Tribunal: TJES
Processo: 5019705-56.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-29

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CREDITAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (ICMS-DIFAL). REGULAMENTO ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.044.326-6, condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da causa. O apelante requer a suspensão do feito devido à pendência de julgamento de incidente de inconstitucionalidade e a redução dos honorários advocatícios, alegando fixação em patamar excessivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de suspensão do processo devido à pendência de julgamento de incidente de inconstitucionalidade; e (ii) analisar a validade da vedação ao crédito de ICMS-DIFAL e a adequação da fixação dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A suspensão do processo não é admitida, pois não há determinação judicial para tal nos autos do incidente de inconstitucionalidade. Além disso, a longa tramitação do processo (8 anos) justifica a continuidade em prol da celeridade e efetividade processual.

O princípio da não cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, I, da CF, assegura o direito ao creditamento do ICMS pago em operações interestaduais. O art. 101, VIII, do RICMS/ES, que veda o crédito do ICMS-DIFAL, contraria este princípio, bem como a vedação à discriminação tributária baseada na procedência de bens e serviços, conforme art. 152 da CF.

O STF, ao julgar a ADI nº 4.623, reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo semelhante em outro estado, por desfigurar o regime de não cumulatividade do ICMS.

A fixação dos honorários advocatícios, inicialmente estabelecida com base no valor atualizado da causa, resulta em quantia desproporcional. É cabível a aplicação do critério de equidade para ajustar os honorários, conforme precedente do STF, diante das peculiaridades do caso, evitando enriquecimento sem causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para reduzir os honorários advocatícios para R$ 50.000,00, corrigidos monetariamente a partir do arbitramento. Remessa necessária julgada prejudicada.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional a vedação ao crédito de ICMS-DIFAL imposta por regulamento estadual, por violar o princípio da não cumulatividade e a proibição de discriminação tributária em razão da procedência de bens e serviços.

A fixação de honorários advocatícios por equidade é admitida quando o valor estipulado sobre a condenação ou causa se mostrar desproporcional, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 152, 155, § 2º, I e II; CPC, arts. 85, § 2º, § 3º, e § 8º; LC nº 87/1996, arts. 19 e 20.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 4.623, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 16/06/2020; STJ, Tema 1.076 - REsp n. 1.850.512/SP; TJES, Apelação/Remessa Necessária, 024110433158, Rel. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 02/08/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019705-56.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CREDITAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (ICMS-DIFAL). REGULAMENTO ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.044.326-6, condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da causa. O apelante requer a suspensão do feito devido à pendência de julgamento de incidente de inconstitucionalidade e a redução dos honorários advocatícios, alegando fixação em patamar excessivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de suspensão do processo devido à pendência de julgamento de incidente de inconstitucionalidade; e (ii) analisar a validade da vedação ao crédito de ICMS-DIFAL e a adequação da fixação dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A suspensão do processo não é admitida, pois não há determinação judicial para tal nos autos do incidente de inconstitucionalidade. Além disso, a longa tramitação do processo (8 anos) justifica a continuidade em prol da celeridade e efetividade processual.

O princípio da não cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, I, da CF, assegura o direito ao creditamento do ICMS pago em operações interestaduais. O art. 101, VIII, do RICMS/ES, que veda o crédito do ICMS-DIFAL, contraria este princípio, bem como a vedação à discriminação tributária baseada na procedência de bens e serviços, conforme art. 152 da CF.

O STF, ao julgar a ADI nº 4.623, reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo semelhante em outro estado, por desfigurar o regime de não cumulatividade do ICMS.

A fixação dos honorários advocatícios, inicialmente estabelecida com base no valor atualizado da causa, resulta em quantia desproporcional. É cabível a aplicação do critério de equidade para ajustar os honorários, conforme precedente do STF, diante das peculiaridades do caso, evitando enriquecimento sem causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para reduzir os honorários advocatícios para R$ 50.000,00, corrigidos monetariamente a partir do arbitramento. Remessa necessária julgada prejudicada.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional a vedação ao crédito de ICMS-DIFAL imposta por regulamento estadual, por violar o princípio da não cumulatividade e a proibição de discriminação tributária em razão da procedência de bens e serviços.

A fixação de honorários advocatícios por equidade é admitida quando o valor estipulado sobre a condenação ou causa se mostrar desproporcional, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 152, 155, § 2º, I e II; CPC, arts. 85, § 2º, § 3º, e § 8º; LC nº 87/1996, arts. 19 e 20.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 4.623, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 16/06/2020; STJ, Tema 1.076 - REsp n. 1.850.512/SP; TJES, Apelação/Remessa Necessária, 024110433158, Rel. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 02/08/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA
EX OFFICIO
Nº 5019705-56.2022.8.08.0024

APTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APDO:
OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Conforme relatado,
trata-se
de remessa necessária com apelo voluntário interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO, eis que irresignado com a r. sentença constante do evento 7612141, por meio da qual o d. Juízo primevo julgou procedentes os pedidos autorais para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.044.326-6, condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da causa, nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do art. 85, § 3º, do CPC.

Aduz o Recorrente no evento 7612143, em suma, que:
(i)
o feito deve ser suspenso em razão da pendência do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024, que trata da mesma matéria; e que
(ii)
os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante, ainda que no mínimo legal, já que o valor da causa é elevado, razão pela qual devem ser arbitrados equitativamente.

Requer, assim, a suspensão do feito até o julgamento do
incidente
supramencionado ou, sucessivamente, a fixação equitativa dos honorários advocatícios.

Pois bem.

D
e início,
assim como entendeu o d. Juízo
a quo
, manifesto-me por

rechaçar
o pleito de
suspensão do
processo
em virtude do
Incidente de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024
,
porquanto
inexistente determinação nesse sentido naqueles autos.

A
demais, como bem pontuou o insigne Magistrado primevo,
referido processo já tramita há cerca de 08 (oito) anos, de modo que
a
pretendida suspensão
operaria na contramão
da celeridade e da efetividade processual.

C
om relação à matéria de fundo, a qual examino
em sede de reexame necessário –
porquanto não impugnada no apelo voluntário
–,
de igual modo não vislumbro razões para modificar a r. sentença.

Como é cediço, o artigo 155, §2º, I, da Constituição Federal dispõe que a cobrança do ICMS, pelos Estados e pelo Distrito Federal, será direcionada pela sistemática não cumulativa. Veja-se:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Nas lições de Ricardo Alexandre:

“
A não cumulatividade é técnica que tem por objetivo limitar a incidência tributária nas cadeias de produção e circulação mais extensas, fazendo com que, a cada etapa da cadeia, o imposto somente incida sobre o valor adicionado nessa etapa”.
(Direito Tributário Esquematizado / Ricardo Alexandre. – 9 ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. Pág. 51)

Em evolução, destaca-se que a Constituição Federal delegou a Lei Complementar a regulamentação do regime de compensação do ICMS, o que fora feito pela LC nº 87/1996, chamada de “Lei Kandir”. Da leitura dos artigos 19 e 20 deste regramento legal, constata-se o direito ao crédito de ICMS-DIFAL, aquele cobrado na operação interestadual de aquisição de bens, referente à diferença entre a alíquota interna e a externa reservada ao ativo permanente. Confira-se:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Nesse jaez, a Lei 7.000/01, que regulamenta sobre o ICMS no Estado do Espírito Santo, coaduna-se ao texto constitucional e a Lei federal nº 87/96 (Lei Kandir), na medida em que também garante em seu artigo 49 o direito ao crédito de ICMS-DIFAL originado da aquisição de mercadorias para integrar o patrimônio do contribuinte.

Contudo, em sentido diametralmente oposto, o art. 101, VIII, do RICMS/ES veda a compensação do ICMS diferencial de alíquota nas operações de aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente, in verbis:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes:

[...]

VIII - o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII;

Com efeito, em caso semelhante, ao julgar o ADI nº 4.623, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional dispositivo de lei do estado do Mato Grosso que estabelecia proibição ao referido creditamento, ao fundamento de que essa conduta promove “
a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República
”.

Para melhor ilustração do tema, colaciono a ementa do referido Acórdão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6º DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.
2. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional. 3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação. 5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 6.
Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
7. Nos termos do inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso.

(ADI 4623, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 13-08-2020 PUBLIC 14-08-2020)

No caso em tela, “
o dispositivo constante do RICMS veda ao contribuinte capixaba o crédito do valor recolhido ao destino nas operações interestaduais, de modo que, nesses casos, a compensação do ICMS fica restrita ao montante pago na origem. Confere-se, assim, tratamento privilegiado às operações internas, às quais originam, para o contribuinte capixaba, crédito integral do valor do ICMS recolhido. É evidente, portanto, que a norma contraria, a um só tempo, o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, CR) e a vedação ao estabelecimento de diferença tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência (art. 152, CR)
” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110433158, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022)

Em reforço de entendimento, a regra da não cumulatividade só é excepcionada nos casos de isenção ou não incidência do tributo, conforme art. 155, §2º, II, da Magna Carta, sendo, portanto, vedado ao legislador infraconstitucional qualquer outra forma de proibição ao aproveitamento dos créditos do imposto, como feito pelo legislador capixaba no art. 103, VIII, do RICMS/ES (Decreto 1090/2002).

No mesmo caminhar, precedentes deste Egrégio Sodalício:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. IMPETRANTES NÃO ALMEJAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO AVENTADA APENAS COMO CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ICMS. DIREITO AO CRÉDITO PARA POSTERIOR COMPENSAÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DA CONTRIBUINTE. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO (RICMS ART. 101, VIII). IDENTIFICADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA NÃO CUMULATIVIDADE (CF, ART. 155, §2º, I) E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA ENTRE BENS E SERVIÇOS EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO (CF, ART. 152). AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF OU DO TRIBUNAL PLENO SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO PLENÁRIO DO TRIBUNAL. 1) O Estado suscita questão prejudicial à análise do mérito, qual seja, o não cabimento do mandado de segurança, por supostamente ser voltado contra ato normativo em tese, o que viola a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal. 2) Todavia, na hipótese em apreço, as impetrantes não objetivam a declaração de inconstitucionalidade do art. 101, inciso VIII, do RICMS/ES, mas tão somente sustentam, como forma de embasar a sua pretensão, que o referido dispositivo ofende a Constituição Federal e a legislação pátria. Cuida-se, portanto, de situação que encontra amparo na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o qual admite que a inconstitucionalidade de norma seja aventada como causa de pedir, pois tal postura não se confunde com o pedido que almeja a declaração de inconstitucionalidade. Precedentes.
3) O Regulamento do ICMS, em seu art. 101, VIII, veda o crédito do ICMS-DIFAL ou seja, aquele cobrado na operação interestadual de aquisição de bens, relativo à diferença existente entre a alíquota interna e a alíquota interestadual decorrente de mercadorias destinadas ao ativo permanente
4) Para esta c. Terceira Câmara Cível,
a previsão é inconstitucional, pois, a vedar o crédito do referido imposto para fins de compensação tributária, o Decreto atacado acaba por estabelecer a cumulatividade do ICMS, contrariando o regime constitucional do citado tributo. Ademais, implica discriminação tributária entre as mercadorias adquiridas, a depender de sua procedência, pois confere tratamento privilegiado às operações internas.
5) Seja pela violação ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, II, CF), seja em virtude da ofensa ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino (art. 152, CF), esta Corte entende pela inconstitucionalidade do art. 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002, a qual deve ser declarada, incidenter tantum , para solucionar a demanda proposta, o que atrai a necessidade de remeter a questão para o Tribunal Pleno deste Sodalício, em respeito ao princípio da reserva de plenário, insculpido no art. 97 da Constituição da República, no art. 949, inciso II, do Código de Processo Civil, e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. 6) Não obstante cuidar-se de Decreto que institui Regulamento, a solução da questão perpassa, necessariamente, pelo juízo de inconstitucionalidade, não se podendo cogitar de mero vício de ilegalidade. Isso porque o referido ato normativo, como visto, ultrapassou o caráter meramente regulamentar, inovando no ordenamento jurídico ao criar hipótese de proibição ao aproveitamento de crédito de ICMS-DIFAL. 7) Conquanto o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal já tenha apreciado caso extremamente similar, envolvendo legislação de outro ente federativo, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente anulado acórdãos que reputem desnecessário observar a cláusula de reserva de plenário, indicando a necessidade que haja prévio pronunciamento do plenário do Excelso Pretório sobre a mesma norma que está sendo objeto da arguição de inconstitucionalidade no caso concreto. 8) Remessa ao e. Tribunal Pleno.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180145211, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2021, Data da Publicação no Diário: 02/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DE ICMS RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PAGO EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO QUE IMPÔS MULTA POR CREDITAMENTO INDEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
1. - Os artigos 19, 20 e 33, da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) estabelecem a possibilidade de creditação do ICMS cobrado nas operações que resultem em entrada de mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo permanente do contribuinte. Na hipótese de mercadoria destinada a ativo permanente, o direito ao crédito está adstrito às entradas posteriores à vigência da LC n. 87/1996, limitado o aproveitamento a um quarenta e oito avos por mês (LC n. 87/1996, art. 20, § 5º c/c art. 33, III). 2. - A Lei Estadual n. 7.000/2001, em seu art. 49, também assegura o direito ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente.
3. - O creditamento realizado pela autora ocorreu conforme previsto na legislação estadual (arts. 43 e 49 da Lei n. 7.000/2001), na legislação federal (arts. 19 e 20 da Lei Complementar n. 87/1996 com alterações da LC n. 102/2000) e na Constituição da República (arts. 152 e 155, II, §2º, VII, a e b, vigentes à época).
4. - Em razão do princípio da não cumulatividade, é assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080187503, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021)

