Tribunal: TJES
Processo: 0000260-23.2015.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado; Receptação; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
EMENTA:

APELAÇ
ÕES

CRIMINA
IS
.
HOMICÍDIO
S
QUALIFICADO
S

CONSUMADO E TENTADO.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

REDUÇÃO DA PENA.
PRIMEIRA FASE.

INVIABILIDADE.
FASE INTERMEDIÁRIA.

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE DO RÉU CRISTIANO.
TERCEIRA FASE. ADOÇÃO DE FRAÇÃO
DE
2/3
PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3.
DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE TODO O PROCESSO. R
ECURS
O
S DOS ACUSADOS MYCHELL E DIEGO
DES
PROVIDO
S
.
APELO DO RÉU CRISTIANO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na fase do art. 59, do CP, revela-se correta a negativação da circunstância judicial, em razão da premeditação dos crimes de homicídio qualificado e homicídio qualificado tentando. Precedente do STJ.

2. A vetorial “conduta social” também merece ser negativada, já que os acusados possuem envolvimento com o tráfico de drogas, o que indica o maior desvalor de seus comportamentos, perante a comunidade.

3. É plenamente possível, em casos de pluralidade de qualificadoras, a utilização de uma delas para qualificar o delito de homicídio e a outra, como circunstância judicial negativa, na fase do art. 59, do CP.

4. Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração, na primeira fase dosimétrica, sendo um exercício de discricionariedade do Magistrado. Precedente do STJ.

5. Na segunda fase, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade (art. 65, inciso I, do CP), em favor do acusado CRISTIANO.

6. Na terceira fase, verifica-se que o
iter criminis
foi percorrido com a máxima intensidade, uma vez que o homicídio somente não se consumou, pois a vítima, embora ferida, conseguiu fugir, sendo atendido em um hospital, o que torna inviável a aplicação da fração máxima de 2/3, pela tentativa (art. 14, inciso II, do CP).

7. O réu MYCHELL também planejou os crimes e foi o responsável pelo fornecimento das armas, de modo que sua atuação foi fundamental para prática dos delitos, circunstâncias que refletem especial gravidade, de modo que não é possível a incidência da fração de 1/3 (um terço), referente a causa de diminuição de pena, pela menor participação (art. 29, § 1º, do CP).

8. Inaplicável o princípio da consunção, quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo (art. 14, da Lei nº 10.826/03), haja vista que os jurados entenderam, que não houve a sua vinculação com os delitos de homicídios, pois o acusado MYCHELL portava as armas de fogo, antes e depois dos crimes, tratando-se de condutas autônomas.

9. Compete ao Juízo da Execução Penal a análise do pedido de concessão da justiça gratuita, com isenção das custas e despesas processuais.

10. Os apelantes permaneceram presos durante todo o processo, e não houve alteração na circunstância fática, motivo pelo qual, não se justifica a concessão da liberdade, após a condenação.

11
.
Recursos dos réus MYCHELL e DIEGO desprovidos, e apelo do acusado CRISTIANO, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000260-23.2015.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRISTIANO DE CRISTO LOPES e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇ
ÕES

CRIMINA
IS
.
HOMICÍDIO
S
QUALIFICADO
S

CONSUMADO E TENTADO.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

REDUÇÃO DA PENA.
PRIMEIRA FASE.

INVIABILIDADE.
FASE INTERMEDIÁRIA.

RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE DO RÉU CRISTIANO.
TERCEIRA FASE. ADOÇÃO DE FRAÇÃO
DE
2/3
PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3.
DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE TODO O PROCESSO. R
ECURS
O
S DOS ACUSADOS MYCHELL E DIEGO
DES
PROVIDO
S
.
APELO DO RÉU CRISTIANO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na fase do art. 59, do CP, revela-se correta a negativação da circunstância judicial, em razão da premeditação dos crimes de homicídio qualificado e homicídio qualificado tentando. Precedente do STJ.

2. A vetorial “conduta social” também merece ser negativada, já que os acusados possuem envolvimento com o tráfico de drogas, o que indica o maior desvalor de seus comportamentos, perante a comunidade.

3. É plenamente possível, em casos de pluralidade de qualificadoras, a utilização de uma delas para qualificar o delito de homicídio e a outra, como circunstância judicial negativa, na fase do art. 59, do CP.

4. Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração, na primeira fase dosimétrica, sendo um exercício de discricionariedade do Magistrado. Precedente do STJ.

5. Na segunda fase, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade (art. 65, inciso I, do CP), em favor do acusado CRISTIANO.

