2023,
foram julgadas improcedentes, pel
o
Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-
se
que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009162-91.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OFFICE TOTAL S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO –

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
Na data de 29 de novembro de 2023,
foram julgadas improcedentes, pel
o
Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-
se
que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009162-91.2022.8.08.0024

APELANTES: OFFICE TOTAL S/A E BIRD SOLUTION LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “mandado de segurança” impetrado por OFFICE TOTAL S/A e BIRD SOLUTION LTDA., ora Apelantes, contra ato apontado coator do Sr. Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, sendo Apelado o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, a fim de que lhes fosse assegurado o direito de não serem obrigados ao recolhimento do DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até o dia 1º de janeiro de 2023.

Pela sentença id 6701052, o MMº. Juiz de Direito
a quo
denegou a segurança postulada.

Nas razões recursais (id 6701056), alegam os Apelantes, em síntese, ser ilegítima a cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022, por força da regra constitucional da anterioridade de exercício. Aduz, ainda, que a referida tese é respaldada pelo fato da Lei Complementar Federal nº 190/2022 ter instituído novo tributo, circunstância que impõe a observância da anterioridade tributária.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais (id 6701067), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se em apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL pelas Apelantes nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

Na oportunidade, ficou assentada a seguinte tese vinculante, com a subsequente modulação de efeitos:

“(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...)”

Sobreleva assentar, todavia, que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

Anote-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal encerrou, em 29/11/2023, o julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, que tratavam da controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Assim, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou o tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Destaco que esse entendimento, inclusive, já vinha sendo aplicado no âmbito da Colenda Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, haja vista que o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Confira-se:

“REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022
– INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E
APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022
– OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022
.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

4. Lado outro,
a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.”

(TJES, Classe: Remessa Necessária/Apelação, 5006530-92.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
26/07/2023
). (Grifei).

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento para reformar a sentença vergastada e conceder, em parte, a segurança postulada, a fim de determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022, limitando-se os efeitos financeiros na forma da Súmula 271, do Supremo Tribunal Federal.

Sem honorários recursais, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do Plenário Virtual de 01 a 05.04.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão do dia 01.04.2024.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.