Tribunal: TJES
Processo: 0012532-09.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0012532-09.2013.8.08.0048

APELANTE: PATRÍCIO BASÍLIO RIBEIRO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO
(ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). OPERAÇÃO MADRUGADA. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA PELA FALTA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA ENTRE A
DENÚNCIA
E A SENTENÇA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA DECORRENTE DA AUSÊNCIA DAS GRAVAÇÕES INTERCEPTADAS E DA DECISÃO DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. PRELIMINARES REJEITADAS.
ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
NÃO CABIMENTO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE.
DESVALORAÇÃO DA QUANTIDADE COM BASE NO ART. 42, DA LEI DE DROGAS.
ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA NOS DOIS CRIMES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.
REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1. Preliminar de nulidade absoluta decorrente da ausência de materialidade delitiva pela falta de laudo toxicológico. Caso em que inexiste qualquer mácula no laudo pericial, que é uma prova oriunda do desmembramento da ação primária da “Operação Madrugada”, referente à apreensão de entorpecentes na posse de um dos corréus da facção criminosa, tendo sido realizada a perícia tanto da maconha encontrada no veículo quanto do papelote de cocaína apreendido na residência do corréu. Preliminar rechaçada.

2. Preliminar de violação do princípio da correlação ou congruência entre a acusação e a sentença. Dada a ínfima quantidade de cocaína apreendida na residência do corréu, qual seja, 01 (um) papelote de cocaína, quando do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, a acusação foi delimitada, tão somente, à vultosa quantidade de drogas apreendida no veículo do corréu, consistente em quase 05 (cinco) quilos de maconha. Desta feita, não há que se falar em aditamento da denúncia, visto que não houve alteração na imputação contida na peça acusatória. Preliminar rechaçada.

3. Preliminar de cerceamento de defesa decorrente da ausência das gravações interceptadas e da decisão de quebra de sigilo telefônico. Caso em que as interceptações telefônicas foram devidamente autorizadas por meio de decisão judicial, não havendo que se falar em ilegalidade da captação das conversas do telefone legalmente monitorado. No que diz respeito à ausência da integralidade dos áudios interceptados e das conversas degravadas, cumpre salientar que, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, não prospera a alegada violação ao artigo 6º, § 1º, da Lei n. 9.296/1996, em virtude de apontada ausência de transcrição integral das conversas interceptadas, porquanto o entendimento desta Corte Superior é cediço no sentido de que é desnecessária a transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados que lhe digam respeito, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu no caso. Precedentes. Preliminar rechaçada.

4. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

5. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

6. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes.

7. A prova testemunhal converge no sentido de que os denunciados mantinham o
animus
associativo de caráter estável e duradouro, que extrapola o mero concurso eventual, tratando-se, portanto, de ânimo permanente para a mercancia de entorpecentes.

8.Revela-se escorreita a negativação dos moduladores natureza e quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes.

9. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

10. Em relação ao crime inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, houve uma exasperação excessiva da reprimenda basal e, diante do caso concreto, adota-se como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por se entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

11. Não há que se falar em
bis in idem
pelo reconhecimento da agravante de reincidência nos dois crimes, por se tratar de circunstância de caráter pessoal, de modo que afeta todas as condenações.

12.
Recurso a que se
dá parcial
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012532-09.2013.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PATRICIO BASILIO RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0012532-09.2013.8.08.0048

APELANTE: PATRÍCIO BASÍLIO RIBEIRO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO
(ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). OPERAÇÃO MADRUGADA. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA PELA FALTA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA ENTRE A
DENÚNCIA
E A SENTENÇA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA DECORRENTE DA AUSÊNCIA DAS GRAVAÇÕES INTERCEPTADAS E DA DECISÃO DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. PRELIMINARES REJEITADAS.
ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
NÃO CABIMENTO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE.
DESVALORAÇÃO DA QUANTIDADE COM BASE NO ART. 42, DA LEI DE DROGAS.
ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA NOS DOIS CRIMES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO.
REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1. Preliminar de nulidade absoluta decorrente da ausência de materialidade delitiva pela falta de laudo toxicológico. Caso em que inexiste qualquer mácula no laudo pericial, que é uma prova oriunda do desmembramento da ação primária da “Operação Madrugada”, referente à apreensão de entorpecentes na posse de um dos corréus da facção criminosa, tendo sido realizada a perícia tanto da maconha encontrada no veículo quanto do papelote de cocaína apreendido na residência do corréu. Preliminar rechaçada.

