Tribunal: TJES
Processo: 0000554-30.2002.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Depoimento
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. PROVA PERICIAL DEFERIDA. AUTOR AMPARADO PELA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. PRECLUSÃO DO DIREITO DE PRODUÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
OCORRÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA.

1.
A supressão do direito das partes de se manifestarem a respeito da prescindibilidade da prova pericial já deferida denota-se nítido cerceamento do direito de defesa, especialmente se levado em consideração que a r. sentença foi contrária ao recorrente justamente pelo mesmo não ter se desincumbido de seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC).

2.
Se verificada a impossibilidade de produção de prova anteriormente deferida, é imprescindível a intimação das partes para se manifestarem a respeito, observando-se, assim, o princípio do devido processo legal preconizado no art. 5º, LIV, da Constituição Federal.

3.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000554-30.2002.8.08.0045

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE OSMAR DE MARTINS

APELADO: LEOMAR BORCHARDT e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. PROVA PERICIAL DEFERIDA. AUTOR AMPARADO PELA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. PRECLUSÃO DO DIREITO DE PRODUÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
OCORRÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA.

1.
A supressão do direito das partes de se manifestarem a respeito da prescindibilidade da prova pericial já deferida denota-se nítido cerceamento do direito de defesa, especialmente se levado em consideração que a r. sentença foi contrária ao recorrente justamente pelo mesmo não ter se desincumbido de seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC).

2.
Se verificada a impossibilidade de produção de prova anteriormente deferida, é imprescindível a intimação das partes para se manifestarem a respeito, observando-se, assim, o princípio do devido processo legal preconizado no art. 5º, LIV, da Constituição Federal.

3.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, para anular a r. sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000554-30.2002.8.08.0045

APELANTE: JOSÉ OSMAR DE MARTINS

APELADO: LEOMAR BORCHARDT

APELADO: ESPÓLIO DE GILSON PEREIRA DA SILVA

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JOSÉ OSMAR DE MARTINS

contra r. sentença de fls. 234/237-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de São Gabriel da Palha, que, nos autos da
ação de indenização de danos materiais e morais
ajuizada por
LEOMAR BORCHARDT
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

“Tecidas tais considerações, com base no artigo 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito do processo, e condeno o réu JOSÉ OSMAR DE MARTINS a pagar ao autor o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de reparação de danos materiais, a ser acrescido de correção monetária a partir da propositura da ação e de juros de mora à taxa legal, a partir da citação.

Condeno-o também a pagar ao autor o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de reparação do dano moral, a ser acrescido de correção monetária a partir da data da sentença e de juros de mora à taxa legal, a partir da citação.

Homologo o acordo de fls. 230-231, ficando resolvido o processo em relação ao espólio de Gilson Pereira da Silva.

Dada a proporção sucumbencial, condeno o primeiro réu ao pagamento de 30% das custas do processo, e honorários ao advogado do autor, que arbitro em 5% (cinco por cento) do valor da condenação, considerada a diminuição do esforço e razão da instrução conjunta dos processos conexos

Condeno o espólio de Gilson Pereira da Silva ao pagamento de 30% das custas do processo.

Condeno o autor ao pagamento de 40% das custas do processo e honorários ao advogado do réu Elias Pereira da Silva, que arbitro em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), mas suspendo a exigibilidade porque o autor está amparado pela assistência judiciária gratuita.”

Em suas razões recursais (fls. 240/261), o recorrente aduz, em síntese, que
(i)
ocorreu cerceamento de defesa;
(ii)
a atuação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica era obrigatória;
(iii)
os prejuízos suportados pelo apelado decorreram de caso fortuito/força maior, em razão das fortes e prolongadas chuvas que assolaram a região;
(iv)
os danos materiais não foram comprovados; e
(v)
é indevida a reparação por danos morais.

Contrarrazões, às fls. 265/274, pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça Cível, na manifestação de id 3274343, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

A fim de propiciar uma correta compreensão dos acontecimentos, faço uma breve digressão dos fatos que circundam o presente caso

Trata-se de
“
ação ordinária de indenização por danos morais e pessoais
”
ajuizada por
L
EOMAR BORCHARDT,
ora apelado, em face de JOSÉ
OSMAR DE MARTINS
, ora apelante, e de

ESPÓLIO DE GILSON PEREIRA DA SILVA
, na qual aduz que em 16/01/2002, foi surpreendido por forte enxurrada causada pelo rompimento das barragens existentes nas propriedades dos requeridos, o que gerou a destruição de moradias e de plantações.

Segue narrando que a construção de sua casa
“foi feita respeitando os limites das cheias. Isto é, em distância suficiente do leito de água, onde, com as cheias não seria atingido e consequentemente não sofreria danos, se não fosse o ato de irresponsabilidade dos requeridos, de construir barreiras, represando as águas de córregos, de forma irregular”
.

O autor sustenta, ainda, que essa não foi a primeira vez que ocorreu o rompimento de barragens e que os requeridos, além de não tomarem nenhuma providência em relação àquelas já existentes,
“reconstruíram as represas e barragens bem maiores, sem assistência técnica, inadequadas e incapazes de suportar acúmulos de água”.

Diante de tais circunstâncias, ajuizou a presente demanda, pugnando pela condenação dos requeridos ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), e por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença vergastada, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral em relação ao recorrente, nos termos anteriormente delineados.

