Tribunal: TJES
Processo: 5022447-79.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência; Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE COLUNA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NEGATIVA ABUSIVA. ALTERAÇÃO DO TIPO DE PROCEDIMENTO. INVIABILIDADE. REDE CREDENCIADA. DANO MORAL. MULTA. HONORÁRIOS. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO UM DELES DESPROVIDO E O OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência dos Tribunais Estaduais, “ainda que o art. 35-G da Lei nº 9.656/98 estabeleça a aplicação subsidiária do CDC, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da forma mais benéfica ao consumidor, por ser a parte vulnerável da relação contratual, especialmente quando restritivas de direito e integrantes de contrato de adesão (artigos 47 c/c 54, § 4º do CDC)” - (TJDF, APC 07028.20-55.2023.8.07.0007; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Renato Scussel; DJ 6.12.2023. 2. Não obstante a densidade dos argumentos apresentados pelo plano de saúde, é cediço que o Superior Tribunal da Cidadania possui entendimento consolidado de que “é abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. Isso porque compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica”. (STJ - AgInt no REsp n. 1.949.066/PI, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJ 5.5.2022 – destaquei). 3. A jurisprudência pátria privilegia o tratamento designado pelo profissional que acompanha o paciente frente a eventual divergência de tratamento apontado por Junta Médica. 4. Por dispor o plano de saúde de rede hospitalar e corpo clínico aptos ao procedimento referenciado pelo médico assistente, deve ser o mesmo realizado nos referidos moldes, assegurando, contudo, na ausência de tais fatores (ausência de equipe ou estrutura ou material/equipamento indicado no laudo), a possibilidade de a operadora arcar com os custos no Hospital Meridional. 5. Mantém-se o valor estabelecido de dano moral em R$ 10.000,00 ante a negativa abusiva. 6. Diante da recalcitrância do plano de saúde no cumprimento da determinação liminar que, inclusive, ensejou no aumento da multa diária e, até mesmo, em determinação de medida constritiva de valores, tem-se que a redução procedida em sentença, para uma multa de valor único, não condiz com a resistência apresentada pelo plano de saúde no cumprimento da medida. 7. Deve incidir honorários advocatícios em 15% sobre o proveito econômico.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5022447-79.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: NIVALDO RODRIGUES COSTA
APELADO: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA DE COLUNA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NEGATIVA ABUSIVA. ALTERAÇÃO DO TIPO DE PROCEDIMENTO. INVIABILIDADE. REDE CREDENCIADA. DANO MORAL. MULTA. HONORÁRIOS. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO UM DELES DESPROVIDO E O OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência dos Tribunais Estaduais, “ainda que o art. 35-G da Lei nº 9.656/98 estabeleça a aplicação subsidiária do CDC, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da forma mais benéfica ao consumidor, por ser a parte vulnerável da relação contratual, especialmente quando restritivas de direito e integrantes de contrato de adesão (artigos 47 c/c 54, § 4º do CDC)” - (TJDF, APC 07028.20-55.2023.8.07.0007; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Renato Scussel; DJ 6.12.2023. 2. Não obstante a densidade dos argumentos apresentados pelo plano de saúde, é cediço que o Superior Tribunal da Cidadania possui entendimento consolidado de que “é abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. Isso porque compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica”. (STJ - AgInt no REsp n. 1.949.066/PI, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJ 5.5.2022 – destaquei). 3. A jurisprudência pátria privilegia o tratamento designado pelo profissional que acompanha o paciente frente a eventual divergência de tratamento apontado por Junta Médica. 4. Por dispor o plano de saúde de rede hospitalar e corpo clínico aptos ao procedimento referenciado pelo médico assistente, deve ser o mesmo realizado nos referidos moldes, assegurando, contudo, na ausência de tais fatores (ausência de equipe ou estrutura ou material/equipamento indicado no laudo), a possibilidade de a operadora arcar com os custos no Hospital Meridional. 5. Mantém-se o valor estabelecido de dano moral em R$ 10.000,00 ante a negativa abusiva. 6. Diante da recalcitrância do plano de saúde no cumprimento da determinação liminar que, inclusive, ensejou no aumento da multa diária e, até mesmo, em determinação de medida constritiva de valores, tem-se que a redução procedida em sentença, para uma multa de valor único, não condiz com a resistência apresentada pelo plano de saúde no cumprimento da medida. 7. Deve incidir honorários advocatícios em 15% sobre o proveito econômico.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, CONHECER das apelações interpostas, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso do plano de saúde SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A e DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de NIVALDO RODRIGUES COSTA tão somente para - afastando o valor único arbitrado - restabelecer a multa diária para o importe de R$ 1.000,00, limitada a importância de R$ 30.000,00, quantum a ser apurado pelo período de descumprimento efetivo, além de estabelecer os honorários advocatícios em 15% sobre o proveito econômico que corresponderá ao importe de R$ 40.000,00, mantendo inalterada a sentença proferida em seus demais termos.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 06/02/2024

APTE.: NIVALDO RODRIGUES COSTA

APDO.: SAMEDIL - SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
NIVALDO RODRIGUES COSTA
e por
SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A
em face da sentença (ID nº 6834412 - item 100) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Serra que, em suma, confirmando a tutela de urgência ao seu tempo deferida, julgou procedente o pedido autoral para condenar o plano de saúde na obrigação de fazer consistente em autorizar a cobertura do procedimento cirúrgico nos termos solicitados pelo médico assistente do autor, conforme laudo atualizado acostado no feito, inclusive com o fornecimento dos materiais necessários, em sua rede credenciada, reembolsando o autor caso não disponha de hospital/equipe médica aptos a realizar a cirurgia e desde que seja por ele custeado e comprovado documentalmente.

Em suas razões recursais (ID 6834414 - item 102), SAMEDIL - SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A sustenta a aplicação do CDC de forma subsidiária, bem como a ausência de negativa de tratamento, se encontrando em situação demasiadamente desvantajosa, uma vez que atua em completa conformidade com as disposições legais e contratuais, mas, ainda assim, é compelida a custear de forma integral tratamento em desacordo com os ditames estabelecidos por médico desempatador.

Aduz a inaplicabilidade da multa fixada e a inexistência do dever de indenizar. Eventualmente, requer a redução do quantum indenizatório arbitrado e revisão do valor de honorários estabelecidos.

NIVALDO RODRIGUES COSTA
, em suas razões recursais (ID 6834417 - item 105), alega a incapacidade do plano de saúde prestar o serviço, na medida em que nenhum deles possui especialização na área de coluna.

Requer, ainda, a manutenção do valor da multa em R$ 147.500,00, a fixação dos honorários com base no proveito econômico obtido e, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela para o cumprimento imediato da determinação.

Contrarrazões (ID’s 6834425 e 6834426), ambos requerendo a manutenção da sentença.

Embora requerida por meio da apelação ID 6834417 a antecipação de tutela, tem-se que, sobretudo por já ter sido até mesmo confirmada a antecipação da tutela na sentença proferida, despiciendas maiores considerações a respeito de tal pleito neste momento processual.

É o relatório.

Inclua-se em pauta
, procedendo-se a retificação da autuação em observância deste relatório e dando-se ciência imediata às partes a respeito do exame do pedido de antecipação de tutela requerido.

Vitória, 19 de dezembro de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador,
em 19/12/2023 às 15:35:25, conforme art. 1º, III, "b", da Lei nº 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48771219122023
.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Doutor, vossa excelência com a palavra, pelo prazo regulamentar.

*

O SR. ADVOGADO RAFAEL MARTIN DE LAZARI:-

Eminentes Desembargadores, nobres colegas e demais serventuários da justiça, boa tarde!

A presente ação cuida da pretensão do paciente autor, Senhor Nivaldo Rodrigues, de realizar uma cirurgia complexa em sua coluna, conforme indicado pelo cirurgião especialista, Doutor Lourimar, o qual diagnosticou a doença degenerativa que acomete o autor e o acompanhou por anos em tratamento conservador, até recomendar o procedimento cirúrgico, objeto desta ação, dada a evolução e o prognóstico do paciente.

No curso da ação, em 04/11/2022, o Juízo da Serra, acertadamente, concedeu medida liminar determinando que o plano de saúde réu arcasse com todos as custas do procedimento solicitado. Mas, em vez de cumprir a medida, a empresa preferiu ingressar com agravo, instrumento, o qual já foi julgado e negado provimento.

Em 22/11/2022, 18 (dezoito) dias após a concessão da tutela, o autor informa ao juízo de piso acerca do descumprimento dessa liminar. Infelizmente, o plano de saúde continuou inerte e o autor informa, pela segunda vez, 45 (quarenta e cinco) dias após a concessão da tutela, em 19/12/2022, que a MedSênior ainda não havia cumprido a medida.

Vendo essa situação, o juízo, a pedido do autor, acabou elevando a multa pecuniária e mesmo assim não foi suficiente para que o plano cumprisse com a decisão judicial.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Doutor, por gentileza, Vossa Excelência está pelo Nivaldo?

*

O SR. ADVOGADO RAFAEL MARTIN DE LAZARI:-

Pelo Nivaldo, pelo paciente, que também é apelante, são duas apelações.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Doutor, o meu voto é no seguinte sentido:

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por NIVALDO RODRIGUES COSTA e por SAMEDIL - SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A em face da sentença (ID nº 6834412 - item 100) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Serra que, em suma, confirmando a tutela de urgência ao seu tempo deferida, julgou procedente o pedido autoral para condenar o plano de saúde na obrigação de fazer consistente em autorizar a cobertura do procedimento cirúrgico nos termos solicitados pelo médico assistente do autor, conforme laudo atualizado acostado no feito, inclusive com o fornecimento dos materiais necessários, em sua rede credenciada, reembolsando o autor caso não disponha de hospital/equipe médica aptos a realizar a cirurgia e desde que seja por ele custeado e comprovado documentalmente.

Em suas razões recursais (ID 6834414 - item 102), SAMEDIL - SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A sustenta a aplicação do CDC de forma subsidiária, bem como a ausência de negativa de tratamento, se encontrando em situação demasiadamente desvantajosa, uma vez que atua em completa conformidade com as disposições legais e contratuais, mas, ainda assim, é compelida a custear de forma integral tratamento em desacordo com os ditames estabelecidos por médico desempatador.

Aduz a inaplicabilidade da multa fixada e a inexistência do dever de indenizar. Eventualmente, requer a redução do quantum indenizatório arbitrado e revisão do valor de honorários estabelecidos.

NIVALDO RODRIGUES COSTA, em suas razões recursais (ID 6834417 - item 105), alega a incapacidade do plano de saúde prestar o serviço, na medida em que nenhum deles possui especialização na área de coluna.

Requer, ainda, a manutenção do valor da multa em R$ 147.500,00, a fixação dos honorários com base no proveito econômico obtido e, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela para o cumprimento imediato da determinação.

Contrarrazões (ID’s 6834425 e 6834426), ambos requerendo a manutenção da sentença.

Pois bem.

Passo ao exame conjunto das irresignações apresentadas por meios dos recursos de apelação interpostos em observância da devolutividade estrita de cada um deles, destacando, desde logo, que se aplica o Código de Defesa do Consumidor na hipótese, nos termos da atual jurisprudência:

[...] Apesar de os planos e seguros privados de assistência à saúde serem regidos pela Lei 9.656/98, as operadoras da área que prestarem serviços remunerados à população enquadram-se no conceito de fornecedor, existindo, pois, relação de consumo, devendo ser aplicadas também, nesses tipos contratuais, as regras do Código de Defesa do Consumidor (art. 35-G da Lei nº 9.656/98 e Súmula nº 469/STJ). [...] Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp n. 2.012.837/PR, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJ 18.8.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. SÚMULA Nº 608 DO STJ. ART. 35-G DA LEI Nº 9.656/98. PREVISÃO DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CDC. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DA FORMA MAIS BENÉFICA AO CONSUMIDOR. LIMITAÇÃO DO TEMPO DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 302 DO STJ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Súmula nº 608 do STJ, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. Ainda que o art. 35-G da Lei nº 9.656/98 estabeleça a aplicação subsidiária do CDC, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da forma mais benéfica ao consumidor, por ser a parte vulnerável da relação contratual, especialmente quando restritivas de direito e integrantes de contrato de adesão (artigos 47 c/c 54, § 4º do CDC). 3. Não cabe ao plano de saúde negar ou limitar o tempo o tratamento, pois, a indicação do tratamento adequado é de competência do médico, que assiste ao paciente, que detém conhecimentos técnicos para a escolha da melhor terapia e da eficiência do tratamento pelo tempo necessário (Súmula nº 302 do STJ). 4. A imposição de multa por litigância de má-fé demanda a presença dos requisitos do art. 80, do CPC, não verificados na espécie. 5. Apelação conhecida e desprovida. (TJDF; APC 07028.20-55.2023.8.07.0007; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Renato Scussel; DJ 6.12.2023 - destaquei).

