Tribunal: TJES
Processo: 0001743-72.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DEMONSTRAM CARÁTER MERCANTIL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DO DEFENSOR DATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da referida lei, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, foi apreendida quantidade significativa de droga, estando-as seccionadas de forma individual, aliada à quantia significativa em dinheiro em notas fracionadas. Ademais, não foram encontrados objetos que evidenciem o uso do entorpecente, como isqueiro, cachimbo, dentre outros. 3. Inviável a redução da pena-base, tendo o magistrado sentenciante a exasperado ante registros de maus antecedentes. 4. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes. 5. Diante da atuação da advogada dativa nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001743-72.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIEGO CAETANO RAMOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DEMONSTRAM CARÁTER MERCANTIL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DO DEFENSOR DATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da referida lei, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, foi apreendida quantidade significativa de droga, estando-as seccionadas de forma individual, aliada à quantia significativa em dinheiro em notas fracionadas. Ademais, não foram encontrados objetos que evidenciem o uso do entorpecente, como isqueiro, cachimbo, dentre outros. 3. Inviável a redução da pena-base, tendo o magistrado sentenciante a exasperado ante registros de maus antecedentes. 4. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes. 5. Diante da atuação da advogada dativa nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

T
enho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Diego Caetano Ramos
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal d
e

Colatina
(fls.
119/121 v.
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02 dos autos físicos, o seguinte:

“
Consta do incluso inquérito policial que no dia 10 de março de 2021, por volta das 17h12min, na Escadaria J
ú
lio Barreto, Beco 3, bairro Colatina Velha, nesta comarca, D
iego Caetano Ramos
, ora denunciado, mantinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terc
e
iros, 23 (vinte e três) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, durante incursão a pé no conjunto de becos, conhecido
s
como ‘Jamaica’, policiais militares avistaram uma residência que, de acordo com informações pretéritas, era utilizada para realizar o comércio de entorpecentes. At
o
seguinte, foi possível visualizar, pela janela da referida residência, em cima de um sofá, uma sacola pequena contendo algumas pedras de cra
ck.

Em razão da situação apresentada, os militares entraram no imóvel e verificaram que o material ilícito se tratava de 23 (vinte e três) pedras de crack. Ademais, dentro da residência foi abordado Diego Caetano Ramos, ora denunciado. Realizadas buscas pessoais, foi apreendida a quantia de R$ 84,00 (oitenta e quatro reais).

No momento da abordagem, o denunciado assumiu a propriedade do entorpecente apreendido. Em solo policial, o denunciado negou o comércio de drogas, alegando que adquiriu o entorpecente no bairro Bela Vista para consumo pessoal, pelo valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais). [...]
”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
07 (sete) anos

e 11 (onze) meses
de reclusão
, bem como
7
91
(setecentos
e noventa e um
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
147/153
dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória. Alternativamente, pleiteia pela desclassificação do delito para aquele previsto no tipo penal
do
art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base,
bem como
a
redução da pena de multa. Por fim, a defesa requer o arbitramento de honorários advocatícios.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria
e
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
aram
incontestes nos autos físicos, por meio do Auto de Apreensão de fl.
06, do
Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
07
, do
Boletim Unificado de fls.
09/12
,
do
Laudo de Exame Químico de fl. 47 e da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

De início, vejamos o que informa o policial militar
Michael André Teixeira
, que participou da
abordagem
do apelante, em sede investigativa, logo após a
ocorrência
, às fls.
03
:

“
Q
ue du
rante incurs
ã
o a p
é
, em equipe de força tática, nos c
o
njuntos de becos conhecidos como
J
amaica, ao verificar uma residência que segundo informações indivíduos a utilizavam para realizar comércio de entorpecentes, residência esta descrita na informação como abandonada, foi visualizado pela janela desta, mais precisamente sobre o so
fá,
01 (uma) sacola pequena
(usualmente
conhecida como carga de entorpecente) contendo algumas pedras de crac
k
dentro.
A
ssim sendo, adentramos na casa e
constatamos que
tratava-se de 23 (vinte e três) pedras de crack, encon
t
rando ainda dentro desta residência 01 (um) indiv
íduo
que assumiu a propriedade do entorpecente e encontrava-se com
R
$ 84,00 (oitenta e qu
atro
reais) de dinheiro em e
s
p
é
cie trocado no seu bolso, este posteri
ormente
identificado como
sr.

