Tribunal: TJES
Processo: 0017059-33.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. JUROS DE OBRA. ILEGITIMIDADE DA CONSTRUTORA. REJEITADA. TAXA SATI. ENCARGOS MORATÓRIOS. LEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. -
acerca da ilegitimidade passiva alegada pela Construtora, ao argumento de que o pedido de cobrança dos juros da obra refere-se a valores cobrados pelo Banco do Brasil, tenho que, diferentemente das razões de recurso, a rubrica está relacionada diretamente a eventual atraso na obra, restando ligada diretamente à Construtora, responsável pela entrega do imóvel.
2. -
A previsão de datas distintas para entrega do imóvel conduz a incerteza no cumprimento da obrigação, forçosa a interpretação mais favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) -
“
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”
.
3. -
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema n.º 971),
não havendo
possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema n.º 970).
4. -

Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema n.º 971), não havendo possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema n.º 970).
5. -

O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp n. 1.599.511/SP (Tema 938), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu a abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel, pois
“essa atividade de assessoria prestada ao consumidor por técnicos vinculados à incorporadora constitui mera prestação de um serviço inerente à celebração do próprio contrato, inclusive no que se refere ao dever de informação, não sendo, portanto, um serviço autônomo oferecido ao adquirente do imóvel”.
6.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017059-33.2015.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIANA LEITE DE OLIVEIRA GOMES e outros

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. JUROS DE OBRA. ILEGITIMIDADE DA CONSTRUTORA. REJEITADA. TAXA SATI. ENCARGOS MORATÓRIOS. LEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. -
acerca da ilegitimidade passiva alegada pela Construtora, ao argumento de que o pedido de cobrança dos juros da obra refere-se a valores cobrados pelo Banco do Brasil, tenho que, diferentemente das razões de recurso, a rubrica está relacionada diretamente a eventual atraso na obra, restando ligada diretamente à Construtora, responsável pela entrega do imóvel.
2. -
A previsão de datas distintas para entrega do imóvel conduz a incerteza no cumprimento da obrigação, forçosa a interpretação mais favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) -
“
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”
.
3. -
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema n.º 971),
não havendo
possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema n.º 970).
4. -

Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema n.º 971), não havendo possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema n.º 970).
5. -

O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp n. 1.599.511/SP (Tema 938), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu a abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel, pois
“essa atividade de assessoria prestada ao consumidor por técnicos vinculados à incorporadora constitui mera prestação de um serviço inerente à celebração do próprio contrato, inclusive no que se refere ao dever de informação, não sendo, portanto, um serviço autônomo oferecido ao adquirente do imóvel”.
6.

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0017059-33.2015.8.08.0048

APELANTE:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

APELADOS:
MARIANA LEITE DE OLIVEIRA GOMES E WANDERSON GOMES DE OLIVEIRA LEITE

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Consoante consta do Relatório, trata-se de recurso de Apelação Cível em razão da Sentença de fls. 475-484 por meio da qual o Magistrado da 6ª Vara Cível de Serra, Comarca da Capital, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação de Indenização para:

(1)
reconhecer o atraso da entrega da obra pelo período de 07/05/2014 a 20/03/2015;

(2)
Condenar a Construtora Demandada:

a)
pagamento dos encargos encargos moratórios previstos na cláusula 4.2, durante o período de atraso, devendo incidir correção monetária desde a data de vencimento da obrigação, consoante índice da Corregedoria, até a citação, momento a partir do qual, por incorrer também os juros de mora, deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic, que representa ambas as rubricas;

b)
a restituição dos valores despendidos com aluguéis, o qual deverá ser atualizado, com base na SELIC, desde cada pagamento indevido;

c)
à restituição dos juros de obra pelo período de atraso, devendo incidir correção monetária desde o pagamento indevido, consoante índice da Corregedoria, até a citação, momento a partir do qual, por incorrer também os juros de mora, deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic, que representa ambas as rubricas;

d)
à restituição do valor de R$650,00 (seiscentos e cinquenta reais) cobrado a título de SATI, ao qual deverá ser computado correção a partir do ajuizamento e juros a partir da citação.

Nas razões recursais (fls. 486/504) a Apelante pugna pela reforma da Sentença com os seguintes fundamentos:
(1)
ilegitimidade passiva - cobrança dos juros da obra cobrada pelo Banco do Brasil;
(2)
obra entregue no prazo contratado - legalidade;
(3)
multa compensatória não prevista em contrato;
(4)
impossibilidade de cumulação entre as condenações - danos emergentes;
(5)
diferença entre a Taxa SATI e o serviço de assessoria efetivamente prestado.

