Tribunal: TJES
Processo: 5023704-47.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-11-12

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. COBRANÇA IRREGULAR DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MULTA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso que busca a improcedência dos pedidos autorais, suscitando preliminar de incompetência absoluta dos juizados especiais cíveis, em razão da necessidade de perícia técnica, e, no mérito, regularidade na prestação dos serviços. Subsidiariamente, requer a redução da indenização por danos morais estabelecida pelo juízo sentenciante e restituição pela modalidade simples.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Abusividade da multa estabelecida a título de quebra de fidelidade contratual. Regime de restituição de cobranças indevidas. Configuração de danos morais.

RAZÕES DE DECIDIR

3. Ausência de comprovação da regularidade da multa por quebra do dever de fidelidade, em razão da mudança de domicílio do consumidor.

4. Responsabilidade da empresa pelos prejuízos sofridos pelo consumidor.

5. Necessidade de devolução dos valores pagos em dobro, em conformidade com entendimento fixado pelo c. STJ.

6. Condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais em favor do consumidor, com valores mantidos por serem adequados nos termos do Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo.

DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: Cabe à empresa fornecedora comprovar a devida aplicação da multa por quebra do dever de fidelidade contratual. Condenação da recorrente à devolução em dobro dos valores pagos, bem como ao pagamento de compensação por danos morais.

Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor; art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023704-47.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LOGA ADMINISTRACAO DE ATIVOS LTDA
RECORRIDO: FRANCISCO DE ASSIS OLIVEIRA GARCIA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. COBRANÇA IRREGULAR DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MULTA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso que busca a improcedência dos pedidos autorais, suscitando preliminar de incompetência absoluta dos juizados especiais cíveis, em razão da necessidade de perícia técnica, e, no mérito, regularidade na prestação dos serviços. Subsidiariamente, requer a redução da indenização por danos morais estabelecida pelo juízo sentenciante e restituição pela modalidade simples.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Abusividade da multa estabelecida a título de quebra de fidelidade contratual. Regime de restituição de cobranças indevidas. Configuração de danos morais.

RAZÕES DE DECIDIR

3. Ausência de comprovação da regularidade da multa por quebra do dever de fidelidade, em razão da mudança de domicílio do consumidor.

4. Responsabilidade da empresa pelos prejuízos sofridos pelo consumidor.

5. Necessidade de devolução dos valores pagos em dobro, em conformidade com entendimento fixado pelo c. STJ.

6. Condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais em favor do consumidor, com valores mantidos por serem adequados nos termos do Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo.

DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: Cabe à empresa fornecedora comprovar a devida aplicação da multa por quebra do dever de fidelidade contratual. Condenação da recorrente à devolução em dobro dos valores pagos, bem como ao pagamento de compensação por danos morais.

Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor; art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator , sendo acompanhada por Dra Walmea.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5023704-47.2023.8.08.0035

RECORRENTE: LOGA ADMINISTRACAO DE ATIVOS LTDA

RECORRIDO: FRANCISCO DE ASSIS OLIVEIRA GARCIA

JUÍZA SENTENCIANTE: DRA. TEREZA AUGUSTA WOELFFEL

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. COBRANÇA IRREGULAR DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MULTA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso que busca a improcedência dos pedidos autorais, suscitando preliminar de incompetência absoluta dos juizados especiais cíveis, em razão da necessidade de perícia técnica, e, no mérito, regularidade na prestação dos serviços. Subsidiariamente, requer a redução da indenização por danos morais estabelecida pelo juízo sentenciante e restituição pela modalidade simples.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Abusividade da multa estabelecida a título de quebra de fidelidade contratual. Regime de restituição de cobranças indevidas. Configuração de danos morais.

RAZÕES DE DECIDIR

3. Ausência de comprovação da regularidade da multa por quebra do dever de fidelidade, em razão da mudança de domicílio do consumidor.

4. Responsabilidade da empresa pelos prejuízos sofridos pelo consumidor.

5. Necessidade de devolução dos valores pagos em dobro, em conformidade com entendimento fixado pelo c. STJ.

6. Condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais em favor do consumidor, com valores mantidos por serem adequados nos termos do Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo.

DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e não provido.

Tese de julgamento: Cabe à empresa fornecedora comprovar a devida aplicação da multa por quebra do dever de fidelidade contratual. Condenação da recorrente à devolução em dobro dos valores pagos, bem como ao pagamento de compensação por danos morais.

Dispositivos relevantes citados:

Código de Defesa do Consumidor; art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021.

