Tribunal: TJES
Processo: 0006061-64.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsa identidade; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06,
E ART. 307, NA FORMA DO ARTIGO 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DEPOIMENTO
DOS AGENTE PÚBLICOS
. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE.
DECOTE DA PERSONALIDADE DO AGENTE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. 3. No presente caso, os registros criminais em desfavor do recorrente foram utilizados para majorar negativamente a personalidade do agente, o que não encontra respaldo jurisprudencial. 4. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006061-64.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE ORLANDO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06,
E ART. 307, NA FORMA DO ARTIGO 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DEPOIMENTO
DOS AGENTE PÚBLICOS
. MEIO DE PROVA IDÔNEO.
DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE.
DECOTE DA PERSONALIDADE DO AGENTE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. 3. No presente caso, os registros criminais em desfavor do recorrente foram utilizados para majorar negativamente a personalidade do agente, o que não encontra respaldo jurisprudencial. 4. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
JOSÉ ORLANDO DOS SANTOS
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de Vila
Velha
(fls.
144/151
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls.
02/
03
, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...
] no dia 12 de agosto de 2023, por volta das 1
0
h3
1
min, na Rua Graça Aranha, Boa Vista I, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo drogas ilícitas para os fins de traficância; be
m
como atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio, conforme Boletim Unificado n° 52020095 as f
l
s. 07/11.

Depreende-se dos autos, que policiais militares, durante patrulhamento pelo local dos fatos, mais precisamente, no cruzamento das ruas Graça Aranha e Olavo Bilac, conhecido por ocorrer intenso tráfico de drogas, visualizara
m
o ora denunciado José Orlando dos Santos, que estava utilizando u
m
a bolsa tipo pochete, o qual, ao perceber a presença da viatura, guardou rapidamente u
m
inv
ó
lucro transparente, se
m
elhante a e
m
balagens de entorpecentes. Ademais, outros tr
ê
s indivíduos que estavam em sua co
m
panhia, ao visualizarem
o
s policia
i
s, empreendera
m
fuga.

Diante destas atitudes suspeitas, a guarnição abordou o ora denunciado, que se identificou falsa
m
ente, dizendo se chamar Edi
m
ir Waguene dos Santos, objetivando não ser identificado e vir a sofrer as consequências da abordage
m
, como o registro criminal em seu nome, por exemplo.

Consta qu
e
foi identificado que ele havia se identificado falsa
m
ente, pois foi consultado o nome que ele se atribuiu no sistema SISPES e nada foi encontrado. Assim, realizou-se contato co
m
o serviço de inteligência do 4
º
BPM, que constatou, via reconhecimento facial, que o cidadão abordado se tratava de José Orlando dos Santos, ora denunciado.

Em seguida,
o
s policiais procederam as buscas pessoais e encontraram, na pochete que ele trazia consigo: R$465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais) em espécie, estando em notas fracionadas, característica do tráfico de drogas; 85 (oitenta e cinco) pedras da substância entorpecente conhecida como crack; e 03 (tr
ê
s) pinos contendo a substância entorpecente conhecida co
m
o cocaína (Auto de Apreensão
à
s f
l
s. 16/17 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
à fl
. 18).

Portanto, o denunciado, voluntariamente e conscientemente, trazia consigo o material ilícito em pronta disponibilidade para venda ou fornecimento, colocando em risco a sa
ú
de pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas.

Ante o exposto, a autoria e a materialidade dos delitos restaram co
m
provadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, pelo conjunto probatório anexado aos autos, be
m
como pelas condições em qu
e
se desenvolveram a ação delituosa
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regula
r e válido do processo,
a
magistrad
a
de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/06,
e artigo 307, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal
, à
s
pena
s
de
06
(
seis
) anos
e 0
3
(
três
) meses
de reclusão
e 03 (três) meses de detenção,

além do
pagamento de
600
(
seiscentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em
regime inicial
semiaberto.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
160/164
dos autos físicos
,
requer a defesa:

i
)

a
absolvição ante
a insuficiência
de provas
à condenação;
subsidiariamente,
ii
)
a desclassificação do crime imputado para a conduta prevista pelo artigo 28, da Lei nº 11.343/06;
iii
)
a
reforma da pena-base aplicada;
e

iv
)
a consequente fixação de regime mais brando
para o
início do cumprimento de pena.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou
inconteste
, por meio
do
Boletim Unificado de fls.
10/14
dos autos físicos, do
Auto de Apreensão de fls.
19/20

dos autos físicos e do Laudo de Exame Químico de fl.
136,
também dos autos físicos.

Quanto
à
autoria,
também entendo que restou devidamente comprovada pel
a prova testemunhal
produzida em juízo.

