Tribunal: TJES
Processo: 0000237-33.2020.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000237-33.2020.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO DAMAZIO DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: DANIELLY GUSTAVO TEIXEIRA - ES16034

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E AMEAÇA
– ABSOLVIÇÃO -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343⁄03 – INVIABILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA FRAÇÃO APLICADA À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORA DATIVA – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO -
1. Diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, seja porque o cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível desclassificar para o crime de
posse ilegal de drogas para consumo próprio
(art. 28 da lei de drogas). 2 – As provas coligidas aos autos são robustas no sentido de demonstrar a prática do crime de ameaça. 3 – Necessário o redimensionamento da segunda fase dosimétrica, a fim de aplicar o patamar de 1/6 à agravante da reincidência. 4 –
Ao arbitrar os honorários de advogado na área criminal o magistrado pode se utilizar analogicamente da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código de Processo Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação da analogia. Inteligência do artigo 3º do CPP. O julgador ao arbitrar os honorários advocatícios não está vinculado às tabelas editadas pela Ordem dos Advogados do Brasil, ante seu caráter meramente orientador ou informativo, bem como ao Decreto nº 2821, ou à Resolução nº 558/2007, por impedirem o magistrado de apreciar equitativamente a atividade laboral empreendida pelo causídico.
5 - Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000237-33.2020.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO DAMAZIO DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000237-33.2020.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO DAMAZIO DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: DANIELLY GUSTAVO TEIXEIRA - ES16034

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E AMEAÇA
– ABSOLVIÇÃO -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343⁄03 – INVIABILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA FRAÇÃO APLICADA À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORA DATIVA – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO -
1. Diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, seja porque o cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível desclassificar para o crime de
posse ilegal de drogas para consumo próprio
(art. 28 da lei de drogas). 2 – As provas coligidas aos autos são robustas no sentido de demonstrar a prática do crime de ameaça. 3 – Necessário o redimensionamento da segunda fase dosimétrica, a fim de aplicar o patamar de 1/6 à agravante da reincidência. 4 –
Ao arbitrar os honorários de advogado na área criminal o magistrado pode se utilizar analogicamente da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código de Processo Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação da analogia. Inteligência do artigo 3º do CPP. O julgador ao arbitrar os honorários advocatícios não está vinculado às tabelas editadas pela Ordem dos Advogados do Brasil, ante seu caráter meramente orientador ou informativo, bem como ao Decreto nº 2821, ou à Resolução nº 558/2007, por impedirem o magistrado de apreciar equitativamente a atividade laboral empreendida pelo causídico.
5 - Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000237-33.2020.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO DAMAZIO DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: DANIELLY GUSTAVO TEIXEIRA - ES16034

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Revelam os termos da peça acusatória:

“Depreende-se dos autos do Inquérito Policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 05 de abril de 2020, por volta das 10h25min, na Avenida Monte Verde, Bairro Crubixá, nesta cidade, o denunciado FABRÍCIO DAMASIO DE JESUS, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo, para fins de comercialização, 22(vinte e duas) buchas de substância semelhante à maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar conforme se verifica no auto de apreensão (fls. 12), auto de constatação de substância entorpecente (fls. 14) e Laudo Pericial n° 2679/20 (fls. 92).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritos, o denunciado FABRÍCIO DAMASIO DE JESUS, agindo de forma livre e consciente, ameaçou por palavra de causar mal injusto e grave os policiais que lhe conduziam.

Conforme restou apurado, durante patrulhamento tático motorizado, a Polícia Militar recebeu denúncia de que um indivíduo estaria comercializando drogas na Rua Principal do Bairro Crubixá (Av. Monte Verde) e, prontamente dirigiu-se até o referido local, onde avistaram o denunciado FABRÍCIO DAMASIO DE JESUS o qual, ao perceber a presença da guarnição dispensou dois volumes no chão, próximo onde estava.

Ato contínuo, foi realizada a abordagem e revista pessoal, sendo encontrada, no bolso da bermuda do denunciado FABRÍCIO DAMASIO DE JESUS a quantia de R$203,00 (duzentos e

três reais) em notas variadas e, ao verificar o conteúdo por ele dispensado, constatou-se que se tratavam de duas cargas de substância análoga a maconha, totalizando 22 (vinte e duas) buchas.

