Tribunal: TJES
Processo: 0005750-87.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2024-09-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO
.
PROMOÇÃO POR SELEÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 640⁄2012. TEMPO FICTÍCIO DE AFASTAMENTO. CONTAGEM. LIMITAÇÃO POR LEI. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. VIOLAÇÃO DE TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
DIREITO FUNDAMENTAL A FÉRIAS REMUNERADAS
.
RECURSO PROVIDO.

1)
O art. 6º da Lei Complementar Estadual de n.º 640⁄2012, com redação dada pela LC 822/2016, estabelece que, para fins de contagem do período de seis meses de efetivo exercício necessários para a “promoção por seleção”, não é considerado o tempo fictício de afastamento. Como cediço, o art. 166 da Lei Complementar de n.º 46/94 estabelece as hipóteses de “períodos de afastamento considerados como de efetivo exercício”, entre as quais se encontra o gozo de férias.

2)
O Superior Tribunal de Justiça perfilha do entendimento de que não cabe ao regulamento, ou a qualquer norma infralegal, criar restrições ao gozo dos direitos sociais, mediante interpretação que afronte a razoabilidade e resulte na redução da intelecção conferida ao termo “efetivo exercício”.
A contrario sensu
, é plenamente possível que o significado de “efetivo exercício” seja alterado pela lei, de modo a incluir ou excluir certa hipótese de afastamento.

3)
Aliás, o próprio art. 166 da LC 46⁄94, ao criar a ficção de efetivo exercício para períodos de afastamento, admite que norma específica excepcione, como o fez, para fins de “promoção por seleção”, o art. 6º da Lei Complementar de n.º 640⁄2012, que não tem natureza infralegal, de maneira que, sob o prisma formal, é válida a regulação.

4)
Sem embargo, daí não segue que a lei pode, somente por ser o veículo normativo adequado, ignorar toda e qualquer hipótese de afastamento de modo a impossibilitar a configuração de “efetivo exercício” na evolução da carreira do servidor, porquanto a própria conformação semântica de “efetivo exercício” empreendida pelo legislador se sujeita aos limites materiais advindos de normas superiores, como os Tratados de Direitos Humanos, que ostentam natureza supralegal (STF, RE 466343/SP).

5)
O ato administrativo impugnado, ao condicionar a promoção na carreira ao não exercício do direito de férias pelo servidor público estadual por quase um ano, viola não apenas direito fundamental consagrado como cláusula pétrea na Constituição Federal (inciso XVII do art. 7°), mas também
um direito reconhecido em diversos
documentos e normas internacionais de direitos humanos, como o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e o Protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“Protocolo de San Salvador”). .

6)
Com efeito, “os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote)” (HC 104410, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012).

7)
Por fim, cumpre observar que não se trata propriamente de hipótese de declaração de inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar Estadual de n.º 640/2012, mas sim de exercício de controle de convencionalidade, que tem lugar quando a legislação ordinária infraconstitucional entra em conflito com disposições de qualquer tratado internacional de Direitos Humanos com status supralegal.

8
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005750-87.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NATERCIA REIS ITABORAI SILVEIRA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO
.
PROMOÇÃO POR SELEÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 640/2012. TEMPO FICTÍCIO DE AFASTAMENTO. CONTAGEM. LIMITAÇÃO POR LEI. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. VIOLAÇÃO DE TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
DIREITO FUNDAMENTAL A FÉRIAS REMUNERADAS
.
RECURSO PROVIDO.

1)
O art. 6º da Lei Complementar Estadual de n.º 640/2012, com redação dada pela LC 822/2016, estabelece que, para fins de contagem do período de seis meses de efetivo exercício necessários para a “promoção por seleção”, não é considerado o tempo fictício de afastamento. Como cediço, o art. 166 da Lei Complementar de n.º 46/94 estabelece as hipóteses de “períodos de afastamento considerados como de efetivo exercício”, entre as quais se encontra o gozo de férias.

2)
O Superior Tribunal de Justiça perfilha do entendimento de que não cabe ao regulamento, ou a qualquer norma infralegal, criar restrições ao gozo dos direitos sociais, mediante interpretação que afronte a razoabilidade e resulte na redução da intelecção conferida ao termo “efetivo exercício”.
A contrario sensu
, é plenamente possível seja o significado de “efetivo exercício” alterado pela lei, de modo a incluir ou excluir certa hipótese de afastamento.

