Tribunal: TJES
Processo: 5008249-12.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
EMENTA:
APELA
ÇÕES
CÍVE
IS
–
MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
.

1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena).

6 – Recurso da impetrante desprovido e recurso do Estado parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008249-12.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MB STUDIO IMPORTACAO E COMERCIO LTDA e outros

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELA
ÇÕES
CÍVE
IS
–
MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
.

1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena).

6 – Recurso da impetrante desprovido e recurso do Estado parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da impetrante e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Estado para, reformando em parte a sentença, permitir a cobrança do ICMS-DIFAL quanto aos fatos ocorridos no ano de 2022, observada, contudo, a anterioridade nonagesimal, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5008249
-
12
.
20
22
.8.08.00
24

APELANTE/
APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/
APELANTE
:
MB STUDIO IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA.

RELATOR: DES.
SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Trata-se de apelações cíveis interpostas por ambas as partes em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado por
MB STUDIO IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA.
, que concedeu em parte a segurança para reconhecer a
inexistência de obrigação jurídico-
tributária da Impetrante ao DIFAL ICMS e
ao FUNCOP

nas remessas a consumidor final não contribuinte situado neste Estado durante todo o ano de 2022, assim como refazer os ajustes cabíveis em sua escrita fiscal a partir da data da impetração do mandamus
.

Em suas razões id. 4943325 sustenta o Estado, inicialmente, a aplicabilidade da decisão proferida na Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 pela Egrégia Presidência do TJES, que ordenou a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas, até o trânsito em julgado, estendendo os efeitos de tal decisão para inúmeros outros processos com matéria idêntica.

Alega que com a promulgação da EC nº 87/2015 passou a ter respaldo constitucional a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado (ICMS-DIFAL), durante o exercício financeiro de 2022, quanto aos fatos geradores ocorridos naquele ano.

Aduz que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo pela lei ordinária estadual nº 11.181/2020, que alterou a de nº 7.000/2001, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos no RE 1.287.019 – Tema 1093, sendo que, após a promulgação da LC nº 190/2022, a referida legislação estadual passou a ter eficácia.

Todavia, destaca o surgimento de controvérsia sobre a incidência do princípio da anterioridade (de exercício e nonagesimal), previsto no art. 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c', da CF/88, e também sobre a legitimidade da arrecadação do ICMS-DIFAL já no exercício de 2022 (ano de publicação da aludida lei complementar).

Relembra que o Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento das medidas cautelares nas ADIS nº 7.066, 7.070 e 7.075, entendeu que a Lei Complementar 190/2022, acerca do DIFAL-ICMS, não atrai o instituto da anterioridade tributária.

Aponta, por fim, a impossibilidade de repetição de indébito, sendo inadequado para tal finalidade o mandado de segurança.

A impetrante apresentou seu apelo no evento id. 4943332 suscitando a violação ao princípio da legalidade tributária, ante a necessidade de prévia lei complementar federal.

Sucessivamente, afirma que diante da ausência de previsão estadual tratando do DIFAL de ICMS posterior à LC n° 190/2022, incabível a cobrança do imposto.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do
s
recurso
s de forma conjunta.

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

Decidiu-se também que “
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15”.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Ou seja, embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Sua exigência é possível, pois, conforme esclarecido pelo STF,
“
a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”
.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena)
,
in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal
.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o recente julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconhece
u
a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”
(ADI 7066).

De conseguinte, conheço dos recursos para
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso da impetrante e
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo do Estado para, reformando em parte a sentença, permitir a cobrança do ICMS-DIFAL quanto aos fatos ocorridos no ano de 2022, observada, contudo, a anterioridade nonagesimal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOGAL
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, trata-se de Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes em razão da sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por MB STUDIO IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA, concedeu em parte a segurança para reconhecer a inexistência de obrigação jurídico-tributária da Impetrante ao DIFAL ICMS e ao FUNCOP nas remessas a consumidor final não contribuinte situado neste Estado durante todo o ano de 2022, assim como refazer os ajustes cabíveis em sua escrita fiscal a partir da data da impetração do
mandamus
.

O eminente Relator negou provimento ao recurso da Impetrante e deu parcial provimento ao apelo do Estado para, reformando em parte a sentença, permitir a cobrança do ICMS-DIFAL quanto aos fatos ocorridos no ano de 2022, observada, contudo, a anterioridade nonagesimal.

Os eminentes Desembargadores Robson Luiz Albanez e Eliana Junqueira Munhós Ferreira acompanharam o voto de relatoria.

O eminente Desembargador Marcos Valls Feu Rosa prolatou voto divergente, para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL quanto aos fatos ocorridos no ano de 2022, sem que incida a anterioridade nonagesimal.

Pedi vista dos autos e hoje trago o meu voto em continuação de julgamento, desde já adiantando que, pedindo vênias à divergência, acompanharei o eminente Relator.

Após a prolação da sentença recorrida houve o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, em 29/11/2022, ocasião em que este concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 não deve atender à anterioridade de exercício, mas apenas à nonagesimal, haja vista a constitucionalidade do art. 3º da referida lei.

Destarte, como ressaltado pelo Relator, a sentença merece parcial reforma porque o Estado/Apelado pode cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022, porquanto já havia norma estadual (Lei Estadual n.º 11.181/2020) a respeito do tema. Contudo, deve ser
observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.

Acerca

do tema os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 6 - Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5009140-33.2022.8.08.0024, Magistrado: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, 4ª Câmara Cível, Data: 05/02/2024).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – PRECEDENTE – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1 - O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 – ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional –, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022. 4 - A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - É assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, sem a criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual. Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022). 6 - Recurso provido. Remessa necessária prejudicada (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5003592-27.2022.8.08.0024, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, Data: 01/02/2024).

DO EXPOSTO
, acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso da Impetrante e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado, de modo a reconhecer que a cobrança do “
ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da Impetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo
” no exercício de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008249-12.2022.8.08.0024

APELANTE
S/APELADOS
: ESTADO DO ESPIRITO SANT
O
E MB STUDIO IMPORTAÇÃO E COMERCIO LTDA

RELATOR:
DES. FÁBIO BRASIL NERY

MANIFESTAÇÃO ORAL

Eminentes Pares,

Após analisar atentamente o voto do E. Relator, peço
vênia
para dele parcialmente discordar, inaugurando a presente divergência.

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de Lei Complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

A referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O referido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)

antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar
aparentemente

previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impediria a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, em tese, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deveria respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Não obstante, o E. STF ao julgar a medida cautelar nas ADIs nºs 7.066, 7.070, 7.078, sob relatoria do Min. Alexandre de Moraes, indeferiu o pedido voltado ao início da cobrança do DIFAL/ICMS somente no exercício financeiro de 2023.

Naquela oportunidade, entendeu-se que a conclusão do julgamento objeto do Tema 1.093 não é suficiente para impor o princípio da anterioridade, afinal, “
o
fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida
”.

Foi destacado, ainda, que a LC 190/2022 não repercutiu economicamente na obrigação principal, regulando, na realidade, aspectos relacionados à obrigação acessória. Isto é, a norma não instituiu ou majorou tributo, e tampouco modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do DIFAL/ICMS, o que significa que sua eficácia se dá a partir do mesmo exercício financeiro em que fora editada. A seguir, cito trecho da referida decisão:

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este,
não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor)
. E tais obrigações,
por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade
,
na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecada
d
o
. (...)

(STF, ADI-MC 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/05/2022, DJe 20/05/2022).

A propósito, este Eg. Tribunal vem entendendo que a LC 190/2022 produz efeitos logo no ano de 2022, dela não exsurgindo nenhuma violação ao princípio da anterioridade, justamente por envolver relação jurídico-tributária já conhecida pelos contribuintes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).2.
A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes
(...)

(TJES, AI nº 5012929-40.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 13/09/2022, DJe 19/09/2022).

Portanto, considerando a conclusão de que a LC 190/2022 não criou e não majorou tributo, rogando vênia aos Pares que pensam de maneira distinta, compreendo não haver que se falar em incidência do princípio da anterioridade do exercício financeiro e, tampouco, em anterioridade nonagesimal.

Pelo exposto, peço
vênia
para divergir em parte do Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso do Estado e conferir-lhe provimento, para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL quanto aos fatos ocorridos no ano de 2022, sem que incida a anterioridade nonagesimal.

É como voto.

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que a controvérsia em apreço reside na possibilidade, ou não, de cobrança do ICMS Difal no exercício de 2022, em razão da alegação da impetrante de haver necessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária, uma vez que a LC nº 190/2022 foi publicada em 05.01.2022.

O eminente Relator, Des.
Arthur José Neiva de Almeida
, votou pelo provimento parcial do apelo manejado pelo Estado, a fim de permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a incidência da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.

Em contrapartida, o insigne Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
inaugurou divergência para conhecer e dar provimento à apelação cível interposta pelo ente público, a fim de reformar a sentença e denegar a segurança, sob a justificativa de que não há incidência do princípio da anterioridade nonagesimal.

Após examinar cuidadosamente o conjunto probatório carreado aos autos,
não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento exarado pelo insigne Desembargador Relator
.

Isso porque, em que pese tenha, em outras oportunidades, reiteradamente me manifestado quanto à desnecessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária para a cobrança do ICMS-Difal, não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante tenha prevalecido o entendimento no sentido de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, consoante explicitado no acórdão embargado –, o STF concluiu pela
necessidade de observância da noventena
, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Isto posto, sem maiores delongas,
acompanh
o
integralmente o
voto proferido
pelo
eminente
Desembargador
R
elator
, nos termos de sua fundamentação.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008249-12.2022.8.08.0024

A
P
TE/APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/APDO
:

MB STUDIO IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA

RELATOR:
DES.
SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO VISTA

(TÉCNICA DE JULGAMENTO)

C
uidam-se os autos em aferir a juridicidade da sentença por meio da qual o Juízo concedeu a segurança para declarar o direito da apelada em não recolher o DIFAL, relativo às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

O eminente Relator, Des.
Subst. Carlos Magno Moulin Lima
, concluiu por
negar provimento ao recurso interposto por MB Studio Importação e Comércio LTDA, e
dar parcial provimento ao recurso
do Estado
,
permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022,
mediante a necessária
observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do artigo 3º, da Lei 190/2022.

Sendo acompanhado pela Nobre Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

O Des.
Conv.

Marcos Valls Feu Rosa
inaugurou a divergência para dar provimento do recurso
do Estado do Espírito Santo
, de modo a permitir a cobrança do
ICMS-DIFAL
no exercício de 2022, sem que incida a anterioridade nonagesimal.

Assim, em razão da técnica de julgamento, pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda, e após analisar a demanda,
rogando vênia a divergência,
concluo por acompanhar o e. Relator
.

Isso porque
o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante
os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual,
a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022
.

A
nte o exposto,
acompanho o Voto proferido pelo
Des.
Subst. Carlos Magno Moulin Lima
,

para possibilitar a cobrança do ICMS-DIFAL,
no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