Tribunal: TJES
Processo: 0000643-48.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000643-48.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: NICOLAS PEREIRA CRUZ

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33 C/C ART. 40, IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS PELA GUARDA MUNICIPAL – INOCORRÊNCIA – MÉRITO - ABSOLVIÇÃO – NÃO CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE –

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06) – NÃO CABIMENTO –
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
- AFASTAR MAJORANTE (
ART. 40, IV, LEI DE TÓXICOS)
E CONDENAR PELO CRIME PREVISTO NO ART. 12, D LEI Nº 10.826
/
03 RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
: 1 -
Em recente apreciação das funções constitucionalmente atribuídas às Guardas Municipais, o E. STF firmou entendimento no sentido de que tais forças, inequivocamente, integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), razão pela qual, deve-se compreender que, efetivamente, executam atividade de segurança pública (STF, ADPF 995, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 09/10/2023). Embora atividades correlacionadas a crimes que não tenham relação com bens, serviços e instalações do município estejam fora das atribuições da Guarda Municipal, é lícita a atuação em caso de flagrante delito. Na espécie, sendo caso de evidente estado flagrancial, é legal a atuação da Guarda Municipal.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
2 –
Restando comprovado que o ilustre magistrado
“a quo”
aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a sua redução, que foi dosada em patamar bem razoável, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

3
- Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante a verificação da dedicação do recorrente à atividade criminosa.

4 -
Na hipótese, restou demonstrado que o armamento e as munições tinham como finalidade assegurar a mercancia dos entorpecentes, devendo ser mantida a majorante relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no inciso IV, do art. 40 da Lei de Tóxicos.
5
-
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000643-48.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NICOLAS PEREIRA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000643-48.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: NICOLAS PEREIRA CRUZ

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33 C/C ART. 40, IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS PELA GUARDA MUNICIPAL – INOCORRÊNCIA – MÉRITO - ABSOLVIÇÃO – NÃO CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE –

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06) – NÃO CABIMENTO –
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
- AFASTAMENTO DA MAJORANTE (
ART. 40, IV, LEI DE TÓXICOS)
E CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 12, D LEI Nº 10.826
/
03 RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
: 1 -
Em recente apreciação das funções constitucionalmente atribuídas às Guardas Municipais, o E. STF firmou entendimento no sentido de que tais forças, inequivocamente, integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), razão pela qual, deve-se compreender que, efetivamente, executam atividade de segurança pública (STF, ADPF 995, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 09/10/2023). Embora atividades correlacionadas a crimes que não tenham relação com bens, serviços e instalações do município estejam fora das atribuições da Guarda Municipal, é lícita a atuação em caso de flagrante delito. Na espécie, sendo caso de evidente estado flagrancial, é legal a atuação da Guarda Municipal.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
2 –
Restando comprovado que o ilustre magistrado
“a quo”
aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a sua redução, que foi dosada em patamar bem razoável, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

3
- Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante a verificação da dedicação do recorrente à atividade criminosa.

4 -
Na hipótese, restou demonstrado que o armamento e as munições tinham como finalidade assegurar a mercancia dos entorpecentes, devendo ser mantida a majorante relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no inciso IV, do art. 40 da Lei de Tóxicos.
5
-
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000643-48.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: NICOLAS PEREIRA CRUZ

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas em sua residência, alegando terem sido produzidas de forma ilícita, vez que realizada pela Guarda Municipal, afirmando a sua incompetência e atribuição para tanto.

Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio do indivíduo, o flagrante delito é uma das exceções ali previstas.

Com efeito, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, II, estabelece que “
não constitui crime
a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I -(...); II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser”
.

É sabido que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.

Quanto ao alegado vício na apreensão, decorrente da atuação da Guarda Municipal, vale ressaltar que em recente apreciação da matéria constitucional em debate, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que as Guardas Municipais, inequivocamente, integram o Sistema Único de Segurança Pública, razão pela qual, deve-se compreender que, efetivamente, executam atividade de segurança pública. Confira-se:

