Tribunal: TJES
Processo: 5007650-14.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRELIMINAR DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES SO STJ. MÉRITO.
AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO
S QUADROS DE OFICIAIS DA SAÚDE
DA PMES. VAGAS RESERVADAS À CANDIDATOS NEGROS. FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. INAPTIDÃO. APARENTE OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS.
PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE NÃO INFIRMADA
.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO COMPROVADA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Preliminar – formação de litisconsórcio passivo necessário
:

1.
Segundo entendimento sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, via de regra, é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais participantes do certame, já que estes, na condição de candidatos, não ostentam direito subjetivo à nomeação.

2.
Preliminar rejeitada.

Mérito
:

1.
O ato administrativo impugnado não padece de nenhuma ilegalidade, considerando que as provas documentais acostadas aos autos de referência não são capazes de desqualificar o procedimento de heteroidentificação promovido pela banca examinadora do certame.

2.
De acordo com o item 3.6.3 do Edital do concurso (Id nº 27904018, do processo de origem), o procedimento de heteroidentificação foi realizado de acordo com a Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que, por seu turno, estabelece a irrelevância de documentos ou registros pretéritos para a avaliação das caraterísticas fenotípicas dos candidatos

3.
A mera divulgação dos resultados do exame de heteroidentificação realizado pela banca examinadora em que os candidatos foram classificados em aptos ou inaptos, por si só, não indica falta de fundamentação da decisão, principalmente diante da norma prescrita pelo artigo 12, §3º, da Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que determina que o parecer da comissão será de acesso restrito.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007650-14.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TALISMARA RUTH PEREIRA

AGRAVADO: INSTITUTO AOCP e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRELIMINAR DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES SO STJ. MÉRITO.
AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO
S QUADROS DE OFICIAIS DA SAÚDE
DA PMES. VAGAS RESERVADAS À CANDIDATOS NEGROS. FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. INAPTIDÃO. APARENTE OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS.
PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE NÃO INFIRMADA
.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO COMPROVADA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Preliminar – formação de litisconsórcio passivo necessário
:

1.
Segundo entendimento sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, via de regra, é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais participantes do certame, já que estes, na condição de candidatos, não ostentam direito subjetivo à nomeação.

2.
Preliminar rejeitada.

Mérito
:

1.
O ato administrativo impugnado não padece de nenhuma ilegalidade, considerando que as provas documentais acostadas aos autos de referência não são capazes de desqualificar o procedimento de heteroidentificação promovido pela banca examinadora do certame.

2.
De acordo com o item 3.6.3 do Edital do concurso (Id nº 27904018, do processo de origem), o procedimento de heteroidentificação foi realizado de acordo com a Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que, por seu turno, estabelece a irrelevância de documentos ou registros pretéritos para a avaliação das caraterísticas fenotípicas dos candidatos

3.
A mera divulgação dos resultados do exame de heteroidentificação realizado pela banca examinadora em que os candidatos foram classificados em aptos ou inaptos, por si só, não indica falta de fundamentação da decisão, principalmente diante da norma prescrita pelo artigo 12, §3º, da Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que determina que o parecer da comissão será de acesso restrito.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, REJEITAR a preliminar suscitada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, e CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR – FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em sede de contrarrazões, sustentou a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário na ação originária, a fim de que sejam citados todos “os candidatos negros que, aprovados, ver-se-ão preterido e/ou alijados da lista reservada”.

Todavia, segundo entendimento sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, via de regra, é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais participantes do certame, já que estes, na condição de candidatos, não ostentam direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE 1. Infirmar o entendimento alcançado pela Corte de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via de recurso especial (Súmula 7 do STJ). 2. Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.993.974/PI, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022.)

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM FARTA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TERATOLOGIA E ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O mandado de segurança impetrado contra ato jurisdicional é medida excepcional, somente cabível em casos de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, o que não se verifica na espécie. 2. No caso, o acórdão impugnado decidiu com amparo em farta jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, em regra, é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público, na medida em que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação. 3. Mandado de segurança denegado. (MS n. 24.596/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 4/9/2019, DJe de 20/9/2019.)

