Tribunal: TJES
Processo: 0004337-25.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2024-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 21 DA LEI Nº 4.717/65. PRESCRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tomada a legalidade estrita que há de conduzir a aplicação de normas de natureza processual e material às pretensões sancionatórias, verifica-se a impossibilidade de reenquadramento de condutas atribuídas a qualquer réu em dispositivos distintos dos indicados nas exordiais, face expressa norma de ordem processual inserta no artigo 17, § 10-C da LIA, trazido pela Lei nº 14230/21 e de incidência imediata, que, diversamente do previsto no artigo 383, do CPP (
emendatio libelli
), obsta a modificação da capitulação legal apresentada pelo autor.

2. A demanda, proposta mediante indicação expressa de não submissão à Lei nº 8429/1992, não permite reflexão sobre o cometimento, ou não, de ato de improbidade administrativa. Caberia, à luz da inicial, avaliar a ocorrência, ou não, de ato ilícito perpetrado pelos demandados, não fosse a prescrição verificada.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0004337-25.2017.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PAULO ROBERTO BOTTONI e outros (2)

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 21 DA LEI Nº 4.717/65. PRESCRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tomada a legalidade estrita que há de conduzir a aplicação de normas de natureza processual e material às pretensões sancionatórias, verifica-se a impossibilidade de reenquadramento de condutas atribuídas a qualquer réu em dispositivos distintos dos indicados nas exordiais, face expressa norma de ordem processual inserta no artigo 17, § 10-C da LIA, trazido pela Lei nº 14230/21 e de incidência imediata, que, diversamente do previsto no artigo 383, do CPP (
emendatio libelli
), obsta a modificação da capitulação legal apresentada pelo autor.

2. A demanda, proposta mediante indicação expressa de não submissão à Lei nº 8429/1992, não permite reflexão sobre o cometimento, ou não, de ato de improbidade administrativa. Caberia, à luz da inicial, avaliar a ocorrência, ou não, de ato ilícito perpetrado pelos demandados, não fosse a prescrição verificada.

3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004337-25.2017.8.08.0006

APELANTE
S
:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

E
MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO
S
:

PAULO ROBERTO BOTTONI

E OUTROS

JU
I
Z: DR.
GRECIO NOGUEIRA GREGIO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme o relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto em face da sentença (fls. 554/556) que extinguiu o pleito ministerial de condenação a ressarcimento ao erário nos termos do artigo 487, II do CPC.

Em suas razões recursais (fls. 561/573), o Ministério Público Estadual alegou que “por meio do procedimento investigativo que serviu de base para o ajuizamento da demanda coletiva (Inquérito Civil MPES - Nº 2014.0019.2021-34), o apelante angariou elementos dando conta de que atrações artísticas foram contratadas pelo Município de Aracruz por preços superiores aos usualmente praticados, traduzindo lesão ao erário passível de reparação, sendo PAULO ROBERTO BOTTONI protagonista de tais ajustes, visto que, na qualidade de Secretário Municipal de Turismo, atuou como ordenador de despesas”.

Inicio o enfrentamento do caso recordando relevante lição jurisprudencial em cotejo com o artigo 1013 do CPC, que, ao disciplinar o recurso de apelação, contempla regime de extensão e profundidade do efeito devolutivo que lhe é inerente, assim também quanto ao seu efeito translativo. Vejamos:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA SOB A IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AS DISPOSIÇÕES DA LEI 8.429/92 SÃO APLICÁVEIS AO PARTICULAR QUE, EM TESE, INDUZA OU CONCORRA PARA A PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE OU DELE SE BENEFICIE SOB QUALQUER FORMA DIRETA OU INDIRETA. O MINISTÉRIO PÚBLICO POSSUI LEGITIMIDADE ATIDO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. EXIGÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA JUSTA CAUSA PARA O RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Nos termos do art. 3o. da Lei 8.429/92, é considerado sujeito ativo da Lei de Improbidade o particular que, em tese, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. 2. O Ministério Público tem legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade (AgRg no AREsp. 76.985/MS, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 18.5.2012). 3.
As ações judiciais fundadas em dispositivos legais insertos no domínio do Direito Sancionador, o ramo do Direito Público que formula os princípios, as normas e as regras de aplicação na atividade estatal punitiva de crimes e de outros ilícitos, devem observar um rito que lhe é peculiar, o qual prevê, tratando-se de ação de imputação de ato de improbidade administrativa, a exigência de que a petição inicial, além das formalidades previstas no art. 282 do CPC, deva ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade (art. 17, § 6o. da Lei 8.429/92)
, sendo certo que ação temerária, que não convença o Magistrado da existência do ato de improbidade ou da procedência do pedido, deverá ser rejeitada (art. 17, § 8o. da Lei 8.429/92). 4. As ações sancionatórias, como no caso, exigem, além das condições genéricas da ação (legitimidade das partes, o interesse e a possibilidade jurídica do pedido), a presença da justa causa, consubstanciada em elementos sólidos que permitem a constatação da tipicidade da conduta e a viabilidade da acusação. 5. In casu, o douto Magistrado a quo, apesar de ter analisado e afastado cada uma das preliminares arguidas pelos réus em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, deixou de demonstrar a existência de indícios da prática do ato ímprobo e de autoria do ilícito, ou seja, a justa causa para a propositura da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa. 6. Recurso Especial provido para determinar o retorno dos autos à instância de origem a fim de que o Magistrado a quo avalie a presença da justa causa ao emitir o juízo de admissibilidade da petição inicial da presente ação civil pública de improbidade administrativa” (STJ, REsp n. 952.351/RJ, publicado em 22/10/2012).

Nesse passo, tomada a legalidade estrita que há de conduzir a aplicação de normas de natureza processual e material às pretensões sancionatórias, verifica-se, por exemplo, a impossibilidade de reenquadramento de condutas atribuídas aos réus em dispositivos distintos dos indicados nas exordiais, face expressa norma de ordem processual inserta no artigo 17, § 10-C da LIA, trazido pela Lei nº 14230/21 e de incidência imediata, que, diversamente do previsto no artigo 383, do CPP (
emendatio libelli
), obsta a modificação da capitulação legal apresentada pelo autor.

Pois bem.
I
n casu
, a exordial, ofertada em 2017, ao tratar sobre fatos ditos ilícitos ocorridos no ano de 2011, por considerar que já se encontraria obstada a submissão do caso à Lei nº 8.429/92 (lei de improbidade administrativa), assentou “o pleno cabimento da presente demanda, a qual se presta a resguardar a recomposição dos cofres públicos, destacando-se, noutro giro, a inviabilidade de responsabilização por atos de improbidade administrativa”.

O julgador primevo, em sentença, sem descurar disso, registrou:

“a presente se trata de ação civil pública de ressarcimento ao erário, que tramitou segundo o rito da Lei Federal n° 7.347/1985. O MPES, no ato da propositura da ação, reconheceu estarem prescritas as pretensões relacionadas à aplicação das demais sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, ao mesmo tempo em que defendeu a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, tendo, em função disso, ajuizado uma ação de ressarcimento ao erário com amparo na Lei de Ação Civil Pública (Lei Federal n° 7.347/1985).

A priori
, esclareço que, a meu ver, as ações desta natureza, que têm por objetivo ressarcir o erário em razão de ato de improbidade administrativa dolosamente praticado, deveriam tramitar segundo o rito especial da Lei Federal n° 8.429/1992, notadamente em razão do entendimento manifestado pelo Superior Tribunal Federal no RE n° 852475, sob o tema n° 897 [...].

À luz da decisão proferida pelo STF, possível extrair que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário pressupõe o reconhecimento da prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Tal reconhecimento, portanto, reclama o manejo específico da ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Em outras palavras: o reconhecimento da prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa exige a adoção do rito previsto na própria Lei Federal n° 8.429/1992 (composto de duas fases de defesa).

Não obstante essas considerações, a impropriedade da via eleita não caracteriza, nesse caso, cerceamento de defesa, pois, conforme se verá, o pedido contido na petição inicial será julgado improcedente (de modo a não advir prejuízo aos que poderiam se prejudicar com a não adoção do rito especial da LIA).

[...]

Como consequência de tudo o que restou acima dito, não vislumbro prática dolosa de ato de improbidade por parte dos requeridos, o que, por certo, inviabiliza a procedência da ação, pois, ao não reconhecer a prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, cabe apenas declarar prescrita a pretensão ressarcitória manifestada na petição inicial”.

A despeito do esforço argumentativo do magistrado sentenciante, tenho que a pretensão tal como declinada, os contornos do pedido e da causa de pedir, condicionam a análise judicial, não sendo dado, mediante exercício de hermenêutica, aproximar-se,
mutatis mutandis
, do que seria
lex tertia
.

A demanda, em meu sentir, não permite reflexão sobre o cometimento, ou não, de ato de improbidade administrativa. Caberia, à luz da inicial, avaliar a ocorrência, ou não, de ato ilícito perpetrado pelos demandados, não fosse a prescrição verificada.

O regime de responsabilização por ato ilícito, no que se refere à prescrição, já mereceu detida análise pelas cortes superiores, valendo destacar que o STF no RE 669.069/MG (Tema 666), sob o Rito da Repercussão Geral, concluiu que "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil" (Rel. Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 28.4.2016).

Após apresentação de Embargos de Declaração, afirmou o STF: "ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante".

O RE 852.475/SP (Tema 897), por sua vez, rendeu ensejo ao seguinte enfrentamento: "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa" (RE 852.475/SP, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Relator para acórdão Ministro Edson Fachin, julgado em 25.3.2019).

Já no RE 636.886/AL (Tema 899), assentou: "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas" (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 25.6.2020).

O STJ, retomando tais premissas jurisprudenciais no julgamento dos EDcl no AgRg no REsp n. 1.123.057/SP, publicado em 4/11/2021), apontou que o caso concreto enfrentado (declaração de nulidade de contrato celebrado entre empresa e DER, com condenação à restituição dos valores ao Erário) não apresentava descrição de atos dolosos de improbidade, não tendo sido realizado o “exame do caso por esse ângulo, enfatizando a todo tempo que a causa de pedir da demanda é a inobservância da lei. [...] Portanto, o fundamento adotado no acórdão da Segunda Turma do STJ - imprescritibilidade das ações de ressarcimento - não está de acordo com a tese fixada pelo STF no Tema 666, pois as condutas foram descritas no acórdão recorrido como ilícito civil".

Não consta nestes autos o apontamento de qualquer elemento que afetasse o transcurso do lapso prescricional quinquenal (artigo 21 da Lei nº 4.717/65) contado da contratação dita irregular, haja vista sua incidência, já que não deduzida pretensão sancionatória com lastro na lei de improbidade administrativa, resultando imperativo seu reconhecimento na hipótese.

Dessa feita, sem qualquer delonga,
conheço e
nego
provimento ao apelo
, mantendo, ainda que por fundamentos diversos, a conclusão primeva de extinção nos termos do artigo 487, II do CPC.

Por fim, uma vez que os honorários sucumbenciais recursais guardam liame frente à sucumbência fixada na origem, em sendo descabida imposição anterior, igualmente se faz indevido o arbitramento de honorários recursais.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.