Tribunal: TJES
Processo: 0009013-30.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria/Retorno aoTrabalho
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA – MUNICÍPIO DE VITÓRIA – VENCIMENTO – INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – BASE DE CÁLCULO – PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL 3.272/85 – RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

O Plenário deste Egrégio Tribunal, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 024.06.027490-9, consolidou o entendimento de que a gratificação de função especializada, instituída pela Lei Municipal n.º 3.272/85, tem nítido caráter de vencimento, devendo, portanto, ser incorporada aos proventos do servidor.

2.
No tocante à fixação da base de cálculo da aludida gratificação,
t
al entendimento já foi enfrentado por este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, oportunidade em que se firmou o posicionamento de que o artigo 1º da Lei Municipal nº 3.272/85 foi parcialmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, eis que as gratificações do servidor público não podem ter como indexador o salário-mínimo, o que não afasta, no entanto, o direito de recebimento da gratificação pelo servidor, devendo ser mantida a base de cálculo até a superveniência de Lei disciplinando a matéria.

3.

Tal entendimento já foi enfrentado por este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, oportunidade em que se firmou o posicionamento de que o artigo 1º da Lei Municipal nº 3.272/85 foi parcialmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, eis que as gratificações do servidor público não podem ter como indexador o salário-mínimo, o que não afasta, no entanto, o direito de recebimento da gratificação pelo servidor, devendo ser mantida a base de cálculo até a superveniência de Lei disciplinando a matéria.

4.
Recurs
o parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009013-30.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: MARCOS OLIVEIRA DOS SANTOS

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA – MUNICÍPIO DE VITÓRIA – VENCIMENTO – INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – BASE DE CÁLCULO – PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL 3.272/85 – RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

O Plenário deste Egrégio Tribunal, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 024.06.027490-9, consolidou o entendimento de que a gratificação de função especializada, instituída pela Lei Municipal n.º 3.272/85, tem nítido caráter de vencimento, devendo, portanto, ser incorporada aos proventos do servidor.

2.
No tocante à fixação da base de cálculo da aludida gratificação,
t
al entendimento já foi enfrentado por este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, oportunidade em que se firmou o posicionamento de que o artigo 1º da Lei Municipal nº 3.272/85 foi parcialmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, eis que as gratificações do servidor público não podem ter como indexador o salário-mínimo, o que não afasta, no entanto, o direito de recebimento da gratificação pelo servidor, devendo ser mantida a base de cálculo até a superveniência de Lei disciplinando a matéria.

3.

Tal entendimento já foi enfrentado por este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, oportunidade em que se firmou o posicionamento de que o artigo 1º da Lei Municipal nº 3.272/85 foi parcialmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, eis que as gratificações do servidor público não podem ter como indexador o salário-mínimo, o que não afasta, no entanto, o direito de recebimento da gratificação pelo servidor, devendo ser mantida a base de cálculo até a superveniência de Lei disciplinando a matéria.

4.
Recurs
o parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Nos termos do Relatório, t
rata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a sentença digitalizada às fls. 266/267-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara de Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Ubirajara Paixão Pinheiro, que na Ação Declaratória de Direitos Previdenciários c/c Cobrança ajuizada por
MARCOS OLIVEIRA DOS SANTOS
, julgou procedente a pretensão autoral e condenou o Município apelante ao pagamento, em favor do apelado, da gratificação de função especializada, com base em 50% do salário-mínimo nacional, cabendo observar a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento desta demanda, devendo o montante devido ser atualizado com juros de mora desde a citação, no percentual aplicado à caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga. Determinou, ainda, que a partir de 09/12/21, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa Selic. Por fim condenou o Município apelante ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais a serem arbitrados após a liquidação do julgado.

