Tribunal: TJES
Processo: 0000175-56.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000175-56.2023.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOAO HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 16, §1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE
DO CRIME DE
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
.
IN
VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA
S
JUDICI
AIS
NEGATIVAMENTE VALORADA
S
.
CULPABILIDADE,
ANTECEDENTES E
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

2
.
EMPREGO DE FRAÇÃO SUPERIOR PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. FRAÇÃO EMPREGADA SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO).
3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269 DO STJ.
4
.

RECURSO CONHECIDO
E

IM
PROVIDO.

1
. De rigor a manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal, já que existem em desfavor do apelante a culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime, as quais foram corretamente reconhecidas e devidamente fundamentadas.
2
. Fração empregada na sentença já superior à de 1/6 (um sexto) reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, atenuando a pena em 1 (um) ano, não merecendo qualquer reparo.
3
. Inviável a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, tendo em vista a reincidência do agente, conforme orientação da súmula nº 269 do STJ.
4
. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000175-56.2023.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000175-56.2023.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOAO HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 16, §1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE
DO CRIME DE
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
.
IN
VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA
S
JUDICI
AIS
NEGATIVAMENTE VALORADA
S
.
CULPABILIDADE,
ANTECEDENTES E
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

2
.
EMPREGO DE FRAÇÃO SUPERIOR PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. FRAÇÃO EMPREGADA SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO).
3.
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269 DO STJ.
4
.

RECURSO CONHECIDO
E

IM
PROVIDO.

1
. De rigor a manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal, já que existem em desfavor do apelante a culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime, as quais foram corretamente reconhecidas e devidamente fundamentadas.
2
. Fração empregada na sentença já superior à de 1/6 (um sexto) reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, atenuando a pena em 1 (um) ano, não merecendo qualquer reparo.
3
. Inviável a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, tendo em vista a reincidência do agente, conforme orientação da súmula nº 269 do STJ.
4
. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000175-56.2023.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOAO HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS
, por irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 e artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena definitiva de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa e prestação de serviços à comunidade por 3 (três) meses, para cumprimento em regime inicialmente semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 17 de janeiro de 2023, o denunciado, consciente e voluntariamente, tinha em depósito 1 (uma) arma de fogo, espécie pistola, calibre .380 ACP, modelo PT 58, número de série ilegível, 12 (doze) munições, marca CBC, calibre .380 ACP e 1 (um) carregador de pistola .380, além de 2 (duas) bolas de substância análoga à haxixe e 1 (uma) bucha de substância análoga à maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões de recurso, a defesa pleiteia (I) fixação da pena-base no mínimo legal; (II) atenuante da confissão espontânea em patamar superior; (III) fixação de regime inicial aberto; e (IV) prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Suscitou a defesa a fixação da pena-base do crime previsto no artigo 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 no patamar mínimo legal.

Inobstante o alegado, verifica-se que o Magistrado fixou a pena-base acima do patamar mínimo legal de forma proporcional e amplamente fundamentada.

Saliento, neste contexto, que a culpabilidade fora acertadamente considerada exacerbada em razão de estar o réu evadido do sistema prisional na data da prática do crime, o que evidencia a maior reprovabilidade da conduta, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. PACIENTE FORAGIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO FUNDADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
II - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. III - No presente caso, não há ilegalidade na fundamentação da exasperação da pena-base, porquanto demonstrada a maior reprovabilidade da conduta, pois o paciente praticou o presente crime enquanto estava foragido, em razão de descumprimento das condições da prisão domiciliar anteriormente imposta, em um processo também relativo a tráfico de entorpecentes. Precedentes.
[...]
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 809.936/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023).

Da mesma forma, acertada a valoração dos antecedentes, porquanto juntada aos autos comprovação de que o réu ostenta condenação criminal pretérita com trânsito em julgado.

De igual maneira, idônea a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo em vista o fato de que a apreensão de 12 (doze) munições denota o maior potencial lesivo da conduta.

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Adiante, pleiteou a defesa pela aplicação da fração da atenuante da confissão espontânea em patamar superior, o que, contudo, não verifico merecer acolhida.

Isso pois o MM. Juiz já empregou fração superior à de 1/6 (um sexto) reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, atenuando a pena em 1 (um) ano.

Seguindo na linha de irresignação, inviável a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, tendo em vista a reincidência do agente, conforme orientação da súmula nº 269 do STJ.

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante do exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
E
NEGO
-LH
E
PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata de recurso de apelação criminal interposto por
JOÃO HENRIQUE DE OLIVEIRA SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003 à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa e 3 (três) meses de prestação de serviços à comunidade.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio conheceu e negou provimento ao apelo defensivo, o qual buscava tão somente a revisão da dosimetria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Com efeito, assim como o culto Relator, entendo que não merecem quaisquer reparos a dosimetria da pena quanto ao crime do Estatuto do Desarmamento, estando o processo dosimétrico devidamente fundamentado e de acordo com os elementos do caso concreto.

No entanto, vislumbro a necessidade de reforma da sentença,
ex officio
, quanto à condenação do acusado como incurso nas sanções do art. 28 da Lei de Drogas. Explico.

o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP (Tema nº 506), firmou entendimento no sentido de que: “
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
”.

No caso, consta que o acusado fora apreendido com 2 (duas) bolas de haxixe e 1 (uma) bucha de maconha, totalizando 47,4 g
, as quais eram destinadas a seu consumo pessoal.

Logo, por força do precedente vinculante da Suprema Corte, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do acusado e, via de consequência, a necessidade de sua absolvição.

Diante de todo exposto,
ACOMPANHO, EM PARTE
, o voto de Relatoria para
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo defensivo, mas, de ofício,
REFORMO
a sentença recorrida
de modo a julgar improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo o acusado da imputação da prática do crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

É como voto.