Tribunal: TJES
Processo: 0003455-06.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsa identidade; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS.
INVIABILIDADE.
REDUÇÃO DA PENA-BASE.
NEUTRALIZAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA
. IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO
DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE
CONHECIDO E
DES
P
ROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que as drogas estavam envoltas individualmente por material plástico, tendo sido apreendido, ainda, arma de fogo, carregadores de pistola, balanças de precisão, caderno de anotações de contabilidade para o tráfico e rádio comunicador, materiais estes que denotam a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Além disso, não foi apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros. 3. Necessário o decote da circunstância judicial das consequências do crime, valorada negativamente em sentença, ante a ausência de fundamentação idônea. 4. No que concerne à fração aplicação em relação à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, consoante já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a existência de atos infracionais se presta até mesmo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, de modo que, com muito mais razão, é possível a sua utilização para modular a fração aplicada a título de tráfico privilegiado. Lado outro, as circunstâncias do delito também se prestam para a modular o tráfico privilegiado em seu patamar intermediário, eis que foram apreendidos com o apelante e seus corréus um rádio comunicador, balanças de precisão e caderno de contabilidade do tráfico de drogas. 5. Recurso do primeiro apelante conhecido e parcialmente provido. Recurso do segundo apelante conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003455-06.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EVERTON MARCULINO SALES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS.
INVIABILIDADE.
REDUÇÃO DA PENA-BASE.
NEUTRALIZAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA
. IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO
DO PRIMEIRO APELANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE
CONHECIDO E
DES
P
ROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que as drogas estavam envoltas individualmente por material plástico, tendo sido apreendido, ainda, arma de fogo, carregadores de pistola, balanças de precisão, caderno de anotações de contabilidade para o tráfico e rádio comunicador, materiais estes que denotam a prática do crime de tráfico de entorpecentes. Além disso, não foi apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros. 3. Necessário o decote da circunstância judicial das consequências do crime, valorada negativamente em sentença, ante a ausência de fundamentação idônea. 4. No que concerne à fração aplicação em relação à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, consoante já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a existência de atos infracionais se presta até mesmo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, de modo que, com muito mais razão, é possível a sua utilização para modular a fração aplicada a título de tráfico privilegiado. Lado outro, as circunstâncias do delito também se prestam para a modular o tráfico privilegiado em seu patamar intermediário, eis que foram apreendidos com o apelante e seus corréus um rádio comunicador, balanças de precisão e caderno de contabilidade do tráfico de drogas. 5. Recurso do primeiro apelante conhecido e parcialmente provido. Recurso do segundo apelante conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Geovane Gomes Dias, bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Everton Marculino Sales, nos termos do voto do Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuidam-se de recursos de apelação criminal interpostos por

Everton Marculino Sales e Geovane Gomes Dias
, inconformados com a r. sentença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal de
C
ariacica

(fls.
272/
283
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, à fl. 02/03, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
Segundo o inquérito policial, que serve de base a presente denúncia, no dia 16 de marco de 2021, por volta das 15h35min, na Rua Vascolândia, n° 30, bairro Nova Rosa da Penha, Cariacica/ES, os denunciados, acima qualificados, devidamente associados entre si, guardavam drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo co
m
determina
çã
o legal ou regula
m
entar; compartilhava
m
, a posse de uma arma de fogo, co
m
numera
çã
o raspada; be
m
coma o denunciado Geovane Gornes Dias, atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem, em proveito pr
ó
prio; conforme Boletim Unificado de f
ls
. 06/13, Auto de Apreensão a f
l.
37/39, Auto de Constataç
ã
o Provis
ó
rio de Natureza e Quantidade de Drogas a f
l.
41 e Auto de Constatação de Efici
ê
ncia de Ar
m
a de Fogo a f
l.
42.

Depreende-se dos autos que, na data supracitada, policiais civis receberam ocorrência an
ônima
, dando conta que no endereço informado, da existência de indiv
í
duos em posse de arma de fogo, que teriam sido utilizados no duplo ho
micídio
ocorrido no dia 02.03.2021, no bairro Nova Rosa da Penha, Cariacica/ES, ocasião em que fora
m
executados dais adolescentes, em raz
ã
o disputa pelo controle do tr
á
fico de drogas da região.