Dito isso, tem-se que a questão central do presente julgamento cinge-se na validade, ou não, de negativa parcial pelo plano de saúde de tratamento especificado pelo médico do ora recorrido/recorrente ante divergência de conclusão apresentada por Junta Médica e eventuais reflexos (danos materiais e morais) de tal entendimento.

Infere-se do feito que o médico ortopedista e traumatologista que assiste o recorrido/recorrente, Dr. Lourimar Octaviano de Tolêdo, CRM/ES 9407, após a realização de diversos exames, concluiu pela necessidade de intervenção cirúrgica na coluna vertebral, sendo tal indicação proveniente de seu quadro clínico de dor lombar crônica, progressiva, incapacitante, com irradiação para os membros inferiores e associada à claudicação neurogênica, conforme descrito no laudo médico (ID nº 6833823 – item 11).

Assim, solicitou por meio da Guia nº 6861216 que o plano de saúde autorizasse os procedimentos e materiais necessários para o tratamento, quais sejam (ID nº 6833823 – item 11):

30715016 - Artrodese da coluna com instrumentação x04

30715024 - Artrodese de coluna via anterior x 04

30715091 - Descompressão medular e/ou cauda equina x 04

30715199 - Laminectomia x 04

30715164 - Fratura de coluna x 04

Cage OLIF x 03

Cage ALIF x 01 com 03 parafusos bloqueadores

Hastes longitudinais percutâneas x 02

Parafusos percutâneos com bloqueadores x 10

Hemostáticos x 04

Ocorre que, posteriormente a análise do requerimento, o plano de saúde, após laudo de desempate (ID’s 6833822 e 6833821 - itens 9 e 10), autorizou parcialmente os procedimentos requeridos, consentindo somente com os seguintes procedimentos/materiais:

30715016 - Artrodese da coluna com instrumentação x 01

30715091 - Descompressão medular e/ou cauda equina x 01

30715199 - Laminectomia x 01

Hastes longitudinais percutâneas x 02

Parafusos percutâneos com bloqueadores x 10

Nesse contexto, foi ajuizada a presente demanda e deferida antecipação de tutela em 4 de novembro de 2022, por meio do ID 6833831 (item 19), determinando que o plano de saúde, no prazo de 05 dias, autorizasse a cobertura do procedimento cirúrgico nos termos solicitados pelo médico que assiste o autor, inclusive com o fornecimento de materiais, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 50.000,00.

Ressalto, por oportuno, que malgrado interposto agravo de instrumento (5011599-80.2022.8.08.0000) frente a decisão acima citada em 22 de novembro de 2022, tem-se que, nos sete dias seguintes, restou indeferido o pedido liminar do plano de saúde que visava a suspensão do procedimento, oportunidade em que, na sessão de 4 de maio de 2023, esta Segunda Câmara Cível, negou provimento ao recurso, consoante a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. DIVERGÊNCIA QUANTO AO TRATAMENTO EMPREGADO. JUNTA MÉDICA COM INDICAÇÃO DE PROCEDIMENTO DIVERSO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, RESTANDO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO INTERPOSTO. 1. O médico ortopedista e traumatologista que assiste o agravado, após a realização de diversos exames, concluiu pela necessidade de intervenção cirúrgica na coluna vertebral, sendo tal indicação proveniente de quadro clínico de dor lombar crônica, progressiva, incapacitante, com irradiação para os membros inferiores e associada à claudicação neurogênica, conforme descrito no laudo médico. [...] A jurisprudência pátria tem privilegiado o tratamento designado pelo profissional que acompanha o paciente frente eventual divergência de tratamento apontado por junta médica, sob pena de intromissão indevida na relação médico-paciente, competindo ao médico a indicação da proposta terapêutica mais adequada para o quadro clínico do paciente. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido, restando prejudicado o agravo interno interposto.

Consigno, ainda, que no decorrer do feito de primeiro grau, ante o descumprimento da liminar, restou majorada a multa diária para R$ 1.000,00, limitada ao importe de R$ 200.000,00 (Decisão ID 6834369 - item 57 - proferida em janeiro de 2023), elemento que, mesmo assim, não impediu que o plano de saúde continuasse a descumprir a ordem efetivada, ensejando em determinação de bloqueio da verba necessária para efetivação da medida (decisão ID 6834376 - item 64 - fevereiro de 2023), incumbindo ao paciente colacionar os orçamentos médicos necessários.

Por ter o paciente colacionado no orçamento os custos com os profissionais em aparente contraste ao laudo médico por ele próprio apresentado, o magistrado, após intimá-lo, suspendeu a medida liminar em 10 maio de 2023 (ID 6834397 - item 85), concedendo-lhe prazo para manifestar, oportunidade em que peticionou aos autos noticiando a piora quadro clínico (ID 6834400 - item 88), colacionando laudo atualizado (ID 6834401 - item 89) que, em suma, alterou em pequena parte o procedimento inicialmente previsto.

Por já se apresentar o feito, portanto, pronto para julgamento, proferiu o magistrado sentença (ID nº 6834412 - item 100 - em agosto de 2023) que, em suma, confirmou a tutela de urgência ao seu tempo deferida e julgou procedente o pedido autoral para condenar o plano de saúde na cobertura do procedimento cirúrgico nos termos solicitados pelo médico assistente do autor, conforme laudo atualizado acostado no feito, inclusive com o fornecimento dos materiais necessários, em sua rede credenciada, reembolsando o autor caso não disponha de hospital/equipe médica aptos a realizar a cirurgia e desde que seja por ele custeado e comprovado documentalmente.

Assentou para tanto, o ato decisório impugnado, ser abusiva a negativa parcial efetivada pelo plano de saúde nos seguintes termos:

[...] é inegável que a pretensão para a realização da cirurgia merece guarida, sendo abusiva a negativa parcial de autorização para o procedimento indicado pelo profissional médico que assiste o autor, porquanto a operadora do plano de saúde pode limitar as doenças abrangidas pelo contrato, mas não o tipo de tratamento, consoante a jurisprudência do E. STJ (AREsp 1642079/SP).

A negativa de procedimento por discordância da junta médica, em clara afronta ao que fora concluído pelo profissional especializado responsável pelo tratamento do paciente tem sido reconhecida como abusiva, haja vista a obrigatoriedade de serem cobertas as doenças previstas no contrato de plano de saúde.

[...].

Nessa conformidade, afigura-se abusiva a negativa da demandada em autorizar o procedimento prescrito (CDC, art. 51, incs. I, IV e XV).

Ato contínuo, todavia, ressaltou que após reiterado descumprimento, o plano de saúde autorizou o procedimento requerido, devendo, portanto, ser o mesmo realizado junto a rede credenciada ofertada. Vejamos:

De toda sorte, após reiterados descumprimentos de ordens judiciais, a ré autorizou o procedimento cirúrgico, conforme mensagem de texto que o autor colacionou na página 02 da manifestação de id. 27097963, a ser realizado nas dependências do Hospital MedSênior, com o que não concordou o demandante, alegando que o hospital não possui equipe capacitada e especializada para o seu caso.

A esse respeito, é cediço que a operadora de saúde não está obrigada a autorizar a realização de procedimento fora de sua rede credenciada, quando ofertado o tratamento de que necessita o usuário, tampouco a reembolsar, nesses casos, as despesas com profissionais não credenciados [...].

Dessa forma, deve o paciente se submeter ao tratamento oferecido pela rede credenciada da operadora de saúde, a qual, por sua vez, tem a obrigação de reembolsá-lo nas despesas que tiver com o pagamento de tratamento que não ofertar, observados os parâmetros fixados pela legislação.

No caso em apreço, a pesquisa de prestadores juntada pelo autor nos ids. 27097991 e 27097995, conquanto evidencie que seu médico assistente não é conveniado da ré, é insuficiente para comprovar que ela não possui especialistas em coluna, tampouco que o hospital indicado pelo plano não dispõe de estrutura adequada.

Assim, se a ré dispõe de rede hospitalar e corpo clínico aptos ao tratamento indicado pelo médico assistente do autor, o que cabe a ela comprovar, a cirurgia prescrita deve ser realizada pelos profissionais e clínicas disponibilizados pelo plano, inexistindo direito a reembolso ao demandante que opte em realizá-la fora da rede.

Por outro lado, se o Hospital MedSênior, local autorizado pela ré para a realização da cirurgia, não tiver equipe e estrutura adequada para o procedimento ou qualquer material/equipamento que esteja indicado no laudo do médico assistente, deverá a operadora de saúde arcar com os custos de sua realização no Hospital Meridional Serra, conforme requerido pelo autor.

Fixou a sentença, ao seu final, a importância de R$ 10.000,00 a título de danos morais, além de estabelecer o pagamento de multa de R$ 5.000,00 pelo descumprimento da liminar.

Nesse contexto, não obstante a densidade dos argumentos apresentados pelo plano de saúde, é cediço que o Superior Tribunal da Cidadania possui entendimento consolidado de que “
é abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. Isso porque compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica
”. (STJ - AgInt no REsp n. 1.949.066/PI, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJ 5.5.2022 – destaquei).

Ademais, “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas
”. (STJ - AgInt no REsp 1752352/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJ 13.3.2019).

No mesmo sentido: "
[...] Ainda que admitida a possibilidade de conter o contrato de plano de saúde cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano. (...) É abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde de tratamento/medicamento considerado apropriado para resguardar a saúde e avida do paciente[...]
". (STJ - REsp 1996157, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJ 13.5.2022 – destaquei).

Assim, tal como delimitado, o direito reconhecido em contrato não pode ser exercido com subtração de sua precípua finalidade, não sendo válido que o plano de saúde restrinja a forma de tratamento a ser empregado, querendo imprimir interpretação restritiva de direitos que atingem o bem maior do homem, qual seja: sua saúde.

Em caso semelhante, não foi outro o entendimento externado pela Colenda Quarta Câmara Cível deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO E MATERIAIS DIVERGÊNCIA ENTRE O MÉDICO DA SEGURADA E A JUNTA MÉDICA DA SEGURADORA DE SAÚDE - RECUSA INJUSTIFICADA ABUSIVIDADE DANO MORAL CONFIGURADO RECURSO PARCIALMENTE IMPROVIDO. 1. Malgrado os argumentos da apelante de que a negativa estava pautada em parecer emitido por junta médica, vejo que as análises foram realizadas de forma não presencial, tendo o parecer se embasado exclusivamente no histórico e exames, sem qualquer exame clínico ou contato pessoal com a autora/apelada. Ocorre que tal análise não pode suplantar a recomendação do profissional que diagnosticou a necessidade da cirurgia, devidamente motivada e com lastro em laudos médicos e exames. Precedentes. 2. Nos termos do que já decidiu a Corte Superior, além de não se admitir a atuação do plano de saúde como médico, a negativa do procedimento cirúrgico não teve como fundamento a ausência de cobertura ou previsão contratual, estando o procedimento pretendido pela autora/apelada inserido entre aqueles contratados com a apelante. Assim, existindo cobertura do tratamento pretendido, a seguradora de saúde não está autorizada a fazer a escolha do método mais adequado para o tratamento do paciente, uma vez que tal escolha compete ao profissional que tem conhecimento técnico, de modo a não existir justificativa para a negativa de cobertura contratual nessa hipótese. 3. Ao não autorizar determinado tipo de material inerente à execução do procedimento indicado como necessário à recuperação da paciente, a negativa acaba por infirmar o próprio objetivo do contrato, ferindo as expectativas criadas ao tempo da contratação. Precedentes do STJ. 4. Assentada a ilegalidade da conduta da apelante e a falha na prestação do serviço ao não autorizar o fornecimento dos materiais necessários, surge injusta recusa, suficiente para causar aflição, angústia e sofrimento à apelada. 4. Recurso improvido. (TJES, Aci nº 021190070884, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJ 20.4.2022 – destaquei).

