Tribunal: TJES
Processo: 0009235-22.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 16, § 1º, IV, DA LEI Nº 10.826/03.
RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS
EM RAZÃO DA
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
. INOCORRÊNCIA. RÉU COM MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ISENÇÃO PENA DE MULTA. INVIÁVEL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU EM REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, é imperiosa a prévia realização de diligências que certifiquem a ocorrência de prática delituosa dentro do local. No caso, por se tratar de situação de flagrante delito em que os militares visualizaram o apelante dispensando arma de fogo pela janela, é legítima a entrada dos agentes de segurança pública na residência do réu. Preliminar rejeitada.
2. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas documentais e testemunhais produzidas em esfera investigativa e judicial, evidenciam a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime de porte de arma de fogo com numeração raspada.
3. “Não implica
bis in idem
a valoração negativa dos antecedentes do acusado na primeira fase da dosimetria, com a simultânea aplicação da agravante de reincidência, desde que fundadas em condenações pretéritas distintas”. Precedentes. (STF. RHC 203536 AgR/SP - Relator: Min. Edson Fachin - Julgamento: 27/09/2021 - Publicação: 04/10/2021 - Segunda Turma).
4. Não há
bis in idem
no reconhecimento da reincidência na segunda fase da dosimetria e como fator determinante no estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, muito pelo contrário, o artigo 33, do Código Penal, é expresso no sentido de que a reincidência deve influenciar na fixação do regime inicial de cumprimento de pena.
5. Considerando que a multa está inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes.
6. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.
7. O pedido de concessão ao direito de recorrer em liberdade encontra-se prejudicado, vez que o réu está cumprindo pena no regime aberto.
8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009235-22.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HERBERT DA SILVA RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 16, § 1º, IV, DA LEI Nº 10.826/03.
RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS
EM RAZÃO DA
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
. INOCORRÊNCIA. RÉU COM MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ISENÇÃO PENA DE MULTA. INVIÁVEL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU EM REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, é imperiosa a prévia realização de diligências que certifiquem a ocorrência de prática delituosa dentro do local. No caso, por se tratar de situação de flagrante delito em que os militares visualizaram o apelante dispensando arma de fogo pela janela, é legítima a entrada dos agentes de segurança pública na residência do réu. Preliminar rejeitada.
2. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas documentais e testemunhais produzidas em esfera investigativa e judicial, evidenciam a presença de elementos de autoria e de materialidade do crime de porte de arma de fogo com numeração raspada.
3. “Não implica
bis in idem
a valoração negativa dos antecedentes do acusado na primeira fase da dosimetria, com a simultânea aplicação da agravante de reincidência, desde que fundadas em condenações pretéritas distintas”. Precedentes. (STF. RHC 203536 AgR/SP - Relator: Min. Edson Fachin - Julgamento: 27/09/2021 - Publicação: 04/10/2021 - Segunda Turma).
4. Não há
bis in idem
no reconhecimento da reincidência na segunda fase da dosimetria e como fator determinante no estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, muito pelo contrário, o artigo 33, do Código Penal, é expresso no sentido de que a reincidência deve influenciar na fixação do regime inicial de cumprimento de pena.
5. Considerando que a multa está inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes.
6. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.
7. O pedido de concessão ao direito de recorrer em liberdade encontra-se prejudicado, vez que o réu está cumprindo pena no regime aberto.
8. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

Cuida-se de
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Herbert da Silva Ribeiro
,
em face da r. sentença
à
s fls. 68/71v
, pro
ferida
pelo
Juízo da 1
0
ª Vara Criminal de
Vitória
.

Antes de entrar no mérito do processo, impende analisar a questão preliminar suscitada pela defesa, que, em resumo, pretende
a nulidade
da ação penal em razão do ingresso indevido na residência do réu sem autorização judicial,
o
que incorreria em violação de domicílio.

Todavia, sem razão a defesa.

Isso pois, analisando detidamente o conjunto probatório disposto nos autos, depreende-se
d
as informações trazidas pelos policiais militares que realizaram a abordagem do apelante,
que
a guarnição estava fazendo patrulhamento tático, quando moradores do bairro informaram que Herbert da Silva Ribeiro,
que estava na rua,
ao avistar a viatura, correu em direção a uma casa verde.

Diante das informações
, os policiais decidiram
se deslocar
até a
mencionada
residência,
e,
ao

bateram à porta

para
verificar
se havia alguém
em casa
,
visualizaram
o apelante
dispens
ando
inúmeros objetos pela janela, sendo três rádio
s
comunicadores e uma arma de fogo.

Assim, entendo se tratar de situação de flagrante delito,
o que legitima
a entrada dos agentes
de segurança pública
na residência do réu.