Diante dos fatos, policiais civis, se dirigiram ate a endere
ç
o citado, para verificarem a ocorrência, momento em que, ao chegarem no local, indiv
í
duos tentaram empreender fuga pelos fundos do imóvel, porém, não obtiveram êxito, sendo eles detidos e identificados coma: Everton Marculino Sales, Marciel Batista Candido, Elivelton dos Santos Oliveira e Alcir Games Dias".

Infere-se que, no cômodo em que os denunciados estavam foram localizados: 06 (seis) buchas de substância entorpecente conhecida como maconha; 05 (cinco) pedras de substância entorpecente conhecida como crack; 01 (uma) pistola Taurus (Brash), calibre .380 ACP, n° série raspada, co
m
muni
çã
o na câmara e carregador devidamente alimento co
m
20 (vinte) muni
çõ
es intactas, mais u
m
carregador ali
m
entado co
m
17 (dezessete) muni
ções
intactas; 02 (dua balanças de precisão; 01 (u
m
) caderno co
m
anota
çõ
es da contabilidade do tráfico; e 04 (quatro) aparelhos celulares.

Diante do estado de flagrantes, as policiais civis conduzira
m
os denunciados ate a sede policial para que fossem tomadas as medidas cab
í
veis. Registra-se que, em sede policial,
o
s policiais civis desc
onf
iaram do n
o
me de "Alcir Go
m
es Dias", vista que em pesquisas em bancos de idade, "Alcir" seria u
m
adolescente, o que o conduzido n
ã
o aparentava ser. Ap
ó
s in
ú
meras pesquisas, foi identificado que o conduzido na verdade se tratava de Geovane Gomes Dias, sendo "Alcir"
o nom
e de seu irmão mais nov
o
.

Em sede policial, ao ser interrogado pela autoridade policial, a denunciado Geovane confessou ter informado seu nome errado, p
oi
s tinha receio de constar mandado de prisão em seu desfavor, be
m
como afirmou que estava no local do crime 'na atividade’.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de singela instância
condenou
o
primeiro apelante,

Everton Marculino Sales,
nas sanções do artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena final de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime aberto (o que foi substituído por duas penas restritivas de direito), e o
segundo apelante
,
Geovane Gomes Dias,
nas sanções do artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, e do artigo 307, do Código Penal, à pena final de
0
8
(
oito
) anos
e 02 (dois) meses de rec
lusão, 06 (seis) meses de detenção,
e
ao pagamento de

816

(
oitocentos e dezesseis
) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime fechado
.

A
o apresentar as
razões recursais
de fls.
322/
331
, a defesa de
Geovane Gomes Dias
pugna pela absolvição do apelante, ante a ausência de provas quanto à autoria
.

Por sua vez, ao apresentar
razões recursais
, às fls.
340/354
dos autos físicos, a defesa de
Everton Marculino Sales
requer:
i)
a absolvição do apelante, ante a ausência de provas;
ii)

a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/2006
e sua consequente absolvição quanto ao referido crime
;
i
i
i)
s
ubsidiariamente, seja a pena-base reduzida ao mínimo legal;
iv)
se
ja
aplicado o tráfico
privilegiado em sua fração máxima;
e
, por fim,
v
)
seja
a matéria prequestionada, para fins de acesso aos Tribunais Superiores
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ambas as defesas requerem a absolvição dos apelantes, argumentando a ausência de acervo probatório apto a sustentar a condenação.

A esse respeito, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado de fls. 10/17, do
Auto de Apreensão
de
fl
s.
41/43
, do Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente
de fl.
45
, do
Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 46, do Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo de fls. 173/177 e do
Laudo de Exame Químico
de fl
s
.
179/180
.

Quanto à
autoria
do crime, verifico que também restou comprovada por meio da prova oral colhida em juízo.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais
civis
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal, narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, o policial civil Gilson dos Santos Camargo (fl. 231), ao prestar depoimento em juízo, narrou os fatos da seguinte forma:

“
[...]
que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que receberam denúncias de que no endereço indicado na exordial havia indivíduos em posse de armas e drogas para fins de tráfico; que então se deslocaram até o mencionado endereço, fizeram cerco e como o portão estava aberto iniciaram a entrada no local, oportunidade em que os acusados visualizaram o depoente e seu colega adentrando e assim tentaram se evadir, entretanto foram detidos; que os quatro acusados estavam na residência; que no interior de um cômodo foi encontrada urna pistola carregada e alimentada com 18 munições, ressaltando que estava com a numeração suprimida; que foi encontrada ainda um carregador devidamente municiado com 20 munições, perfazendo um total de 38 munições apreendidas; que também foram encontradas na casa duas balanças, um caderno de anotações e uma quantidade de drogas se tratando de maconha e crack; que nenhum dos acusados assumiu a propriedade da droga, arma, e dos demais materiais; que ressalta que o acusado GEOVANE apresentou nome falso de ALCIR, fato que foi descoberto na delegacia
[...]”.

No mesmo sentido, foi o depoimento do policial civil Ivando Moreira Siqueira em sede de audiência de instrução e julgamento (fl. 232/232v). Confira-se:

“
[...
]
que se recorda dos fatos narrados na den
ú
ncia; que receberam den
ú
ncias de
indivíduos
envolvidos co
m
tráfico de drogas na regi
ã
o indicada na exordial, be
m
como
denúnci
a de disparos de ar
m
a de fogo; que a regi
ã
o é conhecida por haver disputas entre
gangu
es rivais e praticantes do tráfico de drogas; que como tamb
é
m tiveram
c
o
n
hecimento de u
m
endere
ç
o, no qual estaria havendo o tráfico, o depoente se deslocou
até
o endere
ç
o indicado, e da rua de onde estava já pode visualizar u
m
dos acusados na
janela
esta
n
do co
m
algo parecido c
om
uma arma de fogo em
mã
os; que n
ã
o foi capaz de
ide
ntificar qual dos acusados estaria nessa janela, esclarecendo que a janela ficava no
fundo
da c
a
sa; que quando iniciaram a tentativa de adentrar na casa, os acusados
per
ceberam e então tentara
m
empreender fuga, momento em que o depoente se
identificou como polícia
, conseguiu adentrar na residência e realizou a abordage
m
dos
acusados; que
esc
larece
que no local havia duas casas, uma colada a outra, co
m o mesmo quintal, e uma
varanda comum, sendo que no canto da parede deste quintal o
depoente
logrou encontrar u
m
carregador de pistola municiado; que no interior da
residência, e
mbaixo da cama, o depoente encontrou uma pistola municiada e alimentada
com um c
arregador; que na c
ôm
oda, encontrou uma pequena quantia de dinheiro e uma
pequena
quantidade de droga, acreditando o depoente tratar-se de maconha e crack; que
a
droga estava e
m
balada e pronta para venda; que nenhum dos acusados assu
miu a propriedade da arma ou das drogas
; que o acusado GEOVANE apresentou no
m
e falso
sendo
que na delegacia tomara
m
conhecimento de tal fato; que assim conduziram todos a delegacia; que não conhecia os acusados e ne
m
tinha ouvido falar do envolvimento
del
es co
m
atividades il
ícitas
; que confir
m
a depoimento de fls. 24/25
[...]”.

Em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem d
os
apelante
s
, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer "impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade
" (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Nessa senda, nota-se que os policiais civis
foram seguros e harmônicos
em afirmar que, no dia dos fatos, diante de denúncias dando conta de posse de arma de fogo e de tráfico de drogas em residência localizada no
bairro Nova Rosa da Penha, Cariacica/ES, dirigiram-se ao local e se depararam com um dos acusados em posse de arma de fogo na janela da casa,
razão pela qual
adentraram na residência,
onde foram encontradas drogas, embalada para venda, uma arma de fogo municiada e com carregador, outro carregador de pistola municiado, duas balanças de precisão e caderno de anotações de contabilidade do tráfico.

Reputo pertinente consignar, ademais, que consta no Auto de Apreensão de fls. 41/42 que, além do material descrito pelos policiais civis em juízo, foi encontrado na residência um rádio comunicador.

Assim, a prova oral produzida em juízo, ou seja, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, é suficiente para demonstrar a autoria e materialidade delitivas.

Lado outro,
em que pese a negativa de autoria por parte do
s
recorrente
s
Everton Marculino Sales e Geovane Gomes Dias
,
que alegaram o consumo de drogas no local,

o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do
s
apelante
s
, já que ficou devidamente comprovado que a
s
droga
s
apreendida
s
lhe
s
pertencia
m
e que se destinava
m
ao tráfico, delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/
20
06.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Quanto ao pedido realizado pela defesa de
Everton Marculino Sales
para desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que
as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Verifico
que o
s
apelante
s
fo
ram
abordado
s
em
residência situada em região
de intenso tráfico,
com
06 (seis) buchas de maconha e 05 (cinco)
pedras de crack, envoltas individualmente por material plástico,
conforme e depreende do Laudo Químico de fl.
179, tendo sido apreendido, ainda, arma de fogo, carregadores de pistola, balanças de precisão, caderno de anotações de contabilidade para o tráfico e rádio comunicador,
materiais estes que denotam a prática do crime de tráfico de entorp
e
centes.

Além disso,
não foi
apreendido nenhum outro material
com os apelantes
que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros.

Dito isso, entendo que as circunstâncias fáticas da abordagem demonstram o caráter mercantil dos entorpecentes, sendo inviável a desclassificação do delito. Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.
3. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas.
4. Os maus antecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação. (TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA NÃO INFIRMADA PELA DEFESA. CONTEXTO EM QUE SE DERAM OS FATOS QUE EVIDENCIAM A DESTINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA AO COMÉRCIO ILÍCITO. CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 5. As palavras dos agentes públicos, que gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem valor probatório diferenciado e devem prevalecer sobre as negativas infundadas do acusado, que não se confirmam por nenhum elemento probatório.

6. O contexto em que se deram os fatos, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, apreendidos na posse direta do réu juntamente a dinheiro em espécie, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, são suficientes a demonstrar a destinação da droga à mercância, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, sendo impossível a desclassificação para o crime de uso realizada pela sentenciante.
7. Recurso conhecido e provido. (TJES; APCr
0006798-96.2021.8.08.0048
; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des.
Rachel Durão Correia Lima
; Julg. 09/11/2023).

Ademais, não obstante a declaração do réu em juízo
, sabe-se que
“
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Everton Marculino Sales
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/
20
06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Prosseguindo,
passo
à
análise
dos pedidos re
ferentes à dosimetria da pena formulados pela defesa de
Everton Marculino Sales
,
quais sejam, de que a
pena-base
seja
reduzida ao mínimo legal
e que
se
ja
aplicado o tráfico
privilegiado em sua fração máxima.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

N
a
primeira fase
da dosimetria da pena,

o
magistrad
o
sentenciante
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal,
e n
o artigo 42, da Lei nº 11.343/
20
06, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo código, bem como considerando o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/
20
06, que prevê a pena abstrata de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, fixou
para o apelante
Everton Marculino Sales

a pena-base

em
0
6
(
seis
)
anos
de reclusão e ao pagamento de
6
00 (
seisce
ntos) dias-multa,
por expressamente valorar negativamente as circunstâncias e as consequências do crime.

De início, quanto às circunstâncias do crime, o magistrado sentenciante se referiu à variedade e nocividade das drogas apreendidas.

No ponto, não verifico qualquer mácula quanto à fundamentação supra, a qual se fundou na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com o apelante, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime, fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021).

Dessa forma, mantenho a valoração negativa das circunstâncias do crime.