3)
Aliás, o próprio art. 166 da LC nº 46/94, ao criar a ficção de efetivo exercício para períodos de afastamento, admite que norma específica excepcione, como o fez, para fins de “promoção por seleção”, o art. 6º da Lei Complementar de n.º 640/2012, que não tem natureza infralegal, de maneira que, sob o prisma formal, é válida a regulação.

4)
Sem embargo, daí não segue que a lei pode, somente por ser o veículo normativo adequado, ignorar toda e qualquer hipótese de afastamento de modo a impossibilitar a configuração de “efetivo exercício” na evolução da carreira do servidor, porquanto a própria conformação semântica de “efetivo exercício” empreendida pelo legislador se sujeita aos limites materiais advindos de normas superiores, como os Tratados de Direitos Humanos, que ostentam natureza supralegal (STF, RE 466343/SP).

5)
O ato administrativo impugnado, ao condicionar a promoção na carreira ao não exercício do direito de férias pelo servidor público estadual por quase um ano, viola não apenas direito fundamental consagrado como cláusula pétrea na Constituição Federal (inciso XVII do art. 7°), mas também
um direito reconhecido em diversos
documentos e normas internacionais de direitos humanos, como o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e o Protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“Protocolo de San Salvador”). .

6)
Com efeito, “os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote)” (HC 104410, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012).

7)
Por fim, cumpre observar que não se trata propriamente de hipótese de declaração de inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar Estadual de n.º 640/2012, mas sim de exercício de controle de convencionalidade, que tem lugar quando a legislação ordinária infraconstitucional entra em conflito com disposições de qualquer tratado internacional de Direitos Humanos com status supralegal.

8
)
Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Ao que se depreende, cinge-se a controvérsia em verificar a legalidade da exclusão da servidora recorrente de promoção na carreira em razão de suposta inobservância do art. 6º da Lei Complementar Estadual de n.º 640/2012, segundo o qual, para fins de contagem do período de dez meses de efetivo exercício, não é considerado o tempo fictício de afastamento,
in verbis
:

Art. 6º
Somente será considerada, para fins de promoção por seleção, a avaliação de desempenho individual do servidor que estiver efetivamente exercendo as atribuições do cargo efetivo, ou do cargo em comissão ou função gratificada a que refere o artigo 2º, por um período mínimo de dez meses, no ano base de avaliação,
não sendo considerado os períodos de afastamento que a lei fictamente estabelece como de efetivo exercício
.

§ 1º Será considerado ano base de avaliação o período de doze meses que antecede ao mês de avaliação.

§ 2º Para o primeiro ciclo promocional, que ocorrerá no ano de 2013, não será exigida a observância do período mínimo de dez meses a que se refere o caput deste artigo.

Por sua vez, o art. 166 da Lei Complementar de n.º 46/94 estabelece as hipóteses de “períodos de afastamento considerados como de efetivo exercício”,
entre as quais se encontra
o gozo de férias
, como subsegue:

Art. 166
São considerados como de efetivo exercício, salvo nos casos expressamente definidos em norma específica, os afastamentos

e as ausências ao serviço
em virtude de
:

I - férias;

De início, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça há muito perfilha do entendimento de que não cabe ao regulamento, ou a qualquer norma
infralegal
, criar restrições ao gozo dos direitos sociais, mediante interpretação que afronte a razoabilidade e resulte em redução da intelecção conferida ao termo “efetivo exercício”:

ADMINISTRATIVO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. AFASTAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE DOUTORADO. DIREITO A FÉRIAS E 1/3. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança em que se objetiva assegurar o direito à percepção das férias com as consequentes vantagens pecuniárias, enquanto permanecer afastado para participação em curso de pós-graduação stricto sensu no país, na modalidade doutorado. 2.
O STJ, em tema idêntico, decidiu que faz jus o servidor às férias nos períodos correspondentes ao
afastamento
para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país ou de licença para capacitação,
até porque tais períodos são considerados como de efetivo exercício, nos termos do art. 102, IV e VIII, e, da Lei n. 8.112/90
.
3.
Não cabe ao regulamento, ou a qualquer norma infralegal, criar restrições ao gozo dos direitos sociais, mediante interpretação que afronte a razoabilidade e resulte na redução da intelecção conferida ao termo "efetivo exercício"
. (REsp 1370581/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013) 4. É parte legítima para integrar o pólo passivo de mandado de segurança a autoridade que efetivamente pratica o ato apontado como ilegal. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1377925/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)