D
iego
C
aetano
R
amos, 33 anos.
D
iante do descrito, conduzimos o
sr.

D
iego até a 15
ª

D
elegacia
R
egional de
C
olatina e o entregamos
à
autoridade policial de plantão sem lesões corporais aparentes, juntamente com o entorpecente
apreendido”.

No mesmo sentido informou o policial militar
Thiago Vasconcelos Silva
, às fls.
04
dos autos físicos.

Em audiência, o Sargento Michael André Teixeira confirma a
dinâmica
apresentada em sede policial, narrando os fatos detalhadamente e sem qualquer inconsistência. Vejamos a transcrição do depoimento, conforme constante em mídia de fls. 78,
in verbis
:

“
[...] que estávamos em
patrulhamento no bairro São Judas, e lá tem vários becos né; que são todos inte
r
ligados; que nas incursões lá nos becos, recebemos informações sobre uma casa abandonada, que estava sendo usada como ponto de tráfico, ou guardando entorpecente; que fomos ao local, e havia uma janela aberta; que conseguimos ver, pela janela, que havia uma carga de droga no sofá; que tinha um sofá logo encostado na janela; que encontramos o Diego lá dentro; que ele confirmou que a droga era dele, e o conduzimos ao DPJ; que
não se manifestou informando se era uso ou tráfico; que era um local abandonado; que ha várias casas desse modelo, onde as vezes têm um móvel, mas não tem um proprietário; que é sempre bagunçado, sujo; que já abordei o réu em locais de tráfico; que o conhecia de outras abordagens, mas não me recordo de prisão; que não tinha movimentação de venda no local; que tínhamos a informação do tráfico naquele local; que no momento, não tinha ninguém vendendo pra ninguém”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, que
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Sobre as declarações do acusado, vejo que, em sede policial, às fls. 05 dos autos físicos, o réu assume a propriedade da droga, informando ser usuário de crack há anos, e que havia adquirido as drogas para seu próprio consumo.

Não obstante, vejo que em seu interrogatório em juízo, conforme constante em declaração em mídia de fls. 78,
o réu informa outra narrativa,
indicado aqui da mesma forma
conforme transcrito em sentença
:

“
Por sua vez, o denunciado declarou que estava na casa de sua sogra pois estava se recuperando de um acidente que sofreu em seu trabalho, o qual resultou em uma fratura exposta. Informou que estava no banheiro e, quando saiu, se deparou com a guarnição dentro da casa de sua sogra. O acusado contou que os militares pediram para revistar sua casa e, o acusado autorizou. Disse que, após um tempo revistando a casa, enquanto o acusado estava em seu quarto sendo interrogado por um militar, alguns policiais vieram em sua direção lhe insultando, falando que haviam encontrado uma droga no sofá. O acusado declarou que não era proprietário da droga e que não tinha ciência dos entorpecentes apresentados pelos militares. O acusado declarou que o investigador Domingos lhe orientou a falar que a droga era para seu uso, pois assim ele conseguiria ser liberado. Disse novamente que não tinha nenhuma droga na residência em que estava. Falou que assumiu a propriedade das drogas na delegacia pois, caso não assumisse a propriedade dos entorpecentes, iriam imputar a propriedade à sua sogra. Afirmou que os militares forjaram a droga encontrada em sua casa. Declarou que a casa estava toda mobiliada, que sua sogra, sua esposa e o acusado residiam no local. Que a residência não era abandonada. Falou que sua sogra e sua esposa haviam saído de casa no momento que a guarnição chegou, que ela foram fazer uma ultrassonografia em sua esposa, pois ela suspeitava estar grávida. Disse que o nome de sua esposa é Paula dos Santos”.

Após seu interrogatório, o Promotor de Justiça entendeu por requerer em audiência
a esposa do acusado, Paula dos Santos, sua sogra Geani Santos, e o Sargento Carlos Roberto Lemicke Flores,
que foram mencionados em seu interrogatório, a fim de comprovar a dinâmica.

Em relação ao depoimento do Sargento Carlos Roberto Lemicke Flores, conforme se verifica em mídia constante à fl. 108, esse informa que não trabalha nos dias que o
Sargento M
ichael André Teixeira
está atuando, uma vez que possuem a mesma função.
Ademais, quanto à sogra e à esposa do condenado, essas não compareceram.

Assim,
vejo que nenhuma das narrativas trazidas pelo apelante, tanto em sede policial como em juízo, possuem respaldo probatório
, de modo a tornar sua versão menos crível. Ademais, as duas pessoas que possivelmente amparariam a dinâmica apresentada, não compareceram
em juízo
.

Por tudo exposto, vejo que a versão trazida pelos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes,
versam
sobre
atividades
comuns ao delito de tráfico de drogas,
como utilizar-se de casa abandonada para o tráfico.

Assim,
estando as demais provas alinhadas
ao narrado pelo
s
policia
is
militar
es
que efetu
aram
a abordagem,
constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu
pleito absolutório não merece prosperar,
devendo ser mantida a condenação de
Diego Caetano dos Santos

nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao pedido realizado pela defesa para desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Vejo que o apelante foi apreendido com
22 (vinte e duas) pedras de crack,
estando-as divididas de forma individual, envoltas por plástico.
Ademais,
cumpre informar que as drogas estavam em imóvel utilizado para venda de droga, casa abandonada, al
iad
o à
apreensão de R$ 84,00 (oitenta e quatro reais) em notas fracionadas
.

Sobre o assunto, a maioria do dinheiro advindo da venda de drogas se dá mediante notas fracionadas, tendo em vista a mercância, fazendo com que o traficante tenha contato direto com o consumidor.
In casu
, a apreensão de quantidade de dinheiro em notas fracionadas evidencia ainda mais a traficância do apelante. Além disso, não foi apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros.

Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2. O
artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.
3. Não
s
e vislumbra ser possível a aplicação causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4º

da
L
ei nº 11.343/06
, pois o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em vista que possui condenação transitada em julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que impede a incidência da benesse. 4. Dispõe o
artigo 804, do Código de Processo Penal
, bem com os
artigos 98 e seguintes do CPC
, que, a sentença que julgar a ação condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a análise da possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do juízo da execução. 5. O apelante esteve solto durante toda a instrução processual, não havendo razão em
co
nceder o direito de recorrer em liberdade, além de não ser possível a realização da detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

Não obstante a declaração do apelante, realizada em sede investigativa, onde informa ser usuário de
crack
, sabe-se que
“
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Diego Caetano Ramos
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Ato contínuo, passo à análise dos pedidos referentes à redução da pena.

Na
primeira fase da dosimetria
, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos
e 03 (três) meses
de reclusão,

ao desvalorar o vetor dos antecedentes
.

Vejo que o magistrado sentenciante informa que o apelante possui outras quatro condenações transitadas em julgado,
tendo-o se utilizado de u
ma delas para fins de maus antecedentes,
de modo que não verifico nenhuma irregularidade na análise do primeiro grau.

C
om relação ao pedido de redução da pena de multa, sabe-se que, estando-a
prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação,
na medida em que
o valor do dia-multa
foi estabelecid
o
no mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
,
conforme dispõe o § 1º, do artigo 49, do Código Penal,
não
vislumbro
possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade.
(...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

(...).
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora,
por falta de previsão legal. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Ant
ô
nio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Por fim,
a
defesa de
Diego Caetano Ramos
pleiteia a
fixação de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeada pelo
j
uiz de 1º grau, para atuar na defesa do réu
Diego Caetano Ramos
,
a Dra.
Edirlanne Rocha Rossi
, OAB/ES
nº
22.904
.

Na esteira do entendimento
deste e. Tribunal de Justiça
, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros
acima mencionados
, analiso equitativamente a atuação da
Dra.
Edirlanne Rocha Rossi
, OAB/ES
nº
22.904
, que, após a prolação da sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões em favor do réu.

Apreciando a hipótese
concreta
, vislumbro tratar-se de uma causa com
simples
complexidade, sendo imputado ao apelante o crime previsto no artigo
33, da Lei nº 11.343/06
.
N
ão
obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico que a fixação de honorários se refere a

um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto,
considerando que a
Dra. Edirlanne Rocha Rossi, OAB/ES nº 22.904
,
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios,
no valor de
R$ 700,00 (setecentos reais),
concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

NEG
O
PROVIMENTO
ao recurso
, mantendo-se inalterados os termos da sentença,
fixando, ainda, h
onorários advocatícios
em favor da defensora dativa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)