Tribunal: TJES
Processo: 0000101-43.2022.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
– AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO – INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INTERRUPÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL – DANO MORAL
IN RE IPSA –

RECURSO
DA CONCESSIONÁRIA
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 - Possível verificar que os valores reputados devidos foram apurados de forma unilateral pela concessionária, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento do

quantum
por ocasião do recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 - Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4 - Deve ser reformado o capítulo da sentença que julgou improcedente o pedido de indenização extrapatrimonial, pois, “
nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça, a existência de falha na prestação de serviço público essencial - tal como constada nos presentes autos - dispensa a comprovação da ocorrência de dano moral, o qual, nesses casos, configura-se in re ipsa”.
(AgInt no AREsp n. 1.885.205/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022).

5 – O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

6 - Juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, incindindo apenas a taxa SELIC a contar do arbitramento, sob pena de
bis in idem
.

7 - Recurso da concessionária conhecido e desprovido. Recurso do consumidor conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000101-43.2022.8.08.0042

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE LEAL

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS
– AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO – INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INTERRUPÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL – DANO MORAL
IN RE IPSA –

RECURSO
DA CONCESSIONÁRIA
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 - Possível verificar que os valores reputados devidos foram apurados de forma unilateral pela concessionária, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento do

quantum
por ocasião do recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 - Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4 - Deve ser reformado o capítulo da sentença que julgou improcedente o pedido de indenização extrapatrimonial, pois, “
nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça, a existência de falha na prestação de serviço público essencial - tal como constada nos presentes autos - dispensa a comprovação da ocorrência de dano moral, o qual, nesses casos, configura-se in re ipsa”.
(AgInt no AREsp n. 1.885.205/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022).

5 – O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

6 - Juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, incindindo apenas a taxa SELIC a contar do arbitramento, sob pena de
bis in idem
.

7 - Recurso da concessionária conhecido e desprovido. Recurso do consumidor conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negar provimento ao recurso da concessionária e dar parcial provimento ao recurso do consumidor, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÕES CÍVEIS
Nº
0000101-43.2022.8.08.0042

APTE/APDO
:
JOSE LEAL

APDA/APTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Trata-se de apelações cíveis interpostas por
JOSE LEAL
e

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória
,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar abusiva a cobrança dos débitos discutidos na lide.

Em suas razões (fls. 91/95)
JOSE LEAL
sustenta, em suma, restar caracterizado o dano moral, indenizável no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Contrarrazões da concessionária pelo desprovimento (id. 7073371).

Por sua vez,
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
aduz (fls. 96/105), inicialmente, a legitimidade do procedimento adotado para apuração da irregularidade, à luz da resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Aduz que a medição foi pautada em conhecimentos técnicos especializados, não se tratando de prova unilateral.

E mais: necessária a aplicação da legislação especializada sobre o tema, em observância ao princípio da especialidade, devendo ser afastado o Código de Defesa do Consumidor.

Aponta que a recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária é atividade de caráter público, prevista na citada resolução, sendo o procedimento fielmente seguido pela apelante.

Afirma que não prosperam as alegações de unilateralidade da constatação, subjetividade na fixação dos valores e ilegalidade na suspensão do fornecimento de energia, sendo a sua atuação pautada no exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, revelando-se legítima a suspensão do serviço em razão do inadimplemento.

Apesar de intimado, o consumidor não apresentou contrarrazões.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do
s
recurso
s
conjuntamente
.

Discute-se nos presentes autos a regularidade do procedimento de apuração de suposta fraude no medidor de energia elétrica da unidade consumidora.

De início, inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

Dito isso, infere-se dos autos que os aparelhos de medição foram retirados da residência do autor para apuração de consumo irregular de energia elétrica, sendo, ademais, interrompido o fornecimento do serviço.

Ocorre que, a despeito de o consumidor ter acompanhado a lavratura do TOI e assinado o comunicado de substituição do medidor, o aparelho foi encaminhado para análise em laboratório em 18/08/2023, data diversa daquela que fora repassada ao autor (27/07/2023).

Logo, os valores reputados devidos foram apurados de forma unilateral pela concessionária, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento do

quantum
por ocasião do recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

Assim, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações, sendo que as normas administrativas vigentes à época dos fatos assim dispunham sobre o ponto era em discussão:

Resolução nº 414/2010

Art. 129, §§6º e 7º

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento supratranscrito, forçoso reconhecer a inexigibilidade dos valores cobrados.

No que concerne à recuperação do consumo efetivo quando constatada fraude no medidor, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser
vedado o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária, sendo possível a suspensão do serviço
se o débito pretérito for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. IRDR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO DE PERÍODO PRETÉRITO. TESES FIXADAS PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. COMANDOS NORMATIVOS DISSOCIADOS DAS RAZÕES DE RECORRER. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF.

(...)

IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual,
apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: "
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida."

X -
A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da "[...] ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária"
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - Nesse mesmo sentido, são os seguintes precedentes: REsp n. 1.732.905/PI, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp n. 999.346/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/5/2017; AgRg no AREsp n. 405.607/MA, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp n. 332.891/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/8/2013.

(...)

XIV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Não se sustentam, pois, as alegações de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
.

Por outro lado, vale frisar a orientação desta Corte no sentido de que “
a existência de falha na prestação de serviço público essencial - tal como constada nos presentes autos - dispensa a comprovação da ocorrência de dano moral, o qual, nesses casos, configura-se in re ipsa”.
(AgInt no AREsp n. 1.885.205/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022.)

Dessarte, verificada

in casu

a ilegalidade do procedimento que culminou na interrupção do fornecimento de energia elétrica, merece prosperar a tese do
JOSE LEAL
, devendo ser reformada a sentença, a fim de reconhecer a lesão extrapatrimonial sofrida pelo consumidor.

Em que pese reconhecida a sua incidência, entendo que o valor arbitrado de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

No mesmo sentido já se manifestou este órgão fracionário:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – DANOS MORAIS – INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA – IN RE IPSA – VALOR MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). 2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. 3. Ante a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, e o reconhecimento da ilegalidade da interrupção fundada em prova unilateralmente produzida pela concessionária, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que o consumidor, em tais casos, sofre danos morais in re ipsa. 4. Após examinar (i) a gravidade do fato; (ii) a conduta do agente; (iii) a condição econômica do ofensor; (iv) as condições pessoais da vítima; (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes; e (vi) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entende-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se em consonância com o entendimento deste Sodalício em casos similares. 5. Recursos conhecido e desprovido. (TJES. Apelação Cível nº 5000427-46.2022.8.08.0064. Relator Desembargador Telêmaco Antuns de Abreu Filho. Data do julgamento 04/10/2023).

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso de

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e, por outro lado,
DOU
PA
R
CIAL
PROVIMENTO
ao apelo de
JOSE LEAL
, para condenar a concessionária ao pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, incindindo apenas a taxa SELIC a partir do arbitramento, sob pena de
bis in idem
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pela parte sucumbente para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo requerente.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)