Infere-se dos autos que durante o trajeto para o DPJ de Aracruz, o denunciado FABRÍCIO DAMASIO DE JESUS ameaçou os policiais SD/PMES ALLYSON BATISDA MONTEIRO, SD/PMES CRISTIANO RUY BOGUSKI e SD/PMES LUCAS FROLICH BRAUN dizendo: "tiro na cara de vocês é pouco, vocês vão se ver comigo".

Adernais, quando da confecção da ocorrência no DPJ de Aracruz, o denunciado FABRÍCIO DAMASIO DE JESUS continuou a ameaçar os policiais acima citados dizendo que: "fecha com

os traficantes do Bairro da Penha em Vitória" e que "se ficar preso em razão da apreensão feita por estes militares, chamaria seus amigos do Bairro da Penha (Vitória)", dizendo que "o bagulho vai ficar doido em João Neiva" e "quando ver a viatura subindo na minha comunidade, vou sentar tiro pra cima de polícia".

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, “caput”, Lei nº 11.343/06 e 147, do Código Penal, às penas de 2 meses de detenção, 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto.

O réu pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas, para o delito de posse ilegal de drogas para consumo próprio, bem como pela absolvição pelo crime de ameaça, praticado em face dos policiais militares que participaram da prisão do apelante.

Em relação à autoria e materialidade do delito tráfico de drogas, verifico que a
materialidade

delitiva se apresenta devidamente comprovada, por meio do auto de apreensão (fl. 15), auto de constatação provisória de substância tóxica (fl. 17), boletim unificado (fls. 19/22) e
do laudo de exame químico (fl.95)
,
o qual constatou a apreensão de 23,1g de maconha.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos dos policiais militares, que atuaram na prisão do acusado, elucidando de forma pormenorizada e uníssona como se efetivou a referida apreensão:

“
(...) que confirmo o depoimento prestado na esfera policial;
que eu lembro de Fabrício ter usado do fato de uma troca de tiros em João Neiva contra policiais da força tática, que Fabrício usou dessa situação pra se citar como uma pessoa perigosa e depois Fabrício disse que atiraria na gente e na Polícia no geral; que eu particularmente não conhecia Fabrício de outras abordagens, porque na época eu era novo na região, mas a gente colocou no boletim, porque o policial Boguski e o Braun já trabalhavam na região há muito tempo
;” (Depoimento prestado em juízo pelo policial militar Alysson Bastida Monteiro)

“
Que tivemos uma denúncia de que havia um indivíduo traficando nesse logradouro; que quando chegamos com a viatura Fabrício foi surpreendido, porque ele não viu a viatura;
que quando ele viu, a gente já estava ‘em cima’ dele;
que Fabrício tentou correr e dispensar a droga, mas a gente tava muito próximo e conseguiu abordar ele; que na época ele era envolvido no tráfico de drogas do bairro Crubixá, ele efetuava a venda de entorpecentes ali; que foi encontrado esse material que ele dispensou, tentando se desvencilhar da guarnição
; que foi dada voz de prisão ao Fabrício, já que a guarnição viu ele dispensando o flagrante e
na delegacia houve essas ameaças, que já é uma prática de Fabrício, não só dessa ocorrência; que Fabrício tem essa prática de ameaçar os militares, de falar que vai dar tiro na polícia e vai nos matar; que não ficou nenhuma dúvida de que as drogas apreendidas eram para fins de comercialização; que eu vi Fabrício dispensando a droga, que ele tentou se desvencilhar da guarnição e correr;
que por sorte e perícia nossa, conseguimos chegar sem que ele nos visse; que Fabrício foi surpreendido de uma forma tão rápida que ele tentou correr, mas não conseguiu;
que Fabrício tentou jogar a droga fora, mas nós vimos onde ele jogou e recolhemos o material;
que o flagrante ficou muito bem configurado;” (Depoimento prestado em juízo pelo policial militar Cristiano Ruy Boguski)

