Tribunal: TJES
Processo: 0018602-95.2005.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
PROCESSO PENAL
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO C
RIMINAL
.
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM AFASTADA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM.
OBSCURIDADE NÃO VERIFICADA.
CONJUNTO PROBATÓRIO DEVIDAMENTE ANALISADO. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA AMPARAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Restou assentada a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, além do mais, a realização da perícia,
per si
, não teria utilidade para esclarecimento dos fatos, sobretudo diante da existência de outras provas robustas que demonstraram a autoria delitiva imputada, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa.

3. Não houve imputação de nenhum crime eleitoral, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso, de modo que “
não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral
”. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

4. Houve a devida fundamentação para negativação dos vetores “consequências do crime” e “circunstância”, a primeira se deu em decorrência da desmoralização do Poder Legislativo Capixava e a segunda se deu pela utilização de meio fraudulento, argumentos idôneos e não inerentes ao tipo penal, além de não se tratar de
bis in idem
.

5. Inexiste a obscuridade apontada, uma vez que
não há provas suficientes do dolo
da acusada para sustentar um édito condenatório.

6. Não há obscuridade quanto ao pedido de fixação de valor mínimo indenizatório, na medida em que o acórdão fora claro ao assentar a necessidade de pedido expresso na denúncia para fins de fixação da indenização. Precedentes do STJ.

7. É assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

8. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0018602-95.2005.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: JOSE CARLOS GRATZ e outros (3)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PROCESSO PENAL
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO C
RIMINAL
.
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM AFASTADA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM.
OBSCURIDADE NÃO VERIFICADA.
CONJUNTO PROBATÓRIO DEVIDAMENTE ANALISADO. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA AMPARAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Restou assentada a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, além do mais, a realização da perícia,
per si
, não teria utilidade para esclarecimento dos fatos, sobretudo diante da existência de outras provas robustas que demonstraram a autoria delitiva imputada, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa.

3. Não houve imputação de nenhum crime eleitoral, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso, de modo que “
não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral
”. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

4. Houve a devida fundamentação para negativação dos vetores “consequências do crime” e “circunstância”, a primeira se deu em decorrência da desmoralização do Poder Legislativo Capixava e a segunda se deu pela utilização de meio fraudulento, argumentos idôneos e não inerentes ao tipo penal, além de não se tratar de
bis in idem
.

5. Inexiste a obscuridade apontada, uma vez que
não há provas suficientes do dolo
da acusada para sustentar um édito condenatório.

6. Não há obscuridade quanto ao pedido de fixação de valor mínimo indenizatório, na medida em que o acórdão fora claro ao assentar a necessidade de pedido expresso na denúncia para fins de fixação da indenização. Precedentes do STJ.

7. É assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

8. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
JOSÉ ALVES NETO
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de acórdão de relatoria da eminente Desembargadora Substituta Nilda Marcia de Almeida Araujo, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PECULATO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM BASE NA PENA EM ABSTRATO. PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO PELA METADE. ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ COM MAIS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA INTEGRATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 157, § 2º, DO CPP REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO DE ANDRÉ NOGUEIRA MANTIDA. REFORMA DA SENTENÇA, PARA CONDENAR O ACUSADO JOSÉ ALVES NETO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA TEREZINHA, POR AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. REGIME INICIAL FECHADO. INDENIZAÇÃO MÍNIMA DO ART. 387, IV, DO CPP INDEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A jurisprudência do STJ orienta que, em havendo oposição de embargos de declaração contra a sentença condenatória, o marco interruptivo da prescrição não deve corresponder a data de publicação da sentença, mas sim da decisão integrativa. Partindo de tal premissa, considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, proferida apenas em 2021, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. Reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato. Extinção da punibilidade.

2. Sabe-se que “é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual. Assim, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa. Apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

3. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES.

5. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

6. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

7. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

8. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de modus operandi semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

9. Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (pas nulittè sans grief).

10. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira e José Alves Neto não agiram em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiram como meros ordenadores de despesas, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

11. Melhor sorte não assiste à Acusação quanto ao pleito de condenação da acusada Terezinha Takahashi, uma vez que, embora tenha sido demonstrada sua participação nos fatos, não há prova do dolo necessário à configuração do delito previsto no art. 312 do CPP.

12. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema. Diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

13. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP.

14. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado André Nogueira, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP.

15. É possível a valoração negativa da culpabilidade, diante do alto cargo exercido na Assembleia e da confiança depositada pela população, a qual foi desprezada pelo acusado, sendo certo que o STJ admite que a ocupação de cargo de agente política é mais reprovável em razão de se exigir, de tais pessoais, maior atenção aos princípios e objetivos da Constituição Federal (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020).

16. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento concreto suficiente a exasperar a pena-base em razão das negativas circunstâncias do delito.

17. Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Deve ser dado maior desvalor à referida circunstância judicial quanto ao acusado Andre Nogueira, diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado, em conformidade com a orientação jurisprudencial sobre a matéria.

18. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

19. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

20. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Em suas razões recursais (ID nº 7860343), JOSÉ ALVES NETO sustenta a ocorrência de cerceamento do direito de defesa, em virtude da negativa de realização de perícia grafotécnica nos documentos que instruíram a inicial acusatória.

Defende que houve malferimento ao princípio do juiz natural, na medida em que os crimes supostamente cometidos seriam conexos a crimes eleitorais, atraindo a competência da Justiça Especializada.

Afirma, ainda, a ocorrência de omissão quanto a dosimetria da pena, notadamente em relação aos vetores “consequências” e “circunstâncias do crime”.

Já o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID nº 7860343) aponta a existência de obscuridade quanto a ausência de condenação da ré TEREZINHA MARIA BARROS TAKAHASHI, uma vez que haveria provas suficientes para tanto.

Pontua, ainda, que o acórdão fora obscuro quanto ao pedido de condenação dos acusados ao pagamento de indenização mínima pelos danos causados.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID nº 8031016), requerendo a rejeição dos aclaratórios opostos por JOSÉ ALVES NETO.

Contrarrazões de JOSÉ ALVES NETO (ID nº 8059087), postulando pela rejeição dos aclaratório ministeriais.

Sem contrarrazões de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e TEREZINHA MARIA BARROS TAKAHASHI, conforme certidão de ID nº 8935708.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
JOSÉ ALVES NETO
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de acórdão de relatoria da eminente Desembargadora Substituta Nilda Marcia de Almeida Araujo, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PECULATO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM BASE NA PENA EM ABSTRATO. PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO PELA METADE. ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ COM MAIS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA INTEGRATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 157, § 2º, DO CPP REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO DE ANDRÉ NOGUEIRA MANTIDA. REFORMA DA SENTENÇA, PARA CONDENAR O ACUSADO JOSÉ ALVES NETO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA TEREZINHA, POR AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. REGIME INICIAL FECHADO. INDENIZAÇÃO MÍNIMA DO ART. 387, IV, DO CPP INDEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A jurisprudência do STJ orienta que, em havendo oposição de embargos de declaração contra a sentença condenatória, o marco interruptivo da prescrição não deve corresponder a data de publicação da sentença, mas sim da decisão integrativa. Partindo de tal premissa, considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, proferida apenas em 2021, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. Reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato. Extinção da punibilidade.

2. Sabe-se que “é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual. Assim, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa. Apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

3. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES.

5. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

6. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

7. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

8. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de modus operandi semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

9. Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (pas nulittè sans grief).

10. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira e José Alves Neto não agiram em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiram como meros ordenadores de despesas, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

11. Melhor sorte não assiste à Acusação quanto ao pleito de condenação da acusada Terezinha Takahashi, uma vez que, embora tenha sido demonstrada sua participação nos fatos, não há prova do dolo necessário à configuração do delito previsto no art. 312 do CPP.

12. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema. Diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

13. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP.

14. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado André Nogueira, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP.

15. É possível a valoração negativa da culpabilidade, diante do alto cargo exercido na Assembleia e da confiança depositada pela população, a qual foi desprezada pelo acusado, sendo certo que o STJ admite que a ocupação de cargo de agente política é mais reprovável em razão de se exigir, de tais pessoais, maior atenção aos princípios e objetivos da Constituição Federal (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020).

16. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento concreto suficiente a exasperar a pena-base em razão das negativas circunstâncias do delito.

17. Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Deve ser dado maior desvalor à referida circunstância judicial quanto ao acusado Andre Nogueira, diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado, em conformidade com a orientação jurisprudencial sobre a matéria.

18. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

19. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento extra petita: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

20. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Em suas razões recursais (ID nº 7860343), JOSÉ ALVES NETO sustenta a ocorrência de cerceamento do direito de defesa, em virtude da negativa de realização de perícia grafotécnica nos documentos que instruíram a inicial acusatória.

Defende que houve malferimento ao princípio do juiz natural, na medida em que os crimes supostamente cometidos seriam conexos a crimes eleitorais, atraindo a competência da Justiça Especializada.

Afirma, ainda, a ocorrência de omissão quanto a dosimetria da pena, notadamente em relação aos vetores “consequências” e “circunstâncias do crime”.

Já o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID nº 7860343) aponta a existência de obscuridade quanto a ausência de condenação da ré TEREZINHA MARIA BARROS TAKAHASHI, uma vez que haveria provas suficientes para tanto.

Pontua, ainda, que o acórdão fora obscuro quanto ao pedido de condenação dos acusados ao pagamento de indenização mínima pelos danos causados.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca dos vícios apontados no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a obscuridade “
ocorre quando não há clareza na redação da decisão judicial, de modo que não é possível que se saiba, com certeza absoluta, qual é o entendimento exposto na decisão”.

