Tribunal: TJES
Processo: 0002238-32.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO BANCÁRIO. SEGURO. ILEGALIDADE.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA REVISÃO CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Conforme precedente deste ETJES,
“[...]
A aplicação do entendimento do STJ, quanto ao seguro de proteção financeira, firmado no RESP. 1.639.259/SP, ao caso, impõe o reconhecimento de que, não foi concedida ao consumidor, a liberdade de escolha em contratar ou não o seguro, pois não há nenhuma prova de que tenha optado separadamente pela inclusão da rubrica no custo do contrato. Ademais, não lhe foi dada a opção de escolher qual seria a seguradora contratada, estando caraterizada a venda casada, que é vedada no inciso I do art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual, deve ser reformada a sentença nesse ponto.
[...] (TJES; Apl 0012879-53.2013.8.08.0012; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 09/04/2019; DJES 22/04/2019)

II -
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento, a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, consoante se extrai do aresto acima citado, a Corte Superior modulou os efeitos de sua decisão, de modo que a tese que restou vencedora apenas seja aplicada para as quantias pagas partir da publicação do acórdão.

III - Inexiste
ausência de fundamentação quanto a tese dos danos morais, uma vez que a MMª. Juíza
a quo
consignou as razões fáticas e jurídicas que fundamentaram sua conclusão acerca da improcedência da pretensão autoral quanto a esse ponto.

IV -
Nos termos da reiterada jurisprudência dos Tribunais Pátrios, a simples pretensão revisional de cláusulas firmadas em contratos bancários não enseja reparação em danos morais, mesmo que configurada a abusividade de algumas rubricas.

V -
Considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como os critérios para a fixação previstos no art. 85, §2°, do CPC, entendo que o percentual fixado em primeira instância – 10% sobre o valor da condenação – se mostra adequado, especialmente considerando: (
a
) a falta de complexidade para a resolução da hipótese em tela e; (
b
) a ausência de maiores diligências pelos patronos, porquanto desnecessárias.

VI - Como se sabe, pelo princípio da sucumbência a responsabilidade pelo pagamento dos encargos esteia-se no fato objetivo da derrota processual, ao passo que o princípio da causalidade é aplicado de forma subsidiária, quando o critério principal não é suficiente para auferir quem foi o vencedor e vencido, a exemplo dos processos extintos sem resolução de mérito por perda de objeto.

VII - Na hipótese vertente, considerando que o feito foi julgado com resolução do mérito, aplicável o princípio da sucumbência, carreando aos vencidos os ônus da sucumbência, de modo que havendo sucumbência recíproca, como foi o caso dos autos, é cogente a aplicação do disposto no art. 86 do CPC, deve ser proporcionalmente distribuída entre as partes do feito as despesas processuais.

VIII - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002238-32.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VERA LUCIA MARCELINO

APELADO: DACASA FINANCEIRA S/A - SOCIEDADE DE CREDITO FINANCIAME

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO BANCÁRIO. SEGURO. ILEGALIDADE.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA REVISÃO CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Conforme precedente deste ETJES,
“[...]
A aplicação do entendimento do STJ, quanto ao seguro de proteção financeira, firmado no RESP. 1.639.259/SP, ao caso, impõe o reconhecimento de que, não foi concedida ao consumidor, a liberdade de escolha em contratar ou não o seguro, pois não há nenhuma prova de que tenha optado separadamente pela inclusão da rubrica no custo do contrato. Ademais, não lhe foi dada a opção de escolher qual seria a seguradora contratada, estando caraterizada a venda casada, que é vedada no inciso I do art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual, deve ser reformada a sentença nesse ponto.
[...] (TJES; Apl 0012879-53.2013.8.08.0012; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 09/04/2019; DJES 22/04/2019)

II -
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento, a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, consoante se extrai do aresto acima citado, a Corte Superior modulou os efeitos de sua decisão, de modo que a tese que restou vencedora apenas seja aplicada para as quantias pagas partir da publicação do acórdão.

III - Inexiste
ausência de fundamentação quanto a tese dos danos morais, uma vez que a MMª. Juíza
a quo
consignou as razões fáticas e jurídicas que fundamentaram sua conclusão acerca da improcedência da pretensão autoral quanto a esse ponto.

IV -
Nos termos da reiterada jurisprudência dos Tribunais Pátrios, a simples pretensão revisional de cláusulas firmadas em contratos bancários não enseja reparação em danos morais, mesmo que configurada a abusividade de algumas rubricas.

V -
Considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como os critérios para a fixação previstos no art. 85, §2°, do CPC, entendo que o percentual fixado em primeira instância – 10% sobre o valor da condenação – se mostra adequado, especialmente considerando: (
a
) a falta de complexidade para a resolução da hipótese em tela e; (
b
) a ausência de maiores diligências pelos patronos, porquanto desnecessárias.

VI - Como se sabe, pelo princípio da sucumbência a responsabilidade pelo pagamento dos encargos esteia-se no fato objetivo da derrota processual, ao passo que o princípio da causalidade é aplicado de forma subsidiária, quando o critério principal não é suficiente para auferir quem foi o vencedor e vencido, a exemplo dos processos extintos sem resolução de mérito por perda de objeto.

VII - Na hipótese vertente, considerando que o feito foi julgado com resolução do mérito, aplicável o princípio da sucumbência, carreando aos vencidos os ônus da sucumbência, de modo que havendo sucumbência recíproca, como foi o caso dos autos, é cogente a aplicação do disposto no art. 86 do CPC, deve ser proporcionalmente distribuída entre as partes do feito as despesas processuais.

VIII - Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0002238-32.2020.8.08.0021

APELANTE:
VERA LUCIA MARCELINO

APELADA:
DACASA FINANCEIRA S/A
-
SOCIEDADE DE CRÉDITO FINANCIAMENTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
VERA LUCIA MARCELINO
em face da r. sentença proferida nos autos da
“ação de obrigação de fazer c/c revisão de contrato, indenização por danos materiais e morais”
por ela ajuizada em face de

DACASA FINANCEIRA S/A - SOCIEDADE DE CRÉDITO FINANCIAMENTO
, que julgou parcialmente procedente
a pretensão autoral nos seguintes termos:

“
DIANTE DO EXPOSTO,

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS
, na forma do Art. 487, I do CPC e para tanto,
RECONHEÇO
a
NULIDADE
da cláusula constante nos contratos que impôs taxas de juros remuneratórios superiores à média fixada pelo Banco Central do Brasil, adequando-as aos percentuais
a.m 5,88 e a.a 98,55
.

CONDENO
a instituição ré, igualmente, na restituição simples dos excessos decorrentes da diferença entre a taxa de juros remuneratórios impostos no contrato e a taxa média prevista no Banco Central do Brasil, valores estes que deverão ser atualizados com incidência de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação e correção monetária retroativa às datas dos respectivos pagamentos de cada uma das parcelas quitadas pela autora.

Os valores devidos a título de restituição, após as respectivas atualizações nos parâmetros pontuados, deverão ser operar em favor da autora na forma simples e mediante prévia liquidação por arbitramento.

No mais, ante a sucumbência recíproca (
caput
do Art. 86 do CPC), condeno as partes no pagamento rateado na proporção de 50% das despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da rubrica condenatória acima imputada ao réu, à proporção de 1⁄2 para cada uma das partes, considerando a boa qualidade dos trabalhos apresentados pelos advogados das partes, o mediano tempo despendido pelos profissionais para a execução do ofício, a baixa complexidade da causa e a simplificação advinda do julgamento antecipado.
Ressalta-se que a parte autora encontra-se amparada pela assistência judiciária gratuita, nos termos do Art. 98 do CPC”.

Em suas razões recursais (ID 7700066), a apelante sustenta, em resumo, que: (i)
“[...] acerca do seguro, ressalta-se que se trata de um contrato de adesão, logo tornou-o obrigatório a sua contratação de maneira que existe a sua imposição”,
logo existe abusividade na cláusula contratual; (ii) para a devolução em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor, basta que a conduta seja contrária à boa-fé objetiva, o que ocorre quando a empresa age em desconformidade à legítima expectativa do consumidor; (iii) restou comprovado os danos morais; (iv) houve, ainda, danos extrapatrimoniais pela teoria do desvio produtivo; (v) houve ausência de fundamentação quanto a tese dos danos morais; (vi) os honorários advocatícios devem ser majorados e, subsidiariamente, a apelada deve responder pelas verbas sucumbenciais diante do princípio da causalidade.

A recorrida, em sede de contrarrazões (ID 7764967), além de pugnar pelo deferimento da assistência judiciária gratuita, requer o desprovimento do recurso.

Pois bem. Trata-se de
“ação de obrigação de fazer c/c revisão de contrato, indenização por danos materiais e morais”
ajuizada por
VERA LÚCIA MARCELINO
em face de
DACASA FINANCEIRA S/A - SOCIEDADE DE CRÉDITO FINANCIAMENTO,
por meio da qual pretende, em resumo, que o contrato firmado com a requerida seja revisto, de forma a afastar as cláusulas abusivas referentes às taxas de juros, sua capitalização, bem como a cobrança ilegal de seguro, almejando, ainda, que o valor pago indevidamente seja restituído na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Por fim, requereu a condenação da ré no pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que a MMª. Juíza
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, na forma acima mencionada.

Foi, então, que, irresignada, a autora interpôs o presente recurso.

Após analisar toda a documentação acostada aos autos, entendo que o recurso comporta parcial provimento.

Inicialmente destaco que o pedido de assistência judiciária gratuita formulada pela recorrida não merece sequer conhecimento,
na medida em que as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto, mostrando-se via inadequada para suscitar pedidos de reforma da decisão, consoante o princípio do
tantum devolutum quantum appellattum
.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. COBRANÇA DE. ENCARGOS LOCATIVOS. FIADORES. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO VÁLIDA. NECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RESPONSABILIDADE DOS FIADORES. ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE ALCANCE NORMATIVO DO ARTIGO INDICADO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. REFORMATIO IN PEJUS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. [...].
7. "Esta Corte Superior possui o entendimento de que, consoante os princípios da
non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum
, as contrarrazões se revelam como via inadequada para se suscitar pedidos de alteração da decisão recorrida, porquanto são servis à impugnação dos fundamentos do recurso interposto" (AgInt no AREsp n. 1.335.124/GO, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/6/2019, DJe 27/6/2019)
.[...].(AgInt no REsp 1645292/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020)

Ademais, verifico que a juíza primeva, em decisão acostada à fl. 154, já havia indeferido o pleito da gratuidade da justiça anteriormente formulado pela apelada, deixando, todavia, de apresentar o competente recurso no momento adequado.

Ultrapassado esse ponto, em relação ao seguro cobrado no contrato nº 391646002 no valor de R$ 109,94(cento e nove reais e noventa e quatro centavos), ao contrário do que sustentado na r. sentença recorrida, entendo que razão assiste à apelante, haja vista que foi fixada tese de força vinculante no julgamento do RESP 1.639.320/SP - Tema nº 972/STJ, no seguinte sentido: (...) 2.2
- Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.
(...). (RESP 1639320/SP, Rel. Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018).

Nesse sentido, precedente deste E. TJES:

CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. LEGALIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS PACTUADOS EM PERCENTUAL PRÓXIMO A TAXA MÉDIA DE MERCADO. VALIDADE DA TARIFA DE CADASTRO, DA TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM E DA COBRANÇA DE IOF. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. ABUSIVIDADE. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FORMA SIMPLES. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
7. A aplicação do entendimento do STJ, quanto ao seguro de proteção financeira, firmado no RESP. 1.639.259/SP, ao caso, impõe o reconhecimento de que, não foi concedida ao consumidor, a liberdade de escolha em contratar ou não o seguro, pois não há nenhuma prova de que tenha optado separadamente pela inclusão da rubrica no custo do contrato. Ademais, não lhe foi dada a opção de escolher qual seria a seguradora contratada, estando caraterizada a venda casada, que é vedada no inciso I do art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual, deve ser reformada a sentença nesse ponto
. 8. Não restou comprovada a má-fé da instituição financeira credora no caso em voga, razão pela qual a restituição dos valores indevidamente cobrados deve se dar de forma simples. 9. A simples pretensão revisional de contratos bancários não enseja reparação por danos morais, mesmo nos casos em que determinadas cláusulas são declaradas ilegais. 10. Ausente a recusa injustificada do credor, não há razão para determinar a consignação em pagamento. Não tendo sido declaradas abusivos os encargos cobrados no período de normalidade contratual, mas apenas encargos acessórios, estes não possuem o condão de elidir a mora do consumidor, sendo, portanto, válidas eventuais cobranças efetivadas pela financeira. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; Apl 0012879-53.2013.8.08.0012; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 09/04/2019; DJES 22/04/2019)

Assim, deve ser reconhecida a abusividade da cobrança do seguro.

Por outro lado, entendo que a sentença deve ser mantida no tocante à determinação de restituição em dobro.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento, a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. Senão vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS.
1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA
. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia.
Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3.
Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.
[...] 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
. [...]
Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórd
ão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Entretanto, consoante se extrai do aresto acima citado, a Corte Superior modulou os efeitos de sua decisão, de modo que a tese que restou vencedora apenas seja aplicada para as quantias pagas a partir da publicação do acórdão.

No caso vertente, do contrato de empréstimo pessoal acostado à fl. 164, verifica-se que a primeira parcela foi paga em 31/10/2019 e a última em 28/01/2021, ou seja, antes da publicação do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Prevalece no contrato em exame, pois, a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa, tal como consignado na r. sentença recorrida, a restituição de maneira simples do valor pago.

Sobre a questão, colaciono o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. SERVIÇOS DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICICAÇÃO E COMPROVAÇÃO. ABUSIVIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IOF. VALIDADE DA INCIDÊNCIA NO CONTRATO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. É abusiva a cláusula contratual que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros sem a comprovação ou mesmo especificação do serviço a ser efetivamente prestado.
2. A Corte Especial do Colendo Superior de Justiça, ao julgar os embargos de divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, do qual foi Relator designado para acórdão o Exm. Sr. Ministro Herman Benjamin, firmou tese no sentido de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo, modulando, no entanto, os efeitos da referida decisão para incidir apenas sobre as cobranças realizadas após a data de publicação do respectivo acórdão
. [...] (TJES; AC 0001762-88.2012.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 08/03/2022; DJES 06/04/2022)

[...]
8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EARESP n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie
. 9. Consoante tese fixada pelo c. STJ quando da apreciação do tema representativa da controvérsia n. 972, a abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. 10. Recurso de BV FINANCEIRA S/A - CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO conhecido e provido em parte. Recurso de OLIVIA ALVES MALAFAIA conhecido parcialmente e desprovido. (TJES; AC 0023759-06.2011.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 04/10/2022; DJES 14/10/2022)

Passo a enfrentar, agora, a tese de dano moral sustentada pela apelante.

De início, sustenta a recorrente que
houve ausência de fundamentação quanto a tese dos danos morais, de modo que a r. sentença seria nula.

No entanto, é possível verificar da sentença hostilizada que a MMª. Juíza
a quo
consignou as razões fáticas e jurídicas que fundamentaram sua conclusão acerca da improcedência da pretensão autoral quanto a esse ponto.

Com efeito, o vício de fundamentação não se confunde, "
permissa vênia
", com a fundamentação oposta aos interesses da parte, razão pela qual não merece prosperar a referida tese.

No tocante à caracterização do abalo moral, extrai-se da lição do doutrinador Sérgio Cavallieri Filho:

“
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. Dor, vexame, sofrimento e humilhação são conseqüência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém.

[...]

Outra conclusão que se tira desse novo enfoque constitucional é a de que mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana (Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2010. p. 87).

A propósito, adverte Rui Stoco:

“
Não basta a afirmação da vítima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo como no subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradição, personalidade, emoção, angústia, dor, pânico, medo e outros. Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado, com a ocorrência de um dos fenômenos acima exemplificados, posto que a ofensa que atinge o bem estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa magnitude para ser reconhecida como prejuízo moral, de sorte que o mero incômodo, o enfado e desconforto de algumas circunstâncias que o homem médio tem de suportar em razão do cotidiano, não podem servir de fundamento para a obtenção de reparação extrapatrimonial (TJSP - 3ª C. Dir. Público - Ap. 100.586-5/0 – Rel. Rui Stoco - j. 22.05.2001 - Voto: 2.437/01)” (Tratado de responsabilidade civil. 7 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1690).

E, finalmente, a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves:

“
O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe
in re ipsa
. Trata-se de presunção absoluta” (Responsabilidade civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 552).

No caso dos autos, embora seja considerada abusiva a taxa de juros prevista no contrato, tal fato, por si só, mostra-se incapaz de gerar dano imaterial passível de recomposição, configurando-se como mero aborrecimento do dia a dia.

Nos termos da reiterada jurisprudência dos Tribunais Pátrios, a simples pretensão revisional de cláusulas firmadas em contratos bancários não enseja reparação em danos morais, mesmo que configurada a abusividade de algumas rubricas.

Transcrevo, por todos, o seguinte precedente desta Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA E CITRA PETITA. REJEITADA.
MÉRITO. PRÁTICA DE ANATOCISMO. PREVISÃO NO CONTRATO. LEGALIDADE. DANO MORAL. INEXISTENTE.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. DEVOLUÇÃO SIMPLES. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DEPÓSITO DE VALOR A MENOR. INCABÍVEL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. DESNECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. [...]
3. A simples pretensão revisional de contratos bancários não enseja indenização por danos morais, ainda que seja reconhecida a nulidade de alguma (s) rubrica (s). Precedentes do TJES
. 4. (...). (TJES, Classe: Apelação, 12111270901, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2016, Data da Publicação no Diário: 21/03/2016)

Assim, em relação aos danos morais postulados, considero que no caso não restou evidenciado prejuízo à honra, sofrimento ou integridade psicológica da apelante, de modo que mostra-se indevida a indenização postulada.

Apenas a título de argumentação, ressalto que a tese sustenta pela recorrente no sentido de que haveria danos extrapatrimoniais pela teoria do desvio produtivo não foi em nenhum momento suscitada, tanto na inicial quanto na réplica, de modo que apenas em sede recursal tal ponto foi questionado, o que deixo de apreciá-lo.

Considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como os critérios para a fixação previstos no art. 85, §2°, do CPC, entendo que o percentual fixado em primeira instância – 10% sobre o valor da condenação – se mostra adequado, especialmente considerando: (
a
) a falta de complexidade para a resolução da hipótese em tela e; (
b
) a ausência de maiores diligências pelos patronos, porquanto desnecessárias.

Por fim, entendo que não merece prosperar a tese de aplicabilidade do princípio da causalidade.

Como se sabe, pelo princípio da sucumbência a responsabilidade pelo pagamento dos encargos esteia-se no fato objetivo da derrota processual, ao passo que o princípio da causalidade é aplicado de forma subsidiária, quando o critério principal não é suficiente para auferir quem foi o vencedor e vencido, a exemplo dos processos extintos sem resolução de mérito por perda de objeto.

Na hipótese vertente, considerando que o feito foi julgado com resolução do mérito, aplicável o princípio da sucumbência, carreando aos vencidos os ônus da sucumbência, de modo que havendo sucumbência recíproca, como foi o caso dos autos, é cogente a aplicação do disposto no art. 86 do CPC, consequentemente, deve ser proporcionalmente distribuída entre as partes do feito as despesas processuais.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença objurgada, reconhecendo a abusividade do seguro cobrado no contrato nº 391646002, devendo a apelada ser condenada à repetição do indébito de forma simples, a ser atualizado com juros de mora e correção monetária de acordo com os parâmetros utilizados no r.
decisum
recorrido.

Como o provimento parcial do recurso não está compreendido dentre aquelas hipóteses tracejadas pela corte uniformizadora para o arbitramento dos honorários recursais, há de ser prestigiada a exegese pela não aplicação do §11, do art. 85, do CPC/15, no caso vertente.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, na íntegra, o voto exarado pelo douto relator.