Tribunal: TJES
Processo: 5013562-89.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
A
GRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
REJEITADA.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO.
CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL.
VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
s razões
do convencimento d
a magistrada restaram
demonstradas
e baseadas em elementos concretos contidos nos autos
,
viabilizando às partes o
direito ao
contraditório e
a
o devido processo legal,

não havendo que se falar
em decisão despida de
fundament
os.
Quanto ao ponto,
o
entendimento do Supremo Tribunal Federal
é firme no sentido de que
a falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal (HC 105349 AgR),
sendo esta a hipótese em julgamento.
Preliminar rejeitada.

2
.

A
intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em
julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o
cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

3
.

“Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.” (HC n
º
307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015)

4
. A
Lei n
º
13.964/2019
(Pacote Anticrime)
, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o dispositivo
do art. 83, V, do Código Penal, tampouco a regra do art.
44
da Lei nº 11.343/2003 (Lei de Drogas),
pois não regulamentou o livramento condicional na
hipótese de
reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado, não havendo conflito de normas.

5
.

Recurso
conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013562-89.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: WESLEY BRITO DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
REJEITADA.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO.
CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL.
VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
s razões
do convencimento d
a magistrada restaram
demonstradas
e baseadas em elementos concretos contidos nos autos
,
viabilizando às partes o
direito ao
contraditório e
a
o devido processo legal,

não havendo que se falar
em decisão despida de
fundament
os.
Quanto ao ponto,
o
entendimento do Supremo Tribunal Federal
é firme no sentido de que
a falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal (HC 105349 AgR),
sendo esta a hipótese em julgamento.
Preliminar rejeitada.

2
.

A
intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em
julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o
cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

3
.

“Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.” (HC n
º
307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015)

4
. A
Lei n
º
13.964/2019
(Pacote Anticrime)
, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o dispositivo
do art. 83, V, do Código Penal, tampouco a regra do art.
44
da Lei nº 11.343/2003 (Lei de Drogas),
pois não regulamentou o livramento condicional na
hipótese de
reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado, não havendo conflito de normas.

5
.

Recurso
conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
5013562-89.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: WESLEY BRITO DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO

Nº
50
1
3562
-
89
.202
3
.8.08.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GRAVADO
:

WESLEY BRITO DOS SANTOS

RELATOR:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOTO PRELIMINAR – NULIDADE DA DECISÃO

Inicialmente,
o
Parquet
afirma que a decisão objurgada não se encontra fundamentada.

No caso, entretanto,
as razões
do convencimento d
a magistrada restaram
demonstradas
e baseadas em elementos concretos contidos nos autos
,
viabilizando às partes o contraditório e o direito ao devido processo legal,

não havendo que se falar
em decisão despida de
fundament
os.

Quanto ao ponto,
o
entendimento do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal (HC 105349 AgR), sendo esta a hipótese em julgamento.

Dito isto,
rejeito a preliminar. É como
me manifesto.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
Agravo em Execução Penal interposto p
elo

Ministério Público do Estado do Espírito Santo
,

em face de decisão proferida pelo Juízo da
8
ª
Vara
Criminal de
Vila Velha
-ES,
que,
nos autos
do processo eletrônico tombado sob o nº 0010653-49.2007.8.08.0024,

indeferiu o pedido de retificação do cálculo
d
a
fração referente a
o livramento condicional a fim de considerar
os efeitos d
a reincidência específica do apenado
à totalidade das
sanções impostas.

Em
suas
razões,
o
Parquet
suscita preliminar de nulidade da decisão
por falta de fundamentação.
Quanto ao mérito: I) destaca o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça
no sentido
de que a reincidência é uma circunstância de caráter pessoal e não da condenação
isoladamente considerada;

II) a discussão já foi objeto de julgamento neste Tribunal de Justiça nos autos do Agravo em Execução nº 0004099-31.2008.8.08.0035 interposto pela defesa de outro apenado, quando manifestou irresignação quanto a aplicação dos efeitos da reincidência específica em relação à totalidade das condenações;
III)
o
tratamento dispensado ao apenado no decorrer da execução de suas condenações sofreu adaptações na medida em que persistia em reiterar a prática de novos crimes;
IV) q
uando o apenado era primário e praticava crime comum, recebia tratamento mais brando
e

a
fração para o deferimento do livramento condicional era de 1/3 em relação ao total da pena, conforme art. 83, I, do CP;
V)
ao tornar-se reincidente específico em crime hediondo, necessária
se faz
a aplicação do art. 83, V, do CP, que veda a concessão do
livramento condicional
ao apenado em qualquer hipótese, pois
este
não pode se desvencilhar de uma circunstância pessoal que atin
ge
a condenação como um todo, sendo correta a fração de 1/1 em relação
à
totalidade das penas, inclusive quanto aos crimes comuns;
VI)

a
oportunidade de fazer a diferenciação no cálculo do livramento condicional entre os crimes comuns e hediondo cessou no momento em que o apenado se tornou reincidente específico em crime hediondo, pois o art. 83, V, do CP, veda o benefício, não havendo distinção entre a natureza do crime.

Contrarrazões
lançadas
pela Defensoria Pública Estadual defendendo o tratamento individualizado para cada espécie de crime e a revogação tácita do art. 83, V, do Código Penal, após o Pacote Anticrime (item 269.1).

Em seguida, o Magistrado singular realizou juízo de retratação negativo (item 273.1).

Parecer da Procuradoria de Justiça em consonância com o do Ministério Público atuante em primeiro grau, pugnado pelo provimento do recurso (ID
6
627781
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de

admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Como se sabe, a
intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em
julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o
cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

É que
“tratando-se de
sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia,
as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)
.
”
(AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017) (grifo nosso)

E ainda:
“Segundo o
reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo

assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). 2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (ERESP n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido.”
(STJ; AgRg-HC 506.275; Proc. 2019/0116712-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 04/02/2020; DJE 12/02/2020)

Deveras, a jurisprudência nos orienta no sentido de reconhecer a reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena.

Outrossim, a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o dispositivo do art. 83, V, do Código Penal, tampouco a regra do art. 44 da Lei nº 11.343/2003 (Lei de Drogas), pois não regulamentou o livramento condicional na hipótese de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado, não havendo conflito de normas.

Nesse sentido, o Tribunal da Cidadania e este e. Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. REINCIDENTE ESPECÍFICO. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Consoante o art. 83, V, do Código Penal, o juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. O art. 44 da Lei n. 11.343/2003 traz idêntica vedação aos sentenciados por incursão nos arts. 33, § 1º, e 34 a 37, do mesmo regramento. 2.
A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou os dispositivos em apreço, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares.
3. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte. 4. Habeas corpus denegado. (STJ - HC: 666632 SP 2021/0148171-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 07/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2021)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. ADVENTO DA LEI 13.964/19. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA POR CRIME COMUM. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDO PREJUDICADO. RECONHECIMENTO DOS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA SOBRE AS CONDENAÇÕES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS NO ATESTADO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO PESSOAL QUE SE ESTENDE A TODAS AS CONDENAÇÕES. RECURSO DESPROVIDO.
Consoante a nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal pela Lei nº 13.964/2019, a exigência do cumprimento de 60% (3/5) da pena para a progressão de regime, prevista no inciso VII, apenas se aplica aos reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, ou seja, reincidência específica. Tratando-se de apenado que possui condenação pela prática de crime hediondo, mas reincidente em crime comum (reincidência comum/genérica), deverá cumprir 40% (2/5) de sua pena para a progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso V, da LEP, já que mais favorável (hipótese da omissão legislativa). Na hipótese, em sede de juízo de retratação, houve o acolhimento do pedido do agravante, neste aspecto, o que configura perda do objeto.
A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações.

A reincidência deve incidir sobre os cálculos do livramento condicional de todas as condenações do apenado, vez que contamina a totalidade da execução, por ser condição

pessoal e não específica de determinado processo. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210022354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

Diante do exposto,
sem maiores delongas,

CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
(VISTA)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na Sessão Virtual pretérita, pedi vista dos autos apenas para confrontar algumas questões do presente caso com o entendimento que venho adotando em casos semelhantes, e passo a realizar as seguintes ponderações.

Inicialmente,
acompanho
o e. Relator, ao rejeitar da
preliminar
de nulidade da r. Decisão, sob alegação de ausência de fundamentação.

No
mérito
, rememoro que a matéria arguida no recurso tem sido reiteradamente submetida à apreciação deste eg. Tribunal de Justiça, e, em suma, consiste em definir
se, reconhecida a reincidência, que é uma questão pessoal e atinge toda a execução, a qualificação dessa condição (por exemplo, em crime hediondo ou com resultado morte) também contamina toda a pena unificada,
ou
se deve ser verificada a natureza de cada bloco de crime
, para fins de análise dos requisitos para o livramento condicional, à luz dos dispositivos legais pertinentes (art. 83, do Código Penal; art. 112, da Lei de Execução Penal; art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06).

Delimitada a matéria controvertida, rogo máxima vênia para
divergir
, pois, após alguma variação jurisprudencial, o c. Superior Tribunal de Justiça passou a orientar que,
“
consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios executórios em relação a todas as suas condenações, o que não impede, de modo algum, muito menos contradiz, a realização de cálculo diferenciado para progressão de regime e livramento condicional quando houver execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados”
(STJ, AgRg no REsp 2020475/MT. Sexta Turma. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro. Julgado em 14/8/2023. DJe: 16/8/2023).

No mesmo sentido, o recente julgado unânime da c. Terceira Seção do STJ:

“[...]. 3.
Ademais, a jurisprudência desta Corte tem entendido que, mesmo levando-se em conta a característica da reincidência como condição pessoal do executado, diante das recentes alterações legislativas, promovidas pela Lei n. 13.964/2019, o reflexo da reincidência sobre o conjunto dos delitos pelos quais o executado cumpre pena deve levar em conta a existência de delitos da mesma natureza.
Incidência do óbice do verbete sumular n. 168 da Súmula do STJ. [...]. (AgRg nos EAREsp n. 2.282.609/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 30/4/2024.)”

Desta forma, esta Câmara Criminal, passou a adotar o entendimento de que ainda que reincidência tenha caráter pessoal, deve-se fazer uma diferenciação da natureza dos crimes, identificando suas especificidades, a fim de definir sobre quais a vedação do livramento condicional se impõe (1/1) e sobre quais a fração deve seguir o disposto em lei

(1/2 para o reincidente em crime doloso e 2/3 para reincidente não específico em crime hediondo/equiparado). Confira-se:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
LIVRAMENTO CONDICIONAL.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
CARÁTER PESSOAL. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DA PENA. POSSIBILIDADE DE FRAÇÃO DISTINTA PARA O CRIME COMUM E PARA CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PRECEDENTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Correta a decisão combatida, pois reconheceu a reincidência específica, como circunstância pessoal, no entanto aplicou a fração de 1/1 (um inteiro), em relação à totalidade das penas, relativas aos crimes equiparados a hediondos, e a fração de 1⁄2 (metade), em relação à pena referente ao crime comum.

2
.
Embora a reincidência seja uma circunstância pessoal, é possível a adoção de frações distintas para o cálculo do livramento condicional, devendo ser observada a natureza dos crimes, quando houver execução simultânea de penas, derivadas de delitos comuns e hediondos, ou equiparados
. Precedente do STJ. 3. Recurso ministerial desprovido. (AgExPe n° 5002937-93.2023.8.08.0000, Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza, Segunda Câmara Criminal, julgado em 16/02/2024).”

No mesmo sentido: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL nº 5001448-84.2024.8.08.0000, 2ª Câmara Criminal, Rel.: HELIMAR PINTO, julgado em 18/4/2024; AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL nº 5008503-23.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Criminal, Rel.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, julgado em 01/4/2024; AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL nº 5008177-63.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Criminal, Rel.: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, julgado em 22/3/2024.

Portanto, agiu com acerto o Juízo da Execução ao fazer a diferenciação entre a natureza dos crimes para aferir a possibilidade, ou não, de concessão do livramento condicional.

Arrimado nas considerações ora tecidas, novamente rogando vênia ao e. Relator, inauguro
divergência
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial.

É como voto, respeitosamente.

HELIMAR PINTO

Desembargador