“
Que os fatos aconteceram através de uma denúncia, em que o denunciante relatou que havia um cidadão moreno, que estava de boné, ali na rua principal realizando venda de entorpecentes; que nos deslocamos para o local e ao nos aproximarmos desse local, que já era conhecido das guarnições pelo tráfico de drogas, Fabrício dispensou esse material; que nós vimos Fabrício dispensar e assim que ele dispensou nós abordamos ele; que fomos conferir o material e vimos que tratava do entorpecente maconha; que não ficou nenhuma dúvida de que essa droga seria destinada para comercialização;
que confirmo o depoimento prestado na esfera policial; que Fabrício disse que fazia parte de um grupo criminoso e que iria atirar na guarnição;
que Fabrício disse ainda que iria atirar na viatura quando nós fossemos subir lá no bairro; que eu já conhecia o Fabrício de outras ocorrências, que ele compõe o tráfico da região
(...)” (Depoimento prestado em juízo pelo policial militar Lucas Frolich Braun)

Conforme se depreende do caderno processual, os policiais militares receberam denúncia com informações detalhadas, de que o réu estaria comercializando entorpecentes na Avenida Monte Verde.

Chegando ao local, os policiais militares lograram êxito em identificar o réu rapidamente, que, ao ver a guarnição, dispensou a droga que posteriormente foi apreendida.

Soma-se a isso, o fato de que foi apreendida a quantia de R$ 203,00 (duzentos e três reais) em notas variadas.

Ressalta-se que, após a prisão, o apelante passou a ameaçar os policiais militares de morte e de ataques armados na região.

Com tais elementos, é possível extrair que o apelante portava droga para a comercialização, sendo certo que a denúncia anônima, com detalhes sobre características físicas e acessórios usados pelo réu foram confirmados, permitindo a abordagem e a localização da droga e do dinheiro em espécie.

Importante ressaltar, que a conduta se amolda ao núcleo do tipo penal do tráfico de drogas, permitindo, portanto, sua a condenação pelo crime, não merecendo alteração o édito condenatório.

Assim, também, entendo não ser possível acolher a tese de absolvição por ausência de provas, haja vista a robustez dos elementos coligidos aos autos, quanto ao crime de ameaça, uma vez que o réu se valeu de ameaças graves de insurgência de grupos conhecidos pela violência, na condução do tráfico de drogas, bem como de mal injusto e grave aos policiais militares.

Pugna, ainda, o réu pelo redimensionamento da segunda fase dosimétrica, quanto ao patamar fixado no reconhecimento da agravante da reincidência.

Analisando detidamente o caderno processual, entendo que razão assiste à defesa.

Em relação ao crime de ameaça, constata-se que a pena-base foi fixada em 1 mês de detenção.

Aplicando a fração de 1/6, conduzo a pena intermediária para 1 mês e 5 dias de detenção pelo redimensionamento das penas-bases fixadas.

Na terceira fase da dosimetria da pena, foi reconhecido o concurso formal de crimes, já que praticado em face de 3 policiais militares, oportunidade em que aplicada a fração de 1/5.

Assim, fixo a pena definitiva do crime de ameaça em 1 mês e 12 dias de detenção.

No que se refere ao crime de tráfico de drogas, extrai-se da sentença condenatória, que o Magistrado primevo fixou a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Diante do reconhecimento da agravante da reincidência, aplico o patamar em 1/6 e fixo a pena intermediária em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, a qual torno definitiva, ante a inexistências de causas de diminuição e aumento de pena a serem reconhecidas.

Aplicando a regra do cúmulo material, fixo a pena em 1 mês e 12 dias de detenção, 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, conforme fixada na sentença condenatória.

Em relação ao pedido de arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa, pela apresentação de razões recursais, entendo que, de acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, hipótese que se amolda perfeitamente ao caso.

É consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado, que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico ser inquestionável a dedicação e o seu zelo profissional da advogada dativa nomeada, uma vez que atuou na oportunidade em que foi demandada.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88). É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento. Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados - especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado – serem valorizados, pois ao assumirem tais nomeações ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente - na confecção de peças defensivas, recursos e também audiências - das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição, o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), à Dra. Danielly Gustavo Teixeira

– OAB/ES 16.034.

Diante das razões acima expostas, dou provimento parcial ao recurso para redimensionar a pena aplicada e fixar honorários advocatícios à defensora dativa, que promoveu a defesa do apelante.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.