Portanto,
REJEITO
a preliminar.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
TALISMARA RUTH PEREIRA
, em face da r. decisão proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória – Comarca da Capital, que, na ação ordinária que move em desfavor do
INSTITUTO AOCP
e do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “foram observados pela banca examinadora os critérios previstos em lei e no edital, não havendo, em juízo de cognição sumária, prova inequívoca de que a candidata possui preponderantemente perfis fenótipos de uma pessoa parda, capaz de desconstituir o ato administrativo, o qual, até prova em contrário, goza de presunção de veracidade e legitimidade.”.

Asseverou, em arremate, que “as fotografias acostadas aos autos e o fato de ter tido a autora, em 2015, sua inscrição deferida no curso de Enfermagem diurno da UFJF, no Grupo A, onde se classificam pessoas que se declaram pretas/pardas, por si sós, não se prestam para comprovar os alegados traços negroides, de modo a justificar a intervenção do Poder Judiciário e afastar a conclusão adotada pela banca examinadora”.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 03/08 do evento 4992028, em resumo, o agravante afirma que:
(I)
“conforme podemos observar no atestado médico anexo, firmado pela Médica Dermatologista Dra. Barbara de Oliveira Martins CRM-nº 74283 e RQE 52592, no qual foram utilizados critérios objetivos (Escala de Fitzpatrick) para identificação, a requerente possui fototipo IV na Classificação dos Fotótipos Cutâneos, sendo, pois, considerada parda” (fl. 06);
(II)
“a autora deve a inscrição deferida no curso de Enfermagem diurno da UFJF, no Grupo A: candidatos com renda igual ou inferior a um salário-mínimo e meio per capita familiar mensal, que tenham cursado o Ensino Médio integralmente em escola pública e que se declarem pretos, pardos ou indígenas” (fl. 07); e que
(III)
“a comissão não fundamentou o ato administrativo, apenas inseriu a palavra inapta” (fl. 09).

Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas da Lei nº 12.990/14
1
a pessoas negras oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos na Administração Pública Federal, tendo fixado as seguintes teses:

É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Nesta hipótese, a agravante
TALISMARA RUTH PEREIRA
inscreveu-se para o concurso público para o provimento de cargo de 1º Tenente do Quadro de Oficiais de Saúde da PMES, para concorrer as vagas reservadas aos candidatos negros.

Na ampla concorrência a recorrente foi aprovada na 38ª (trigésima oitava) colocação (Id nº 27904049, do processo de origem), com nota final de 56 (cinquenta e seis) pontos, a qual lhe garantiria a 10ª colocação entre os candidatos cotistas (Id nº 27904047, do processo de origem), porém, foi eliminada do certamente após a comissão de heteroidentificação concluir por sua inaptidão para concorrer às vagas reservadas.

Em que pesem as alegações recursais, o ato administrativo impugnado não padece de nenhuma ilegalidade, considerando que as provas documentais acostadas aos autos de referência não são capazes de desqualificar o procedimento de heteroidentificação promovido pela banca examinadora do certame.

Isso porque, de acordo com o item 3.6.3 do Edital do concurso (Id nº 27904018, do processo de origem), o procedimento de heteroidentificação foi realizado de acordo com a Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que, por seu turno, estabelece a irrelevância de documentos ou registros pretéritos para a avaliação das caraterísticas fenotípicas dos candidatos, nos seguintes termos:

Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

§ 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

(Sem grifos no original).

