Tribunal: TJES
Processo: 0025307-21.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –DOSIMETRIA DA PENA
E TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
PENA MANTIDA
- RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO.

1.
O
D. Magistrado elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa,
tampouco desproporcional o incremento da pena base em apenas
01
(
um
)
ano
acima do mínimo legal.

2
. Em seguida, foi
aplicada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP). Entretanto, também deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), posto que devidamente comprovado ser o recorrente menor de 21 anos da data dos fatos. Ainda assim, a pena intermediária mantém-se em 05 (cinco) anos de reclusão, considerando o teor da Súmula nº 231, STJ:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

3
.
S
egundo a recente jurisprudência do E. STJ, a utilização da natureza e da quantidade das drogas apreendidas somente pode ser considerada para modulação da causa de diminuição da pena quando não utilizadas na primeira etapa para fixação da pena-base. E, a utilização das mencionadas circunstâncias para afastar a diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 somente pode ocorrer quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente a atividade criminosa ou sua integração a organização criminosa, o que restou refutado, nos termos do trecho da sentença transcrita.

4.

Dessa maneira,
merece ser mantida a sentença recorrida, aplicando-se
a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

5
.

Recurso
s
conhecido
s
e
des
provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025307-21.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONES PEREIRA DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –DOSIMETRIA DA PENA
E TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
PENA MANTIDA
- RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO.

1.
O
D. Magistrado elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa,
tampouco desproporcional o incremento da pena base em apenas
01
(
um
)
ano
acima do mínimo legal.

2
. Em seguida, foi
aplicada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP). Entretanto, também deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), posto que devidamente comprovado ser o recorrente menor de 21 anos da data dos fatos. Ainda assim, a pena intermediária mantém-se em 05 (cinco) anos de reclusão, considerando o teor da Súmula nº 231, STJ:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

3
.
S
egundo a recente jurisprudência do E. STJ, a utilização da natureza e da quantidade das drogas apreendidas somente pode ser considerada para modulação da causa de diminuição da pena quando não utilizadas na primeira etapa para fixação da pena-base. E, a utilização das mencionadas circunstâncias para afastar a diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 somente pode ocorrer quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente a atividade criminosa ou sua integração a organização criminosa, o que restou refutado, nos termos do trecho da sentença transcrita.

4.

Dessa maneira,
merece ser mantida a sentença recorrida, aplicando-se
a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

5
.

Recurso
s
conhecido
s
e
des
provido
s
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0025307-21.2019.8.08.0024

APELANTE: JHONES PEREIRA DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, JHONES PEREIRA DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata
m
-se de Apelaç
ões
Crimina
is
interposta
s
por
JHONES PEREIRA DA SILVA
e por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
169
/ss. pelo
MM JUÍZ DE DIREITO DA
5
ª VARA CRIMINAL DE
V
ITÓRIA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0025307-21.2019.8.08.0024
, condenou o recorrente à pena de
01
(
u
m
) ano e
12
(
doze
) meses de reclusão,
substituída por duas restritivas de direito
, e ao pagamento de
6
00
(
seiscentos
) dias-multa pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões de fls. 174/ss., requer o Parquet, em síntese, o afastamento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

A defesa do réu, por sua vez, requer o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal, bem como a aplicação da atenuante da menoridade relativa. Requer, ainda, a concessão da justiça gratuita.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID 63708448 pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento ao recurso do réu.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparos, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que, no dia 30/08/2019, o apelante foi preso em flagrante ao desembarcar no aeroporto de Vitória, transportando cerca de 1.015,77kg de cocaína, proveniente de Cuiabá/MT.

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, consigno que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente considerando os elementos colhidos em sede inquisitorial, o laudo químico e os depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Dito isso, destaco que o próprio apelante confessou, em sede judicial, que transportou as drogas, versão esta também confirmada pelo depoimento dos policiais federais que participaram da sua prisão em flagrante, não sendo este ponto de irresignação no presente recurso.

No que se refere a dosimetria da pena aplicada, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição afastou a pena-base do mínimo legal
por considerar como desfavoráveis a quantidade e a natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Dessa forma
, utilizou o D. Magistrado elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa,
tampouco desproporcional o incremento da pena base em apenas
01
(
um
)
ano
acima do mínimo legal.

No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena-base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de
05
(
cinco
) a
15
(
quinze
) anos
.

Em seguida, foi
aplicada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP). Entretanto, também deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP), posto que devidamente comprovado ser o recorrente menor de 21 anos da data dos fatos.

Ainda assim, a pena intermediária mantém-se em 05 (cinco) anos de reclusão, considerando o teor da Súmula nº 231, STJ:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Ato contínuo,
reconheceu o D. Magistrado a figura do tráfico privilegiado, merecendo destaque as suas ponderações:

“
Outrossim, cabe destacar que se trata de Réu que não possui maus antecedentes, bem como, não há nos autos provas suficientes de que ele se dedica às atividades criminosas e integra organização criminosa, razão pela qual hei por bem reconhecer a existência de
tráfico privilegiado
, na forma do
art. 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas,

in verbis
:

[...]

Registro não olvidar que o Acusado na audiência de instrução e julgamento, no interrogatório, afirma que “já tinha feito cerca de 4 vezes o transporte de Mirassol D’oeste/MT até Vitória/ES;”.

Ocorre que tais circunstâncias, por si só, não demonstram, de forma inequívoca, a dedicação do Denunciado às atividades criminosas, uma vez que não comprovam a prática de delitos, servindo como meros indícios de que a situação narrada na denúncia pode ter ocorrido antes.

Destaco, ainda, que não há provas nos autos de que o Réu fazia parte do esquema, tendo atuado como “mula”, pessoa contratada com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes, não possuindo a propriedade da droga e nem auferindo lucro direto com a sua venda.

Assim, considerando que não há nos autos nenhuma informação que comprove maus antecedentes do Réu, ou que este integre uma organização criminosa, ou se dedique a atividade criminosa, reconheço a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.
”

Ademais, ao contrário da jurisprudência lançada pelo Parquet em seu recurso, em que o acusado transportava mais de 17kg de substâncias ilícitas, o ora apelado transportava pouco mais de 1kg de cocaína. Soma-se a esse fato que a prática do tráfico interestadual também foi considerada como causa de aumento de pena.

Ressalta-se, ainda, que segundo a recente jurisprudência do E. STJ, a utilização da natureza e da quantidade das drogas apreendidas somente pode ser considerada para modulação da causa de diminuição da pena quando não utilizadas na primeira etapa para fixação da pena-base.

E, a utilização das mencionadas circunstâncias para afastar a diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 somente pode ocorrer quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente a atividade criminosa ou sua integração a organização criminosa, o que restou refutado, nos termos do trecho da sentença transcrita.

Dessa maneira,
merece ser mantida a sentença recorrida, aplicando-se
a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

Por fim, presente a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei
n. 11343/06,
sendo aplicada a fração de 1/6, resultando na pena definitiva em 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Presentes os requisitos do art. 44, CP, mantenho a substituição da pena de reclusão por duas restritivas de direito.

N
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante do exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
E
NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO
.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)