No que concerne
às
consequências do crime
, foi utilizada fundamentação genérica e elemento inerente ao crime de tráfico de entorpecentes para aumentar a pena-base, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Isso porque, para macular ta
l
circunstância, foram considerad
o
s os efeitos nefastos produzidos pelos entorpecentes apreendidos, elemento que é inerente ao crime do art. 33, da Lei de Drogas.

Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que
“
T
ambém se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à “disseminação das drogas na sociedade” (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes.
(STJ. HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022)”.

Por tudo exposto, neutralizo a circunstância judici
al das
consequências do crime,
desvalorada na primeira análise, e redimensiono a pena-base do delito
para
0
5
(
cinco
) anos
e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na
segunda fase
, conforme observado na sentença, não há agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Já na
terceira fase,
foi reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, tendo o magistrado sentenciante diminuído a pena na fração de 1⁄2 (meio), em razão de o apelante
Everton Marculino Sales
possuir registros de atos infracionais, acostados às fls. 102/106 dos autos físicos.

A esse respeito, insurge-se a defesa, pugnando pela aplicação da fração máxima quanto a referida minorante, argumentando que a existência de atos infracionais não configura maus antecedentes ou reincidência, de modo que não seria razoável a sua utilização para a modulação do tráfico privilegiado.

Ocorre que, consoante já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a existência de atos infracionais se presta até mesmo para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, de modo que, com muito mais razão, é possível a sua utilização para modular a fração aplicada a título de tráfico privilegiado. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 621 DO CPP. FRAÇÃO DA MINORANTE DESCRITA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. ARGUMENTO CONCRETO E IDÔNEO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A condenação do acusado, após o trânsito em julgado, já foi submetida à nova avaliação pela Corte estadual, ocasião em que não se identificou nenhuma das hipóteses que poderiam autorizar a revisão do que decidido pelas instâncias ordinárias: a) sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) sentença condenatória fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) descoberta, após a sentença, de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (art. 621 do Código de Processo Penal). 2. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
3. Se é possível a utilização de atos infracionais para negar a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - por evidenciar a dedicação do réu a atividades criminosas -, com muito mais razão não há ilegalidade manifesta na menção a esses registros para justificar a aplicação da minorante em patamar abaixo do máximo previsto em lei, notadamente quando verificado que, tanto por ocasião da sentença condenatória quanto no julgamento da apelação, já houve uma análise minudente e profunda dos elementos probatórios colacionados aos autos, em que se demonstraram os motivos pelos quais a condenação do acusado seria substancialmente justa e harmônica com as provas produzidas nos autos.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 782.724/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).

Lado outro, no caso em apreço, as circunstâncias do delito também se prestam para modular o tráfico privilegiado em seu patamar intermediário.

A esse respeito, o entendimento pátrio é uníssono no sentido de que, ante a ausência de parâmetros legais para definir o
quantum

de redução a ser aplicado no tráfico privilegiado, podem ser consideradas as circunstancias do delito, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida,
além das demais circunstâncias do delito,

podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - confissão da ré de que estaria exercendo o tráfico, relatando o modus operandi empregado, além da diversidade de entorpecentes apreendidos e apetrechos destinados à prática ilícita, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.323.130/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023).

Dito isso, no presente caso, foram apreendidos com o apelante e seus corréus um rádio comunicador, balanças de precisão e caderno de contabilidade do tráfico de drogas, elementos esses aptos a justificar a modulação do tráfico privilegiado em seu patamar intermediário.

Assim sendo, mantenho a fração aplicada pelo magistrado sentenciante, qual seja, de
1⁄2 (meio),
resultando na
pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa.

Por fim,
incide, ainda, a causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, de modo que, em conformidade com a fração adotada na sentença, aumento a pena em 1/6 (um sexto), para
fixar a pena definitiva em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 321 (trezentos e vinte um) dias-multa.

Mantenho, ademais, o regime aberto, bem como a substituição da pena por duas restritivas de direito, nos termos fixados na sentença.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao
recurso de
Geovane Gomes Dias,
bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
Everton Marculino Sales,

redimensionando a sua pena definitiva para
03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 321 (trezentos e vinte um) dias-multa
,
mantendo-se incólumes os
demais
fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)