Desse modo, não infirmada a presunção de legalidade da avaliação da candidata levada a efeito pela comissão de heteroidentificação do certame, deve subsistir a conclusão alcançada na esfera administrativa. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. COTA RACIAL. CONCURSO PÚBLICO. LEGALIDADE DO ATO. CRITÉRIO OBJETIVO ADOTADO. AUSÊNCIA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS. Decisão que indeferiu tutela de urgência visando à suspensão imediata da decisão administrativa da Comissão de Heteroidentificação, que excluiu o autor de concurso público para provimento do cargo de professor. Inconformismo. Descabimento. Ato administrativo que analisou os pressupostos legalmente descritos. Em cognição sumária, ausência de elementos. Indicando que o candidato possui cor parda e traços fenotípicos de pessoas negras. Presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo não infirmada. Ausência do requisito da probabilidade do direito (art. 300 do CPC). Decisão mantida. Recurso não provido. (TJSP; AI 2339243-38.2023.8.26.0000; Ac. 17716738; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Djalma Lofrano Filho; Julg. 25/03/2024; DJESP 04/04/2024; Pág. 2548)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO COMO PESSOA NEGRA. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPOS. AUSÊNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVADAS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em mandado de segurança, que indeferiu o pedido de liminar para obrigar o candidato a concorrer nas vagas especiais de cota racial para o concurso público da Polícia Penal. 1.1. Nesta sede recursal, o agravante pede liminarmente seja modificada a decisão agravada, determinando provisoriamente a suspensão dos efeitos da decisão administrativa que considerou o candidato inapto para a concorrência nas vagas especiais de cota racial, e determinando-se, de consequência, que as autoridades coatoras e o Instituto AOCP, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, promovam a reintegração do impetrante na lista sub judice de cotas raciais do concurso público da Polícia Penal. 2. Tratando-se de pretensão anulatória de ato administrativo, observa-se que não há elementos de convicção suficientes para afastar os efeitos do ato questionado na origem. 2.1. O mérito administrativo dos atos emanados da banca organizadora do certame, em regra, não deve ser objeto de ingerência do Poder Judiciário, especialmente diante da presunção de legalidade dos atos administrativos, sendo certo que tal presunção somente pode ser afastada mediante prova inequívoca em sentido contrário, inexistente no caso concreto, a princípio. 2.2. Ademais, este Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da legalidade do procedimento de heteroidentificação com base no critério fenotípico, adotado pela banca examinadora. 2.3. Jurisprudência: () Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. (07008215620218070001, Relator: Maria De Lourdes Abreu, 3ª Turma Cível, DJe: 26/5/2022). 3. No caso, a exclusão do candidato da concorrência às vagas de cotas raciais se fundamentou em critérios legais e previstos no edital do concurso, de modo que não se nota ilegalidade. 3.1. Nota-se que o não acolhimento de sua autodeclaração pela comissão de heteroidentificação, com base em critérios que compõem o mérito administrativo do ato, não deve implicar a exclusão total do concurso, podendo o candidato ser reclassificado na lista ampla. 3.2. Precedente: (...) 2. Embora o candidato não tenha sido considerado pardo pela comissão avaliadora, os elementos coligidos aos autos não levam à conclusão de que houve má-fé de sua parte em sua autodeclaração, tampouco se pode presumir a má-fé no preenchimento da autodeclaração no ato de inscrição. 3. Nos casos em que não se vislumbra o objetivo de fraudar a política de cotas raciais, é cabível a intervenção do Poder Judiciário a fim de que o agravante possa figurar na lista de aprovados de ampla concorrência, caso a nota obtida lhe permita. 4. Recurso conhecido e provido. (07096491020228070000, Relator: Leila Arlanch, 7ª Turma Cível, DJE: 16/9/2022). 4. Agravo de instrumento improvido. (TJDF; AGI 07082.28-48.2023.8.07.0000; 179.1476; Segunda Turma Cível; Rel. Des. João Egmont; Julg. 22/11/2023; Publ. PJe 11/12/2023)

Outrossim, a mera divulgação dos resultados do exame de heteroidentificação realizado pela banca examinadora em que os candidatos foram classificados em aptos ou inaptos, por si só, não indica falta de fundamentação da decisão, principalmente diante da norma prescrita pelo artigo 12, §3º, da Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão
2
, que determina que o parecer da comissão será de acesso restrito.

Tal circunstância indica a necessidade de provocação anterior da banca para obtenção da fundamentação do ato que considerou a candidata agravante inapta, o que não restou comprovado.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE
PROVIMENTO.

É como voto.

1
Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

2
Art. 12. A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado. § 1º As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para o concurso público para o qual foi designada, não servindo para outras finalidades.

[...]

§ 3º O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

[...]

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)