Também: “
uma vez coberto o tratamento de saúde, a opção da técnica a ser utilizada para sua realização cabe ao médico especialista, sendo aquele consectário lógico do contato, não havendo que se restringir o meio adequado à realização do procedimento, pois é lícito ao plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tratamento mais indicado para a cura de cada uma delas, pois de tal competência investe-se exclusivamente o médico que o acompanha o segurado, sempre tendo em conta as vicissitudes do caso concreto e o propósito de restabelecer, de forma plena, a saúde do paciente.
” (TJES; AC nº 0032387-75.2015.8.08.0024, Rel. Des. Subst. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Quarta Câmara Cível, DJ 26.5.2022 – destaquei).

Justamente nesse sentido, tem a jurisprudência pátria privilegiado o tratamento designado pelo profissional que acompanha o paciente frente a eventual divergência de tratamento apontado por Junta Médica, senão vejamos:

[...] É inadmissível a negativa de cobertura de materiais cirúrgicos quando há expressa indicação do médico de confiança do beneficiário, a quem incumbe, exclusivamente, a indicação do procedimento a ser adotado diante do quadro clínico apresentado. [...] (TJSP; AC 1039267-87.2022.8.26.0002, Relª. Desª. MARIA DO CARMO HONÓRIO, Sexta Câmara de Direito Privado, DJ 17.4.2023 – destaquei).

[...] Negativa da operadora sob fundamento de que a junta médica e o médico desempatador não foram favoráveis a parte dos procedimentos solicitados pela autora. Pareceres tanto da junta médica quanto do médico desempatador emitidos apenas com base em documentos, sem análise da paciente e do seu quadro clínico. Prevalência do parecer do médico assistente em detrimento das opiniões da junta médica e do médico desempatador. Negativa da operadora que caracteriza intromissão indevida na relação médico-paciente, competindo ao médico a indicação da proposta terapêutica mais adequada para o quadro clínico da paciente. [...] (TJSP; AC nº 1054994-20.2021.8.26.0100, Rel. Des. ENÉAS COSTA GARCIA, Primeira Câmara de Direito Privado, DJ 14.4.2023 – destaquei).

[...] Mérito. Alegação de divergência entre a prescrição médica e junta médica interna. Descabimento. Operadora de plano de saúde que não tem ingerência no tratamento proposto pelo médico assistente, devidamente qualificado. Precedentes da Câmara. [...] (TJSP, AC 1049617-05.2020.8.26.0100, Rel. Des. DONEGÁ MORANDINI, Terceira Câmara de Direito Privado, DJ 14.4.2023 – destaquei).

[...] Havendo previsão contratual de cobertura para a doença que acomete a agravante, não é admissível negar-lhe o tratamento, sobretudo quando respaldado em pedido médico que justifica devidamente a sua necessidade e urgência. Não cabe à junta médica do plano de saúde, portanto, prescrever ou alterar o tratamento indicado pelo médico especialista, questionando-lhe pertinência ou necessidade. 2. Sendo devida a cobertura do procedimento cirúrgico, todos os materiais necessários para a realização da cirurgia da paciente devem ser cobertos pelo plano de saúde. 3. Agravo de instrumento conhecido e provido. 4. Agravo interno prejudicado. (TJDF; ACI nº 07337.63-13.2022.8.07.0000, Relª. Desª. LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Quarta Turma Cível, DJ 29.3.2023 – destaquei).

PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA DE ARTROSCOPIA E OSTEOTOMIA. Negativa da operadora de saúde, sob o argumento de que junta médica desautorizou a realização de cirurgia – Ilicitude – Junta Médica e profissional desempatadores indicados, ambos, pela própria seguradora – Ilegitimidade – A eleição do tratamento e dos materiais necessários ao sucesso da intervenção estão, ambos, sob a responsabilidade do médico assistente e não da seguradora, a quem não cabe ingerência sobre esse assunto – Tratamento com prescrição médica, cuja negativa se mostra abusiva, diante da previsão contratual de cobertura da moléstia que acomete a paciente – Obrigação que deriva do objeto precípuo do contrato formalizado entre as partes (assistência à saúde) – Observância do princípio da boa-fé contratual – Cobertura devida – Sentença mantida. Recurso improvido. (...) (TJSP; Apelação Cível nº 1004398-55.2017.8.26.0655, Rel. Des. FERNANDO MARCONDES, Segunda Câmara de Direito Privado, DJ 29.4.2022 – destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL - PLANO DE SAÚDE - TAVI - PREVISÃO CONTRATUAL DE EXCLUSÃO DE COBERTURA PARA PROCEDIMENTOS NÃO PREVISTOS EM ROL DA COBERTURA OBRIGATÓRIA DA ANS - PRESCRIÇÃO PELO MÉDICO ASSISTENTE SEM INDÍCIO DE DESVIO CIENTÍFICO OU ÉTICO. "O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado" (STJ; AgRg no AREsp 708.082/DF). "O plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura no contrato, mas não pode restringir as formas de tratamento" (STJ, AgInt no AREsp 1.200.538/MG). "Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica." (STJ, AgInt no AREsp 901.638/DF). (TJMG; AC nº 10000170982557002, Rel. Des. JOSÉ AUGUSTO LOURENÇO DOS SANTOS, DJ 5.3.2020 – destaquei).

Logo, existindo a cobertura contratual e solicitados os procedimentos pelo médico que assiste o paciente, inexistem motivos para a negativa da cobertura, afinal, se todos os procedimentos e materiais são necessários para o sucesso do tratamento, todos devem ser realizados.

Friso neste ponto que, conforme o laudo médico acostado aos autos (ID 6834401 - item 89), o recorrido/recorrente “
apresenta dor lombar crônica, progressiva, incapacitante, com irradiação para os membros inferiores e associada à claudicação neurogênica. (...) piora importante no último ano e tratamento clínico ineficaz
.”

Nessa toada, indica o referido laudo que, “
a dor e incapacidade apresentadas causam impacto negativo nas suas atividades de vida diária, recreativas, sociais e familiares”
.

Em consideração ao exposto, tenho que tudo o que fora evidenciado, reflete, forçosamente, de forma negativa na qualidade de vida do paciente recorrido/recorrente, em seu bem-estar físico, psíquico e social, de modo que apesar de o plano de saúde alegar que o tratamento solicitado pelo não é necessário, entendo que uma pessoa que sofre com dores há no mínimo 01 ano e já tentou outros tratamentos sem apresentar melhoras, consubstanciada em laudo médico de profissional que a acompanha e tem visto uma piora progressiva do quadro, resta cabalmente justifica a intervenção cirúrgica pleiteada, nos termos do último laudo médico apresentado.

Assim, embora inquestionável a necessidade da intervenção cirúrgica nos termos do último laudo médico apresentado, tem-se, por sua vez, que deve ser realizado o tratamento junto a rede credenciada, excepcionada apenas em casos pontuais, senão vejamos:

[...] o atendimento ao usuário do plano de saúde, a princípio, deve ser realizado na rede própria ou credenciada, excetuadas as situações excepcionais, como a inexistência de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado em receber o paciente e hipóteses de emergência e urgência da internação. [...] Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AI 5010659-18.2022.8.08.0000, Rel. Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Segunda Câmara Cível, DJ 12.6.2023 - destaquei).

E ainda:

[...] Segundo a jurisprudência desta Corte, o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência de estabelecimento ou profissional credenciado no local, bem como urgência ou emergência do procedimento, limitado ao valor da tabela do plano de saúde contratado. [...] Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp n. 2.029.281/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Terceira Turma, DJ 6.12.2023 - destaquei).

[...] o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento" (EAREsp 1.459.849/ES, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Seção, DJ 17.12.2020).

Dessa forma, por ter o plano de saúde demonstrado a autorização dos procedimentos (ID 6834393), conforme mensagem de texto recebida até mesmo pelo ora recorrido/recorrente (ID 6834400), a ser realizada nas dependências do Hospital MedSênior, é cediço não estar o referido plano obrigado a custear procedimento fora de sua rede credenciada.

De mais a mais, tal como consignado na sentença, tem-se que a pesquisa de prestadores juntada nos ID’s 6834402 e 6834403, “
conquanto evidencie que seu médico assistente não é conveniado da ré, é insuficiente para comprovar que ela não possui especialistas em coluna, tampouco que o hospital indicado pelo plano não dispõe de estrutura adequada
”.

Dessa forma, estabelecida a premissa da abusividade da conduta, tem-se por incontestável o dever de indenizar, de modo que entendo que o valor atribuído de R$ 10.000,00 a título de danos morais se apresenta proporcional e razoável. Isso porque é cediço que a quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

Assim, verifico que o valor estabelecido se apresenta suficiente frente aos parâmetros estabelecidos, não havendo que se falar em reforma da sentença neste ponto.

Nesse sentido:

[...] Direito à indenização por danos morais que é transmissível aos herdeiros após o falecimento da titular. Verbete sumular nº 642 do e. STJ. Quantum que se arbitra em consonância com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade e de acordo com a jurisprudência deste tjerj em casos similares ao presente. Recurso provido. (TJRJ; APL 0011094-41.2017.8.19.0002; Niterói; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Mônica Feldman de Mattos; DORJ 23/03/2023 – destaquei).

De mais a mais, diante da recalcitrância do plano de saúde no cumprimento da determinação liminar que, inclusive, ensejou no aumento da multa diária e, até mesmo, em determinação de medida constritiva de valores, fixou o magistrado multa no valor de R$ 5.000,00.

Apesar da irresignação de ambas as partes neste ponto, de fato, entendo que a redução procedida em sentença, para uma multa de valor único de R$ 5.000,00, não condiz com a resistência impressa pelo plano de saúde no cumprimento da medida.

Assim, ao meu sentir, deve ser afastado o referido valor único arbitrado, para se restabelecer a multa diária de R$ 1.000,00, fixadas por meio da decisão ID 6834369 (item 57), limitada, todavia, ao importe de R$ 30.000,00 (ao invés dos R$ 200.000,00), em observância do valor atribuído à cirurgia na própria inicial (ID 6833813 - item 1 - fl. 15),
quantum
a ser apurado pelo período de descumprimento efetivo.

Nesse sentido:

[...] Para a verificação da razoabilidade e da proporcionalidade das astreintes, deve-se proceder, em regra, com o cotejamento ponderado entre o valor diário da multa no momento de sua fixação e a prestação que deve ser adimplida pelo demandado recalcitrante. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que, em regra, é inadmissível o exame do valor atribuído às astreintes, só podendo ser reavaliado quando for verificada a exorbitância ou a índole irrisória da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (AI 5005320-15.2021.8.08.0000, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJ 23.5.2023 - destaquei).

Assento, ademais, que as astreintes servem como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer, devendo ser arbitrada em quantia adequada ao motivo a que destinada, evitando o enriquecimento sem causa da parte ou mesmo descumprimento voluntário da obrigação, conforme disposição do art. 537, §1º, inciso I do CPC/2015, senão vejamos:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

Por fim, julgo razoável manter os honorários advocatícios em 15% em observância ao art. 85, § 2º do CPC, em especial o zelo profissional no desenvolvimento do feito, a natureza e importância da causa (procedimento cirúrgico) e todo o trabalho realizado ante a resistência efetiva do plano de saúde.

