Tribunal: TJES
Processo: 0036091-91.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão julgador: FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – ENTIDADE DE AUTOGESTÃO – NÃO APLICAÇÃO DO CDC – TRATAMENTO MÉDICO – RECUSA INDEVIDA – - EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E PELA LEI nº 14.454/22 - RECURSO DESPROVIDO.

1.
A súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça definiu que o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão e, considerando que estamos diante um contrato de plano de saúde com tal característica – administrado por entidade de autogestão – não há que se falar em aplicação do CDC a este caso concreto, o que não impede, entretanto, a análise da alegação de abusividade de cláusulas contratuais, com fulcro nos arts. 423 e 424 do CC, já que se trata de contrato de adesão.

2.
A segunda seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, em agosto de 2022, que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar estabelecido pela ANS é, em regra, taxativo e fixou parâmetros para a admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no referido rol (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.). Ademais, a Lei nº 14.454/22 alterou a Lei nº 9.656/98 para determinar às operadoras a cobertura de tratamento ou procedimento médico que não esteja previsto no rol da ANS e tal legislação também impõe a comprovação de requisitos autorizadores de tal excepcionalidade.

3.
Dos documentos carreados à petição inicial originária deste recurso consta, para fim de atendimento aos parâmetros fixados pelo STJ o laudo médico que indica a ausência de melhora com tratamentos anteriores e a necessidade de
vicossuplementação com ácido hialurônico
para o tratamento da autora. Ademais, não há notícia da rejeição expressa da incorporação do referido medicamento ao rol da ANS ou de que tal tratamento não é recomendado pela medicina baseada em evidências e por órgãos de renome nacional ou internacional. Neste contexto, correta a procedência do pedido de confirmação da liminar ao seu tempo deferida.

4.
O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. O dano moral, neste caso, é evidente e deve ser reparado, estando o valor indenizatório arbitrado pela sentença recorrida (R$ 3.000,00 – três mil reais), consentâneo com valor das indenizações que vêm sendo arbitradas por este e. Tribunal de Justiça em situações semelhantes à destes autos.

5
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036091-91.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: FERNANDA FURTADO SEMENSATO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – ENTIDADE DE AUTOGESTÃO – NÃO APLICAÇÃO DO CDC – TRATAMENTO MÉDICO – RECUSA INDEVIDA – - EXCEPCIONALIDADE AUTORIZADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E PELA LEI nº 14.454/22 - RECURSO DESPROVIDO.

1.
A súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça definiu que o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão e, considerando que estamos diante um contrato de plano de saúde com tal característica – administrado por entidade de autogestão – não há que se falar em aplicação do CDC a este caso concreto, o que não impede, entretanto, a análise da alegação de abusividade de cláusulas contratuais, com fulcro nos arts. 423 e 424 do CC, já que se trata de contrato de adesão.

2.
A segunda seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, em agosto de 2022, que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar estabelecido pela ANS é, em regra, taxativo e fixou parâmetros para a admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no referido rol (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.). Ademais, a Lei nº 14.454/22 alterou a Lei nº 9.656/98 para determinar às operadoras a cobertura de tratamento ou procedimento médico que não esteja previsto no rol da ANS e tal legislação também impõe a comprovação de requisitos autorizadores de tal excepcionalidade.

3.
Dos documentos carreados à petição inicial originária deste recurso consta, para fim de atendimento aos parâmetros fixados pelo STJ o laudo médico que indica a ausência de melhora com tratamentos anteriores e a necessidade de
vicossuplementação com ácido hialurônico
para o tratamento da autora. Ademais, não há notícia da rejeição expressa da incorporação do referido medicamento ao rol da ANS ou de que tal tratamento não é recomendado pela medicina baseada em evidências e por órgãos de renome nacional ou internacional. Neste contexto, correta a procedência do pedido de confirmação da liminar ao seu tempo deferida.

4.
O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. O dano moral, neste caso, é evidente e deve ser reparado, estando o valor indenizatório arbitrado pela sentença recorrida (R$ 3.000,00 – três mil reais), consentâneo com valor das indenizações que vêm sendo arbitradas por este e. Tribunal de Justiça em situações semelhantes à destes autos.

5
.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade e sem questões preliminares a serem decididas,
CONHEÇO
do apelo e passo ao julgamento de seu mérito.

Na origem,
FERNANDA FURTADO SEMSATO
, ora apelada, ajuizou “ação ordinária” em face da
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL
, narrando, em síntese, que no ano de 2002 recebeu o diagnóstico de
Condropatia Patelar Grau II no joelho direito
e vem mantendo tratamento contínuo desde então, mas em 2016 diagnosticou-se
no joelho direito: Condropatia grau em.ambas as facetas da patela e grau II na tróclea femoral lateral; e no joelho esquerdo: Condropatia grau II/III no ápice da patela e grau II na tróclea femoral lateral.
Como o tratamento tradicional não estava provocando melhora em sua qualidade de vida, o profissional médico que a acompanhava, entendendo que não se tratava ainda de caso cirúrgico, indicou a VISCOSSUPLEMENTACAO COM ÁCIDO HIALURÔNICO, cujo fornecimento foi negado administrativamente pelo réu.

Diante da urgência narrada pela autora, a medida liminar pleiteada foi deferida pelo juízo
a quo
(decisão fl. 87).

Ultrapassada a fase postulatória, o juízo
a quo
procedeu ao julgamento antecipado da lide, oportunidade em que confirmou a liminar antes deferida e condenou a ora apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) – fls. 171/172 e 177/178.