6. Na terceira fase, verifica-se que o
iter criminis
foi percorrido com a máxima intensidade, uma vez que o homicídio somente não se consumou, pois a vítima, embora ferida, conseguiu fugir, sendo atendido em um hospital, o que torna inviável a aplicação da fração máxima de 2/3, pela tentativa (art. 14, inciso II, do CP).

7. O réu MYCHELL também planejou os crimes e foi o responsável pelo fornecimento das armas, de modo que sua atuação foi fundamental para prática dos delitos, circunstâncias que refletem especial gravidade, de modo que não é possível a incidência da fração de 1/3 (um terço), referente a causa de diminuição de pena, pela menor participação (art. 29, § 1º, do CP).

8. Inaplicável o princípio da consunção, quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo (art. 14, da Lei nº 10.826/03), haja vista que os jurados entenderam, que não houve a sua vinculação com os delitos de homicídios, pois o acusado MYCHELL portava as armas de fogo, antes e depois dos crimes, tratando-se de condutas autônomas.

9. Compete ao Juízo da Execução Penal a análise do pedido de concessão da justiça gratuita, com isenção das custas e despesas processuais.

10. Os apelantes permaneceram presos durante todo o processo, e não houve alteração na circunstância fática, motivo pelo qual, não se justifica a concessão da liberdade, após a condenação.

11
.
Recursos dos réus MYCHELL e DIEGO desprovidos, e apelo do acusado CRISTIANO, parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do acusado CRISTIANO DE CRISTO LOPES e, por igual votação, negar provimento aos recursos dos réus MYCHELL LORENZONI e DIEGO DE SOUZA LIMA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000260-23.2015.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CRISTIANO DE CRISTO LOPES, MYCHELL LORENZONI, DIEGO DE SOUZA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HILTON MIRANDA ROCHA SOBRINHO - ES6848
Advogado do(a) APELANTE: NAYARA GESSYKA BARBOSA PLANTIKOW - ES34667-A

VOTO

Cuidam-se de recursos de apelação, interpostos por
CRISTIANO DE CRISTO LOPES, MYCHELL LORENZONI
e
DIEGO DE SOUZA LIMA
,
contra a r. sentença (fls. 764/771 e fls. 884/891), proferida pelo MM. Juiz de Direito Presidente do Tribunal do Júri, da 4ª Vara Criminal de Cariacica-ES que, em conformidade com a decisão do Conselho de Sentença, condenou o primeiro pela prática dos crimes de homicídio qualificado, por motivo torpe e recurso que impossibilitou a defesa da vítima (art. 121, §2º, incisos I e IV, do CP) e homicídio qualificado tentado (art. 121, §2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, do CP), em concurso material (art. 69, do CP), à pena de 29 (vinte e nove) anos de reclusão, em regime fechado.

O réu MYCHELL, também foi condenado pelos mesmos crimes, com o reconhecimento da causa de diminuição de pena, pela menor participação (art. 29, § 1º, do CP), bem como pela prática do delito de porte ilegal de arma de fogo (art. 14, da Lei nº 10.826/03), em concurso material (art. 69, do CP), às penas de 23 (vinte e três) anos de reclusão, em regime fechado, e 60 (sessenta) dias-multa.

Por sua vez, o acusado DIEGO foi condenado somente pelo crime de homicídio qualificado, por motivo torpe e recurso que impossibilitou a defesa da vítima (art. 121, §2º, incisos I e IV, do CP), à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em regime fechado.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 25 de dezembro de 2014, no bairro Itapemirim, Cariacica/ES, os denunciados CRISTIANO e DIEGO, previamente ajustados entre si e com dolo de matar, efetuaram disparos de arma de fogo contra a vítima HÉLIO HENRIQUE GONÇALVES, sendo causa eficiente de sua morte.

Relata a peça acusatória que, na mesma manhã, o denunciado CRISTIANO, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima JOÃO MARCOS SENA DA SILVA, que conseguiu fugir e sobreviver, pois foi socorrido em unidade hospitalar de Vila Velha-ES.

Descreve ainda a denúncia, que o réu MYCHELL auxiliou os denunciados CRISTIANO e DIEGO, nos dois crimes, pois no dia anterior aos fatos, providenciou as armas de fogo utilizadas nos delitos, sabendo que a intenção era matar os ofendidos, já que portava o armamento, há aproximadamente 06 (seis) meses.

Além disso, consta que os crimes foram praticados por motivo torpe (vingança), uma vez que a vítima sobrevivente JOÃO MARCOS teria atentado anteriormente contra a vida do acusado CRISTIANO, pois este teria furtado 01 (um) quilo de droga.

A denúncia também relata a incidência da qualificadora do recurso que dificultou a defesa das vítimas (surpresa), uma vez que o ofendido HÉLIO HENRIQUE foi morto, enquanto dormia em sua residência, e a outra vítima, JOÃO MARCOS, foi surpreendida na rua, com disparos de arma de fogo, efetuados pelo acusado CRISTIANO, no entanto, conseguiu fugir e foi socorrida no hospital.

Registro que as defesas não questionam a materialidade e a autoria dos crimes de homicídio qualificado e homicídio qualificado tentado. Passo, então, a análise dos pedidos.

Quanto
ao pedido
formulado pela defesa do acusado CRISTIANO,
de redução das penas-base
, fixadas em 19 (dezenove) anos de reclusão para ambos os crimes, tenho que a pretensão defensiva não merece prosperar.

Isto porque, reputo correta a negativação da baliza “culpabilidade”, em razão da premeditação dos crimes de homicídio qualificado e homicídio qualificado tentado, o que justifica a exasperação da reprimenda, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no AREsp n. 2.312.848/PB,
relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro
, Sexta Turma,
julgado em 30/11/2023
, DJe de 5/12/2023.

De igual modo, a vetorial “conduta social” também merece ser negativada, uma que o acusado possui envolvimento com o tráfico de drogas, sendo apontando como uma das lideranças do grupo criminoso, o que indica o maior desvalor de seu comportamento, perante a comunidade.

No que se refere ao vetor “circunstâncias”, tenho que deve ser mantida a sua desvaloração, já que é plenamente possível, em casos de pluralidade de qualificadoras, a utilização de uma delas para qualificar o delito de homicídio (motivo torpe) e a outra (recurso que impossibilitou a defesa da vítima), como circunstância judicial negativa, na fase do art. 59, do CP.

Em relação a baliza “comportamento da vítima”, verifico que o Magistrado não procedeu com a sua negativação, de modo que a pretensão da defesa já foi alcançada na sentença.

Na segunda fase da dosimetria de ambos os crimes, tenho que razão assiste à defesa,
já que o acusado CRISTIANO era menor de 21 (vinte um) anos de idade, à época dos fatos criminosos, devendo incidir a atenuante da menoridade (art. 65, inciso I, do CP).

Assim, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto) de redução, as penas intermediárias, tanto para o crime de homicídio qualificado, como para o homicídio qualificado tentado, devem ser estabelecidas em 15 (quinze) anos e 10 (dez) meses, de reclusão.

Na terceira fase, a defesa requer, para o delito de homicídio qualificado tentado, a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) de redução, prevista no art. 14, inciso II, do CP.

No entanto, vislumbro que o
iter criminis
foi percorrido com a máxima intensidade, uma vez que o homicídio somente não se consumou, pois a vítima JOÃO MARCOS, embora ferida, conseguiu fugir, sendo atendida em um hospital de Vila Velha-ES, o que torna inviável a redução, na fração máxima.

Neste ínterim, inexistindo outras causas de diminuição ou aumento, na terceira fase, tenho que a pena para o crime de homicídio qualificado tentando deve ser fixada em 15 (quinze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e para o delito de homicídio qualificado tentado, em 08 (oito) anos de reclusão.

Considerando a existência de concurso material (art. 69, do CP), a reprimenda do réu CRISTIANO deve ser concretizada, definitivamente, em 23 (vinte e três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantido o regime fechado.

Indo adiante, em análise ao recurso do acusado MYCHELL, verifico que a defesa requer, na primeira fase dosimétrica, a diminuição das penas-base, dos crimes de homicídio qualificado e homicídio qualificado tentado, para o mínimo legal.

No entanto, reputo correta a fixação das penas-bases em 17 (dezessete) anos de reclusão, uma vez que desvaloradas as balizas “culpabilidade”, “conduta social” e “circunstâncias”, pelos mesmos motivos já elencados, quando da análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do corréu CRISTIANO, sendo desnecessária a sua repetição.

De igual modo, também entendo como inviável a aplicação da fração máxima
de 2/3 (dois terços),
pela tentativa do homicídio qualificado (art. 14, inciso II, do CP)
, tendo em vista os fundamentos já delineados neste voto, quando do enfrentamento do recurso do corréu CRISTIANO.

Requer ainda a defesa do acusado
MYCHELL,
que seja reconhecida a
fração
máxima
de 1/3 (um terço),
referente a causa de diminuição de pena, pela menor participação (art. 29, § 1º, do CP), em ambos os crimes de homicídio.

