Tribunal: TJES
Processo: 5009163-76.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LC 190/2022. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração interpostos contra acórdão que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto em face do Estado do Espírito Santo, mantendo incólume a sentença proferida. A embargante alega omissão do acórdão quanto à necessidade de lei complementar para regulamentar o ICMS/DIFAL, com base na LC 190/2022, e a incompetência do Estado para instituir o tributo antes da vigência da referida norma. Requer o prequestionamento de dispositivos constitucionais e legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto à regulamentação do ICMS/DIFAL pela LC 190/2022 e (ii) determinar se a pretensão da embargante configura tentativa de rediscussão da matéria já decidida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Embargos de declaração, conforme o art. 1.022 do CPC, possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

No caso, embora a embargante alegue omissão, o acórdão embargado analisou detalhadamente a questão da regulamentação do ICMS/DIFAL pela LC 190/2022, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 7070, 7078 e 7066, que reconheceram a constitucionalidade da cobrança do DIFAL após o prazo de noventa dias a partir da publicação da LC 190/2022.

A pretensão da embargante consiste, em verdade, na rediscussão da matéria já devidamente analisada e decidida, o que é incabível em sede de embargos de declaração, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O prequestionamento está atendido, uma vez que o acórdão se manifestou expressamente sobre os dispositivos apontados pela embargante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

Embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir matéria já decidida, exceto nas hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.

A regulamentação do ICMS/DIFAL pela LC 190/2022 respeita o prazo de noventa dias previsto para a sua cobrança, conforme entendimento do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 146, III, 150, III, "b" e "c", 155, § 2º, VII e XII; CTN, arts. 165, I, e 168; LC 87/1996, com redação alterada pela LC 190/2022; LC 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs nºs 7070, 7078, 7066; STJ, EDcl-AgInt-MS 28.216, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 24/11/2022; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1131270/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 13/06/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009163-76.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA DE ALIMENTOS UNIAVES e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LC 190/2022. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração interpostos contra acórdão que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto em face do Estado do Espírito Santo, mantendo incólume a sentença proferida. A embargante alega omissão do acórdão quanto à necessidade de lei complementar para regulamentar o ICMS/DIFAL, com base na LC 190/2022, e a incompetência do Estado para instituir o tributo antes da vigência da referida norma. Requer o prequestionamento de dispositivos constitucionais e legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto à regulamentação do ICMS/DIFAL pela LC 190/2022 e (ii) determinar se a pretensão da embargante configura tentativa de rediscussão da matéria já decidida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Embargos de declaração, conforme o art. 1.022 do CPC, possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

No caso, embora a embargante alegue omissão, o acórdão embargado analisou detalhadamente a questão da regulamentação do ICMS/DIFAL pela LC 190/2022, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 7070, 7078 e 7066, que reconheceram a constitucionalidade da cobrança do DIFAL após o prazo de noventa dias a partir da publicação da LC 190/2022.

A pretensão da embargante consiste, em verdade, na rediscussão da matéria já devidamente analisada e decidida, o que é incabível em sede de embargos de declaração, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O prequestionamento está atendido, uma vez que o acórdão se manifestou expressamente sobre os dispositivos apontados pela embargante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

Embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir matéria já decidida, exceto nas hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.

A regulamentação do ICMS/DIFAL pela LC 190/2022 respeita o prazo de noventa dias previsto para a sua cobrança, conforme entendimento do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 146, III, 150, III, "b" e "c", 155, § 2º, VII e XII; CTN, arts. 165, I, e 168; LC 87/1996, com redação alterada pela LC 190/2022; LC 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs nºs 7070, 7078, 7066; STJ, EDcl-AgInt-MS 28.216, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 24/11/2022; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1131270/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 13/06/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuidam os autos de recurso de embargos de declaração interposto por

COMPANHIA DE ALIMENTOS UNIAVES S/A
contra o v. Acórdão de ID 8
947306
, proferido por esta Colenda Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu
e
deu parcial
provimento ao recurso de apelação interposto
em face do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
mantendo incólume a r. sentença proferida
.

Nas razões recursais de ID
9155542
, a embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em
omissão “em relação à necessidade de lei complementar para regulamentar o tributo, conforme estabelece a Constituição Federal e a consequente incompetência do Estado para instituir tributo, bem como quanto aos fundamentos que demonstram que somente com a LC 190/22, o DIFAL cobrado do consumidor final contribuinte foi regulamentado e passou a ser passível de exigência pelos entes-federados”.

R
equer, assim, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios,
bem como o prequestionamento “expresso dos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, 155, §2º incisos VII, VII e XII, todos da CF/88; artigos 165, inciso I e 168, ambos do CTN; artigos 1º e 3º, da Lei Complementar nº 190/22; artigos 4º, §2º, incisos I e II; 11, inciso V, alíneas “a” e “b”, 12, incisos XV e XVI; 13, inciso IX, alíneas “a” e “b”, §3º, §6º, incisos I e II e §7º, todos da Lei Complementar nº 87/96, com a redação alterada pela LC 190/2022 e artigos 6º e 9º, ambos da Lei Kandir”.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do recurso de embargos de declaração interposto e passo a analisar as suas razões.

É
cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Embora apontada a existência do vício de omissão no v. Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e deliberada por este Órgão fracionário. Confira-se:

(...) c
umpre elucidar que as Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do
prazo que os Estados-Membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022
, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

Com efeito, no que concerne à matéria em apreço, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, firmou a compreensão de que “não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que
a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária
”, sendo reconhecida, outrossim, a “constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação” (https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADIs7.0667.070e7.078anterioridadeDifalICMSLOFSPAO.pdf).

Portanto, verifica-se que
a cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-Membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022

O
bserva-se, assim, que não há que se falar em qualquer omissão no Acórdão proferido por esta Colenda Câmara, uma vez que houve a devida apreciação da regulamentação do DIFAL por lei complementar, no caso, LC 190/2022.

Desse modo
, é certo que o embargante, inconformado com o resultado do julgamento do apelo interposto, pretende tão somente a rediscussão da matéria expressamente decidida, uma vez que inexistente o vício de omissão apontado, não destoando tal conclusão do mais recente e firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1022 do CPC. 2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito
. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgInt-MS 28.216; Proc. 2021/0365418-0; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 3.
A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC
. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1131270/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018).

Por fim,
diante da
manifestação expressa sobre o tema objeto da irresignação recursal, considero que a matéria está toda prequestionada.

Firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume o v. Acórdão embargado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado.

Acompanho o voto de relatoria.