Inconformada, a
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL

interpôs este recurso de apelação cível, no qual pleiteia a reforma da sentença, e sustenta, em suas razões de fls. 180/199 (id 8377776), em síntese, que

(1)
nos termos do verbete sumular 608 do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável à relação travada entre as partes, decorrente de plano de saúde firmado na modalidade de autogestão;
(2)
o contrato que rege a relação firmada entre as partes exclui o fornecimento de medicamento em caráter experimental, ou seja,
off label
, com autorização da legislação vigente e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e
(3)
não há comprovação de que a apelada sofreu abalo moral passível de indenização.

Pois bem.

De plano, há que se fixar a premissa de que SÚMULA 608 do Superior Tribunal de Justiça definiu que o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos de plano de saúde,
salvo os administrados por entidades de autogestão
e, considerando que estamos diante um contrato de plano de saúde com tal característica – administrado por entidade de autogestão – não há que se falar em aplicação do CDC a este caso concreto, o que não impede, entretanto, a análise da alegação de abusividade de cláusulas contratuais, com fulcro nos arts. 423 e 424 do CC, já que se trata de contrato de adesão.

Ultrapassada esta premissa, verifico que a autora pleiteou o fornecimento de tratamento de
viscossuplementacao com ácido hialurônico
(aplicação do medicamento Synvisc) para tratamento de sua patologia (
condromalácia patelar
em ambos joelhos), tendo acostado aos autos laudo subscrito por profissional médico ortopedista (Dr. Fabio Vassimon – CRM-ES 6086 – fls. 52/53).

A ora apelante, por sua vez, arguiu, em sua contestação, fato impeditivo/desconstitutivo do direito da autora, ao afirmar que tal tratamento/medicamento não tinha indicação para a patologia apontada.

Tal circunstância atraiu para si o ônus da comprovação de tal fato impeditivo/desconstitutivo do direito da autora, nos termos do art. 373, II, do CPC, mas dele o ora apelante não se desincumbiu, pois não comprovou a inaplicabilidade de tal tratamento para o caso concreto analisado, já que a Nota Técnica do Ministério da Saúde por ele apresentada não faz referência ao medicamento pleiteado pela autora.

Não restou comprovada, pois, a tentativa de uso
off label
do medicamento/tratamento pleiteado pela ora apelante.

Por outro lado, ainda que se afirme a desobrigação da apelante de fornecer o tratamento/medicamento por não constar do rol da ANS, há que se observar o que segue.

Com efeito, a Agência Nacional de Saúde é a agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde do Brasil, responsável pela regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades relativas à assistência privada à saúde por determinação da Lei n° 9.656/98. Na Resolução Normativa ANS nº 465/2021 encontra-se previsto o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que, nos termos do art. 1º da referida normativa

“(...) estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998”.

Vê-se, pois, da leitura do referido dispositivo normativo, que a lista de procedimentos e eventos previstos no referido rol consubstancia-se no
mínimo
de procedimentos que devem ser ofertados pela operadora de plano de saúde aos seus contratados e é com base em tal previsão – dentre outros fatores, por óbvio –, que as operadoras definem os tipos de contratos a serem ofertados aos seus consumidores.

A segunda seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, em agosto de 2022, que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar estabelecido pela ANS é,
em regra, taxativo
e fixou parâmetros para a admissão, em
hipóteses excepcionais e restritas
, da superação das limitações contidas no referido rol (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.), a seguir transcritos:

(...) 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. (...)

Assim, de acordo com entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça, para a configuração de uma hipótese excepcional capaz de autorizar a superação das limitações contidas no rol da ANS – além das hipóteses de medicamento oncológico – faz-se necessária a demonstração dos requisitos previstos no referido julgamento.

Devo ressaltar, por oportuno, que a
Lei nº 14.454/22
alterou a Lei nº 9.656/98 para determinar às operadoras a cobertura de tratamento ou procedimento médico que não esteja previsto no rol da ANS e tal legislação também impõe a comprovação de requisitos autorizadores de tal excepcionalidade. Confira-se:

Art. 10.
É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...)

§ 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde
, desde que:

I -
exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico
; ou

II -
existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec),
ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)

Posta esta premissa (de que é possível o fornecimento de medicamento não previsto no rol da ANS, desde que comprovada situação excepcional), verifico que, dos documentos carreados à petição inicial originária deste recurso consta, para fim de atendimento aos parâmetros fixados pelo STJ o
laudo
médico –
fls. 52/53
-

que indica a ausência de melhora com tratamentos anteriores e a necessidade de
vicossuplementação com ácido hialurônico
.

Ademais, não há notícia da rejeição expressa da incorporação do referido medicamento ao rol da ANS ou de que tal tratamento não é recomendado pela medicina baseada em evidências e por órgãos de renome nacional ou internacional.

Neste contexto, correta a procedência do pedido de confirmação da liminar ao seu tempo deferida.

Quanto à condenação do apelante ao pagamento de indenização por danos morais, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que, em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.

O dano moral, neste caso, é evidente e deve ser reparado, estando o valor indenizatório arbitrado pela sentença recorrida (R$ 3.000,00 – três mil reais), consentâneo com valor das indenizações que vêm sendo arbitradas por este e. Tribunal de Justiça em situações semelhantes à destes autos.

Diante das considerações tecidas,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Com base no art. 85, § 11, do CPC/15,
MAJORO

os honorários advocatícios fixados na sentença para 12% (doze por cento) sobre o valor
da
condenação
.

É como voto.

D
esª
. Substituta FERNANDA CORRÊA MARTINS

R
elatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a Relatoria.