E ainda, TJES, Classe:
Apelação / Remessa Necessária, 006160031677
, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019 e TJES, Classe:
Apelação / Remessa Necessária, 024070116413
, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021.

Nota-se, pela simples leitura dos julgados supra, que a jurisprudência vem concluindo de forma
igual
àquela buscada pelo
Autor
, isto é, no sentido de que é direito do contribuinte o crédito de ICMS-DIFAL originado da aquisição de bens destinados ao ativo permanente, como bem observado pelo Magistrado a quo, razão pela qual deve-se manter a
r. sentença no ponto.

Por fim, passo ao exame acerca dos honorários sucumbenciais, ponto expressamente combatido no apelo.

O artigo 85, § 2º, do CPC, estabelece que os honorários sucumbenciais, em regra, sejam fixados sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Trata-se, a propósito, de entendimento firmado em sede de recurso repetitivo pelo STJ (tema 1.076 - REsp n. 1.850.512/SP), que considerou inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados, estabelecendo as seguintes teses vinculantes:

1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC)- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

No caso presente, quando do ajuizamento da demanda em 20/06/2022, foi atribuído à causa o valor de R$ 5.151.614,21 (cinco milhões, cento e cinquenta e um mil, seiscentos e quatorze reais e vinte e um centavos) e, caso sejam arbitrados honorários em observância ao art. 85, §3º, do Código de Processo Civil, como fez o julgador primevo, seria alcançada a cifra, se considerarmos as devidas atualizações, de aproximadamente R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Ora, a sucumbência fixada em tal patamar não corresponderia aos critérios do § 2º do art. 85 do CPC, tendo em vista que a demanda foi
ajuizada em
junho
de
2022
e
julgada em agosto de 2023
, sem qualquer dilação probatória, tendo a ação sido ajuizada no mesmo lugar da prestação do serviço.

Nesse quadro, o caso dos autos apresenta situação excepcional que autoriza a flexibilização da aplicação do tema 1.076 do STJ, sob pena de violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, cito precedente do Excelso Supremo Tribunal Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo.
2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.
4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do levado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados. (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Assim, considerando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a importância da causa, o trabalho realizado pelo
s causídicos
e o tempo exigido para o seu serviço, fixo os honorários advocatícios em
R$
50
.000,00 (
cinquenta
mil reais),
corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do arbitramento, suficientes para remunerar os serviços prestados em importar em enriquecimento sem causa.

Como a fixação dos honorários advocatícios está sendo proposta por quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão, conforme o § 16, do art. 85, do CPC.

Em face do exposto,
conheço do recurso
e

DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reduzir os honorários advocatícios sucumbenciais e fixá-los equitativamente em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
,
mantendo,
no mais,
incólume a r. sentença objurgada
.

J
ulgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.