Todavia, entendo que o referido percentual (15%) deve incidir sobre o proveito econômico que corresponderá ao somatório do valor adotado como parâmetro para fins da obrigação de fazer referente a realização da cirurgia (R$ 30.000,00 utilizado, inclusive, como parâmetro para a multa estabelecida), acrescida da importância fixada a título de danos morais (R$ 10.000,00), correspondendo, portanto, ao importe de R$ 40.000,00.

Trata-se de importância que corresponde ao efetivo proveito econômico obtido, segundo a narrativa do autor quanto a obrigação de fazer e os termos da sentença quanto a condenação em dano moral, apresentando-se precluso eventual alteração do valor da causa em sede de apelação.

Nesse sentido:

[...] Se a parte autora indica, na petição inicial, valor da causa incompatível com o proveito econômico pretendido, não pode, após o acolhimento do pedido em sentença, postular a alteração da quantia por ela mesmo arbitrada, com o fim de majorar a base de cálculos de honorários de sucumbência, sob pena de lesão ao princípio da boa-fé processual, que veda comportamentos contraditórios. 2. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.901.349/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023 – destaquei).

Ante o exposto, CONHEÇO das apelações interpostas, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso do plano de saúde SAMEDIL - SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A e DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de NIVALDO RODRIGUES COSTA tão somente para - afastando o valor único arbitrado - restabelecer a multa diária para o importe de R$ 1.000,00, limitada a importância de R$ 30.000,00, quantum a ser apurado pelo período de descumprimento efetivo, além de estabelecer os honorários advocatícios em 15% sobre o proveito econômico que corresponderá ao importe de R$ 40.000,00, mantendo inalterada a sentença proferida em seus demais termos.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2%, passando de 15% para 17% sobre o parâmetro fixado.

É como voto

Se satisfizer a Vossa Excelência.

*

O SR. ADVOGADO RAFAEL MARTIN DE LAZARI:-

Perfeito.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Jaime Ferreira Abreu.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Eminentes Colegas, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelações cíveis interpostas por Nivaldo Rodrigues Costa e SAMEDIL Serviços de Atendimento Médico S/A contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Serra, que, em ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por dano moral, julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial nos seguintes termos:

“Ante o expendido e sem mais delongas, confirmo a tutela de urgência a seu tempo deferida e julgo procedentes os pedidos para condenar a ré na obrigação de fazer consistente em autorizar a cobertura do procedimento cirúrgico nos termos solicitados pelo médico assistente do autor, conforme laudo atualizado acostado no id. 27097989, inclusive com o fornecimento dos materiais necessários, em sua rede credenciada, reembolsando o autor caso não disponha de hospital/equipe médica aptos a realizar a cirurgia e desde que seja por ele custeado e comprovado documentalmente.

Outrossim, condeno a ré no pagamento de R$ 10.000,00 de indenização por danos morais, com correção monetária a partir desta data, nos termos da Súmula n. 362, do Superior Tribunal de Justiça, e juros de mora à base legal, contados a partir da citação, além da multa de R$ 5.000,00 pelo descumprimento da decisão liminar”
.

Na sessão do dia 06/02/2024, em que o Eminente Relator negou provimento ao recurso da SAMEDIL – Serviços de Atendimento Médico S/A e deu parcial provimento ao recurso interposto por Nivaldo Rodrigues Costa, para fixar a multa diária imposta à operadora do plano de saúde em R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde está intimamente ligado ao direito à vida, assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196, da Constituição Federal.

Embora a prestação de serviço de assistência à saúde não esteja sob monopólio do Estado, seu exercício possui relevância pública (CF/88, art. 197). Dessa forma, a prestação desse serviço pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria.

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Portanto, nos contratos de planos de assistência à saúde, embora sejam possíveis as cláusulas limitadoras, é necessário que estas se encontrem em harmonia com o Código de Defesa do Consumidor.

Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado.

Isto porque a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças, as peculiaridades identificadas.

E o consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato, possui a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal objetivo, não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

É por essa razão que as restrições à cobertura do plano ou seguro de saúde devem constar de forma expressa, clara e destacada no instrumento contratual, a fim de não frustrar a confiança que o consumidor deposita nas obrigações e no vínculo criado no momento da contratação.

De acordo com o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça, “é possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, revelando-se abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico”.

Precedentes:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO PREVISTO EM CONTRATO. ABUSIVIDADE. SÚMULA 83/STJ. URGÊNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. MONTANTE INDENIZATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui a orientação no sentido de que é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor. Dispõe esta Corte de Justiça que “o contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura” (AgInt no AREsp 622.630/PE, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017).

[...]

4. Agravo interno improvido”.

(AgInt no AREsp n. 2.404.763/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. PORTADOR DE DIABETES QUE TEVE A PERNA DIREITA AMPUTADA. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MATERIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRÓTESE DE JOELHO MECÂNICO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, revelando-se abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico, como no caso dos autos, em que a colocação de prótese é essencial para o sucesso do tratamento do paciente. Precedentes.

2. Segundo entendimento do STJ, “malgrado válida, em princípio, a cláusula limitativa de fornecimento de próteses, prevendo o contrato de plano de saúde, no entanto, a cobertura de determinada intervenção cirúrgica, mostra-se inaplicável a limitação caso a colocação da prótese seja providência necessária ao sucesso do procedimento” (REsp 873.226/ES, QUARTA TURMA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 8/2/2011, DJe de 22/2/2011).

3. Agravo interno não provido”.

(AgInt no AREsp 1442328/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 09/09/2019)

O autor comprovou por meio dos laudos médicos anexados aos autos (id. 6833823 e 6834401) ter sido diagnosticado com lesões degenerativas na coluna vertebral, com comprometimento neurológico e quadro de dor lombar crônica, progressiva e incapacitante, com irradiação para os membros inferiores e associada à claudicação neurogênica, tendo o médico responsável pelo tratamento indicado a necessidade de realização de cirurgia.

A despeito de afirmar que autorizou a realização da cirurgia, a requerida reconhece que se negou a fornecer os materiais solicitados pelo médico, sob o argumento de que não estariam cobertos pelo plano contratado.

Todavia, os laudos anexados aos autos atestam que a utilização dos materiais solicitados é fundamental para o sucesso do procedimento cirúrgico, sendo que a jurisprudência pátria considera manifestamente abusiva a cláusula contratual que, apesar de cobrir a cirurgia, não custeia os materiais necessários para a realização do ato cirúrgico e principalmente ao restabelecimento da saúde do paciente.

Portanto, é abusiva a conduta da requerida de se negar a custear o material necessário para a realização de cirurgia que tem cobertura contratual, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano de saúde em detrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua completamente a finalidade do contrato de assistência à saúde.

Proclama a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que “A recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, de autorizar tratamento médico emergencial enseja reparação a título de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, estando caracterizado o dano moral
in re ipsa
” (AgInt no AREsp nº 1.978.927/PB, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 30/6/2022).

No mesmo sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO DE URGÊNCIA. PERÍODO DE CARÊNCIA. LIMITAÇÃO. ABUSIVIDADE. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.

[...]

2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência no sentido de que é abusiva a negativa pelo plano de saúde de fornecimento dos serviços de assistência médica nas situações de urgência ou emergência com base na cláusula de carência, caracterizando injusta recusa de cobertura que enseja indenização por danos morais.

[...]

4. Agravo interno não provido”.

(AgInt no AREsp n. 1.942.424/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022)

E tendo em vista a inconversibilidade do dano quando se tem apenas o elemento afetivo, extrapatrimonial, a quantificação dos danos morais é uma forma de compensação da dor e do sofrimento, o que implica que o juiz deve se pautar dentro de limites que possam servir para amenizá-los, pois não há efetivamente como repará-los, atuando para impedir a reiteração dos atos que geraram a indenização sem importar em enriquecimento sem causa, observando sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Diante destas circunstâncias, a indenização fixada na sentença, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), é suficiente para reparar o dano sem gerar enriquecimento indevido do autor, além de condizente com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como os valores fixados por este Egrégio TJES.

Precedentes:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – MODALIDADE AUTOGESTÃO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TRATAMENTO MÉDICO – RECUSA INDEVIDA – MEDICAMENTO COM AUTORIZAÇÃO EXCEPCIONAL PARA IMPORTAÇÃO NA ÉPOCA DOS FATOS E POSTERIORMENTE REGISTRADO NA AVISA – IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DO TRATAMENTO – DANOS MORAIS – OCORRÊNCIA – QUANTUM – VALOR RAZOÁVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

4. O Superior Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento de que o plano de saúde pode restringir as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento a ser utilizado para o seu tratamento, pois esta escolha compete ao médico assistente.

5. A negativa indevida enseja abalo emocional a quem já se encontrava em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde.

6. A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral.

7. Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos penso que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, reduzindo, portanto, o valor arbitrado na sentença recorrida. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES – AP nº 0030514-74.2014.8.08.0024, Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, publicado em 03/11/2022).

“EMENTA APELAÇÃO CÍVEL PLANO DE SAÚDE MEDICAMENTO AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LISTA DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DOENÇA COBERTA PELO CONTRATO ILEGALIDADE DANO MORAL CONFIGURADO JUROS DE MORA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL TERMO INICIAL CITAÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

III - A negativa do fornecimento de medicamento por ato ilegal tem o condão de causar severo abalo àquele que se vê adoentado.

IV - A fixação do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de reparação moral para a recusa indevida de medicamento pela operadora de plano de saúde afigura-se razoável e não enseja enriquecimento ilícito do ofendido.

[...]”.

(TJES – AP nº 00018238320198080021, Relator Desembargador ROBSON LUIZ ALBANEZ, Quarta Câmara Cível, publicado em 09/11/2020)

Noutra parte, por traduzir obrigação de fazer, a determinação judicial imposta à requerida na decisão, que concedeu a tutela de urgência, admite a imposição de multa diária para o caso de descumprimento, consoante o disposto no art. 537,
“caput”
do CPC.

Todavia, a natureza da referida multa não traduz verba que originalmente integra o crédito da parte, mas, sim, um instrumento legal de coerção utilizável para conferir maior efetividade à prestação jurisdicional.

É em consequência desse caráter apenas coercitivo da astreinte que o Código de Processo Civil, em seu art. 537, § 1º, autoriza o juiz, a qualquer tempo, e de ofício, afastar ou modificar o seu valor e a sua periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

A respeito do tema Eduardo Talamini leciona que:

“pacífico que a coisa julgada não é óbice à imposição de multa antes faltante, nem à revisão daquela anteriormente fixada. [...] A imutabilidade da coisa julgada recai sobre a pretensão que foi acolhida ou seja, sobre a determinação de que se obtenha o resultado específico a que tenderia a prestação que foi descumprida. Não abrange o valor da multa, nem mesmo sua imposição. A multa é elemento acessório, instrumento auxiliador da efetivação do comando revestido pela coisa julgada”

(Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer, São Paulo: RT, 2ª edição, 2003, p. 250).

Nesse sentido é o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASTREINTES. ENTENDIMENTO ESTADUAL NO SENTIDO DA NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO VALOR EXECUTADO. MONTANTE DESPROPORCIONAL. CONCLUSÃO FUNDADA EM FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA MULTA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o art. 461 do Código de Processo Civil de 1973 (correspondente ao art. 537 do novo CPC) permite ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, afastar ou alterar o valor da multa quando este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença, não havendo espaço para falar em preclusão ou em ofensa à coisa julgada (Súmula 83/STJ).

[...]”.

(AgInt no AREsp 1354776/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 13/03/2019)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO AGRAVADO.

1. Consoante jurisprudência estabelecida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a decisão que aplica multa cominatória, não preclui e nem mesmo fica acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que, verificada a excessividade ou insuficiência do montante arbitrado, pode o magistrado alterar o valor para adequá-lo aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

[...]”.

(AgInt no AREsp 1319708/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018)

Não obstante o legislador não tenha estabelecido um valor como teto para a multa a ser aplicada, a jurisprudência de nossos tribunais tem se ocupado em lhe fixar a justa medida, a fim de que não seja tão baixa, que esvazie sua função coercitiva, ou tão alta, que favoreça o enriquecimento sem causa.

