Tribunal: TJES
Processo: 5004464-81.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Dever de Informação
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
RELAÇÃO CONTRATUAL. RESCISÃO. RESTITUIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. MÁQUINA DE CARTÃO. REPASSE DE VALORES. ÔNUS DA PROVA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I – A
s questões de fato não propostas no juízo inferior, salvo hipótese prevista no art. 1.014 do CPC, não podem ser suscitadas em apelação,
ensejando hipótese de inovação recursal.

II – Não se pode exigir da parte prova de fato negativo. Precedentes do STJ.

III – Ao
apelante
cabia
demonstrar que efetuou as transferências
dos valores debitados na máquina de cartão
, não à autora mostrar que não recebeu as referidas quantias.

I
V – Recurso
parcialmente
conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5004464-81.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CIELO S.A.

APELADO: DI LUCCA GELATERIA ITALIANA LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
RELAÇÃO CONTRATUAL. RESCISÃO. RESTITUIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. MÁQUINA DE CARTÃO. REPASSE DE VALORES. ÔNUS DA PROVA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I – A
s questões de fato não propostas no juízo inferior, salvo hipótese prevista no art. 1.014 do CPC, não podem ser suscitadas em apelação,
ensejando hipótese de inovação recursal.

II – Não se pode exigir da parte prova de fato negativo. Precedentes do STJ.

III – Ao
apelante
cabia
demonstrar que efetuou as transferências
dos valores debitados na máquina de cartão
, não à autora mostrar que não recebeu as referidas quantias.

I
V – Recurso
parcialmente
conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004464-81.2022.8.08.0011

APELANTE: CIELO S.A.

APELADA: DI LUCCA GELATERIA ITALIANA LTDA

JUÍZA DE DIREITO: DRª. MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTO

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
CIELO S.A.
,
uma vez irresignado com sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial em ação
ordinária c/c indeniza
tória

ajuizada
pela
ora
apelada
DI LUCCA GELATERIA ITALIANA LTDA
,
em razão
da alegada
falha na prestação de serviço pelo apelante, o qual não teria repassado para a conta da autora os valores debitados
mediante

sua
máquina de cartão.

N
o referido
decisum,
o juízo
a quo
julgou improcedente o pedido de indenização por danos mora
i
s
e acolheu os demais “
para rescindir o contrato entre as partes, excluindo-se a cobrança de valores alusivos ao aluguel da máquina, ainda, para determinar que a ré exiba, no prazo de 10 (dez) dias, o extrato de vendas do equipamento, bem como promova a restituição dos valores indevidamente retidos em razão da utilização da máquina de cartão de crédito, com correção monetária a contar do efe
t
i
v
o creditamento em seu favor e juros de mora a partir da citação.”

Em razões,
o recorrente alega, em suma,
ter repassado os valores alegados, e
que a a
pelada
não cumpriu com o ônus que lhe incumbia de demonstrar que não recebera os discutidos valores, pleiteando,
assim,
a reforma
in totum
da sentença.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal e alegando
inovação recursal e litigância de má-fé.

Intimado a manifestar-se sobre o alegado pela recorrida, manteve-se inerte o apelante.

Pois bem.

Conforme narrativa da exordial, a parte apelada contratou os serviços da apelante, qual seja, o aluguel da máquina de cartão de crédito/débito, por telefone. Nos seus dizeres, notou certa dificuldade pela funcionária do apelante para efetuar o cadastro dos seus dados, todavia, o atendimento fora normalmente finalizado, tendo recebido posteriormente confirmação via e-mail e mensagem de texto.

Ocorre que, após a chegada do equipamento e iniciada a sua utilização, a recorrida percebeu que os valores não foram creditados pela operadora em sua conta.

Dessa forma, iniciou contato com a recorrente e constatou-se que os seus dados cadastrais estavam equivocados, de modo que seu acesso à conta restou inviabilizado.

Após certa dificuldade, informa ter conseguido alterar seus dados, informando uma nova conta para creditar os valores das operações comerciais atinentes ao seu negócio. No entanto, continuou sem ter acesso aos valores debitados, permanecendo a dúvida quanto ao destino das quantias retidas.

Diante de tal cenário, não tendo logrado êxito na resolução administrativa, viu-se a apelada obrigada a ajuizar a presente ação com o fito de rescindir o contrato com a parte, bem como receber os valores retidos e reaver o que pagou a título de aluguel do equipamento nesse período. Além disso, pleiteou o recebimento de indenização por danos morais, pedidos os quais foram parcialmente acolhidos, conforme já exposto.

Nessa senda, a requerida interpôs o presente recurso vindicando a reforma do
decisum.
Pretensão essa que, de logo, vislumbro não encontrar guarida.

A princípio, ressalto que a alegação de que os repasses foram devidamente feitos, bem como que ocorreram descontos previstos contratualmente, não foram suscitadas anteriormente, em primeiro grau, ensejando hipótese de inovação recursal.

Desse modo, nos termos da legislação vigente e da jurisprudência consolidada, as questões de fato não propostas no juízo inferior, salvo hipótese prevista no art. 1.014 do CPC, não podem ser suscitadas em apelação, de modo que o não conhecimento dessa parte do recurso é a medida que se impõe.

Acerca disso, versa a Corte Superior:

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NA IMPUGNAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1 –
As partes não podem suscitar em apelação matéria não deduzida em Primeira Instância, sendo vedado, em sede recursal, inovar na lide já estabilizada, com alegações que não foram trazidas na primeira oportunidade em que compareceram aos autos.
2 –
As questões suscitadas em grau de recurso constituem uma evidente tentativa de inovar na esfera recursal, o que não se mostra possível, posto que não se admite em nosso sistema recursal a inovação em segunda instância, ou seja, a arguição de fatos novos não discutidos no primeiro grau e não apreciados na sentença.
3 – Recurso não conhecido. Fixação de honorários recursais. (TJES, Apelação Cível nº 0002154-93.2019, relator: Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, 02/02/2024)

Superado tal ponto, a parte alega ausência de comprovação pela autora dos fatos que alega.

Nesse diapasão, recorda-se que, nos termos do diploma processual civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Ademais, ressalta-se ser vedado no ordenamento pátrio incumbir à parte produção de “prova diabólica”, ou seja, prova de fato negativo. Nessa senda, o STJ:

"É firme a orientação deste Tribunal Superior no sentido de que é inviável a exigência de prova de fato negativo"
(AgInt no AREsp 1.206.818/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 2/5/2018).

Diante disso, resta clarividente que cabia ao apelante demonstrar que efetuou as transferências dos valores debitados na máquina de cartão, e não à autora/apelada mostrar que não recebeu as referidas quantias.

Nessa linha, vale salientar que
“print”
anexado pela parte apelante, a despeito de apenas trazido em sede deste apelo, não se mostra suficiente para comprovar o alegado, tendo em vista, ainda, a incompatibilidade entre os dados apresentados pela autora e os cadastrados no sistema.

Diante do exposto, não vislumbro outro desfecho senão o outrora proferido, dada a ausência de comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (art. 373, II, do CPC).

Por todo exposto, sem mais delongas,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do
apelo e

NEGO-LHE
PROVIMENTO
para manter incólume a sentença objurgada
,
oportunidade em que majoro para 11% (onze por cento) os honorários advocatícios
(
§11, do art. 85 do CPC
)
.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER PARCIALMENTE
do recurso e, na parte conhecida,
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
11% (onze por cento).