Tribunal: TJES
Processo: 5025580-07.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPLEMENTAÇÃO de APOSENTADORIA. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. LEI ESTADUAL N. 4.511/91. CARÁTER ASSISTENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - Nos termos do artigo 2º da
Lei Estadual nº 4511/91
o recebimento da referida complementação de aposentadoria encontrar-se dissociado do caráter contributivo inerente às verbas previdenciárias, circunstância que enseja no reconhecimento da natureza assistencial da rubrica

paga pela Administração Pública.

II - A Emenda Constitucional 103/2019, ao alterar o artigo 37, §15 da CF, não se aplica às complementações concedidas antes de sua vigência, nos termos do artigo 7º da própria Emenda, garantindo a continuidade do pagamento do benefício aos atuais beneficiários.

III - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5025580-07.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JAODETH CATHARINA CORREA BARBOSA

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025580-07.2022.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 02/07/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY(RELATOR):-

Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

O SR. ADVOGADO OSVALDO HULLE:-

Boa Tarde a todos. Represento aqui a apelante.

Essa matéria é uma matéria nova; ela surge a partir da promulgação da Emenda Constitucional 103 que introduziu o parágrafo 15, no artigo 37 da Constituição.

Esse dispositivo diz que fica vetado a existência de novos regimes de previdência complementar para os servidores públicos.

A nossa tese nesta matéria é que esse dispositivo não se aplica ao caso concreto, uma vez que, estamos tratando de não servidores, mas de empregados públicos do regime celetista, e, no caso concreto, a pensão decorrente destas complementações de aposentadoria.

Preciso, antes de falar da posição do tribunal, como está evoluindo, fazer um contexto dessa situação. Porque nós, além dessa tese, advogamos duas outras teses. Uma delas a aplicação do princípio da vedação do retrocesso, e o outro nem vou gastar tempo porque o mais importante é esse, e a tese de que não se aplica a esta matéria, esta norma que está no parágrafo 15.

Por que eu preciso de contextualizar? Lá no final da década de 50, o Departamento de Estrada e Rodagens era um departamento da administração direta e que estava organizando os seus servidores, igualmente aos demais servidores da administração pública. E o DER, por ser um órgão que prestava serviços públicos mais especializados, todos nós aqui sabemos qual é a atribuição do DER, naquela época tinha muita dificuldade de contratar engenheiros e engenheiros especializados. A administração, em 1957, resolveu transformar o DER em uma autarquia e alterar o regime jurídico dos servidores, que era estatutário para celetista. Com isso, ele permitiu, a lei da época, que os servidores estatutários fossem para o quadro do DER, aí autarquizado, no regime celetista. Isso porque essa regra, esse regime, permitia à administração fazer distinção remuneratória dos quadros desses órgãos que eram da administração indireta, razão pela qual o DER conseguiu evoluir nesse sentido, separando da administração direta à época.

Entretanto, nessa época já era conhecido, já era aplicado o regime de previdência do regime próprio. Não tinha esse nome pomposo, hoje, mas era o regime dos servidores públicos de previdência. Aquela época nem se contribuía para a aposentadoria, se contribuía só para a pensão. Só que os servidores tinham benefício previdenciário integral e com paridade.

Portanto, essa mudança também requereu da administração criar uma previdência complementar para esses novos empregados públicos que viriam neste órgão e nos demais que tinham o mesmo problema. E também admitiu a época que os próprios estatutários migrassem do regime estatutário para o regime celetista. São circunstâncias que os administradores hoje, que têm cabelo, arrepiam, a essas mudanças. Eu não, porque já perdi todas. Mas essa era a situação concreta da época.

De lá para cá, esta situação veio até 1998.

Em 1991, a administração fez uma nova lei, regulando essa previdência complementar para as autarquias, e, especificamente, tratou daquilo que ele já permitia, que era a complementação de pensão, também introduziu em 91 uma norma, artigo 2º da lei, não estou com ela aqui porque eu quero falar mais da posição do tribunal, permitindo, ou seja, normatizando a concessão da pensão, isso em 91.

Em 98, esse modelo de previdência do regime celetista foi extinto. Por que foi extinto? Porque exatamente não tinha mais celetista. O Estado, a partir de 94, passou a contratar como estatutário. Quem era celetista podia, como não aconteceu em 94, migrar novamente para o regime estatutário. E em 2000 foi feito isso automaticamente para todo mundo, que era ainda celetista. Só que tinha um resquício de servidores aposentados nessa época e que não tinha sentido transformá-los para o regime estatutário. Eles permaneceram aposentados, celetistas, aposentados pelo INSS e recebendo complementações de aposentadoria do regime, do ente público.

Muito bem.

Com a evolução da reforma da Previdência, na emenda 41, foi possibilitado a criação efetiva da Previdência Complementar também para os servidores públicos, limitando o benefício do regime próprio ao teto do INSS. Nós aqui regulamentamos isso em 2014. com a FUMPREVES, que tem a Previdência Complementar.

Então, os servidores estatutários também têm Previdência Complementar. E o que diz o parágrafo 15 da lei?

Fica vedado a instituição de Previdência Complementar, salvo aquelas previstas nos parágrafos 14, 15 e 16 do artigo 40 da Constituição, que é a nossa previdência complementar para os servidores públicos. Servidores públicos, detentores de cargo efetivo. Aqui nós estamos falando de empregados públicos, detentores de emprego público, de uma situação transitória.

Por isso a gente defende a tese de que esta norma incluída no artigo 37 da Constituição, não deve ser aplicada a essa situação existente há mais de décadas.

Então essa é a primeira tese, muito bem.

Essa tese está colocada. Os juízes de primeiro grau, parte deles tem acolhido essa tese e parte não tem acolhido essa tese. Então nós temos recursos das teses que nós perdemos no juízo de primeiro grau e o DER fez também recurso de apelação daqueles que eles perderam.

Então eu quero, fiz esse contexto para dizer que essa posição, essa matéria está caminhando dentro do tribunal nas diversas câmaras, acabei de fazer sustentação, nem fiz sustentação, fui fazer, mas a primeira câmara acolheu a nossa tese e votou no sentido de reformar uma decisão dessa mesma natureza lá.

Esta câmara aqui, agora eu vou falar um pouco das posições do tribunal, para a gente poder concluir a nossa fala. Esta câmara aqui tem posição no sentido unânime, três votos, no voto da eminente relatora Heloísa Cariello. Foi julgado 18/04/2024. Peço permissão para ler o item três da decisão.

Diz a eminente relatora:

“O instituidor do benefício possuía vínculo celetista com o Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, o que por si só afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER para fazer cessar a complementação de pensão. Além disso, há lei regulamentadora e o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência do Estado do Espírito Santo.”

Acolheu exatamente a tese que nós defendemos.

Posição e nesse mesmo sentido, o julgamento a que estou me referindo, nem mais os agravos, porque até os agravos que estavam aí rodando e a gente teve posições contrárias, que a gente nem insistiu, tá? Mas estou falando só de ementa de apelação.

Apelação julgada em 18 de novembro de 2023, Relatoria do Eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, concluiu sua excelência:

“O instituidor do benefício de previdência, pretendido pela parte autora, ora apelada, possui vínculo celetista com o Departamento de Estradas e Rodagem do Estado do Espírito Santo. O que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo apelante para fazer cessar a complementação de pensão.”

Portanto, esta tese está sendo acolhida. Nós falamos aqui agora de um julgamento da 2ª Câmara. Falamos de um outro julgamento aqui da 4ª Câmara, que é o do eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida.

Na terceira Câmara, acabei de ter um voto, ainda que vai ser publicado, e eu estou me referindo a isso aqui, com uma legitimidade que me permite fazer isso, fiz isso daqui em um outro julgamento nesta Câmara, quando o voto da eminente desembargadora Heloísa Cariello não tinha sido publicado ainda.

Fiz referência ao julgado para mostrar que o tribunal estava caminhando num sentido de acolher as nossas teses.

O eminente desembargador Jorge Henrique do Valle dos Santos, também na Terceira Câmara, acolheu tese no mesmo sentido. Vou me permitir não ler, porque é uma matéria que vai ficando cansativa.

Julgamento da terceira Câmara, de 29/11/2023.

E, por fim, o eminente desembargador José. Paulo Calmon, acolhendo esses votos que estão sendo proferidos nessas Câmaras, ele fez um julgamento de um recurso de apelação monocraticamente, aplicando o entendimento do tribunal, que vem corroborado por uma decisão do Superior Tribunal de Justiça, que também enfrenta a mesma tese. Essa decisão do Superior Tribunal de Justiça é extensa, não me fale a memória ela tem 15 itens, porque eles enfrentam todos os aspectos tratados no recurso especial que chegou ao julgamento do Tribunal.

Só faço a referência aqui, a data desse julgamento. São na verdade 14 itens:

Agravo interno no Aresp, 2.339.350 de São Paulo. Por que São Paulo? Estou fazendo essa referência, porque essa matéria em São Paulo está muito discutida. São Paulo tem muitos desses casos, então tem muitas decisões lá contrárias e favoráveis, e o tribunal tem caminhado na direção, pelas nossas pesquisas, evoluindo no sentido de acolher as nossas teses, as teses que estamos defendendo aqui.

E este julgado é de Relatoria do Eminente Francisco Falcão. Segunda Turma, julgado em 7/11/2023 que acolhe o mesmo entendimento.

Por essa razão, temos pugnado perante o Tribunal para que não se aplique a norma do parágrafo 15 do artigo 37 a um caso que, a nosso ver, não se trata.

Estas eram as nossas alegações, excelência.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY(RELATOR):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço retorno dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO
: 30/07/2024

RETORNO DOS AUTOS

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
JAODETH CATHARINA CORRÊA BARROS
em face de r. sentença (evento 6508404) proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida pela ora apelante em desfavor do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES
, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
extrai-se que o óbito do instituidor ocorreu em 30/11/2021 (id 16658111), ou seja, após a vigência da EC nº 103/19, cujos termos expressamente vedam concessões de novas complementações de pensão após a data de 13/11/2019
” (evento 6508404).

Asseverou que não houve “
violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de hipótese de contraditório postergado, tendo o ente público notificado a Autora da modificação do pagamento. Embora sejam garantias constitucionais, não são absolutas, de modo que não pode o interesse público ficar desamparado, impondo-se a prevalência da autoexecutoriedade de que gozam os atos administrativos.
” (evento 6508404).

Por isso, condenou a requerente/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos ditames do art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

Finalmente, suspendeu a exigibilidade das verbas sucumbenciais, pois deferiu a gratuidade de justiça em prol da requerente/apelante.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Ao compulsar os autos, percebe-se que o marido da recorrente, Sr. Jair Ramos Barbosa, ex-empregado público do Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo, faleceu no dia 30 de novembro de 2021 (evento 6508248), sendo que auferia complementação de aposentadoria (evento 6508250),

Ocorre a emenda constitucional nº 103/19 entrou em vigor na data de sua publicação em 13 de novembro de 2019 (art. 36, inciso III), tendo conferido nova redação ao artigo 37, §15 da Constituição Federal
1
para vedar a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes, salvo as do regime de previdência complementar e de lei que extinga regime próprio de previdência.

Nesta hipótese, constata-se que a apelante não se amolda às exceções da EC nº 103/19, ainda que o seu falecido esposo auferisse complementação de aposentadoria, porque - em matéria do benefício previdenciário da pensão por morte - deve ser aferida a data do óbito para averiguar a existência de direito adquirido.

Nessa linha de entendimento, preconizam a súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça
2
, a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO RECEBIDO NA QUALIDADE DE LEGATÁRIO. REVISÃO. PARIDADE. LEI VIGENTE AO TEMPO DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES.
1. Segundo a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte, o benefício previdenciário de pensão por morte se rege pelas leis vigentes à data do óbito do instituidor do benefício.
Ademais, deve haver paridade entre o valor do benefício recebido e o dos vencimentos do instituidor da pensão. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1306514 AgR, Relator: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 19-10-2021 PUBLIC 20-10-2021)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, §7º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pensão por morte rege-se pelas leis vigentes à data do óbito.
2. Deve haver paridade entre os valores da pensão recebida e a totalidade dos vencimentos que o servidor falecido percebia, ainda que o óbito seja anterior à Constituição de 1988, pois o artigo 40, § 7º é norma autoaplicável. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 699864 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MILITAR. INTEGRALIDADE. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.
O regime da pensão por morte deve ser feito com base na legislação vigente à época do óbito, por força do princípio tempus regit actum.
Precedentes do STF, STJ e TJES. (TJES; Classe: Apelação 5018669-13.2021.8.08.0024; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR; Sessão de Julgamento: 19/12/2023)

Pondero que o benefício de complementação de pensão possui como fato gerador a morte do servidor, logo, não há que se falar em direito adquirido se o óbito do instituidor do benefício previdenciário adveio após o advento da EC nº 103/19. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO. Ação ajuizada por pensionista de servidor pertencente aos quadros da Secretaria da Fazenda, visando ao restabelecimento da complementação de pensão, após o falecimento de seu instituidor, com base nas Leis Estaduais nº 1.386/1951 e 4.819/1958 e na Lei Complementar Estadual nº 200/1974. Impossibilidade.
Instituidor da pensão que faleceu em 20.6.2021, após a vigência da EC nº 103/19, que veda a concessão de complementação de aposentadoria e pensão. Aplicação da Lei vigente na data do óbito do instituidor, nos termos da Súmula nº 340 do C. STJ.
Honorários advocatícios majorados, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observada a gratuidade judiciária. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1076063-55.2021.8.26.0053; Ac. 17783623; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Djalma Lofrano Filho; Julg. 12/04/2024; DJESP 19/04/2024; Pág. 1972)

APELAÇÃO. PENSÃO A DEPENDENTE DE EX-EMPREGADO DA CEAGESP. PRETENSÃO À PERCEPÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO INTEGRAL COM FUNDAMENTO NAS LEIS ESTADUAIS Nº 1.386/51, 4.819/58 E 200/74. Sentença que julgou a demanda improcedente. Irresignação autoral. Inteligência da Súmula nº 340 do STJ. Irretroatividade da Lei que rege o ente previdenciário, demarcando a incidência da norma vigente à data do falecimento do participante.
Óbito do instituidor da pensão que ocorreu na vigência da EC nº 103/2019, que vedou a concessão de complementação de aposentadorias ou pensões. Inexistência de direito adquirido. Precedentes.
Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1021010-21.2023.8.26.0053; Ac. 17550907; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. José Eduardo Marcondes Machado; Julg. 05/02/2024; DJESP 21/02/2024; Pág. 2258)

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. PENSÃO POR MORTE.
Complementação. Impossibilidade. Falecimento do instituidor ocorrido após a vigência da EC 103/2019. Aplicação do art. 37, §15, CRFB. Decisão monocrática mantida. Considerando a data do óbito do instituidor da pensão por morte, 30 de julho de 2022, a vedação expressa prevista no art. 37, §15, da CRFB, a parte autora não faz jus à complementação do benefício postulada, revelando-se adequado o indeferimento na seara administrativa.
Agravo interno desprovido. (TJRS; AC 5043258-10.2023.8.21.0001; Porto Alegre; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Denise Oliveira Cezar; Julg. 20/03/2024; DJERS 26/03/2024)

Ademais, é defeso ao Poder Judiciário alargar os benefícios previdenciários abstratamente com base nos princípios da vedação do retrocesso e dignidade da pessoa humana, na medida em que o sistema previdenciário é regido pelos princípios do equilíbrio financeiro/atuarial e da seletividade.

Incide também o postulado da contrapartida, na medida em que nenhum benefício previdenciário pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (art. 195, §5º, CF), tendo o legislador constituinte derivado sopesado que o hodierno equilíbrio atuarial do sistema exigiu a supressão da complementação da pensão por morte.

Aliás, nessa linha de raciocínio, no julgamento do RE 1.221.446, a Corte Constitucional definiu o tema nº 1.095 das repercussões gerais e fixou a tese de que: “
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão de extensão do auxílio da grande invalidez a todas às espécies de aposentadoria
”
3
.

No que concerne à tese de violação da garantia do contraditório, observa-se que por meio do Ofício nº 014/2022 (evento 6508249) a apelante teve ciência da cessação da pensão por complementação salarial a partir do mês de maio de 2022.

Reputo ser cabível a postergação do contraditório quando o exercício do poder-dever de autotutela é praticamente imediato por parte da Administração Pública e se há manifesta irregularidade na concessão de benefício ao administrado.

Vale lembrar que a gerente de gestão de pessoas solicitou (evento 6508247) ao diretor do DER, no dia 08 de março de 2022, o pagamento de pensão de complementação de aposentadoria em favor da recorrente de modo retroativo ao dia 30 de novembro de 2021.

Por isso, a benesse previdenciária apenas foi implementada no mês de março de 2022, segundo se depreende do portal da transparência do governo estadual.

Nesse contexto, tenho que não houve a incorporação de direito a benefício previdenciário, porquanto a apelante jamais fez jus à complementação da pensão por morte em razão do advento da referida EC nº 103/19 e diante do regular encontro de contas efetuado pela entidade recorrida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a r. sentença recorrida.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo nº 07 do STJ, a apelante deverá suportar o ônus de sucumbência recursal, uma vez que o recurso foi improvido e pelo fato de não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento dos honorários advocatícios realizado pelo juízo de origem (art. 85, §11, do CPC).

A título de honorários recursais, sopesando o trabalho adicional dos procuradores da autarquia na apresentação de contraminuta, majoro a condenação da recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

Por fim, esclareço que a verba honorária em prol dos procuradores da autarquia apelada totalizará 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, bem como mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, nos ditames do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO:
06/08/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminentes Desembargadores, rememoro que estamos examinando a apelação cível interposta por Joadeth Catharina Correa Barbosa no bojo da ação proposta em desfavor do DER/ES, na qual sua pretensão foi julgada improcedente pelo magistrado originário.

Inciado o julgamento de sua apelação, o relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy conheceu e negou provimento ao recurso.

Pedi vistas dos autos para examinar com acuidade o recurso, especialmente diante da sustentação oral realizado pelo patrono da recorrente.

Pois bem, pedindo vênia ao Relator, em meu sentir, razão assiste à parte apelante.

O artigo 1º, da Lei Estadual nº 4511/91, instituiu, em favor de todos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e que se aposentassem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante,
in verbis
:

“
Artigo 1º, Lei Estadual 4511/91.
Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço”.

Destaque-se que, nos termos do artigo 2º, para o recebimento da referida complementação de aposentadoria, bastaria a apresentação, pelo servidor inativo, do contracheque do respectivo provento, elemento que, por encontrar-se dissociado do caráter contributivo inerente às verbas previdenciárias, enseja no reconhecimento da
natureza assistencial da rubrica
paga pela Administração Pública.

Vejamos:

“
Artigo 2º, Lei Estadual 4511/91.
O pagamento da complementação da aposentadoria far-se-á mediante apresentação, pelo inativo, ao setor de pessoal do órgão em que prestava serviços, do carnê de pagamento do respectivo provento”.

Corrobora a presente compreensão o artigo 4º, da Lei 4511/91, ao prever que as despesas com o pagamento da complementação correrão à conta das dotações orçamentárias próprias dos órgãos a que pertenciam os servidores aposentados, elemento que reforça e evidencia o caráter assistencial da verba e desvincula, portanto, o custeio pelo INSS, face a ausência de contribuição prévia.

Logo, apesar do
nomen iuris

“complementação de aposentadoria”, a verba possui caráter eminentemente assistencial, paga
direta e indiscriminadamente
pelo Estado do Espírito Santo a todos os servidores inativos que recebam seus proventos pelo INSS,
inexigindo-se prévia contribuição.

O
raciocínio aplica-se, de igual modo, à hipótese de “complementação de pensão”, rubrica paga aos beneficiários do institui
dor
falecido
em 30.11.2021
,
servidor jungido ao
regime geral de previdência
, tal como o caso dos autos, e guarda conformidade com a
compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs. 3.105 e 3.128 e por este órgão colegiado em ocasiões pretéritas, a exemplo do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0018065-45.2018.8.08.0024.

Delineado tal panorama, tenho que a parcela em questão, incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior, já tendo o Superior Tribunal de Justiça mantido inalterado entendimento assim esposado ao enfrentar os Agravos em Recurso Especial nº 2335036 e 2286432.

Referida conclusão parece-me ampara pelo artigo 7º da própria Emenda, que ressalvou que “o disposto no
§ 15 do art. 37 da Constituição Federal
não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional”, afinal voltada aos novos servidores, que podem se preparar e eventualmente aderir a uma previdência privada.

Pelas breves ponderações declinadas, inauguro a divergência para conhecer do recurso e dar-lhe provimento a fim de reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais a fim de anular o ato de cessação do pagamento de complementação de pensão por morte, bem como condenar o réu a devolução dos valores retidos devidamente acrescidos de juros e correção monetária.

A vista da sucumbência, os honorários advocatícios serão arbitrados após a liquidação do julgado, a teor do artigo 85, §4º, inciso II do CPC.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 13/08/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminente Presidente.

Esse processo e de relatória do Desembargador Fernando Bravin, sua excelência negou provimento ao recurso e vossa excelência divergiu para dar provimento ao recurso, reformando a sentença, julgando procedentes os pedidos e nesse sentido, acompanho vossa excelência também e dou provimento, respeitosamente, divergindo do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 20/08/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Trata-se de apelação cívelinterpostapor
JAODETH CATHARINA CORREA BARBOSA
em face da sentençaproferida peloMM. Juizde Direito da 1ª 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúdede Vitória nos autos da ação ordináriaajuizada em face do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO -

DER,
que julgou improcedente o pedido autoral.

Em seu voto de relatoria, o
Eminente Desembargador

Fernando Estevam Bravin Ruy
negouprovimento ao recurso.

O
eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos
inaugurou divergência para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais, a fim de anular o ato de cessação do pagamento de complementação de pensão por morte, bem como condenar o réu à devolução dos valores retidos.

Destacou S. Exª. que “
a parcela em questão, incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior
”.

O
eminente Desembargador Raphael Americano Câmara
, por sua vez, acompanhou o voto divergente.

Pois bem.

Após cotejar os argumentos expendidos, sem delongas, tenho por acompanhar a divergência, ainda quepor fundamentos diversos.

Discute-se nos autos, em síntese, oreconhecimento do direito da autora ao recebimento de complementação de pensão.

Com efeito, aapelante defende a tese de que o ato administrativo que cessou o pagamento da complementação de pensãoseria ilegal, porquanto teria violado o contraditório e a ampla defesa.

Aduz, ainda, que
“A norma do parágrafo 15 do artigo 37 da CF não se destina a vedar as complementações de aposentadorias e de pensões, cujos benefícios têm origem no RGPS”,
acrescentando que referida norma
“vedou somente a concessão de complementação de aposentadoria aos servidores titulares de cargos públicos, segurados do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e de complementação de pensão por morte aos seus dependentes”.

Quanto ao tema, esta colenda Segunda Câmara Cível manifestou, em data recente, de forma unânime, o entendimento de que
“da leitura dos mencionados dispositivos constitucionais, é possível notar que

trata-se de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social
”,

c
oncluindo que
“tal situação afasta, por si só, a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão”
.

Veja-se a respectiva ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – LEI ESTADUAL Nº 4.511-1991 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – INAPLICABILIDADE DO ART. 37, § 15, DA CF/88 – RECURSO PROVIDO. 1. O benefício de complementação de pensão tem por fundamento o artigo 2º, da Lei Estadual n.º 4.565, de 27.09.1991: “Art. 2º Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.” 2. A previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, trata de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social. 3.
O instituidor do benefício possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão
. Além disso, há lei regulamentadora e o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível n. 5023345-67.2022.8.08.0024, Segunda Câmara Cível; Relatora: Desembargadora Heloísa Cariello, Julgamento: 10/06/2024)

No mesmo sentido, colhem-se os seguintes julgados da Terceira e Quarta Câmaras Cíveis desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada. 2. Nos termos da Súmula n.º 473, do E. Supremo Tribunal Federal (STF): “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”. Entretanto, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa. 3. O ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício,
possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.
4. O Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009: “juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido. 5. Sentença confirmada. TJES. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5023000-04.2022.8.08.0024. Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Data: 06/12/2023.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIOS. SUPRESSÃO UNILATERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. INSTITUTO DIVERSO. APOSENTADORIA PELO INSS E COMPLEMENTAÇÃO PELO ÓRGÃO PRIVADO. REGIME CELETISTA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF. Precedentes do STJ. 2.
O instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão.
[...] (TJES. Apelação Cível n: 5020308-32.2022.8.08.0024; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Julg: 13/09/2023).

Na situação examinada, observa-se que o instituidor do benefício previdenciário pretendido pela autora era contratado do Departamento de Edificações e de Rodovias na função de técnico superior de suporte, possuindo vínculo celetista, aposentando-se pelo regime geral de previdência social, conforme carta de concessão emitida pelo INSS acostada no id. 6508253.

Logo, versando a situação examinada acerca de complementação de aposentadoria vinculada ao RGPS/INSS, a ele não se aplica a vedação do §15, do artigo 37, da Constituição da República, utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

Assim, nos termos da fundamentação delineada,
dou provimento
ao apelopara reformara sentença e julgar procedente a pretensão autoral, a fim de que seja restabelecido o pagamento da complementação depensão por morte à apelante, condenando o apelado à devolução dos valores retidos, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, nos termos do Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009: “juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”.

Inverto os ônus sucumbenciais, condenando o apelado ao pagamento de custas eventualmente adiantadas e honorários advocatícios sucumbenciais que serão fixadas por ocasião da liquidação, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil.

É como voto.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 27/08/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Presidente.

É aquela situação em que se discute o reconhecimento do direito da parte autora, recebimento de completação de pensão. Nesse caso a sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido, ela foi ajuizada em desfavor do DER.

O eminente relator Desembargador Fernando Bravin Ruy, negou provimento ao recurso, manteve a sentença de improcedência. Vossa excelência, Desembargador Jorge Valle inaugurou divergência e reformou a sentença para julgar procedente os pedidos de forma a anular o ato de cessação do pagamento de complementação de pensão por morte, bem como condenar o réu a devolução dos valores retidos.

O Desembargador Raphael acompanhou vossa excelência, dá mesma forma o Desembargador Fábio Brasil e é exatamente neste sentido que estou posicionando hoje, acompanhando a divergência para dar provimento ao apelo de forma a reformar a sentença, julgar procedente a pretensão autoral para que seja restabelecido o pagamento da complementação de pensão por morte ao apelante, condenando o apelado a devolução dos valores retidos, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, nos termos do Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009: “juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”.

Inverto os ônus sucumbenciais, condenando o apelado – Estado do Espírito Santo - ao pagamento de custas eventualmente adiantadas e honorários advocatícios sucumbenciais que serão fixadas por ocasião da liquidação.

É como voto, acompanhando a divergência.

*

rpm

1
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 15. É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social.

2
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

3
RE 1221446, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-155 DIVULG 03-08-2021 PUBLIC 04-08-2021

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
5025580-07.2022.8.08.0024

APELANTE
:
JAODETH CATHARINA CORREA BARBOSA

APELADO:
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES

RELATOR: DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO-
VISTA

Eminentes Desembargadores, rememoro que estamos examinando a apelação cível interposta por Joadeth Catharina Correa Barbosa no bojo da ação proposta em desfavor do DER/ES, na qual sua pretensão foi julgada improcedente pelo magistrado originário.