A multa não pode chegar a se tornar mais desejável ao credor do que a própria satisfação da prestação principal, ao menos não a ponto de ensejar o enriquecimento sem causa.

Precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASTREINTES. REDUÇÃO. VALOR DA MULTA SUPERIOR AO PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a diminuição do valor das astreintes quando considerado desproporcional em relação à obrigação principal.

2. Entretanto, como dito, a medida trata de uma possibilidade, visto que a irrazoabilidade não pode ser aferida pelo simples cotejo entre os valores perseguidos na ação original e o montante acumulado da penalidade. Do contrário, a redução, em algumas situações, prestigiará a conduta de recalcitrância do devedor, retirando a utilidade da multa.

[...]

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt no AREsp 1224880/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

“ADMINISTRATIVO. ASTREINTES. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. REsp 1.474.665/RS. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

I - Para a fixação da multa o magistrado deve levar em consideração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse contexto, sabe-se que o STJ possui jurisprudência no sentido de que o quantum pode, de forma excepcional, ser aumentado, reduzido ou até mesmo suprimido nesta instância, desde que considerado evidentemente desproporcional (irrisório ou exorbitante) em relação à obrigação principal, em análise do caso concreto, superando, assim, o óbice da Súmula 7/STJ.

[...]

III - Agravo interno improvido”.

(AgInt no AREsp 1063553/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018)

Na hipótese, a decisão que deferiu a tutela de urgência fixou a multa diária em R$ 500,00 (quinhentos reais) e, diante da inércia da requerida em cumprir a obrigação, o valor foi majorado para 1.000,00 (mil reais).

Ao proferir sentença, o MM. Juiz de 1º Grau, ponderando o fato de que a multa havia atingido alto valor (R$ 147.500,00), determinou a sua redução para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Assim, considerando as peculiaridades do caso, entendo que a multa fixada na sentença cumpre a sua finalidade e está em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Inegável que a conduta da operadora do plano de saúde de descumprir o prazo definido na decisão que deferiu a tutela de urgência exige rigor na fixação da medida coercitiva, a fim de conferir efetividade à prestação jurisdicional.

No entanto, esse fato não pode ser censurado de forma desmedida, sob pena de gerar enriquecimento sem causa do autor.

Ante o exposto, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, nego provimento aos recursos e majoro os honorários advocatícios fixados em face da SAMEDIL Serviços de Atendimento Médico S/A para 17% (dezessete por cento) do valor da condenação.

Deixo de fixar honorários recursais em desfavor de Nivaldo Rodrigues Costa, eis que não arbitrados em 1ª Instância, em razão da procedência dos pedidos deduzidos na inicial.

É como voto.

*

V O T O

O SR, DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ DA ROCHA SOBRINHO:-

Acompanho o voto do eminente Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

*

O SR, DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

rpm
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
NIVALDO RODRIGUES COSTA
e por
SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A
em face da sentença (ID nº 6834412 - item 100) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Serra que, em suma, confirmando a tutela de urgência ao seu tempo deferida, julgou procedente o pedido autoral para condenar o plano de saúde na obrigação de fazer consistente em autorizar a cobertura do procedimento cirúrgico nos termos solicitados pelo médico assistente do autor, conforme laudo atualizado acostado no feito, inclusive com o fornecimento dos materiais necessários, em sua rede credenciada, reembolsando o autor caso não disponha de hospital/equipe médica aptos a realizar a cirurgia e desde que seja por ele custeado e comprovado documentalmente.

Em suas razões recursais (ID 6834414 - item 102),
SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A
sustenta a aplicação do CDC de forma subsidiária, bem como a ausência de negativa de tratamento, se encontrando em situação demasiadamente desvantajosa, uma vez que atua em completa conformidade com as disposições legais e contratuais, mas ainda assim é compelida a custear de forma integral tratamento em desacordo com os ditames estabelecidos por médico desempatador.

Aduz a inaplicabilidade da multa fixada e a inexistência do dever de indenizar. Eventualmente, requer a redução do quantum indenizatório arbitrado e revisão do valor de honorários estabelecidos.

NIVALDO RODRIGUES COSTA
, em suas razões recursais (ID 6834417 - item 105), alega a incapacidade do plano de saúde prestar o serviço, na medida em que nenhum deles possui especialização na área de coluna.

Requer, ainda, a manutenção do valor da multa em R$ 147.500,00, a fixação dos honorários com base no proveito econômico obtido e, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela para o cumprimento imediato da determinação.

Contrarrazões (ID’s 6834425 e 6834426), ambos requerendo a manutenção da sentença.

Pois bem.

Passo ao exame conjunto das irresignações apresentadas por meios dos recursos de apelação interpostos em observância da devolutividade estrita de cada um deles, destacando, desde logo, que
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor
na hipótese, nos termos da atual jurisprudência:

[...] Apesar de os planos e seguros privados de assistência à saúde serem regidos pela Lei 9.656/98, as operadoras da área que prestarem serviços remunerados à população
enquadram-se no conceito de fornecedor, existindo, pois, relação de consumo, devendo ser aplicadas também, nesses tipos contratuais, as regras do Código de Defesa do Consumidor (art. 35-G da Lei 9.656/98 e Súmula 469/STJ)
. [...] Agravo interno a que se nega provimento. (
STJ
, AgInt no REsp n. 2.012.837/PR, Rel. Min.
Raul Araújo
, Quarta Turma, DJ 18.8.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE.
APLICAÇÃO DO CDC. SÚMULA 608 DO STJ. ART. 35-G DA LEI Nº 9.656/98. PREVISÃO DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CDC. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DA FORMA MAIS BENÉFICA AO CONSUMIDOR
. LIMITAÇÃO DO TEMPO DE INTERNAÇÃO HOSPITALAR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 302 DO STJ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nos termos da Súmula nº 608 do STJ,
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde
, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2.
Ainda que o art. 35-G da Lei nº 9.656/98 estabeleça a aplicação subsidiária do CDC, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da forma mais benéfica ao consumidor, por ser a parte vulnerável da relação contratual, especialmente quando restritivas de direito e integrantes de contrato de adesão (artigos 47 c/c 54, § 4º do CDC)
. 3. Não cabe ao plano de saúde negar ou limitar o tempo o tratamento, pois, a indicação do tratamento adequado é de competência do médico, que assiste ao paciente, que detém conhecimentos técnicos para a escolha da melhor terapia e da eficiência do tratamento pelo tempo necessário (Súmula nº 302 do STJ). 4. A imposição de multa por litigância de má-fé demanda a presença dos requisitos do art. 80, do CPC, não verificados na espécie. 5. Apelação conhecida e desprovida. (
TJDF
; APC 07028.20-55.2023.8.07.0007; Segunda Turma Cível; Rel. Des.
Renato Scussel
; DJ 6.12.2023 - destaquei).

Dito isso, tem-se que a questão central do presente julgamento cinge-se na validade, ou não, de negativa parcial pelo plano de saúde de tratamento especificado pelo médico do ora recorrido/recorrente ante divergência de conclusão apresentada por Junta Médica e eventuais reflexos (danos materiais e morais) de tal entendimento.

Infere-se do feito que o médico ortopedista e traumatologista que assiste o recorrido/recorrente, Dr. Lourimar Octaviano de Tolêdo, CRM/ES 9407, após a realização de diversos exames, concluiu pela
necessidade de intervenção cirúrgica na coluna vertebral
, sendo tal indicação proveniente de seu quadro clínico de
dor lombar crônica
,
progressiva
,
incapacitante
,
com irradiação para os membros inferiores
e
associada à claudicação neurogênica
, conforme descrito no laudo médico (ID nº 6833823 – item 11).

Assim, solicitou por meio da Guia nº 6861216 que o plano de saúde autorizasse os procedimentos e materiais necessários para o tratamento, quais sejam (ID nº 6833823 – item 11):

30715016 - Artrodese da coluna com instrumentação x04

30715024 - Artrodese de coluna via anterior x 04

30715091 - Descompressão medular e/ou cauda equina x 04

30715199 - Laminectomia x 04

30715164 - Fratura de coluna x 04

Cage OLIF x 03

Cage ALIF x 01 com 03 parafusos bloqueadores

Hastes longitudinais percutâneas x 02

Parafusos percutâneos com bloqueadores x 10

Hemostáticos x 04

Ocorre que, posteriormente a análise do requerimento, o plano de saúde, após laudo de desempate (ID’s 6833822 e 6833821 - itens 9 e 10),
autorizou parcialmente os procedimentos requeridos
, consentindo somente com os seguintes procedimentos/materiais:

30715016 - Artrodese da coluna com instrumentação x 01

30715091 - Descompressão medular e/ou cauda equina x 01

30715199 - Laminectomia x 01

Hastes longitudinais percutâneas x 02

Parafusos percutâneos com bloqueadores x 10

Nesse contexto, foi
ajuizada a presente demanda
e
deferida antecipação de tutela
em
4 de novembro de 2022
, por meio do ID 6833831 (item 19), determinando que o plano de saúde, no prazo de 05 dias, autorizasse a cobertura do procedimento cirúrgico nos termos solicitados pelo médico que assiste o autor, inclusive com o fornecimento de materiais, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 50.000,00.

Ressalto, por oportuno, que malgrado interposto
agravo de instrumento
(5011599-80.2022.8.08.0000) frente a decisão acima citada em 22 de novembro de 2022, tem-se que, nos sete dias seguintes, restou
indeferido o pedido liminar
do plano de saúde que visava a suspensão do procedimento, oportunidade em que, na sessão de
4 de maio de 2023
, esta Segunda Câmara Cível,
negou provimento ao recurso
, consoante a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. DIVERGÊNCIA QUANTO AO TRATAMENTO EMPREGADO.
JUNTA MÉDICA COM INDICAÇÃO DE PROCEDIMENTO DIVERSO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, RESTANDO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO INTERPOSTO
. 1. O médico ortopedista e traumatologista que assiste o agravado, após a realização de diversos exames, concluiu pela necessidade de intervenção cirúrgica na coluna vertebral, sendo tal indicação proveniente de quadro clínico de dor lombar crônica, progressiva, incapacitante, com irradiação para os membros inferiores e associada à claudicação neurogênica, conforme descrito no laudo médico. [...] A
jurisprudência pátria tem privilegiado o tratamento designado pelo profissional que acompanha o paciente frente eventual divergência de tratamento apontado por junta médica, sob pena de intromissão indevida na relação médico-paciente
, competindo ao médico a indicação da proposta terapêutica mais adequada para o quadro clínico do paciente. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido, restando prejudicado o agravo interno interposto.

Consigno, ainda, que no decorrer do feito de primeiro grau, ante o descumprimento da liminar, restou majorada a multa diária para R$ 1.000,00, limitada ao importe de R$ 200.000,00 (Decisão ID 6834369 - item 57 - proferida em janeiro de 2023), elemento que, mesmo assim, não impediu que o plano de saúde continuasse a descumprir a ordem efetivada, ensejando em determinação de bloqueio da verba necessária para efetivação da medida (decisão ID 6834376 - item 64 - fevereiro de 2023), incumbindo ao paciente colacionar os orçamentos médicos necessários.

Por ter o paciente colacionado no orçamento os custos com os profissionais em aparente contraste ao laudo médico por ele próprio apresentado, o magistrado, após intimá-lo, suspendeu a medida liminar em 10 maio de 2023 (ID 6834397 - item 85), concedendo-lhe prazo para manifestar, oportunidade em que peticionou aos autos noticiando a piora quadro clínico (ID 6834400 - item 88), colacionando
laudo atualizado
(ID 6834401 - item 89) que, em suma,
alterou em pequena parte o procedimento inicialmente previsto
.

Por já se apresentar o feito, portanto, pronto para julgamento, proferiu o magistrado sentença (ID nº 6834412 - item 100 - em agosto de 2023) que, em suma,
confirmou a tutela de urgência
ao seu tempo deferida e julgou procedente o pedido autoral para condenar o plano de saúde na
cobertura do procedimento cirúrgico nos termos solicitados pelo médico assistente do autor
,
conforme laudo atualizado
acostado no feito, inclusive com o fornecimento dos materiais necessários,
em sua rede credenciada
,
reembolsando o autor caso não disponha de hospital/equipe médica aptos a realizar a cirurgia e desde que seja por ele custeado e comprovado documentalmente
.