Nessa esteira, a jurisprudência pátria construiu sólido entendimento de que ato
infralegal
é inapto a desconsiderar períodos de afastamento estipulados como de efetivo exercício pela Lei de Regência dos Servidores:

Direito administrativo. Magistério.
Participação no processo de avaliação para fins de promoção por mérito. Vedação regulamentar em virtude de ausências por licenças e afastamentos considerados por lei como de efetivo exercício
. LC nº 1.097/09.
Decreto nº 55.217/09. Inadmissibilidade
. Segurança concedida. Recursos improvidos. (TJ-SP - APL: 00325997620138260053 SP 0032599-76.2013.8.26.0053, Relator: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, Data de Julgamento: 23/03/2015, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/03/2015)

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROFESSOR ESTADUAL - Processo de Avaliação 2013 com o fim de promoção - Lei Complementar 1.097/2009 e Decreto Estadual 55.217/09 – Docentes que foram impedidos de participar do processo de avaliação, em decorrência da falta de assiduidade - Pretensão inicial voltada ao reconhecimento de que os impetrantes preencheram o requisito da assiduidade, viabilizando-se, portanto, sua participação no Processo de Promoção de 2013 - Possibilidade - Fruição de licença-prêmio e faltas abonadas que devem ser consideradas como de efetivo exercício, consoante inteligência do art. 78 da Lei Estadual 10.261/68 -
Ilegalidade do artigo 8º, II, do Decreto Estadual 55.217/2009, que inovou na ordem jurídica no momento em que impediu fosse reconhecido como de efetivo exercício o período de gozo de licença prêmio e as faltas abonadas, em total afronta à Lei Complementar Estadual 1.097/2009 e à Lei Estadual 10.261/1968, extrapolando, assim, o escopo meramente regulamentar a que estava sujeito
- Precedentes deste TJSP - Sentença concessiva de segurança mantida - Reexame necessário e recurso voluntário da FESP não providos. (Apelação nº 0033051-86.2013.8.26.0053 rel. Des. Paulo Barcellos)

A contrario sensu
,
é plenamente possível
seja
o significado de “efetivo exercício” alterado pela
l
ei
, de modo a incluir ou excluir certa hipótese de afastamento, consoante ilustram os seguintes arestos do STJ e deste Tribunal:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROFESSORES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO - UFES.
AFASTAMENTO
PARA REALIZAÇÃO DE CURSO DE APERFEIÇOAMENTO. "AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO" E "AUXÍLIO-TRANSPORTE". PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Os Estatutos das Universidades Públicas Federais não se subsumem no conceito de Lei Federal (AgRg no REsp 1.104.484/PR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJe 23/4/09). 2.
O art. 102, IV, da Lei 8.112/90, em sua redação original, não previa como sendo "efetivo exercício" o afastamento para participação em cursos de aperfeiçoamento, o que somente veio a ser permitido a partir de 29/8/08, com o advento da Medida Provisória 441, posteriormente convertida na Lei 11.907, de 2/2/09
. 3. Os servidores, no presente caso, se afastaram de seus cargos em 1997, quando vigente a redação original do art. 102, IV, da Lei 8.112/90, não havendo nos autos nenhum elemento que demonstre que permaneciam nessa condição após 29/8/08. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, Ag Rg no REsp 1197372/ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 15/08/2011)

MANDADO DE SEGURANÇA. SUPRESSÃO DE AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO DE OCUPANTES DE MANDATO-CLASSISTA. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO INERENTE AO EXERCÍCIO DO CARGO. LEI ESTADUAL PERMISSIVA MODIFICADA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. O auxílio-alimentação é um
benefício
de natureza indenizatória, inerente ao exercício do cargo, não se incorporando aos vencimentos, sendo
destinado tão somente aos servidores em efetivo exercício da funções
. 2.
A Lei Estadual 5.342⁄96 sofreu modificações
, no ano de 1999, pela Lei Estadual 5.859⁄99,
tendo sido excluído o direito dos servidores ao recebimento do auxílio alimentação durante o
afastamento
para o exercício de mandato classista
. 3. Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100100017472, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto Designado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 06/12/2010, Data da Publicação no Diário: 08/12/2010)

In casu
,

o

próprio art. 166 da LC 46/
9
4
, ao criar a ficção de efetivo exercício para períodos de afastamento,
admite que norma específica excepcione
, como o fez, para fins de promoção por seleção, o citado art. 6º da
Lei Complementar
de n.º 640/2012,
que não tem natureza infralegal
, de modo que,
sob o prisma formal
, é válida a regulação, consoante recentemente decidido pela Segunda Câmara Cível deste egrégio Tribunal.

É de se conferir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 640⁄2012. TEMPO FICTÍCIO DE AFASTAMENTO. CONTAGEM. LIMITAÇÃO POR LEI. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. INSUFICIÊNCIA DO INSTRUMENTO PARA ANALISAR A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. RECURSO DESPROVIDO. 1) O art. 6º da Lei Complementar Estadual de n.º 640⁄2012 estabelece que, para fins de contagem do período de dez meses de efetivo exercício necessários para a ¿promoção por seleção¿, não é considerado o tempo fictício de afastamento. 2)
O Superior Tribunal de Justiça perfilha do entendimento de que não cabe ao regulamento, ou a qualquer norma infralegal, criar restrições ao gozo dos direitos sociais, mediante interpretação que afronte a razoabilidade e resulte na redução da intelecção conferida ao termo “efetivo exercício”
. A contrario sensu,
é plenamente possível que o significado de “efetivo exercício” seja alterado pela lei, de modo a incluir ou excluir certa hipótese de afastamento
. 3)
Aliás, o próprio art. 166 da LC 46⁄94, ao criar a ficção de efetivo exercício para períodos de afastamento, admite que norma específica excepcione, como o fez, para fins de ¿promoção por seleção¿, o art. 6º da Lei Complementar de n.º 640⁄2012, que não tem natureza infralegal, de maneira que, sob o prisma formal, é válida a regulação
. 4) Lado outro, a suposta inconstitucionalidade material do art. 6º da LC 640⁄2012, especificamente no que desconsiderou qualquer período de afastamento ao qual a lei confere caráter de efetivo exercício, depende da análise de qual hipótese específica de afastamento não poderia, sob pena de violação a limites e princípios constitucionais, ser afastada da semântica de “efetivo exercício”. 5) Sem embargo, as causas de pedir da exordial, reproduzidas no expediente recursal, não fazem menção específica à hipótese de afastamento de cada servidor excluído, bem como não foi juntada a cópia do processo administrativo do certame, o que inviabiliza, a priori, a análise sobre uma suposta iniquidade da regulação. 6) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159020403, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/07/2016, Data da Publicação no Diário: 19/07/2016)

Sem embargo,
daí não segue que a lei pode
, somente por ser o veículo normativo adequado,
ignorar toda e qualquer hipótese de afastamento de modo a impossibilitar a configuração de “efetivo exercício”
na evolução da carreira do servidor
, porquanto a própria conformação semântica de “efetivo exercício” empreendida pelo legislador se sujeita aos limites materiais advindos da Carta Magna.

A respeito do tema, aliás, este Sodalício, em mais de uma oportunidade, reputou
in
válido
óbice legal à contagem do período de afastamento de servidoras em gozo de licença maternidade e de licença para desempenho de m
andato classista
:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
LICENÇA MATERNIDADE. VEDAÇÃO DA CONTAGEM DE TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO NO PERÍODO DE LICENÇA MATERNIDADE PELO ARTIGO 6º, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 640/2012
. GARANTIA CONSTITUCIONAL DIREITO SOCIAL À MATERNIDADE PROTEÇÃO AO EMPREGO E AO SALÁRIO DA TRABALHADORA GESTANTE.
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA REGRA DECLARADA PELO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO
. SEGURANÇA CONCEDIDA.
I. A vedação para a contagem de tempo de efetivo exercício contida na parte final da norma contida no artigo 6°, da Lei Complementar Estadual n° 640/2012, especificamente ao período de licença maternidade, não encontra superfície na garantia fundamental de proteção à maternidade, tampouco permite a maximização de sua eficácia, mas, pelo contrário, representa inconcebível redução de seu conteúdo. Com efeito, no âmbito do Incidente de Inconstitucionalidade instaurado na espécie, restou pronunciada pelo Egrégio Tribunal Pleno a inconstitucionalidade da aludida norma no contexto de indeclinável proteção à maternidade (TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade MS nº 0018138-22.2015.8.08.0024 (024151482486), Relator Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 22/02/2018, Data da Publicação no Diário: 02/03/2018).
II. Na hipótese dos autos, uma vez afastada a inconstitucional regra que impedia a contagem de tempo de exercício da Impetrante no período de sua licença maternidade, impõe-se a concessão da ordem para assegurar-lhe tal cômputo para fins de aferição no Processo de Promoção de Seleção deflagrado pelo Edital SEFAZ nº 02, de 17 de Novembro de 2015. III. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 024151482486, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 01/04/2019, Data da Publicação no Diário: 03/04/2019)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA EM MANDADO DE SEGURANÇA – DEMONSTRADAS VEROSSIMILHANÇA E A URGÊNCIA NECESSÁRIAS À SUA CONCESSÃO – PROMOÇÃO DE SERVIDOR – LICENÇA MATERNIDADE – CONTAGEM COMO TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO - RECURSO IMPROVIDO. 1.
Hipótese em que a específica Lei Complementar Estadual nº 640⁄2012 exige, para ser promovido, que o servidor conte com um tempo de serviço de cinco anos, condicionado à necessária comprovação de cinco avaliações anuais de desempenho individual, sendo que para ser avaliado, o servidor deve ter trabalhado, ao menos, por um período de seis meses naquele ciclo de avaliação e a agravada, no ciclo compreendido entre 01⁄03⁄15 e 28⁄02⁄20016, trabalhou menos do que seis meses, pois se afastou do serviço público em razão de diversas licenças, incluindo a maternidade. 2.

A proteção à maternidade é reconhecida pela Constituição Federal de 1998 como um princípio consagrado em seu corpo de Direitos e Garantias Fundamentais e é direcionado à proteção do emprego e do salário da empregada e da servidora gestante e, diante de tal imposição constitucional, qualquer circunstância legal que limite, dificulte ou impeça o gozo de tal direito é considerada uma dupla ofensa ao texto e ao contexto constitucional, pois, além de ir de encontro direito à própria proteção da maternidade, vai de encontro, também, ao princípio da igualdade, ao qual aquele se direciona a proteger. 3. A disposição da Lei Complementar Estadual nº 640⁄2012 – alterada pela Lei Complementar Estadual nº 822⁄2016 -, segundo a qual não serão considerados, para fins de promoção, os períodos de afastamento que a lei fictamente estabelece como de efetivo exercício, não é capaz de impedir que o tempo de licença gravídica gozado pela impetrante seja desconsiderado no processo seletivo relativo à promoção de sua carreira, exatamente como determina o art. 166 da Lei Complementar Estadual nº 46⁄94. 3. A licença maternidade a que a agravada fez jus não pode ser utilizada em seu desfavor nem para fins de contagem de tempo mínimo de exercício para fins de sujeição à avaliação de desempenho individual pois, como asseverado, ¿qualquer circunstância legal que limite, dificulte ou impeça o gozo de tal direito é considerada uma dupla ofensa ao texto e ao contexto constitucional¿. 4. Quanto ao periculum in mora, este está caracterizado pelo prejuízo funcional e financeiro que o impedimento de sua participação no próximo processo seletivo de progressão⁄promoção funcional pode causar à agravada e que ultrapassa, sem sombra de dúvidas, o alegado prejuízo do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO 5. Recurso improvido
. (TJES, Classe: Agravo Regimental MS, 100160021794, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 07/11/2016, Data da Publicação no Diário: 16/11/2016)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. LEI N.º 1.064/86 DO MUNICÍPIO DA SERRA.
SERVIDORA À DISPOSIÇÃO DA ENTIDADE SINDICAL. PROMOÇÃO NA CARREIRA
DOCENTE E PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS.
POSSIBILIDADE
. LEITURA DO ART. 31-III À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA LIBERDADE SINDICAL E DA CLÁUSULA DE PROTEÇÃO NECESSÁRIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Administração Pública, ao encontrar na leitura do inciso III do art. 31 da Lei Municipal n.º 1.064/86, in litteris: "
Art. 31 - Interrompem o exercício para fins de promoção ou avanços: III - afastamento das funções específicas do cargo que ocupa, exceto o afastamento na área do magistério, com ato normativo"
, óbice suficiente a resultar no indeferimento do pleito administrativo de promoção funcional da servidora na carreira docente, porquanto teria ela permanecido à disposição do sindicato da categoria,
esbarrou no princípio da liberdade sindical
, consagrado no art. 8º da Constituição Federal, assim como na cláusula de proteção sindical positivada no art. 34 da Carta Política deste Estado, in verbis: "Art. 34. Ao servidor público, efetivo e estável, dirigente sindical, é garantida a proteção necessária ao exercício de sua atividade. Parágrafo único - O servidor afastado nos termos deste artigo gozará de todos os direitos e vantagens decorrentes do exercício de seu cargo, inclusive remuneração, sendo vedada a sua exoneração ou dispensa, desde o registro de sua candidatura até um ano após o término do mandato, salvo se, nos termos da lei, cometer falta grave." (Grifos apostos). 2. Recurso voluntário e remessa necessária improvidos. (TJES, Classe: Reexame Necessário, 48010064904, Relator: CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/08/2012, Data da Publicação no Diário: 29/08/2012)

