Tribunal: TJES
Processo: 0000176-28.2017.8.08.0052
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 -
É cediço que
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, sendo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021).

2 - No caso, a apelante participou do Concurso Público do Edital nº 001/2015 do Município de Rio Bananal, concorrendo para o cargo de servente, para o qual foram ofertadas 28 (vinte e oito) vagas.

3 - A candidata apelante, contudo, foi aprovada fora das vagas previstas no edital (71ª colocação), conforme os resultados reproduzidos nos autos, tampouco foi alcançada pelas nomeações levadas a efeito pela municipalidade até a 66ª posição.

4 - Assim, em que pese a alegação de contratação temporária e eventual existência de cargos vagos, não restou demonstrada qualquer ilegalidade por parte da Administração Municipal, que possui discricionariedade para promover as nomeações dos aprovados no concurso.

5 - Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 20 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000176-28.2017.8.08.0052

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANA CLEIDE BIANCARDI

APELADO: MUNICIPIO DE RIO BANANAL

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 -
É cediço que
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, sendo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021).

2 - No caso, a apelante participou do Concurso Público do Edital nº 001/2015 do Município de Rio Bananal, concorrendo para o cargo de servente, para o qual foram ofertadas 28 (vinte e oito) vagas.

3 - A candidata apelante, contudo, foi aprovada fora das vagas previstas no edital (71ª colocação), conforme os resultados reproduzidos nos autos, tampouco foi alcançada pelas nomeações levadas a efeito pela municipalidade até a 66ª posição.

4 - Assim, em que pese a alegação de contratação temporária e eventual existência de cargos vagos, não restou demonstrada qualquer ilegalidade por parte da Administração Municipal, que possui discricionariedade para promover as nomeações dos aprovados no concurso.

5 - Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 20 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0000176-28.2017.8.08.0052

Apelante:
Ana Cleide Biancardi

Apelado:
Município de Rio Bananal

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Rio Bananal, por meio da qual, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente a pretensão autoral que objetivava sua nomeação no concurso público do Município de Rio Bananal para o cargo de servente.

Nas razões recursais, a apelante pretende a reforma da sentença, sustentando, em síntese que participou do concurso público do Município de Rio Bananal (Edital nº 001/2015), para o qual o apelado ofertou 28 vagas para o cargo de servente, sendo que a apelante alcançou a 71ª posição, isto é, figurou no cadastro de reserva. Sustenta que o seu direito subjetivo à nomeação decorre do fato de que o apelado durante o prazo de validade do concurso iniciou a contratação de servidores temporários para o mesmo cargo de servente.

Contrarrazões apresentadas às fls. 295/299.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 16 de janeiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço que
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, sendo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021).

De igual a teor:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas ofertadas no edital do certame, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novos postos no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento estará sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes.

2. A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do concurso. Precedentes.

3. Segurança denegada.

(MS 22.745/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 02/12/2021, DJe 07/12/2021)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EDITAL DIREITO Á NOMEAÇÃO EXPECTATIVA DE DIREITO - CADASTRO DE RESERVA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA RECURSO PROVIDO.

1. Quando se tratar de concurso público, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, isto é, quando o candidato aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas e tão somente uma expectativa de direito, que depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas.

2. A contratação de servidores para ocupar cargo ou função por designação temporária não gera, por si só, direito absoluto à nomeação de candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previstas no edital do concurso público.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 069170022201, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021)

Aliás, nesse mesmo entendimento, anoto precedente deste TJES sobre o mesmo concurso em debate:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a aprovação do candidato fora do número de vagas do certame gera apenas expectativa de direito, devendo ser comprovada inequivocamente a existência de cargos vagos e o desvirtuamento das contratações temporárias.

2. Apesar das contratações precárias, demonstradas nos autos, inexistindo comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, não é possível caracterizar o direito líquido e certo da candidata, a ser amparado nesta via.

3. Alterar essa conclusão de modo a investigar a existência ou não de cargos vagos demandaria dilação probatória, o que não se admite na via restrita do mandado de segurança.

(TJES, REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000233-46.2017.8.08.0052,
Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação: 10/08/2020)

Verifica-se no caso concreto que a apelante participou do Concurso Público do Edital nº 001/2015 do Município de Rio Bananal, concorrendo para o cargo de servente, para o qual foram ofertadas 28 (vinte e oito) vagas.

A candidata apelante, contudo, foi aprovada fora das vagas previstas no edital (71ª colocação), conforme os resultados reproduzidos nos autos, tampouco foi alcançada pelas nomeações levadas a efeito pela municipalidade até a 66ª posição.

Em que pese a alegação de contratação temporária e eventual existência de cargos vagos, não restou demonstrada qualquer ilegalidade por parte da Administração Municipal, que possui discricionariedade para promover as nomeações dos aprovados no concurso.

Diante do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 20/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.