Tribunal: TJES
Processo: 5011021-83.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
HABEAS CORPUS
– DECISÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – UTILIZAÇÃO DO PRESENTE
WRIT
COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA EM RAZÃO DA INADEQUAÇÃO DA VIDA ELEITA. CONTUDO, NOS TERMOS DO ART. 654, § 2º, DO CPP, DEVE A ORDEM SER CONCEDIDA DE OFÍCIO EM RAZÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE DIANTE DA UNIFICAÇÃO DE REPRIMENDAS COMPATÍVEIS E QUE PODEM SER CUMPRIDAS SIMULTANEAMENTE E DA REGRESSÃO DE REGIME. ORDEM NÃO CONHECIDA, CONTUDO, CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Por meio do presente remédio constitucional se impugna decisão proveniente do Juízo da Execução Penal, contudo, nos termos do art. 197, da LEP,
“das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”
. Logo, o meio adequado de se insurgir contra decisão proferida pelo Juízo das Execuções Penais é o agravo em execução, havendo, assim, a inadequação da via eleita, vez que o presente
writ
não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. Ordem não conhecida. 2. Mesmo em caso de não conhecimento da ordem de
habeas corpus
, os Tribunais Superiores, bem como este e. Tribunal de Justiça, vêm entendendo que, restando constatada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, é possível a concessão da ordem de ofício.
In casu,
o paciente cumpria penas restritivas de direitos, quando fora condenado, novamente, ao cumprimento de pena no regime aberto. Sob esse enfoque, verifica-se a total compatibilidade no cumprimento simultâneo das referidas reprimendas, não estando a decisão impugnada consentânea com o entendimento jurisprudencial hodierno, na medida em que, com a unificação das penas e posterior fixação de regime mais gravoso (semiaberto), restou desprezada a possibilidade das reprimendas serem cumpridas de modo concomitante, eis que compatíveis entre si – as penas restritivas de direitos e o regime aberto, nos moldes do art. 44, § 5º, do CP. Precedentes. Constrangimento ilegal evidenciado. 3. Ordem não conhecida, contudo, concedida de ofício para determinar a expedição do alvará de soltura em favor do paciente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011021-83.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: WASHINGTON BONATO DOS SANTOS

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VIANA - 2ª VARA CRIMINAL - EXECUÇÃO PENAL

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

HABEAS CORPUS
– DECISÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – UTILIZAÇÃO DO PRESENTE
WRIT
COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA EM RAZÃO DA INADEQUAÇÃO DA VIDA ELEITA. CONTUDO, NOS TERMOS DO ART. 654, § 2º, DO CPP, DEVE A ORDEM SER CONCEDIDA DE OFÍCIO EM RAZÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE DIANTE DA UNIFICAÇÃO DE REPRIMENDAS COMPATÍVEIS E QUE PODEM SER CUMPRIDAS SIMULTANEAMENTE E DA REGRESSÃO DE REGIME. ORDEM NÃO CONHECIDA, CONTUDO, CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Por meio do presente remédio constitucional se impugna decisão proveniente do Juízo da Execução Penal, contudo, nos termos do art. 197, da LEP,
“das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”
. Logo, o meio adequado de se insurgir contra decisão proferida pelo Juízo das Execuções Penais é o agravo em execução, havendo, assim, a inadequação da via eleita, vez que o presente
writ
não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. Ordem não conhecida. 2. Mesmo em caso de não conhecimento da ordem de
habeas corpus
, os Tribunais Superiores, bem como este e. Tribunal de Justiça, vêm entendendo que, restando constatada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, é possível a concessão da ordem de ofício.
In casu,
o paciente cumpria penas restritivas de direitos, quando fora condenado, novamente, ao cumprimento de pena no regime aberto. Sob esse enfoque, verifica-se a total compatibilidade no cumprimento simultâneo das referidas reprimendas, não estando a decisão impugnada consentânea com o entendimento jurisprudencial hodierno, na medida em que, com a unificação das penas e posterior fixação de regime mais gravoso (semiaberto), restou desprezada a possibilidade das reprimendas serem cumpridas de modo concomitante, eis que compatíveis entre si – as penas restritivas de direitos e o regime aberto, nos moldes do art. 44, § 5º, do CP. Precedentes. Constrangimento ilegal evidenciado. 3. Ordem não conhecida, contudo, concedida de ofício para determinar a expedição do alvará de soltura em favor do paciente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer do writ, contudo, concedê-lo de ofício, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de ordem de
h
abeas
c
orpus
impetrada em favor de
WASHINGTON BONATO DOS SANTOS
, face a possível constrangimento ilegal praticado pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Viana, apontado como autoridade coatora.

