Tribunal: TJES
Processo: 5013827-57.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Troca ou Permuta
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
EMENTA:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU. LUCROS CESSANTES. TEORIA DA ASSERÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo de instrumento interposto por REGINA ITALIA PRALON MACHADO e outro contra decisão do Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos de "ação de indenização por perdas e danos" ajuizada em face de FRANCISCO RODRIGUES ROCHA, reconheceu a ilegitimidade ativa dos agravantes quanto ao pedido de indenização por lucros cessantes, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) definir se os agravantes possuem legitimidade ativa para pleitear indenização por lucros cessantes; e (ii) estabelecer se a teoria da asserção é aplicável para a análise das condições da ação, conforme a narrativa apresentada na petição inicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.A teoria da asserção determina que a legitimidade das partes deve ser aferida com base na narrativa dos fatos constantes da petição inicial, sem incursão no mérito da causa, o que justifica o reconhecimento da legitimidade ativa dos agravantes neste estágio processual.

4.A petição inicial descreve adequadamente que os lucros cessantes pleiteados pelos agravantes referem-se ao período em que poderiam ter recebido alugueis, por atraso na entrega de imóvel objeto de contrato de permuta, situação distinta das despesas de aluguel suportadas por sua filha, conforme comprovado pelos recibos juntados.

5.A exclusão dos agravantes do polo ativo da demanda, neste momento processual, configura análise prematura de mérito, devendo o processo prosseguir para que se apure a existência dos danos alegados (lucros cessantes) durante a instrução probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A legitimidade ativa deve ser aferida com base na teoria da asserção, ou seja, conforme os fatos narrados na petição inicial, sem incursão prematura no mérito da causa.

Lucros cessantes podem ser presumidos em ações de indenização por atraso na entrega de imóvel, devendo ser analisados com base nas alegações e provas apresentadas durante o curso da instrução processual.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 485, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1733387/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 15/05/2018; STJ, AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 19/04/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013827-57.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: REGINA ITALIA PRALON MACHADO e outros

AGRAVADO: ESPOLIO DE FRANCISCO RODRIGUES ROCHA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU. LUCROS CESSANTES. TEORIA DA ASSERÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Agravo de instrumento interposto por REGINA ITALIA PRALON MACHADO e outro contra decisão do Juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos de "ação de indenização por perdas e danos" ajuizada em face de FRANCISCO RODRIGUES ROCHA, reconheceu a ilegitimidade ativa dos agravantes quanto ao pedido de indenização por lucros cessantes, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) definir se os agravantes possuem legitimidade ativa para pleitear indenização por lucros cessantes; e (ii) estabelecer se a teoria da asserção é aplicável para a análise das condições da ação, conforme a narrativa apresentada na petição inicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.A teoria da asserção determina que a legitimidade das partes deve ser aferida com base na narrativa dos fatos constantes da petição inicial, sem incursão no mérito da causa, o que justifica o reconhecimento da legitimidade ativa dos agravantes neste estágio processual.

4.A petição inicial descreve adequadamente que os lucros cessantes pleiteados pelos agravantes referem-se ao período em que poderiam ter recebido alugueis, por atraso na entrega de imóvel objeto de contrato de permuta, situação distinta das despesas de aluguel suportadas por sua filha, conforme comprovado pelos recibos juntados.

5.A exclusão dos agravantes do polo ativo da demanda, neste momento processual, configura análise prematura de mérito, devendo o processo prosseguir para que se apure a existência dos danos alegados (lucros cessantes) durante a instrução probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.Recurso provido.

Teses de julgamento
:

A legitimidade ativa deve ser aferida com base na teoria da asserção, ou seja, conforme os fatos narrados na petição inicial, sem incursão prematura no mérito da causa.

Lucros cessantes podem ser presumidos em ações de indenização por atraso na entrega de imóvel, devendo ser analisados com base nas alegações e provas apresentadas durante o curso da instrução processual.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 485, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1733387/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 15/05/2018; STJ, AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 19/04/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

REGINA ITALIA PRALON MACHADO E OUTRO
contra a r. decisão acostada no ID nº 42001747 do processo de origem (5006000-89.2021.8.08.0035), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos da
“ação de indenização por perdas e danos”
por eles ajuizada, representando a sua filha JULIANA PRALON MACHADO VIOLANTE, em face de
FRANCISCO RODRIGUES ROCHA
, reconheceu a ilegitimidade ativa dos ora recorrentes com relação ao pedido de danos materiais/lucros cessantes, julgando extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC.

Em suas razões acostadas no ID nº 9817089, os agravantes sustentam, em síntese, que: (i)
“[...] o objeto da Ação não se trata de um pedido de indenização por danos materiais consistente no reembolso/restituição de alugueis pagos pela filha dos Agravantes no período de atraso”;
(ii)
“[...] o pedido de indenização por danos materiais, se refere aos ‘lucros cessantes, correspondentes aos 65 (sessenta e seis) meses de aluguéis que poderiam ter recebido entre a data prevista de entrega e a venda do imóvel’. Trata-se de direito próprio, requerido em nome próprio”,
de modo que não se trata de reembolso das despesas de alugueis pagas pela filha dos recorrentes; (iii) os lucros cessantes, a teor da jurisprudência do C. STJ, são presumíveis diante da não entrega de imóvel na data convencionada; e (iv) a legitimidade da parte deve ser analisada segundo a teoria da asserção.

Basicamente diante de tais fatos, requerem a concessão da tutela recursal, para que seja sobrestada a decisão recorrida, bem como o prosseguimento do processo de origem
“[...] nas etapas seguintes (instrução, julgamento e etc.), quanto ao pedido de indenização por danos materiais, referente aos lucros cessantes presumidos, os valores de alugueis que deixaram de ser recebidos pelos Agravantes no período de atraso”.

No mérito, pugnam pelo provimento do recurso com a consequente reforma da r. decisão objurgada.

A teor da decisão de ID nº 9942569, o recurso foi deferido o pedido de tutela recursal.

Em sede de contrarrazões (ID nº 10495223), o recorrido pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 21 de outubro de 2024.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5013827-57.2024.8.08.0000

AGRAVANTES:
REGINA ITALIA PRALON MACHADO E OUTRO

AGRAVADO: ESPÓLIO DE FRANCISCO RODRIGUES ROCHA

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

C
onforme anteriormente relatado, c
uida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

REGINA ITALIA PRALON MACHADO E OUTRO
contra a r. decisão acostada no ID nº
42001747 do processo de origem (5006000-89.2021.8.08.0035)
, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos da
“ação de indenização por perdas e danos”
por eles ajuizada, representando a sua filha JULIANA PRALON MACHADO VIOLANTE, em face de
FRANCISCO RODRIGUES ROCHA
, reconheceu a ilegitimidade ativa dos ora recorrentes com relação ao pedido de danos materiais/lucros cessantes, julgando extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC.

Em suas razões acostadas no ID nº 9817089, os agravantes sustentam, em síntese, que: (i)
“[...] o objeto da Ação não se trata de um pedido de indenização por danos materiais consistente no reembolso/restituição de alugueis pagos pela filha dos Agravantes no período de atraso”;
(ii)
“[...] o pedido de indenização por danos materiais, se refere aos ‘lucros cessantes, correspondentes aos 65 (sessenta e seis) meses de aluguéis que poderiam ter recebido entre a data prevista de entrega e a venda do imóvel’. Trata-se de direito próprio, requerido em nome próprio”,
de modo que não se trata de reembolso das despesas de alugueis pagas pela filha dos recorrentes; (iii) os lucros cessantes, a teor da jurisprudência do C. STJ, são presumíveis diante da não entrega de imóvel na data convencionada; e (iv) a legitimidade da parte deve ser analisada segundo a teoria da asserção.

Basicamente diante de tais fatos, requerem a concessão da tutela recursal, para que seja sobrestada a decisão recorrida, bem como o prosseguimento do processo de origem
“[...] nas etapas seguintes (instrução, julgamento e etc.), quanto ao pedido de indenização por danos materiais, referente aos lucros cessantes presumidos, os valores de alugueis que deixaram de ser recebidos pelos Agravantes no período de atraso”.

No mérito, pugnam pelo provimento do recurso com a consequente reforma da r. decisão objurgada.

A teor da decisão de ID nº
9942569
, o recurso foi
deferido o pedido de tutela recursal.

Em sede de contrarrazões (ID nº
10495223
),
o
recorrid
o
pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Trata-se, na origem, de
“
ação de indenização por perdas e danos
”
ajuizada por
REGINA ITALIA PRALON MACHADO e GILSON CARVALHO MACHADO
, representando a sua filha JULIANA PRALON MACHADO VIOLANTE, em face de
FRANCISCO RODRIGUES ROCHA.

Alega
a parte autora, em síntese, que, em 06.03.2013, firmou contrato de permuta com o falecido FRANCISCO RODRIGUES ROCHA em que, para quitação do valor do imóvel de sua então propriedade, localizado à Rua 15 de Novembro, Praia da Costa, Vila Velha/ES, receberia o apartamento nº 301 do Condomínio Residencial Mar de Espanha, Torre Valência, o apartamento nº 1.006 do Condomínio Residencial Itaparica Beach Club, e o apartamento nº 1.202 do Edifício Léa Motta, todos localizados no Município de Vila Velha/ES.

Aduz, ainda, que os dois últimos apartamentos foram entregues nos prazos estipulados, contudo, o primeiro imóvel, que deveria ter sido entregue em 06.09.2015, não foi disponibilizado aos requerentes.

Por fim, sustenta que, em decorrência da inadimplência, a filha dos requerentes e seu cônjuge tiveram que alugar outros imóveis, tendo que arcar com aluguéis por 1 (um) ano e 6 (seis) meses, além de custos com locomoção, o que lhes causou diversos transtornos.

Assim, requer
em
indenização por lucros cessantes no valor de R$ 78.000,00 (setenta e oito mil reais) e indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Após o processamento da demanda, o Magistrado
a quo
acolheu parcialmente o pedido formulado pela parte requerida de ilegitimidade ativa
ad causam
dos autores com relação ao pleito de danos materiais/lucros cessantes.

Para tanto, sustentou S. Exª que
“[...] a fundamentação fática aduz que os pretensos danos materiais e/ou lucros cessantes decorrentes da inadimplência da parte ré foram supostamente suportados pelos Srs. JULIANA e JOSÉ CARLOS e não pelos requerentes, que apenas figuram como primeiros permutantes no contrato celebrado com o falecido FRANCISCO RODRIGUES ROCHA”.

Fundamentou, ainda, no sentido de que
“[...] para comprovar o aludido na exordial, houve a juntada de dezoito recibos de aluguel de imóvel residencial no valor de R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais) datados de 05.02.2016 à 05.07.2017, os quais foram pagos pela Sra. JULIANA (ID 7471235)”
.

Reexaminando o caderno processual, ao menos em sede de cognição sumária,
entendo que o recurso merece ser provido.

E tal se explica,
tal como foi consignado em sede de tutela recursal,
em virtude de que a tese aventada pela parte recorrente se confunde com o próprio mérito da demanda, na medida em que a discussão jurídica estabelecida perante a instância primeva se consubstancia justamente, dentre outros pontos, em averiguar a existência dos danos alegados (lucros cessantes) pelos requerentes.

Em que pese a linha tênue entre o direito buscado pelos genitores, ora recorrentes, e a filha deles, Juliana Pralon Machado Violante, quer me parecer que,
ao menos em sede de cognição sumária,
os lucros cessantes por eles buscados, conforme a petição inicial, dizem respeito ao tempo em que poderiam ter recebido alugueis entre a data prevista para a entrega e a venda do bem imóvel (setembro de 2015 a fevereiro de 2021, diferente do período em que a referida filha e o seu cônjuge assumiram as despesas entre março de 2015 e julho de 2017.

Outrossim, calha acentuar que as condições da ação devem ser verificadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

Sobre o tema, temos os seguintes precedentes do Colendo STJ:

(...) 4.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva
"ad causam"
, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)

(...) 1.
Este Superior Tribunal pacificou o entendimento pela adoção da teoria da asserção para aferir a presença das condições da ação, bastando, para tanto, a narrativa formulada na inicial, sem necessidade de incursão no mérito da demanda ou qualquer atividade instrutória. Precedentes.
1.1. Tendo em vista que a presente demanda tem, em tese, o condão de corrigir os eventuais danos sofridos pelo autor no desempenho do mandato pelo réu, conclui-se estar presente o interesse de agir em suas três vertentes: utilidade, necessidade e adequação. Incidência das Súmulas 83/STJ e 7/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018)

Ademais, deve ser salientado que, no momento em que a decisão agravada fora proferida, a demanda originária ainda se encontrava em fase procedimental inaugural, sem que fosse sequer iniciada a produção probatória.

Ainda quanto ao ponto, é preciso deixar claro que não se está aqui firmando posicionamento ao pleno reconhecimento do direito dos agravantes em direção à responsabilidade do agravado, mas sim que deve ser levado em consideração, conforme a teoria da asserção, o que fora delineado pela narrativa autoral, o que certamente será averiguado pela instância primeva, a qual poderá, inclusive, ao final da instrução do feito, eventualmente concluir pela improcedência do pedido autoral quanto a este ponto, o que ocorrerá quando da análise do mérito da controvérsia.

É dizer, a petição inicial formulada pelos recorrentes, além de descrever os fatos, sustentou os motivos pelos quais compreendem que o recorrido é responsável pelos lucros cessantes decorrentes da demora da entrega do imóvel em função do contrato de permuta entre eles pactuado.

Assim, adotando-se a Teoria da Asserção,

verifico a presença dos requisitos legais necessários para a manutenção dos recorrentes no polo ativo da demanda, já que a sua legitimidade deve ser definida de acordo com a narração fática contida na inicial.

Em outros termos, o que me parece, ao menos com base na cognição sumária que se pode realizar, é que a exclusão dos referidos autores, ao menos com relação aos danos materiais (lucros cessantes), nesta etapa processual, se afigura indevida
.

Por todo o exposto, conheço do recurso e
dou-lhe

provimento,
para
reformar
a r. decisão recorrida
e
, consequentemente, determinar o prosseguimento do feito no que concerne
ao pedido de indenização por danos materiais, referente aos lucros cessantes presumidos, isto é, os valores de alugueis que deixaram de ser recebidos pelos agravantes no período de atraso.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.