Tribunal: TJES
Processo: 5007808-27.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Fabricação de Objeto Destinado a Produção de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
5007808-27.2024.8.08.0035

APELANTE: WESLEY VITORIANO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO
DE DROGAS.
PRIVILEGIADO.
AÇÃO PENAL EM CURSO.
ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO. RECONHECID
A A MINORANTE. FRAÇÃO MÁXIMA.
PENA REDUZIDA. RECURSO
P
ROVIDO.

1.
A
benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

2. O
entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“
é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”
(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023).

3. A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

4. Na hipótese, o magistrado
não
poderia ter
afasta
do
a minorante do tráfico privilegiado
apenas
com base em ações penais em curso
e não há outros elementos que apontem que o apelante
se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa
.

5. A
quantidade apreendida da droga não é relevante
(97 gramas de maconha ou haxixe
)

e sua natureza
fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desta feita, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração m
áxima
de
2
/
3
(
dois terços
).

4.
Recurso provido para reconhecer o tráfico privilegiado, reduzir a pena, substituir a privativa de liberdade por restritiva de direitos
e fixar o regime inicial aberto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007808-27.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WESLEY VITORIANO DE SOUZA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
5007808-27.2024.8.08.0035

APELANTE: WESLEY VITORIANO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO
DE DROGAS.
PRIVILEGIADO.
AÇÃO PENAL EM CURSO.
ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO. RECONHECID
A A MINORANTE. FRAÇÃO MÁXIMA.
PENA REDUZIDA. RECURSO
P
ROVIDO.

1.
A
benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

2. O
entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“
é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”
(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023).

3. A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

4. Na hipótese, o magistrado
não
poderia ter
afasta
do
a minorante do tráfico privilegiado
apenas
com base em ações penais em curso
e não há outros elementos que apontem que o apelante
se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa
.

5. A
quantidade apreendida da droga não é relevante
(97 gramas de maconha ou haxixe
)

e sua natureza
fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desta feita, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração m
áxima
de
2
/
3
(
dois terços
).

4.
Recurso provido para reconhecer o tráfico privilegiado, reduzir a pena, substituir a privativa de liberdade por restritiva de direitos
e fixar o regime inicial aberto.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO
Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
5007808-27.2024.8.08.0035

APELANTE: WESLEY VITORIANO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,

t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

WESLEY VITORIANO DE SOUZA

em face da r. Sentença proferida
pelo Juízo
de Direito
da
7ª
Vara Criminal
de Vila Velha

(Id.
92
28478
)
,
por meio da qual
fo
ra
condenado

pela prática do

crime do
artigo 33,
caput,

da
Lei nº 11.343/06
, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Em

suas
razões

recursais
(
Id.
9997385
)
,
pugna: 1) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado; 2) pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
e,
3) pel
a fixação de regime inicial aberto,
inclusive com aplicação da detração
.

C
ontrarrazões
do Ministério Público

(
Id.
10137012
)
,
em que se
pugna pelo
des
provimento do recurso.
No mesmo sentido, o
Parecer
m
inisterial (Id.
10
165241
)
.

P
ois bem.

Emerge da Denúncia que,
n
o dia
31 de janeiro de 2024, na Rua Colatina, Residencial Coqueiral,
no
bairro Cobilândia, município de Vila Velha-ES, policiais civis realizavam diligências na região, após receberem a informação de distribuição de drogas, quando avistaram o réu Wesley, sozinho na rua e com um objeto debaixo da blusa, chamando a atenção da guarnição, que o abordou e em sua cintura encontraram um tablete da droga conhecida por “haxixe”, pesando aproximadamente 95 gramas.

Consta, ainda, que Wesley informou que estava com a droga para entregar à pessoa de Breno.

Devidamente processado,
o apelante foi condenado
pelo crime de tráfico de drogas
e
interp
ôs

o presente apelo.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

A par de não ser objeto da irresignação recursal, a

materialidade
do crime

resta configurada diante do
Boletim Unificado (id. 9427897 – pp. 7/13),
Auto de Apreensão (
id. 9427897 – pp. 35)

e
Laudo Toxicológico
(
id.
9428475
)
.

A
autoria,
por sua vez, também está comprovada diante do depoimento dos policiais
Civis Luiz Marcelo Silva Schmid e Rogério de Oliveira Vasconcelos (id. 9427897 – pp. 15/25
e Id. 9428455
)

e
da própria confissão do apelante
(id. 9427897 – pp. 27/28
e Id. 9428455
)
.

Em suas
razões recursais, o apelante não questiona sua condenação, l
imita
ndo
sua
pretensão
à

reforma da
dosimetria,
em especial,
pretende
o
reconhecimento do tráfico privilegiado,
alegando
erro na sentença ao utilizar mera ação penal em curso para justificar o afastamento da minorante.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“
é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”
(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023).

Na hipótese em tela, o Juízo primevo arregimentou
que
“no caso vertente, o acusado não faz jus ao benefício previsto no § 4°, do art. 33, da Lei de Tóxicos, haja vista constar registros criminais conforme Sistema E-jud”.

Ocorre que nos autos constam apenas
os
d
ocumentos,
no
id. 9427897 – pp. 79/96,
que apontam ter tramitado em face do apelante
uma medida protetiva
pela Lei Maria da Penha
d nº 0000231-54.2022.8.08.0035
, em que foi
extinta a punibilidade, e,
em tramitação,
uma ação penal por furto qualificado
de nº
0002017-26.2022.8.08.0006
.

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Desse modo,
não
poderia ter
afasta
do
a minorante do tráfico privilegiado
apenas
com base em ações penais em curso
e não há outros elementos que apontem que o apelante
se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa
.

Digno de nota salientar, ainda, que a Corte Cidadã perfilha o entendimento quanto à
“
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena”
.
(HC n. 725.534/SP, Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022) - (AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). (AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

Ocorre que,
in casu,
a quantidade apreendida da droga não é relevante
(97 gramas de maconha ou haxixe -
Laudo Toxicológico -

id.
9428475
)

e sua natureza
fora

valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico
.

Desta feita, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na
fração m
áxima
de
2
/
3
(
dois terços
)
.

À vista disso, procedo ao refazimento do cálculo dosimétrico.

A pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão, conduzindo a pena intermediária para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, inserida a minorante do artigo 33, § 4º, da referida lei,
n
a fração redutora
de 2/3
(
dois terços
),
fixo
a pena definitiva do apelante
em

0
1
(
um
) ano e 0
8
(
oito
) meses de reclusão

e
166

(
cento e sessenta e seis
) dias-multa
.

Fix
o o
regime inicial
aberto
, na forma do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Ademais, atendidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, substituto a pena corpórea por duas restritivas de direitos, que deverão ser delimitadas pelo Juízo da Execução.

Q
uanto ao pedido de detração de pena cumprida,
o tempo de prisão provisória não seria suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena,
eis que já fixado o menos gravoso.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO

ao recurso
de
WESLEY VITORIANO DE SOUZA
para
aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e
reduzir
su
a pena,
fixando-a
definitivamente
0
1
(
um
) ano e 0
8
(
oito
) meses de reclusão

e
166

(
cento e sessenta e seis
) dias-multa
.
Em
regime inicial
aberto
, substituída por duas restritivas de direito.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)