RELATÓRIO

Em síntese, a parte autora relata que, em razão da necessidade de ter que mudar de município, solicitou o cancelamento do contrato de serviço firmado com a requerida. Em razão disso, relata que foi cobrada multa indevida por quebra de fidelidade, uma vez que a empresa não prestava cobertura na área do novo domicílio do consumidor.

Afirma que, após ser cientificado do valor da multa (R$ 450,00 – quatrocentos e cinquenta reais), tentou realizar a transferência da titularidade da conta para pessoa de seu convívio, não tendo a empresa prosseguido com as tratativas em razão da pessoa possuir restrições em seu nome, situação que fundamentou cobrança de nova multa (R$ 99,00 – noventa e nove reais).

Em razão disso, alega ter sofridos prejuízos materiais e morais, pleiteando indenizações.

Ao fim, o juízo sentenciante assim decidiu:

Por tais razões, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS, para: I – CONDENAR a Requerida a pagar ao Requerente o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, corrigido monetariamente e acrescido de juros legais desde a presente data; II – CONDENAR a Requerida a pagar ao Requerente o valor de R$ 900,00 (novecentos reais) a título de danos materiais, monetariamente atualizada desde a data do desembolso e acrescida dos juros legais a contar da citação. Por consequência, resolvo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais, a parte requerida suscita preliminar de incompetência absoluta dos juizados especiais cíveis, em razão da necessidade de perícia técnica. No mérito, sustenta regularidade na prestação dos serviços e cobranças, bem como ausência de configuração de dano moral indenizável ou – subsidiariamente – a sua redução, bem como restituição pela modalidade simples dos valores recebidos. Portanto, requer a improcedência dos pedidos exordias ou a redução das indenizações fixadas.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso, somente em seu efeito devolutivo, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95.

Preliminarmente, a parte recorrente suscita a incompetência absoluta dos Juizados Especiais para processar e julgar a presente demanda, em razão da necessidade de realização de perícia técnica. Todavia, tal alegação deve ser rechaçada, pois os documentos acostados aos autos são suficientes para o deslinde da demanda, sendo desnecessária a realização de perícia judicial.

Afasto
, portanto, a preliminar de incompetência suscitada.

Analisando os autos processuais, entendo que as razões recursais não merecem prosperar.

Considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, cabe à recorrente, conforme disposto no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a comprovação da ausência de falha na prestação do serviço e a legalidade da cobrança realizada em desfavor da consumidora.

Contudo, a recorrente não comprovou a devida prestação de serviço, incorrendo em cobrança abusiva em desfavor do consumidor, que solicitou o cancelamento motivado do contrato de prestação de serviço firmado entre as partes.

Em verdade, a recorrente não possui disponibilidade técnica para fornecer o serviço de internet no novo endereço do recorrido, de forma que o encerramento do contrato decorre de limitação técnica da própria empresa fornecedora, razão pela qual entendo como indevida a cobrança da multa contratual por cancelamento antecipado do contrato.

Por outro lado, quanto à cobrança pela solicitação de transferência de titularidade da conta para pessoa de seu convívio – que foi justificativamente negada pela empresa –, entendo pela sua regularidade, em conformidade com as provas constantes dos autos.

Assim sendo, coaduno com o entendimento firmado pelo juízo
a quo
, nos mesmos termos:

Nesse cenário, verifico que em razão da mudança do Requerente para localidade na qual não há viabilidade técnica de instalação dos serviços de internet da Requerida, houve a rescisão contratual.

Com efeito, ainda que inexistente a culpa da Requerida pelo cancelamento dos serviços, não há como se imputar ao consumidor a responsabilidade pela inviabilidade técnica de instalação dos serviços em seu novo endereço. Isso porque a aplicação da pena pressupõe que o contratante poderia honrar com o pacto, mas, todavia, não o fez.

A inviabilidade técnica, no entanto, impediu a consumidora de honrar com a cláusula de fidelização. Logo, tendo em vista que o cancelamento se deu de forma involuntária, ante a impossibilidade de prestação dos serviços, deve ser reconhecida a inexigibilidade da multa por quebra de fidelidade.

Portanto é indevida a cobrança de multa no valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) (ID 29709631 e 29709633). Com relação ao pagamento dos valores de 29,90 e R$ 99,90 (ID 29709635).

Restou comprovado que o Requerente no dia 13/06/2023, solicitou a mudança de endereço para “Avenida Tatuí, 220, Nova Ponta da Fruta, Vila Velha/ES, CEP 29129-338” (Protocolo de atendimento nº 2023000002727762) (ID 34789406 – página 08), justificando-se assim a cobrança do valor de R$ 29,90 (vinte e nove reais e noventa centavos).

