Tribunal: TJES
Processo: 0019257-13.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-03

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUMENTO DE TRIBUTOS. RESSARCIMENTO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação Ordinária ajuizada contra o Estado do Espírito Santo, visando ao ressarcimento de R$ 577.235,07, referentes à diferença de alíquota do ICMS e à remuneração de serviços adicionais não previstos inicialmente no contrato administrativo n.º 094/2014, celebrado após Concorrência Pública n.º 001/2014, para a construção da sede da Promotoria de Justiça de Vila Velha.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o aumento da alíquota do ICMS, decorrente da Emenda Constitucional n.º 87/2015, caracteriza desequilíbrio econômico-financeiro que justifique a revisão contratual; (ii) estabelecer se a necessidade de contratação de engenheiro e técnico de edificações em tempo integral durante a execução da obra deve ser ressarcida pela Administração Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, assegura o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, independentemente de previsão contratual expressa.

O art. 65, § 5º, da Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93) prevê a revisão de contratos administrativos em caso de alteração de tributos, desde que tal alteração tenha ocorrido após a apresentação da proposta e tenha repercussão nos preços contratados.

A majoração da alíquota do ICMS decorrente da Emenda Constitucional n.º 87/2015 onera os insumos utilizados na execução da obra, caracterizando, assim, desequilíbrio econômico-financeiro, ainda que o impacto percentual sobre o valor total do contrato seja pequeno.

Quanto à contratação de engenheiro e técnico de edificações em tempo integral, há comprovação de que tal necessidade surgiu durante a execução do contrato e não poderia ser prevista inicialmente, sendo necessária a revisão contratual para contemplar esses custos adicionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A majoração de tributos após a apresentação da proposta, quando comprovadamente repercutir nos preços contratados, impõe a revisão do contrato administrativo, independentemente do impacto percentual sobre o valor global do contrato.

A necessidade de serviços adicionais, surgida no decorrer da execução contratual e não prevista na fase inicial, enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XXI; Lei n.º 8.666/93, art. 65, § 5º.

Jurisprudência relevante citada
: TRF-4, AC 5014286-70.2015.4.04.7000, Rel. Vânia Hack de Almeida, j. 12/11/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019257-13.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPACO ARQUITETURA E CONSTRUCOES LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUMENTO DE TRIBUTOS. RESSARCIMENTO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação Ordinária ajuizada contra o Estado do Espírito Santo, visando ao ressarcimento de R$ 577.235,07, referentes à diferença de alíquota do ICMS e à remuneração de serviços adicionais não previstos inicialmente no contrato administrativo n.º 094/2014, celebrado após Concorrência Pública n.º 001/2014, para a construção da sede da Promotoria de Justiça de Vila Velha.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o aumento da alíquota do ICMS, decorrente da Emenda Constitucional n.º 87/2015, caracteriza desequilíbrio econômico-financeiro que justifique a revisão contratual; (ii) estabelecer se a necessidade de contratação de engenheiro e técnico de edificações em tempo integral durante a execução da obra deve ser ressarcida pela Administração Pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, assegura o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, independentemente de previsão contratual expressa.

O art. 65, § 5º, da Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93) prevê a revisão de contratos administrativos em caso de alteração de tributos, desde que tal alteração tenha ocorrido após a apresentação da proposta e tenha repercussão nos preços contratados.

A majoração da alíquota do ICMS decorrente da Emenda Constitucional n.º 87/2015 onera os insumos utilizados na execução da obra, caracterizando, assim, desequilíbrio econômico-financeiro, ainda que o impacto percentual sobre o valor total do contrato seja pequeno.

Quanto à contratação de engenheiro e técnico de edificações em tempo integral, há comprovação de que tal necessidade surgiu durante a execução do contrato e não poderia ser prevista inicialmente, sendo necessária a revisão contratual para contemplar esses custos adicionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A majoração de tributos após a apresentação da proposta, quando comprovadamente repercutir nos preços contratados, impõe a revisão do contrato administrativo, independentemente do impacto percentual sobre o valor global do contrato.