Já quanto à omissão, leciona o renomado autor, “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
(Ibid, p. 1532)

No caso, a despeito dos argumentos dos embargantes, saliento que todas as questões suscitadas nos aclaratórios opostos já foram exaustivamente apreciadas no acórdão embargado, inexistindo os vícios apontados, vejamos:

Em relação ao alegado cerceamento de Defesa ante a não realização de perícia grafotécnica nos documentos que instruíram a denúncia, o v. acórdão fora expresso ao afirmar que tal fato, por si só, não teria utilidade para esclarecimento dos fatos, sobretudo diante da existência de outras provas robustas que demonstraram a autoria delitiva imputada ao embargante JOSÉ CARLOS ALVES, confira-se:

(...) Quanto à alegação de André Nogueira de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo a quo, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio in dubio pro reo.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ, "vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)", de forma que "a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição". Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que "admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça" (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pelo magistrado a quo, quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, per si, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Já no que se refere a alegação de ferimento ao princípio do juiz natural, sob o argumento de que os crimes supostamente cometidos seriam conexos a delitos eleitorais, o que atrairia a competência da Justiça Eleitoral, saliento que tal matéria sequer fora suscitada no bojo da instrução processual ou em contrarrazões, tratando-se de nítida inovação recursal.

Não obstante, por se tratar de matéria de ordem pública, é possível a sua análise em grau recursal, entrementes, ao contrário do alegado pelo embargante, não houve imputação de nenhum crime eleitoral, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso.

Logo, “
não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral
”. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

Já no tocante à dosimetria da pena, nota-se que houve a devida fundamentação para negativação dos vetores “consequências do crime” e “circunstância”, a primeira se deu em decorrência da desmoralização do Poder Legislativo Capixava e a segunda se deu pela utilização de meio fraudulento, argumentos idôneos e não inerentes ao tipo penal, além de não se tratar, por certo, de
bis in idem
.

Volvendo-me a análise dos embargos do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, não há que se falar que o acórdão fora “obscuro” quanto a ausência de condenação da ré TEREZINHA, na medida em que o voto condutor do acórdão fora expresso ao apontar e rechaçar todos os argumentos ministeriais, confira-se:

(...) Melhor sorte não assiste à Acusação quanto ao pleito de condenação da acusada Terezinha Takahashi, uma vez que, embora tenha sido demonstrada sua participação nos fatos, não constato prova do dolo necessário à configuração do delito previsto no art. 312 do CPP.

Como se sabe, “caracteriza-se o dolo na conduta de peculato, quando o agente sabe, e tem vontade de se apossar, definitivamente ou desviar, conscientemente, o bem público, em benefício próprio ou de terceiro” (TJ-MT - APR: 00195438420178110042, Relator: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 26/09/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/09/2023).

Ao que consta dos autos, os cheques eram por ela sacados na boca do caixa e os valores direcionados a seus superiores, e, como ressaltando pela sentenciante, a acusada é pessoa simples, sem muita instrução, o que não permite exigir o conhecimento da ilicitude.

A atuação de Terezinha, segundo alega, deu-se em estrito cumprimento das ordens de seus superiores hierárquicos, o que é corroborado pela testemunha Tadeu Marques, funcionário do Banestes (fls. 1.129/1.130).

Restam-me dúvidas, portanto, acerca da existência do dolo na conduta de Terezinha e, por esta razão, não há provas suficientes da autoria delitiva a ela imputada, razão pela qual deve ser mantida sua absolvição, com arrimo no princípio in dubio pro reo. Neste sentido:

Nota-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO insiste na tese de que, porque TEREZINHA fora responsável por sacar os cheques, resta demonstrada a sua atuação na empreitada criminosa, entretanto, como consta do acórdão,
não há provas suficientes do dolo
da acusada para sustentar um édito condenatório.

Da mesma forma, inexiste obscuridade quanto ao pedido de fixação de valor mínimo indenizatório, na medida em que o acórdão fora claro ao assentar a necessidade de pedido expresso na denúncia para fins de fixação da indenização:

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelo acusado nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita:

STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Trata-se de jurisprudência pacífica da Corte da Cidadania, há muito tempo consolidada, no sentido de que entre “
diversas outras inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008, nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o moral -,
desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa
(REsp 1.643.051/MS, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018)
.”(AgRg no REsp n. 2.055.686/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

Como se percebe, inexistem os vícios apontados pelos embargantes, sendo que os argumentos apresentados somente revelam o descontentamento com o que fora decidido por esta eg. Corte, traduzindo a mera pretensão de revisão da matéria, o que fogo do escopo da espécie recursal em comento.

Destaco que é assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios opostos por JOSÉ CARLOS ALVES e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o acórdão recorrido.

É como voto.