No que diz respeito ao valor de R$ 99,00 (noventa e nove reais), constato que trata-se de valor referente a serviço prestado pela Requerida e usufruído pelo Requerente (ID 34789406 – página 09).

Portanto, não assiste razão ao Requerente quanto ao pedido de restituição da citada quantia.

Assim, é procedente em parte a pretensão do Requerente.

No que concerne aos danos materiais, restou comprovado que o Requerente sofreu o prejuízo material de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais). [...]

Desse modo, é procedente o pleito do Requerente quando a restituição em dobro do valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), em outras palavras, faz jus a quantia de R$ 900,00 (novecentos reais).

No que tange ao pedido de danos morais, este Juízo não tem dúvida de que a situação descrita na inicial ultrapassou a esfera dos simples aborrecimentos para o Requerente.

Em prosseguimento, diante da cobrança indevida realizada pela empresa, entendo como necessária a condenação da recorrente e restituir os valores adimplidos pelo consumidor. A repetição do indébito deve ocorrer em dobro, conforme disposto pelo juízo sentenciante, em decorrência de violação ao princípio da boa-fé objetiva, conforme jurisprudência fixada no Tema n° 929 do c. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO
. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA.
PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. [...]. 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor.
O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor
. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois está se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. [...]. 28.
Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. [...]. [STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021].

Para mais, considerando o defeito na prestação de serviço, o abalo financeiro e psicológico vivenciado pelo consumidor, entendo que os fatos narrados na exordial superam o mero aborrecimento cotidiano, configurando violação aos direitos da personalidade da parte recorrida, que faz jus a compensação por danos morais – principalmente considerando cobrança irregular fundamentada em impossibilidade técnica por parte da recorrente.

No tocante ao
quantum
indenizatório, apesar de o Código Civil não estabelecer critérios específicos para a fixação da indenização por danos morais, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado 4 (quatro) critérios principais: 1) gravidade do dano; 2) grau de culpa do ofensor; 3) capacidade econômica da vítima; 4) capacidade econômica do ofensor.

Destarte, o montante indenizatório deve ser estabelecido de acordo com a capacidade econômica das partes, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando o caráter punitivo-pedagógico, no sentido de reparar o dano, inibir eventuais e futuros atos danosos, e, simultaneamente, não causar enriquecimento ilícito da parte indenizada.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo
a quo
de R$ 3.000,00 (três mil reais) não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por mantê-lo inalterado, na forma do Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe: “a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Dessa forma, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei n° 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, pois a r. sentença não merece reparos, devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e o art. 46 da Lei n° 9099/95.

Na forma do art. 55 da Lei n° 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e, caso inexistir, sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relator, respeitosamente, ouso em divergir do voto proferido. Isto porque, analisando o acervo fático-probatório, entendo ser o caso de reforma da sentença guerreada.

A despeito da autoria certa e tipicidade formal comprovada, entendo que o bem jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a saúde pública, não foi atingido de modo relevante, pois, conquanto o Estado deva promover a proteção de bens jurídicos supraindividuais, não poderá fazê-lo em casos em que a intervenção seja desproporcional ao ponto de incriminar uma conduta absolutamente incapaz de lesionar o bem da vida protegido (
nullum crimen sine iniuria
).

Não me parece razoável movimentar a máquina estatal para punir infrações de nenhuma repercussão social, sobretudo quando se verifica que as penas impostas no art. 28 são de pouca ou nenhuma eficácia penal, eis que não pode haver a conversão em pena privativa de liberdade no caso de descumprimento.

Ora, na hipótese de posse ínfima de droga, sem nenhum cunho de traficância, parece-me mais adequado, em vez de fazer incidir as sanções alternativas (tal como preconiza o art. 28 da Lei de Drogas), adotar o princípio da insignificância (ou da ausência de ofensividade/lesividade), que é causa de exclusão da tipicidade material do fato.

Trata-se de um fato decorrente de uma conduta com mínima ofensividade, pouca ou nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão ao bem jurídico tutelado. Corroborando com esta assertiva, cumpre destacar o entendimento de Luiz Flávio Gomes
sobre o assunto (
GOMES, Luiz Flávio. Drogas, Descriminalização e Princípio da Insignificância. Disponível em http://www.lfg.com.br - 25 de fevereiro de 2010)
, senão vejamos:

Há duas modalidades de infração bagatelar própria: a primeira reside na insignificância da conduta (desaparece nesse caso o juízo de desaprovação da conduta); a segunda incide sobre o resultado (não há que se falar em resultado jurídico desvalioso).

A posse de droga para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de posse (“delitos de posesión”), que retrata uma categoria penal muito singular no Direito Penal. Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma, em razão da sua quantidade absolutamente ínfima e da sua finalidade (uso pessoal), não há que se falar em infração (pouco importando a sua natureza, penal ou “para-penal”). Não existe, nesse caso, conduta penalmente ou punitivamente relevante.

A consequência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais – assim sustentava WELZEL – ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material – STF, HC 84.412, rel. Min. Celso de Mello), consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade.

São fatos materialmente atípicos (afasta-se a tipicidade material, pouco importando se se trata da insignificância da conduta ou do resultado). Se tipicidade penal é (de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) tipicidade formal + tipicidade material ou normativa, não há dúvida que, por força do princípio da insignificância, o fato mínimo ou de ínfimo significado é atípico, seja porque não há desaprovação da conduta (conduta insignificante), seja porque não há um resultado jurídico desvalioso (resultado ínfimo).

Sobre a mais adequada consequência dogmática do princípio da insignificância (exclusão da tipicidade material) paradigmático é o HC 84.412-SP do STF (rel. Min. Celso de Mello). Mais recentemente essa mesma posição tem sido reafirmada pelo STF, dentre outros, no RHC 88.880 (rel. Min. Gilmar Mendes).

Assim, o moderno Direito Penal deve estar atento aos princípios da ofensividade e proporcionalidade, desautorizando o movimento da máquina judiciária se o bem jurídico não for verdadeiramente violado, e se tal violação não apresentar relevância social.

Respostas desproporcionais para punir autores de crimes de pouca relevância não podem ser admitidas pelo sistema, sob pena de incorrer em contradição interna inviabilizadora da própria instrumentalidade e efetividade do direito e do processo penal.

No mesmo sentido, importante trazer à baila o entendimento exposto pela Juíza de Direito Maria Lúcia Karan que, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76, absolveu uma ré pela prática do crime previsto no artigo 16 da referida lei, flagrada com pequena quantidade de maconha e cocaína para uso próprio, sob argumento da "falta de tipicidade penal”. No
decisum
, a ilustre magistrada assim asseverou:

"É comum ouvir afirmações de que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminação de tais substâncias. Entretanto, uma análise mais racional revela que tal afirmativa não parte de dados concretos, sendo mera suposição, suposição que também seria possível fazer num sentido oposto, pois não é razoável pensar que a ameaça de punição pode, não só ser inócua no sentido de evitar o consumo, como até funcionar como uma atração a mais, notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema é especialmente preocupante. Também não há dados concretos que demonstrem que a punição do consumidor tenha alguma consequência relevante no combate ao tráfico. A simples observação dos processos que tramitam na Justiça Criminal permite afirmar que é raríssimo encontrar casos em que a prisão do consumidor leva à identificação do fornecedor. Se o consumidor pode vir a ser um [...] traficante, deverá ser punido no momento que assim se tornar, pois aí sim deixará a esfera individual para atingir a bens jurídicos alheios, devendo a punição alcançar qualquer conduta que encerre a destinação da droga a terceiros, pouco importando se o fornecimento se dá a título oneroso ou gratuito, em grande ou pequena quantidade."

Nesse sentido, vejamos os precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que desde 2008 já possui entendimento no sentido da atipicidade da conduta em questão, vejamos:

O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. (TJSP Apelação Criminal nº 01113563.3/0-0000-000, 6ª Câmara Dir.

Criminal, j. 31/03/2008).

USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI 11.343/2006).
CONDUTA ATÍPICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE.
TÉCNICA DA NULIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - O bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei no 11.343/06 é a "integridade física" e não a "incolumidade pública", diante da ausência de transcendência da conduta, e a Constituição da República (art. 3º, I, e art. 5º, X), declara como Direito Fundamental
a liberdade da vida privada, bem como a impossibilidade de penalização da autolesão sem efeitos a terceiros.
II - Inválido, juridicamente, o argumento corrente de que a criminalização se justificaria no combate ao tráfico. Embora com alguma lógica cartesiana, a afirmação esbarra no princípio de que, em direito penal, as condutas devem ser individualizadas, não se punindo aquele que não causou, direta ou indiretamente, o perigo ou o dano. III - Coibir comportamentos individuais, através da tutela penal, praticados na esfera íntima do indivíduo, atenta contra a dignidade humana, a pluralidade, a intimidade e a isonomia, todos previstos na Constituição Federal (CF, artigos 1º, III, V, e 5º, caput e X). O único propósito com o qual se legitima o exercício do poder sobre algum membro de uma comunidade civilizada contra a sua vontade é impedir dano a outrem. O próprio bem do indivíduo, seja material seja moral, não constitui justificação suficiente. IV - É arbitrária, portanto, a punição de alguém que apenas desejou ingerir algo, causando mal unicamente a si próprio.
A criminalização do uso de drogas, ou do porte para o uso delas, configura restrição indevida da liberdade.
Procura-se, com isto, marginalizar pessoas cujos hábitos são condenados por parte da população, o que se afigura inadmissível, conforme o artigo 3º, IV, da Constituição Federal.
(Apelação Criminal TJSP nº 1526757-06.2019.8.26.0223, Relator: Gustavo Henrichs Favero, data de julgamento: 1º de Agosto de 2022.)