A necessidade de serviços adicionais, surgida no decorrer da execução contratual e não prevista na fase inicial, enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XXI; Lei n.º 8.666/93, art. 65, § 5º.

Jurisprudência relevante citada
: TRF-4, AC 5014286-70.2015.4.04.7000, Rel. Vânia Hack de Almeida, j. 12/11/2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0019257-13.2018.8.08.0024

APELANTE: ESPAÇO ARQUITETURA E CONSTRUÇÕES LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Espaço Arquitetura e Construções Ltda ajuizou Ação Ordinária em face do Estado do Espírito Santo na qual formulou os seguintes pedidos:

“(...) Julgar integralmente procedentes os pedidos para condenar o requerido ao pagamento da diferença apurada relativa a alíquota do ICMS, bem como a remuneração parcial da Administração Local, conforme documentos anexos, no valor total de
R$ 577.235.07 (quinhentos e setenta e sete mil, duzentos e trinta e cinco reais e sete centavos)
, o que deverá ser corrigido monetariamente e acrescido de juros legais a partir do reembolso.” (Fl. 11).

Como fundamento do referido pedido, a Autora inicialmente informou que após o processo de Concorrência Pública n.º 001/2014, celebrou o contrato administrativo n.º 094/2014, o qual tinha por objeto a construção da sede da Promotoria de Justiça de Vila Velha pelo valor total de R$ 29.360.269,06 (vinte e nove milhões trezentos e sessenta mil duzentos e sessenta e nove reais e seis centavos).

O valor cobrado na petição inicial (R$ 577.235.07), esclareceu a Autora, seria decorrente de custos adicionais “
em função das alterações das condições contratuais pactuadas inicialmente, imprevisíveis à ocasião da apresentação da proposta
” (fl. 04), notadamente a atuação de engenheiro em tempo integral, técnico de edificações para a obra e o ressarcimento de diferença de alíquota de ICMS em decorrência da Emenda Constitucional n.º 87/2015.

As alegações da Autora, todavia, não convenceram o MM. Juiz
a quo
, tanto é assim que na Sentença de fls. 438-439v, integrada no id 8418271, o Magistrado julgou improcedentes os pedidos com base, em síntese, nos seguintes fundamentos:

“Conforme narrado, pretende o Autor o ressarcimento pelos prejuízos advindos do Contrato n.º 094/2014, relativos à mudança da diferença de alíquota de ICMS e da necessidade de contratação de engenheiro residente e de técnico de edificações para a obra, argumentando a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

(...).

Assim, para a aplicação do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) fato superveniente; b) fato cuja ocorrência seja imprevisível ou previsível, porém, com consequência incalculável, retardador ou impeditivo da realização da avença e c) fato cujas repercussões correspondem a riscos não assumidos pela contratada.

No caso dos autos, contudo, quanto ao ressarcimento pela contratação de engenheiro e técnico de edificação em tempo integral, entendo que não restou configurada qualquer das alternativas para a promoção do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, uma vez que não há nenhum fato superveniente – imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis.

(...).

(...) quando da apresentação da planilha contratual, a parte Requerente teve a oportunidade de se insurgir quanto a ausência de inclusão de técnico de edificações e de impugnar a insuficiência na carga horária do engenheiro, o que não fez. Ademais, pelos documentos carreados aos autos, verifica-se que não houve nenhuma alteração na complexidade da obra, mas tão somente pequenos ajustes que foram acompanhados das devidas contraprestações.

Somente quando já vencedora da licitação, quase dois anos após a celebração do contrato administrativo, quando no término da construção, que a Autora pleiteia a modificação da planilha contratual, com fulcro em situações fáticas que estavam presentes desde o início.

(...).

Quanto a alteração da alíquota de ICMS após a assinatura do contrato, também não verifico a ocorrência do alegado desequilíbrio a ensejar o ressarcimento da parte Autora.

(...).

Dessa forma, deverá haver a revisão contratual para abarcar a alteração da carga tributária quando comprovada repercussão que enseje a quebra da equação econômica da proposta apresentada no procedimento licitatório.

Ocorre que, no caso específico dos autos, além do ICMS não incidir diretamente no contrato firmado entre as partes, com base nos cálculos elaborados pela Requerente, o prejuízo decorrente da alteração da alíquota de ICMS seria de R$ 53.356,87 (cinquenta e três mil, trezentos e cinquenta e seis reais e oitenta e sete centavos), o que, quando comparado ao valor global final de R$ 29.041.662,45 (vinte e nove milhões, cinquenta e um mil, seiscentos e sessenta e dois reais e quarenta e cinco centavos), representa 0,18% do valor do contrato, o que não tem condão de gerar a quebra da equação econômica do contrato firmado.

Por esse motivo, diante da inexistência de relevante repercussão financeira no contrato, não vislumbro modificação significativa decorrente da alteração tributária promovida pela Emenda Constitucional n.º 87/2015.”

Inconformada com a conclusão ora mencionada, a Autora, ora Apelante, interpôs o recurso (id 8418275) em julgamento, no qual sustenta, em síntese, possuir direito a receber as diferenças de alíquota decorrente da alteração promovida pela Emenda Constitucional n.º 87/2015 - fato este que teria sido reconhecido inclusive no
decisum
recorrido - e existem serviços prestados e não pagos pela administração local da obra, notadamente a necessidade de contratação de engenheiro e técnico de edificações em período integral.

Com estas informações a respeito dos fatos que envolvem a demanda em julgamento, passo a expor as razões pelas quais,
data maxima venia
do MM. Juiz
a quo
e daqueles que pensam de modo diverso, entendo, a partir da minuciosa análise dos autos, é pelo provimento integral do recurso interposto pela Apelante.

Em início de fundamentação é necessário destacar que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo consiste direito assegurado no próprio texto constitucional, especificamente no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), que assim estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...);

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei
, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Sem grifo no original).

A expressa previsão constitucional ora citada, impende ressaltar, há de ser aplicada, evidentemente, ainda que no contrato administrativo não exista cláusula neste sentido. Esta afirmação, como não poderia deixar de ser, encontra amparo na doutrina, conforme lição, por exemplo, de Marçal Justen Filho, para quem o:

“(...) direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão no ato convocatório. Tem raiz constitucional. Portanto, a ausência de previsão ou de autorização é irrelevante. São inconstitucionais todos os dispositivos legais e regulamentares que pretendem condicionar a concessão de reajustes de preços, revisão de preços, correção monetária a uma previsão no ato convocatório ou no contrato. (...).” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. Dialética, São Paulo, 2012, p. 915).”

No âmbito infraconstitucional, a questão, na época dos fatos, era regulamentada no art. 65 da Lei de Licitações então vigente (Lei n.º 8.666/93), artigo este que continha várias hipóteses de revisão do contrato administrativo, dentre elas aquela estabelecida no § 5º, que assim dispunha:

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

A leitura do referido dispositivo não deixa dúvidas de que a criação e a alteração de tributos, desde que ocorridas após a apresentação da proposta, implica na revisão dos contratos administrativos, para mais ou para menos, quando houver repercussão nos preços contratados.

E haverá repercussão nos preços contratados quando a majoração de tributos, no caso, onerar o cumprimento da obrigação contratada. Assim, não é necessário, como sustenta o Apelado, que o contrato se sujeite à incidência do ICMS, mas, sim, por exemplo, que os insumos adquiridos para execução do contrato tenham sido afetados pelo aumento tributário.

No mesmo sentido, a doutrina anteriormente citada:

“(...). O fato causador do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro pode ser a instituição de exações fiscais que onerem, de modo específico, o cumprimento da prestação pelo particular. Assim, por exemplo, imagine-se a criação de contribuição previdenciária sobre o preço de comercialização de certo produto agrícola. O fornecedor da Administração Pública terá de arcar com o pagamento de uma nova contribuição, a qual inexistia no momento de formulação da proposta. (...).

A forma prática de avaliar se a modificação da carga tributária propicia desequilíbrio da equação econômico-financeira reside em investigar a etapa do processo econômico sobre o qual recai a incidência. Ou seja, a materialidade da hipótese de incidência tributária consiste em certo fato signo-presuntivo de riqueza. Cabe examinar a situação desse signo-presuntivo no processo econômico. Haverá quebra da equação econômico-financeira quando o tributo (instituído ou majorado) recair sobre atividade desenvolvida pelo particular ou por terceiro necessária à execução da contratação. Mais precisamente, cabe investigar se a incidência tributária configura-se como um ‘custo’ para o particular executar sua prestação. A resposta positiva a esse exame impõe o reconhecimento da quebra do equilíbrio econômico-financeiro. (...).” (Marçal Justen Filho
in
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. Dialética, São Paulo, 2012, p. 898).

No caso dos autos restou incontroverso, inclusive fora reconhecido pelo Magistrado na Sentença, que a Emenda Constitucional n.º 87/2015 implicou na majoração do ICMS sobre os materiais empregados na obra prevista no contrato administrativo firmado entre as partes; ora, se a majoração de tributos afetou o preço do contrato, há de ser admitida a revisão contratual, independentemente se, na espécie, o aumento é de percentual pequeno em relação ao valor global do pacto celebrado.

A citada conclusão, insta salientar, é corroborada pelos próprios precedentes jurisprudenciais citados nas razões de Apelação, com destaque para o julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que concluiu no sentido de que a:

“(...) alteração da carga tributária ocorrida após a apresentação da proposta e que repercuta diretamente no preço contratado é causa, nos termos do § 5º do art. 65 da Lei 8.666/93, a dar ensejo à revisão dos valores, para mais ou para menos, conforme o caso, tratando-se de direito absoluto a ser observado sem que a ele sejam opostas condições não previstas em lei.” (TRF-4 - AC: 50142867020154047000 PR 5014286-70.2015.4.04.7000, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 12/11/2019, TERCEIRA TURMA).

O apelo merece provimento, portanto, porque, como dito, restou incontroverso que o aumento do ICMS repercutiu no custo da Apelante para executar a obra para a qual fora contratada pelo Apelado, de modo que ela deve ser ressarcida deste valor sobressalente.

A mesma conclusão, em meu sentir, deve ser adotada em relação à necessidade de pagamento de engenheiro em tempo integral e técnico em edificações, uma vez que, ao contrário,
data maxima venia
, do que entendeu o MM. Juiz
a quo
, a Apelante
não
teve a oportunidade de se insurgir quanto a ausência destes custos quando da apresentação da planilha contratual, haja vista que tais circunstâncias ocorreram
no decorrer da execução do contrato
e houve, inclusive, tratativas de aditamento do contrato para adicionar estes elementos.

Isto é, precisamente, o que se extrai dos documentos acostados à petição inicial, com destaque para o “
Parecer MP-ES/ASAD nº 46/2017
” de fls. 126-129, no qual o contratante (no caso o Ministério Público Estadual) se manifesta pela possibilidade de pagamento dos serviços prestados pela Apelante, e dos e-mails e planilhas constantes, por exemplo, às fls. 154-155 e fls. 157-158, dos quais também se extrai a necessidade de acréscimo no valor da contratação.

Na hipótese, pois, a Apelante comprovou os requisitos previstos na alínea “d”, inciso II, do art. 65 da Lei n.º 8.666/93, isto é, a ocorrência de “
fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado
”, de modo que, em conclusão, o apelo merece ser provido para reformar a Sentença recorrida.

Do exposto, rogando vênias pelo alongar do voto, dou provimento ao recurso para reformar a Sentença e julgar procedentes os pedidos insertos na petição inicial, cabendo ao MM. Juiz
a quo
examinar eventual necessidade de prévia Liquidação do julgado para apurar o
quantum
devido pelo Apelado.

Condeno o Estado a restituir as custas desembolsadas pela Apelante e deixo de fixar os honorários de sucumbência, haja vista a iliquidez da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.