“
DIREITO CONSTITUCIONAL E SEGURANÇA PÚBLICA. ART. 144, §8º, DA CONSTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS GUARDAS MUNICIPAIS COMO ÓRGÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA. LEGÍTIMA OPÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL AO INSTITUIR O SISTEMA ÚNICO DE SEGURANÇA PÚBLICA (LEI N° 13.675/18). PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. É evidente a necessidade de união de esforços para o combate à criminalidade organizada e violenta, não se justificando, nos dias atuais da realidade brasileira, a atuação separada e estanque de cada uma das Polícias Federal, Civis e Militares e das Guardas Municipais; pois todas fazem parte do Sistema Único de Segurança Pública. 2. Essa nova perspectiva de atuação na área de segurança pública, fez com que o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 846.854/SP, reconhecesse que as Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º, da CF). 3. O reconhecimento dessa posição institucional das Guardas Municipais possibilitou ao , com CONGRESO NACIONAL, em legítima opção legislativa, no § 7º do artigo 144 da Constituição Federal, editar a Lei nº 13.675, de 11/6/2018, na qual as Guardas Municipais são colocadas como integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança Pública (art. 9º, § 1º, inciso VII). 4. O quadro normativo constitucional e jurisprudencial dessa SUPREMA CORTE em relação às Guardas Municipais permite concluir que se trata de órgão de segurança pública, integrante do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP). 5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecida e julgada procedente para, nos termos do artigo 144, §8º da CF, CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigo 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAL todas as interpretações judiciais que excluam as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública. (STF, ADPF 995, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 09/10/2023)

Ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha externado entendimento mais restritivo, no sentido de que, como regra, estão fora de suas atribuições atividades correlacionadas a crimes que não tenham relação com bens, serviços e instalações do município (STJ, REsp n. 2.069.822/MG, 6ª Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato – Convocado TJDFT, 28/11/2023), é óbvio que é lícita a atuação em caso de flagrante delito.

Na espécie, os agentes, durante ronda na região, receberam informações de populares que o acusado atuava no tráfico de drogas no bairro Boa Vista. A denúncia também incluía informações sobre o nome e o endereço de Nicolas, além de mencionar que ele guardava armas. Com efeito, foram apreendidas drogas e arma de fogo no local indicado.

Desse modo, à vista da situação flagrancial visível (STJ, AgRg no HC 864.478, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 13/11/2023), não há que se falar em nulidade da prisão e da ação penal dela decorrente.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau, REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
NICOLAS PEREIRA CRUZ
irresignado com a r. sentença prolatada pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, o recorrente suscita, em sede preliminar, a nulidade das provas obtidas, alegando que foram obtidas de forma ilícita, eis que realizadas por Guarda Municipais, afirmando a sua incompetência e atribuição para tanto. No mérito, pleiteia a sua absolvição. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o seu mínimo legal; aplicada a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; e, consequentemente, a fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena. Pugna, bem como, para que seja reconhecido o crime autônomo, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, e, afastada a causa de aumento do inciso IV, art. 40, da Lei de Tóxicos.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pela rejeição da preliminar arguida. No mérito, requer o improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Almiro Gonçalves da Rocha, opinou pela rejeição da preliminar arguida, e, no mérito, pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia, que no dia 28 de janeiro de 2023, no bairro Boa Vista I, Vila Velha/ES, o denunciado tinha no bolso de sua bermuda que usava, com a finalidade do tráfico, 15 (quinze) pedras da substância ilícita conhecida por “CRACK” e guardava no interior do quarto que ocupava 03 (três) pinos contendo a droga ilícita conhecida por “cocaína” e revólver calibre .38, alimentado com 05 munições intactas, quando foi flagrado em sua ação por Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha/ES.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada através Auto de prisão em flagrante delito; Auto de constatação de eficiência da arma de fogo; laudo de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas; Boletins Unificados; Laudo de exame de arma de fogo e material bélico, e pela prova oral produzida

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações coerentes e harmônicas prestadas pelos agentes que participaram da diligência que culminou na prisão do réu, tendo consignado em juízo, o AGT/GMVV Anderson Siqueira Gastaldi, que ao realizarem uma ronda no bairro Boa Vista, a guarnição recebeu uma denúncia de um morador local, relatando que Nicolas era um dos chefes do tráfico na área e estava envolvido na guerra entre os bairros Boa Vista e Ibes. Ressaltou que a casa indicada pelo morador foi encontrada, e ao ser revistado, havia com o acusado entorpecentes escondidos no bolso, ocasião em que ele confessou ser responsável por homicídios na favelinha do Ibes. Ademais, declarou que o acusado admitiu ser um dos gerentes do tráfico de drogas na região, desempenhando o papel de braço armado do movimento.

Corroborando as declarações supra, tem-se o depoimento prestado em juízo, pelo Agente Renato Alexandre Alves Messias, o qual ratificou ter recebido uma denúncia de que Nicolas atuava como um dos gerentes do tráfico de drogas no bairro Boa Vista. A denúncia também incluía informações sobre o nome e o endereço de Nicolas, além de mencionar que ele guardava armas no local. Relatou que a entrada na residência foi permitida por uma senhora que morava no local e que Nicolas foi abordado no quintal e que, durante a revista, foram encontradas substâncias entorpecentes em seu bolso, embaladas para venda. Em seguida, a unidade K9 foi acionada e apreendeu uma arma de fogo.

