Tribunal: TJES
Processo: 0029623-82.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Inadimplemento; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-12-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. No caso dos autos, além dos documentos acostados a prova testemunhal produzida se mostrou suficiente a comprovar que a autora desempenhava as atribuições de
almoxarife e, conquanto não seja possível promover o reenquadramento ou progressão funcional da servidora (AgInt no REsp 1850876 / DF), uma vez comprovado o desvio de função ela
“[...]tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."[...]” (REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.)

2. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela apelante na inicial e reconhecer o desvio de função alegado, condenando o recorrido no pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função efetivamente exercida (almoxarife) com os devidos reflexos daí decorrentes, pelo período imprescrito
(Decreto nº 20.910/32)
desde o ajuizamento da ação.

Vitória, 04 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0029623-82.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA LEONINA DENARD MOTTA

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. No caso dos autos, além dos documentos acostados a prova testemunhal produzida se mostrou suficiente a comprovar que a autora desempenhava as atribuições de
almoxarife e, conquanto não seja possível promover o reenquadramento ou progressão funcional da servidora (AgInt no REsp 1850876 / DF), uma vez comprovado o desvio de função ela
“[...]tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."[...]” (REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.)

2. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela apelante na inicial e reconhecer o desvio de função alegado, condenando o recorrido no pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função efetivamente exercida (almoxarife) com os devidos reflexos daí decorrentes, pelo período imprescrito
(Decreto nº 20.910/32)
desde o ajuizamento da ação.

Vitória, 04 de novembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5020215-31.2021.8.08.0048

Apelante:

Maria Leonina Denard Motta

Apelado:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação ordinária com pedido de indenização por desvio de função ajuizada pela apelante, rejeitou os pedidos autorais. (ID. 9446952)

Em suas razões recursais, a apelante sustenta basicamente que ao contrário do que justificou o Magistrado singular, há nos autos provas incontroversas de que laborou em desvio de função, pelo que requereu a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial. (ID. 9446954)

Contrarrazões pela incolumidade da sentença. (ID. 9446957)

É o relatório. Peço dia.

Vitória, 15 de outubro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

O cerne do recurso cinge-se em verificar a ocorrência ou não de desvio de função e, por conseguinte, se faz jus a apelante ao recebimento das diferenças remuneratórias vencidas referentes ao desvio da função exercida como Almoxarife e a função efetiva de Auxiliar de Serviços Gerais, que é o cargo efetivo da autora, além de demais consectários legais e incorporação salarial para todos os efeitos.

Como cediço, uma vez comprovado o desvio de função, deve a Administração Pública arcar com as diferenças salariais havidas entre os valores recebidos pelo servidor e os vencimentos da função efetivamente desempenhada.

Esse entendimento, aliás, resta expresso no enunciado nº 378, do egrégio STJ, segundo o qual
"
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
."
(grifos e negritos não originais)

A propósito, assim já decidiu este e. Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO – JULGAMENTO MONOCRÁTICO – POSSIBILIDADE – MATÉRIA CONSOLIDADA NO C. STJ E NESTE TJ⁄ES – AÇÃO ORDINÁRIA – EXERCÍCIO CONCOMITANTE E INDEVIDO DE FUNÇÕES PÚBLICAS – RECONHECIMENTO – DIFERENÇAS VENCIMENTAIS – PERCEPÇÃO – DIREITO DO SERVIDOR, AINDA QUE TEMPORÁRIO – CUSTAS PROCESSUAIS – ENTE PÚBLICO – PAGAMENTO – ISENÇÃO – RECURSO IMPROVIDO.

1.
A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, baseada no entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, possui posicionamento consolidado no sentido de que o servidor, seja temporário, seja efetivo, quando reconhecido a ocorrência de desvio de sua função, faz jus às diferenças vencimentais decorrentes deste ato ilícito. Precedentes.

2. Constatado, nos autos, o exercício, pela recorrida (contratada em regime temporário para o exercício do cargo de enfermeira municipal), de função diversa para a qual fora contratada - qual seja, de motorista do veículo municipal à disposição da Prefeitura de Conceição do Castelo –, agiu com acerto a sentença ao reconhecer o direito daquela à percepção das diferenças vencimentais pertinentes.

3. Inexistindo adiantamento de custas processuais pela autora (que litigou sob o manto da assistência judiciária), goza o Município recorrente de isenção quanto ao pagamento das taxas em referência, consoante o disposto na Lei Estadual n. 9.800⁄2012.

4. Recurso improvido.” (TJES, Classe: Agravo Ap, 16100008958, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/06/2014, Data da Publicação no Diário: 11/06/2014) (grifos e negritos não originais)

"REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - ENQUADRAMENTO - DIFERENÇAS SALARIAIS - CARGO AUXILIAR DE TOPÓGRAFO - FUNÇÃO EXERCIDA TÉCNICO TOPÓGRAFO - CUSTAS - ISENÇÃO DO ESTADO - LEI ESTADUAL N° 9.974/2013 - REEXAME CONHECIDO PARA REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA.

1 -
Em atenção ao princípio da imprescindibilidade de concurso público para o preenchimento de cargos, o servidor público desviado de sua função não tem o direito ao reenquadramento. Todavia, faz jus aos vencimentos correspondentes à função desempenhada, sob pena de locupletamento indevido da Administração. Precedentes.

2 - Promulgada a Lei Estadual nº 9.974/2013, impõe-se isentar a Fazenda Pública Estadual do pagamento das custas processuais.

3 - Reexame necessário conhecido para reformar em parte a sentença, isentando o Estado do pagamento das custas processuais." (TJES, Classe: Reexame Necessário, 35070249632, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/07/2013, Data da Publicação no Diário: 22/07/2013) (grifos e negritos não originais)

Ao proferir a decisão saneadora ID. 9446949, foram fixadas como questões controvertidas a serem elucidadas:
“[...]
(i)

se a requerente exerceu atribuições do cargo de almoxarife e por quanto tempo (período);
(ii)
se essas atribuições implicam desvio de função;
(iii)
se esse desvio de função é indenizável;
(iv)
quais as balizas dessa indenização, ou seja, quais seus reflexos financeiro funcionais[...].”

No caso em apreço, as atribuições correspondentes aos cargos de Almoxarife constam do documento de fl. 84, e nelas constam atividades como controle de estoques e manipulação de materiais, análise e consultas de fichas de estoque, promoção de compras, adoção de medidas para execução de contratos de fornecimento, etc., as quais não se inserem no rol de atribuições do cargo efetivo da requerente (auxiliar de serviços gerais) descritos à fl. 88 dos autos.

Além disso, consta do documento de fl. 31 uma declaração formalizada pelo Diretor Interino do Departamento de Especialidades da Unidade Sanitária de Linhares/ES, onde a autora laborava, afirmando categoricamente que ela exerceu a função de Almoxarife,
“[...]sujeito à contaminação por agentes químicos, poeira, mofo no controle, manutenção, armazenamento e distribuição de materiais (gráficos, expediente, limpezza, produtos químicos, medicamentos, etc.)[...]”

Não fosse o bastante, a prova testemunhal também reforça as alegações autorais, no sentido de que ela
“[...]passou por vários setores, como raio x, recepção, laboratório, fazendo as funções que eram determinadas para a Autora fazer. Que a Autora trabalhou realizando cadastro de pacientes na recepção, anotando os nomes dos pacientes, no ano de 1990. Que a Autora ficou como secretária de raio x, atendia os pacientes, cadastrava e levava laudos[...], que a autora trabalhou no setor de almoxarifado[...]”
(testemunha MARTHA FERRAZ DE SOUZA SANTOS); que
“[...]trabalharam pouco tempo como auxiliar de serviços gerais. Que eram escolhidas pelos diretores, aquelas que tinham capacidade para exercer outros tipos de serviços. Que a Autora trabalhou pouco tempo como auxiliar de serviços gerais. Que auxiliar de serviços gerais faz limpeza geral. Que a Autora veio do Hospital que foi lotada, realizando o serviço de internação, fazendo triagem para internação dos pacientes na recepção[...], Que a Autora tirava (coletava) sangue dos pacientes, trabalhava em campanha de vacinação e que os diretores do Hospital sabiam e mandavam realizarem[...]”
(testemunha DILMA CAROLINO GARCIA)

Como se vê, além dos documentos acostados aos autos a prova testemunhal produzida se mostrou suficiente a comprovar que a autora desempenhava as atribuições de
Almoxarife e, conquanto não seja possível promover o reenquadramento ou progressão funcional da servidora (AgInt no REsp 1850876 / DF), comprovado o desvio de função ela
“[...]tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes."[...]” (REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.)

Nesse contexto, entendo que a pretensão recursal da servidora à percepção do recebimento das diferenças salariais com os devidos reflexos merece albergue, sob pena de enriquecimento indevido do ente estadual, conforme, a propósito, a jurisprudência deste TJES.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para os seguintes arestos:

“ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO – CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – CARGO PARADIGMA: ALMOXARIFE – PROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DO DESVIO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.

3. Da análise da legislação em referência, percebe-se, claramente, que as funções inerentes ao cargo de almoxarife são as típicas do profissional que cuida de recebimento, movimentação e estocagem e distribuição de matérias-primas e produtos, atividades de maior complexidade, ao passo que as funções inerentes ao cargo de auxiliar de serviços gerais estão ligadas a um trabalho de auxílio/suporte – de grande importância, vale dizer -para a realização das atividades meio/fim do serviço público.

4. As provas documental e oral comprovam, cabalmente, que o servidor desempenhava atividades de mais alta complexidade e, embora não haja provas de que tenha desempenhado todas as atribuições do cargo de almoxarife, ele realizou muitas delas, não tendo se limitado às tarefas do cargo para o qual prestou concurso, situação que cessou somente após o ajuizamento desta demanda, com a mudança de setor executada pelo apelado em 05 de novembro de 2021.

5. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32.

6. Recurso provido, sentença reformada.” (TJES, APELAÇÃO, Número: 0004308-04.2021.8.08.0048, Rel. Des. CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 03/Jun/2024)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLÍCIA CIVIL. CARGOS DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ALMOXARIFE. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DESVIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. CUSTAS PROCESSUAIS DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA. SERVENTIA NÃO OFICIALIZADA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À OFICIALIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2. No presente caso, a apelada demonstrou ter atuado em desvio de função a partir de setembro de 2009, considerando ter exercido atividades típicas do cargo de Almoxarife, dentre as quais se destacam: i) recebimento e conferência de mercadoria; ii) armazenamento de mercadoria; iii) controle de estoque e vencimento de mercadoria e distribuição desta quando solicitado pelos setores; iv) entrada e saída das notas fiscais no sistema SIGA; v) inventário anual e participação da comissão de prestação de contas; vi) procedimentos de compra de materiais, balancete e o inventário do almoxarifado.

3. O exercício das referidas atividades foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo, além de enumeradas algumas outras, tais como: i) registro de preços para aquisição de material de consumo; ii) declaração subscrita pela Chefe de Administração e Finanças do HDRC; iii) declaração subscrita pelo Chefe Núcleo de Trabalho Hospitalar.

4. Assim, agiu acertadamente a magistrada sentenciante ao acolher os pedidos autoriais, uma vez que as atividades acima enumeradas não se coadunam com as do rol previsto na Lei Estadual nº 4.876/94, sendo notadamente afetas ao cargo de Almoxarife, na forma do Decreto nº 1.523-N/81, bem como da mesma Lei Estadual nº 4.876/94.

5. Ademais, importante destacar que a presente proposição de voto não tem o condão de criar isonomia das carreiras, mas tão somente demonstrar as diferenças das atribuições e dos salários dos respectivos cargos, fazendo jus a apelada ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos apenas no período em que laborou em desvio, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

6. Em sede derradeira, porém não menos importante, evidencia-se correta a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, tendo em vista que à época do ajuizamento da demanda, a 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES era uma vara judicial não oficializada, fato que atrai a aplicação do artigo 20, § 1º, da Lei Estadual nº 9.974/13.” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0031468-23.2014.8.08.0024, Des. Rel. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 07/Dec/2022)

Diante de tais razões,
dou parcial provimento
ao recurso, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela apelante na inicial e reconhecer o desvio de função alegado, condenando o recorrido no pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função efetivamente exercida (almoxarife) com os devidos reflexos daí decorrentes, pelo período imprescrito
(Decreto nº 20.910/32)
desde o ajuizamento da ação, com
correção monetária a partir do momento em que cada verba deveria ser paga, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 (com redação dada pela Lei n. 11.960/2009)
.

Diante da nova feição sucumbencial, condeno o recorrido no pagamento de honorários advocatícios, os quais serão fixados nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 04.11.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão do dia 05.11.2024.
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanho a Relatora.