Assentou para tanto, o ato decisório impugnado, ser abusiva a negativa parcial efetivada pelo plano de saúde nos seguintes termos:

[...] é inegável que a
pretensão para a realização da cirurgia merece guarida
, sendo
abusiva a negativa parcial
de autorização para o procedimento indicado pelo profissional médico que assiste o autor,
porquanto a operadora do plano de saúde pode limitar as doenças abrangidas pelo contrato, mas não o tipo de tratamento, consoante a jurisprudência do E. STJ
(AREsp 1642079/SP).

A negativa de procedimento por discordância da junta médica, em clara afronta ao que fora concluído pelo profissional especializado responsável pelo tratamento do paciente tem sido reconhecida como abusiva, haja vista a obrigatoriedade de serem cobertas as doenças previstas no contrato de plano de saúde.

[...]

Nessa conformidade, afigura-se abusiva a negativa da demandada em autorizar o procedimento prescrito (CDC, art. 51, incs. I, IV e XV).

Ato contínuo, todavia, ressaltou que após reiterado descumprimento, o plano de saúde autorizou o procedimento requerido, devendo, portanto, ser o mesmo realizado junto a rede credenciada ofertada. Vejamos:

De toda sorte,
após reiterados descumprimentos de ordens judiciais
, a
ré autorizou o procedimento cirúrgico, conforme mensagem de texto que o autor colacionou na página 02 da manifestação de id. 27097963
, a ser realizado nas
dependências do Hospital Medsênior
, com o que
não concordou o demandante, alegando que o hospital não possui equipe capacitada e especializada
para o seu caso.

A esse respeito, é cediço que a
operadora de saúde não está obrigada a autorizar a realização de procedimento fora de sua rede credenciada
,
quando ofertado o tratamento de que necessita o usuário
, tampouco a reembolsar, nesses casos, as despesas com profissionais não credenciados [...].

Dessa forma, deve o paciente se submeter ao tratamento oferecido pela rede credenciada da operadora de saúde, a qual, por sua vez, tem a obrigação de reembolsá-lo nas despesas que tiver com o pagamento de tratamento que não ofertar, observados os parâmetros fixados pela legislação.

No caso em apreço, a pesquisa de prestadores juntada pelo autor nos ids. 27097991 e 27097995, c
onquanto evidencie que seu médico assistente não é conveniado da ré, é insuficiente para comprovar que ela não possui especialistas em coluna, tampouco que o hospital indicado pelo plano não dispõe de estrutura adequada
.

Assim, se a
ré dispõe de rede hospitalar e corpo clínico aptos ao tratamento indicado pelo médico assistente do autor, o que cabe a ela comprovar, a cirurgia prescrita deve ser realizada pelos profissionais e clínicas disponibilizados pelo plano, inexistindo direito a reembolso ao demandante que opte em realizá-la fora da rede
.

Por outro lado, se o Hospital Medsênior, local autorizado pela ré para a realização da cirurgia, não tiver equipe e estrutura adequada para o procedimento ou qualquer material/equipamento que esteja indicado no laudo do médico assistente, deverá a operadora de saúde arcar com os custos de sua realização no Hospital Meridional Serra, conforme requerido pelo autor.

Fixou a sentença, ao seu final, a importância de R$ 10.000,00 a título de danos morais, além de estabelecer o pagamento de multa de R$ 5.000,00 pelo descumprimento da liminar.

Nesse contexto, não obstante a densidade dos argumentos apresentados pelo plano de saúde, é cediço que o Superior Tribunal da Cidadania possui entendimento consolidado de que “
é abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. Isso porque
compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica
”. (
STJ
- AgInt no REsp n. 1.949.066/PI, Rel. Min.
FRANCISCO FALCÃO
, Segunda Turma, DJ 5.5.2022 – destaquei).

Ademais, “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas
”. (
STJ
- AgInt no REsp 1752352/MG, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, Terceira Turma, DJ 13.3.2019).

No mesmo sentido: "
[...] Ainda que admitida a possibilidade de conter o contrato de plano de saúde cláusulas limitativas dos direitos do consumidor,
revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano
. (...) É
busiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde de tratamento/medicamento considerado apropriado para resguardar a saúde e avida do paciente
[...]
". (
STJ
- REsp 1996157, Rel. Min.
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
, DJ 13.5.2022 – destaquei).

Assim, tal como delimitado, o direito reconhecido em contrato não pode ser exercido com subtração de sua precípua finalidade, não sendo válido que o plano de saúde restrinja a forma de tratamento a ser empregado, querendo imprimir interpretação restritiva de direitos que atingem o bem maior do homem, qual seja: sua saúde.

Em caso semelhante, não foi outro o entendimento externado pela Colenda Quarta Câmara Cível deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL
PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO E MATERIAIS DIVERGÊNCIA ENTRE O MÉDICO DA SEGURADA E A JUNTA MÉDICA DA SEGURADORA DE SAÚDE - RECUSA INJUSTIFICADA

ABUSIVIDADE DANO MORAL CONFIGURADO RECURSO PARCIALMENTE IMPROVIDO. 1. Malgrado os argumentos da apelante de que a negativa estava pautada em parecer emitido por junta médica, vejo que as análises foram realizadas de forma não presencial, tendo o parecer se embasado exclusivamente no histórico e exames, sem qualquer exame clínico ou contato pessoal com a autora/apelada. Ocorre que tal análise não pode suplantar a recomendação do profissional que diagnosticou a necessidade da cirurgia, devidamente motivada e com lastro em laudos médicos e exames. Precedentes. 2.
Nos termos do que já decidiu a Corte Superior, além de não se admitir a atuação do plano de saúde como médico, a negativa do procedimento cirúrgico não teve como fundamento a ausência de cobertura ou previsão contratual, estando o procedimento pretendido pela autora/apelada inserido entre aqueles contratados com a apelante. Assim, existindo cobertura do tratamento pretendido, a seguradora de saúde não está autorizada a fazer a escolha do método mais adequado para o tratamento do paciente, uma vez que tal escolha compete ao profissional que tem conhecimento técnico, de modo a não existir justificativa para a negativa de cobertura contratual nessa hipótese
. 3. Ao não autorizar determinado tipo de material inerente à execução do procedimento indicado como necessário à recuperação da paciente, a negativa acaba por infirmar o próprio objetivo do contrato, ferindo as expectativas criadas ao tempo da contratação. Precedentes do STJ. 4. Assentada a ilegalidade da conduta da apelante e a falha na prestação do serviço ao não autorizar o fornecimento dos materiais necessários, surge injusta recusa, suficiente para causar aflição, angústia e sofrimento à apelada. 4. Recurso improvido. (
TJES
, Aci nº 021190070884, Rel. Des.

MANOEL ALVES RABELO
, Quarta Câmara Cível, DJ 20.4.2022 – destaquei).

Também: “
uma vez coberto o tratamento de saúde,
a opção da técnica a ser utilizada para sua realização cabe ao médico especialista
, sendo aquele consectário lógico do contato, não havendo que se restringir o meio adequado à realização do procedimento,
pois é lícito ao plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tratamento mais indicado para a cura de cada uma delas
,
pois de tal competência investe-se exclusivamente o médico que o acompanha o segurado
,
sempre tendo em conta as vicissitudes do caso concreto e o propósito de restabelecer, de forma plena, a saúde do paciente
.
” (
TJES
; AC nº 0032387-75.2015.8.08.0024, Rel. Des. Subst.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
, Quarta Câmara Cível, DJ 26.5.2022 – destaquei).

Justamente nesse sentido, tem a jurisprudência pátria
privilegiado o tratamento designado pelo profissional que acompanha o paciente frente a eventual divergência de tratamento apontado por Junta Médica,
senão vejamos:

[...]
É inadmissível a negativa de cobertura de materiais cirúrgicos quando há expressa indicação do médico de confiança do beneficiário, a quem incumbe, exclusivamente, a indicação do procedimento a ser adotado diante do quadro clínico apresentado
. [...] (
TJSP
; AC 1039267-87.2022.8.26.0002, Relª. Desª.
MARIA DO CARMO HONÓRIO
, Sexta Câmara de Direito Privado, DJ 17.4.2023 – destaquei).

[...]
Negativa da operadora sob fundamento de que a junta médica e o médico desempatador não foram favoráveis a parte dos procedimentos solicitados pela autora
.
Pareceres tanto da junta médica quanto do médico desempatador emitidos apenas com base em documentos, sem análise da paciente e do seu quadro clínico
.
Prevalência do parecer do médico assistente em detrimento das opiniões da junta médica e do médico desempatador
.
Negativa da operadora que caracteriza intromissão indevida na relação médico-paciente, competindo ao médico a indicação da proposta terapêutica mais adequada para o quadro clínico da paciente
. [...] (
TJSP
; AC nº 1054994-20.2021.8.26.0100, Rel. Des.
ENÉAS COSTA GARCIA
, Primeira Câmara de Direito Privado, DJ 14.4.2023 – destaquei).

[...] Mérito. Alegação de
divergência entre a prescrição médica e junta médica interna. Descabimento. Operadora de plano de saúde que não tem ingerência no tratamento proposto pelo médico assistente
, devidamente qualificado. Precedentes da Câmara. [...] (
TJSP
, AC 1049617-05.2020.8.26.0100, Rel. Des.
DONEGÁ MORANDINI
, Terceira Câmara de Direito Privado, DJ 14.4.2023 – destaquei).

[...] Havendo previsão contratual de cobertura para a doença que acomete a agravante, não é admissível negar-lhe o tratamento, sobretudo quando respaldado em pedido médico que justifica devidamente a sua necessidade e urgência.
Não cabe à junta médica do plano de saúde, portanto, prescrever ou alterar o tratamento indicado pelo médico especialista, questionando-lhe pertinência ou necessidade
. 2.
Sendo devida a cobertura do procedimento cirúrgico, todos os materiais necessários para a realização da cirurgia da paciente devem ser cobertos pelo plano de saúde
. 3. Agravo de instrumento conhecido e provido. 4. Agravo interno prejudicado. (
TJDF
; ACI nº 07337.63-13.2022.8.07.0000, Relª. Desª.
LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
, Quarta Turma Cível, DJ 29.3.2023 – destaquei).

PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA DE ARTROSCOPIA E OSTEOTOMIA.
Negativa da operadora de saúde, sob o argumento de que junta médica desautorizou a realização de cirurgia – Ilicitude – Junta Médica e profissional desempatadores indicados, ambos, pela própria seguradora
– Ilegitimidade –
A eleição do tratamento e dos materiais necessários ao sucesso da intervenção estão, ambos, sob a responsabilidade do médico assistente e não da seguradora, a quem não cabe ingerência sobre esse assunto – Tratamento com prescrição médica, cuja negativa se mostra abusiva
, diante da previsão contratual de cobertura da moléstia que acomete a paciente – Obrigação que deriva do objeto precípuo do contrato formalizado entre as partes (assistência à saúde) – Observância do princípio da boa-fé contratual – Cobertura devida – Sentença mantida. Recurso improvido. (...) (
TJSP
; Apelação Cível nº 1004398-55.2017.8.26.0655, Rel. Des.
FERNANDO MARCONDES
, Segunda Câmara de Direito Privado, DJ 29.4.2022 – destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL - PLANO DE SAÚDE - TAVI - PREVISÃO CONTRATUAL DE EXCLUSÃO DE COBERTURA PARA PROCEDIMENTOS NÃO PREVISTOS EM ROL DA COBERTURA OBRIGATÓRIA DA ANS - PRESCRIÇÃO PELO MÉDICO ASSISTENTE SEM INDÍCIO DE DESVIO CIENTÍFICO OU ÉTICO. "O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado" (STJ; AgRg no AREsp 708.082/DF). "O plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura no contrato, mas não pode restringir as formas de tratamento" (STJ, AgInt no AREsp 1.200.538/MG). "
Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica
." (STJ, AgInt no AREsp 901.638/DF). (
TJMG
; AC nº 10000170982557002, Rel. Des.
JOSÉ AUGUSTO LOURENÇO DOS SANTOS
, DJ 5.3.2020 – destaquei).

