Tribunal: TJES
Processo: 5004575-30.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Ausência de Vaga
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO
CONSTITUCIONAL
À EDUCAÇÃO.
DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE
. PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. 1.

A Constituição Federal elevou o direito à educação ao patamar de direito fundamental, estabelecendo, ainda, em seu art. 208, inciso IV, que "o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade"
.
2.

O Poder Judiciário atua de forma a implementar o direito à educação infantil, assegurando aos menores de idade o direito de serem devidamente assistidos pelo Estado.

3.

A Administração pública não pode utilizar, de forma indiscriminada, o argumento de "ausência de vagas" e o princípio da reserva do possível para deixar de cumprir com o seu dever constitucional de promover e incentivar a educação.

4.
Firme em tais razões, merece acolhida a irresignação recursal para determinar à requerida que
disponibilize aos menores indicados na petição inicial vagas em creches municipais próximas de suas respectivas resistências, sob pena de multa diária
.
5.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004575-30.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE IBIRACU

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO
CONSTITUCIONAL
À EDUCAÇÃO.
DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE
. PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. 1.

A Constituição Federal elevou o direito à educação ao patamar de direito fundamental, estabelecendo, ainda, em seu art. 208, inciso IV, que "o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade"
.
2.

O Poder Judiciário atua de forma a implementar o direito à educação infantil, assegurando aos menores de idade o direito de serem devidamente assistidos pelo Estado.

3.

A Administração pública não pode utilizar, de forma indiscriminada, o argumento de "ausência de vagas" e o princípio da reserva do possível para deixar de cumprir com o seu dever constitucional de promover e incentivar a educação.

4.
Firme em tais razões, merece acolhida a irresignação recursal para determinar à requerida que
disponibilize aos menores indicados na petição inicial vagas em creches municipais próximas de suas respectivas resistências, sob pena de multa diária
.
5.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Agravo Interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, bem como julgar PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5004575-30.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE IBIRACU

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Ibiraçu que nos autos da ação civil pública indeferiu o pedido liminar de disponibilização de vaga em creche às crianças indicadas na petição inicial.

A parte agravante argumenta, em síntese, que a decisão merece ser reformada eis que:
i)
estavam presentes os requisitos para deferimento da tutela;
ii)
restou comprovado que o Município não dispõe de vagas suficientes para garantir os direitos fundamentais à criança na primeira infância o acesso ao estabelecimento de creche e pré-escola;
iii)
O periculum in mora se configura pela própria natureza da medida pretendida.

Em análise perfunctória do caso, foi deferida antecipadamente a tutela recursal diante da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave.

Neste momento, em análise definitiva da questão, confirmo que estão presentes os requisitos para a reforma do decisum atacado. Explico.

Como ressaltado anteriormente, ao que se vê dos autos eletrônicos, em sua fundamentação, o magistrado de primeiro grau, apesar de reconhecer o direito fundamental pleiteado nos autos, entendeu que não cabe ao Poder Judiciário, em ações individuais, determinar quem terá acesso ao referido serviço ou não.

A Constituição Federal elevou o direito à educação ao patamar de direito fundamental, estabelecendo, ainda, em seu art. 208, inciso IV, que "
o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;
".

Já o art. 54 da Lei n. 8.069/90 e o art. 40 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, que tratam do direito ao atendimento em creche e pré-escola, são claros ao instituir o dever do Estado em ofertar vagas na Educação Infantil, senão vejamos:

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

[...]

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

Art. 40. O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

[...]

II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013).

No mesmo sentido, o art. 11, inciso V, da Lei n. 9.394/96, estabelece que:

"[...] os Municípios incumbir-se-ão de oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados”.

Neste particular, é possível extrair dos dispositivos legais que os Estados e Municípios são obrigados a fornecer às crianças de até 06 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola, sendo certo que a discricionariedade restringe-se a possibilidade de estabelecer alguns critérios quanto ao modo de cumpri-lo, não podendo afastar seu dever legal.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

"O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é indisponível, em função do bem comum, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. Menores de seis anos incompletos têm direito, com base em norma constitucional reproduzida no art. 54 do ECA (Lei 8.069/90), ao ensino fundamental." (REsp 1653652/DF, ReI. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017).

O Supremo Tribunal Federal assim se manifestou em caso semelhante, senão vejamos:

A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de préescola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, 9 2°) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina (RE 410715 AgR/SP, Segunda Turma, Relator: Min. CELSO DE MELO, DJ 3.2.2006).

Ressalte-se, ainda, que o Poder Judiciário atua de forma a implementar o direito à educação infantil, assegurando aos menores de idade o direito de serem devidamente assistido pelo Estado.

Ademais, a Administração pública não pode utilizar, de forma indiscriminada, o argumento de "ausência de vagas" e o princípio da reserva do possível para deixar de cumprir com o seu dever constitucional de promover e incentivar a educação.

Esse também foi o entendimento adotado por esta Egrégia Primeira Câmara Cível em situações semelhantes, vejamos:

Decorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade. 2. A educação infantil, por se qualificar como direito fundamental de toda criança, não é condicionado a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. 3. É possível a intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, destinadas a assegurar o mínimo existencial, inclusive para assegurar a concretização do direito constitucional de acesso à educação infantil. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 0007744- 91.2017.8.08.0021, Relator: FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 29/03/2019).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. VAGA EM CRECHE PARA MENOR. MUNICÍPIO DE ARACRUZ. DEVER O ENTE PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. A Constituição Federal elevou o direito à educação ao patamar de direito fundamental, estabelecendo, ainda, em seu art. 208, inciso IV, que O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade. 2. Por sua vez, o art. 54 da Lei nº. 8.069/90, o art. 4º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e o art. 11, inciso V, da Lei 9.394/96, que tratam do direito ao atendimento em creche e pré-escola, são claros ao instituir o dever do Estado em ofertar vagas na Educação Infantil. 3. É possível extrair dos dispositivos legais que os Estados e Municípios são obrigados a fornecer às crianças de até 06 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola, sendo certo que a discricionariedade restringe-se a possibilidade de estabelecer alguns critérios quanto ao modo de cumpri-lo, não podendo afastar seu dever legal. (TJES - Agravo de Instrumento nº 0007537-06.2018.8.08.0006 - Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Número: Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data da publicação: 04/jul/2019)

Com isso, demonstrada a necessidade de vaga em creche em determinado turno e próximo a sua residência, não se pode admitir que a Administração Pública, sob fundamento da discricionariedade, se omita quanto à implementação de tais medidas, apenas que o faça exigindo condições que viabilizem à concretização do direito, como matrícula regular, apresentação de documentos etc.

Dessa forma, pelos fundamentos deduzidos,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para, confirmando a tutela recursal antecipada, DETERMINAR que o Município de Ibiraçu disponibilize, no prazo de 15 (quinze) dias, aos menores indicados na petição inicial, vagas em creches municipais próximas de suas respectivas resistências sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitado a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Prejudicado o Agravo Interno.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária Virtual - 02.09.2024 a 06.09.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.