Tribunal: TJES
Processo: 0003890-66.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.
P
ROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO
.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
SERVIÇAL.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS X ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO
.
R
ECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E PROVIDO.

I. Conforme disposto na Súmula nº 378, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

II.

Na hipótese, o
demandante/apelante ingressou no serviço público no ano de 1994, no cargo de Serviçal, transformado, posteriormente, pelo artigo 1º, da Lei Estadual 5632/98, no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, mesmo tratamento conferido aos cargos públicos de Auxiliar de Cozinha, Auxiliar de Lavanderia, Braçal e Porteiro.

III. Destarte, restou comprovado o desempenho, com habitualidade e regularidade, de atividades estranhas ao cargo para o qual o autor restou nomeado, perpassando por searas distintas e de maior complexidade, de tal modo que, ao comparar as atividades exercidas com as atribuições do cago de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/1981, tem-se por caracterizado o desvio de função.

IV. Consequentemente, faz jus o apelante aos valores referentes à diferença salarial e reflexos decorrentes desta, devidos entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo no período analisado, não havendo que se falar na delimitação do marco prescricional, porquanto não ultrapassado o quinquênio legal previsto no Decreto 20910/1932.

V. Sobre destacado montante deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, acrescido de juros de mora a contar da citação na forma do artigo 1º-F, da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/09, vide compreensão adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 905.

VI.
Recurso parcialmente conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003890-66.2021.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: JOCIMAR FERNANDES SILVA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.
P
ROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO
.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
SERVIÇAL.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS X ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO
.
R
ECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E PROVIDO.

I. Conforme disposto na Súmula nº 378, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

II.

Na hipótese, o
demandante/apelante ingressou no serviço público no ano de 1994, no cargo de Serviçal, transformado, posteriormente, pelo artigo 1º, da Lei Estadual 5632/98, no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, mesmo tratamento conferido aos cargos públicos de Auxiliar de Cozinha, Auxiliar de Lavanderia, Braçal e Porteiro.

III. Destarte, restou comprovado o desempenho, com habitualidade e regularidade, de atividades estranhas ao cargo para o qual o autor restou nomeado, perpassando por searas distintas e de maior complexidade, de tal modo que, ao comparar as atividades exercidas com as atribuições do cago de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/1981, tem-se por caracterizado o desvio de função.

IV. Consequentemente, faz jus o apelante aos valores referentes à diferença salarial e reflexos decorrentes desta, devidos entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo no período analisado, não havendo que se falar na delimitação do marco prescricional, porquanto não ultrapassado o quinquênio legal previsto no Decreto 20910/1932.

V. Sobre destacado montante deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, acrescido de juros de mora a contar da citação na forma do artigo 1º-F, da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/09, vide compreensão adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 905.

VI.
Recurso parcialmente conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL
N
º
0003890-66.2021.8.08.0048

A
PELANTE: JOCIMAR FERNANDES SILVA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUÍZA: DRA. CRISTINA ELLER PIMENTA BERNARDO

RELATOR: DES.
SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
recurso de apelação cível interposto por JOCIMAR FERNANDES SILVA em face de sentença proferida pelo Juízo de Serra - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente, em AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo
decisum
julgou “
improcedente a pretensão do autor, para declarar a inexistência do desvio de função, restando prejudicado o pedido em relação ao pagamento das diferenças entre os cargos
”, extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, oportunidade em que condenou o demandante/apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa,
a teor do artigo
85, §3º, inciso I, do CPC/15, com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou, em síntese, ter ingressado no serviço público em 1994 como auxiliar de serviços gerais (serviçal) e, 10 (dez) anos após, “
foi transferido para o Hospital Dório Silva, onde foi lotado para laborar a farmácia de dispensação, com atribuições de assistente administrativo
”, razão pela qual pugna pelo pagamento dos diferenças salariais, com base na Súmula 378, do e. STJ.

Para tanto, asseverou ter desempenhado as funções de: “Controle de recurso material da farmácia (conferência, reposição e organização de medicamentos nos bins, recebimento das devoluções)”; “
Alimentação do sistema digital da farmácia, inserindo as movimentações das baixas dos materiais utilizados e saídas das prescrições por paciente
”; e atendimento às prescrições médicas, “
dispensando medicamentos e materiais hospitalares por paciente
”.

Prefacialmente, não conheço, por inovação recursal e em respeito aos princípios da adstrição e da congruência, consagrados no artigo 492, do CPC/15, dos pedidos recursais de não incidência de imposto de renda e previdência social sobre as eventuais diferenças remuneratórias provenientes de desvio de função, na medida em que estes não constaram na exordial.

Fixadas estas premissas, segundo disposto na Súmula nº 378, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

Nesse passo, “
o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: ‘Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes’.
” (
STJ
; AgInt no REsp n. 1.850.876/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 28/10/2020.)

Sobre a
temática,
válido trazer à baila que o Excelso
S
upremo
Tribunal Federal, no julgamento do MS 26.955/DF, já fez consignar que:

“
Por definição legal, cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor' (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal.

A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público.
”

No mesmo judicioso voto, prosseguiu
a
Eminente Relator
a, Ministra Cármen Lúcia,
ao afirmar
que
“Firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que
somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela
superveniência
de norma modificadora de competências”
,
concluindo
o mencionado julgamento no sentido de que
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

N
esta esteira manifesta-se
o ínclito doutrinador José dos Santos Carvalho Filho,
a
o asseverar
que “
não pode um ato administrativo mudar atribuições
dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”.
(
Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017
)
.

Em complementação ao aludido
raciocínio
, prossegue aduzindo que
“
O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas
. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função”.

Especificadamente no que concerne ao caso dos autos, verifico que
o demandante/apelante ingressou no serviço público no ano de 1994, no cargo de
Serviçal
, transformado, posteriormente, pelo artigo 1º, da Lei Estadual 5632/98, no cargo de
Auxiliar de Serviços Gerais
, mesmo tratamento conferido aos cargos públicos de Auxiliar de Cozinha, Auxiliar de Lavanderia, Braçal e Porteiro.

Não obstante referida transformação, necessário analisar,
in casu
, se as atribuições desenvolvidas pelo apelante durante o período no qual laborou na farmácia do Hospital Dório Silva seriam estranhas ao cargo para o qual fora originalmente nomeado, qual seja, Serviçal,
e averiguar a correlação destas com
o cargo paradigma de
Assistente Administrativo.
Para tanto, impõe-se a análise das
atribuições previstas no Decreto Estadual 1523-N/
19
81:

“CARGO: Assistente Administrativo
(...).
SÍNTESE DAS ATRIBUIÇÕES: Orientar e rever trabalhos de funcionários de categoria inferior, proceder à formulação preliminar de medidas destinadas ao estudo e solução dos problemas de organização e métodos; administração de pessoal, classificação de cargos, seleção e treinamento; informar processos e dar pareceres sobre assuntos de sua especialidade, exercer supervisão de atividades de com
pras, almoxarifado, secretaria, arquivo médico, biblioteca, etc.”

“CARGO: Serviçal
(...)
SÍNTESE DAS ATRIBUIÇÕES: Os ocupantes deste cargo tem por atribuições a
execução de trabalhos de limpezas e conservação de escritórios, hospitais, unidades san
itárias e outros locais de trabalho, bem como o transporte, remoção, arrumação e acondicionamento de materiais, máquinas e cargos em geral
. Abrange essa classe o trabalhador essencial, copeira, lavadeira, servente, faxineiro, etc.”

Mister salientar, outrossim, a distinção do nível de escolaridade exigido para cada cargo, posto que, segundo a Lei Estadual 4876/94, o cargo de Serviçal exige a 4ª Série do 1º Grau, ao passo em que para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais exige-se o 1º Grau Completo, enquanto que o cargo de Assistente Administrativo tem como requisito o 2º Grau Completo.

Destarte, do compulsar dos autos, verifico a comprovação do desvio de função do apelante, na medida em que laborou no setor de dispensação de medicamentos da farmácia do Hospital Dório Silva, vide documentação de fls. 42/43, e, em especial, o Formulário de Acompanhamento de Desempenho de Atividades (FADA), colacionado às fls. 44/50, no qual seu superior hierárquico, ao lhe avaliar nos períodos de
1º.03.2017 a 31.08.2017, 1º.03.2018 a 31.08.2018, 1º.09.2018 a 28.02.2019, 1º.09.2019 a 29.02.2020
e 1º.03.2020 a 1º.08.2020
, classificou as atividades desempenhadas como sendo de
alta e média complexidade
, descrevendo-as da seguinte forma:

“
Atende às prescrições médicas
de todas as unidades de internação,
confere os medicamentos
para reposição do estoque,
repõe os medicamentos
nos bins,
manter organizados
e limpos os bins da farmácia,
recebe as devoluções de medicamentos
provenientes das unidades de internações utilizados nos pacientes, recebe as ampolas utilizadas nos pacientes, e/ou quebradas dos psicotrópicos das (UTIs, Endoscopia, Centro Ginacológico, Sala Vermelha) para reposição, bem como as bisnagas e frascos utilizadas para substituição de todas as enfermarias e demais setores do HDS,
recebe as notas fiscais de Nutrição Parenterais,

passa para a empresa responsável as prescrições de nutrição parenteral dos pacientes,

controle de temperatura das geladeiras,

responsável pelas baixas das devoluções dos medicamentos no sistema MV por paciente, fazer a
s
saída
s das prescrições no sistema MV por paciente, imprimir o senso das etiquetas por setor e separar os medicamentos por pacientes colocando os medicamentos em sacolas individuais e identificando-as com etiquetas, repor o carrinho de urgência dos setores de acordo com o check list da enfermeira e a solicitação da prescrição médica.
”

Observe-se, portanto, o desempenho de atividades estranhas ao cargo para o qual o autor restou nomeado, perpassando por searas distintas e de maior complexidade, de tal modo que, ao comparar as atividades exercidas com as atribuições do cago de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/1981, é possível perceber o desvio de função.

Destaco, por oportuno, as atividades “
voltadas para o exercício de fiscalização, supervisão de atividades de almoxarifado, com responsabilidades organizacional, além de auxiliar nos serviços de organização e manutenção de cadastro, arquivos e outros instrumentos de controle administrativo, além de realizar atividades que envolvam levantamento de dados.
” (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5012508-12.2021.8.08.0048, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Des. Rel. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Data: 21/Sep/2023)

Neste mesmo sentido, aliás, revela-se a prova testemunhal produzida em AIJ, vide os relatos de Anselmo Rosa Nogueira Filho e Lapa Manoel de Souza, ao narrarem como atividade desempenhada pelo demandante/apelante o “
(...) atendimento a enfermagem, dispensação de materiais médicos e transporte de material dentro da farmácia e requisição de materiais (...) fracionamento de medicamentos que chegam por meio de prescrição, bem como devolução de medicamento ao estoque; que recebem pronta as requisições e despacham, fazem armazenamento nos bins, e alimentam os sistemas MV quando chegam os medicamentos (...)”
.

Registre-se, por relevante, não haver que se falar na desconsideração do testemunho prestado por Lapa Manoel de Souza tão somente por haver laborado “
diretamente com o autor e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa.
”

Depreendo desta forma pois, conquanto a magistrada
a quo
o tenha considerado suspeito pela fundamentação supratranscrita, além de não ter ocorrido a contradita, inexistem indícios de relação amizade, quiçá íntima, ou proximidade para além de mera cordialidade existente entre colegas no ambiente de trabalho, assim como não restou demonstrado interesse da testemunha no desfecho do caso, mas mera conjectura.

Acrescente-se, ainda, que “
o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante
” (TST; Ag-AIRR 0000910-75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710)

Nesse diapasão, tenho por vastamente comprovada, tanto pela prova documental, quanto pela testemunhal, o desvio de função perpetrado pela Administração Pública em detrimento do demandante/apelante, uma vez que as funções por ele exercidas se afastam, em muito, das previstas para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, identificando-se, em verdade, com as inerentes à função de Assistente Administrativo, exercidas com habitualidade e regularidade nos períodos de
1º.03.2017 a 31.08.2017, 1º.03.2018 a 31.08.2018, 1º.09.2018 a 28.02.2019, 1º.09.2019 a 29.02.2020
e 1º.03.2020 a 1º.08.2020.

Consequentemente, faz jus o apelante aos valores referentes à diferença salarial e reflexos decorrentes desta, devidos entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo no período supramencionado, não havendo que se falar na delimitação do marco prescricional, porquanto não ultrapassado o quinquênio legal previsto no Decreto 20910/1932.

Note-se que “
as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022).

Noutras palavras, “
Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado
” (TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023).

Sobre destacado montante deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, acrescido de juros de mora a contar da citação, na forma do artigo 1º-F, da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/09, em linha com a compreensão adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 905.

Por fim, outro não foi o posicionamento adotado por este e. TJES em situações análogas à presente,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS
- RECURSO DESPROVIDO. 1. O desvio de função restou incontroverso nos autos, tanto que o próprio Município, em suas razões recursais, reconhece a sua ocorrência, sustentando, todavia, não ser devida qualquer diferença salarial, sob pena de burla aos Princípios da Legalidade e do Concurso Público. 2. Encerrada a instrução processual,
restou devidamente demonstrado que a autora, mesmo tendo ingressado no serviço público para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, na prática, desempenhou atribuições atinentes ao cargo de agente administrativo, situação que revela nítido desvio de função.
3. Constatado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público, ao Princípio da Legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF. 4.
O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
5. Apelação conhecida e não provida. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0003500-62.2020.8.08.0006, Órgão julgador:
1ª Câmara Cível
, Des. Rel. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data:
18/Sep/2023
)

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. 2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3.Comprovou-se que a Apelante ingressou no serviço público em 1994, no cargo de Serviçal. Posteriormente, com o advento da lei 6.632/1998, a função de serviçal foi englobada pelo serviço de “Auxilio Geral”. 4. Realizada a análise das funções de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo pelo Decreto nº 1.523-N de 16 de março de 1981 e do edital nº 124/2016.6 para a contratação de temporários, além das provas documental e testemunhal produzidas, demonstrou-se o desvio de função.
5. Comprovada a terceirização do serviço de auxiliar de serviços gerais e extinção do cargo da Apelante, bem como o exercício das funções de Assistente Administrativo,
faz jus ao recebimento da diferença remuneratória concernente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até quando mantido o desvio, a ser apurado em fase de liquidação da sentença.
6. O valor devido a Apelante pelo desvio de função será acrescido de correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, observado o limite prescricional, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). 7. Recurso conhecido e provido. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5012508-12.2021.8.08.0048, Órgão julgador:
2ª Câmara Cível
, Des. Rel. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Data:
21/Sep/2023
)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO - AÇÃO ORDINÁRIA –
DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS X ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – DESVIO COMPROVADO
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 2. Como é cediço, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 3. Destarte,
levando-se em consideração a prova testemunhal, aliado as outras provas juntadas aos autos, restou demonstrado que a recorrente exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, embora tenha sido contratada para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais. 4. Registro, ainda, que a matéria que ora se discute já é bastante conhecida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, oportunidade em que envolvendo casos análogos (auxiliar de serviços gerais e assistente administrativo), é reconhecido o desvio de função.
5. Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento do desvio funcional e, em consequência, o direito da recorrente à percepção das respectivas diferenças salariais, nos termos do Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso provido. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5010320-46.2021.8.08.0048, Órgão julgador:
4ª Câmara Cível
, Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data:
11/Dec/2023
)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVÇOS GERAIS X AUXILIAR ADMINISTRATIVO X ASSISTENTE ADMINISTRATIVO.
COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. PROVAS DOCUMENTAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Nos termos da Súmula n.º 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), reconhecido “o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2- Caso concreto em que o servidor, que fora investido no cargo público de Auxiliar de Serviços Gerais, alega ter direito ao recebimento dos valores relativos aos cargos Auxiliar Administrativo e Assistente Administrativo, os quais efetivamente teria exercido em lapsos temporais distintos. 3- Provas robustas dos autos que demonstram o trabalho em desvio de função apenas no cargo de assistente administrativo.
4- Condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais devidas ao servidor em razão do exercício do trabalho em desvio de função, com acréscimo de juros de mora calculados na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 desde a citação e correção monetária pelo índice IPCA-E a partir dos vencimentos da obrigação. Honorários a serem fixados na fase de Liquidação de Sentença, por força do disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC. 5- Incidência da prescrição dos valores relativos aos (05) cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. 6- Sentença parcialmente reformada. 7- Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5018340-26.2021.8.08.0048, Órgão julgador:
4ª Câmara Cível
, Des. Rel. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Data:
12/Dec/2023
)

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço em parte e dou provimento ao recurso de apelação cível para reformar a sentença com o fito de julgar procedente a pretensão autoral e
declarar o desvio de função
do demandante/apelante no cargo de
Assistente Administrativo
nos períodos de 1º.03.2017 a 31.08.2017, 1º.03.2018 a 31.08.2018, 1º.09.2018 a 28.02.2019, 1º.09.2019 a 29.02.2020
e 1º.03.2020 a 1º.08.2020,
devendo o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
realizar o pagamento das diferenças salariais
e reflexos decorrentes
,
com
correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido pag
a e
juros de mora a contar da citação, na forma do
artigo
1º-F, da Lei 9494/97,
com a
redação dada pela Lei 11960/09.

Finalmente, redistribuo os ônus sucumbenciais para condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §§2º e 3º, do CPC/15.

É como voto.

DES. SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER

em parte
do recurso
e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão autoral, na esteira do voto de eminente Relator.