Tribunal: TJES
Processo: 5013541-16.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. REINCID
ÊNCIA
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
REINCIDENTE EM CRIME COMUM
.
ART. 16,
CAPUT
, DA LEI Nº 10.826/2003. ART. 35,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006.

PRECEDENTES.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 83, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL.
R
ECUR
SO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
Após a introdução do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), passou a constar expressamente no inciso II, do parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990, que somente o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, elencado no § 2º, do artigo 16, da Lei nº 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento – é que poderia ser considerado equiparado à hediondo. Precedentes.

2
.
“O crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35, da Lei n. 11. 343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados”. (Jurisprudência em Teses, edição nº 45, disponibilizada em 11/11/2015, posteriormente reproduzido na edição nº 131, disponibilizada em 23/08/2019).

3.
Em que pese a reincidência deva ser considerada como circunstância de caráter pessoal, aplicada sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios, exclusivamente para fins de livramento condicional, não estando configurada a condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser obedecido o disposto no inciso II, do artigo 83, do Código Penal, quanto aos crimes comuns. Precedente do e. TJES.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013541-16.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: PATRICK ROSARIO SOARES
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. REINCID
ÊNCIA
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
REINCIDENTE EM CRIME COMUM
.
ART. 16,
CAPUT
, DA LEI Nº 10.826/2003. ART. 35,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006.

PRECEDENTES.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 83, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL.
R
ECUR
SO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
Após a introdução do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), passou a constar expressamente no inciso II, do parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990, que somente o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, elencado no § 2º, do artigo 16, da Lei nº 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento – é que poderia ser considerado equiparado à hediondo. Precedentes.

2
.
“O crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35, da Lei n. 11. 343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados”. (Jurisprudência em Teses, edição nº 45, disponibilizada em 11/11/2015, posteriormente reproduzido na edição nº 131, disponibilizada em 23/08/2019).

3.
Em que pese a reincidência deva ser considerada como circunstância de caráter pessoal, aplicada sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios, exclusivamente para fins de livramento condicional, não estando configurada a condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser obedecido o disposto no inciso II, do artigo 83, do Código Penal, quanto aos crimes comuns. Precedente do e. TJES.

4.
Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
em face da decisão (mov. 198.1), proferida pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, nos autos da Guia de Execução Criminal nº 0006042-43.2013.8.08.0024, que indeferiu o pedido ministerial de retificação do cálculo do livramento condicional, a fim de considerar a reincidência específica do apenado
PATRICK ROS
Á
RIO SOARES
.

Em suas razões recursais, pugnou o Ministério Público de 1º grau pela reforma da decisão, eis que “os cálculos da presente execução não se encontram nos moldes do entendimento já firmado pelo TJES, visto que não há aplicação dos efeitos da reincidência específica em relação à totalidade das condenações”.

Na hipótese, a partir do narrado pelo órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, verifica-se que o apenado, Patrick Rosário Soares, possui em seu desfavor as seguintes condenações:

Ação Penal nº 0022651-38.2012.8.08.0024 – art. 16,
caput
, da Lei nº 10826/03, e artigo 35,
caput,
da Lei nº 11.343/2006 – trânsito em julgado: 30/09/2013;

Ação Penal nº 0006436-88.2021.8.08.0012 – art. 33,
caput,
da

Lei nº 11.343/06;

Assim, no entender do órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, “o delito que originou a ação penal nº 006436-08.2021.8.08.0012 foi praticado em 22/06/2021, após o trânsito em julgado da Ação penal nº 0022651-38.2012.8.08.0024, que ocorreu em 22/03/2013. A partir de então, o apenado tornou-se reincidente específico em crime hediondo”.

Nesse ponto, entendo que
não
assiste razão ao órgão ministerial
.

Isso porque, embora coadune do entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, o caso em comento traz uma particularidade, qual seja, o fato de os crimes pelos quais o agravado foi condenado inicialmente não ostentarem a condição de hediondo ou equiparados, sendo considerados comuns, nos termos do disposto no artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990. Explico.

Conforme narrado, nos autos da Ação Penal nº 0022651-38.2012.8.08.0024, Patrick Rosário Soares foi condenado pela prática do crime previsto no art. 16,
caput
, da Lei nº 10826/03, qual seja, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e no artigo 35,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, qual seja, associação para o tráfico de drogas.

Sob tal perspectiva, após a introdução do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), passou a constar expressamente no inciso II, do parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990, que somente o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso
proibido
, elencado no § 2º, do artigo 16, da Lei nº 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento – é que poderia ser considerado equiparado a hediondo. Confira-se:

Art. 1º. [...].

Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados:

[...]

II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido
, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 [...].

Nesse sentido:

1. No caso, não há falar em nenhum vício no acórdão embargado, tendo em vista que, apesar das alegações defensivas, concluiu o Tribunal de origem que ‘
nos casos em que as disposições previstas no art. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03, e no seu §1º e incisos, referem-se apenas a artefatos de uso restrito, não se está mais diante de aplicação da Lei nº 8.072/90, que somente faz menção à posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido; ou seja, o delito não é mais considerado hediondo
’ (...). 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-HC 762.271; Proc. 2022/0246252-0; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 17/08/2023).

De igual modo, no tocante ao crime de associação para o tráfico (artigo 35,
caput,
da Lei nº 11.343/2006), prevalece o entendimento sufragado na publicação periódica do colendo Superior Tribunal de Justiça, denominada Jurisprudência em Teses, Edição nº 45, disponibilizada em 11/11/2015 (posteriormente reproduzido na Edição nº 131, disponibilizada em 23/08/2019), que:

“O crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11. 343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados”.

Em idêntica orientação:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. A decisão agravada denegou o habeas corpus porque o acórdão do Tribunal a quo está conforme a jurisprudência desta Corte,
firme em assinalar que, para o livramento condicional ao condenado por associação para o tráfico, exige-se o resgate de 2/3 da pena, conforme a previsão do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006. O delito não é equiparado a hediondo, mas a regra determinada pela Lei Especial se sobrepõe ao art. 83 do CP
. 2. Nas razões do regimental, não foi impugnada essa fundamentação, o que faz incidir o óbice da Súmula n. 182/STJ. (STJ; AgRg-HC 805.267; Proc. 2023/0061207-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 28/06/2023).

Ou seja, diversamente do que pontua o Ministério Público de 1º grau, ao que se constata, o apenado não é reincidente específico em crime hediondo, mas sim em crimes comuns, devendo incidir à hipótese, para fins de concessão de livramento condicional, exclusivamente no tocante à Ação Penal nº 0022651-38.2012.8.08.0024, não a regra insculpida no inciso V, do artigo 83, do Código Penal, mas sim a prevista no inciso II, do mesmo artigo, que assim dispõe:

"II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso".

Em resumo, em que pese a reincidência deva ser considerada como circunstância de caráter pessoal, aplicada sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios, exclusivamente para fins de livramento condicional, não estando configurada a condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser mantido o cálculo constante no mov. 187.1, a partir do disposto no artigo 83, inciso II, do CP, em relação aos crimes comuns, para os quais o apenado restou condenado nos autos da Ação Penal nº 0022651-38.2012.8.08.0024.

Isso porque, muito embora não caiba ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, “
Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada
”. (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

A propósito, ao apreciar hipótese que reputo idêntica a ora analisada, outra não foi a conclusão alcançada pela colenda Segunda Câmara Criminal. Senão, vejamos:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA. CARÁTER PESSOAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. APLICAÇÃO SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES. RECURSO DESPROVIDO. Não há que se falar em fracionamento na aplicação da reincidência quando da concessão dos benefícios da execução penal. Isto quer dizer que a reincidência incide sobre todas as penas aplicadas, contaminando por completo a execução.
Ainda segundo o STJ, mesmo que incidente sobre todas as condenações, deve haver um separação entre os delitos comuns e hediondos em relação ao livramento condicional, o que foi observado pelo juízo
a quo
, que aplicou a fração de 1/2 sobre o delito doloso comum e 1/1 sobre os hediondos. Recurso ministerial desprovido
. (TJES, AgEx 5007357-78.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Willian Silva, Sessão de Julgamento: 16/11/2022).

Ante o exposto, conheço do recurso ministerial e a ele
NEGO
provimento, mantendo a decisão impugnada em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)