Tribunal: TJES
Processo: 0004074-61.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial
Data de julgamento: 2024-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINARES DE NULIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO E DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADAS. AFASTADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 NA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. REFORMA NECESSÁRIA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS, PARCIALMENTE PROVIDO PARA GILBERTO E IMPROVIDO PARA DANIEL.

1.
Preliminar de nulidade do acervo probatório:

a
defesa de Gilberto pretende a modificação da sentença, para que seja decretada a absolvição do recorrente, sustentando que o acervo fático probatório foi produzido de forma ilícita,
pois não havia
autorização judicial para a
extração d
os dados
dos aparelhos
celulares
dos acusados.
Contudo, a análise dos autos originários revela que a representação foi devidamente realizada pela Delegacia de Polícia, referendada pela opinião do Ministério Público atuante no primeiro grau e deferida pelo juízo, conforme fls. 59/ss.
P
reliminar
rejeitada.

2.
Preliminar de direito de recorrer em liberdade:

O
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
tem reiteradamente decidido que, tendo o réu respondido todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória.
Preliminar rejeitada.

3
.

O
crime do art. 35 da Lei de Drogas somente pode ser caracterizado caso seja identificada a convergência de vontades,
animus
associativo estável e duradouro, tendo por objetivo específico traficar substâncias entorpecentes ou maquinários, ainda que alguma dessas infrações não venha a ser praticada.

No caso,
a associ
a
ção
restou amplamente demonstrad
a

nos autos, n
ão h
avendo
nenhuma dúvida sobre a estabilidade ou permanência,
não havendo que se falar em absolvição.

4
.

A
s

penas
base
s
fo
ram

fixadas dentro das balizas da proporcionalidade e
devidamente fundamentada
s

em elementos concretos contidos nos autos.

5
.
Impossível o
decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, uma vez que os acusados confessaram que, em sua atividade ilícita, realizaram o transporte dos entorpecentes do
Estado do
Paraná para o Espírito Santo. Por isso, a pena
deve ser
aumentada em 2/3.

6
.
Reforma da sentença tão somente em relação ao recurso de Gilberto, no cálculo da segunda etapa da pena aplicada ao crime do art. 35 da Lei de Drogas. Presente a agravante da reincidência (Guia de Execução nº 0002303-84.2015.8.26.0096, processo de origem nº 0002157-93.2015.4.03.6112), o julgador majorou a pena em 01 (um) ano e 02 (um) meses, bem acima dos parâmetros fixados pela jurisprudência de 1/6 (um sexto). Nessa linha de raciocínio, a pena intermediária deve ser reduzida e fixada em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

7
.

A
nalisando as circunstâncias
fáticas
, não
é
possível reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, posto que
ambos os
réu
s
se dedica
vam

à
organização criminosa, tanto que fo
ram
condenado
s
pelo crime de associação para o tráfico.

8
.

Nos termos do art. 44 do Código Penal,
é
incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
em razão da pena aplicada
aos recorrentes.

9
.

O

pedido de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

1
0
.
Recurso
s conhecidos, parcialmente provido para
Gilberto
e improvido para
Daniel.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004074-61.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL DOS REIS KRUGER e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINARES DE NULIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO E DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADAS. AFASTADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 NA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. REFORMA NECESSÁRIA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS, PARCIALMENTE PROVIDO PARA GILBERTO E IMPROVIDO PARA DANIEL.

1.
Preliminar de nulidade do acervo probatório:

a
defesa de Gilberto pretende a modificação da sentença, para que seja decretada a absolvição do recorrente, sustentando que o acervo fático probatório foi produzido de forma ilícita,
pois não havia
autorização judicial para a
extração d
os dados
dos aparelhos
celulares
dos acusados.
Contudo, a análise dos autos originários revela que a representação foi devidamente realizada pela Delegacia de Polícia, referendada pela opinião do Ministério Público atuante no primeiro grau e deferida pelo juízo, conforme fls. 59/ss.
P
reliminar
rejeitada.

2.
Preliminar de direito de recorrer em liberdade:

O
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
tem reiteradamente decidido que, tendo o réu respondido todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória.
Preliminar rejeitada.

3
.

O
crime do art. 35 da Lei de Drogas somente pode ser caracterizado caso seja identificada a convergência de vontades,
animus
associativo estável e duradouro, tendo por objetivo específico traficar substâncias entorpecentes ou maquinários, ainda que alguma dessas infrações não venha a ser praticada.

No caso,
a associ
a
ção
restou amplamente demonstrad
a

nos autos, n
ão h
avendo
nenhuma dúvida sobre a estabilidade ou permanência,
não havendo que se falar em absolvição.

4
.

A
s

penas
base
s
fo
ram

fixadas dentro das balizas da proporcionalidade e
devidamente fundamentada
s

em elementos concretos contidos nos autos.

5
.
Impossível o
decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, uma vez que os acusados confessaram que, em sua atividade ilícita, realizaram o transporte dos entorpecentes do
Estado do
Paraná para o Espírito Santo. Por isso, a pena
deve ser
aumentada em 2/3.

6
.
Reforma da sentença tão somente em relação ao recurso de Gilberto, no cálculo da segunda etapa da pena aplicada ao crime do art. 35 da Lei de Drogas. Presente a agravante da reincidência (Guia de Execução nº 0002303-84.2015.8.26.0096, processo de origem nº 0002157-93.2015.4.03.6112), o julgador majorou a pena em 01 (um) ano e 02 (um) meses, bem acima dos parâmetros fixados pela jurisprudência de 1/6 (um sexto). Nessa linha de raciocínio, a pena intermediária deve ser reduzida e fixada em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

7
.

A
nalisando as circunstâncias
fáticas
, não
é
possível reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, posto que
ambos os
réu
s
se dedica
vam

à
organização criminosa, tanto que fo
ram
condenado
s
pelo crime de associação para o tráfico.

8
.

Nos termos do art. 44 do Código Penal,
é
incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
em razão da pena aplicada
aos recorrentes.

9
.

O

pedido de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

1
0
.
Recurso
s conhecidos, parcialmente provido para
Gilberto
e improvido para
Daniel.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Gilberto de Souza Franco, nos termos do voto do Relator. À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Daniel dos Reis Kruger, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0004074-61.2020.8.08.0014

APELANTE:

DANIEL DOS REIS KRUGER E GILBERTO DE SOUZA FRANCO

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO PRELIMINAR

1. DA NULIDADE DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO

Inicialmente, a
defesa de Gilberto pretende a modificação da sentença, para que seja decretada a absolvição do recorrente, sustentando, para tanto, que o acervo fático probatório foi produzido de forma ilícita,
pois não havia
autorização judicial para a
extração d
os dados
dos aparelhos
celulares
dos acusados.

Contudo, a análise dos autos originários revela que a representação foi devidamente realizada pela Delegacia de Polícia, referendada pela opinião do Ministério Público atuante no primeiro grau e deferida pelo juízo, conforme fls. 59/ss.

Portanto,
rejeito a preliminar. É como voto.

2. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A
defesa
de Gilberto
requer
ainda
o direito do acusado de apelar em liberdade.

Em que pese o louvável esforço d
os causídicos
, registro que o S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
tem reiteradamente decidido que, tendo o réu respondido todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória.

Ressalto ainda que, estando o processo em fase de julgamento, inviável a análise do pedido liminar.

Pelo exposto,
rejeito a preliminar suscitada.

É como me manifesto.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se dede Apelações Criminais interpostas em face da r.
s
entença de
fls. 522/532,

proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Colatina
,
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para o fim de condenar os apelantes como incursos nos arts. 33 e 35 c/c art. 40, V, todos da Lei nº 11.343/06.

A defesa de
Gilberto de Souza Franco
,
condenado à
20 (vinte) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 2.398 (dois mil, trezentos e noventa e oito) dias-multa
,

em suas
razões recursais
(
ID nº 6681509
)
,
suscita as
prelimina
res de
nulidade do acervo fático probatório
e

do
direito de recorrer em liberdade
. No mérito,
pugna pela
absolvição do apelante
pelo
crime
do
art. 35 da Lei de Drogas; a aplicação da pena no mínimo legal;
reconhecimento
da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas; o decote da causa de aumento de pena
d
o art. 40, V, da Lei de Drogas; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito;
e
o benefício da Justiça Gratuita.

Já a defesa de
Daniel dos Reis Kruger
,
condenado à
1
3 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 1.800 (mil e oitocentos) dias-multa
,
em
suas razões (
fls. 562/565
)
,
almeja
a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima (2/3), a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos
e
o benefício da Justiça Gratuita, ante as parcas condições financeiras do apelante.

C
ontrarrazões apresentadas pelo improvimento dos
apelos
(ID nº 7897569), sendo
no
mesmo sentido o Parecer
Ministerial
(ID nº 8194098).

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 13 de agosto de 2020, por volta das 16h30min, no KM-61 da BR 259,
no Município de
Colatina, Gilberto de Souza Franco e Daniel dos Reis Kruger, associados entre si, transportavam
1.882 (mil oitocentos e oitenta e dois) tabletes de maconha, que totalizaram 1.502,491 kg (mil, quinhentos e dois quilogramas e quatrocentos e noventa e um gramas)
da droga
, para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Depreende-se que Policiais Rodoviários Federais do Núcleo de Operações Especializadas (NOE) e Grupo de Operações com Cães (GOC), realizavam comando tático com foco no combate à criminalidade, quando avistaram o veículo GM/S10, placa AMX 9668, de Curitiba/PR e decidiram abordá-lo.

Os
agentes
deram ordem de parada clara e inequívoca, com uso de dispositivos luminosos e sirene, tendo o condutor do veículo, Gilberto, se recusado, a princípio, a parar, continuando a se deslocar lentamente pela via, e ao se aproximarem, os policiais puderam notar que o motorista fazia uso de um telefone celular.

Após comandos mais enérgicos, o veículo parou no acostamento, e realizada a abordagem,
verificou-se a presença do nacional
Cyrinei Ramos da Silva,
no banco do carona
,
tendo este
se identific
ado
como sogro de Gilberto.

Gilberto identificou-se como sendo Reginaldo Sérgio Borin, contudo, após verificarem, os policiais constataram que se tratava do réu.

Atrás do veículo conduzido por Gilberto, seguia um caminhão VW/23.250E, placa MQN 9D33, que, ao avistar a presença da guarnição e abordagem da caminhonete GM/S10,
reduziu
a velocidade, dissimul
ando
uma parada no acostamento.

Diante da situação suspeita apresentada, os Policiais Federais deram ordem de parada ao veículo e verificaram que ele era conduzido por Daniel dos Reis Kruger, tendo como passageira a sua companheira.

Daniel
demonstrou nervosismo
e informou que diminuiu a velocidade após receber a ligação de Gilberto, que seguia
à
frente, realizando a escolta do caminhão.

Com o apoio do cão farejador (K9 Urbano), foram encontradas na carroceria do caminhão os referidos tabletes de maconha.

Pois bem.

3. QUANTO AO RECURSO DE GILBERTO DE SOUZA FRANCO

A d
efesa pugna pel
a
sua
absolvição
pel
o crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

Quanto ao ponto, devo esclarecer que o crime do art. 35 da Lei de Drogas somente pode ser caracterizado caso seja identificada a convergência de vontades,
animus
associativo estável e duradouro, tendo por objetivo específico traficar substâncias entorpecentes ou maquinários, ainda que alguma dessas infrações não venha a ser praticada.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que a configuração do crime de associação para o tráfico demanda, necessariamente, o dolo de associação com estabilidade e permanência, não sendo suficiente a reunião ocasional entre os agentes. (AgRg no HC 509.521/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019; AgRg no HC 495.575/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 17/06/2019)

Como bem ressaltado pelo juízo singular, os acusados foram detidos em flagrante enquanto transportavam cerca de
uma tonelada e meia de maconha
, do Estado do Paraná para o Espírito Santo, sendo que Gilberto atuava como batedor da carga que estava sendo transportada por Daniel, o que evidencia uma considerável organização, sendo pouco crível que alguém transportaria uma quantidade tão grande de maconha de forma ocasional.

Analisando o conteúdo dos aparelhos celulares utilizados pelos apelantes e apreendidos em seu poder (fls. 325/374), em 28 de julho de 2020, foram identificadas mensagens entre Gilberto (apelante) e Daniel dos Reis Kruger, “Leleco” e Arnaldo, que indicam que Gilberto teria realizado viagem a Belo Horizonte/MG, para entrega de drogas e que na viagem de retorno a Umuarama/PR, Gilberto teria escoltado o caminhão conduzido por Daniel.

Também há
mensagens
registradas
entre Gilberto e Daniel
em 09 de agosto de 2020,
que indicam que
ambos
realizaram
outra viagem, de origem e destino não identificados, na qual Daniel teria errado diversas vezes o percurso rodoviário
e recebido valores
pelo
pagamento pelos serviços prestados.

No mesmo dia, Daniel encaminhou a Gilberto foto contendo cartão bancário da CAIXA e o número de seu CPF, ocasião em que Gilberto enviou arquivos de imagem contendo fotos de comprovantes de transações bancárias da CAIXA, creditadas à Daniel.

Ainda no dia 09/08/2020, Gilberto tro
cou
mensagem com “J Paulo”,
em que
comentam
sobre
a prisão em flagrante de João em Guaíra/PR,
quando
João teria perdido parte da carga dos 600 kg (seiscentos quilos) de maconha apreendidos, explicitando o envolvimento de Gilberto em condição superior à de batedor de drogas, mas de proprietário de parte da maconha apreendida.

Ressalto ainda que o caminhão de Daniel estava devidamente modificado e adaptado para o transporte velado do entorpecente, indicando que não tratava-se de um “serviço” eventual que prestava.

Portanto,
a associ
a
ção para o tráfico
restou amplamente demonstrad
a

nos autos, n
ão h
avendo
nenhuma dúvida sobre a estabilidade ou permanência,
não havendo que se falar em absolvição.

Ultrapassada esta questão,
a defesa
requer
a aplicação da pena no mínimo legal;
o reconhecimento
da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas; o decote da causa de aumento de pena
d
o art. 40, V, da Lei de Drogas
e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
s.

3.1. QUANTO AO CRIME DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

Verifica-se que a reprimenda base foi estabelecida em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por considerar como desfavorável a
personalidade
do apelante, uma vez que cometeu o crime enquanto estava foragido do sistema prisional do Estado de São Paulo, onde cumpria pena pelo mesmo delito de transporte interestadual de drogas; e as
circunstâncias
do crime, uma vez que foi apreendida quantidade extraordinária de drogas (mais de uma tonelada e meia de maconha).

Dessa forma, vejo que, na primeira fase a pena foi exasperada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa d
as
duas circunstâncias e tendo como base a fundamentação apresentada.

In casu
, considerando a diferença entre as penas mínima e máxima para o crime de tráfico de 10 (dez) anos, a média para desvaloração de cada circunstância deve ser de 01 (um) ano e 03 (três) meses, diante da pena abstrata prevista no tipo penal infringido, que varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Assim, não merece reforma a pena-base, uma vez que o juízo de primeiro grau a fixou em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, atendendo ao princípio da proporcionalidade.

Na segunda fase da dosimetria, o juiz corretamente compensou a atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, do CP) com a agravante da reincidência (Guia de Execução nº 0002303-84.2015.8.26.0996, processo de origem nº 0002157-93.2015.4.03.6112), motivo pelo qual foi mantida a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, impossível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, uma vez que o apelante é reincidente e integrava associação criminosa.

A
d
efesa requer
ainda
o decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas.
Sem
razão, uma vez que os acusados confessaram que, em sua atividade ilícita de tráfico de drogas, realizaram o transporte dos entorpecentes do
Estado do
Paraná para o E
stado do E
spírito Santo.

Por isso, a pena foi aumentada em 2/3 (dois terços)
e
fixada
definit
iva
m
e
nte
em
12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
além do pagamento de 940 (novecentos e quarenta) dias-multa
.

3.2. QUANTO AO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS.

Verifica-se que a reprimenda base foi estabelecida em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, por considerar desfavorável a personalidade do apelante, uma vez que cometeu o crime enquanto estava foragido do sistema prisional do estado de São Paulo, onde cumpria pena pelo mesmo delito de transporte interestadual de drogas.

Dessa forma, na primeira fase, vejo que a pena foi exasperada em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de uma circunstância e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

In casu
, considerando a diferença entre as penas mínima e máxima para o crime de associação para o tráfico de 07 (sete) anos, a média para a desvaloração de cada circunstância deve ser de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias, diante da pena abstrata prevista no tipo penal infringido, que varia de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão.

Assim, não merece reforma a pena-base, uma vez que o juízo de primeiro grau a fixou exatamente em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, atendendo ao princípio da proporcionalidade.

Em prosseguimento, ausentes atenuantes.

Presente a agravante da reincidência (Guia de Execução nº 0002303-84.2015.8.26.0096,
p
rocesso de
o
rigem nº 0002157-93.2015.4.03.6112), o julgador
majorou
a pena em
01
(
um
) ano e
0
2
(um) m
ese
s
,
acima dos parâmetros fixados pela jurisprudência de 1/6 (um sexto).

Nessa linha
de raciocínio
,
reduzo a pena intermediária,
f
ixa
ndo-a
em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 0
5
(
cinco
) dias
de reclusão.

Na terceira fase, impossível a aplicação da causa de diminuição de pena
do tráfico privilegiado (a
rt. 33, §4º, da Lei de Drogas
)
, uma vez que o
recorrente
é reincidente e integrava associação criminosa.

Da mesma forma,
com menos sorte
a

d
efesa
quando
busca
o decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, uma vez que os acusados confessaram que em sua atividade ilícita de tráfico de drogas, realizaram o transporte dos entorpecentes do
Estado do
Paraná para o
Estado do
Espírito Santo. Por isso, a pena
deve ser
aumentada em 2/3 (dois terços)
e
fixada
definitivamente
em
07 (sete) anos, 06 (seis) meses e
07
(
sete
) dias de reclusão
,
além do pagamento de
1450
(
mil quatrocentos e cinquenta
) dias-multa.

Tendo em vista o concurso material de crimes, previsto no art. 69 do CP, aplico ao acusado cumulativamente as penas privativas de liberdade acima fixadas, tornando definitiva a pena de
20 (vinte) anos e
07
(
sete
) dias de reclusão e
pagamento de
2390 (dois mil trezentos e noventa) dias-multa.

Nos termos do art. 44 do CP,
é
incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da
reprimenda
aplicada,
sendo mantido o
regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a”, do C
P.

4. QUANTO AO RECURSO DE DANIEL DOS REIS KRUGER

Nesse ponto, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima (2/3), bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Como se sabe, para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

A
nalisando as circunstâncias
fáticas
, não
é
possível reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, posto que
ambos os
réu
s
se dedica
vam

à
organização criminosa, tanto que fo
ram
condenado
s
pelo crime de associação para o tráfico.

Inclusive, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
“se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente
a
atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”
(HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14), sendo exatamente a hipótese em julgamento.

Dessa forma,

revela-
se
impossível e paradoxal a implementação dos reflexos do denominado tráfico privilegiado,
quando
devidamente reconhecida a associação para fins de desenvolvimento de atividades criminosas.

Em seguida, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
em razão da pena aplicada
de

13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Por fim, ambos os apelantes, requerem o benefício da justiça gratuita,
e, consequentemente, de isenção
do pagamento
das custas.

Entretanto, tal pleito
deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Pelo exposto,
CONHEÇO
DOS RECURSOS, DOU PARCIAL PROVIMENTO PARA GILBERTO DE SOUZA FRANCO

E NEGO PROVIMENTO PARA DANIEL DOS REIS KRUGER.

É como voto.

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