Tribunal: TJES
Processo: 5004286-93.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-11-25

Ementa:
Ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que concedeu segurança à empresa RFFN COMÉRCIO E SERVIÇOS EMPRESARIAIS EIRELI, eximindo-a do recolhimento do ICMS relativo ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) em operações interestaduais realizadas entre 01/01/2022 e 31/12/2022. O recorrente sustenta que a exigência do DIFAL, a partir de 01/01/2022, estaria autorizada pela modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, pela Lei Complementar nº 190/2022, e pelo Convênio ICMS nº 236/2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a exigência do ICMS-DIFAL pode ser aplicada às operações interestaduais realizadas em 2022; e (ii) verificar se a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exigência do ICMS-DIFAL, conforme previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, é válida e constitucional. No entanto, a produção de efeitos dessa lei deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, "c" da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 de repercussão geral, decidiu que a cobrança do DIFAL depende da edição de Lei Complementar veiculando normas gerais, não sendo suficiente a previsão em convênios do Confaz.

A Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 05/01/2022, porém sua eficácia para fins de cobrança do DIFAL está condicionada ao cumprimento do prazo de noventa dias, conforme expressamente previsto em seu art. 3º, atendendo ao princípio da anterioridade nonagesimal.

A constitucionalidade dessa cláusula de vigência foi confirmada pelo STF no julgamento da ADI nº 7066, o que impede a cobrança do DIFAL antes de 05/04/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A exigência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, conforme regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, somente é possível após o decurso da anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; EC nº 87/2015; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, Tema 1.093 de repercussão geral; STF, ADI nº 7070/DF, Medida Cautelar; STF, ADI nº 7066, j. 29.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004286-93.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RFFN COMERCIO E SERVICOS EMPRESARIAIS EIRELI

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que concedeu segurança à empresa RFFN COMÉRCIO E SERVIÇOS EMPRESARIAIS EIRELI, eximindo-a do recolhimento do ICMS relativo ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) em operações interestaduais realizadas entre 01/01/2022 e 31/12/2022. O recorrente sustenta que a exigência do DIFAL, a partir de 01/01/2022, estaria autorizada pela modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, pela Lei Complementar nº 190/2022, e pelo Convênio ICMS nº 236/2021.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a exigência do ICMS-DIFAL pode ser aplicada às operações interestaduais realizadas em 2022; e (ii) verificar se a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exigência do ICMS-DIFAL, conforme previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, é válida e constitucional. No entanto, a produção de efeitos dessa lei deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, "c" da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 de repercussão geral, decidiu que a cobrança do DIFAL depende da edição de Lei Complementar veiculando normas gerais, não sendo suficiente a previsão em convênios do Confaz.

A Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 05/01/2022, porém sua eficácia para fins de cobrança do DIFAL está condicionada ao cumprimento do prazo de noventa dias, conforme expressamente previsto em seu art. 3º, atendendo ao princípio da anterioridade nonagesimal.

A constitucionalidade dessa cláusula de vigência foi confirmada pelo STF no julgamento da ADI nº 7066, o que impede a cobrança do DIFAL antes de 05/04/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A exigência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, conforme regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, somente é possível após o decurso da anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; EC nº 87/2015; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019, Tema 1.093 de repercussão geral; STF, ADI nº 7070/DF, Medida Cautelar; STF, ADI nº 7066, j. 29.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004286-93.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: RFFN COMÉRCIO E SERVIÇOS EMPRESARIAIS EIRELI

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença (id. 7522651) proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
RFFN COMÉRCIO E SERVIÇOS EMPRESARIAIS EIRELI
, concedeu a segurança, para reconhecer o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais ocorridas no período de 01/01/2022 a 31/12/2022.

Em suas razões (id. 7522655) sustenta o apelante, inicialmente, que ante a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, a Suprema Corte autorizou os entes estaduais a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º/01/2022.

Aduz, ainda, que a Lei Estadual nº 11.181/2020, além de legítima e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos a partir da edição da LC nº 190/2022, conforme determinado pelo Excelso Pretório na apreciação do RE nº 1.287.019.

Defende que, havendo lei válida e inexistindo surpresa para o contribuinte, não há falar em instituição de novo tributo ou majoração, tornando-se, pois, prescindível a observância da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal e inconstitucional o art. 3º da norma complementar que determina a sua aplicação.

E mais: com a edição do Convênio ICMS nº 236/2021 do Confaz, reafirmou-se a exigibilidade do aludido tributo a partir de 01/01/2022.

Pleiteia a extensão dos efeitos da decisão proferida na Suspensão Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000 ao caso dos autos.

Afirma o descabimento da determinação de restituição de valores, porquanto os efeitos patrimoniais discutidos são pretéritos à impetração do mandamus, que não se mostra a via cabível para a dita pretensão.

Alega, por fim, não ser possível a compensação de valores, por ausência de lei autorizadora nesse sentido.

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

Decidiu-se também que “
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15
”.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer, embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

A exigência é possível, pois, conforme esclarecido pelo STF, “a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena)
,
in verbis
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
” (ADI 7066).

Deve ser observada, portanto, a anterioridade nonagesimal.

De conseguinte,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a exigibilidade do DIFAL,
a partir de 05/04/2022,
relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.