Consta, na inicial do presente
writ,
que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no dia 24 de junho de 2013, pelo crime tipificado no artigo 33,
caput
, e § 4°, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo fixado o regime aberto.

Aduz a defesa, ainda, que houve nova condenação do paciente, em 03 de setembro de 2019, à pena de 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

Diante de tais condenações, sustenta a defesa que a juíza da execução penal determinou a unificação e a detração da pena, restando ao paciente o cumprimento de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e multa, razão pela qual o paciente foi recolhido à prisão em 04 de junho de 2023.

Desse modo, a impetrante fundamenta o constrangimento ilegal consistente na imposição da segregação do paciente, em razão da fixação do regime semiaberto, diante da interpretação ampliativa do artigo 111, da Lei nº 7.210/84.

Com base em
tais fundamentos, a defesa requer seja reestabelecida a liberdade do paciente.

Pois bem.

Inicialmente, quanto à petição acostada no id. 6731654, na qual a defesa emendou
a inicial, para posteriormente acrescentar pedido de liminar ao presente
writ
,
saliento que
é

“
inviável a emenda à inicial do writ, seja para suprimir deficiência instrumental seja para alterar o pedido e/ou a causa de pedir
” (STF; HC-AgR 199.991; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Edson Fachin; DJE 03/11/2021; Pág. 38).

Prosseguindo, passo à análise do
writ
propriamente dito.

Como sabido, “o Tribunal da Cidadania e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe
habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração
” (STJ. HC 552.105/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/03/2020).

Nesse contexto, verifico que a impetrante impugna decisão proveniente do Juízo da Execução Penal da Comarca de Vitória, que unificou as penas e, após realização da detração, fixou o regime semiaberto ao paciente, além de determinar a expedição de mandado de prisão em seu desfavor.

Dito isso, saliento que o artigo 197, da Lei de Execuções Penais, é expresso ao prever que:
“Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”.

Como se vê, da simples leitura do dispositivo acima transcrito, conclui-se que o meio adequado para se insurgir contra decisão proferida pelo Juízo das Execuções Penais é o agravo em execução, e não a via eleita.

Portanto, havendo instituto processual próprio para que se possa manifestar o descontentamento com decisão do Juízo das Execuções,
o presente
mandamus
não deve ser conhecido,
eis que não poderia ser utilizado para tal fim.

Não obstante
, devo registrar que, mesmo em caso de não conhecimento
do

habeas corpus
,
os Tribunais Superiores, bem como este e. Tribunal de Justiça, vêm entendendo que, restando constatada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, seria possível a concessão da ordem de ofício,
razão pela qual passo à análise da matéria
alegada na inicial
.

No caso concreto, entendo por bem
conceder a ordem de ofício
, no sentido de determinar
a expedição de alvará de soltura em favor do acusado
.

Explico.

O § 5º, do artigo 44, do Código Penal, que trata das penas restritivas de direitos e da possibilidade de conversão das privativas de liberdades em reprimendas não corpóreas, enuncia que: “
Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior
”.

Interpretando tal dispositivo, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o seu entendimento no sentido de que “
sobrevindo nova condenação, somente é possível a manutenção da pena restritiva de direitos na hipótese em que exista
compatibilidade no cumprimento simultâneo das reprimendas
.” (STJ; AgRg-HC 604.764; Proc. 2020/0201873- 3; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/02/2021; DJE 11/02/2021).

Ademais, o art. 180, da Lei de Execução Penal, prevê as possibilidades de conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade, nos seguintes termos,
in verbis
:

Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.

§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:

a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;

d) praticar falta grave;

e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior.

§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo.

