Tribunal: TJES
Processo: 5014864-18.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL

–
ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO N
O JULGADO – OCORRÊNCIA
PARCIAL
–
ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL -

RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1 – Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 – Deve ser observada a anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL, porquanto a Lei Complementar nº 190/2022, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

3 - Não há se falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido, não se tratando, nesse ponto, da existência de vício, mas de inconformismo das embargantes com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

4 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014864-18.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A. e outros (3)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR:
FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL

–
ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO N
O JULGADO – OCORRÊNCIA
PARCIAL
–
ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL -

RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1 – Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

2 – Deve ser observada a anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL, porquanto a Lei Complementar nº 190/2022, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

3 - Não há se falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido, não se tratando, nesse ponto, da existência de vício, mas de inconformismo das embargantes com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

4 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL

Nº
5014864-18.2022.8.08.0024

EMBARGANTE
S
:
ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. E OUTRA

EMBARGADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
ESTOK COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. E OUTRA
em face do acórdão (id. 4367141) proferido por esta 4ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, negou provimento ao apelo por elas manejado, para manter inalterada a sentença que denegou a segurança postulada no presente mandamus.

Em suas razões (id. 4916321) as embargantes alegam a existência de omissão em relação ao fato de que, somente após a LC 190/2022, a instituição do DIFAL passou a estar em conformidade com a Constituição Federal, devendo ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Aponta a existência de nova relação jurídica tributária autônoma e mais gravosa, bem como omissão quanto ao voto proferido pelo Ministro Edson Fachin na apreciação da ADI 7.066.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

Na hipótese, de detida análise dos autos, verifico assistir parcial razão às recorrentes.

E isso porque o aresto embargado declarou a exigibilidade do DIFAL na hipótese, afastando, todavia, o princípio da anterioridade, relativamente à Lei Complementar Federal nº 190/2022. Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL nº 11.181 DE 2020. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sendo estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso conhecido e improvido.

Ora, a Lei Complementar nº 190/2022 – que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – determinou, de forma expressa, que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena)
,
in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal
.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o recente julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconhece
u
a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”
(ADI 7066).

Deve ser observada, portanto, a anterioridade nonagesimal.

Não há se falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido, não se tratando, nesse ponto, da existência de vício, mas de inconformismo das embargantes com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

Do exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
aos embargos para suprir a omissão, nos termos da fundamentação supra, de tal forma que a presente decisão passe a fazer parte integrante do acórdão proferido em apelação cível, cujo dispositivo passa a ostentar a seguinte redação:

“
Conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para conceder em parte a segurança pretendida, a fim de
permitir a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado quanto aos fatos ocorridos no ano de 2022, observada, contudo, a anterioridade nonagesimal.”

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso.