Tribunal: TJES
Processo: 0011547-30.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Promessa de Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL – ALEGADA OMISSÃO – TEMA 1.095 DO STJ – SUPERVENIÊNCIA EM RELAÇÃO À APELAÇÃO CÍVEL – INOCORRÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL – MÁCULA RECONHECIDA – RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – DISCUSSÃO ACERCA DA APLICABILIDADE OU NÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TESE APLICÁVEL AOS CASOS DE INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE – CONCLUSÃO EM PROL DA CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA PELA RESCISÃO CONTRATUAL – INCIDÊNCIA DO TEMA 1.095 AFASTADA – HIPÓTESE DE
DISTINGUISHING
– EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS.

1
) Deve ser reconhecida a mácula apontada pela embargante, na medida em que o silêncio das razões recursais da apelação em relação ao ponto resultou na ausência de seu enfrentamento no voto condutor, o que importa em omissão, tendo em vista que o recurso de apelação foi distribuído no dia 27/06/2023, ou seja, quando já havia sido firmada tese pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido no dia 26/10/2022 (DJe 19/10/2022).

2)
A proposta de afetação no recurso especial, julgada pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça no dia 18/05/2021, delimitou a controvérsia à prevalência ou não da legislação consumerista na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia, sem especificar, na oportunidade, se a tese a ser fixada incidiria, tão somente, nos casos de resolução contratual por iniciativa do adquirente ou em qualquer hipótese, isto é, também em se verificando o desfazimento da avença por iniciativa da construtora/vendedora diante do inadimplemento por parte do comprador.

3)
Deve ser afastada a aplicação da tese fixada no julgamento, uma vez que o inadimplemento do devedor que, de acordo com o Tema nº 1.095, constitui pressuposto para incidência da tese, não se configurou no caso concreto, por ter sido chancelada por este Órgão Colegiado a sentença que havia concluído pela culpa exclusiva da construtora pela rescisão do contrato, sem qualquer notícia de descumprimento contratual por parte do autor/embargado.

4)
Apesar de o julgamento do tema repetitivo ostentar eficácia vinculante (CPC/2015, art. 927, III), a situação dos autos é de
distinguishing
, eis que, malgrado haver cláusula de alienação fiduciária em garantia no contrato celebrado entre as partes, a sua resolução não se verificou por inadimplemento do devedor, o que, via reflexa, afasta a aplicação da legislação específica (Lei nº 9.514/97) e autoriza a incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

5
) Embargos de declaração conhecidos e providos, sem, contudo, ser-lhes atribuídos efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011547-30.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A

APELADO: ISAIAS DOMICIANO PECANHA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL – ALEGADA OMISSÃO – TEMA 1.095 DO STJ – SUPERVENIÊNCIA EM RELAÇÃO À APELAÇÃO CÍVEL – INOCORRÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL – MÁCULA RECONHECIDA – RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – DISCUSSÃO ACERCA DA APLICABILIDADE OU NÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TESE APLICÁVEL AOS CASOS DE INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE – CONCLUSÃO EM PROL DA CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA PELA RESCISÃO CONTRATUAL – INCIDÊNCIA DO TEMA 1.095 AFASTADA – HIPÓTESE DE
DISTINGUISHING
– EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS.

1
) Deve ser reconhecida a mácula apontada pela embargante, na medida em que o silêncio das razões recursais da apelação em relação ao ponto resultou na ausência de seu enfrentamento no voto condutor, o que importa em omissão, tendo em vista que o recurso de apelação foi distribuído no dia 27/06/2023, ou seja, quando já havia sido firmada tese pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido no dia 26/10/2022 (DJe 19/10/2022).

2)
A proposta de afetação no recurso especial, julgada pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça no dia 18/05/2021, delimitou a controvérsia à prevalência ou não da legislação consumerista na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia, sem especificar, na oportunidade, se a tese a ser fixada incidiria, tão somente, nos casos de resolução contratual por iniciativa do adquirente ou em qualquer hipótese, isto é, também em se verificando o desfazimento da avença por iniciativa da construtora/vendedora diante do inadimplemento por parte do comprador.

3)
Deve ser afastada a aplicação da tese fixada no julgamento, uma vez que o inadimplemento do devedor que, de acordo com o Tema nº 1.095, constitui pressuposto para incidência da tese, não se configurou no caso concreto, por ter sido chancelada por este Órgão Colegiado a sentença que havia concluído pela culpa exclusiva da construtora pela rescisão do contrato, sem qualquer notícia de descumprimento contratual por parte do autor/embargado.

4)
Apesar de o julgamento do tema repetitivo ostentar eficácia vinculante (CPC/2015, art. 927, III), a situação dos autos é de
distinguishing
, eis que, malgrado haver cláusula de alienação fiduciária em garantia no contrato celebrado entre as partes, a sua resolução não se verificou por inadimplemento do devedor, o que, via reflexa, afasta a aplicação da legislação específica (Lei nº 9.514/97) e autoriza a incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

5
) Embargos de declaração conhecidos e providos, sem, contudo, ser-lhes atribuídos efeitos infringentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, conhecer e dar provimento aos embargos de declaração, sem atribuir-lhes efeitos infringentes.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
embargos de declaração
opostos por
Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A
contra o acórdão deste Órgão Julgador (Id 6101821) que, à unanimidade de votos, negou provimento à
apelação cível
que interpôs.

