Tribunal: TJES
Processo: 0018788-64.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Incentivos fiscais; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO ÍNDICE VRTE E DA TAXA SELIC. DIREITO DE COMPENSAÇÃO. SÚMULA 461 DO STJ. ARTIGO 169 E 170 DO RICMS/ES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Reconhecida a inconstitucionalidade, por violação ao princípio da essencialidade, dos dispositivos da Lei nº 7.000/2001, que estabeleceram a alíquota de 25% de ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, a repetição do indébito tributário deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, com juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora. Precedentes TJES.

2)
Sendo
procedente a ação
com
eficácia de declarar o indébito,
abre-se ao contribuinte, segundo exegese da Súmula 461 do STJ, a opção pela
compensa
ção
ou restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor,
na
via judicial própria
. Precedentes.

3
)
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018788-64.2018.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: VIX LOGISTICA S/A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO ÍNDICE VRTE E DA TAXA SELIC. DIREITO DE COMPENSAÇÃO. SÚMULA 461 DO STJ. ARTIGO 169 E 170 DO RICMS/ES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Reconhecida a inconstitucionalidade, por violação ao princípio da essencialidade, dos dispositivos da Lei nº 7.000/2001, que estabeleceram a alíquota de 25% de ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, a repetição do indébito tributário deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, com juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora. Precedentes TJES.

2)
Sendo
procedente a ação
com
eficácia de declarar o indébito,
abre-se ao contribuinte, segundo exegese da Súmula 461 do STJ, a opção pela
compensa
ção
ou restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor,
na
via judicial própria
. Precedentes.

3
)
Recurso parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cinge-se a controvérsia a aferir a possibilidade de compensação do crédito tributário de ICMS e o índice de correção monetária aplicável às condenações da Fazenda Pública.

Segundo se depreende, a pretensão autoral trouxe como matéria controvertida a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Estadual nº 7.000/2001, que estabelecera alíquota de 25% de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, e a repetição do indébito relativo à diferença das alíquotas no lustro anterior ao ajuizamento da demanda.

No caso,
Estado do Espírito Santo
não se insurge propriamente em relação ao capítulo declaratório da sentença, cujo entendimento está em sintonia com a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no
Tema nº 745
de repercussão geral, a saber:

“
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
.

Dessarte, como não houve impugnação ao capítulo da sentença alusivo à alíquota do imposto, a matéria se encontra sob a eficácia preclusiva da coisa julgada, haja vista a regra de exceção prevista no inciso II do §4° do art. 496 do CPC
:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

O cerne da controvérsia diz respeito ao capítulo condenatório, notadamente quanto ao índice de atualização do indébito tributário e à possibilidade de compensação das diferenças indevidamente recolhidas no último quinquênio.

Fixadas essas premissas, verifica-se ser o caso de acolhimento
parcial
da irresignação recursal.

Com efeito, no que se refere à exação recolhida a maior
até novembro de 2021
, o índice de correção monetária aplicável deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN.

Por sua vez, quanto aos valores devidos
a partir de dezembro de 2021
, incide apenas a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), que já engloba os juros moratórios.

A esse respeito, a jurisprudência desta egrégia Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. HIPÓTESES DE CABIMENTO. PRESENÇA DE OMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. 2. Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes. 3. Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso merece parcial provimento, razão pela qual passo a me manifestar quanto à forma de atualização e juros de mora da condenação, assim como sobre a possibilidade de recuperação do indébito tributário na forma de pedido administrativo, nos termos delineados na petição inicial. 4. Sanando as omissões apontadas, retificar o acórdão embargado para constar que: a
) o valor apurado em liquidação de sentença ser corrigido na forma estabelecida no acórdão (VRTE) até 08.12.2021, sendo que a partir de 09.12.2021, data quando entrou em vigor a emenda constitucional nº 113/2021, incidirá sobre o valor liquidante tão somente a taxa SELIC até o efetivo pagamento, sem cumulação com outro índice, sob pena de bis in idem;
b) é direito do embargante pleitear, após a apuração da liquidez e certeza dos valores, a restituição/compensação pela via administrativa. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0002313-28.2021.8.08.0024, Relator : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2023)

APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA TEMA 745 DO STF VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E À EFICÁCIA NEGATIVA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA UTILIZADA PARA OPERAÇÕES EM GERAL RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de adotar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população. 2. O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço. 3. Por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745), por maioria de votos, a excelsa Corte fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Aquela excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, contudo foi ressalvada da modulação justamente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), sendo esta a hipótese dos autos. 4. Nesse sentido, imperioso se revela o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 20, III da Lei Estadual do Espírito Santo nº 7000/2001, eis que a alíquota fixada em patamar superior à pertinente a operações em geral viola o princípio da essencialidade e a eficácia negativa da seletividade, mormente porque a alíquota aplicada como regra às operações com energia elétrica também é expressamente utilizada na lei em comento para a tributação de operações com produtos supérfluos ou não essenciais, tal como no dispositivo de lei do Estado de Santa Catarina reconhecido como inconstitucional. 5. Por consequência, deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica da apelante, observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto. 6.
O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pela apelante deve ser restituído, nos termos do artigo 165, inciso I do CTN, acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado. Precedente.
7. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180167629, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 17/05/2022)

Nesse ponto, dessarte, deve ser acolhida a pretensão de reforma.

Por sua vez, em relação à aventada impossibilidade de compensação, observa-se que a irresignação recursal vai de encontro à exegese da
Súmula 461 do STJ
, na medida em que, sendo
procedente a ação
com
eficácia de declarar o indébito,
abre-se ao contribuinte a opção pela
compensa
ção
ou restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor,
na
via judicial própria
.

É de se conferir:

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
(Súmula n. 461, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 8/9/2010.)

Esse também foi o entendimento adotado pelo STF em hipótese similar envolvendo a aplicação do sobredito Tema nº 745 de repercussão geral, como subsegue:

3. A pretensão merece parcial acolhida. Inicialmente, ressalto que nos termos da pacífica jurisprudência, não cabe a esta Corte dirimir questões a respeito da compensação. Entretanto,
fica assegurado o direito de a embargante pleitear a restituição ou compensação do tributo pago a maior
, pedido que deverá ser analisado na origem, onde serão apuradas a liquidez e certeza dos valores que se pretende ver restituídos ou compensados.

[...]

5.
Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para
assegurar à parte embargante o direito de pleitear, na origem, a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS
. Ficam mantidos os demais termos da decisão monocrática embargada. (ARE 1414606 ED / GO – GOIÁS. EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO. Julgamento: 23/02/2023. Publicação: 27/02/2023)

Por fim, cite-se alguns precedentes deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ICMS-ST. TEMA N. 201 DO STF. TUTELA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELO ENTE ESTATAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 201 da repercussão geral, “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. No que se refere à tutela condenatória, por imposição lógica, a análise da juridicidade da pretensão veiculada com o intuito de impor a outrem o cumprimento de determinada prestação perpassa, invariavelmente, pelo exame da certeza do direito pleiteado, considerando que o pressuposto basilar para a condenação do demandado é justamente a existência do direito correlato titularizado pela parte do demandante. 3. Se a Fazenda Pública reconhece a existência do direito pleiteado pelo contribuinte no que concerne à restituição/compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, não há como, por decorrência lógica, negar-lhe o direito receber o crédito respectivo. 4. A manutenção da sentença que declarou o direito mas rejeitou o pedido condenatório implicaria na contradição de declarar que o contribuinte faz à restituição, o que foi reconhecido por parte do Estado em sua defesa, mas tolher seu direito ao recebimento dos valores pela via judicial, torna o provimento jurisdicional inócuo; além de acarretar na indevida imposição ao contribuinte de valer-se de procedimento administrativo, a despeito de ter optado pela judicialização da questão, o que afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CFRB/88).
5. Nos termos da súmula n. 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça, “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória”.
Logo, se a sentença puramente declaratória por si só detém capacidade executiva, a fortiori, revela-se legítimo o pedido de condenação da Fazenda Pública a promover a restituição dos valores devidos pelo contribuinte. 6. Sendo ilíquida a condenação, aplica-se o disposto no art. 85, § 4º do Código de Processo Civil, a fim de postergar a fixação do percentual devido em sede de honorários advocatícios sucumbenciais para a fase de liquidação do julgado. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5011815-67.2021.8.08.0035, Relator : RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2023)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. OPERAÇÃO EM QUE HÁ EFETIVO CONSUMO. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA 176 DO STF. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. ACOLHIMENTO NO PONTO PARA PERMITIR A TRIBUTAÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. Incidência do ICMS sobre tarifa de ultrapassagem que, invariavelmente, representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada.
3. Conforme precedentes do STJ e deste Tribunal, reconhece-se o direito do contribuinte pleitear a compensação do indébito tributário perante o Fisco, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda que reconheceu a existência do crédito tributário, tal como estabelecido em sentença.
4- Apelação parcialmente provida. Remessa prejudicada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5014624-63.2021.8.08.0024, Relator : MARCOS VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/02/2023)

Ressalte-se, ademais, que a restituição do imposto possui previsão normativa nos artigos 169 e seguintes do Regulamento do ICMS/ES,
in verbis
:

Art. 169. Para fins de restituição, a importância indevidamente paga será atualizada segundo os mesmos critérios adotados para a atualização dos créditos tributários do Estado, considerando como termo inicial a data em que:

I - tiver ocorrido o pagamento indevido; ou

II - ficarem apuradas a liquidez e a certeza da importância a restituir, quando esta depender de apuração.

[...]

Art. 170. A importância indevidamente paga aos cofres deste Estado, a título do imposto, poderá ser restituída em espécie ou sob a forma de aproveitamento de crédito, no todo ou em parte, para recolhimento futuro, mediante requerimento do contribuinte, instruído na forma prevista neste Regulamento.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e a
ele
dou
parcial
provimento
para estabelecer que a repetição do indébito tributário, a ser apurada em sede de liquidação de sentença, deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, com juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)