Tribunal: TJES
Processo: 0025126-45.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0025125-4
6
.2019.8.08.0048

PAR
TE
:

DM EVENTOS LTDA ME

PARTE
:
MUNICIPIO DA SERRA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. PREGÃO. EMPRESAS COM IDENTIDADE DE SÓCIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONLUIO. REMESSA IMPROCEDENTE.

I
–
Preliminar de ausência de interesse:
Na esteira do entendimento jurisprudencial, o encerramento do processo licitatório não ocasiona a perda superveniente do interesse do impetrante, quando o que se objetiva nos autos é justamente a nulidade de uma das fases do procedimento. Rejeitada.

II
–
Preliminar de inadequação da via eleita:
Em sede de mandado de segurança, as provas necessárias a salvaguardar o direito objetivado na exordial devem estar devidamente coligidas aos autos.
As provas atinentes a ausência de conluio devem acompanhar a exordial, não sendo o caso de dilação probatória. Rejeitada.

III –
Mérito:
É patente a ilegalidade da decisão que alijada uma empresa de um processo de licitação baseada em suposição. O conluio com o intuito de fraudar o certame deve estar demonstrado de forma patente.

IV
– Na esteira dos precedentes desta Corte, a identidade de sócio entre pessoas jurídicas, por si só, não caracteriza fraude a licitação.

V
– Remessa necessária improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025126-45.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DM EVENTOS LTDA ME

APELADO: TITULAR DO DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACAO DE MATERIAIS DA PRE e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0025125-4
6
.2019.8.08.0048

PAR
TE
:

DM EVENTOS LTDA ME

PARTE
:
MUNICIPIO DA SERRA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. PREGÃO. EMPRESAS COM IDENTIDADE DE SÓCIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONLUIO. REMESSA IMPROCEDENTE.

I
–
Preliminar de ausência de interesse:
Na esteira do entendimento jurisprudencial, o encerramento do processo licitatório não ocasiona a perda superveniente do interesse do impetrante, quando o que se objetiva nos autos é justamente a nulidade de uma das fases do procedimento. Rejeitada.

II
–
Preliminar de inadequação da via eleita:
Em sede de mandado de segurança, as provas necessárias a salvaguardar o direito objetivado na exordial devem estar devidamente coligidas aos autos.
As provas atinentes a ausência de conluio devem acompanhar a exordial, não sendo o caso de dilação probatória. Rejeitada.

III –
Mérito:
É patente a ilegalidade da decisão que alijada uma empresa de um processo de licitação baseada em suposição. O conluio com o intuito de fraudar o certame deve estar demonstrado de forma patente.

IV
– Na esteira dos precedentes desta Corte, a identidade de sócio entre pessoas jurídicas, por si só, não caracteriza fraude a licitação.

V
– Remessa necessária improcedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, acórdão os Desembargadores da c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade, rejeitar as preliminares e julgar IMPROCEDENTE A REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA
Nº
002512
6
-4
5
.2019.8.08.0048

PAR
TE
:

DM EVENTOS LTDA ME

PARTE
:
MUNICIPIO DA SERRA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares,
cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença que concedeu a ordem requerida na exordial, a qual consistia na declaração de nulidade do ato que excluiu a impetrante do Pregão
Eletrônico nº 249/2019, cujo objeto era a prestação de serviço e locação de estrutura e equipamentos com montagem e desmontagem de palco, tenda, toldo,
stand
e outros.

Na

decisão administrativa foi considerado o fato de que
havia identidade da mesma pessoa física em ambas as licitantes arrematantes e uma suposta prática de conluio.

E
sse é o breve resumo, passo a análise das preliminares.

I – Preliminar de Ausência de Interesse

A autoridade coatora apontou a ausência de interesse da impetrante sob o argumento de que ela estaria discutindo um certame já encerrado.

Todavia, como de curial sabença, o fato de ter sido encerrada uma fase da licitação ou até mesmo finalizado o processo licitatório por completo não tem o condão de esvaziar o interesse da parte que propõe ação judicial para impugná-lo.

Sobre o tema, vejamos:

“
[...]I - O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto
licitado
não implica a perda do
interesse
processual na ação em que se alega a existência de nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação.[...]
(Agravo de Instrumento, Nº 51376855120238217000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 18-10-2023)

Assim, concluo que tal preliminar deve ser rejeitada.

É como voto.

II – Da inadequação da via eleita

Prosseguiu a autoridade coatora suscitando a necessidade de dilação probatória no caso em tela, o que afastaria o manejo do mandamus.

Entrementes, vislumbro que as alegações autorais foram baseadas em provas pré constituídas, estando nos autos todos os elementos necessários para o julgamento do feito.

Destarte, segue nesse ponto também rejeitada a prefacial.

É como voto.

III – Do mérito

No mérito, como dito, a discussão gravita em torno da eventual nulidade da decisão administrativa que afastou a impetrante do certame sob o entendimento de que ela estaria em conluio com outra pessoa jurídica que possui identidade de sócio.

Sem maiores delongas, na esteira do que também se manifestou o Ministério Público, entendo que não há que se falar em conluio ou prática ilegal na hipótese em tela.

Primeiro, porque não restou, a meu ver, sobejamente demonstrado o intuito fraudulento da impetrante.

Ora, era imprescindível que na decisão administrativa estivessem presentes os elementos que ilustrassem a existência do conluio, apontando em que momento as empresas que possuíam sócio em comum agiram com o intuito de viciar o processo licitatório.

Demais disso, a jurisprudência vem reconhecendo que o simples fato de existir um sócio em comum entre empresas que participam de pregão eletrônico não tem o condão de caracterizar fraude.

A propósito, vejamos:

“
[...]1-
Ausente óbice legal à participação de pessoas jurídicas que possuam em seus quadros sociais o mesmo sócio em licitações na modalidade pregão. 2- A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum [¿] e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação. Precedentes do TCU.
[...](TJES, Classe: Mandado de Segurança, 024160349379, Relator Designado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 21/02/2018, Data da Publicação no Diário: 19/04/2018)

“
[...]
eis que o fato de tais empresas terem em seu quadro societário a parciticipação de um mesmo sócio não caracteriza fraude à licitação e nem quebra a competitividade, eis que, além de não haver vedação legal a que duas empresas que possuam sócios em comum participem de uma mesma licitação, não se confundem as pessoas jurídicas com as figuras de seus sócios
.[...](TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100190023646, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 01/09/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Por fim, ainda é de se considerar que pelas provas dos autos, as empresas em questão não participaram conjuntamente da fase de lances do Pregão referente aos itens 2 e 5. Como bem demonstrado pela impetrante, somente ela figurou como empresa habilitada a realizar os lances, ficando a empresa que possui sócio em comum descredenciada ainda na fase inicial, ou seja, sequer ocorreu competição entre elas, como apontado pela Administração.

Assim, sem maiores delongas, entendo que
não há qualquer censura a ser feita na sentença.

Diante do exposto, rejeito as preliminares e
julgo improcedente a remessa necessária
, confirmando-se a sentença a seu tempo lançada.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

REMESSA NECESSÁRIA Nº 0025126-45.2019.8.08.0048

REMETENTE: JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE SERRA

REQUERENTE: DM EVENTOS LTDA ME

REQUERIDOS: PREGOEIRA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SERRA E OUTROS

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO – VISTA

Eminentes Pares,

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
da sentença acostada às fls. 1.529/1.5345 e integrada à fl. 1.553, proferida pela MMª Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, que, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
DM EVENTOS LTDA ME
em face de ato coator praticado pela
PREGOEIRA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SERRA E OUTROS,
concedeu a ordem
“[...] para a ANULAR a decisão administrativa que desclassificou a impetrante do Pregão Eletrônico n.º 249/2019, assim como os atos dela decorrentes, especialmente a adjudicação do objeto do certame e a assinatura da Ata de Registro de Preços com a sociedade empresária AFR Eventos Ltda EPP.

Na peça inaugural, relata o impetrante que teve sua inabilitação declarada em virtude de suposta formação de conluio com a empresa Audiovix Eventos Eirelli, em razão do fato de ambas possuírem o mesmo contador, e também pelo fato de o administrador desta última (Dayan de Andrade Mencer), ser o sócio da impetrante.

Em sessão pretérita, o Eminente Relator, Desembargador
ROBSON LUIZ ALBANEZ,
após rejeitar as preliminares de ausência de interesse e inadequação da via eleita, proferiu voto no sentido de julgar improcedente a remessa necessária para confirmar
in totum
a sentença primeva.

Para tanto, sustentou S. Exª, em resumo, que a
“[...] jurisprudência vem reconhecendo que o simples fato de existir um sócio em comum entre empresas que participam de pregão eletrônico não tem o condão de caracterizar fraude”.

Após a declaração de impedimento do Des.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, o culto Des.
FÁBIO BRASIL NERY
acompanhou o voto de relatoria.

Foi, então, que, na sequência, solicitei vista dos autos para melhor examinar a presente controvérsia.

Pois bem. Após examinar os autos e a fundamentação trazida no voto condutor, não tenho dúvidas em acompanhar o E. Relator.

A controvérsia principal instaurada na origem cinge-se a possibilidade de empresas com sócio em comum concorrerem no mesmo procedimento licitatório, especificamente na modalidade pregão eletrônico.

Primeiramente, cumpre dizer que a licitação na modalidade pregão eletrônico – tal qual os demais procedimentos licitatórios –, é norteada pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o qual obriga tanto a Administração quanto os administrados a observarem as regras traçadas no mencionado ato,
in casu
, no Edital nº 249/2019 (fls. 60/93).

No caso em testilha, depreende-se da leitura item 7, a qual estabelece as “condições para participação” (fl. 62/63), o seguinte:

“7.1. Poderão participar do processo os interessados que atenderem a todas as exigências contidas neste Edital e seus anexos.

7.1.2. Estarão impedidos de participar de qualquer fase do processo, interessados que se enquadrem em uma ou mais das situações a seguir:

a) Empresa proponente que estiver cumprindo suspensão temporária de participação em licitação ou estiver impedida de contratar com a Administração Pública Municipal ou que tenha sido declarada inidônea por qualquer órgão da Administração Pública, não ocorrendo a reabilitação;

b) Empresa que tenha servidor público do Município da Serra corno proprietário, acionista, gerente, administrador, controlador, responsável ou subcontratado;

c) Estejam constituídos sob a forma de consórcio;

d) Sejam declaradas inidôneas em qualquer esfera de Governo;

e) Estejam sob falência, concordata, dissolução ou liquidação;

f) Nas disposições elencadas no art. 9º da Lei nº 8.666/93 e alterações”.

Transcrevo o art. 9º da Lei de Licitações, o qual estabelece as possibilidades de impedimento do direito de participar de licitação. Vejamos:

“Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Logo, resta claro que não constou do instrumento convocatório qualquer proibição à participação simultânea de empresas com sócios em comum, pelo que pode-se concluir que a impetrante não violou Edital, o qual “
faz lei entre as partes
”.

Nessa toada posiciona-se a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE COMPROMETIMENTO DA LISURA DO PROCEDIMENTO. PREGÃO ELETRÔNICO SABESP MO Nº 41.096/14.

1. Inexistência de mácula pela participação concomitante de empresas que possuem sócio em comum. Ausência de demonstração de fraude ou conluio que pudesse malferir o caráter competitivo do certame. Personalidade da pessoa jurídica, aliás, que não se confunde com a de seus sócios (pessoas físicas ou jurídicas). Ordenamento vigente que prevê apenas a limitação atinente a empresas consorciadas, hipótese diversa da apresentada no caso concreto. Inexistência de ofensa à legalidade e moralidade administrativas que norteiam a atuação da Administração
. 2. Alegação de falta de preenchimento do requisito de capacitação técnica pelo engenheiro da empresa licitante vencedora. Afastamento. CAT referendada pelo CREA. Boa-fé da SABESP. Posterior cancelamento da CAT que não implica abusividade ou ilegalidade na atuação administrativa, especialmente quando ainda pende de julgamento o recurso interposto na esfera administrativa. Inexistência de direito líquido e certo que reclamasse a pretendida proteção judicial. Sentença denegatória da segurança que merece ser mantida. Recurso não provido. (TJSP; APL 1005029-30.2015.8.26.0053; Ac. 9057399; São Paulo; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu; Julg. 09/12/2015; DJESP 15/12/2015)

Portanto, restando ausentes óbices à participação de pessoas jurídicas que possuam em seus quadros sociais a mesma pessoa natural em licitações na modalidade pregão, resta afastada a motivação central que levou à desclassificação da impetrante do certame.

Ante o exposto, acompanho integralmente o voto do E. Relator, para manter incólume a sentença de primeiro grau em sede de
REMESSA NECESSÁRIA.

É como voto.