Tribunal: TJES
Processo: 5006491-95.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.093 DO STF – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL -
NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORID
ADE
ANUAL -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO –
OCORRÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA -
REMESSA NECESSÁRIA
CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA
.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da Repercussão Geral, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal veiculando normas gerais, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até 24.02.2021, já em curso quando do julgamento do referido Tema 1093.

2. O STF, na ocasião do julgamento do referido tema,
decidiu, expressamente, pela validade das leis
complementares estaduais
editadas após a EC 87/2015,
vinculando, apenas, a
eficácia dos referidos atos normativos à edição de Lei Complementar de caráter nacional,
para fixar
as normas gerais sobre a matéria, o que se efetivou com a vigência da L
C
nº 190/2022.

3. A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou novo tributo, tendo meramente regulamentado a cobrança do DIFAL do ICMS, com a estipulação de normas gerais em âmbito federal. A cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei nº 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, razão pela qual não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

4. Em relação à anterioridade nonagesimal, o e. STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS a partir de 05 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/2022, no que estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

5. Em sede de Remessa Necessária, configurada a sucumbência mínima do réu, deverá a impetrante arcar, na integralidade, com o pagamento das custas e despesas processuais.

6. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006491-95.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MGM PRODUTOS SIDERURGICOS S/A

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.093 DO STF – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL -
NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORID
ADE
ANUAL -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO –
OCORRÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA -
REMESSA NECESSÁRIA
CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA
.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da Repercussão Geral, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal veiculando normas gerais, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até 24.02.2021, já em curso quando do julgamento do referido Tema 1093.

2. O STF, na ocasião do julgamento do referido tema,
decidiu, expressamente, pela validade das leis
complementares estaduais
editadas após a EC 87/2015,
vinculando, apenas, a
eficácia dos referidos atos normativos à edição de Lei Complementar de caráter nacional,
para fixar
as normas gerais sobre a matéria, o que se efetivou com a vigência da L
C
nº 190/2022.

3. A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou novo tributo, tendo meramente regulamentado a cobrança do DIFAL do ICMS, com a estipulação de normas gerais em âmbito federal. A cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei nº 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, razão pela qual não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

4. Em relação à anterioridade nonagesimal, o e. STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS a partir de 05 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/2022, no que estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

5. Em sede de Remessa Necessária, configurada a sucumbência mínima do réu, deverá a impetrante arcar, na integralidade, com o pagamento das custas e despesas processuais.

6. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5006491-95.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MGM PRODUTOS SIDERURGICOS S/A
Advogado do(a) APELADO: VITOR FRANCISCO BITTENCOURT - MG187372

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso em apreço e passo a apreciar o mérito de suas razões.

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença de Id. 6666783, proferida pela 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória/ES – Comarca da Capital.

Extrai-se dos autos que a ora Apelada impetrou mandado de segurança contra suposto ato coator atribuído ao GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo fosse afastada a exigência de recolhimento do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo
antes da edição de nova lei ordinária estadual.

Ao julgar o feito, em suma, o juízo de primeiro grau concedeu a segurança pleiteada, para declarar o direito da impetrante de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo nas operações interestaduais aludidas até o dia 01º de janeiro de 2023.

Em sede recursal, ao questionar a sentença em análise, o Estado do Espírito Santo, ora Apelante, reitera a tese de que, na oportunidade do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento acerca da validade das leis complementares estaduais existentes, veiculando-as à lei complementar a ser editada, de maneira que a LC nº 190/22 não majorou nem instituiu novo tributo, não se fazendo necessário, nesse sentido, observar os princípios da anterioridade tributária.

Em outras palavras, alega que a Suprema Corte fixou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS
antes
da edição de lei complementar veiculando normas gerais, decidindo, na ocasião, pela
modulação dos efeitos
de tal declaração de inconstitucionalidade ao exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022, nos seguintes termos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. [...]

6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão
deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais emcurso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Compulsando detidamente os autos, conclui-se que merece ser
parcialmente provido o pleito recursal
, pelos fundamentos a seguir delineados.

Pois bem.

No bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, o e. STF julgou o Tema 1.093 de Repercussão Geral, tendo fixado a tese de que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
. A ementa do referido julgado foi assim redigida:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional.
Matéria reservada a lei complementar
(art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto
, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais
a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL- MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

O Colendo STF assentou, em síntese, que, mesmo após a EC nº 87/2015, é necessária a edição de uma lei complementar federal, veiculando normas gerais, para que se pudesse cobrar o Diferencial de Alíquota do ICMS, tendo afirmado que o Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que até então regulamentava o diferencial de alíquota de ICMS, não pode “
suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS
”
.

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam:
a)
usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e
b)
inadequação do instrumento escolhido para regulamentar o tema, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que “
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”.
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que
o
Colendo
STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro
seguinte à data daquele julgamento, qual seja, o
de 2022
, tendo ressalvado a sua aplicação às ações ajuizadas antes de 24/02/2021, já em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Ocorre que, somente em 04/01/2022, foi editada a Lei Complementar nº 190, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/96) para, enfim, regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Sobreveio, então, na data de 05/01/2022, a publicação da LC 190/2022, que, em seu art. 3º, expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, em observância ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, inciso III, alínea “c” da Constituição da República. Vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Desse modo, verifica-se a existência de determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal.

Por outro lado, compreende-se que não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, tendo ocorrido meramente a regulamentação da cobrança do DIFAL, com a estipulação de normas gerais em âmbito federal.

Notadamente, a cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei nº 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, razão pela qual não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Assim, tem-se que foi a legislação estadual que efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da LC nº 190/2022. Não há que se falar, portanto, em inovação da ordem jurídica pela criação de vínculo não existente, porquanto a legislação estadual anterior à LC 190/2022, que já previa tal hipótese de tributação, produz efeitos a partir do momento em que sua eficácia foi vinculada à publicação desta Lei.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco de base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente política – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Nesse sentido, veja-se o recente posicionamento desta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PREJUDICIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada.
2.
Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 4.
O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.
5.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.
6.
Agravo de instrumento conhecido e provido.(TJES, AINº5004545-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível,RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

Nos mesmos termos, tem sido o entendimento adotado por outros Tribunais Estaduais:

(...)A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.106880-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/12/2022, publicação da súmula em 12/12/2022).

(...)LC 190/2022 apenas alterou a destinação do produto da arrecadação do DIFAL, sem modificar a hipótese de incidência e a base de cálculo – Possibilidade de exigência do DIFAL no exercício de 2022 – Ausência de comprovação de inobservância da anterioridade nonagesimal pela Fazenda Pública do Estado – Sentença de concessão da segurança reformada – Denegação da segurança – Apelação da Fazenda Pública do Estado e Remessa Necessária providas – Apelação da Impetrante desprovida. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1017775-80.2022.8.26.0053; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 13/12/2022).

A respeito da discussão, destaca-se que, no bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que
entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022
, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Assim, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal,
merece ser acolhido, em parte
, o pedido do Apelante, para
determinar o recolhimento do tributo pela parte Apelada a partir do dia 5 de abril de 2022, após transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Por fim, em sede de remessa necessária,
considero que houve
sucumbência mínima
do Estado, mormente porque o pedido principal comportava o afastamento do tributo antes da edição de nova lei estadual sobre a matéria.

Diante disso,

a remessa merece prosperar para ser afastada a
condena
ção

d
o Estado do Espírito Santo à restituição das custas processuais adiantadas,
condenando
a impetrante ao pagamento das custas finais remanescentes.

Mediante tais razões,
conheço
do apelo e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
a fim de reformar a sentença para conceder parcialmente a segurança, alterando o marco temporal fixado de 01/01/2023 para 05/04/2022 no tocante aos direitos reconhecidos na sentença.

Além disso
,
conheço
da remessa necessária e a ela
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para, em face da
sucumbência mínima
do réu
, deix
ar
de condenar o Estado do Espírito Santo à restituição das custas processuais e, via de consequência,
condenar
a impetrante ao pagamento,
na integralidade,
das custas finais remanescentes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)