Dito isso, no caso em apreciação, o
paciente
, além de não preencher os requisitos constantes no mencionado art. 180, da LEP, cumpria penas restritivas de direitos, quando fora condenado, novamente, ao cumprimento de pena no regime aberto.

Sob esse enfoque, verifica-se a
total compatibilidade no cumprimento simultâneo das referidas reprimendas
, não estando a decisão impugnada consentânea com o entendimento jurisprudencial mencionado, na medida em que, com a unificação das penas e a posterior conversão ao regime mais gravoso (semiaberto), foi desprezada a possibilidade das reprimendas serem cumpridas de modo concomitante, eis que
compatíveis entre si, as penas restritivas de direitos
e
o regime aberto
.

A propósito, em hipótese que reputo
semelhante
ao caso em análise, outra não foi a conclusão alcançada no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE QUE CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. UNIFICAÇÃO. SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS CONVERTIDAS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDA. 1
. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se pela possibilidade de cumprimento simultâneo de pena privativa de liberdade em regime aberto com as reprimendas restritivas de direitos fixadas em condenação superveniente, desde que haja compatibilidade no cumprimento das sanções, ou seja, caso a nova pena arbitrada também tenha sido convertida em restritiva de direitos, ou, se privativa de liberdade, que o regime fixado seja o aberto, com possibilidade de cumprimento da pena substitutiva
. 2. No caso, o paciente já se encontrava cumprindo pena em regime aberto, que foi convertida em sanções restritivas de direitos, quando sobreveio nova condenação também em regime aberto, em que a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos. O Tribunal a quo entendeu não ser possível o cumprimento simultâneo das duas reprimendas, baseando-se na premissa equivocada de que seria ‘incompatível com o cumprimento de pena em regime fechado’, o que não corresponde à realidade dos autos, eis que a unificação se deu em regime semiaberto. 3. Verifica-se, portanto, a existência de constrangimento ilegal a ser sanado pela via eleita, com a concessão da ordem de ofício a fim de que seja autorizado ao sentenciado o cumprimento simultâneo das penas restritivas de direitos com a reprimenda corporal a ser cumprida em regime aberto. 4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e concedeu a ordem de ofício. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg- AgRg-HC 545.924; Proc. 2019/0342864-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 05/05/2020; DJE 23/06/2020).

E não é só. Esta egrégia Corte de Justiça também adota idêntico posicionamento acerca da matéria. Vejamos o acórdão ao qual me refiro:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME ABERTO. UNIFICAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE DO CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO OU SUCESSIVO DAS REPRIMENDAS. RECURSO PROVIDO. 1. Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 2.
A aplicação do disposto no art. 111, da Lei de Execuções Penais, utilizado pelo Magistrado a quo para a unificação das reprimendas mediante a soma das penas impostas, somente seria cabível quando o apenado, que cumpria pena em regime aberto ou substitutiva, fosse novamente condenado por pena em regime semiaberto ou fechado, considerando a incompatibilidade do cumprimento simultâneo das reprimendas. Entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça. 3. No caso, o agravante encontrava-se em cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto (a qual foi substituída por penas restritivas de direitos), quando sobreveio nova condenação, também em regime aberto, razão pela qual deve ser reconhecida a compatibilidade de cumprimento simultâneo ou sucessivo das reprimendas.
4. Recurso a que se dá provimento. (TJES; AG-ExPen 5008130-26.2022.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. RODRIGO FERREIRA MIRANDA. Data: 06/Mar/2023).

Assim, nos moldes dos julgados acima transcritos e verificado o flagrante constrangimento ilegal pelo qual está sendo submetido o paciente, entendo que assiste razão à impetrante.

À luz de todo o exposto,
NÃO CONHEÇO DO PRESENTE
HABEAS CORPUS
,
todavia, nos termos do artigo 654, § 2º, do CPP,
CONCEDO A ORDEM DE OFÍCIO
, razão pela qual DETERMINO a imediata expedição de alvará de soltura em favor de WASHINGTON BONATO DOS SANTOS, nos autos da Execução Penal nº
0004266-71.2014.8.08.0024,
salvo se por outro processo estiver preso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.