Tribunal: TJES
Processo: 0005316-50.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005316-50.2020.8.08.0048

APELANTE: RHOFFMAN DE SOUZA GOMES

Advogados do(a) APELANTE: THIAGO PETRONETTO NASCIMENTO - ES20337-A, ALINNE MIRIANNE VICENTE PEREIRA - ES28737

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90).
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA -

PRELIMINAR NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA – MATÉRIA AFETA A ESFERA CÍVEL – ABSOLVIÇÃO - CRÉDITO TRIBUTÁRIO
– PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INDENE DE DÚVIDAS.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. Prejudicial de mérito. Depois da edição e vigência da Lei n. 12.234/2010, houve a vedação ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena concreta entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Assim, considerando que o crédito tributário fora constituído após a vigência da Lei nº 12.234/10, aplica-se a vedação de termo inicial anterior à denúncia para fins de verificação do prazo prescricional.

2. Preliminar. Nulidade do lançamento do crédito tributário. A ação penal não é a via adequada para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, pois o juízo criminal não detém competência para anular o lançamento definitivo do crédito tributário, hígido para demonstrar a materialidade da sonegação fiscal enquanto não for revisado pela Administração ou por meio de ação cível ou mandado de segurança.

3. Mérito. Os crimes previstos no art. 1º, da Lei nº 8.137/90 não exigem dolo específico para a sua realização, bastando a vontade do agente de suprimir ou reduzir o tributo. O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos

4. A Lei n.º 10.684/2003, dispõe, em seu art. 9º, que a inclusão no regime de parcelamento enseja a suspensão da pretensão punitiva do Estado. Todavia, não estando demonstrada a inclusão do débito tributário no programa de parcelamento, tampouco a quitação dos valores, como ocorre na hipótese, torna-se impossível a suspensão da pretensão punitiva estatal, ou a extinção da punibilidade.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005316-50.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RHOFFMAN DE SOUZA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005316-50.2020.8.08.0048

APELANTE: RHOFFMAN DE SOUZA GOMES

Advogados do(a) APELANTE: THIAGO PETRONETTO NASCIMENTO - ES20337-A, ALINNE MIRIANNE VICENTE PEREIRA - ES28737

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90).
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA -

PRELIMINAR NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA – MATÉRIA AFETA A ESFERA CÍVEL – ABSOLVIÇÃO - CRÉDITO TRIBUTÁRIO
– PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INDENE DE DÚVIDAS.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. Prejudicial de mérito. Depois da edição e vigência da Lei n. 12.234/2010, houve a vedação ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena concreta entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Assim, considerando que o crédito tributário fora constituído após a vigência da Lei nº 12.234/10, aplica-se a vedação de termo inicial anterior à denúncia para fins de verificação do prazo prescricional.

2. Preliminar. Nulidade do lançamento do crédito tributário. A ação penal não é a via adequada para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, pois o juízo criminal não detém competência para anular o lançamento definitivo do crédito tributário, hígido para demonstrar a materialidade da sonegação fiscal enquanto não for revisado pela Administração ou por meio de ação cível ou mandado de segurança.

3. Mérito. Os crimes previstos no art. 1º, da Lei nº 8.137/90 não exigem dolo específico para a sua realização, bastando a vontade do agente de suprimir ou reduzir o tributo. O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos

4. A Lei n.º 10.684/2003, dispõe, em seu art. 9º, que a inclusão no regime de parcelamento enseja a suspensão da pretensão punitiva do Estado. Todavia, não estando demonstrada a inclusão do débito tributário no programa de parcelamento, tampouco a quitação dos valores, como ocorre na hipótese, torna-se impossível a suspensão da pretensão punitiva estatal, ou a extinção da punibilidade.

5. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005316-50.2020.8.08.0048

APELANTE: RHOFFMAN DE SOUZA GOMES

Advogados do(a) APELANTE: THIAGO PETRONETTO NASCIMENTO - ES20337-A, ALINNE MIRIANNE VICENTE PEREIRA - ES28737

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
RHOFFMAN DE SOUZA GOMES

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES (Id. 4243584, pp. 133/136), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei n° 8.137/1990, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Emerge da Denúncia que o apelante, sócio proprietário e administrador da Empresa Rhoffman de Souza Gomes ME, inscrita no CNPJ sob nº 11.384.478/0001-89, com domicílio fiscal na Rua dos Cravos, nº 77, Bairro Feu Rosa, Município de Serra/ES, suprimiu tributos, mediante a omissão de informações à autoridade fazendária.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de sonegação fiscal.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise d
as teses defensivas.

1)
PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO

A defesa menciona que o apelante foi condenado à pena de 02 (dois) anos de reclusão, sendo a sentença publicada no ano de 2022.

Argumenta que o fato gerador do crime ocorreu em janeiro de 2014, sendo a denúncia ofertada, apenas, no ano de 2020, de modo que entre tal lapso temporal transcorreram mais de 04 (quatro) anos, que é o prazo prescricional previsto no art. 109, inciso V, do Código Penal.

Adianto que o apelante parte de premissa equivocada, na medida em que é cediço que, nos crimes tributários, a consumação ocorre quando da constituição do crédito tributário, razão pela qual o transcurso do prazo prescricional somente se inicia com a ocorrência desse evento, sendo essa a inteligência da Súmula nº 24 do Supremo Tribunal Federal
1

Na hipótese, os fatos tratados no presente feito ocorreram entre fevereiro de 2010 e janeiro de 2014, sendo que a Receita Estadual, por meio do Auto de Infração nº 5.006.174-4, efetuou o lançamento do crédito tributário referente ao ICMS em

31.7.2014
, sendo a peça acusatória recebida em
21.5.2020
.

Por oportuno, rememoro que, depois da edição e vigência da Lei n. 12.234/2010, houve a vedação ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva,
com base na pena concreta
entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Assim, considerando que o crédito tributário fora constituído após a vigência da Lei nº 12.234/10, aplica-se a vedação de termo inicial anterior à denúncia para fins de verificação do prazo prescricional.

Nessa ordem de ideias, não se constata a prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia, tampouco entre o recebimento da denúncia
(21.5.2020)
e a publicação da sentença, que se operou em
03.3.2022
.

Por tais razões, não acolho a prejudicial de mérito suscitada.

2.
NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO –
DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Aduz a defesa que
“existem créditos tributários declarados no lançamento de crédito as fls. 141, e que incorporam o título de crédito que a época do lançamento do crédito tributário estavam decaídos o direito, levando em consideração a data de 14 de março de 2018 os créditos tributários da data de fevereiro de 2010 até dezembro de 2012 estavam decaídos e não poderiam incorporar os cálculos de lançamento tributário” (sic)
.

Argumenta, ainda, que
“
a constituição de crédito tributário decaído onerou o fato do autor poder arcar com o pagamento dos encargos e ter extinta a sua punibilidade, gerando nulidade do lançamento tributário, e, consequentemente, nulidade de todos os atos judiciais praticados desde o recebimento da denúncia.”

Todavia, não procede o argumento apresentado pela defesa.

Consoante declinou a Representação Fiscal para Fins Penais (Auto de Infração nº 5.006.174-4), o apelante
“deixou de emitir documento fiscal no período de fevereiro de 20
1
0 a janeiro de 2014, apurado mediante a verificação de omissão de receita constatada com base na diferença tributável correspondente aos valores relativos
às
operações (ou prestações) efetuadas pela empresa e informados pelas administradoras de cartões (de crédito e de débito) e os valores de receita apurados em DAS
N/
PGDAS-D
/DI
EF"
.

A defesa tenta incutir a tese de que havia crédito tributário acobertado pela decadência, os quais foram indevidamente lançados, dificultando o pagamento pelo apelante e o correspondente inadimplemento.

Na linha do Parecer da D. Procuradoria de Justiça, o ICMS é um imposto cujo lançamento opera-se por homologação, de modo que o prazo decadencial é regido pelo disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional,
in verbis:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. – nosso grifo.

Deste modo, o prazo para que a Receita Estadual faça o lançamento é, em regra, de 05 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador.

Na situação em análise, verifica-se que os fatos tratados no presente feito ocorreram entre fevereiro de 2010 e janeiro de 2014, sendo que a Receita Estadual, por meio do Auto de Infração nº 5.006.174-4, realizou o lançamento do crédito tributário referente ao ICMS em 31/7/2014, antes, portanto, do prazo legal de 05 (cinco) anos, motivo pelo qual não há que se falar em decadência ou nulidade do lançamento tributário.

Ademais, trata-se de teses que deveriam ter sido suscitadas no procedimento administrativo fiscal. Afinal, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a ação penal não é a via adequada para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, pois o juízo criminal não detém competência para anular o lançamento definitivo do crédito tributário, hígido para demonstrar a materialidade da sonegação fiscal enquanto não for revisado pela Administração ou por meio de ação cível ou mandado de segurança. (AgRg no AREsp 135.952/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016).”

Diante das considerações expendidas, afasto a preliminar suscitada pela defesa.

3.
MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE E
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA EXISTÊNCIA DE
PARCELAMENTO
DO DÉBITO TRIBUTÁRIO

No mérito, a defesa requer a absolvição por atipicidade da conduta do apelante que, apenas, deixou de recolher o ICMS, após ter feito corretamente todas as anotações de estilo.

Subsidiariamente, pleiteia a absolvição do apelante em razão do parcelamento do débito tributário, o qual obsta a pretensão punitiva. Por fim, requer o redimensionamento da pena para o mínimo legal.

Rememoro que, nos termos da denúncia, o apelante, sócio proprietário e administrador da Empresa Rhoffman de Souza Gomes ME, inscrita no CNPJ sob nº 11.384.478/0001-89, com domicílio fiscal na Rua dos Cravos, nº 77, Bairro Feu Rosa, Município de Serra/ES, suprimiu tributos, mediante a omissão de informações à autoridade fazendária.

Consta no Auto de Infração nº 5.006.174-4 que a empresa do apelante
“deixou de emitir documento fiscal no período de fevereiro de 20
1
0 a janeiro de 2014, apurado mediante a verificação de omissão de receita constatada com base na diferença tributável correspondente aos valores relativos
às
operações (ou prestações) efetuadas pela empresa e informados pelas administradoras de cartões (de crédito e de débito) e os valores de receita apurados em DAS
N/
PGDAS-D
/DI
EF"
.

A mencionada infração gerou um débito que perfez o importe de 48.850,0806 VRTES (imposto + multa), cujo crédito tributário se encontra devidamente constituído, conforme certidão de dívida ativa, cuja inscrição ocorreu na data de 10 de novembro de 2014.

O Laudo de Exame Pericial Contábil registrou que “
a
o confrontar os somatórios dos valores mensais constantes nos relatórios de movimentação financeira com cartões de crédito e de débito, com os somatórios dos valores mensais registrados nas Declarações Anuais do Simples Nacional, juntados ao IP, foi constatada diferença,
a
menor, nos documentos declaratórios ao Simples Nacional,
fato
que sugere a omissão de informação ao fisco.”

Apurou-se, ainda, que o apelante era quem administrava a empresa no período, sendo uníssonas as declarações prestadas pelas testemunhas nesse sentido e a materialidade, por sua vez, foi comprovada por meio do Auto de Infração, pela certidão de dívida ativa e pelo Laudo de Exame Pericial Contábil.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de sonegação fiscal.

O tipo previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, conhecido como “crime de sonegação fiscal”, na sua modalidade prevista no inciso I, possui a seguinte redação:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Trata-se, portanto, de
crime material

(Súmula Vinculante nº 24), que pressupõe a prática de alguma
conduta
de omissão na informação ou
na prestação de
declaração falsa às autoridade
s
fazendárias
,
conjugada
com o resultado de
supressão
ou
redução
de tributo, contribuição social e qualquer acessório,
não se confundindo com o mero inadimplemento tributário,
tampouco com a mera existência de infrações administrativas
.

No caso, verifica-se que o crédito tributário foi constituído através da Certidão de Dívida Ativa nº 05906/2014 (p. 195, apenso), oriunda do Auto de Infração nº 50061744, de sorte que fora demonstrada a materialidade delitiva.

Com efeito, em seu interrogatório prestado perante a autoridade policial, o apelante informou que era o sócio-proprietário da empresa e que tomou ciência do Auto de Infração e possuía conhecimento do valor da dívida com o Fisco Estadual. Informou, também, que chegou a parcelar a dívida, porém não conseguiu arcá-la, sem prejuízo de seu sustento, levando-o a abandoná-la.

Acrescente-se, o testemunho do Auditor Fiscal da Receita Estadual Marcelo Silva Mekdec:

“(...)que entraram em contato com a contadora Rejane que informou que o réu não estava mais exercendo suas atividades no local; que em relação a diferença referente ao auto de infração, intimaram as operadoras de cartão crédito e débito, e elas enviaram os demonstrativos de receitas auferidos pelo contribuinte; que com base das declarações ao fisco efetuaram a comparação entre o que foi declarado e o que foi indicado pelas operadoras de cartão de crédito/débito e verificaram que os valores de faturamento eram superiores ao informado nas declarações do contribuinte ao fisco; que foram ao escritório da contadora mas não a encontraram e o contato foi por telefone e falaram apenas sobre o encerramento da empresa; que não teve contato com o réu; que além dessa falta de imposto existe autos de multa e não por omissão de imposto. DADA A PALAVRA A DEFESA, AS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que a empresa era Feu Rosa na rua dos Cravos; que não se recorda dos valores declarados pelo acusado, mas lembra que fizeram a comparação entre o declarado por ele e pelas operadoras; que a loja tinha um porte pequeno para médio com uma porta de entrada; que a rua tinha comércio e era uma rua movimentada; que perguntaram aos vizinhos e informaram que a loja estava fechada por motivo de doença; que não procurou saber quanto tempo a empresa estava fechada; que não tentou falar com o réu pois pela legislação precisam falar apenas com o contabilista (...)”
(sic)

Deste modo, constata-se que a tipificação delitiva incide em razão da descrição constante do Auto de Infração no sentido de que havia divergências entre as operações de comercialização de mercadorias apontadas pelas operadoras de crédito e as informações que deveriam ser fornecidas pelo apelante ao fisco.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça os crimes previstos no art. 1º, da Lei nº 8.137/90 não exigem dolo específico para a sua realização, bastando a vontade do agente de suprimir ou reduzir o tributo. O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos (ut, AGRG no AREsp n. 1.225.680/PR, Rel. Ministro Joela Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018)

Por fim, a defesa sustenta que houve o parcelamento do crédito tributário e, portanto, encontra-se extinta a punibilidade do apelante, com fundamento na Lei nº 10.694/03.

A Lei n.º 10.684/2003, dispõe, em seu art. 9º, que a inclusão no regime de parcelamento enseja a suspensão da pretensão punitiva do Estado. Todavia, não estando demonstrada a inclusão do débito tributário no programa de parcelamento, tampouco a quitação dos valores, como ocorre na hipótese, torna-se impossível a suspensão da pretensão punitiva estatal, ou a extinção da punibilidade.

Diante dessas considerações, entendo inviável o acolhimento da tese absolutória, tendo em vista que a omissão das operações fiscais fora demonstrada por prova documental e oral (testemunho do AFRE).

Por fim, a defesa requer a fixação da pena definitiva do apelante no mínimo legal, porém não se constata interesse recursal neste tópico, na medida em que a pena já fora fixada no mínimo previsto em lei.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
N
EGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)