Tribunal: TJES
Processo: 5000032-66.2020.8.08.0018
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000032-66.2020.8.08.0018
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GILSON ASSIS MOREIRA
RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

2. RELATÓRIO

Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada por GILSON ASSIS MOREIRA, em face de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

Em sede de sentença: julgou IMPROCEDENTE o pedido inicial e, em contrapartida, julgo PROCEDENTE O PEDIDO CONTRAPOSTO, para o fim de reconhecer a dívida de R$ 5.062,19 (cinco mil e sessenta e dois reais e dezenove centavos), da autora junto à Requerida, pela irregularidade encontrada em seu medidor de energia.

Irresignado, o recorrente apresentou recurso inominado (ID 8548812) almejando que seja reformada a sentença, sendo julgado improcedente os pedidos do recorrido.

Verifica-se que foram apresentadas as contrarrazões.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Inicialmente, registre-se que a relação jurídica estabelecida entre o Recorrente e a concessionária de serviço público de fornecimento de energia configura relação de consumo, por tratar de fornecimento de serviço público
uti singuli
(isto é, de fruição individual, divisível e de fácil identificação do usuário) em que o Requerente figura como usuário final (art. 2º do CDC), merecendo ter seus direitos tutelados pela normativa consumerista.

A jurisprudência do c. STJ é firme em reconhecer a aplicação do CDC à relação entre a concessionária de serviço público de energia e o usuário final, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMPORAL. CAUSA EXCLUDENTE. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA.
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS. PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA
. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) V -
O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte segundo o qual a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do prazo prescricional previsto no Código de Defesa do Consumidor
. (...) VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.790.153/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020)

Fincada essa premissa, cinge-se a controvérsia em perquirir a validade da cobrança de crédito oriundo de recuperação de consumo de energia elétrica por responsabilidade atribuída ao consumidor, após apuração de suposta irregularidade.

A esse respeito, após uma multiplicidade de demandas baterem às portas do Poder Judiciário Capixaba, a jurisprudência do eg. TJES pacificou-se no sentido de que a regularidade da cobrança depende do cumprimento de procedimento que observe, cumulativamente, as seguintes etapas: (i) formalização do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) na presença do consumidor, no local da averiguação da suposta irregularidade, não podendo ocorrer de forma unilateral; (ii) efetiva oportunização de contraditório e ampla defesa ao consumidor, por meio da sua participação no procedimento de inspeção técnica do medidor, sendo imprescindível informar, no ato de lavratura do TOI, o direito do consumidor de requerer diligências atinentes à prova técnica, bem como notificar o consumidor previamente, com, no mínimo, 10 dias de antecedência, para, querendo, comparecer à inspeção técnica.

É o que se colhe dos numerosos julgados alusivos a casos similares ao presente, dentre os quais se reproduz abaixo, a título de paradigmas, dois arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. CORTE DE ENERGIA POR DÉBITO PRETÉRITO. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I Como se sabe,
em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo
.
Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade
. II - A jurisprudência pátria caminha no sentido de que não se justifica, por débito pretérito, o corte no fornecimento de energia elétrica, senão dizer, portanto, no caso dos autos, que sequer houve prova da existência de débito ou irregularidade outra que fundamentasse a medida implementada. Nesse passo, ocorrida a irregularidade pelo prestador do serviço, caracteriza-se a falha no fornecimento, capaz de ensejar o dano, classificado em casos tais como in re ipsa, ou presumido. III - Acerca das astreintes, elucido que a decisão liminar que as fixou possuía caráter precário e foi revogada em sede de Sentença, por conseguinte, não há que se falar em confirmação e sim em nova fixação, a partir deste momento processual. IV - Tendo havido a reforma da Sentença e, considerando também o trabalho adicional em sede de recurso, arbitro os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a serem suportados pela Apelada, assim como as custas processuais. V Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190047114, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia
. 2. Sobre o tema,
a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190014940, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022)

Nesse sentido, dispõe a Resolução nº 414/2010 da ANEEL o seguinte:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Art. 137. A distribuidora deve realizar, em até 30 (trinta) dias, a aferição dos medidores e demais equipamentos de medição, solicitada pelo consumidor.

§ 6º No caso do § 5º, a aferição do equipamento de medição deve ser realizada em local, data e hora, informados com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência ao consumidor, para que este possa, caso deseje, acompanhar pessoalmente ou por meio de representante legal.

No presente caso, depreende-se dos autos que a lavratura do TOI nº 3413608 se deu de forma unilateral, sem acompanhamento do consumidor, bem como que inexiste prova de que tenha havido notificação prévia do local, data e hora da realização da inspeção técnica para que pudesse comparecer e participar da produção da prova, fatos estes que maculam a higidez do procedimento de comprovação do consumo irregular, conforme se depreende da jurisprudência pacífica do eg. TJES acima reproduzida.

Destaque-se que, embora a Recorrida afirme ter oportunizado o devido contraditório, não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC), porquanto inexiste prova nos autos nesse sentido, uma vez que, como dito, (i) o cliente estava ausente na substituição do medidor (ID 5927857), e (ii) não há juntada de qualquer documento que demonstre o envio de notificação prévia à inspeção técnica.

Nesse sentido, vislumbro que o TOI nº 3413608 foi elaborado de forma unilateral, devendo este ser considerado nulo.

No que tange ao dano moral, conquanto cediço que a mera cobrança indevida não configure, em regra, dano moral, alinho-me ao entendimento exarado na jurisprudência do eg. TJES, de que, em casos como o presente, a cobrança indevida extrapola o mero aborrecimento, pois impõe ao consumidor, de forma surpreendente, débito de alta monta, cujo inadimplemento implica corte de serviço público essencial (fornecimento de energia), decorrendo da referida situação angústia e preocupação ensejadores de abalo extrapatrimonial.

Nesse sentido, a jurisprudência do eg. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE ONEZINO CONSTANTINO DE MATTOS INDEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PREPARO NÃO REALIZADO PELA PARTE DESERÇÃO CARACTERIZADA APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA RECURSO DE EDP DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A ENERGIA ELÉTRICA ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO ATOS DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL INSUFICIÊNCIA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR OPORTUNIZAÇÃO À PRESENÇA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA
DANOS MORAIS COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO QUANTUM MANTIDO AUSÊNCIA DE EXCESSO NA FIXAÇÃO SENTENÇA MANTIDA
HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÃO CÍVEL DE EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A CONHECIDA E DESPROVIDA. 1) Preliminar de ofício - Deserção: os advogados subscritores do recurso de Onezino Constatino de Mattos formularam pedido de assistência judiciária gratuita em seu favor, haja vista se tratar de recurso que versa exclusivamente sobre os honorários de sucumbência (CPC, art. 95, § 3º), para tanto alegando não reunirem condições de suportar as despesas do processo, sendo tal pleito indeferido e oportunizada a realização do preparo recursal; contudo, transcorreu in albis o prazo para que o preparo recursal fosse comprovado, o que importa na inadmissibilidade do recurso diante de sua patente deserção. Preliminar arguida de ofício acolhida. 2) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas relativa, na medida em que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. 3) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 4)
Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos
. 5)
Quanto ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 6.000,00), não se identifica a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, daí porque deve mantido, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato
. 6) Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 069200003825, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

Sob essa motivação,encontro razão para a reforma da r. Sentença vergastada.

Com base nesse critério e conhecendo a prática jurisprudencial para casos semelhantes, fixo a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais) a ser paga a título de danos morais, valor que se mostra proporcional e razoável ao caso em apreço, e que deverá ser acrescido de juros e correção monetária contados desta data.

Por tais razões, CONHEÇO dos recursos apresentados e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO, para DECLARAR nulo o TOI nº 3413608, anulando a dívida de a dívida de R$ 5.062,19 (cinco mil e sessenta e dois reais e dezenove centavos). CONDENO a Recorrida em R$5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

Sem custas ante parcial provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)