No entanto, a diminuição procedida pelo Magistrado, equivalente a pouco mais de 1/6 (um sexto), revela-se correta, haja vista que o réu também planejou os crimes e foi o responsável pelo fornecimento das armas, de modo que sua atuação foi fundamental para prática dos delitos, circunstâncias que refletem especial gravidade, e justificam a aplicação da referida fração.

No que refere ao pleito de
absolviçã
o
,
quanto
ao delito de
porte ilegal de arma de fogo (art. 14, da Lei nº 10.826/03),
tenho como inviável o acolhimento da pretensão defensiva, uma vez que é inaplicável o princípio da consunção no caso dos autos, haja vista que os jurados entenderam, que não houve a sua vinculação com os delitos de homicídios, pois o acusado portava as armas de fogo, antes e depois dos crimes, tratando-se de condutas autônomas.

Sobre o tema, destaco o seguinte entendimento do STJ:

“(...) 1.
A absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo delito de homicídio pressupõe que as condutas tenham sido praticadas em um mesmo contexto fático, guardando entre si uma relação de dependência ou de subordinação. Desse modo, o porte da arma de fogo deve ter como fim exclusivo a prática do crime de homicídio para ser absorvido como ante factum impunível. Ausente essa vinculação com o crime fim, não há falar em consunção
, havendo, pois, crime autônomo de porte ou posse de arma de fogo.

2. Somente é possível a aplicação do princípio da consunção quando o acórdão recorrido descreve, suficientemente, a situação fática que demonstra a presença dos seus requisitos.
Na hipótese, a conclusão das instâncias ordinárias - soberanas na análise do acervo fático-probatório dos autos - foi no sentido de que as condutas de porte ilegal de arma de fogo e de homicídio qualificado foram independentes, não se aplicando ao caso o princípio da consunção
.(...)” (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 807.595/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Em relação ao pedido de
concessão da justiça gratuita
, com isenção das custas e despesas processuais, tenho que compete ao Juízo da Execução Penal a sua análise.

P
rosseguindo, a

defesa do acusado DIEGO,
requer a
fixação da pena-base
, do crime de homicídio qualificado, no mínimo legal.

Todavia, entendo que, na primeira fase dosimétrica, a baliza “culpabilidade” merece desvalor, pois o crime foi praticado, aproveitando-se da facilidade da data, que era dia de Natal (25/12/2014), e do horário, logo pela manhã, quando a vítima HÉLIO ainda dormia, ao ser alvejado e morto, a revelar a maior reprovabilidade da conduta do réu.

Por sua vez, a vetorial “motivos” também foi corretamente negativada, pois havendo mais de uma qualificadora, uma delas é utilizada para qualificar o crime de homicídio (recurso que dificultou a defesa da vítima), enquanto a outra (motivo torpe) pode ser utilizada na fase do art. 59, do CP, para exasperar a pena-base.

Da mesma forma, entendo que deve ser mantida a negativação da baliza “circunstâncias”, em razão da premeditação do crime de homicídio.

R
equer ainda a defesa do acusado DIEGO, que seja aplicada, na primeira fase da dosimetria,
a fração de 1/8
(um oitavo), sobre a pena mínima.

No entanto, pacífico o entendimento do STJ de que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração, sendo um exercício de discricionariedade vinculada do Magistrado, conforme o seguinte julgado:

“(...) 1. A teor da jurisprudência desta Corte, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, onde se deve observar não só os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, mas também o da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime. Assim, faz parte do juízo discricionário do julgador indicar o aumento da pena em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, não estando obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou, até mesmo, outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório. (...)” (grifo nosso)

(AgRg no AREsp n. 2.284.634/DF,
relator Ministro Sebastião Reis Júnior
, Sexta Turma,
julgado em 15/8/2023
, DJe de 21/8/2023.)

P
or fim,
no que se refere
ao
pedido de
reconhecimento do direito de recorrer em liberdade
,
verifico que
os

apelante
s
permanece
ram
pres
os
durante todo o processo, e não houve alteração na circunstância fática, motivo pelo qual, não se justifica a
concessão da liberdade,
após a condenação.

Pelo exposto, na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça (id 6841596),
NEGO
PROVIMENTO
aos recursos dos réus

MYCHELL LORENZONI
e
DIEGO DE SOUZA LIMA,
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do acusado
CRISTIANO DE CRISTO LOPES,
para reduzir a sua pena, fixando-a, definitivamente, na forma do art. 69, do CP, em
23 (vinte e três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantido o regime fechado.

Mantenho, ainda, os demais termos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator, para negar provimento aos recursos dos réus
MYCHELL LORENZONI e DIEGO DE SOUZA LIMA, e dar parcial provimento ao apelo de CRISTIANO DE CRISTO LOPES.