Nesse sentido,
colaciono julgado trazendo o assente
entendimento jurisprudencial:

[...]
“
em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes e de posse irregular e posse ilegal de arma de fogo,
mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito,
não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida”. (AgRg no RHC n. 144.098/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021). [...]
Contexto fático que evidenciou, de maneira suficiente, a ocorrência de crime permanente e a existência de situação de flagrância apta a mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio e permitir o ingresso dos policiais em endereço diverso daquele contido na ordem judicial (AgRg no HC n. 768.624/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/3/2023)
.
26.
O Supremo Tribunal Federal, em decisão de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. [...] (AgRg no HC n. 697.699/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 31/3/2023). (REsp n. 1.934.666/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023).

Ademais, importante consignar que, conforme ressaltado pelo magistrado
a quo
na sentença “[...]
a arma do fogo
NÃO FOI
apreendida no interior da resid
ê
ncia que
o
réu s
e
enc
o
ntrava, e
sim na mata
, para onde
o
material bélico fora dispensado p
o
r ele. Portanto,
não há
que se falar em
c
onstrangimento ilegal por viola
ção
de dom
icí
lio
”.

A
ssim
, agindo em total conformidade com o § 2º, do artigo 240, e
com o
artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo
fundadas r
azões de que o recorrente estava praticando conduta ilícita,
os policiais ingressaram na residência visando averiguar se haviam outros objetos ilícitos
no local.

Nesse sentido, ainda, colaciono recente julgado da Corte Superior, a saber:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. TRANCAMENTO. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. FUNDADAS SUSPEITAS. INDÍCIOS DA PRÁTICA DELITIVA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. 1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal e veicular não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, o que se verificou, em princípio, no caso concreto
. 2. De acordo com o contexto fático descrito,
os policiais militares decidiram abordar o veículo ocupado em virtude da atitude suspeita do acusado em acelerar bruscamente o automóvel ao avistar a viatura
. 3. O ingresso no domicílio decorreu da existência de indícios da prática de crime de posse irregular de arma de fogo de uso restrito dentro da residência, portanto justificada a entrada dos policiais no domicílio. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ; RHC 174.086; Proc. 2022/0379710-0; GO; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/03/2023; DJE 17/03/2023).

Portanto, considerando
a existência de
fundadas suspeitas de que o apelante estava
praticando conduta criminosa
,
não há como se cogitar em decretação da nulidade da
s provas
,
já que não restou comprovada nenhuma
ilegalidade
capaz de macular o conjunto probatório disposto nos autos, de modo que

rejeito a preliminar
.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

Assim, rememoro que
se
trata de
r
ecurso de

a
pelação
c
riminal interposto por
Herbert da Silva Ribeiro
,
em face da r. sentença
à
s fls. 68/71v dos autos físicos
, prolatada pelo
Juízo da 1
0
ª Vara Criminal de
Vitória.

Analisando os autos, verifica-se que a denúncia oferecida pelo Ministério Público, à fl. 02, descreve:

“
Narram as peças informativas anexas que, no dia 16 de junho de 2020, por volta das 20:49 horas, o denunciado Herbert da Silva Ribeiro possuía no interior da residência localizada no ‘Beco Trés Marias’, Bairro do Romão, neste município, a arma de fogo do tipo revólver, calibre .38, marca ‘Taurus’, com numeração de série raspada, municiada com 05 (cinco) projetis de mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme auto de apreensão de fl. 08 e. auto de constatação de eficiência de arma de fogo de fls. 11.

Consta dos autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento pelo referido bairro, quando foram informados por transeuntes que o denunciado, momentos antes, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga em direção a uma casa de cor verde, onde se escondeu.

Ato contínuo, a guarnição prosseguiu até o local indicado e cercou o imóvel, sendo que, no instante em que um dos policiais bateu a porta da residência, o denunciado passou a arremessar objetos pela janela, tratando-se de 03 (trés) rádios comunicadores e a arma de fogo anteriormente descrita.

Consta, ainda, que os objetos foram recolhidos pela guarnição em uma grama próxima a janela de onde foram arremessados. Em seguida, ao serem atendidos por um dos moradores da casa, os policiais nela ingressaram e prenderam o denunciado em flagrante. [...]”.

Em virtude das mencionadas condutas, o réu foi condenado nas sanções do
artigo 16, § 1º,
inciso
IV, da Lei nº 10.826/03
, à pena de
0
4
(
quatro
) anos de reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
1
0

(dez)
dias-multa
, valorados
à razão de
1/30 (um trigésimo) do valor do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos.

Nas
razões recursais
apresentadas às fls. 87/10
1
, a defesa requer a absolvição por insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao mínimo legal,
indicando conter
bis in idem
na dosimetria realizada.
Por fim, requer
a gratuidade da justiça e
que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Sem maiores delongas, informo desde logo que o recurso defensivo não merece prosperar.

Isso porque, a
materialidade

delitiva resta inconteste
a partir da leitura
do

Auto de Apreensão de fls. 08,
do
Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo à fl.
11
,
do Boletim Unificado às fls.
23/26
,
todos do apenso,

e do Laudo de Exame Pericial de Arma de Fogo às fls.
06/09 dos autos em apenso
,
que atestam
a apreensão de uma pistola de calibre .38
de eficiência positiva
,
com
número de série
suprimido por ação humana
.

No que concerne à
autoria
, após minuciosa análise das provas carreadas no presente caderno processual, vislumbro q
ue também restou
sobejamente
comprovada
pelas provas testemunhais coligidas nos autos, especialmente
nos
depoimento
s
dos policiais militares
que participaram da ocorrência.

Vejamos o que informou o policial militar Bruno Ramos de Oliveira, em sede investigativa, às fls. 02 do inquérito policial, logo após a abordagem do apelante:

“
que na data de hoje, por volta de 19:40, o declarante e seus colegas de farda realizavam patru
lhamento tático móvel no bairro Romão, próximo ao beco Três Marias; que no local, moradores informaram a guarnição que o Herbert da Silva Ribeiro, 36 anos vulgo ‘Cócóta’ teria corrido das guarnições e se homiziado em uma casa verde na direção da mata; que com tal informação o declarante e seus colegas fizeram cerco na referida casa momento; que no momento em que o declarante bateu na porta, o Sd Lemke visualizou Herbert arremessando objetos pela janela 03 (três) rádios comunicadores e uma arma de fogo, posteriormente identificada como sendo 01 (um) revólver .38 da marca Taurus, com 5 munições intactas em seu tambor; que os objetos foram recolhidos pelo Sd Lemke na grama próxima a janela pela qual foram arremessados; que o indivíduo que abrir a porta da referida casa se identificou como William da Anunciação, 23 anos, e o mesmo assumiu que a referida arma seria sua; que dentro da casa também estava Herbert da Silva Ribeiro e ambos receberam voz de prisão. [...]”.

No mesmo sentido informou o policial militar Carlos Eduardo Gomes Lemke, conforme se verifica às fls. 03.

Em juízo, os policiais militares corroboraram a narrativa trazida em esfera investigativa, estando suas declarações harmoniosas e coesas entre si, conforme se verifica nas transcrições, contidas em mídia acostada
à fl.
31
.
Confira-se
:

“
[...] que a denúncia é verdadeira, e me recordo do fato; que estávamos em patrulhamento de rotina no forte São João, Romão, e imediações; que um transeunte passou e informou que havia um indivíduo armado e que ele teria ido em direção a uma casa verde; que passou outras características; que não se identificou com medo de represálias; que fomos até a residência indicada; que quando cheguei lá, eu fui bater a porta para ver se tinha alguém em casa; que nesse momento, o soldado Lemke, que estava na lateral da casa, visualizou o réu arremessando os rádio comunicadores e um revólver pela janela; que ele procurou no mato, e encontrou os objetos; que havia um outro indivíduo na casa, e ele disse que a propriedade era dele; que se chama William; que confirmo minhas declarações prestadas em sede investigativa; que já tinha ouvido falar de Herbert, mas nunca havia o abordado; que já o conhecia pelo apelido Cocota; que tinham mais policiais; que a arma foi encontrada nas proximidades da propriedade; que acredito que só o soldado Lemke viu o arremesso, que eu me recorde; que colocamos na ocorrência justamente para identificar; que a claridade estava boa, tinha iluminação de poste; que foi na parte da noite; que levamos William à delegacia porque ele assumiu a propriedade da arma; que levamos os dois porque o soldado Lemke visualizou o Herbert jogando as coisas pela janela; que essa foi a motivação; que ambos estavam na casa, um assumiu, e outro foi visto jogando pela janela.” (policial militar Bruno Ramos de Oliveira).

“
[...
] que só conhecia o acusado por nome; que nunca havia abordado ele não; que eu o conhecia por Cocota; que os policiais mais antigos mencionaram que ele era o gerente do tráfico da região do forte São João e do Romão; que o apelido dele era esse, e era conhecido por toda força tática; que estávamos fazendo patrulhamento de rotina; que eu que visualizei ele dispensando os objetos; que avisaram que ele estava correndo da gente, então eu fiquei perto da janela para evitar qualquer tentativa de fuga; que nesse momento, eu o vi arremessando os objetos; que confirmo minhas declarações prestadas em sede investigativa; que vimos os objetos em área de mata, e não na grama; que William negou a propriedade dos ilícitos; que quem fez a entrevista foi o cabo Ramos; que eu estava recolhendo os objetos; que apenas seis militares subiram o morro nesse dia; que na janela onde as coisas foram arremessadas, só tinha eu perto; que o resto estava em torno da casa e em um beco abaixo; que na parte em cima da casa, havia uma região de mata densa; que na parte de baixo, tinha folhagens e algumas árvores; que tinha luz sim, do poste; que a arma foi encontrada na direção da janela em que ele jogou; que levamos Herbert pra delegacia porque eu o vi arremessando a arma; que também levamos o outro porque ele disse que era dele; que acredito que a esposa do outro rapaz também estava na casa.” (policial militar Carlos Eduardo Gomes Lemke).