Logo,
existindo a cobertura contratual e solicitados os procedimentos pelo médico que assiste o paciente, inexistem motivos para a negativa da cobertura
, afinal, se todos os procedimentos e materiais são necessários para o sucesso do tratamento, todos devem ser realizados.

Friso neste ponto que, conforme o laudo médico acostado aos autos (ID 6834401 - item 89), o recorrido/recorrente “
apresenta dor lombar crônica, progressiva, incapacitante, com irradiação para os membros inferiores e associada à claudicação neurogênica. (...)
piora importante no último ano e tratamento clínico ineficaz
.”

Nessa toada, indica o referido laudo que, “
a dor e incapacidade apresentadas causam impacto negativo nas suas atividades de vida diária, recreativas, sociais e familiares”
.

Em consideração ao exposto, tenho que tudo o que fora evidenciado, reflete, forçosamente, de forma negativa na qualidade de vida do paciente recorrido/recorrente, em seu bem-estar físico, psíquico e social, de modo que apesar de o plano de saúde alegar que o tratamento solicitado pelo não é necessário, entendo que uma
pessoa que sofre com dores há no mínimo 01 ano e já tentou outros tratamentos sem apresentar melhoras
, consubstanciada em laudo médico de profissional que a acompanha e tem visto uma piora progressiva do quadro,
resta cabalmente justifica a intervenção cirúrgica pleiteada, nos termos do último laudo médico apresentado
.

Assim, embora inquestionável a necessidade da intervenção cirúrgica nos termos do último laudo médico apresentado, tem-se, por sua vez, que deve ser realizado o tratamento junto a rede credenciada, excepcionada apenas em casos pontuais, senão vejamos:

[...] o
atendimento ao usuário do plano de saúde, a princípio, deve ser realizado na rede própria ou credenciada, excetuadas as situações excepcionais, como a inexistência de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado em receber o paciente e hipóteses de emergência e urgência da internação
. [...] Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AI 5010659-18.2022.8.08.0000, Rel. Des.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
, Segunda Câmara Cível, DJ 12.6.2023 - destaquei).

E ainda:

[...]
Segundo a jurisprudência desta Corte, o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência de estabelecimento ou profissional credenciado no local, bem como urgência ou emergência do procedimento, limitado ao valor da tabela do plano de saúde contratado
. [...] Agravo interno improvido. (
STJ
, AgInt no REsp n. 2.029.281/SP, Rel. Min.
Humberto Martins
, Terceira Turma, DJ 6.12.2023 - destaquei).

[...] o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento" (EAREsp 1.459.849/ES, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, Segunda Seção, DJ 17.12.2020).

Dessa forma, por ter o plano de saúde demonstrado a autorização dos procedimentos (ID 6834393), conforme mensagem de texto recebida até mesmo pelo ora recorrido/recorrente (ID 6834400), a ser realizada nas dependências do Hospital Medsenior, é cediço não estar o referido plano obrigado a custear procedimento fora de sua rede credenciada.

De mais a mais, tal como consignado na sentença, tem-se que a pesquisa de prestadores juntada nos ID’s 6834402 e 6834403, “
conquanto evidencie que seu médico assistente não é conveniado da ré, é insuficiente para comprovar que ela não possui especialistas em coluna, tampouco que o hospital indicado pelo plano não dispõe de estrutura adequada
”.

Dessa forma, por dispor o plano de rede hospitalar e corpo clínico aptos ao procedimento referenciado pelo médico assistente do recorrido/recorrente, deve ser o mesmo realizado nos referidos moldes, assegurando, contudo,
na ausência de tais fatores
(ausência de equipe ou estrutura ou material/equipamento indicado no laudo), a possibilidade de a operadora arcar com os custos no Hospital Meridional.

Assento, ainda, ser a jurisprudência uníssona nas Cortes Superiores no sentido de que a
negativa de plano de saúde constitui recusa indevida apta a configuração de danos morais
, senão vejamos:

[...]
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada
. 3. Agravo interno não provido. (
STJ
; AgInt-AREsp 2.285.763; Proc. 2023/0022468-9; MG; Terceira Turma; Rel. Min.
Ricardo Villas Boas Cueva
; DJE 31/08/2023)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA DE COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. NECESSIDADE
. 1. Discute-se nos autos a abusividade da negativa de cobertura de internação domiciliar (home care). 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar
. 3. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.015.812; Proc. 2022/0228524-7; MG; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 21/08/2023 - destaquei).

Em igual sentido, tem-se pronunciado este eg. Tribunal de Justiça no sentido de que “
em regra,
a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral
, porquanto
agrava o sofrimento psíquico do usuário
, já
combalido pelas condições precárias de saúde
, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual” -
(
TJES
, ACi 0033372-05.2019.8.08.0024, Rel. Des.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
, Terceira Câmara Cível, DJ 9.11.2023 - destaquei).

Dessa forma, estabelecida a premissa da abusividade da conduta, tem-se por incontestável o dever de indenizar, de modo que entendo que o
valor atribuído de R$ 10.000,00 a título de danos morais
se apresenta
proporcional e razoável
.

Isso porque é cediço que a quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

Assim, verifico que o
valor estabelecido se apresenta suficiente frente aos parâmetros estabelecidos
, não havendo que se falar em reforma da sentença neste ponto.

Nesse sentido:

[...] Direito à indenização por danos morais que é transmissível aos herdeiros após o falecimento da titular. Verbete sumular nº 642 do e. STJ.
Quantum que se arbitra em consonância com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade e de acordo com a jurisprudência deste tjerj em casos similares ao presente.
Recurso provido. (
TJRJ
; APL 0011094-41.2017.8.19.0002; Niterói; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Mônica Feldman de Mattos; DORJ 23/03/2023 - destaquei).

De mais a mais, diante da recalcitrância do plano de saúde no cumprimento da determinação liminar que, inclusive, ensejou no aumento da multa diária e, até mesmo, em determinação de medida constritiva de valores, fixou o magistrado multa no valor de R$ 5.000,00.

Apesar da irresignação de ambas as partes neste ponto, de fato, entendo que a redução procedida em sentença, para uma multa de valor único de R$ 5.000,00, não condiz com a resistência impressa pelo plano de saúde no cumprimento da medida.

Assim, ao meu sentir, deve ser afastado o referido valor único arbitrado, para se restabelecer a
multa diária de R$ 1.000,00
, fixadas por meio da decisão ID 6834369 (item 57),
limitada, todavia, ao importe de R$ 30.000,00
(ao invés dos R$ 200.000,00), em observância do valor atribuído à cirurgia na própria inicial (ID 6833813 - item 1 - fl. 15),
quantum
a ser apurado pelo período de descumprimento efetivo.

Nesse sentido:

[...] Para a verificação da razoabilidade e da proporcionalidade das astreintes, deve-se proceder, em regra, com o cotejamento ponderado entre o valor diário da multa no momento de sua fixação e a prestação que deve ser adimplida pelo demandado recalcitrante. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que, em regra, é inadmissível o exame do valor atribuído às astreintes, só podendo ser reavaliado quando for verificada a exorbitância ou a índole irrisória da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (AI 5005320-15.2021.8.08.0000, Rel. Des.
JORGE DO NASCIMENTO VIANA
, Quarta Câmara Cível, DJ 23.5.2023 - destaquei).

Assento, ademais, que as astreintes servem como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer, devendo ser arbitrada em quantia adequada ao motivo a que destinada, evitando o enriquecimento sem causa da parte ou mesmo descumprimento voluntário da obrigação, conforme disposição do art. 537, §1º, inciso I do CPC/2015, senão vejamos:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I -
se tornou insuficiente ou excessiva
;

Por fim, julgo razoável manter os honorários advocatícios em 15% em observância ao art. 85, § 2º do CPC, em especial o zelo profissional no desenvolvimento do feito, a natureza e importância da causa (procedimento cirúrgico) e todo o trabalho realizado ante a resistência efetiva do plano de saúde.

Todavia, entendo que o referido percentual (15%) deve incidir sobre o
proveito econômico
que
corresponderá
ao somatório do valor adotado como parâmetro para fins da
obrigação de fazer
referente a realização da da cirurgia (R$ 30.000,00 utilizado, inclusive, como parâmetro para a multa estabelecida), acrescida da importância fixada a título de dano morais (R$ 10.000,00), correspondendo, portanto, ao importe de R$ 40.000,00.

Trata-se de importância que corresponde ao efetivo proveito econômico obtido, segundo a narrativa do autor quanto a obrigação de fazer e os termos da sentença quanto a condenação em dano moral, apresentando-se precluso eventual alteração do valor da causa em sede de apelação.

Nesse sentido:

[...] Se a
parte autora indica, na petição inicial, valor da causa incompatível com o proveito econômico pretendido, não pode, após o acolhimento do pedido em sentença, postular a alteração da quantia por ela mesmo arbitrada
,
com o fim de majorar a base de cálculos de honorários de sucumbência, sob pena de lesão ao princípio da boa-fé processual
, que veda comportamentos contraditórios. 2. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.901.349/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023 - destaquei).

Ante o exposto,
CONHEÇO
das apelações interpostas,
NEGANDO

PROVIMENTO
ao recurso do plano de saúde
SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A e
DANDO PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de
NIVALDO RODRIGUES COSTA tão somente para - afastando o valor único arbitrado - restabelecer a multa diária para o importe de R$ 1.000,00, limitada a importância de R$ 30.000,00,
quantum
a ser apurado pelo período de descumprimento efetivo, além de estabelecer os honorários advocatícios em 15% sobre o proveito econômico que corresponderá ao importe de R$ 40.000,00, mantendo inalterada a sentença proferida em seus demais termos.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2%, passando de 15% para 17% sobre o parâmetro fixado.

É como voto

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/12/2023 às 18:28:36, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48880719122023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022447-79.2022.8.08.0048

APELANTE/APELADO: NIVALDO RODRIGUES COSTA

APELADA/APELANTE: SAMEDIL SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelações cíveis interpostas por Nivaldo Rodrigues Costa e SAMEDIL Serviços de Atendimento Médico S/A contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Serra, que, em ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por dano moral, julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial nos seguintes termos:

“
Ante o expendido e sem mais delongas, confirmo a tutela de urgência a seu tempo deferida e
j
ulgo procedentes os pedidos para condenar a ré na obrigação de fazer consistente em autorizar a cobertura do procedimento cirúrgico nos termos solicitados pelo médico assistente do autor, conforme laudo atualizado acostado no id. 27097989, inclusive com o fornecimento dos materiais necessários, em sua rede credenciada, reembolsando o autor caso não disponha de hospital/equipe médica aptos a realizar a cirurgia e desde que seja por ele custeado e comprovado documentalmente.

Outrossim, condeno a ré no pagamento de R$ 10.000,00 de indenização por danos morais, com correção monetária a partir desta data, nos termos da Súmula n. 362, do Superior Tribunal de Justiça, e juros de mora à base legal, contados a partir da citação, além da multa de R$ 5.000,00 pelo descumprimento da decisão liminar”
.

Na sessão do dia 06/02/2024, em que o Eminente Relator negou provimento ao recurso da SAMEDIL – Serviços de Atendimento Médico S/A e deu parcial provimento ao recurso interposto por Nivaldo Rodrigues Costa, para fixar a multa diária imposta à operadora do plano de saúde em R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde está intimamente ligado ao direito à vida, assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196, da Constituição Federal.

Embora a prestação de serviço de assistência à saúde não esteja sob monopólio do Estado, seu exercício possui relevância pública (CF/88, art. 197). Dessa forma, a prestação desse serviço pela iniciativa privada se sujeita à fiscalização e segue as diretrizes estatais, subordinando-se às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria.