Nessa conformidade,
sobressai à evidência que
o ato administrativo impugnado
, ao condicionar a promoção na carreira ao não exercício do direito de férias pelo servidor público estadual por quase um ano,

viola
não apenas direito fundamental consagrado como cláusula p
étrea na Constituição Federal (inciso
XVII
do art. 7°), mas também
um direito reconhecido em diversos
documentos e normas internacionais
de direitos humanos, como o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e o Protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“Protocolo de San Salvador”).

Com efeito,
“os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote).
Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote),
como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote)
” (HC 104410, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012).

Por fim, cumpre observar que, ainda que o direito a férias remuneradas encontre abrigo na Constituição Federal, não se trata propriamente de hipótese de declaração de inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar Estadual de n.º 640/2012, mas sim de exercício de
controle de convencionalidade
, que tem lugar quando a legislação ordinária infraconstitucional entra em conflito com disposições de qualquer tratado internacional de Direitos Humanos com
status
supralegal,
tal como sucede na espécie em relação
às citadas normas internacionais de direitos humanos
, na esteira do entendimento de André de Carvalho Ramos:

“O controle de convencionalidade consiste na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais).

Há duas subcategorias: (i) o controle de convencionalidade de matriz internacional, também denominado controle de convencionalidade autêntico ou definitivo; e o (ii) controle de convencionalidade de matriz nacional, também denominado provisório ou preliminar. [...]

No Brasil, como vimos, o controle de convencionalidade nacional na seara dos direitos humanos consiste na análise da compatibilidade entre as leis (e atos normativos) e os tratados internacionais de direitos humanos, realizada pelos juízes e tribunais brasileiros, no julgamento de casos concretos, nos quais se devem deixar de aplicar os atos normativos que violem o referido tratado”
(RAMOS, André de Carvalho.
Curso de direitos humanos
.São Paulo : Saraiva, 2014. p. 358-359, g n)

Nesse cenário, a procedência da pretensão autoral é medida que se impõe.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a ele

dou
provimento
para
reconhecer como efetivo exercício o período em que
a servidora apelante
esteve em gozo de

férias
, considerando válida
s
a
s
avaliaç
ões
de desempenho
dos anos de 2013 e 2014, referentes a
o
processo de promoção por seleção
deflagrado em 2014
.

Inverto os ônus sucumbenciais, fixando os honorários sucumbenciais em 20% sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 02/09/2024 a 06/09/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Sessão Virtual de 02/9/2024 a 06/9/2024.

Voto: Acompanhar o Relator.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões