Tribunal: TJES
Processo: 5012423-05.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-07-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGA. CADASTRO DE RESERVA. ABERTURA DE NOVO CERTAME NO PRAZO DE VALIDADE COM OFERTA DE NOVAS VAGAS. NOVO CONCURSO EM ANDAMENTO QUANDO EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1.
De acordo com a Súmula n. 15 do STF “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo fôr preenchido sem observância da classificação.” O entendimento sumulado da Suprema Corte garante a nomeação do candidato aprovado apenas quando o cargo for preenchido sem observância da ordem de classificação, o que não corresponde ao caso dos autos, pois o novo concurso previsto no edital 001/2023 foi aberto no final do prazo de validade do certame anterior, sendo esperado que conclua quando já tiver vencido aquele prazo.

2.
O entendimento pacificado pelo STF (TEMA 784) é claro em estabelecer que o direito à nomeação nesses casos requer, além da abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

3.
De acordo com a própria recorrente, o prazo de validade do concurso no qual foi aprovada para o cadastro de reserva expirou em 17-12-2023, ao passo que o concurso inaugurado pelo edital 001/2023 estava apenas se iniciando. Verifica-se, portanto, que a realização do certame regido pelo edital n. 001/2023 ainda tinha um longo caminho a percorrer, sendo certo que sua conclusão não irá ocorrer antes de expirar o prazo de validade do concurso realizado pela agravante. Assim, em tese, não há a possibilidade de que a recorrente venha a ser preterida na ordem de classificação pelos candidatos que vierem a ser aprovados no concurso iniciado em 2023.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012423-05.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ELIANE OLIVEIRA ANDRADE

AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGA. CADASTRO DE RESERVA. ABERTURA DE NOVO CERTAME NO PRAZO DE VALIDADE COM OFERTA DE NOVAS VAGAS. NOVO CONCURSO EM ANDAMENTO QUANDO EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1.
De acordo com a Súmula n. 15 do STF “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo fôr preenchido sem observância da classificação.” O entendimento sumulado da Suprema Corte garante a nomeação do candidato aprovado apenas quando o cargo for preenchido sem observância da ordem de classificação, o que não corresponde ao caso dos autos, pois o novo concurso previsto no edital 001/2023 foi aberto no final do prazo de validade do certame anterior, sendo esperado que conclua quando já tiver vencido aquele prazo.

2.
O entendimento pacificado pelo STF (TEMA 784) é claro em estabelecer que o direito à nomeação nesses casos requer, além da abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

3.
De acordo com a própria recorrente, o prazo de validade do concurso no qual foi aprovada para o cadastro de reserva expirou em 17-12-2023, ao passo que o concurso inaugurado pelo edital 001/2023 estava apenas se iniciando. Verifica-se, portanto, que a realização do certame regido pelo edital n. 001/2023 ainda tinha um longo caminho a percorrer, sendo certo que sua conclusão não irá ocorrer antes de expirar o prazo de validade do concurso realizado pela agravante. Assim, em tese, não há a possibilidade de que a recorrente venha a ser preterida na ordem de classificação pelos candidatos que vierem a ser aprovados no concurso iniciado em 2023.

4
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Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
ELIANE OLIVEIRA ANDRADE
, no qual pretende ver modificada a r. decisão a quo (ID nº 6346677), proferida nos autos da ação ordinária ajuizada pela agravante em desfavor do
MUNICÍPIO DE CARIACICA
e do
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE
, em que foi indeferida a tutela de urgência pleiteada.

Na Decisão de ID 6360885, indeferi o pedido de efeito ativo, mantendo a decisão de primeira instância.

Contrarrazões dos agravados nos IDs 6982771 e 7437102, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ELIANE OLIVEIRA ANDRADE
, no qual pretende ver modificada a r. decisão a quo (ID nº 6346677), proferida nos autos da ação ordinária ajuizada pela agravante em desfavor do
MUNICÍPIO DE CARIACICA
e do
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE
, em que foi indeferida a tutela de urgência pleiteada.

Esclareço, inicialmente, os contornos relevantes do presente feito.

O agravante propôs a presente ação alegando que foi aprovada nas etapas do concurso público para provimento de vagas no cargo de Guarda Municipal do município de Cariacica, conforme Edital nº 001/2020, publicado em 15 de outubro de 2020, faltando para completar ser convocada para o curso de formação como última etapa do certame.

Ocorre que a agravante foi aprovada fora do número de vagas previsto, porquanto o concurso previu 50 vagas e foram convocados os 50 candidatos mais bem classificados para o curso de formação, tendo a agravante permanecido no cadastro de reservas.

Aduz que, não obstante, no dia 18 de agosto de 2023 foi publicado o edital n. 001/2023 prevendo a realização de novo concurso público para o preenchimento de 35 (trinta e cinco) vagas de guarda municipal no município de Cariacica, durante o prazo de validade do concurso anterior.

Com isso, entende a agravante que estaria sendo preterida sua nomeação e que estaria configurada ofensa à súmula vinculante n. 15 do STF e à tese fixada quando do julgamento do tema 784 (RE 837.311) pelo c. STF.

Confirmando o entendimento alcançado quando da análise da tutela de urgência recursal, entendo que a tese da agravante não merece prosperar.

De acordo com a Súmula n. 15 do STF
“Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”

Verifica-se, portanto, que o entendimento sumulado da Suprema Corte garante a nomeação do candidato aprovado apenas quando o cargo for preenchido
sem observância da ordem de classificação
, o que não corresponde ao caso dos autos, pois o novo concurso previsto no edital 001/2023 foi aberto no final do prazo de validade do certame anterior, sendo esperado que conclua quando já tiver vencido aquele prazo.

Da mesma forma, não há que se falar em ofensa à tese fixada no julgamento do Tema 784 (RE 837.311) pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, relembro a tese firmada:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, n
ão gera automaticamente o direito à nomeação
dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edita
l,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No presente caso, não há que se falar em preterição da agravante, pois não há notícias de que algum candidato tenha sido nomeado desrespeitando a ordem de classificação ou de que haja a inequívoca necessidade, demonstrada de forma cabal, de nomeação dos aprovados durante o período de validade do certame.

A agravante argumenta que a abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do concurso anterior, seria suficiente para configurar o seu direito à nomeação.

Todavia, o entendimento pacificado pelo STF é claro em estabelecer que o direito à nomeação nesses casos requer, além da abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Segundo já decidiu o STF
“o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas prevista no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Também o Colendo Superior Tribunal de Justiça já manifestou que
“o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.”
(STJ, AgInt no RMS n. 63.496/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

Cito arestos desta Egrégia Corte de Justiça:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DEFLAGRAÇÃO DE NOVO CONCURSO - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR - NÃO GERA DIREITO OU EXPECTATIVA DE DIREITO A CONCORRENTE ANTERIORMENTE APROVADO - TEMA 784 (RE 837311 - REL MIN. LUIZ FUX). 1.
Tendo a concorrente sido aprovada fora do número de vagas para o concurso prestado e tendo, mesmo assim, a administração pública aberto novo certame, ainda que para o mesmo cargo e dentro do prazo de validade do concurso público em que ficou classificada a apelante, não há que se falar em preterimento de seu direito,
conforme disposto no TEMA 784 (RE 837311 - REL MIN. LUIZ FUX) REPERCUSSÃO GERAL - STF. 2. O concurso público de que participou a recorrente ofertou pelo Edital 001/2015, tão somente 2 vagas para o cargo por ela disputado de "PROFISSIONAL EM FISCALIZAÇÃO/FISCAL DE RENDAS", MAIS FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA, tendo ela sido aprovada e classificada na 4ª colocação do certame. 3. O primeiro colocado no concurso público, dentro de seu prazo de validade, manifestou seu desinteresse e desistência em assumir o posto, fato que, com a reordenação lógica da "fila", coloca a candidata/apelante na 3ª colocação da concorrência, ainda fora do número de vagas disponíveis pelo edital - no cadastro de reservas. 4. Não sendo o caso de preterição arbitrária, o que em qualquer momento restou comprovado de plano e, não sendo admitida pela via do mandado de segurança dilação probatória, outro rumo não há senão aquele que aponta pela manutenção integral da r. sentença objurgada, por todos os seus acertos e fundamentos. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ-ES, Apelação Cível 0005026-19.2020.8.08.0021, Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 05/Sep/2023)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019877-37.2013.8.08.0012 APELANTE: ROSANGELA APARECIDA PEREIRA VIEIRA APELADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. É assente o posicionamento do STF, concluído sob sistemática da repercussão geral, quando à mera expectativa do direito à nomeação do candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital ou em cadastro de reserva.
II. Ainda que surjam novas vagas ou inaugurado novo certame, dentro do prazo de validade do concurso anterior, não há direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital. III. Recurso conhecido e improvido.
IV. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei nº 12.016/09. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vitória-ES,___________________________. RELATOR

(TJ-ES, Apelação Cível 0019877-37.2013.8.08.0012, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 21/Sep/2023)

Ainda, de acordo com a própria recorrente, o prazo de validade do concurso no qual foi aprovada para o cadastro de reserva expira em 17-12-2023, ao passo que o concurso inaugurado pelo edital 001/2023 estava apenas iniciando naquela data.

Nesse sentido, após consultar o edital n. 001/2023, que rege o novo concurso para o cargo de guarda municipal de Cariacica, pude constatar que a realização da primeira etapa do certame, a prova objetiva, estava prevista para acontecer no dia 26-11-2023.

Já a convocação para a segunda etapa do certame, prova de capacidade física, estava prevista para ocorrer apenas no dia 05-01-2024, não havendo data definida para a efetiva aplicação das provas. A quarta etapa, realização de exames médicos, tinha previsão de convocação para o dia 27-02-2024, não havendo data definida para a efetiva realização dos exames.

Verifica-se, portanto, que a realização do certame regido pelo edital n. 001/2023 ainda tinha um longo caminho a percorrer quando do ajuizamento da demanda, sendo certo que sua conclusão não irá ocorrer antes de expirar o prazo de validade do concurso realizado pela agravante.

Diante de situação análoga à presente, esta Egrégia Corte de Justiça decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO. ABERTURA DE NOVO CERTAME NO PRAZO DE VALIDADE COM OFERTA DE NOVAS VAGAS. NOVO CONCURSO EM ANDAMENTO QUANDO EXPIRADO O PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ausência de probabilidade do direito, pois, apesar do surgimento de novas vagas no prazo de validade de certame anterior, não ocorreu nenhuma preterição de candidatos por parte da administração. 2. Em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o “surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”. 3. Analisando o edital de concurso público nº 001/2020, verifica-se que somente foram ofertadas 50 vagas, divididas entre ampla concorrência, pessoa com deficiência, negro ou afrodescendente masculino e feminino, sendo que houve previsão tanto da possibilidade de ampliação do número de vagas durante o prazo de validade do certame, quanto da formação de cadastro de reserva. 4. Contudo, o
resultado final do certame foi homologado em 17/12/2021, e seu prazo de validade foi de dois anos, sendo que o edital do novo certame, com oferta de 35 vagas, foi publicado em 18/08/2023, prestes a expirar o prazo de validade do concurso anterior, não prorrogado, sem que tivesse sido convocado qualquer candidato do novo certame, ainda em andamento.
5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES, Agravo de Instrumento 5012429-12.2023.8.08.0000, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 11/Apr/2024)

Assim, em tese, não há a possibilidade de que a recorrente venha a ser preterida na ordem de classificação pelos candidatos que vierem a ser aprovados no concurso iniciado em 2023.

CONCLUSÃO

Do quanto exposto,
CONHEÇO
do agravo interposto por
ELIANE OLIVEIRA ANDRADE,
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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