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Portanto, nos contratos de planos de assistência à saúde, embora sejam possíveis as cláusulas limitadoras, é necessário que estas se encontrem em harmonia com o Código de Defesa do Consumidor.

Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado.

Isto porque a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças, as peculiaridades identificadas.

E o consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato, possui a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal objetivo, não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

É por essa razão que as restrições à cobertura do plano ou seguro de saúde devem constar de forma expressa, clara e destacada no instrumento contratual, a fim de não frustrar a confiança que o consumidor deposita nas obrigações e no vínculo criado no momento da contratação.

D
e acordo com o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“é
possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, revelando-se abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico”.

Precedentes:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO PREVISTO EM CONTRATO. ABUSIVIDADE. SÚMULA 83/STJ. URGÊNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. MONTANTE INDENIZATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui a orientação no sentido de que é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor. Dispõe esta Corte de Justiça que “o contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura” (AgInt no AREsp 622.630/PE, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017).

[...]

4. Agravo interno improvido”.

(AgInt no AREsp n. 2.404.763/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. PORTADOR DE DIABETES QUE TEVE A PERNA DIREITA AMPUTADA. RECUSA DE FORNECIMENTO DE MATERIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRÓTESE DE JOELHO MECÂNICO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, revelando-se abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico, como no caso dos autos, em que a colocação de prótese é essencial para o sucesso do tratamento do paciente. Precedentes.

2. Segundo entendimento do STJ, “malgrado válida, em princípio, a cláusula limitativa de fornecimento de próteses, prevendo o contrato de plano de saúde, no entanto, a cobertura de determinada intervenção cirúrgica, mostra-se inaplicável a limitação caso a colocação da prótese seja providência necessária ao sucesso do procedimento” (REsp 873.226/ES, QUARTA TURMA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 8/2/2011, DJe de 22/2/2011).

3. Agravo interno não provido”.

(AgInt no AREsp 1442328/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 09/09/2019)

O autor comprovou por meio dos laudos médicos anexados aos autos (id. 6833823 e 6834401) ter sido diagnosticado com lesões degenerativas na coluna vertebral, com comprometimento neurológico e quadro de dor lombar crônica, progressiva e incapacitante, com irradiação para os membros inferiores e associada à claudicação neurogênica, tendo o médico responsável pelo tratamento indicado a necessidade de realização de cirurgia.

A despeito de afirmar que autorizou a realização da cirurgia, a
requerida
reconhece que se negou a fornecer
os materiais
solicitado
s
pelo médico, sob o argumento de que
não
estariam
cobertos pelo plano contratado
.

Todavia, o
s
laudo
s

anexados aos autos

atesta
m
que a utilização
do
s
materia
is
solicitado
s

é fundamental

para o sucesso do procedimento cirúrgico, sendo que a jurisprudência pátria considera manifestamente abusiva
a
cláusula
contratual
que, apesar de cobrir a cirurgia, não custeia
os materiais necessários para a realização do
ato cirúrgico e principalmente ao restabelecimento da saúde do paciente.

Portanto, é abusiva a conduta da
requerida
de se negar a custear o material necessário para a realização de cirurgia que tem cobertura contratual, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano de saúde em detrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua completamente a finalidade do contrato de assistência à saúde.

P
roclama a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que “A recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, de autorizar tratamento médico emergencial enseja reparação a título de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, estando caracterizado o dano moral
in re ipsa
” (AgInt no AREsp nº 1.978.927/PB, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 30/6/2022).

No mesmo sentido:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO DE URGÊNCIA. PERÍODO DE CARÊNCIA. LIMITAÇÃO. ABUSIVIDADE. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.

[...]

2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência no sentido de que é abusiva a negativa pelo plano de saúde de fornecimento dos serviços de assistência médica nas situações de urgência ou emergência com base na cláusula de carência, caracterizando injusta recusa de cobertura que enseja indenização por danos morais.

[...]

4. Agravo interno não provido”.

(AgInt no AREsp n. 1.942.424/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022)

E

t
endo em vista a inconversibilidade do dano quando se tem apenas o elemento afetivo, extrapatrimonial, a
quantificação

dos
danos morais é uma forma de compensação da dor e do sofrimento, o que implica que o juiz deve
se
pautar dentro de limites que possam servir para amenizá-los, pois não há efetivamente como repará-los, atuando para impedir a reiteração dos atos que geraram a indenização sem importar em enriquecimento sem causa, observando sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Diante des
t
as circunstâncias
,
a indenização fixada na sentença,

n
o valor de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais),
é

suficiente para reparar o dano

sem gerar enriquecimento
indevido d
o autor
,
além de
condizente com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
bem como
os valores fixados por este Egrégio
TJES.

P
recedentes:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – MODALIDADE AUTOGESTÃO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TRATAMENTO MÉDICO – RECUSA INDEVIDA – MEDICAMENTO COM AUTORIZAÇÃO EXCEPCIONAL PARA IMPORTAÇÃO NA ÉPOCA DOS FATOS E PO
S
TERIORMENTE REGISTRADO NA AVISA – IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DO TRATAMENTO – DANOS MORAIS – OCORRÊNCIA – QUANTUM – VALOR RAZOÁVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

4. O Superior Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento de que o plano de saúde pode restringir as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento a ser utilizado para o seu tratamento, pois esta escolha compete ao médico assistente.

5. A negativa indevida enseja abalo emocional a quem já se encontrava em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde.

6. A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto (como a culpabilidade do agente, intensidade do sofrimento da vítima e situação socioeconômica dos envolvidos), não deixando o julgador de observar o caráter punitivo e preventivo do dano moral.

7. Assim, diante de tais elementos, e, também considerando a situação socioeconômica dos envolvidos penso que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é suficiente a indenizar a parte autora da demanda, sem, todavia, perder de vista o caráter punitivo e preventivo do dano moral, reduzindo, portanto, o valor arbitrado na sentença recorrida. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES – AP
nº
0030514-74.2014.8.08.0024, Relator Des
embargador
Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, publicado em 03/11/2022).

“
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL PLANO DE SAÚDE MEDICAMENTO AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LISTA DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DOENÇA COBERTA PELO CONTRATO ILEGALIDADE DANO MORAL CONFIGURADO JUROS DE MORA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL TERMO INICIAL CITAÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

III - A negativa do fornecimento de medicamento por ato ilegal tem o condão de causar severo abalo àquele que se vê adoentado.

IV - A fixação do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de reparação moral para a recusa indevida de medicamento pela operadora de plano de saúde afigura-se razoável e não enseja enriquecimento ilícito do ofendido.

[...]”.

(TJES – AP nº 00018238320198080021, Relator Desembargador ROBSON LUIZ ALBANEZ,
Quarta Câmara Cível, publicado em 09/11/2020
)

Noutra parte, p
or traduzir obrigação de fazer, a determinação judicial imposta
à
requerida

na decisão, que
concedeu a tutela de urgência,

admite a imposição de multa diária para o caso de descumprimento, consoante
o
disposto no art.
537,
“caput”
do
CPC
.

Todavia, a natureza da referida multa não traduz verba que originalmente integra o crédito da parte, mas, sim, um instrumento legal de coerção utilizável para conferir maior efetividade à prestação jurisdicional.

É em consequência desse caráter apenas coercitivo da astreinte que o Código de Processo Civil, em seu art. 537, § 1º, autoriza o juiz, a qualquer tempo, e de ofício, afastar ou modificar o seu valor e a sua periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

A respeito do tema Eduardo Talamini leciona que:

“pacífico que a coisa julgada não é óbice à imposição de multa antes faltante, nem à revisão daquela anteriormente fixada. [...] A imutabilidade da coisa julgada recai sobre a pretensão que foi acolhida ou seja, sobre a determinação de que se obtenha o resultado específico a que tenderia a prestação que foi descumprida. Não abrange o valor da multa, nem mesmo sua imposição. A multa é elemento acessório, instrumento auxiliador da efetivação do comando revestido pela coisa julgada”

(Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer, São Paulo: RT, 2ª edição, 2003, p. 250).

Nesse sentido é o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASTREINTES. ENTENDIMENTO ESTADUAL NO SENTIDO DA NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO VALOR EXECUTADO. MONTANTE DESPROPORCIONAL. CONCLUSÃO FUNDADA EM FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA MULTA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o art. 461 do Código de Processo Civil de 1973 (correspondente ao art. 537 do novo CPC) permite ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, afastar ou alterar o valor da multa quando este se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo depois de transitada em julgado a sentença, não havendo espaço para falar em preclusão ou em ofensa à coisa julgada (Súmula 83/STJ).

[...]”.

(AgInt no AREsp 1354776/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 13/03/2019)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO AGRAVADO.

1. Consoante jurisprudência estabelecida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a decisão que aplica multa cominatória, não preclui e nem mesmo fica acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que, verificada a excessividade ou insuficiência do montante arbitrado, pode o magistrado alterar o valor para adequá-lo aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

[...]”.

(AgInt no AREsp 1319708/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018)

Não obstante
o legislador não tenha estabelecido um valor como teto para a multa a ser aplicada, a jurisprudência de nossos tribunais tem se ocupado em lhe fixar a justa medida, a fim de que não seja tão baixa, que esvazie sua função coercitiva, ou tão alta, que favoreça o enriquecimento sem causa.

A multa não pode chegar a se tornar mais desejável ao credor do que a própria satisfação da prestação principal, ao menos não a ponto de ensejar o enriquecimento sem causa.

Precedentes:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASTREINTES. REDUÇÃO. VALOR DA MULTA SUPERIOR AO PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a diminuição do valor das astreintes quando considerado desproporcional em relação à obrigação principal.

2. Entretanto, como dito, a medida trata de uma possibilidade, visto que a irrazoabilidade não pode ser aferida pelo simples cotejo entre os valores perseguidos na ação original e o montante acumulado da penalidade. Do contrário, a redução, em algumas situações, prestigiará a conduta de recalcitrância do devedor, retirando a utilidade da multa.

[...]

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt no AREsp 1224880/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

“ADMINISTRATIVO. ASTREINTES. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. REsp 1.474.665/RS. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

I - Para a fixação da multa o magistrado deve levar em consideração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse contexto, sabe-se que o STJ possui jurisprudência no sentido de que o quantum pode, de forma excepcional, ser aumentado, reduzido ou até mesmo suprimido nesta instância, desde que considerado evidentemente desproporcional (irrisório ou exorbitante) em relação à obrigação principal, em análise do caso concreto, superando, assim, o óbice da Súmula 7/STJ.

[...]

III - Agravo interno improvido”.

(AgInt no AREsp 1063553/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018)

Na hipótese, a decisão que deferiu a tutela de urgência fixou a multa diária em R$
5
00,00 (quinhentos reais) e, diante da inércia da requerida em cumprir a obrigação, o valor foi majorado para 1.000,00 (mil reais).

Ao proferir sentença, o MM. Juiz de 1º Grau, ponderando o fato de que a multa havia atingido alto valor (R$ 147.500,00), determinou a sua redução para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Assim
, c
onsiderando
as peculiaridades do caso
,
entendo que
a

multa fixada
na sentença cumpre a sua finalidade
e está
em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade
.

Inegável que a conduta
da
operadora do plano de saúde

de
descumprir o prazo
definido

n
a decisão que deferiu a tutela de urgência

exige rigor na fixação da medida coercitiva
, a fim de conferir efetividade à prestação jurisdicional.

No entanto, esse fato não pode ser censurado de forma desmedida, sob pena de gerar enriquecimento sem causa
do autor
.

Ante o exposto,
com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, nego provimento aos recursos
e majoro os
honorários
advocatícios fixados em
face
da
SAMEDIL Serviços de Atendimento Médico S/A
para 17% (dezessete por cento) do valor da condenação.

Deixo de fixar honorários recursais em desfavor de Nivaldo Rodrigues Costa, eis que não arbitrados em 1ª Instância,
em razão da procedência dos pedidos deduzidos na inicial.

É como voto.

Des
embargador Fabio Clem de Oliveira