Tribunal: TJES
Processo: 0014540-26.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
–
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – INSTRUMENTOS DE RESERVA DE UNIDADES AUTÔNOMAS – EMPREENDIMENTOS DO RAMO HOTELEIRO – DISTRATO – PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – DELIMITAÇÃO DAS CONDUTAS – SOLIDARIEDADE DO ART. 25, § 1º DO CDC AFASTADA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA – VERBA HONORÁRIA ARBITRADA POR EQUIDADE – CULPA PELA RESCISÃO CONTRATUAL – TRATATIVAS EM PROL DO DISTRATO – INICIATIVA DO AUTOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL DO MONTANTE PAGO – SÚMULA N. 543 DO STJ – PERCENTUAL A SER RESTITUÍDO – CLÁUSULA CONTRATUAL AFASTADA – CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O MONTANTE A SER RESTITUÍDO – MARCO INICIAL – DATA DO DESEMBOLSO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO – TEMA N. 1.002 DO STJ – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BASE DE CÁLCULO – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS – MARCOS INICIAIS DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA MODIFICADOS DE OFÍCIO.

1
)
Insurge-se o autor, tão somente, contra o alegado prejuízo de ordem patrimonial decorrente da rescisão contratual outrora mantida, exclusivamente, com a 1ª requerida Tempocourtier Empreendimentos Hoteleiros Ltda., não havendo que se falar em solidariedade por parte da construtora, porquanto não se postula na petição inicial, por exemplo, a entrega das unidades adquiridas ou qualquer outra providência relacionada à sua edificação, mas somente a restituição integral do que foi pago ou, subsidiariamente, a retenção de apenas 10% desse montante.

2)
Não deve incidir o disposto no § 1º do art. 25 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores”, devendo ser individualizadas as condutas das pessoas jurídicas e, no caso da 2ª requerida AD, não foi demonstrada a existência de relação contratual (ou de qualquer outra natureza) entre ela e o autor, que justifique a sua presença no polo passivo da lide.

3)
O autor menciona, numa de suas mensagens eletrônicas, que as obras dos empreendimento estavam atrasadas, todavia, não há qualquer indicativo de que o suposto atraso tenha sido o elemento ensejador da rescisão de ambos contratos, máxime por não ter sido invocado na primeva consulta acerca dos valores e os prazos para devolução, além de conflitar com a narrativa contida na petição inicial no sentido de que “em razão de sérias dificuldades financeiras enfrentadas pelo Autor, o que culminou por dificultar a continuidade no pagamento das parcelas avençadas...”

4
)
A inicial também noticia o aventado atraso na conclusão das obras, todavia, a razão posta-se ao lado do douto juiz sentenciante ao concluir que as tratativas para rescisão dos contratos se iniciaram em abril de 2016, ou seja, muito antes da data limite para entrega das obras (janeiro de 2017), com a possibilidade de prorrogação por mais 180 (cento e oitenta) dias, não sendo possível aduzir, hipoteticamente, que o atraso se concretizaria.

5)
A definição do percentual a ser retido deve ser casuística e levar em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, não sendo parecendo razoável admitir os percentuais estabelecidos nas alíneas “a” e “b” do item 10.2 dos instrumentos contratuais, à falta de comprovação das despesas a que aludem, por não ser possível presumi-las.

6)
O percentual de 2% do “do valor total desta solicitação a título de reembolso de custos administrativos e de publicidade” (item 10.2, alínea “a”), constitui previsão contratual genérica, que deixa a definição de seu valor inteiramente ao alvedrio da requerida, com isso contrariando o disposto no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.

7)
No que se refere ao item 10.2., “b”, que versa sobre a retenção de 6% “do valor total desta solicitação a título de reembolso da comissão de venda”, inexiste prova de que a requerida tenha desembolsado valores a fim de remunerar corretores de imóveis, máxime por se tratar de verba cuja responsabilidade pelo adimplemento seria do autor que, inclusive, formulou pedido de restituição da quantia alegadamente paga a esse título (R$ 9.120,00), sem obter êxito, todavia.

8)
É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o termo inicial da atualização monetária das parcelas pagas, a serem restituídas em virtude da rescisão de contrato de compra e venda, é a data de cada desembolso, ainda que a iniciativa do distrato tenha sido do comprador.

9)
No que se refere ao termo inicial dos juros moratórios sobre o montante a ser restituído, a data do trânsito em julgado constitui marco inicial dos juros de mora na hipótese de rescisão contratual por culpa do comprador (Tema 1.002), tal qual verificado no caso concreto.

10)
Diante da sucumbência recíproca, a verba advocatícia deve ser fixada sobre o proveito econômico obtido, mediante arbitramento de percentual entre 10% e 20% (CPC/2015, art. 85, § 2º), por ser mensurável o proveito econômico obtido pelas partes ao serem reciprocamente vencedoras e vencidas na ação.

11)
Impõe-se a modificação da base de cálculo da verba honorária a fim de que o advogado do autor faça jus a verba honorária no patamar de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (valor correspondente ao percentual a ser-lhe restituído), ao passo que caberá ao causídico que representa processualmente a 1ª requerida Tempocourtier Empreendimentos Hoteleiros Ltda. o mesmo percentual, a incidir sobre o proveito econômico obtido, que equivale ao valor correspondente ao percentual cuja retenção for autorizada.

12)
Apelações cíveis conhecidas e parcialmente providas. Marcos iniciais dos juros de mora e da correção monetária modificados de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014540-26.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TEMPOCOURTIER EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS LTDA e outros (2)

APELADO: FABIO KIELING PASETTI e outros (2)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS
–
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – INSTRUMENTOS DE RESERVA DE UNIDADES AUTÔNOMAS – EMPREENDIMENTOS DO RAMO HOTELEIRO – DISTRATO – PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – DELIMITAÇÃO DAS CONDUTAS – SOLIDARIEDADE DO ART. 25, § 1º DO CDC AFASTADA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA – VERBA HONORÁRIA ARBITRADA POR EQUIDADE – CULPA PELA RESCISÃO CONTRATUAL – TRATATIVAS EM PROL DO DISTRATO – INICIATIVA DO AUTOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL DO MONTANTE PAGO – SÚMULA N. 543 DO STJ – PERCENTUAL A SER RESTITUÍDO – CLÁUSULA CONTRATUAL AFASTADA – CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O MONTANTE A SER RESTITUÍDO – MARCO INICIAL – DATA DO DESEMBOLSO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO – TEMA N. 1.002 DO STJ – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BASE DE CÁLCULO – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS – MARCOS INICIAIS DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA MODIFICADOS DE OFÍCIO.

1
)
Insurge-se o autor, tão somente, contra o alegado prejuízo de ordem patrimonial decorrente da rescisão contratual outrora mantida, exclusivamente, com a 1ª requerida Tempocourtier Empreendimentos Hoteleiros Ltda., não havendo que se falar em solidariedade por parte da construtora, porquanto não se postula na petição inicial, por exemplo, a entrega das unidades adquiridas ou qualquer outra providência relacionada à sua edificação, mas somente a restituição integral do que foi pago ou, subsidiariamente, a retenção de apenas 10% desse montante.

2)
Não deve incidir o disposto no § 1º do art. 25 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores”, devendo ser individualizadas as condutas das pessoas jurídicas e, no caso da 2ª requerida AD, não foi demonstrada a existência de relação contratual (ou de qualquer outra natureza) entre ela e o autor, que justifique a sua presença no polo passivo da lide.

3)
O autor menciona, numa de suas mensagens eletrônicas, que as obras dos empreendimento estavam atrasadas, todavia, não há qualquer indicativo de que o suposto atraso tenha sido o elemento ensejador da rescisão de ambos contratos, máxime por não ter sido invocado na primeva consulta acerca dos valores e os prazos para devolução, além de conflitar com a narrativa contida na petição inicial no sentido de que “em razão de sérias dificuldades financeiras enfrentadas pelo Autor, o que culminou por dificultar a continuidade no pagamento das parcelas avençadas...”

4
)
A inicial também noticia o aventado atraso na conclusão das obras, todavia, a razão posta-se ao lado do douto juiz sentenciante ao concluir que as tratativas para rescisão dos contratos se iniciaram em abril de 2016, ou seja, muito antes da data limite para entrega das obras (janeiro de 2017), com a possibilidade de prorrogação por mais 180 (cento e oitenta) dias, não sendo possível aduzir, hipoteticamente, que o atraso se concretizaria.

5)
A definição do percentual a ser retido deve ser casuística e levar em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, não sendo parecendo razoável admitir os percentuais estabelecidos nas alíneas “a” e “b” do item 10.2 dos instrumentos contratuais, à falta de comprovação das despesas a que aludem, por não ser possível presumi-las.

6)
O percentual de 2% do “do valor total desta solicitação a título de reembolso de custos administrativos e de publicidade” (item 10.2, alínea “a”), constitui previsão contratual genérica, que deixa a definição de seu valor inteiramente ao alvedrio da requerida, com isso contrariando o disposto no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.

7)
No que se refere ao item 10.2., “b”, que versa sobre a retenção de 6% “do valor total desta solicitação a título de reembolso da comissão de venda”, inexiste prova de que a requerida tenha desembolsado valores a fim de remunerar corretores de imóveis, máxime por se tratar de verba cuja responsabilidade pelo adimplemento seria do autor que, inclusive, formulou pedido de restituição da quantia alegadamente paga a esse título (R$ 9.120,00), sem obter êxito, todavia.

8)
É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o termo inicial da atualização monetária das parcelas pagas, a serem restituídas em virtude da rescisão de contrato de compra e venda, é a data de cada desembolso, ainda que a iniciativa do distrato tenha sido do comprador.

9)
No que se refere ao termo inicial dos juros moratórios sobre o montante a ser restituído, a data do trânsito em julgado constitui marco inicial dos juros de mora na hipótese de rescisão contratual por culpa do comprador (Tema 1.002), tal qual verificado no caso concreto.

10)
Diante da sucumbência recíproca, a verba advocatícia deve ser fixada sobre o proveito econômico obtido, mediante arbitramento de percentual entre 10% e 20% (CPC/2015, art. 85, § 2º), por ser mensurável o proveito econômico obtido pelas partes ao serem reciprocamente vencedoras e vencidas na ação.

11)
Impõe-se a modificação da base de cálculo da verba honorária a fim de que o advogado do autor faça jus a verba honorária no patamar de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (valor correspondente ao percentual a ser-lhe restituído), ao passo que caberá ao causídico que representa processualmente a 1ª requerida Tempocourtier Empreendimentos Hoteleiros Ltda. o mesmo percentual, a incidir sobre o proveito econômico obtido, que equivale ao valor correspondente ao percentual cuja retenção for autorizada.

12)
Apelações cíveis conhecidas e parcialmente providas. Marcos iniciais dos juros de mora e da correção monetária modificados de ofício.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, conhecer e dar provimento parcial a ambas as apelações cíveis.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de
apelação cível
, interpostos por
Fábio Kieling Pasetti
(1º apelante) e
Tempocourtier Empreendimentos Hoteleiros Ltda.
e
A
D
Engenharia e Consultoria Ltda.
(2ª
s
apelantes), contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória (Id 7887384), integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos (Id 7887394), que, na presente “
ação de indenização por danos materiais e morais
” ajuizada pelo 1º apelante em face das 2ª
s
apelantes, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados a fim de:
(i)
declarar a nulidade da Cláusula 10ª, item 10.2. dos contratos celebrados;
(ii)
autorizar a retenção pelas requeridas de 10% do valor pago pelo autor, condenando-as a restituir, em parcela única, o montante remanescente. Por sua vez, julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Julgador, daí porque avanço ao conteúdo meritório da demanda mediante a análise conjunta das razões recursais expostas pelas partes. Vejamos.

Sustenta o 1º apelante, em síntese:
(i)
a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva das requeridas, que até a data da propositura da ação não forneceram respaldo concreto sobre o andamento das obras;
(ii)
o imóvel de Linhares se encontrava inacabado até a data da interposição do recurso, ao passo que o de Aracruz foi entregue muito além do prazo previsto;
(iii)
o art. 395 do Código Civil é claro ao responsabilizar o devedor em mora, sendo devida a indenização ao credor em razão dos prejuízos decorrentes;
(iv)
como consequência do inadimplemento contratual, é imperiosa a resolução dos contratos de compra e venda celebrados entre as partes, com a consequente devolução do valor integral do valor por ele pago, na forma do art. 475 do Código Civil;
(v)
a indenização por danos materiais, referente ao valor a ser-lhe restituído, deve ser monetariamente corrigido desde a data do início das tratativas para rescisão, com o acréscimo de juros de mora de 1% ao mês a partir da data da citação; e
(vi)
os ônus sucumbenciais foram incorretamente distribuídos na sentença, devendo ser observado o proveito econômico obtido pelas partes, diante da verificada sucumbência recíproca.

Por sua vez, sustentam as 2ª
s
apelantes, em suma, que:
(i)
é válida a Cláusula Décima do contrato que prevê a retenção de 18% do valor pago na hipótese de desistência por parte do comprador;
(ii)
não há ilegalidade no tocante à possibilidade de retenção para reembolso e custos administrativos e multa penal pelo descumprimento do contrato, devendo ser aplicada a integralidade do item 10.2 dos contratos celebrados;
(iii)
a 2ª apelante AD é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, por se tratar de pessoa jurídica diversa da 1ª apelante e contratada apenas para administrar a construção do empreendimento;
(iv)
a Cláusula Décima do contrato estabelece que todos os pagamentos relativos ao custo da obra serão de responsabilidade da contratante, ou seja, da 1ª apelante Tempocourtier Empreendimentos Hoteleiros Ltda.; e
(v)
o marco inicial da incidência de correção monetária sobre o valor a ser restituído deve ser a data do ajuizamento da ação.

Pois bem. No dia 03/01/2014, as partes litigantes celebraram dois contratos:
(i)
“Instrumento Particular de Solicitação de Reserva de Unidade Autônoma do Ed. Bristol Easy Linhares” (fls. 36/46), que versava sobre a aquisição da unidade 611, pelo preço de R$ 152.000,00 (cento e cinquenta e dois mil reais); e ainda

(ii)
“Instrumento Particular de Solicitação de Reserva de Unidade Autônoma do Ed. Bristol Easy Aracruz” (fls. 47/55), que versava sobre a aquisição da unidade 701, também pelo preço de R$ 152.000,00 (cento e cinquenta e dois mil reais), sendo previsto, em ambos os empreendimentos imobiliários, que a entrega das unidades ocorreria até
janeiro de 2017
.

O primeiro ponto a ser solucionado é a aventada
ilegitimidade passiva
ad causam
da 2ª requerida
Ad Engenharia e Consultoria Ltda
. e, desde já adianto, assiste razão às apelantes ao arguí-la.

In casu
, insurge-se o autor, tão somente, contra o alegado prejuízo de
ordem patrimonial
decorrente da rescisão contratual outrora mantida, exclusivamente, com a 1ª requerida
Tempocourtier Empreendimentos Hoteleiros Ltda.
, não havendo que se falar em solidariedade por parte da construtora, porquanto não se postula na petição inicial, por exemplo, a entrega das unidades adquiridas ou qualquer outra providência relacionada à sua edificação, mas somente a restituição integral do que foi pago ou, subsidiariamente, a retenção de apenas 10% desse montante.

Em assim sendo, não deve incidir o disposto no § 1º do art. 25 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual “
Havendo mais de um responsável pela causação do dano
, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anterior
es
”, devendo ser individualizadas as condutas das pessoas jurídicas e, no caso da 2ª requerida
A
D
, não foi demonstrada a existência de relação contratual (ou de qualquer outra natureza) entre ela e o autor, que justifique a sua presença no polo passivo da lide.

Em seguida, cumpre-nos examinar detidamente o ponto relacionado a culpa pela rescisão contratual, em relação a ambos os instrumentos, porquanto sustentado pelo 1º apelante que se deu em virtude da mora contratual por parte das apeladas, haja vista que o imóvel de Linhares se encontrava inacabado até a data da interposição do recurso, ao passo que o de Aracruz teria sido entregue muito além do prazo previsto (janeiro de 2017) e, em suas razões, alegam as requeridas que foi do autor a iniciativa do distrato.

Apesar de a petição inicial mencionar, em alguns trechos, a ocorrência de atraso na conclusão das obras, está suficientemente descortinada nos autos a iniciativa do autor em promover o distrato, o que enseja a confirmação da sentença neste particular.

Isso porque, infere-se das mensagens eletrônicas anexadas aos autos que as tratativas em prol do distrato tiveram início no mês de março de 2016, a partir de consulta realizada pelo autor, junto a representante da 1ª requerida, sobre “
q
uais seriam os valores devolvidos, quais foram de devolução de prazos de devolução
” (fl. 183), obtendo resposta pela mesma via, em 18/04/2016, sendo presumível que os valores e condições ofertadas lhe causaram descontentamento e ensejaram a propositura da presente ação.

Verifico que o autor menciona, numa de suas mensagens eletrônicas, que as obras dos empreendimento estavam atrasadas (fl. 180), todavia, não há qualquer indicativo de que o suposto atraso tenha sido o elemento ensejador da rescisão de ambos contratos, máxime por não ter sido invocado na primeva consulta acerca dos valores e os prazos para devolução, além de conflitar com a narrativa contida na petição inicial no sentido de que “
em
razão de
sérias dificuldades financeiras enfrentadas pelo Autor, o que culminou por dificultar a continuidade no pagamento das parcelas avençadas...
” (fl. 06).

A inicial também noticia o aventado atraso na conclusão das obras, todavia, a razão posta-se ao lado do douto magistrado sentenciante ao concluir que
as tratativas para rescisão dos contratos se iniciaram em abril de 2016
, ou seja,
muito antes da data limite para entrega das obras
(janeiro de 2017), com a possibilidade de prorrogação por mais 180 (cento e oitenta) dias, não sendo possível aduzir, hipoteticamente, que o atraso se concretizaria.

Ante o exposto, sem maiores delongas, chancelo a conclusão do Juízo de 1º grau de que
a rescisão contratual se aperfeiçoou por iniciativa do autor
, e não por culpa das requeridas.

Firmada a premissa de que a rescisão contratual se deu por iniciativa do 1º apelante, por ter desistido do negócio jurídico por razões de ordem financeira, sabe-se que, no tocante a obrigatoriedade de devolução ao adquirente dos valores por ele pagos, assim decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática do art. 543-C do então CPC/1973:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integral

mente,
em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”

2. Recurso especial não provido.”

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.300.418/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013)

Trata-se do entendimento que deu origem ao Enunciado nº 543 do Superior Tribunal de Justiça: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Sendo parcial a devolução a que faz jus a parte autora, é válida, via de regra, a retenção pela construtora entre 10% e 25% do valor pago, de acordo com sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, porém, insurge-se a parte requerida contra a nulificação da Cláusula Décima dos contratos, item 10.2, que versa sobre as verbas a serem descontadas do valor a ser devolvido no caso de rescisão por iniciativa do adquirente:

“10.2. As partes ajustam por mútuo acordo que, para a rescisão deste instrumento por culpa ou iniciativa do SOLICITANTE, serão levantados e descontados dos valores recebidos as seguintes verbas:

a) 2% (dois por cento) do valor total desta solicitação a título de reembolso de custos administrativos e de publicidade;

b) 6% (seis por cento) do valor total desta solicitação a título de reembolso da comissão de venda;

c) 10% (dez por cento) dos valores pagos, a título de multa penal pelo descumprimento deste instrumento.

d) qualquer devolução será feita na mesma periodicidade constante do instrumento firmado.”

A meu ver, a definição do percentual a ser retido deve ser casuística e levar em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, não me parecendo razoável admitir os percentuais estabelecidos nas alíneas “a” e “b”, à míngua de comprovação das despesas a que aludem, por não ser possível presumi-las.

A começar pelo percentual de 2% do “
do valor total desta solicitaç
ã
o a t
í
tulo de reembolso de custos administrativos e de publicidade
” (item 10.2, alínea “a”), trata-se de previsão contratual genérica, que deixa a definição de seu valor inteiramente ao alvedrio da requerida, com isso contrariando o disposto no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, de acordo com o qual são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

“IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”.

Já no que se refere ao item 10.2., “b”, que versa sobre a retenção de 6% “
do valor total desta solicitação a t
í
tulo de reembolso da comissão de venda
”, inexiste prova de que a requerida tenha desembolsado valores a fim de remunerar corretores de imóveis, máxime por se tratar de verba cuja responsabilidade pelo adimplemento seria do autor que, inclusive, formulou pedido de restituição da quantia alegadamente paga a esse título (R$ 9.120,00), sem obter êxito, todavia.

Diante disso, deve ser mantido o percentual de 10% arbitrado na sentença, seja por decorrer de previsão contratual (item 10.2, “c”) em consonância com a flutuação de 10% a 25% tida como sendo razoável e proporcional pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Prosseguindo na análise, determinou o douto magistrado sentenciante que a correção monetária incida “
de acordo com a tabela da Corregedoria Geral da Justiça, a partir do início das tratativas referentes à rescisão (18/04/2016 - fl. 178) e até a citação, oportunidade que, em razão dos juros, passará a incidir apenas a SELIC
” (Id 7887384, p. 6).

Em sede recursal, ambas as partes se insurgem neste particular, por postular o autor/1º apelante que o marco inicial da incidência de correção monetária sobre o valor a ser-lhe restituído seja a data do início das tratativas para rescisão contratual, além de juros de mora de 1% ao mês a partir da data da citação, ao passo que as requeridas requerem seja a data do ajuizamento da ação.

Merece retoque a sentença neste particular, por ser firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o termo inicial da atualização monetária das parcelas pagas, a serem restituídas em virtude da rescisão de contrato de compra e venda, é a
data de cada desembolso
, ainda que a iniciativa do distrato tenha sido do comprador. A conferir:

“(...) Tratando-se de ação de rescisão de promessa de compra e venda, em que se postula a extinção do vínculo sem a aplicação da cláusula penal prevista no contrato, incidem,
sobre a condenação da construtora à devolução de parte do montante pago, correção monetária desde cada desembolso
e juros de mora desde o trânsito em julgado. Precedentes.

3. Embargos de declaração acolhidos.”

(STJ, Quarta Turma, EDcl no AgInt no AREsp nº 2.263.212/RJ, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 09/10/2023, DJe de 16/10/2023)

“(...) 4.
Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso
.

5. Agravo interno não provido”.

(STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp nº 1.674.588/SP, relª. Minª Nancy Andrighi, julgado em 24/08/2020, publ. DJe 27/08/2020)

“(...) 3.
O Superior Tribunal de Justiça entende que, no caso de rescisão do contrato de compra e venda por iniciativa do comprador, a correção monetária incide a partir de cada desembolso para efeitos de restituição das parcelas pagas
.

4. (...)

5. Agravo interno não provido.”

(STJ, Terceira Turma, AgInt nos EDcl no AREsp nº 1.571.453/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas, julgado em 10/08/2020, DJe 18/08/2020)

Em que pese a transcrição de precedentes em sentido diverso, do próprio Superior Tribunal de Justiça, deve prevalecer a orientação hodierna de que
a correção monetária deve ter como termo inicial cada desembolso
, por se tratar do momento em que a moeda começa a sofrer os efeitos da inflação, enfrentando desvalorização em seu valor nominal.

No que se refere ao termo inicial dos juros moratórios sobre o montante a ser restituído, a
data do trânsito em julgado
constitui marco inicial dos juros de mora na hipótese de rescisão contratual
por culpa do comprador
(Tema 1.002), tal qual verificado no caso concreto:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018,
em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.

2. Recurso especial provido.”

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.740.911/DF, rel. Min. Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/08/2019, DJe de 22/08/2019)

Por derradeiro, requer o autor/1º apelante seja modificada a base de cálculo da verba advocatícia a fim de que corresponda ao
proveito econômico
efetivamente obtido pelas partes, e não sobre o valor da condenação, tal qual restou determinado na sentença ao concluir pela sucumbência recíproca.

Como se sabe, o § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil veicula a
regra geral
, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10 (dez) a 20 (vinte) por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(i)
da condenação; ou
(ii)
do proveito econômico obtido; ou
(iii)
do valor atualizado da causa, ao passo que o §8º do mesmo dispositivo legal transmite
regra de caráter exc
ep
cional
, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação da verba honorária por equidade, nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(
i
)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(
ii
)
o valor da causa for muito baixo.

Dessa forma, a norma legal de regência enuncia uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outro critério.

Logo, tem razão ao autor/1º apelante ao pretender que a verba advocatícia seja fixada sobre o
proveito econômico obtido
, mediante arbitramento de percentual entre 10% e 20% (CPC/2015, art. 85, § 2º), por ser mensurável o proveito econômico obtido pelas partes ao serem reciprocamente vencedoras e vencidas na ação.

Diante disso, impõe-se a modificação da base de cálculo da verba honorária a fim de que o douto advogado do autor faça jus a verba honorária no patamar de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido (valor correspondente ao percentual a ser-lhe restituído), ao passo que caberá ao douto causídico que representa processualmente a 1ª requerida
Tempocourtier
Empreendimentos Hoteleiros Ltda.
o mesmo percentual, a incidir também sobre o proveito econômico obtido, que equivale ao valor correspondente ao percentual cuja retenção for autorizada.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível
interposta por
Tempocourtier Empreendimentos Hoteleiros Ltda.
e
A
D
Engenharia e Consultoria Ltda.
e
lhe dou provimento parcial
, tão somente, para reconhecer a ilegitimidade passiva da segunda (
AD Engenharia e Consultoria Ltda
.), na forma do art. 485, VI, do CPC/2015, excluindo-a do polo passivo da lide. Via reflexa,
condeno
o autor ao pagamento de honorários ao douto advogado que representa a parte excluída, que arbitro, por equidade, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), devendo permanecer suspensa a exigibilidade por se tratar de beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Por sua vez,
conheço da apelação cível
interposta por
Fábio Kieling Pasetti
e
lhe dou provimento parcial
apenas para modificar a base de cálculo da verba honorária, nos termos da fundamentação supra.

Por fim,
de ofício
, modifico os termos iniciais de incidência da correção monetária e dos juros moratórios sobre o valor a ser restituído ao autor, que passam a ser a data da cada desembolso e do trânsito em julgado, respectivamente, também conforme a fundamentação retro.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.