Inicialmente, acerca da ilegitimidade passiva alegada pela Construtora, ao argumento de que o pedido de cobrança dos juros da obra refere-se a valores cobrados pelo Banco do Brasil, tenho que, diferentemente das razões de recurso, a rubrica está relacionada diretamente a eventual atraso na obra, restando ligada diretamente à Construtora, responsável pela entrega do imóvel.

Nesse sentido, precedente deste e. Tribunal de Justiça (TJES):

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – NÃO VERIFICADA – MÉRITO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL – ATRASO NA ENTREGA – JUROS DE OBRA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
Na hipótese dos autos, a alegação da parte autora é que sofreu efetivos prejuízos materiais e morais em decorrência do atraso na entrega da obra, sendo obrigada a pagar parcelas a título do que indica se tratar de “juros de obra” por período superior ao contratado e, neste contexto, a construtora requerida/agravante é parte legítima para compor o polo passivo em relação à pretensão. Embora se trate de obrigação estipulada em contrato firmado entre a promitente compradora e a instituição financeira, no caso a Caixa Econômica Federal, o pagamento decorre do alegado descumprimento contratual da construtora, ou seja, foi esta quem, em tese, deu causa à incidência de cobrança de juros de obra em período maior ao ajustado com o agente financeiro ao descumprir obrigação contratual em decorrência do atraso na entrega do imóvel, razão pela qual possui legitimidade passiva para figurar na lide de origem
. 2. [...]. 6. Por fim, cumpre mencionar que o próprio julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp. 1.729.593), admitido sob a sistemática dos repetitivos, colacionado pela agravante em suas razões recursais, a contradiz, ao preconizar que a cobrança dos juros de obra é lícita até o prazo de entrega estabelecido no contrato, somado do prazo da cláusula de tolerância, após o que passa a ser indevido. 7. Recurso conhecido e improvido. (Agravo de Instrumento - processo n.º
5001664-50.2021.8.08.0000 - 2ª Câmara Cível - Relator: Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Data: 11/May/2022).

No que diz respeito ao atraso na entrega do imóvel adquirido pela parte autora, constata-se a duplicidade de prazos para sua entrega.

O contrato de compra e venda firmado entre as partes previu como data de entrega 27 (vinte e sete) meses após o registro do contrato de financiamento do empreendimento com o agente financeiro no Registro Geral de Imóveis (RGI). Ao passo em que o contrato de financiamento, assinado posteriormente, previu o prazo de 24 (vinte e quatro) meses, sendo que a data de entrega da obra seria 08/11/2013 (fl. 100). Em ambos os casos os termos finais poderiam ser acrescidos da prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias.

Assim, a previsão de datas distintas para entrega do imóvel conduz a incerteza no cumprimento da obrigação, sendo forçosa a interpretação mais favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) -
“
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”
.

Acerca do tema, precedente desta e. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. PRAZO MAIS BENÉFICO AO CONSUMIDOR. MORA DA CONSTRUTORA CONFIGURADA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO INDEVIDA. TAXA DE DESPACHANTE. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. DEVOLUÇÃO SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O contrato de promessa de compra e venda de imóvel deve conter prazo determinado para entrega do bem. Precedente do STJ.
2. A previsão de datas distintas para entrega do imóvel conduz a incerteza no cumprimento da obrigação, porquanto revelam cláusulas contraditórias que induzem o consumidor a equívocos, sendo forçosa a aplicação da interpretação mais favorável ao hipossuficiente prevista no art.47 da Lei 8.078/1990. 3. Caso dos autos em que, respeitada o prazo de tolerância de cento e oitenta (180) dias, deverá ser considerada como a data para entrega do bem aquela prevista no contrato de financiamento, porquanto precede a entrega das chaves
. 4. É abusiva a cobrança de “taxa de administração” pelo promitente-vendedor, porquanto atividade congênere ao serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI), bem como vinculada à celebração do contrato de promessa de compra e venda do imóvel. 5. É válida a cláusula contratual de contrato de promessa de compra e venda de imóvel que estabelece o pagamento de taxa de serviço de despachante. Precedentes do STJ. 6. Considerando que os valores declarados abusivos no contrato são anteriores as orientações firmadas no julgamento do EAREsp 600.663/RS, vai obstada a sua restituição em dobro. 7. Recurso parcialmente provido, para autorizar cobrança da “taxa de despachante”, bem como determinar que a devolução da “taxa de administração” à Apelada seja efetuada na forma simples. (PELAÇÃO CÍVEL Nº 0004511-16.2017.8.08.0012
- 4ª Câmara Cível - Relator: Desembargador ROBSON LUIZ ALBANEZ - Data: 05/Jul/2023).