Irresignado, o Município apelante argumenta em suas razões digitalizadas às fls. 270/282, em suma, que (1) inexiste o direito ao recebimento da chamada gratificação de função especializada, mormente em concomitância com outra gratificação; (2) o legislador optou pelo deferimento da citada gratificação tão somente em razão do exercício efetivo, vedada a sua incorporação ou agregação; (3) o ora apelado, ao atuar na função e receber a respectiva gratificação de agente de segurança patrimonial instituída pela Lei 6.817/06, não atuava em quaisquer das funções especializadas constantes do rol da Lei Municipal 3.272/85; (4) nos termos da Súmula Vinculante nº 4, o salário-mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem se servidor público ou de empregado.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as razões nele delineadas.

O ora apelado qualifica-se como servidor público municipal, ocupante do cargo de Agente de Suporte Operacional (cargo que após a edição da Lei 6.752/2006 engloba a função de “jardineiro”, nos termos do seu art. 26) e, nesta condição, alega fazer jus à gratificação de função especializada instituída pela Lei Municipal nº 3.272/85, no valor correspondente a 50% do salário-mínimo vigente.

Nesse contexto, afirma que o Município de Vitória tem creditado valores menores, muito embora a referida vantagem, em que pese a nomenclatura que lhe foi atribuída, tenha nítido caráter de vencimento e, assim, não poderia ser arbitrariamente suprimida.

Com efeito, a gratificação de função especializada discutida nestes autos, encontra previsão na Lei Municipal nº 3.272/1985, art. 1º, que prevê:

Artigo 1º – Fica concedida uma gratificação de 50% (cinquenta por cento) do salário-mínimo regional aos operários municipais especializados, e que efetivamente exerçam essa especialização, devidamente anotada em sua carteira profissional.

§1º – Consideram-se operários especializados para os fins da presente lei, as seguintes categorias:

Mecânico, Pedreiro, Calceteiro, Carpinteiro, Ladrilheiro, Bombeiro hidráulico, Jardineiro, Lanterneiro, Armador, Pintor, Eletricista, Cavouqueiro, Marceneiro, Oficial de drenagem, soldador, feitor, tratorista, Ferreiro, Coveiro, Drenador, Eletricista de Veículos, Operador de Máquinas pesadas, magarefe, marteleiro, motorista, supervisor de manutenção asfáltica, supervisor de máquinas pesadas, técnico em refrigeração, encarregado geral e encarregado de turma.

Compulsando o conjunto probatório dos autos, especialmente as fichas financeiras do autor, observa-se que, de fato, o pagamento da verba relativa à gratificação de função especializada foi suprimida a partir do mês de junho de 2014 (fl. 96).

Não obstante, é sabido que o Plenário deste Egrégio Tribunal, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 024.06.027490-9, consolidou o entendimento de que a gratificação de função especializada, instituída pela Lei Municipal n.º 3.272/85, tem nítido caráter de vencimento, devendo, portanto, ser incorporada aos proventos do servidor. Senão vejamos:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - DIVERGÊNCIA ENTRE AS DECISÕES DAS CÂMARAS CÍVEIS DESTE SODALÍCIO – INATIVOS DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA – INCORPORAÇÃO DAS VERBAS: HORAS EXTRAS; ADICIONAL NOTURNO; GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA PREVISTA PELA LEI MUNICIPAL Nº 3.272/85 – NATUREZA JURÍDICA DESTAS VERBAS.

[...] III – Quanto à 'gratificação de função especializada', verifica-se que esta foi instituída pela Lei Municipal nº 3.272/85 e estendida a diversas categorias de servidores, conforme se vê do teor do art. 1º, que assim nos apresenta: 'Art. 1º – Fica concedida uma gratificação de 50% (cinquenta por cento) do salário-mínimo regional aos operários municipais especializados, e que efetivamente exerçam essa especialização, devidamente anotada em sua carteira profissional. §1º Consideram-se operários especializados, para efeito da aplicação da presente lei, as seguintes categorias: Mecânico, Pedreiro, Calceteiro, Carpinteiro, Ladrilheiro, Bombeiro hidráulico, Jardineiro, Lanterneiro, Armador, Pintor, Eletricista, Cavouqueiro, Marceneiro, Oficial de drenagem, soldador, feitor.'

IV –
Nesse diapasão, é de se notar que a gratificação tem um nítido caráter de vencimento, denominado equivocadamente pela Administração Pública como gratificação, porque é percebida por todos os servidores descritos na lei, além pelos assim equiparados, como no caso dos motoristas, consubstanciando em uma vantagem habitual. O referido benefício foi instituído de forma linear e geral, não prevendo qualquer função específica a ser exercida para que os servidores tenham o direito a seu recebimento, devendo ser estendida aos agentes públicos inativos [...]”.
(TJES – Tribunal Pleno – Inc. de Unf. 24060274909 – Des. Maurílio Almeida de Abreu – J. 06/05/2010 – DJ. 31/05/2010).

Logo, diante dessa orientação, resta claro que, independentemente do exercício efetivo das funções atinentes ao cargo de “jardineiro”, o ora apelado faz jus à percepção da aludida vantagem, ficando assegurado o direito à incorporação, inclusive quando da passagem para a inatividade.

No tocante à fixação da base de cálculo da aludida gratificação, tal entendimento já foi enfrentado por este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, oportunidade em que se firmou o posicionamento de que o artigo 1º da Lei Municipal nº 3.272/85 foi parcialmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, eis que as gratificações do servidor público não podem ter como indexador o salário-mínimo, o que não afasta, no entanto, o direito de recebimento da gratificação pelo servidor, devendo ser mantida a base de cálculo até a superveniência de Lei disciplinando a matéria.

Essa controvérsia assumiu novos contornos com a apreciação do Tema 25 (RE 565714) pelo Supremo Tribunal Federal que, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, reconheceu a não-recepção pela Constituição da República de 1988 de leis que se utilizem do salário-mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário.

Não obstante, a Corte Suprema ponderou que pior seria concluir que os servidores não teriam direito à vantagem por ausência de base de cálculo, uma vez que a há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride a Constituição.

Com efeito, diante da solução adotada pelo STF, este Tribunal de Justiça tem concluído, nesses casos, que deve ser mantida a base de cálculo prevista na lei até que sobrevenha nova legislação que institua novo parâmetro.

Nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA. GRATIFICAÇÃO. FUNÇÃO ESPECIALIZADA. IPAMV. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR. PRESCRIÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. I. A gratificação de “Função Especializada” encontra previsão legal na Lei n° 3.272/85, do Município de Vitória, concedendo o percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário-mínimo aos operários municipais especializados. II. Este Eg. Tribunal de Justiça, por meio do incidente de uniformização de jurisprudência n° 0027490-19.2006.8.08.0024 (024.06.027490-9) sedimentou o entendimento de que a referida gratificação possui caráter de vencimento, percebida por todos os servidores descritos na Lei, sendo estendida aos agentes públicos inativos. III. O e. Supremo Tribunal Federal reconheceu em repercussão geral, sob análise do Tema 25, a não-recepção, pela Constituição da República de 1988, de leis que se utilizem do salário-mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário. IV. O fato da base de cálculo prevista no artigo 1º, da Lei Municipal nº 3.272/85 – a saber, o salário-mínimo –, não haver sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988 em razão do disposto no artigo 7º, IV da CF, nos termos corroborados pela Súmula Vinculante 04, não afasta o direito da parte autora ao seu recebimento. Isso porque, apesar de reconhecer a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem concedida ao servidor ou empregado público ao salário-mínimo, o e. STF também entendeu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo de qualquer vantagem pelo Poder Judiciário, em razão da vedação de sua atuação como legislador positivo, devendo esta ser mantida até que nova lei a altere. V. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação, 0046394-77.2012.8.08.0024, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 09/01/24).

EMENTA REEXAME NECESSÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA DE SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. NATUREZA DE VENCIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. No julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado na Apelação Cível de n.º 024.060.274.909 este egrégio Tribunal pacificou o entendimento de que a Gratificação de Função Especializada paga aos servidores do Município de Vitória, possuiu natureza perene e vencimental e deve continuar a ser paga aos servidores que se aposentarem. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a inconstitucionalidade do fator de indexação não autoriza a substituição da base de cálculo pelo Poder Judiciário e os critérios estabelecidos na lei devem continuar a ser aplicados, até que nova lei ou norma coletiva fixe base de cálculo diversa, razão pela qual não há que se falar em ofensa à Súmula Vinculante nº 04. 3. Sentença confirmada. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação, 0007258-68.2015.8.08.0024, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 13/09/22).

PREVIDENCIÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO ESPECIALIZADA – LEI MUNICIPAL Nº 3.272/1985 – NÃO RECEPÇÃO DA BASE DE CÁLCULO –MANUTENÇÃO DA PREVISÃO LEGISLATIVA – SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O Tribunal Pleno, em tese fixada no incidente de uniformização de jurisprudência nº 024.060.274.909, reconheceu a natureza vencimental da “gratificação de função especializada” prevista na Lei n.º 3.272/1985, do Município de Vitória, havendo, portanto, direito à incorporação. 2. A Súmula Vinculante nº 04, do Excelso Supremo Tribunal Federal, ao mesmo tempo que afirma ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público, veda, por outro lado, que decisão judicial promova a substituição da referida base de cálculo mesmo inconstitucional, pena do Poder Judiciário atuar como legislador positivo. (TJES, Classe: Apelação, 0016360-75.2019.8.08.0024, Relator Substituto: Aldary Nunes Júnior, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 15/06/23).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL. GRATIFICAÇÃO INSTITUÍDA PELA LEI Nº 3.272/85. NATUREZA VENCIMENTAL. SALÁRIO MÍNIMO. BASE DE CÁLCULO NÃO RECEPCIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. SITUAÇÃO TRANSITÓRIA. MANUTENÇÃO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI MUNICIPAL QUE DISPONHA DE MODO DIVERSO. JULGAMENTO MANTIDO.

[...] Em repercussão geral (Tema 25), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a não-recepção pela Constituição da República de 1988 de leis que se utilizem do salário-mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões etc.), em razão do que dispõe o art. 7º, inc. IV.

3)
Diante da impossibilidade de reconhecer a validade da utilização do salário-mínimo e de que o Poder Judiciário, assumindo condição de legislador positivo, institua base de cálculo distinta (Súmula Vinculante nº4), com o objetivo de obstar a ocorrência de indesejável estado de ‘vacum legis’, deve ser mantida a base de cálculo prevista na lei até que sobrevenha nova legislação que institua novo parâmetro.
(TJES, Classe: Apelação, 24050280957, Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 02/08/2016, Data da Publicação no Diário: 10/08/2016).

Assim, firme nas razões expostas e considerando que a pretensão recursal está em consonância com o entendimento desta Corte Estadual, conheço do apelo interposto e
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar o capítulo da sentença que estabeleceu o salário-mínimo vigente como base de cálculo para fins de incidência da gratificação de função especializada e manter a base de cálculo estabelecida pelo artigo 1º da Lei Municipal 3.272/85 até que sobrevenha legislação específica que disponha de modo diverso. Julgo prejudicada a remessa necessária.

Deixo de aplicar o §11 do art. 85 do CPC/15, em razão do parcial provimento do apelo interposto.

É
como
voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para reformar o capítulo da sentença que estabeleceu o salário-mínimo vigente como base de cálculo para fins de incidência da gratificação de função especializada e manter a base de cálculo estabelecida pelo artigo 1º da Lei Municipal 3.272/85 até que sobrevenha legislação específica que disponha de modo diverso.

Acompanho o voto de relatoria.