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao
réu,
em sede policial à fl. 04, e
em seu
interrogatório
judicial
,
em mídia à fl. 31,
negou a autoria delitiva,
assever
ando

que os policiais adentraram em sua residência
forçosamente, e que encontra
ram
a arma e os rádio comunicadores antes
d
a
abordagem e fora de sua residência
,
atribuindo a culpa ao denunciado

equivocadamente.

No entanto, não verifico qualquer
e
lemento que corrobore com a
versão
trazida pelo réu
, de modo que
as declarações harmônicas dos policiais militares
evidenci
am
a autoria e
a
materialidade do crime disposto no artigo 16,
§
1º
,
inciso
IV, da Lei nº 10.826/03
, eis que o réu foi visto dispensando arma de fogo com número de série adulterado, conforme delineado no laudo pericial, de modo que
não merece acolhimento o pleito absolutório
.

Prosseguindo,
a defesa requer
a redução da pena-base fixada em 1º grau de jurisdição ao mínimo legal
, ao fundamento que o magistrado sentenciante se utilizou dos mesmos registros criminais do apelante na primeira fase, a título de maus antecedentes, e na segunda fase, para reconhecer a agravante de reincidência.

Todavia, não merece acolhimento o pleito defensivo. Explico.

Em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado, vislumbra-se que Herbert da Silva Ribeiro
possui
três
condenações transitadas em julgado
, de forma que é plenamente possível que o magistrado se utilize de uma condenação na primeira fase a título de maus antecedentes, e das demais para fins de reconhecimento da agravante da reincidência.

Nessa senda, o entendimento jurisprudencial leciona
que
“não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.
Não implica bis in idem a valoração negativa dos antecedentes do acusado na primeira fase da dosimetria, com a simultânea aplicação da agravante de reincidência, desde que fundadas em condenações pretéritas distintas
”
. (STF. RHC 203536 AgR/SP - Relator: Min. Edson Fachin - Julgamento: 27/09/2021 - Publicação: 04/10/2021 - Segunda Turma).

Ainda, no mesmo sentido,

“a
s condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, conforme ocorreu no presente caso.

Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base”
. (STJ. AgRg no HC 551.007/SP, Relator: Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020
)
.

Portanto,

considerando que foram
utilizadas
condenações distintas para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes
e
reconhecer a agravante da reincidência
,
não há que se falar em ocorrência de
bis in idem
.

De igual modo, não há
bis in idem
no reconhecimento da reincidência na segunda fase da dosimetria
e como fator determinante no estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, muito pelo contrário, o artigo 33, do Código Penal, é expresso no sentido de que a reincidência deve influenciar
na fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Senão, v
ejamos:

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. [...].

§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)
o condenado não reincidente
,
cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Nesse sentido, colaciono o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. FURTO SIMPLES. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE E BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DEVIDAMENTE ADEQUADO. PACIENTE REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. O fato de a reincidência ter sido valorada na segunda fase da dosimetria, como agravante, não traz
bis in idem
quanto ao agravamento do regime de cumprimento da pena e também não impede o afastamento do benefício da suspensão condicional do processo.
2. A elevação da pena-base foi feita com idônea fundamentação, com base nas provas dos autos. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 841.380/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023).

Assim, mantenho a
pena e
o

regime inicial de cumprimento de pena estabelecido na sentença
a quo
,
eis que
em conformidade com
o
ordenamento jurídico.

Prosseguindo, c
om relação ao pedido de
redução ou
isenção
da pena de multa, sabe-se que, estando-a
prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação,
na medida em que
o valor do dia-multa
foi estabelecid
o
no mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
,
conforme dispõe o § 1º, do artigo 49, do Código Penal,
não
vislumbro
possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu
afastament
o.

D
e igual modo, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

Por fim, em
relação ao pedido de concessão ao direito de recorrer em liberdade, compulsando o sistema SEEU, verifico que o apelante já se encontra em regime aberto, estando o pedido prejudicado.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO ao recurso
,

mantendo os termos da decisão proferida pelo juízo sentenciante em sua integralidade.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para negar provimento ao recurso.