Tribunal: TJES
Processo: 5009623-63.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO
CÍVEL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA DO PROCON –
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL – REDUÇÃO DA MULTA - NÃO CONHECIMENTO – PRÁTICA DE CONDUTA QUE VIOLA O CDC - LEGITIMIDADE DO PROCON PARA APLICAÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA - DEVIDA AVALIAÇÃO DOS CRITÉRIOS DA DOSIMETRIA NO ARBITRAMENTO DA MULTA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No presente caso, não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do recorrente.

2. A matéria de defesa relacionada à diminuição do valor da multa só foi apresentada em momento posterior à sentença, restando evidente a tentativa de modificar o julgado com base em inovação recursal, o que é incabível.

3. O
caso dos autos não é de aplicação de sanção pelo Procon em razão de descumprimento de acordo firmado entre a embargante e o consumidor, mas sim de aplicação de multa pelo órgão de proteção em virtude da violação aos artigos 18, 19 e 20 do CDC, uma vez que o fornecedor deixou de sanar os vícios apresentados pelo produto adquirido pelo consumidor
reclamante
, mesmo estando dentro do prazo de vigência da garantia.

4. N
ão há que se falar em ausência de legitimidade do Procon Municipal em razão de seu poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) para cominar multas relacionadas à transgressão ao Código de Defesa do Consumidor.

5.
Da análise da decisão administrativa que aplicou a sanção, observa-se que foram
devidamente avaliados e aplicados os critérios insculpidos no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, regulamentado pelo Decreto do Município de Vitória nº 11.738/2003, em seus artigos 36 a 44, quais sejam: gravidade da infração, as relações de consumo, a vantagem auferida com o ato infracional e a condição econômica do fornecedor.

6. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009623-63.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ZTE DO BRASIL, INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICOS E PARTICIPACOES LTDA.

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. LEGITIMIDADE DO PROCON. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal ajuizados contra o Município de Vitória, mantendo a multa administrativa aplicada pelo PROCON por violação ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), especificamente quanto ao descumprimento de obrigação de sanar vícios de produtos adquiridos pelo consumidor, nos termos dos artigos 18, 19 e 20 do CDC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se o recurso de apelação padece de ausência de dialeticidade;
(ii) estabelecer se houve inovação recursal ao se pleitear a redução do valor da multa administrativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O princípio da dialeticidade exige que o recorrente enfrente os fundamentos da sentença recorrida, de forma a possibilitar a efetiva contraposição aos seus argumentos. No caso, o recurso impugna os fundamentos da decisão atacada, justificando o inconformismo, razão pela qual não há violação ao princípio da dialeticidade.

A inovação recursal se caracteriza quando a parte suscita matéria que não foi discutida em primeira instância. No presente caso, a apelante pleiteou a redução da multa apenas em sede recursal, sem que tal pedido constasse da inicial. Assim, a tentativa de discutir a minoração da multa configura inovação recursal, sendo inadmissível nesta fase processual.

O PROCON municipal é legítimo para aplicar sanções administrativas por descumprimento das normas do Código de Defesa do Consumidor, no exercício de seu poder de polícia.

A multa aplicada observou os critérios estabelecidos no artigo 57 do CDC, bem como os parâmetros previstos no Decreto Municipal nº 11.738/2003, tendo sido considerada a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica da empresa infratora. A ausência de informações pela empresa sobre seu faturamento levou ao arbitramento pela administração, o que é permitido pela legislação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
Tese de julgamento
:

O princípio da dialeticidade exige a impugnação específica dos fundamentos da sentença recorrida, sendo satisfeita quando o recurso aponta os motivos do inconformismo.

A inovação recursal se caracteriza pela inclusão, em apelação, de pedido não formulado em primeira instância, sendo inadmissível.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CDC, art. 57; CPC/2015, art. 1.013; Lei nº 9.784/1999, arts. 2º e 50.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 756.599/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17.10.2023; STJ, AgInt no AREsp nº 1690744/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22.02.2022; TJ-GO, Apelação nº 00180163920178090051, Rel. Des. Orloff Neves Rocha, julgado em 22.07.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Consoante relatado, pugnou o Município apelado pelo não conhecimento do recurso de apelação diante da ausência de dialeticidade, uma vez que a apelante não teria enfrentado os fundamentos que sustentaram a r. sentença recorrida.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (error in procedendo) ou do ponto de vista do próprio julgamento (error in judicando).

Nesse exato sentido, já dispôs o Superior Tribunal de Justiça que “
o princípio da dialeticidade impõe, ao Recorrente, o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada e impugnar, especificamente, seus fundamentos
” (AgRg no HC n. 756.599/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 26/10/2023.).

No presente caso, não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do recorrente.

Assim, REJEITO a presente preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Sustentou a municipalidade recorrida que incorreu a apelante em inovação recursal ao pugnar pela redução da multa arbitrada administrativamente, uma vez que não há na inicial qualquer pedido formulado nesse sentido.

Da análise dos autos nota-se que, de fato, o pedido de diminuição do valor da multa aplicada à empresa apenas somente foi efetuado na peça recursal, inexistindo qualquer menção à minoração em primeiro grau.

É cediço que as partes não podem, em regra, suscitar em apelação matéria não deduzida em Primeira Instância, sendo, assim, vedado em sede recursal inovar na lide.

Uma vez que a matéria de defesa relacionada à diminuição do valor da multa só foi apresentada em momento posterior à sentença, resta evidente a tentativa de modificar o julgado com base em inovação recursal, o que é incabível. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DOCUMENTOS RELATIVOS À CONTA CORRENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PLEITO DE RESTRIÇÃO PROCESSUAL ABSOLUTA PARA QUE O BANCO REQUERIDO SE ABSTENHA DE APRESENTAR OS DOCUMENTOS SOLICITADOS EM MOMENTO FUTURO. TEMÁTICA QUE NÃO FOI ABORDADA NO JUÍZO DE ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. INOVAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A parte agravante demonstrou, nas razões do recurso especial as razões da apontada vulneração dos artigos que indica como violados, sendo possível compreender a controvérsia, não sendo caso de aplicação da Súmula 284/STF. Recurso conhecido em juízo de retratação. 2. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do art. 1.022 do CPC/2015. Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente. 3. "
A pretensão não deduzida na petição inicial não pode ser analisada no julgamento da apelação por constituir evidente inovação da lide em sede recursal, em completa afronta ao princípio do contraditório
" ( REsp 1666108/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 25/03/2021) 4. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão ora agravada e negar provimento ao agravo em recurso especial. (STJ - AgInt no AREsp: 1690744 SC 2020/0087184-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 22/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2022)

Isso posto, ACOLHO a preliminar de inovação recursal para NÃO CONHECER do recurso no que tange ao pedido de redução do valor da multa aplicada.

VOTO

MÉRITO

Consoante relatado,
t
rata-se de
r
ecurso de apelação interposto
por

ZTE DO BRASIL, INDUSTRIA, COMÉRCIO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.
em face da r. sentença de ID
6413552
, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais
de Vitória,
nos autos dos embargos à execução fiscal ajuizados em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, que
julgou
improcedentes os pedidos iniciais,
extinguindo o processo
, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I do CPC.

Nas razões recursais apresentadas no ID
6413556
, em resumo, o apelante alega que: (
i)
a

origem da execução vem de um processo administrativo junto ao PROCON municipal, em que houve acordo (extrajudicial) entre o consumidor e as fornecedoras, todavia diante de um suposto descumprimento do acordo, o PROCON se entendeu equivocadamente como competente para julgar a questão; (ii) o acordo celebrado com o consumidor implica em novação e, portanto, no nascimento de nova obrigação, assegurada pelo Direito Civil e não pelo Código de Defesa do Consumidor, diante da inexistência de relação de consumo no cumprimento de título executivo e afeita à tutela do Poder Judiciário, não do PROCON, ou seja, na medida em que se entabulou um acordo, foi outorgado ao consumidor um título executivo, que se eventualmente descumprido, poderia ser executado no Poder Judiciário; (iii)
n
o caso dos autos, o único critério utilizado para a realização da dosimetria da pena foi o arbitramento do faturamento da Apelante, realizado unilateralmente pelo Procon, sem base documental,
havendo
ofensa ao princípio da motivação, cuja necessidade de observância está contida no artigo 2º, caput, e incisos I, VI, VII, VIII e no art. 50, ambos da Lei Federal nº 9.784/1999
e, por fim, que

(iv)
subsidiariamente, deve ser reduzido o valor da multa administrativa para patamares proporcionais e razoáveis, visto que completamente deslocada da suposta vantagem auferida.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente apelo.

Contrarrazões no ID 8218215 na qual pugna o recorrido, inicialmente, pelo não conhecimento do recurso diante da ausência de dialeticidade
e
manifesta
inovação recursal quanto ao pedido de redução da multa aplicada.

Sucessivamente, n
o mérito, defende o
desprovimento do recurso
.

P
ois bem
.

Ao que se depreende, o caso dos autos não é de aplicação de sanção pelo Procon em razão de descumprimento de acordo firmado entre a embargante e o consumidor, mas sim de aplicação de multa pelo órgão de proteção em virtude da violação aos artigos 18, 19 e 20 do CDC, uma vez que o fornecedor deixou de sanar os vícios apresentados pelo produto adquirido pelo consumidor FRANCISCO
DAS CHAGAS BEZERRA
, mesmo estando dentro do prazo de vigência da garantia.

Desse modo, não há que se falar em ausência de legitimidade do Procon Municipal em razão de seu poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) para cominar multas relacionadas à transgressão ao Código de Defesa do Consumidor:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA APLICADA PELO PROCON. LEGITIMIDADE DO PROCON. LEGALIDADE DA MULTA. ATO ADMINISTRATIVO MANTIDO. 1.
Os órgãos de defesa do consumidor estão legitimados a instaurar procedimentos administrativos com o fim de apurar eventuais descumprimentos das regras consumeristas, aplicando, se for o caso, as devidas sanções aos fornecedores de produtos e serviços, à luz dos artigos 55, parágrafo 1º, e 56 da Lei 8.078/1990, protetiva dos direitos do consumidor, e 5º, caput, do Decreto federal 2.181/1997, inclusive a pena de multa
. 2. Havendo reclamação ao Procon e constatada a plena observância ao devido processo administrativo, cabível a aplicação de multa fixada dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade ante a infração à norma de proteção ao consumidor. Ilegítima seria a anulação de ato administrativo, pelo Poder Judiciário, quando respeitadas as garantias do contraditório e ampla defesa, devendo somente declarar eventual nulidade quando demonstrada cabalmente sua ilegalidade. APELAÇÃO CÍVEL IMPROVIDA. (TJ-GO - Apela&ccedil;&atilde;o (CPC): 00180163920178090051, Relator: ORLOFF NEVES ROCHA, Data de Julgamento: 22/07/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 22/07/2019)

Dessa maneira, deve ser mantida hígida a multa administrativa aplicada, e, por via de consequência, a CDA em execução nos autos em apenso.

Ato contínuo, quanto
à

suposta utilização única do faturamento da empresa apelante para arbitramento do valor da multa administrativa, igualmente na assiste razão à recorrente.

Da análise da decisão administrativa que aplicou a sanção, observa-se que foram
devidamente avaliados e aplicados os critérios insculpidos no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, regulamentado pelo Decreto do Município de Vitória nº 11.738/2003, em seus artigos 36 a 44, quais sejam: gravidade da infração, as relações de consumo, a vantagem auferida com o ato infracional e a condição econômica do fornecedor. Confira-se
trechos da decisão administrativa
(ID 6413281
)
:

“
(...
) a gravidade cometida pela reclamada foi classificada de acordo com a sua natureza e potencial ofensivo no item 3 do grupo II do anexo único do Decreto Municipal nº 11.738/03 (...)”.

“
(...) verifica-se que a vantagem auferida com a prática do ato infrativo foi de caráter individual (Dec. Munic. 11.738/03, art. 38, ‘d’) (...)”.

“
Em relação à condição econômica do infrator, conforme artigo 39 do Dec. Munic. 11.738/03, será auferida por meio de sua receita mensal média. Considerando a falta de informações prestadas pela empresa reclamada acerca do seu faturamento bruto anual, arbitro o valor de R$3.000.000,00 (três milhões de reais) como faturamento bruto mensal relativo ao exercício de 2012”.

“
Considerando que não há fator atenuante conforme artigo 25 do Decreto Federal 2.181/97”.

“
Considerando que há os fatores agravantes descritos nos incisos I (ser o infrator reincidente) e IV (deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar a providências para evitar ou mitigar suas consequências) do art. 26 do Decreto Federal 2.181/97.

Isso posto, não há que se falar em não apreciação de todos os critérios para arbitramento da multa administrativa arbitrada pelo Procon, merecendo ser mantida incólume a r. sentença proferida.

Firme em tais razões,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso interposto e, na parte conhecida,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença proferida.

Nos termos do art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos para
12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER PARCIALMENTE do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.