Outrossim, destacou que o acusado alegou que usava a arma para sua proteção devido à disputa de território e que tinha conhecimento de que ele era considerado o gerente do tráfico no bairro Boa Vista.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes públicos (Apelação 0002278-74.2018.8.08.0056, Relator o Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Publicação 11/11/2019), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles.

Desta forma,
suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime de tráfico de drogas, não há que se falar em absolvição.

No que se refere à pena-base aplicada ao apelante, a defesa pugna pela sua fixação no mínimo legal.

Constato que não há nenhum equívoco ou erro na dosimetria e na fixação da reprimenda, visto que foram observados os requisitos legais pertinentes à matéria, tendo o julgador seguido à risca os ditames estabelecidos pelos artigos 59 do Código Penal para a fixação da pena-base.

É sabido que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos. Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RESP INADMISSÍVEL PELO ÓBICE DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A vetorial culpabilidade foi considerada desfavorável em razão do modus operandi empregado - passou-se por investigador de polícia e reteve as vítimas por aproximadamente seis horas nas dependências do distrito policial depois do seu horário normal de funcionamento -, o que justificou a exasperação da pena em 1 ano e 4 meses. 2. Considerado o intervalo de 6 anos entre o máximo e o mínimo da pena estabelecida pelo tipo penal, não há evidências de desproporcionalidade ou não razoabilidade. A compreensão do STJ é de que a negativação de uma circunstância judicial é suficiente para justificar a elevação da pena-base acima do mínimo legal. Precedente. 3. (...). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.515.697/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.)”.

Analisando a dosimetria procedida pelo magistrado sentenciante, constato que não merece qualquer alteração, tendo em vista que este seguiu as diretrizes estabelecidas no artigo 59 e 68, do Código Penal, estando a reprimenda base imposta em patamar compatível com os atos praticados pelo recorrente, vez que ostentam em seu desfavor circunstâncias judiciais desfavoráveis, devidamente fundamentadas com base nos elementos concretos existentes nos autos.

Adiante, o recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos, a MMª. Juíza, deixou de aplicar a referida causa de diminuição, considerando a existência de ação penal pelo mesmo tipo, bem como ante a verificação de que o acusado passou a integrar organização criminosa.

Constata-se ainda que, conforme as informações dos agentes públicos, o acusado atuava como chefe do tráfico. Somado a isso, verifica-se a dedicação do réu a atividade criminosa, ante a natureza e variedade do entorpecente apreendido.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que a Acusada se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se não somente a grande quantidade de drogas apreendidas, mas o envolvimento de outras pessoas, algumas não identificadas, com emprego de dois veículos, um deles servindo como batedor, além de recompensa significativa para cada um dos Réus. 2. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação da Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 3. Ademais, ressalto que "[a] utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor.
Na hipótese em que for utilizada, em conjunto com outras circunstâncias, para corroborar a participação em organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva não existe tal impedimento
" (AgRg no HC n. 856.508/MS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 887.794/MS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 18/3/2024.)
”. Grifo nosso.

Assim, verifica-se que o recorrente não preenche os requisitos legais, sendo inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n º11.343/06.

Por fim, busca o recorrente o afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n.º 11.343/06, alegando que o armamento apreendido estava no interior do quarto de Nicolas e que não restou comprovado que era usado para garantir a prática do tráfico.

Por sua vez, argumenta que as condutas decorreram de desígnios autônomos, buscando o reconhecimento da prática do delito disposto art. 12 da Lei n.º 10.826/03.

Entretanto, verifica-se que a apreensão da arma de fogo e das munições ocorreram nas mesmas circunstâncias de apreensão do material entorpecente, ou seja, a arma foi encontrada no mesmo local onde foram localizadas as drogas (na residência do recorrente).

Com efeito, nos termos do artigo 40, inciso IV, da Lei Antidrogas, a aludida causa de aumento incide nas ocasiões em que o agente mantiver a posse concomitante da arma e das drogas, pois, nesses casos, conforme bem ressaltou a d. Procuradoria de Justiça, “
opera-se a inexorável conclusão de que a arma constitui veículo difuso de intimidação na mercancia espúria
”.

Desta forma, consoante as provas existentes dos autos, restou demonstrado que o armamento e as munições tinham como finalidade assegurar a mercancia dos entorpecentes, devendo ser mantida a majorante relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no inciso IV, do art. 40 da Lei de Tóxicos.

Diante de todo o exposto e em consonância com o Ministério Público de Segundo Grau,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de Relatoria.