Destarte, como externado na Sentença, “
considerando que a efetiva entrega do imóvel se deu em 20/03/2015 (fl. 282), forçoso o reconhecimento do atraso de 10 meses; decerto que a Requerida não logrou êxito em demonstrar a ocorrência de caso fortuito ou força maior que ensejasse a dilação. Não se pode olvidar que o caso fortuito consubstancia-se em situações imprevisíveis advindas de condutas humanas, como o defeito de um veículo que causa acidentes. Já a força maior materializa-se nos eventos inevitáveis oriundos de forças da natureza, como seriam os casos dos furacões
”.

Prosseguindo, há que se analisar a possibilidade de inversão da multa contratual em favor do adquirente da unidade imobiliária, bem como a possibilidade de sua cumulação com lucros cessantes.

A matéria foi recentemente analisada pelo c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamentos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.º 970 e Tema n.º 971), sendo firmadas, para efeitos do artigo 1.036, do Código de Processo Civil, as seguintes teses:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
. (REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

O entendimento adotado é que havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema n.º 971),
não havendo
possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema n.º 970).

Na hipótese em análise, considerando que a Sentença condenou a Construtora Apelada ao pagamento da cláusula penal, não há que se falar em cumulação com o valor dos lucros cessantes, conforme extrai-se da Sentença:

Acerca do pleito de aplicação dos
encargos moratórios
previstos na cláusula 4.2 do contrato de compra e venda (estipulada para o atraso do consumidor), entendo que deve ser acolhido.

Em caso semelhante já se manifestou o C. STJ por meio de Recurso Repetitivo:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONFIGURADA. MOTIVOS DE FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. MORA CARACTERIZADA. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS. VALOR DO ALUGUEL. EM TORNO DE 0,5% DO VALOR DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. REALIZADO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. MULTA. INVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970 DO STJ. INDENIZAÇÃO. ENTREGA DO IMÓVEL EM DESACORDO. INAPLICÁVEL. SUCUMBENCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. [...] 4.
Apesar da possibilidade de inversão de cláusula penal em favor do consumidor, de acordo com a tese firmada no tema 971 da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a tese fixada no tema 970 veda a cumulação de lucros cessantes com cláusula penal que possui natureza reparatória/indenizatória, de modo que, no caso presente, fica impossibilitada a inversão da cláusula penal diante da proibição de cumulação com a indenização por lucros cessantes, devendo prevalecer a fixação destes por representar de forma razoável e proporcional os danos causados pela demora na entrega do imóvel em valor que a parte poderia auferir se a entrega do imóvel fosse realizada no tempo acordado
. 5. [...] (TJ-DF 00225525620158070003 DF 0022552-56.2015.8.07.0003, Relator: GISLENE PINHEIRO, Data de Julgamento: 18/03/2020, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/05/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No primeiro acórdão, REsp 1614721/DF, explica o Relator:

“Dessarte, o estabelecimento, da prefixação da multa no próprio contrato, atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro.”

E conclui dizendo que
“
como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização monetária e juros de mora a contar da citação
(data da constituição em mora)
”.

Desse modo, deverão a multa e os juros moratórios serem aplicados em desfavor da requerida durante o atraso (07/05/2014 a 20/03/2015), nos termos da previsão contida na cláusula 4.2 do contrato de compra e venda.

Da mesma forma, razão não assiste a Construtora Apelante acerca da alegação da legalidade da cobrança da taxa de despachante/assessoria, não se confundido com a Taxa SATI.

O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp n. 1.599.511/SP (Tema 938), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu a abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel, pois
“essa atividade de assessoria prestada ao consumidor por técnicos vinculados à incorporadora constitui mera prestação de um serviço inerente à celebração do próprio contrato, inclusive no que se refere ao dever de informação, não sendo, portanto, um serviço autônomo oferecido ao adquirente do imóvel”.

No mesmo sentido, este e. Tribunal (TJES):

[...] 5. Por outro lado, quanto ao serviço de assessoria técnico-imobiliária, foi cobrada dos apelados a quantia de R$ 1.068,00 (mil e sessenta e oito reais), consoante se depreende do documento de fl. 39.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1599511/SP submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese pela abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
( REsp 1599511/SP) . Assim, é de se reconhecer a abusividade da cobrança do serviço de assessoria técnico-imobiliária e manter a r. sentença quanto a este ponto. 6 Recurso conhecido parcialmente provido. 7. Redimensionamento dos ônus sucumbenciais. (TJ-ES - APL: 00124077920148080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 02/07/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2019).

Portanto, correta a sentença ao reconhecer a abusividade da sua cobrança, pois configurada venda casada, já que é imposta ao consumidor na celebração da promessa de compra e venda.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento, majorando os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) para somar um total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o entendimento inserto no voto do douto relator. Este é o voto.

Acompanho o voto de relatoria para negar provimento ao recurso.