2. Preliminar de violação do princípio da correlação ou congruência entre a acusação e a sentença. Dada a ínfima quantidade de cocaína apreendida na residência do corréu, qual seja, 01 (um) papelote de cocaína, quando do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, a acusação foi delimitada, tão somente, à vultosa quantidade de drogas apreendida no veículo do corréu, consistente em quase 05 (cinco) quilos de maconha. Desta feita, não há que se falar em aditamento da denúncia, visto que não houve alteração na imputação contida na peça acusatória. Preliminar rechaçada.

3. Preliminar de cerceamento de defesa decorrente da ausência das gravações interceptadas e da decisão de quebra de sigilo telefônico. Caso em que as interceptações telefônicas foram devidamente autorizadas por meio de decisão judicial, não havendo que se falar em ilegalidade da captação das conversas do telefone legalmente monitorado. No que diz respeito à ausência da integralidade dos áudios interceptados e das conversas degravadas, cumpre salientar que, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, não prospera a alegada violação ao artigo 6º, § 1º, da Lei n. 9.296/1996, em virtude de apontada ausência de transcrição integral das conversas interceptadas, porquanto o entendimento desta Corte Superior é cediço no sentido de que é desnecessária a transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados que lhe digam respeito, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu no caso. Precedentes. Preliminar rechaçada.

4. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

5. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

6. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes.

7. A prova testemunhal converge no sentido de que os denunciados mantinham o
animus
associativo de caráter estável e duradouro, que extrapola o mero concurso eventual, tratando-se, portanto, de ânimo permanente para a mercancia de entorpecentes.

8.Revela-se escorreita a negativação dos moduladores natureza e quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes.

9. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

10. Em relação ao crime inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, houve uma exasperação excessiva da reprimenda basal e, diante do caso concreto, adota-se como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por se entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

11. Não há que se falar em
bis in idem
pelo reconhecimento da agravante de reincidência nos dois crimes, por se tratar de circunstância de caráter pessoal, de modo que afeta todas as condenações.

12.
Recurso a que se
dá parcial
provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0012532-09.2013.8.08.0048

APELANTE: PATRÍCIO BASÍLIO RIBEIRO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PRELIMINAR DE NULIDADE ABS
O
LUTA DECORRENTE DA
AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA PELA FALTA DE LAUDO TOXICOLÓGICO

A Defesa argui, preliminarmente, nulidade decorrente da ausência de materialidade delitiva pela falta de laudo toxicológico, pugnando pelo trancamento da ação penal, por ausência de justa causa.

Nesse quadrante, assevera que o Laudo Químico (Id. 3875116, Vol. 02, pp. 311/312) diz respeito às drogas apreendidas na residência do corréu Rodolpho Benício Baptista Medeiros de Oliveira Santos, enquanto o fato narrado na exordial acusatória se refere à apreensão de entorpecentes dentro do veículo, após um acidente de trânsito.

Outrossim, aduz que há divergência no tocante às substâncias apreendidas e examinadas, visto que houve a apreensão, tão somente, de maconha, no entanto, foram periciadas maconha e cocaína, além de 01 (um) comprimido azul.

À vista disso, é de se pontuar, inicialmente, que o processo de origem, tombado sob nº 0002981-05.2013.8.08.0048, referente à “Operação Madrugada”, em que o Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra o ora apelante e outros 23 (vinte e três) indivíduos (Id. 3875116, Vol. 01, pp. 07/83), apontando-os como incurso nas sanções dos artigos 33 e 35, c/c com o artigo 40, inciso V, todos da Lei nº 11.343/2006, fora desmembrado em relação ao acusado Patrício Basílio Ribeiro, dando origem aos presentes autos nº 0012532-09.2013.8.08.0048, consoante certidão exarada no Id. 3875116, Vol. 01, pp. 03.

No caso vertente, de acordo com o Laudo Químico (Id. 3875116, Vol. 02, pp. 311/312), foram examinadas as drogas apreendidas no veículo e na residência do corréu Rodolpho Benício Baptista Medeiros de Oliveira Santos, no âmbito da “Operação Madrugada”, em que o ora apelante figura como um dos integrantes da associação criminosa.