Observa-se que os
agentes públicos
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse sentido,
observa-se
semelhanças nas
declarações prestadas pelos Poli
ciais Milit
a
res
Lívia Almeida Costa (fls. 15/16) e Dyego Queiroz Siqueira (fls. 17/18)
,

conforme
passo a transcrever
:

“
q
ue aos 12 dias do mês de agosto por volta das dez horas da manha, durante patrulhamento tático móvel a bordo da
RP
5055 composta pelo
C
abo
R
odrigues,
S
oldado
J
acques (motor
i
sta),
S
oldado
Lí
via e
S
oldado
Q
ueiroz no bairro
B
oa
V
ista, ma
i
s precisamente no cruzamento da rua
G
ra
ç
a
A
ranha com
O
lavo
B
ilac, local conhecido pela equipe pelo intenso tráfico de drogas, avistou um indiv
í
duo de camisa preta e uma pochete de cor preta na cintura que ao visua
li
zar os militares guardou rapidamente um involucro transparente semelhante a embalagens de entorpecentes, e outros tr
ê
s indivíduos que ao perceber a aproximação dos militares empreenderam fuga tomando sentido ignorado.
O
indiv
í
duo de camisa preta e pochete fo
i
abordado e
identificando
-se como
E
dimir
W
aguene dos
S
antos, 37 anos, por
é
m, nada fo
i
encontrado via
SISPES
.
F
oi realizado contato com
o
serviço de intelig
ê
ncia do quarto batalhão e constatado via reconhecimento facial que
o
cidadão tratava-se na verdade do senhor
J
os
é

O
rlando dos
S
antos
foi
realizado busca
pessoal e nada de ilícito foi encontrado, mas na pochete que estava em sua posse foi encontrado 465 reais em dinheiro em notas fracionadas, 85 pedras de substância similar a crack, 03 pinos de cocaína.
O indivíduo foi algemado para resguardar a sua integridade física e a dos militares e conduzido no compartimento de segurança para a segunda regional de Vila Velha. O senhor José queixou-se de dor no joelho direito e foi levado ao hospital bezerra de farias para avaliação médica como consta anexo digital; que o conduzido assumiu ser o dono das drogas e do dinheiro encontrado
[...]”.

Nes
s
e mesmo sentindo
se manifestou

a

Policial Militar

Fabrício
Lívia Almeida Costa

em
juízo
,
conforme mídia acostada a
os autos físico
s
às fls.
142, dos autos físicos
.
Confira-se:

“
[...] Que se lembra dos fatos narrados; que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sendo inclusive conhecido como “Beco dos Noias”; que quando estavam passando, o acusado estava guardando um envólucro transparente, parecido com o de drogas, e o restante das pessoas que estavam em volta dele correram pelos becos; que a droga foi encontrada na pochete em posse do acusado; que a droga encontrada estava embalada para a venda; que não se recorda precisamente da quantidade, mas que possuía drogas e dinheiro em notas trocadas; que não se recorda a destinação das drogas informadas pelo acusado; que se recorda que o acusado se apresentou com nome falso; que fizeram o reconhecimento facial do acusado pelo sistema de inteligência do batalhão, após não encontrar o nome informado pelo acusado no sistema; que não se recorda do acusado se apresentar como usuário de drogas

[...]”.

Os depoimentos acima, juntamente à denúncia, convergem ao narrar que, no dia dos fatos, os agentes públicos patrulhavam pelo bairro Boa Vista, mais precisamente no cruzamento da Rua Graça Aranha com a Rua Olavo Bilac, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Relatam os agentes públicos que avistaram o acusado no referido local, cercado de outros indivíduos, guardando um envólucro transparente recheado de entorpecentes. Ao visualizarem a guarnição policial, os demais elementos se evadiram do local, sobrando somente o acusado, o que motivou a sua abordagem.

Os relatos são firmes ao narrar que foram encontrados, na posse do recorrente, a quantia de R$
465,
00
(quatrocentos e sessenta a cinco
reais
),
em notas fracionadas, 85
(oitenta e cinco)
pedras de crack
e
03
(três)
pinos de cocaína,
embalados para a venda.

Dessa forma
, depreende-se dos depoimentos uníssonos e harmônicos dos
agentes públicos
, que o apelante
carregava consigo, para fins de comercialização,

significativa quantidade de drogas, principalmente crack, de alto potencial lesivo,
além de quantidade de dinheiro em espécie,
evidentemente fruto do comércio de entorpecentes,
diante da forma de sua apreensão
.

Nesse contexto, cabe ressaltar
, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais
militares
que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes estatais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Q
uanto ao
depoimento do acusado em juízo, conforme mídia de fl.
142
, embora tenha negado a propriedade das drogas encontradas,
constato que a vers
ão
apresentada
encontra-se
isolada nos autos
,
não gerando credibilidade, porquanto dissociada dos demais elementos probatórios nos autos, especialmente dos depoimentos prestados pelos
agentes públicos

que realizaram a sua abordagem
. Portanto,
é certo que a narrativa do réu se trata de mera tentativa de se esquivar da responsabilidade dos atos delituosos praticados.

Sendo assim,
entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar a prática delituosa por parte do apelante, razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,

formulado
pela defesa
.

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega a defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUND
A
CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual,
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, não merece prosperar
.

Prosseguindo,
passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Na
primeira fase
, a magistrada de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal,
e art. 42, da Lei nº 11.343/06,
obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em
06
(
seis
) anos
e 03 (três) meses
de reclusão, além do pagamento de
6
00 (
seiscentos
) dias-multa.

Para tanto, aumentou a pena-base com base nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“
Considerando a culpabilidade do agente, agindo co
m
dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes ve
m
se tornando cada vez
m
ais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas,
m
ovimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas co
m
unidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as co
m
o be
m
entendere
m
, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, reincidente, conforme consulta processual já acostada aos autos; conduta social, co
m
auto relato de uso de drogas; personalidade, evidencia ser tendenciosa
à
prática delitiva, eis que reincidente em crime doloso, circunstância esta objetiva
m
ente aferível; motivos, não declarados, face a negativa, mas que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil; circunstâncias, desfavoráveis, porém típicas ao delito; consequências, desfavoráveis, co
m
disse
m
inação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, de
m
enor sorte.

Considerando as circunstâncias do artigo 59, do CPB, em especial a culpabilidade, antecedentes, personalidades e consequências do crime, nos moldes supra, fixo-lhe a PENA BASE em
SEIS
(06)
ANOS e 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO
e ao pagamento de
SEISCENTOS DIAS MULTA
à razão de um trinta avos do salário mínimo vigente quando dos fatos, devidamente corrigido até a data do efetivo pagamento.

Depreende-se que a magistrada
a quo
majorou a pena-base do apelante em razão da negativação das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos antecedentes, à personalidade do agente e às consequências do crime.

Em atenta análise à dosimetria realizada, verifico que a fundamentação utilizada para a desvaloração da culpabilidade do agente mostra-se genérica, sem a apresentação de elementos concretos
relacionado
s

ao caso.

Todavia, nesse momento, ressalto que, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, reveja os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, sem que se configure
reformatio in peju
, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).

1. O réu não faz jus a redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos. Ademais, salienta-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza o tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria e do regime, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidas no Decreto condenatório. Dessa forma, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie. Precedentes. [...]. (TJES; APCr 0024366-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subs. Ezequiel Turíbio; Jul. 07/04/2021; DJES 26/05/2021).

Assim, in
obstante a fundamentação inidônea apresentada em 1
º
grau
para valorar negativamente a
culpabilidade
d
o
acusad
o
,
entendo que
há
elementos nos autos
que
implicam
à
valoração negativa d
a referida circunstância judicial.

Portanto
, ainda sobre o vetor da culpabilidade, necessário ressaltar que, conforme o artigo 42, da Lei nº 11.343/06,
‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’.
(...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

N
esse sentido,
no caso em tela, verifico
que foram apreendidos em posse o acusado
85 (oitenta e cinco) pedras de crack e 03 (três) pinos de cocaína,
razão pela qual mostra-se necessária a desvaloração da referida circunstância judicial, diante da
natureza e variedade de droga apreendida, quais sejam, crack e cocaína, sendo ambas de enorme potencial lesivo.

Prosseguindo, quanto
à
s consequências do crime, a magistrada sentenciante se utilizou de

fundamentos
inerentes ao tipo penal. E
ntretanto, em análise dos fatos, necessária a desvaloração das circunstâncias do crime.

Nesse sentido, n
o tocante às circunstâncias do crime,
que podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, ou seja,
circunstâncias relativas a
o lugar do crime,
a
o tempo de sua duração,
à
atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal,
à
mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta,
i
mpende ressaltar
que

o acusado foi preso em via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas.

Nesse mesmo sentido,
reforço que
o tráfico de drogas vinha sendo cometido por volta das
10
h
31
,
de acordo com a denúncia, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia por parte do acusado,
merecendo a desvaloração da referida circunstância
.

Com relação aos antecedentes criminais
, diante d
e
condenação pretérita transitada em julgado em desfavor do acusado, nos Autos de nº
0024095-29.2019.8.08.0035, necessária a
manutenção da
valoração negativa dos antecedentes do réu.

Noutro g
iro
,
verifico que
a
magistrad
a
utilizou-se
dos registros criminais em desfavor d
o
recorrente para majorar negativamente a personalidade,
o que não encontra
respaldo jurisprudencial para tanto,
devendo
tal vetor
ser neutralizad
o
.
Nesse sentido
:

Em relação à personalidade do agente, o Tribunal de origem se utilizou da extensa ficha criminal, para desfavorecer as circunstâncias judiciais da personalidade do paciente, em desacordo com o entendimento jurisprudencial. A exasperação da pena-base lastreada na personalidade do agente, trata-se de resquício do superado direito penal do autor, em detrimento do direito penal dos fatos, de sorte que não constam elementos suficientes nos autos, para que o julgador possa avaliar acerca da personalidade do agente. Nesse diapasão, insta consignar que “
a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada
” (STJ. HC 472.523/MS, Quinta Turma, Relator: Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/10/2018). (STJ. AgRg no HC 688.856/SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.

Portanto, diante do decote da circunstância judicial da personalidade do agente
e

mantido o patamar empregado pela
magistrada sentenciante
para cada vetor
, fix
o a pena-base
em
05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias,
a qual torno definitiva
.

Por derradeiro, com relação ao pedido subsidiário de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena,
verifico que não assiste razão à defesa
.

Isso porque, considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a
pena
aplicada
ao crime de tráfico de drogas

para
05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)