Iniciado o julgamento de sua apelação, o relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy conheceu e negou provimento ao recurso.

Pedi vistas dos autos para examinar com acuidade o recurso, especialmente diante da sustentação oral realizado pelo patrono da recorrente.

Pois bem, pedindo vênia ao Relator, em meu sentir, razão assiste à parte apelante.

O artigo 1º, da Lei Estadual nº 4511/91, instituiu, em favor de todos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e que se aposentassem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante,
in verbis
:

“
Artigo 1º, Lei Estadual 4511/91.
Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço”.

Destaque-se que, nos termos do artigo 2º, para o recebimento da referida complementação de aposentadoria, bastaria a apresentação, pelo servidor inativo, do contracheque do respectivo provento, elemento que, por encontrar-se dissociado do caráter contributivo inerente às verbas previdenciárias, enseja no reconhecimento da
natureza assistencial da rubrica
paga pela Administração Pública.

Vejamos:

“
Artigo 2º, Lei Estadual 4511/91.
O pagamento da complementação da aposentadoria far-se-á mediante apresentação, pelo inativo, ao setor de pessoal do órgão em que prestava serviços, do carnê de pagamento do respectivo provento”.

Corrobora a presente compreensão o artigo 4º, da Lei 4511/91, ao prever que as despesas com o pagamento da complementação correrão à conta das dotações orçamentárias próprias dos órgãos a que pertenciam os servidores aposentados, elemento que reforça e evidencia o caráter assistencial da verba e desvincula, portanto, o custeio pelo INSS, face a ausência de contribuição prévia.

Logo, apesar do
nomen iuris

“complementação de aposentadoria”, a verba possui caráter eminentemente assistencial, paga direta e indiscriminadamente pelo Estado do Espírito Santo a todos os servidores inativos que recebam seus proventos pelo INSS, inexigindo-se prévia contribuição.

O raciocínio aplica-se, de igual modo, à hipótese de “complementação de pensão”, rubrica paga aos beneficiários do instituidor falecido em 30.11.2021, servidor jungido ao regime geral de previdência, tal como o caso dos autos, e guarda conformidade com a compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs. 3.105 e 3.128 e por este órgão colegiado em ocasiões pretéritas, a exemplo do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0018065-45.2018.8.08.0024.

Delineado tal panorama, tenho que a parcela em questão, incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior, já tendo o Superior Tribunal de Justiça mantido inalterado entendimento assim esposado ao enfrentar os Agravos em Recurso Especial nº 2335036 e 2286432.

Referida conclusão parece-me ampara pelo artigo 7º da própria Emenda, que ressalvou que “o disposto no
§ 15 do art. 37 da Constituição Federal
não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional”, afinal voltada aos novos servidores, que podem se preparar e eventualmente aderir a uma previdência privada.

Pelas breves ponderações declinadas, inauguro a divergência para conhecer do recurso e dar-lhe provimento a fim de reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais a fim de anular o ato de cessação do pagamento de complementação de pensão por morte, bem como condenar o réu a devolução dos valores retidos devidamente acrescidos de juros e correção monetária.

A vista da sucumbência, os honorários advocatícios serão arbitrados após a liquidação do julgado, a teor do artigo 85, §4º, inciso II do CPC.

É como voto.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho a divergência.

Respeitosamente, acompanho a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos.

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº 5025580-07.2022.8.08.0024

APELANTE
: JAODETH CATHARINA CORREA BARBOSA

APELADO
: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO -
DER

RELATOR: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

T
r
ata-se
de apelação cível
interpost
a

p
or
JAODETH CATHARINA CORREA BARBOSA

em face da
sentença

proferida pel
o

MM. Ju
iz

de Direito
da
1
ª 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde

de Vitória
nos autos da
ação
ordinária

ajuizada
em face do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO -
DER
,

que
julgou improcedente o pedido autoral.

Em seu voto de relatoria,
o

Eminente Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy

negou
provimento ao recurso.

O
eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos
inaugurou divergência para
reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais, a fim de anular o ato de cessação do pagamento de complementação de pensão por morte, bem como condenar o réu
à
devolução dos valores retidos.

Destacou S. Exª. que “
a parcela em questão, incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior
”.

O
eminente Desembargador Raphael Americano Câmara
, por sua vez, acompanhou
o voto divergente.

Pois bem.

A
pós cotejar os argumentos expendidos, sem delongas,
tenho por acompanhar a divergência
,
ainda que
por fundamentos diversos.

Discute-se nos autos, em síntese,
o

reconhecimento do direito da autora
ao recebimento de complementação
de pensão.

Com efeito,
a
apelante
defende a tese de que o ato administrativo
que cessou o pagamento da complementação de pensão
seria ilegal, porquanto teria violado o contraditório e a ampla defesa.

Aduz, ainda, que

“A norma do parágrafo 15 do artigo 37 da CF não se destina a vedar as complementações de aposentadorias e de pensões, cujos benefícios têm origem no RGPS”,

acrescentando que referida norma
“vedou somente a concessão de complementação de aposentadoria aos servidores titulares de cargos públicos, segurados do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e de complementação de pensão por morte aos seus dependentes”.

Quanto ao tema,
esta colenda Segunda Câmara Cível manifestou, em data recente, de forma unânime,
o
entendimento de que
“da leitura dos mencionados dispositivos constitucionais, é possível notar que
trata-se de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social
”,
c
oncluindo que
“tal situação afasta, por si só, a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão”
.

Veja-se a respectiva ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – LEI ESTADUAL Nº 4.511-1991 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – INAPLICABILIDADE DO ART. 37, § 15, DA CF/88 – RECURSO PROVIDO. 1. O benefício de complementação de pensão tem por fundamento o artigo 2º, da Lei Estadual n.º 4.565, de 27.09.1991: “Art. 2º Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.” 2. A previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, trata de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social. 3.
O instituidor do benefício possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão
. Além disso, há lei regulamentadora e o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível n. 5023345-67.2022.8.08.0024, Segunda Câmara Cível; Relatora: Desembargadora Heloísa Cariello, Julgamento: 10/06/2024)

No mesmo sentido, colhem-se os seguintes julgados da Terceira e Quarta Câmaras Cíveis desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada. 2. Nos termos da Súmula n.º 473, do E. Supremo Tribunal Federal (STF): “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”. Entretanto, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa. 3. O ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício,
possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.
4. O Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009: “juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido. 5. Sentença confirmada. TJES. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5023000-04.2022.8.08.0024. Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Data: 06/12/2023.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIOS. SUPRESSÃO UNILATERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. INSTITUTO DIVERSO. APOSENTADORIA PELO INSS E COMPLEMENTAÇÃO PELO ÓRGÃO PRIVADO. REGIME CELETISTA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF. Precedentes do STJ. 2.
O instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão.

[...] (
TJES.
Apelação Cível n
: 5020308-32.2022.8.08.0024; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível.
Relator
:
Des.
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA.
Julg
: 1
3
/09/2023
)
.

Na situação examinada, observa-se que o instituidor do benefício previdenciário pretendido pela autora era contratado
do Departamento de Edificações e de Rodovias
na função de técnico superior de suporte,
possuindo vínculo celetista, aposentando-se pelo
regime geral de previdência social
,
conforme carta de concessão
emitida pelo INSS
acostada no id. 6508253.

Logo, versando a situação examinada acerca de
complementação de aposentadoria
vinculada ao
RGPS/INSS,
a ele não se aplica a
vedação do §15, do artigo 37, da C
onstituição da República, utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

Assim, nos termos da fundamentação delineada,

dou provimento
ao apelo

para
reformar
a sentença
e
julgar procedente a pretensão autora
l,
a fim de que seja restabelecido o pagamento da complementação
de
pensão por morte
à apelante
,
condenando
o
apelado

à
devolução dos valores retidos, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, nos termos do Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009: “juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”.

Inverto os ônus sucumbenciais,
condenando o a
pelado ao pagamento de custas eventualmente adiantadas e honorários advocatícios sucumbenciais que serão fixadas por ocasião da liquidação, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil.

É como voto.

MÉRITO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
JAODETH CATHARINA CORRÊA BARROS
em face de r. sentença (evento 6508404) proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida pela ora apelante em desfavor do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER/ES
, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
extrai-se que o óbito do instituidor ocorreu em 30/11/2021 (id 16658111), ou seja, após a vigência da EC nº 103/19, cujos termos expressamente vedam concessões de novas complementações de pensão após a data de 13/11/2019
” (evento 6508404).

Asseverou que não houve “
violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de hipótese de contraditório postergado, tendo o ente público notificado a Autora da modificação do pagamento. Embora sejam garantias constitucionais, não são absolutas, de modo que não pode o interesse público ficar desamparado, impondo-se a prevalência da autoexecutoriedade de que gozam os atos administrativos.
” (evento 6508404).

Por isso, condenou a requerente/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos ditames do art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

Finalmente, suspendeu a exigibilidade das verbas sucumbenciais, pois deferiu a gratuidade de justiça em prol da requerente/apelante.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Ao compulsar os autos, percebe-se que o marido da recorrente, Sr. Jair Ramos Barbosa, ex-empregado público do Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo, faleceu no dia 30 de novembro de 2021 (evento 6508248), sendo que auferia complementação de aposentadoria (evento 6508250),

Ocorre a emenda constitucional nº 103/19 entrou em vigor na data de sua publicação em 13 de novembro de 2019 (art. 36, inciso III), tendo conferido nova redação ao artigo 37, §15 da Constituição Federal
1
para vedar a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes, salvo as do regime de previdência complementar e de lei que extinga regime próprio de previdência.

Nesta hipótese, constata-se que a apelante não se amolda às exceções da EC nº 103/19, ainda que o seu falecido esposo auferisse complementação de aposentadoria, porque - em matéria do benefício previdenciário da pensão por morte - deve ser aferida a data do óbito para averiguar a existência de direito adquirido.

Nessa linha de entendimento, preconizam a súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça
2
, a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO RECEBIDO NA QUALIDADE DE LEGATÁRIO. REVISÃO. PARIDADE. LEI VIGENTE AO TEMPO DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES.
1. Segundo a pacífica jurisprudência desta Suprema Corte, o benefício previdenciário de pensão por morte se rege pelas leis vigentes à data do óbito do instituidor do benefício.
Ademais, deve haver paridade entre o valor do benefício recebido e o dos vencimentos do instituidor da pensão. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1306514 AgR, Relator: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 19-10-2021 PUBLIC 20-10-2021)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, §7º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pensão por morte rege-se pelas leis vigentes à data do óbito.
2. Deve haver paridade entre os valores da pensão recebida e a totalidade dos vencimentos que o servidor falecido percebia, ainda que o óbito seja anterior à Constituição de 1988, pois o artigo 40, § 7º é norma autoaplicável. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 699864 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MILITAR. INTEGRALIDADE. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.
O regime da pensão por morte deve ser feito com base na legislação vigente à época do óbito, por força do princípio tempus regit actum.
Precedentes do STF, STJ e TJES. (TJES; Classe: Apelação 5018669-13.2021.8.08.0024; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR; Sessão de Julgamento: 19/12/2023)

