Tribunal: TJES
Processo: 0010481-87.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compulsória; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS - DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – AGENTE DE POLÍCIA E
INVESTIGADOR DE POLÍCIA
– PRECEDENTES DO STJ – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ
–
ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES -
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - TEMAS 905/STJ E 810/STF - ART. 3º DA EC 113/2021 -
APELO
S
PARCIALMENTE PROVIDO
S
– SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA NOS DEMAIS PONTOS.

1.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.
” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

3.
As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de agente de polícia, quase igualando as atribuições do cargo de investigador de polícia. Precedentes do TJES.

4
. Em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia pela Lei Complementar nº 988/2021, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.

5.

O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe
(
STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

6.
Incidência de juros de mora com base no índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária segundo o IPCA-E até 08 de dezembro de 2021, sendo substituídos a partir de 9 de dezembro de 2021 deve pela taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária.

7
.
Recursos parcialmente providos. Sentença parcialmente mantida em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010481-87.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ALESSANDRO BASTOS BARBOZA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR:
DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS - DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – AGENTE DE POLÍCIA E
INVESTIGADOR DE POLÍCIA
– PRECEDENTES DO STJ – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ
–
ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES -
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - TEMAS 905/STJ E 810/STF - ART. 3º DA EC 113/2021 -
APELO
S
PARCIALMENTE PROVIDO
S
– SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA NOS DEMAIS PONTOS.

1.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.
” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

3.
As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de agente de polícia, quase igualando as atribuições do cargo de investigador de polícia. Precedentes do TJES.

4
. Em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia pela Lei Complementar nº 988/2021, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.

5.

O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe
(
STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

6.
Incidência de juros de mora com base no índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária segundo o IPCA-E até 08 de dezembro de 2021, sendo substituídos a partir de 9 de dezembro de 2021 deve pela taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária.

7
.
Recursos parcialmente providos. Sentença parcialmente mantida em sede de Remessa Necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator e, por igual votação, confirmar parcialmente a sentença.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010481-87.2019.8.08.0024

APELANTES: ALESSANDRO BASTOS BARBOZA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ALESSANDRO BASTOS BARBOZA

RELATOR: DES.
SUBS.
CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por

ALESSANDRO BASTOS BARBOZA

e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença de fls. 689/693 (vol. 04, de 247 a 255), integrada às fls. 714/716 (vol. 04, de 297 a 301), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
julgou procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o recorrente ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (agente de polícia) e o cargo de investigador de polícia civil, de 12/04/2014 até quando perdurar o desvio, considerando eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio e restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe.

Em razões recursais acostadas às fls. 718/725 (vol. 04, de 305 a 319), o apelante ALESSANDRO BASTOS BARBOZA pugna pela reforma da r. sentença primeva, sustentando, em síntese, que não pode o julgador aplicar retroativamente o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional 103, datada de 08/12/2021, ao caso, já que a previsão de novo índice de correção não pode alcançar períodos anteriores, face o princípio da irretroatividade das leis.

Requer seja provido o recurso, reformando o julgado no tocante a aplicação da EC 113/2021, para que o artigo 3º seja utilizado apenas a partir de 09/12/2021, quando se deu sua vigência.

O ente estatal apresentou recurso de apelação (fls. 726/729 - vol. 04, de 321 a 327), na qual alega, em síntese: (i) que com o advento da Lei Complementar nº 988/2021, que alterou as atribuições dos cargos de agente de polícia civil e investigador de polícia civil, não há que se falar em desvio de função após 14/12/2021, data da vigência da lei; (ii) que o dispositivo da sentença acabou por implementar o enquadramento do autor, quando previu que “
(...)
restando assegurada
a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe
”, devendo tal frase ser retirada do dispositivo.

Em contrarrazões acostadas às fls. 730/753 (vol. 04, de 329 a 375), pugna a parte apelada ALESSANDRO BASTOS BARBOZA pela manutenção da sentença.

O ente estatal informou que não apresentará contrarrazões ao recurso interposto pelo servidor (fls. 761 – vol.04, 389).

Pois bem.

Relata o autor ALESSANDRO BASTOS BARBOZA

ser servidor público do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aprovado mediante concurso público para o cargo de agente de polícia civil e empossado em 25/02/2010.

Entretanto, aduz que nunca exerceu nenhuma das atividades afetas ao cargo, mas cumpriu, desde a entrada em exercício, atividades compatíveis com a de investigador de polícia, sem contudo perceber a remuneração correspondente à atividade, que possui subsídio maior do que o recebido como agente da polícia civil, o que demonstra evidente enriquecimento sem causa da administração pública.

Diante dos fatos narrados, ajuizou a presente ação almejando: (i) o reconhecimento do desvio de função; (ii) a condenação do réu ao pagamento da diferença salarial e os reflexos decorrentes, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, com aplicação de juros e correção monetária; (iii) a declaração de inconstitucionalidade difusa do Decreto Estadual nº 3.729-R de 18/12/2014.

O c. STJ já consolidou o entendimento, por meio do enunciado da
Súmula nº 378
, de que
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”
.

Em sentença prolatada nos autos, cujo capítulo não houve recurso, restou devidamente comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, em nítido desvio de função, fazendo
jus
o apelante às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a administração.

No tocante ao pleito de delimitação do marco final para pagamento das diferenças remuneratórias, verifica-se que a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é assente no sentido de que devem ser considerados ilegais os Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015 que atribuíram aos agentes de polícia as mesmas funções dos investigadores de polícia. Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTA DE POLÍCIA CIVIL - ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DECRETO ESTADUAL QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DOS AGENTES DE POLÍCIA - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES DE INSPETOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1
A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.
2 - Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas dos Inspetores de Polícia e Escrivão por Agentes de Polícia. (TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019) (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021) 3 - Dentre as atividades que o autor comprovou exercer, podem ser citadas a realização de campanas, obtenção de informações através dos informantes, produção de relatório de suas investigações, realização de relatórios de diligências referentes a localização e intimação de pessoa, bem como cumprimento de mandados de prisão. 4 - Tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo. 5 - Recurso improvido. Remessa necessária improvida.(TJ-ES - APL: 00028533820188080006, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 25/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Observa-se que na sentença prolatada, o juízo
a quo
entendeu pelo reconhecimento incidental da inconstitucionalidade dos citados decretos, que, conforme já dito, modificaram as atribuições desempenhadas pelos agentes de polícia, numa tentativa infrutífera de se legitimar o desvio de finalidade.

Posteriormente, foi editada a Lei Complementar nº 988/2021 que novamente atualizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia, de modo que foram inseridas, dentre as atividades a serem realizadas pelos agentes, executar outras atividades que lhes forem determinadas pelo delegado de polícia no interesse das atividades investigativas, sendo que a jurisprudência deste e. Tribunal te entendido que eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021. Neste sentido:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA TÃO SOMENTE PARA ALTERAR O TERMO FINAL DO PAGAMENTO. 1. “Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 2. A súmula nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. 3. Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração. 4.
Em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia pela Lei Complementar nº 988/2021, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.
5. Recurso desprovido. Remessa necessária parcialmente provida. Data: 02/Jun/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 0003974-76.2020.8.08.0024, Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Por todo o exposto, forçoso reconhecer que o com o advento da Lei Complementar nº 988/2021, não há que se falar em desvio de função após 14/12/2021, data da vigência da citada norma.

Em relação ao pedido formulado pelo ente estatal na qual requer seja modificada a sentença, extirpando-se a expressão “
(...)
restando assegurada
a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe
”, por entender se tratar de enquadramento do servidor, entendo que não assiste razão ao apelante.

O c. STJ já pacificou entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 14),

que reconhecido o desvio de função, deve ser assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que estaria enquadrado, por força da progressão funcional, se fosse servidor efetivo daquela classe, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e de enriquecimento ilícito do Estado. Neste sentido, colaciono julgados deste e. Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DECRETO ESTADUAL - ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – ILEGALIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014 (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019). 2. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil (AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021). 3. Verifica-se que o apelado desde o ano de 2010 não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos. 4. Constata-se o desvio de função do caso em questão diante dos depoimentos dos delegados que supervisionaram as atividades do apelado, além dos documentos apresentados, consistentes em boletins unificados, mandados de prisão e relatórios de investigação, de modo a configurar que o agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995. 5.
O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015)
. 6. Conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição que reconheceu o desvio de função do caso em questão, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes. 7. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. Data: 27/Apr/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 0032080-82.2019.8.08.0024, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL.

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015. PRECEDENTES DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 387, STJ. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIREITO. MARCO FINAL DA CONDENAÇÃO. DATA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Como é cediço, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 2. As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Precedentes do TJES. 3. “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça 4.
O c. STJ já pacificou entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 14), que reconhecido o desvio de função, deve ser assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que estaria enquadrado, por força da progressão funcional, se fosse servidor efetivo daquela classe, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e de enriquecimento ilícito do Estado
. 5. Por outro lado, há que se observar que como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto. Restando comprovado que na data da audiência de instrução e julgamento, o requerente ainda encontrava-se em desvio de função, referida data deve ser utilizada como termo final da condenação a título de diferenças salariais 6. Aplica-se ao montante da condenação juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir da citação, e correção monetária, pelo IPCA-E, desde a data de vencimento de cada prestação. Além disso, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de dezembro de 2021, o crédito deve sofrer correção pela SELIC, a qual engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios. 7. Recurso parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. Data: 27/Apr/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5025299-85.2021.8.08.0024, Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

No tocante a aplicação de juros e correção monetária, restou assentado na sentença de piso que a quantia apurada deverá ser corrigida monetariamente da data do vencimento de cada obrigação e acrescida de juros de mora desde a citação, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial da SELIC, acumulado mensalmente, conforme determinado pela EC 113/21.

Não obstante, o autor requer seja dado provimento ao apelo para reformar a sentença, aplicando-se o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810, devendo os juros serem os correspondentes à caderneta de poupança, incidindo desde a citação, com correção monetária pelo IPCA, na data do vencimento de cada parcela.

Acerca do tema, entendo que no período que vai até 08/12/2021, devem incidir juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, como disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, bem como o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E.

Já a partir de 09/12/2021 até 14/12/2021 (data em que editada a Lei Complementar nº 988/2021), deve ser aplicada a EC n.º 113/21, que estabeleceu novo parâmetro em relação aos fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ, determinando a incidência da Taxa Selic como índice simultâneo de atualização monetária, remuneração do capital e de compensação da mora, tanto para a fase de conhecimento quanto para a fase de execução, independentemente da natureza da relação jurídica envolvida.

Importa ressaltar que o art. 3º da EC nº 113/2021 não pode ser aplicado retroativamente, de modo que este é o motivo pelo qual a taxa SELIC incide nas condenações judiciais que envolvem a Fazenda Pública somente a partir de 9 de dezembro de 2021. Conforme julgados deste e. Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMAS 905/STJ E 810/STF. ART. 3º DA EC 113/2021. 1. De acordo com Súmula n.º 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Havendo desvio de função do âmbito do Estado entre os cargos de investigador e agente de polícia, é possível o pagamento das diferenças salariais quando verificada a habitualidade e permanência no exercício das atividades da função pública. Precedentes TJES. 2. A prova produzida no processo confirma o desvio de função, restando demonstrado que o Autor exerce funções relacionadas ao cargo de Investigador de Polícia.
3. No tocante à correção monetária e aos juros de mora, a sentença aplicou as orientações emanadas dos Temas nº 905/STJ e 810/STF, determinando a incidência de correção monetária, a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, e de juros de mora a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). 4. Ocorre que, a partir da vigência da EC nº 113/2021, publicada em 09.12.2021, conforme dispõe o artigo 3º, “nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”
5. No caso em exame, quanto aos valores devidos até 08.12.2021, incide correção monetária, a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, pelo índice IPCA-E, e de juros de mora a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). A partir de 09.12.2021, aplica-se a SELIC, nos termos fixados no artigo 3º, da EC nº 113/2021. 6. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. Data: 19/Dec/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0012428-50.2017.8.08.0024, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – PROVA SATISFATÓRIA – DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – TERMO FINAL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO SERVIDOR CONHECIDO E PROVIDO. 1- O servidor que se encontra em “desvio de função” tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2- Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração. 3- O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR). 4- A prova testemunhal comprova que o desvio de função teria perdurado pelo menos até a data da audiência – 13/09/2022 –, tendo em vista que as afirmativas indicam que o Servidor ainda realizava investigações naquele período, de modo que este deve ser o termo final do pagamento das diferenças remuneratórias.
5- Incidência de juros de mora com base no índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária segundo o IPCA-E até 08 de dezembro de 2021, sendo substituídos a partir de 9 de dezembro de 2021 deve pela taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária.
6- Recurso do Estado conhecido e parcialmente provido. 7- Recurso do Servidor conhecido e provido, Data: 24/Jan/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5013804-11.2021.8.08.0035, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Neste sentido, deve ser reformada a sentença neste ponto, de modo a observar os parâmetros fixados no presente julgamento, ou seja, incidência de juros de mora com base no índice de remuneração da caderneta de poupança, bem como que o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E até 08 de dezembro de 2021 e a partir de 9 de dezembro de 2021 deve incidir a taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária.

Ante o exposto,
CONHEÇO DE AMBOS OS RECURSOS
e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para estabelecer a data de 14/12/2021 como marco final para o pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de agente de polícia civil e investigador de polícia, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO de ALESSANDRO BASTOS BARBOZA
,
para estabelecer que até 08/12/2021 a incidência de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, bem como correção monetária pelo IPCA-E, sendo substituídos a partir de 09/12/2021 pela taxa SELIC, que já engloba os juros de mora a correção monetária.

No tocante a remessa necessária, confirmo em parte a sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento aos recursos do autor e do réu e confirmar parcialmente a sentença.