Consta do referido laudo que foram apreendidos os seguintes entorpecentes: a) 05 (cinco) porções de maconha, pesando 4.905,0g (quatro mil, novecentos e cinco gramas); b) 01 (uma) porção de maconha, pesando ao todo 168,5g (cento e sessenta e oito gramas e cinco decigramas); c) 01 (uma) porção cocaína, pesando 1,2 g (um grama e dois decigramas); e d) 01 (um) comprimido de cor azul, pesando ao todo 0,2 g (dois decigramas). Consta, ainda, no referido laudo pericial que o comprimido apreendido apresentou resultado negativo para cocaína e MDMA (ecstasy).

Diante de tal contexto, cumpre salientar que, após uma perseguição policial ao veículo do corréu Rodolpho, em cujo interior fora apreendida a vultosa quantidade de maconha descrita na exordial acusatória, qual seja, aproximadamente 05 kg (cinco quilos), a Polícia Civil empreendeu diligências na residência de Rodolpho, local onde houve a apreensão de 01 (um) papelote de cocaína e 01 (um) comprimido azul.

Destaque-se que, na esfera inquisitorial (Id. 3875116, Vol. 01, P. 169), o Policial Civil Mario Prado Celestino, que participou da operação que culminou na apreensão dos entorpecentes, declarou:

“
(...) que foi realizada uma perseguição por várias ruas do bairro sendo que na Rua Bariri o condutor perdeu o controle do GOL e colidiu contra o muro da residência de n° 28; que o indivíduo ainda tentou evadir-se pela porta do carona, mas foi cercado e detido, sendo identificado posteriormente por RODOLPHO BENICIO BAPTISTA MEDEIROS DE OLIVEIRA SANTOS, sendo constatado que se tratava do indivíduo que já vinha sendo investigado por esta delegacia há aproximadamente 30 (trinta) dias pela comercialização de maconha na região de Jacaraípe; que no interior do veículo, atrás do banco do carona, foi localizado um saco que continha em seu interior cinco tabletes de substância análoga à maconha e outra porção do mesmo material no interior de uma sacola de cor branca, os quais juntos foram pesados totalizando aproximadamente 05 Kg (cinco quilos); que foi encontrada ainda uma balança de precisão no interior do referido saco; que prosseguiram à residência do detido onde foram encontrados, no interior do guarda-roupas do quarto do detido, um papelote de substância análoga à cocaína, meio comprimido de cor azul cujo detido disse tratar-se de ‘viagra’ e duas balanças de precisão)”.

Desta feita, verifica-se que inexiste qualquer mácula no referido laudo pericial, que é uma prova oriunda do desmembramento da ação primária da “Operação Madrugada”, referente à apreensão de entorpecentes na posse de um dos corréus da facção criminosa, tendo sido realizada a perícia tanto da maconha encontrada no veículo quanto do papelote de cocaína apreendido na residência do corréu Rodolpho Benício Baptista Medeiros de Oliveira Santos.

Saliente-se, outrossim, que os demais elementos probatórios coligidos para o bojo do processo indicam a atuação do apelante como um dos integrantes da associação criminosa, inserindo-o no contexto de traficância, razão pela qual não há que se falar em nulidade absoluta.

Por tais razões, rechaço a preliminar ora aventada.

É como voto.

PRELIMINAR DE
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA

A Defesa argui, preliminarmente, violação do princípio da correlação ou congruência entre a acusação e a sentença, sob o fundamento de que a denúncia aponta que as drogas foram encontradas dentro de um veículo, enquanto o laudo pericial relaciona as drogas apreendidas no veículo e no interior da residência do corréu Rodolpho Benício Baptista Medeiros de Oliveira Santos.

À vista disso, assevera que o Ministério Público deveria aditar a denúncia, visto que as discrepâncias entre a denúncia e o laudo pericial afetam o princípio da correlação entre a acusação e os limites legais da sentença penal condenatória.

Ora, de acordo com o princípio da correlação, o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação penal nela inserida.

Diante disso, impende consignar que tanto no Auto de Constatação Provisório da Natureza da Substância (Id. 3875116, Vol. 01, p. 309) quanto no Auto de Apreensão (Id. 3875116, Vol. 01, p. 311) fora indicada a apreensão de maconha no veículo, bem como de 01 (um) papelote de cocaína na residência do corréu Rodolpho Benício Baptista Medeiros de Oliveira Santos.

Assim sendo, dada a ínfima quantidade de cocaína apreendida na residência, qual seja, 01 (um) papelote, quando do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, a acusação foi delimitada, tão somente, à vultosa quantidade de drogas apreendidas no veículo, consistente em quase 05 (cinco) quilos de maconha.

Desta feita, não há que se falar em aditamento da denúncia, visto que não houve alteração na imputação contida na peça acusatória.

Por tais razões, rejeito a prefacial ventilada.

É como voto.

PRELIMINAR DE
CERCEAMENTO DE DEFESA

AUSÊNCIA DAS GRAVAÇÕES INTERCEPTADAS DA “OPERAÇÃO MADRUGADA” E DE DECISÃO DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO

Em sede de preliminar, a Defesa argui nulidade de cerceamento de defesa, sob o argumento de que não fora disponibilizada a transcrição dos áudios e a integralidade da mídia relativa à “Operação Madrugada”, bem como as decisões judiciais de deferimento de quebra do sigilo das comunicações telefônica, o que viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.

No caso vertente, as interceptações telefônicas foram devidamente autorizadas por meio de decisão judicial, não havendo que se falar em ilegalidade da captação das conversas do telefone legalmente monitorado.

Registre-se, ainda, que, as decisões deferimento das interceptações telefônicas e de prorrogação estão devidamente acostadas nos Volumes I, II e III do apenso “Operação Madrugada” (Id. 3875116).

Outrossim, no que diz respeito à ausência da integralidade dos áudios interceptados e das conversas degravadas, cumpre salientar que, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“Não prospera a alegada violação ao artigo 6º, § 1º, da Lei n. 9.296/1996, em virtude de apontada ausência de transcrição integral das conversas interceptadas, porquanto o entendimento desta Corte Superior é cediço no sentido de que é desnecessária a transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados que lhe digam respeito, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu no caso”. (AgRg no REsp n. 1.592.633/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.)

Diante do exposto, rejeito a prefacial ora ventilada.

É como voto.

VOTO-MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
PATRÍCIO BASÍLIO RIBEIRO
em face da r. Sentença (Id. 3875116, Vol. 02, pp. 373/392) proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena total de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.600 (um mil e seiscentos) dias-multa.

Impende salientar, inicialmente, que o processo de origem, tombado sob nº 0002981-05.2013.8.08.0048, referente à “Operação Madrugada”, em que o Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra o ora apelante e outros 23 (vinte e três) indivíduos (Id. 3875116, Vol. 01, pp. 07/83), apontando-os como incursos nas sanções dos artigos 33 e 35, c/c com o artigo 40, inciso V, todos da Lei nº 11.343/2006, fora desmembrado em relação ao acusado Patrício Basílio Ribeiro, dando origem aos presentes autos tombados sob nº 0012532-09.2013.8.08.0048, consoante certidão exarada no Id. 3875116, Vol. 01, pp. 03.

Emerge da Denúncia (Id. 5328647, pp. 07/83), que, em junho de 2012, teve início o Procedimento lnvestigatório denominado “OPERAÇÃO MADRUGADA” (Verificação Preliminar de Investigação - VPI nº 006/12), cujo foco principal era investigar a atuação de traficantes de drogas no Município de Serra, mais especificamente narcotraficantes do Bairro Nova Carapina e adjacências.

Ressai que, durante as investigações preliminares, agentes do setor de inteligência da DETEN identificaram FABRÍCIO REINOSO, conhecido como “MADRUGA”, como sendo um dos principais fornecedores de drogas para aquela região, o qual possuía diversos comparsas na região, dentre os quais se destacava o nacional CLAYTON SOLIDADE MIGUEL, vulgo "NINO" ou "GORDO", identificado como sendo espécie de sócio de “MADRUGA”. Após a realização de diversas diligências de campo pelos policiais da DETEN/ES, foram descobertos alguns dos telefones utilizados pelos integrantes da quadrilha. Esgotados todos os meios de investigação/prova, o Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra deferiu a quebra do sigilo/interceptação telefônica dos terminais utilizados pelos criminosos.