Com tal desfecho, foi mantida a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Serra que, na presente “
ação

de rescisão de contrato de promessa de compra e venda
” ajuizada por
Isaías Domiciano Peçanha
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i)
declarar a rescisão do contrato celebrado entre as partes, por exclusiva da requerida, ficando confirmada a decisão que havia deferido o pedido de tutela de urgência;
(ii)
condenar

a requerida a restituir ao autor/embagado a quantia de R$ 29.538,50 (vinte e nove mil quinhentos e trinta e oito reais e cinquenta centavos); e
(iii)
condenar a requerida ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao autor, a título de indenização por dano moral.

Em suas razões recursais (Id 6613729), sustenta a embargante, em suma, que o acórdão padece de omissão a ser sanada no que se refere a não aplicação da legislação consumerista ao caso dos autos, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema Repetitivo nº 1095.

Como se sabe, além das hipóteses expressamente previstas no diploma processual civil (CPC/2015, art. 1.022), quais sejam, esclarecer
obscuridade
ou eliminar
contradição
(inciso I), suprir
omissão
(inciso II), corrigir
erro material
(inciso III), os embargos de declaração são também admitidos, em caráter excepcional, nos casos em que o julgado embargado se der com base em premissa fática ou jurídica equivocada mas relevante para a solução da lide.

Conforme a síntese realizada, alega a embargante ter incorrido o acórdão em
omissão
(CPC/2015, art. 489, § 1º, IV), ao deixar de seguir tese oriunda de julgamento do Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1095), com isso restando fundamentado o voto condutor, em sua ótica, equivocadamente, nos preceitos da legislação consumerista.

Pois bem. Em primeiro plano, devo reconhecer a mácula apontada pela parte embargante, na medida em que o silêncio das razões recursais da apelação cível em relação ao ponto resultou na ausência de seu enfrentamento no voto condutor, o que importa, de fato, em
omissão
, tendo em vista que o recurso de apelação foi distribuído à minha relatoria em 27/06/2023, ou seja, quando já havia sido firmada tese pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido no dia 26/10/2022 (DJe 19/10/2022).

Com isso, é oportuno enfatizar que não se caracteriza
inovação recursal
ao ser a questão submetida ao crivo deste Órgão Julgador só nesta oportunidade, em sede de embargos de declaração, haja vista que a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1095) é
superveniente
à apelação cível, interposta no dia 12/07/2022.

Feito esse breve parêntese, passo a examinar a matéria, com vistas a eliminar o vício reconhecidamente presente no julgamento. Vejamos.

Devo rememorar que a proposta de afetação no recurso especial, julgada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no dia 18/05/2021, delimitou a controvérsia
à prevalência ou não da legislação consumerista na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia
, sem especificar, na oportunidade, se a tese a ser fixada incidiria, tão somente, nos casos de resolução contratual por iniciativa do adquirente ou em qualquer hipótese, isto é, também em se verificando o desfazimento da avença por iniciativa da construtora/vendedora diante do inadimplemento por parte do comprador.

Como dito, em sessão realizada no dia 26/10/2022, restou firmada a seguinte tese (Tema 1095) pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 -
TEMÁTICA ACERCA DA PREVALÊNCIA, OU NÃO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA HIPÓTESE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL, COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015 fixa-se a seguinte tese:

1.1. Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto,
na hipótese de inadimplemento do devedor
, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2. Caso concreto:

É incontroverso dos autos, inclusive por afirmação dos próprios autores na exordial, o inadimplemento quanto ao pagamento da dívida, tendo ocorrido, ante a não purgação da mora, a consolidação da propriedade em favor da ré, devendo o procedimento seguir o trâmite da legislação especial a qual estabelece o direito dos devedores fiduciários de receber quantias em função do vínculo contratual se, após efetivado o leilão público do imóvel, houver saldo em seu favor.

3. Recurso Especial provido”.

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.891.498/SP, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 26/10/2022, DJe de 19/12/2022)

Como se depreende da ementa, deve ser afastada a aplicação da tese fixada no julgamento, uma vez que o
inadimplemento do devedor
que, de acordo com o Tema nº 1.095, constitui pressuposto para incidência da tese, não se configurou no caso concreto, por ter sido chancelada por este Órgão Colegiado a sentença que havia concluído pela culpa exclusiva da construtora pela rescisão do contrato, sem qualquer notícia de descumprimento contratual por parte do autor/embargado.

Em assim sendo, apesar de o julgamento do tema repetitivo ostentar eficácia vinculante (CPC/2015, art. 927, inciso III), a situação dos autos é de
distinguishing
, eis que, malgrado haver cláusula de alienação fiduciária em garantia no contrato celebrado entre as partes,
a sua resolução não se verificou por inadimplemento do devedor
, o que, via reflexa, afasta a aplicação da legislação específica (Lei nº 9.514/97) e autoriza a incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

Ante o exposto,
dou provimento aos embargos de declaração
para sanar a mácula verdadeiramente presente no julgamento da apelação, sem, contudo, conferir-lhes efeitos modificativos.

É como voto!

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora.