Tribunal: TJES
Processo: 0001274-04.2009.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça; Honorários Advocatícios; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. DESFAZIMENTO DE JANELA
s construídas a menos de metro e meio do imóvel vizinho
.
RECONVENÇÃO COM PRETENSÃO DEMOLITÓRIA DE OBRA CONCLUÍDA MUITO ANTES DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA PRINCIPAL. TRANSCURSO DO
PRAZO DECADENCIAL DE ANO E DIA DA CONCLUSÃO DA OBRA.
REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA JULGAR EXTINTA A RECONVENÇÃO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, ANTE O RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA DO DIREITO DO RECONVINTE.
INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
RECURSO PROVIDO.

1)
Se o proprietário/possuidor incia uma obra que ofenda os direitos dispostos nos arts. 1.300 (goteiras) e 1.301 (janelas, eirados, terraços e varandas) do Código Civil ou as normas regulamentares administrativas, durante a sua realização caberá o ajuizamento da ação de nunciação de obra nova para que a mesma seja embargada; caso a obra seja concluída, o vizinho insatisfeito terá o prazo de ano e dia para ingressar com ação demolitória, a fim de exigir o desfazimento da obra irregular. Ultrapassado este prazo decadencial, restará ao vizinho prejudicado efetuar a construção de alguma edificação na área de seu terreno como forma de resguardar a sua privacidade, mesmo que isso venha a comprometer a claridade e a ventilação de algumas aberturas pertencentes ao imóvel contíguo.

2
)
No caso, muito embora parte da residência edificada pelos apelantes possa ter afrontado os direitos de vizinhança previstos no Código Civil (arts. 1.300 e 1.301) e normas dispostas no regulamento administrativo do ente municipal, a meu ver, não há como reconhecer o direito almejado pelo apelado em sua reconvenção, pois cumpria a ele intentar a ação de nunciação de obra nova enquanto a construção ainda estivesse em andamento ou a ação demolitória dentro do prazo decadencial de ano e dia, previsto no art. 1.302 do Código Civil.

3)
As fotos anexadas aos autos por ambas as partes, a certidão emitida pelo Oficial de Justiça no momento em que cumpriu o embargo provisório da edificação que estava sendo feita pelo recorrido e o laudo elaborado pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
, trazem a certeza que as irregularidades na residência dos apelantes indicadas pelo apelado (arts. 1.300 e 1.301 do CC/02) dizem respeito a obra que já estava concluída há vários anos no momento em que o falecido requerido propôs a reconvenção.

4
)
Seja considerando a conclusão da obra da residência dos apelantes – anos atrás – ou a sua ciência pelo apelado a partir do momento em que foi formalizada a aquisição do seu terreno – maio de 2007 –, verifica-se que a oposição pelo recorrido ocorreu após o prazo de ano e dia, obstando o reconhecimento do seu direito ao desfazimento de obra.

5
)
Não há falar em ação demolitória, uma vez que a edificação dos reconvindos apelantes já estava concluída há mais de ano e dia quando da apresentação da reconvenção, de modo que outra solução não pode ser dada ao recurso, senão o seu provimento, a fim de reformar parcialmente a sentença objurgada e, com isso, julgar extinto o processo reconvencional, com resolução do mérito, declarando a decadência do direito do reconvinte apelado, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC/2015.

6
)
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001274-04.2009.8.08.0028

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EROMAR CALAZANS DE AMORIM e outros

APELADO: CRISTIAN ONOFRE DE SOUZA e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. DESFAZIMENTO DE JANELA
s construídas a menos de metro e meio do imóvel vizinho
.
RECONVENÇÃO COM PRETENSÃO DEMOLITÓRIA DE OBRA CONCLUÍDA MUITO ANTES DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA PRINCIPAL. TRANSCURSO DO
PRAZO DECADENCIAL DE ANO E DIA DA CONCLUSÃO DA OBRA.
REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA JULGAR EXTINTA A RECONVENÇÃO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, ANTE O RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA DO DIREITO DO RECONVINTE.
INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
RECURSO PROVIDO.

1)
Se o proprietário/possuidor incia uma obra que ofenda os direitos dispostos nos arts. 1.300 (goteiras) e 1.301 (janelas, eirados, terraços e varandas) do Código Civil ou as normas regulamentares administrativas, durante a sua realização caberá o ajuizamento da ação de nunciação de obra nova para que a mesma seja embargada; caso a obra seja concluída, o vizinho insatisfeito terá o prazo de ano e dia para ingressar com ação demolitória, a fim de exigir o desfazimento da obra irregular. Ultrapassado este prazo decadencial, restará ao vizinho prejudicado efetuar a construção de alguma edificação na área de seu terreno como forma de resguardar a sua privacidade, mesmo que isso venha a comprometer a claridade e a ventilação de algumas aberturas pertencentes ao imóvel contíguo.

2
)
No caso, muito embora parte da residência edificada pelos apelantes possa ter afrontado os direitos de vizinhança previstos no Código Civil (arts. 1.300 e 1.301) e normas dispostas no regulamento administrativo do ente municipal, a meu ver, não há como reconhecer o direito almejado pelo apelado em sua reconvenção, pois cumpria a ele intentar a ação de nunciação de obra nova enquanto a construção ainda estivesse em andamento ou a ação demolitória dentro do prazo decadencial de ano e dia, previsto no art. 1.302 do Código Civil.

3)
As fotos anexadas aos autos por ambas as partes, a certidão emitida pelo Oficial de Justiça no momento em que cumpriu o embargo provisório da edificação que estava sendo feita pelo recorrido e o laudo elaborado pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
, trazem a certeza que as irregularidades na residência dos apelantes indicadas pelo apelado (arts. 1.300 e 1.301 do CC/02) dizem respeito a obra que já estava concluída há vários anos no momento em que o falecido requerido propôs a reconvenção.

4
)
Seja considerando a conclusão da obra da residência dos apelantes – anos atrás – ou a sua ciência pelo apelado a partir do momento em que foi formalizada a aquisição do seu terreno – maio de 2007 –, verifica-se que a oposição pelo recorrido ocorreu após o prazo de ano e dia, obstando o reconhecimento do seu direito ao desfazimento de obra.

5
)
Não há falar em ação demolitória, uma vez que a edificação dos reconvindos apelantes já estava concluída há mais de ano e dia quando da apresentação da reconvenção, de modo que outra solução não pode ser dada ao recurso, senão o seu provimento, a fim de reformar parcialmente a sentença objurgada e, com isso, julgar extinto o processo reconvencional, com resolução do mérito, declarando a decadência do direito do reconvinte apelado, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC/2015.

6
)
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto por
Eromar Calazans de Amorim
e
Anesley Silvério de Amorim
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Iúna-ES (fls. 259/261) que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelos recorrentes na
ação de nunciação de obra nova
, a fim de determinar que o nunciado
Espólio de Cristian Onofre de Souza
feche a lateral das varandas do 2º (segundo) e 4º (quarto) pavimentos confinantes ao nunciante, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), limitada ao montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e julgou parcialmente procedentes os pedidos realizados pelo nunciado em
reconvenção
, a fim de determinar que os nunciantes desfaçam as janelas construídas sobre o marco divisório entre as propriedades, procedam a demolição do encanamento destinado ao escoamento pluvial, as beiras de telhado, e retirem as grades que adentram a propriedade do reconvinte/nunciado, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), limitada ao montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Depreende-se do caderno processual que o falecido requerido/reconvinte Cristian Onofre de Souza (fl. 237), após adquirir terreno situado no Centro de Iúna-ES em maio de 2007 (fls. 55/60), que é vizinho ao imóvel de propriedade dos autores/reconvindos, iniciou edificação em suposto desacordo com a legislação vigente, pois não respeitaria o afastamento mínimo de 1,5m (um metro e meio) entre os imóveis confinantes para que se possa fazer a abertura de janelas, eirado, terraço ou varanda (art. 1.301 do CC/02), uma vez que teria construído uma varanda e uma pequena janela extremamente próximas à residência dos recorrentes (fls. 14/19 e 71/81), contrariando, inclusive, o projeto arquitetônico aprovado pelo município de Iúna-ES (fls. 13, 45 e 47/54), razão pela qual foi proposta a ação de nunciação de obra nova pelos apelantes.

Após o juízo
a quo
conceder a tutela provisória para determinar o embargo da obra realizada pelo falecido requerido (fls. 26/27) e a ordem ser cumprida pelo Oficial de Justiça, o qual certificou que a edificação estava em andamento (fl. 30), o demandado apresentou contestação e reconvenção, alegando, nesta última, que o imóvel vizinhos dos autores/reconvindos conteria janelas, beirais, calhas e esgoto de água pluvial, voltados e adentrando no terreno do nunciado/reconvinte, em total desacordo com a legislação que rege o direito de vizinhança.

Apresentada contestação à reconvenção pelos nunciantes, réplica em ambas as demandas pelas partes litigantes e produzida prova pericial pelo expert nomeado pelo juízo
a quo
(fls. 176/185 e 218/220), foi proferida a sentença objurgada que acolheu parcialmente a pretensão autoral tanto dos nunciantes/reconvindos quanto do nunciado/reconvinte, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelos reconvindos no qual alegam, em apertada síntese, que o direito do reconvinte buscar o desfazimento de parte da sua residência decaiu.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se transcorreu o prazo decadencial para o apelado ter postulado em reconvenção o desfazimento de parcela da residência dos apelantes que não observaria as regras do direito de vizinhança.

Na esteira da doutrina mais abalizada, o prazo máximo para o ajuizamento da ação de nunciação de obra nova é a data do término da obra (arts. 934 à 940 do CPC/1973), uma vez que a mesma se destina a impedir o prosseguimento de obra nociva ao imóvel vizinho. De fato, enquanto a obra estiver sendo executada pode ser perfeitamente paralisada. O limite temporal para embargar é, assim, a conclusão da obra nova. Se esta já foi concluída, logicamente não poderá ser suspensa – não se suspende o que já se findou.

Finalizada a obra, passa a fluir o prazo decadencial de ano e dia para o ajuizamento da ação demolitória pelo vizinho prejudicado
, em consonância com o disposto no art. 1.302 do Código Civil
1
.
Escoado o prazo decadencial, não mais cabe o pleito demolitório – obrigação de fazer –
, competindo ao vizinho prejudicado apenas o direito – observadas as restrições do art. 1.301 do Código Civil – de levantar sua edificação ou contramuro, ainda que tal obra vede a iluminação ou ventilação do prédio vizinho.

Nos dizeres de Francisco Eduardo Loureiro,
“É uma espécie de defesa que se faculta ao ofendido, como meio de resguardar sua privacidade em face do ato ilícito do vizinho, contra o qual não mais cabe ação demolitória. Em termos diversos, o prazo decadencial obsta a pretensão de desfazimento da obra irregular, mas não cria um dever de 'não construir' licitamente em seu terreno, para não prejudicar a claridade que de modo ilícito obteve o vizinho.”
2
.

Sintetizando a questão: se o proprietário/possuidor incia uma obra que ofenda os direitos dispostos nos arts. 1.300 (goteiras) e 1.301 (janelas, eirados, terraços e varandas) do Código Civil ou as normas regulamentares administrativas, durante a sua realização caberá o ajuizamento da ação de nunciação de obra nova para que a mesma seja embargada; caso a obra seja concluída, o vizinho insatisfeito terá o prazo de ano e dia para ingressar com ação demolitória, a fim de exigir o desfazimento da obra irregular. Ultrapassado este prazo decadencial, restará ao vizinho prejudicado efetuar a construção de alguma edificação na área de seu terreno como forma de resguardar a sua privacidade, mesmo que isso venha a comprometer a claridade e a ventilação de algumas aberturas pertencentes ao imóvel contíguo.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“O art. 1.302 do CC é de clareza meridiana quanto à possibilidade de ajuizamento da ação demolitória no prazo de um ano e um dia a contar da data da conclusão da obra”
(REsp n. 968.729/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 12/4/2012, DJe de 15/5/2012, STJ).

Estabelecida esta premissa, constato que, no caso, muito embora parte da residência edificada pelos apelantes possa ter afrontado os direitos de vizinhança previstos no Código Civil (arts. 1.300 e 1.301) e normas dispostas no regulamento administrativo do ente municipal, a meu ver,
não há como reconhecer o direito almejado pelo apelado
em sua reconvenção
, pois cumpria a ele intentar a ação de nunciação de obra nova enquanto a construção ainda estivesse em andamento ou a ação demolitória dentro do prazo decadencial de ano e dia.

As fotos anexadas aos autos por ambas as partes, a certidão emitida pelo Oficial de Justiça no momento em que cumpriu o embargo provisório da edificação que estava sendo feita pelo recorrido e o laudo elaborado pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
, trazem a certeza que as irregularidades na residência dos apelantes indicadas pelo apelado (arts. 1.300 e 1.301 do CC/02) dizem respeito a
obra que já estava concluída há vários anos no momento em que o falecido requerido propôs a reconvenção
.

Na realidade, desde que o falecido requerido adquiriu o terreno em maio de 2007, já tinha plena ciência que os seus vizinhos, ora apelantes, tinham edificado a residência com o suposto desrespeito ao direito de vizinhança, pois toda a estrutura da casa já estava pronta, entretanto optou por não questionar tal circunstância, somente tendo revelado seu inconformismo, por meio de reconvenção apresentada em março de 2009, quando foi citado para responder a ação de nunciação de obra nova proposta pelos recorrentes, que objetivavam paralisar a construção que estava fazendo no imóvel adquirido.

Em que pese o prejuízo aparentemente suportado pelo falecido requerido, sucedido nesta demanda pelo seu Espólio, o caderno processual é seguro em demonstrar que a construção da casa dos apelantes já se encontrava finda, há vários anos, quando da apresentação da reconvenção nesta demanda,
o que
permite a conclusão de que
o
reconvinte
/apelado decaiu do direito de impugná-la por intermédio desta
demanda
, visto que superado o prazo de ano e dia estipulado no art. 1.302 do Código Civil.

É certo que após a conclusão da obra ainda se admite a tutela do direito por meio da ação demolitória, porém o vizinho prejudicado deve intentá-la no prazo decadencial de ano e dia, contado a partir da finalização da obra. Se o reconvinte, por motivo desconhecido, opta por questionar judicialmente as eventuais irregularidades da residência dos apelantes anos após a conclusão da obra supostamente irregular, por intermédio de reconvenção apresentada em demanda proposta pelos vizinhos, não há dúvida de que o seu direito foi fulminado pela decadência.

Na realidade, seja considerando a conclusão da obra da residência dos apelantes – anos atrás – ou a sua ciência pelo apelado a partir do momento em que foi formalizada a aquisição do seu terreno – maio de 2007 –, verifica-se que a oposição pelo recorrido ocorreu após o prazo de ano e dia, obstando o reconhecimento do seu direito ao desfazimento de obra.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça já deliberou que
“
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, não se opondo o proprietário, no prazo de ano e dia, à abertura irregular de janela sobre seu prédio, ficará impossibilitado de exigir o desfazimento da obra, mas daí não resulta em servidão”
(AgInt no AREsp 190.682/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 22/05/2019).

Os egrégios Tribunais pátrios já tiveram a oportunidade de concluir exatamente desta forma ao apreciarem casos semelhantes, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DEMOLITÓRIA - NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURAÇÃO DECADÊNCIA RECONHECIDA.
Conforme preceitua o art. 1.302 do Código Civil de 2002, o prazo decadencial para o vizinho prejudicado exigir judicialmente o desfazimento da obra é de um ano e um dia após a sua conclusão. Se a própria parte autora apresenta aos autos documentação que evidencia que a obra cujo desfazimento objetiva existe há muitos anos no local, não há que se falar em cerceamento de defesa em decorrência do reconhecimento da decadência.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.076917-6/001, Relator(a): Des.(a) Arnaldo Maciel, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/08/2023, publicação da súmula em 23/08/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
- OBRA CONCLUÍDA. PRETENSÃO
DEMOLITÓRIA
.
DECADÊNCIA
. O PROPRIETÁRIO PODE CONSTRUIR NO SEU TERRENO RESPEITANDO O DIREITO DOS VIZINHOS E OS REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS (ART. 1.229 DO CC). ASSEGURA-SE AO PREJUDICADO EXIGIR O DESFAZIMENTO, NO LAPSO DE
ANO
E
DIA
APÓS A CONCLUSÃO DA OBRA, NOS TERMOS DO ART. 1.302 DO MESMO CÓDIGO. CIRCUNSTÂNCIA DOS AUTOS EM QUE OPEROU-SE A
DECADÊNCIA
; E SE IMPÕE A REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO
. (Apelação Cível, Nº 50002757820138210087, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em: 16-02-2023).

APELAÇÃO CÍVEL. Direito de vizinhança. Ação de obrigação de fazer c.c. pedido de tutela de urgência e indenização por danos morais e pedido reconvencional demolitório.
Sentença de parcial procedência da ação principal e extinção da ação de reconvenção, por decadência do direito à demolição. Recurso do réu/reconvinte. Reconvenção. Pleito de desfazimento de janelas e sacadas dos apartamentos dos autores, situados em edifício condominial que estaria retirando a privacidade do réu/reconvindo em seu imóvel lindeiro ao dos autores. Reconvenção ajuizada após decorrido prazo decadencial de ano e dia. Inteligência do artigo 1.302 do CC. Decadência bem decretada que fica mantida.
(...). (TJSP; Apelação Cível 1003134-05.2020.8.26.0297; Relator (a): Sergio Alfieri; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jales - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 08/06/2022; Data de Registro: 08/06/2022).

Em síntese, uma vez não exercitada a pretensão demolitória no prazo de ano e dia, não poderá mais a obra ser suprimida, passando a incidir presunção absoluta de que o proprietário/possuidor anuiu, ainda que tacitamente, a obra do vizinho.

Daí que não há falar em ação demolitória, uma vez que a edificação dos reconvindos apelantes já estava concluída há mais de ano e dia quando da apresentação da reconvenção, de modo que outra solução não pode ser dada ao recurso, senão
o seu provimento, a fim de
reformar parcialmente a sentença objurgada e, com isso,

julgar extinto o processo
reconvencional
, com resolução do mérito, declarando a decadência do direito do
reconvinte apelado
, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC/2015
3
.

Diante da proposta de provimento deste apelo,
inverto os ônus sucumbenciais
, condenando o Espólio reconvinte/apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono dos reconvindos apelantes em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/2015.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele dou provimento
parcial
, a fim de reformar em parte a sentença objurgada para tão somente jugar extinta a reconvenção, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso II, do CPC/2015, ante o reconhecimento da decadência do direito do reconvinte apelado.

É como voto.

1
Art. 1.302. O proprietário pode,
no lapso de ano e dia após a conclusão da obra
, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.

2
Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 4ª ed. 2010. pg. 1310.

3
Não desconheço que parcela da jurisprudência conclui casos semelhantes julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, ante a inadequação da via eleita (art. 485, inciso IV, do CPC/2015). Todavia, como se revelava possível no caso a conversão do feito numa ação demolitória, somente não assim ocorrendo em virtude da declaração da decadência do direito do autor, entendo mais prudente julgar o processo com a resolução de seu mérito, na forma do art. 487, inciso II, do CPC/2015.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.