Durante as investigações, identificou-se a compartimentação da organização criminosa em, basicamente, 05 (cinco) núcleos, sendo que a participação do denunciado
PATRÍCIO BASÍLIO RIBEIRO
está relacionada na
QUARTA APREENSÃO
, ocorrida em 13/09/2012, no Bairro Jacaraípe, Serra/ES, na qual estavam envolvidos os denunciados RODOLPHO BENICIO BATISTA MEDEIROS DE OLIVEIRA SANTOS, PATRÍCIO BASÍLIO RIBEIRO, HALAX DE NADAI FIDENCIO, GILSON JÚNIOR SILVA LOYOLA, vulgo JÚNIOR e THIAGO SILVA TEIXEIRA, vulgo DANONE.

Pelo que se extrai dos relatórios de interceptação telefônica, a DETEN já estava monitorando o traficante Thiago, vulgo “Danone”, sendo que, no início do mês de agosto, foi interceptada uma ligação em que “Danone” adquiria 01 kg (um quilo) de maconha de Patrício. Depois de alguns dias e diante de tais fatos, a DETEN passou a monitorar Patrício e, durante a interceptação do telefone utilizado por Patrício, verificou-se que o referido esteve em Foz do Iguaçu/PR, onde negociou um carregamento de maconha. Durante esse período, Halax comprava maconha de Patrício e era auxiliado por Rodolpho. Passados alguns dias, Patrício retornou ao Estado do Espírito Santo e ficou aguardando a chegada do carregamento de maconha. Consta, ainda, que, infelizmente não se sabe como a droga chegou, pois foi tudo tratado pessoalmente entre Patrício e o traficante em Foz do Iguaçu. Quando a droga chegou ao Estado do Espírito Santo, Patrício passou 20 kg (vinte quilos) de maconha para Halax e Rodolpho revenderem, sendo que estes, por sua vez, também a repassaram para traficantes menores, ou seja, aqueles que “cortam” a droga e a colocam na “pista” para a venda direta ao usuário, sendo que um deles era Gilson Júnior. Quando a maconha começou a ser vendida, os usuários reclamaram que era de péssima qualidade, inclusive a maconha começou a ser chamada de “chuchu”. Diante disso, Halax quis devolver a droga. Por sua vez, Rodolpho, que havia deixada aproximadamente 10 kg (dez quilos) da droga com Gilson Júnior, do Bairro Feu Rosa, ficou encarregado de pegar a droga de volta e, inclusive, informou a Halax que o Júnior havia colocado uma parte na “pista” e devolveria 05 kg (cinco quilos) da maconha, esclarecendo que à noite seria recolhido o dinheiro do que fora vendido. Na manhã do dia 13/09/2012, Rodolpho foi ao Bairro Feu Rosa e pegou a droga com Júnior e, quando retornava para Jacaraípe, Policiais da DETEN tentaram abordá-lo. Rodolpho tentou se evadir, partindo com o seu veículo em alta velocidade pelas ruas internas do bairro, vindo a se envolver em um acidente de trânsito e, em seguida, foi preso, tendo sido apreendida, em seu veículo, a quantidade aproximada de 05 kg (cinco quilos) de maconha.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição do acusado, por insuficiência probatória, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do procedimento de Verificação Preliminar de Investigação - VPI nº 006/12, denominado de “Operação Madrugada” (Id. 5328647, pasta Operação Madrugada), Auto de Apreensão (Id. 5328647, Vol. 01, p. 311), Laudo de Exame Químico (Id. 3875116, Vol. 02, pp. 311/312), além da prova oral colhida.

No tocante à
autoria
, inquirido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 3875116, Vol. 02, pp. 287/288), o
acusado
negou a prática delitiva
, havendo declarado que não conhece nenhuma das pessoas constantes da denúncia; que não conhece Rodolpho, Halax e Danone; que não participava de nenhuma associação criminosa; que nunca esteve em Foz do Iguaçu.

Sabatinada em Juízo (Id. 3875116, Vol. 02, p. 217), a
testemunha
Policial
Civil

JAQUES MARCHETTI

declarou que a operação começou para investigar o tráfico de drogas no Bairro Nova Carapina, em especial o traficante “Madruga”, que era Fabrício Reinoso; que, com o monitoramento do Madruga, chegou-se ao traficante conhecido como “Ninil”, cujo nome é Delzenil; que através de Ninil chegou-se ao traficante Thiago, vulgo Danone;
que D
anone
comprava maconha co
m
P
atrício
; que apenas depois da intercepta
ção telefônica de
T
hiago
co
m
P
atrício
que conseguira
m
monitorar P
atrício
; que P
atrício
esteve em Foz do lguaçu e o depoente deduziu que
lá
adquiriu
m
aconha pois passado u
m
tempo tinha vendido cerca de 20 k
g
para u
m
pessoal de Castelândia, cujo nome é RODOLFO e ALAF; que na época eles reclamaram co
m
Patr
í
cio que a droga era de baixa qualidade; que uma parte da droga que ia ser devolvida para Patr
í
cio foi apreendida através de uma dilig
ê
ncia de campo
, salvo engano, em Jacaraípe; que teve urna perseguição e o motorista bateu com o carro;
que
o
envolvimento co
m
Patr
í
cio nessa investiga
ção
foi u
m
ramo, que era quase u
m
ramo pr
ó
prio, porque Thiago comprou co
m Patrício
; que não se recorda dos grupos; que, na organiza
ç
ão, Patr
í
cio era u
m
ra
mo
; que a investigaç
ã
o voltou para Patr
í
cio depois que ele vendeu para Thiago
; que Patrício foi investigado anteriormente; que salvo engano, foram apreendidos 05 quilos de maconha com Rodolpho no momento da abordagem; que nas transcrições, em uma oportunidade, Rodolpho reclama que vai ter que devolver porque a maconha estava como “chuchu”;
que Patr
í
cio não era a figura central da investiga
ção
e si
m
u
m
ramo; que no contexto das tratativas entre o acusado e Rodolfo n
ão
aparentava ser algo eventual
.

Por sua vez, em Juízo (Id. 3875116, Vol. 02, p. 285),
a testemunha
Policial
Civil MARIO PRADO CELESTINO
confirmou as declarações prestadas na esfera policial, havendo declarado que fazia as diligências de campo; que participou da maioria das ocorrências;
que no que se refere à quarta ocorrência participou da prisão de Rodolfo e foi encontrado entorpecente com ele; que acha que foi maconha; que a diligência foi determinada pelo serviço de inteligência; que pelas escutas eles viam quem estava fazendo o transporte das drogas e determinavam as diligências
; que não se recorda se Rodolfo estava sozinho no carro; que em relação ao Patrício, não se recorda dele; que perguntado sobre o organograma de fls. 08 da denúncia e os nomes HALAX e GILSON não se recorda;
que a operação baseava-se na escuta e o depoente era os olhos na rua fazendo diligências; que faziam o que era determinado pelo setor de inteligência
.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Digno de nota salientar, ainda, que a negociação e distribuição das drogas restaram devidamente comprovadas nos diálogos transcritos das interceptações telefônicas, cabendo ressaltar que os denunciados chamavam a droga de “chá”, além de tratarem da qualidade do entorpecente e do valor. Confiram-se algumas transcrições:

01) Data: 07/08/2012 Hora: 14:53:52 Duração: 71 Telefone: 27-9832-1678 (Id. 3875116, VPI Vol. 04, p. 241)

Danone x Patrício

Danone liga para Patrício e este diz que estão conversar. Danone pergunta se tem “chá”. Patrício diz que sim.

02) Data: 07/08/2012 Hora: Duração: 40 Telefone: 27-9832-1678 (Id. 3875116, Vol. 04, p. 243)

Danone x Patrício

Danone liga para Patrício e diz que vai ficar com 1 kg. Patricio diz que tudo bem. Danone diz que vai mandar alguém buscar. Danone pede que seja da mesma.

03) Data: 30/08/2012 Hora: Duração: 49 Telefone: 27-9938-2505 (Id. 3875116, Vol. 04, p. 273)

Halax x Patrício

Patrício liga para Halax e pergunta se tem algum dinheiro já. Halax diz que as pessoas estão devolvendo porque está muito "chuchu”, Halax fala sobre a má qualidade. Patrício diz que depois ligará.

04) Data: 30/08/2012 Hora: 16:12:28 Duração: 36 Telefone: 27-9938-2505 (Id. 3875116, Vol. 04, p. 273)

Patrício x Halax

Halax liga para Patrício e diz que nem por R$ 600 ninguém está querendo. Patrício pergunta se a parada é ruim. A ligação é interrompida.

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, não obstante o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o fato de adquirir e fornecer é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Impende salientar, outrossim, que, no tocante ao ilícito penal de associação para o tráfico de drogas, inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, exige-se, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
e § 1º, e artigo 34, do mesmo diploma legal.

Sobre o tema, colhe-se do magistério de Renato Brasileiro que “
A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)”. (Legislação criminal especial comentada: volume único. 4a ed. Salvador:JusPODIVM, 2016. pg. 768).

Outrossim, leciona Guilherme de Souza Nucci que
“exige-se o elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do artigo 35 (antigo art. 14 da Lei nº 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum”. (Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 335).

Destarte, para caracterizar a associação para o tráfico é imprescindível a comprovação de que os envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual.

No caso vertente, verifica-se que o acusado Patrício atuava como fornecedor de drogas para a organização criminosa chefiada por Halax e Rodolfo, cuja venda era realizada por Gilson. As drogas foram apreendidas com Rodolfo, quando este foi recolher a droga que havia sido entregue a Gilson, pois os usuários estavam reclamando da má qualidade dos entorpecentes.

Assim sendo, em que pese a negativa de autoria quanto ao crime de associação para o tráfico, a prova testemunhal converge no sentido de que
os denunciados mantinham o
animus
associativo de caráter estável e duradouro,
que extrapol
a
o mero concurso eventual,
tratando-se, portanto, de
ânimo permanente
para a mercancia de entorpecentes.

Diante de tal contexto, verifica-se que, malgrado o apelante tenha negado a prática delitiva em Juízo, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
e a
rt.
35, ambos da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

Superada tal aresta, o apelante postula o redimensionamento da reprimenda imposta ao apelante.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, com base no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, considerando a quantidade de entorpecentes apreendida, o Juízo sentenciante fixou as seguintes reprimendas: a)
no tocante ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06:
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa; e b)
em relação ao crime inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
: 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

À vista disso, cumpre destacar que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena. portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Nesse contexto, é de se pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Desta feita, revela-se escorreita a negativação dos moduladores
natureza e quantidade de drogas
na primeira fase da dosimetria, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes.

Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020)" (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

No caso vertente, em relação ao
crime inserto no art. 33, da Lei nº 11.343/06,
verifica-se que o Juízo sentenciante fora benevolente ao fixar a reprimenda basal em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (setecentos) dias-multa.

Por outro lado, no que pertine ao
crime inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
, houve uma exasperação excessiva da reprimenda basal e, diante do caso concreto, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Na etapa intermediária, o Juízo sentenciante
reconheceu a agravante da reincidência
para ambos os crimes
, em razão da condenação transitada em julgado referente à ação penal tombada sob nº 0019879-10.2009.8.08.0024.

Nesse contexto, não há que se falar em
bis in idem
pelo reconhecimento da referida agravante nos dois crimes, visto que a reincidência é circunstância de caráter pessoal, de modo que afeta todas as condenações.

Diante de tais considerações, procedo ao refazimento da dosimetria.

Em relação ao
crime inserto no art. 33, da Lei nº 11.343/06,
não há qualquer reparo a ser realizado, de modo que mantenho a pena fixada em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

No tocante ao
crime inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
, na primeira fase do cálculo dosimétrico, adotando-se a fração de 1/8 (um oitavo), fixo a pena-base em 03 (três) anos e 10 (dez) meses e 15 quinze) dias de reclusão e 765 (setecentos e sessenta e cinco) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes a serem abalizadas e reconhecida a agravante da reincidência, observando-se a fração paradigma de 1/6 (um sexto), exaspero a pena conduzindo-a a
04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 893 (oitocentos e noventa e três) dias-multa
, que torno definitiva, ante a inexistência de causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas.

Reconhecido o concurso material, na forma do art. 69, do Código Penal, procedo ao somatório das penas, que totaliza
11 (onze) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 1.593 (um mil, quinhentos e noventa e três) dias-multa.

Mantenho o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PR
OVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)