Pois bem. Conforme mencionado alhures, o recorrente alega que houve cerceamento de defesa, sob o argumento que
“se o autor pleiteou a produção de tal meio de prova, mas posteriormente veio a desistir do mesmo, deveria ser ouvido o réu quanto ao seu interesse em produzi-la, ainda que o ônus da prova incumbisse à parte autora”.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que, durante o trâmite processual, ambos os litigantes pugnaram pela realização de prova pericial no local em que houve o rompimento da represa, o que foi deferido pelo Magistrado primevo, consoante Termo de Audiência de fl. 150.

Após a apresentação dos quesitos e de três tentativas de determinar profissionais para aceitar o múnus, o I. Perito nomeado arbitrou honorários periciais no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) (fl. 191). Contudo, em ato contínuo, promoveu-se a intimação do autor/recorrido, conforme fl. 191-verso, para efetuar o recolhimento da referida verba, ocasião em que esse quedou-se inerte (fl. 193).

Nesse cenário, convém rememorar que, à época da designação da perícia, o autor se encontrava amparado pela gratuidade da justiça, a qual era regulamentada pela Lei nº 1.060/1950, que previa que isenção abrangia os honorários periciais (art. 2º, V).

Diante do não pagamento do valor arbitrado pelo I. Perito, o Magistrado primevo, então, declarou como precluso o direito de constituir prova pericial, sem, contudo, oportunizar ao recorrente que promovesse o recolhimento dos honorários periciais.

Com efeito, a prova pericial se mostra pertinente para comprovar a existência do nexo de causalidade, que permita alcançar, de forma inequívoca, que o rompimento da barragem não ocorreu devido às fortes chuvas que assolaram a região, sendo a negligência na sua construção, por conseguinte, como responsável por gerar os prejuízos alegados pelo autor.

Nesse sentido, suprimir o direito das partes de se manifestarem a respeito da prescindibilidade da prova pericial já deferida denota-se, a meu ver, nítido cerceamento do direito de defesa, especialmente se levarmos em consideração que a r. sentença foi contrária ao recorrente justamente pelo mesmo não ter se desincumbido de seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC).

Em outras palavras, se verificada a impossibilidade de produção de prova anteriormente deferida, é imprescindível a intimação das partes para se manifestarem a respeito, observando-se, assim, o princípio do devido processo legal preconizado no art. 5º, LIV, da Constituição Federal.

Em situações semelhantes, cito jurisprudência:

PARTE AUTORA QUE AJUIZOU DEMANDA EM FACE DA MÃE DE SEU EX-COMPANHEIRO BUSCANDO INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS CONSTRUÍDAS DURANTE A UNIÃO ESTÁVEL EM SEU TERRENO. (...) 4. A prova pericial de engenharia civil requerida por ambas as partes foi deferida, sendo nomeado perito que aceitou o encargo, mas não realizou a vistoria do imóvel em razão da inércia da autora e, por fim, alegando ter sido informado que a área é de alto risco, razão pela qual não se sentia seguro para a realização da perícia. 5. As partes requereram a designação de outro perito, sobrevindo a sentença que julgou totalmente procedente o pedido autoral. 6. A parte ré interpôs apelação sustentando a nulidade da sentença, pois foi proferida de surpresa, sem que fosse realizada a perícia requerida por ambas as partes e deferida pelo juízo, além de não ter sido oportunizado às partes a produção de outras provas. 7.
Juízo a quo que não justificou os motivos pelos quais prescindiu da produção da prova pericial, proferindo a sentença sem que fosse dada oportunidade à defesa para que promovesse ou requeresse as diligências necessárias para assegurar a demonstração das alegações formuladas na contestação.
8. Deve ser dado provimento ao recurso para anular a sentença proferida, determinando que seja realizada a prova pericial ou, em caso de impossibilidade, que seja oportunizado às partes se manifestarem a respeito da produção de provas. 9. Recurso conhecido e provido para reconhecer o cerceamento de defesa e anular a sentença.
(TJRJ; APL 0324223-19.2012.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Ricardo Alberto Pereira; DORJ 12/05/2022; Pág. 494)
(grifei)

______________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL. HONORÁRIOS PERÍCIAIS. PARTE BENEFICIÁRIA DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DISPENSA DO PAGAMENTO. INDEFERIMENTO DA PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CASSAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A Constituição da administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos inerentes. Art. 5º, LV. 2.
A parte beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita está dispensada do pagamento da remuneração do perito. 3. O indeferimento da produção de prova pericial, em razão do não adiantamento dos honorários periciais pela parte beneficiária da justiça gratuita, configura cerceamento de defesa, ensejando a cassação da sentença.

(TJMG; APCV 0006375-58.2012.8.13.0325; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Henri
República assegura aos litigantes, em processo judicial ou
que Perpétuo Braga; Julg. 05/04/2024; DJEMG 11/04/2024)
(grifei)

Sendo assim, com o fito de realizar a prova pericial anteriormente deferida, ou, caso inviável sua realização, de oportunizar a manifestação de ambas as partes a respeito, entendo que o provimento do presente recurso é medida que se impõe.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-
LHE PROVIMENTO
,
para anular a r. sentença, com o retorno dos autos à origem para o regular processamento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, dou provimento ao recurso.

Acompanho, na íntegra, o voto do relator.