Pondero que o benefício de complementação de pensão possui como fato gerador a morte do servidor, logo, não há que se falar em direito adquirido se o óbito do instituidor do benefício previdenciário adveio após o advento da EC nº 103/19. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO. Ação ajuizada por pensionista de servidor pertencente aos quadros da Secretaria da Fazenda, visando ao restabelecimento da complementação de pensão, após o falecimento de seu instituidor, com base nas Leis Estaduais nº 1.386/1951 e 4.819/1958 e na Lei Complementar Estadual nº 200/1974. Impossibilidade.
Instituidor da pensão que faleceu em 20.6.2021, após a vigência da EC nº 103/19, que veda a concessão de complementação de aposentadoria e pensão. Aplicação da Lei vigente na data do óbito do instituidor, nos termos da Súmula nº 340 do C. STJ.
Honorários advocatícios majorados, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observada a gratuidade judiciária. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1076063-55.2021.8.26.0053; Ac. 17783623; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Djalma Lofrano Filho; Julg. 12/04/2024; DJESP 19/04/2024; Pág. 1972)

APELAÇÃO. PENSÃO A DEPENDENTE DE EX-EMPREGADO DA CEAGESP. PRETENSÃO À PERCEPÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO INTEGRAL COM FUNDAMENTO NAS LEIS ESTADUAIS Nº 1.386/51, 4.819/58 E 200/74. Sentença que julgou a demanda improcedente. Irresignação autoral. Inteligência da Súmula nº 340 do STJ. Irretroatividade da Lei que rege o ente previdenciário, demarcando a incidência da norma vigente à data do falecimento do participante.
Óbito do instituidor da pensão que ocorreu na vigência da EC nº 103/2019, que vedou a concessão de complementação de aposentadorias ou pensões. Inexistência de direito adquirido. Precedentes.
Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1021010-21.2023.8.26.0053; Ac. 17550907; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. José Eduardo Marcondes Machado; Julg. 05/02/2024; DJESP 21/02/2024; Pág. 2258)

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. PENSÃO POR MORTE.
Complementação. Impossibilidade. Falecimento do instituidor ocorrido após a vigência da EC 103/2019. Aplicação do art. 37, §15, CRFB. Decisão monocrática mantida. Considerando a data do óbito do instituidor da pensão por morte, 30 de julho de 2022, a vedação expressa prevista no art. 37, §15, da CRFB, a parte autora não faz jus à complementação do benefício postulada, revelando-se adequado o indeferimento na seara administrativa.
Agravo interno desprovido. (TJRS; AC 5043258-10.2023.8.21.0001; Porto Alegre; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Denise Oliveira Cezar; Julg. 20/03/2024; DJERS 26/03/2024)

Ademais, é defeso ao Poder Judiciário alargar os benefícios previdenciários abstratamente com base nos princípios da vedação do retrocesso e dignidade da pessoa humana, na medida em que o sistema previdenciário é regido pelos princípios do equilíbrio financeiro/atuarial e da seletividade.

Incide também o postulado da contrapartida, na medida em que nenhum benefício previdenciário pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (art. 195, §5º, CF), tendo o legislador constituinte derivado sopesado que o hodierno equilíbrio atuarial do sistema exigiu a supressão da complementação da pensão por morte.

Aliás, nessa linha de raciocínio, no julgamento do RE 1.221.446, a Corte Constitucional definiu o tema nº 1.095 das repercussões gerais e fixou a tese de que: “
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão de extensão do auxílio da grande invalidez a todas às espécies de aposentadoria
”
3
.

No que concerne à tese de violação da garantia do contraditório, observa-se que por meio do Ofício nº 014/2022 (evento 6508249) a apelante teve ciência da cessação da pensão por complementação salarial a partir do mês de maio de 2022.

Reputo ser cabível a postergação do contraditório quando o exercício do poder-dever de autotutela é praticamente imediato por parte da Administração Pública e se há manifesta irregularidade na concessão de benefício ao administrado.

Vale lembrar que a gerente de gestão de pessoas solicitou (evento 6508247) ao diretor do DER, no dia 08 de março de 2022, o pagamento de pensão de complementação de aposentadoria em favor da recorrente de modo retroativo ao dia 30 de novembro de 2021.

Por isso, a benesse previdenciária apenas foi implementada no mês de março de 2022, segundo se depreende do portal da transparência do governo estadual.

Nesse contexto, tenho que não houve a incorporação de direito a benefício previdenciário, porquanto a apelante jamais fez jus à complementação da pensão por morte em razão do advento da referida EC nº 103/19 e diante do regular encontro de contas efetuado pela entidade recorrida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a r. sentença recorrida.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo nº 07 do STJ, a apelante deverá suportar o ônus de sucumbência recursal, uma vez que o recurso foi improvido e pelo fato de não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento dos honorários advocatícios realizado pelo juízo de origem (art. 85, §11, do CPC).

A título de honorários recursais, sopesando o trabalho adicional dos procuradores da autarquia na apresentação de contraminuta, majoro a condenação da recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

Por fim, esclareço que a verba honorária em prol dos procuradores da autarquia apelada totalizará 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, bem como mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, nos ditames do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

1
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 15. É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social.

2
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

3
RE 1221446, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-155 DIVULG 03-08-2021 PUBLIC 04-08-2021