Apelação. Porte de entorpecentes para consumo próprio. Condenação. Recurso exclusivo da defesa. Acusado flagrado em poder de apenas um cigarro de maconha, parcialmente consumido, com peso de dois gramas. Atipicidade material da conduta. Aplicação excepcional do princípio da insignificância no caso concreto. Ausência de qualquer perigo de lesão à saúde pública. Incidência dos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade e da ofensividade, nos moldes do Direito Penal mínimo. Absolvição que se impõe. Reforma da sentença. Recurso provido. (TJSP; Apelação Criminal 0003908-96.2015.8.26.0048; Relator (a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Atibaia - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 10/11/2015; Data de Registro: 04/04/2019).

Verifica-se, ainda, os seguintes precedentes do STF e do STJ, acerca da aplicação do princípio da insignificância em casos semelhantes.

PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE LEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (HC 110475, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012 RB v. 24, n. 580, 2012, p. 53-58)

Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. - sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus concedido (STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal)

Assim, não se pode afastar a incidência do princípio da insignificância ou da bagatela, o qual tem o condão de excluir do âmbito do Direito Penal Moderno aqueles fatos que, apenas à primeira vista, estariam compreendidos pela respectiva figura típica.

O aludido princípio – que deve ser analisado com o da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, em matéria penal – tem o escopo de afastar a tipicidade material da conduta examinada, mormente quando caracterizados certos vetores, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a baixa periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (vide HC 84687/MS, DJ 27/10/2006, p. 279).

A criminalização do porte de drogas para consumo pessoal além de estigmatizar o usuário, criando preconceito e discriminação, dificulta seu acesso aos bens e serviços necessários ao tratamento e gera uma punição desproporcional, violando seu direito à intimidade, à vida privada e ao desenvolvimento da personalidade.

Ademais, se as sanções previstas para o usuário fossem aplicadas na esfera administrativa ou cível, teríamos melhor atingimento da função social da norma e das exigências do bem comum (art. 5o, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), dado que a criminalização deve sempre ser a
ultima ratio
.

In casu
, tendo em vista que foi encontrado com acusado apenas 03 “buchas” da substância ilícita conhecida como “maconha” para seu uso pessoal, entendo que
a conduta atribuída ao usuário carece de tipicidade material porque, ao contrário do que se difunde, o bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei 11.343/06 é a “integridade física” e não a “incolumidade pública”, diante da ausência de transcendência da conduta.

Portanto, por ser o Direito Penal a
ultima ratio
do controle social, destinado aos comportamentos mais graves, ele não pode ser usado para coibir comportamentos praticados na esfera íntima do indivíduo, sob pena de atentar contra a dignidade humana, a pluralidade, a intimidade e a isonomia previstas na Constituição.

Não obstante a argumentação alhures e a despenalização introduzida pela Lei de Drogas, o Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 635659 (Repercussão Geral - Tema 506), decidiu pela
declaração da inconstitucionalidade, sem redução do texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006.
Por conseguinte, restou firmada a seguinte tese:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Não obstante o quantitativo de 40g para presumir usuário, estabelecido no julgamento do tema, a presunção é relativa, assim como, eventual quantidade superior também enseja em presunção
relativa
de situação de traficância. Neste sentido, considerando-se que a quantidade apreendida com o apelante supera apenas 18g do estabelecido pela Corte Suprema, somado ao fato de que não há nos autos outros elementos que corroborem com a alegada existência de tipicidade da conduta que justifique a condenação imposta.

Desta feita, ante a recente declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e à luz do princípio do
in dubio pro reo
, a absolvição do apelante é medida que se impõe.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
,
reformando a sentença,
para
ABSOLVER
o Réu da imputação contida na exordial, com fulcro no art. 386, inc. III do CPP.