Tribunal: TJES
Processo: 5016291-54.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Conexão
Data de julgamento: 2024-11-25

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL. PROVAS ORIUNDAS DE APLICATIVO DE MENSAGENS. CONEXÃO DE PROCESSOS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas Corpus impetrado para trancamento de Ação Penal e de Inquérito Policial, que tramitam em unidades judiciárias diferentes e apuram supostas práticas de crime de assédio sexual (art. 216-A, §2º, CP) contra vítimas diferentes, sob a alegação de conexão entre processos, nulidade de provas coletadas via aplicativo de mensagens, e direito ao acordo de não persecução penal (ANPP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se existe conexão entre os processos, justificando sua reunião; (ii) avaliar a nulidade das provas obtidas via mensagens de
WhatsApp
devido à alegada violação da cadeia de custódia; (iii) analisar a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP) ao paciente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O trancamento de Ação Penal por Habeas Corpus é medida excepcional, admitida apenas quando, de plano, se verificam atipicidade da conduta, inépcia da denúncia, ausência de provas de materialidade e indícios de autoria, ou causa extintiva de punibilidade.

4. A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP, com exposição suficiente do fato criminoso, qualificação do acusado e classificação do crime, permitindo o prosseguimento da ação penal sem a necessidade de cognição exauriente sobre autoria e materialidade.

5. Não há conexão entre os processos, pois os fatos envolvem vítimas e contextos distintos, sem vínculo probatório que justifique a reunião das ações, conforme manifestado pelo Ministério Público e corroborado pelo juízo competente.

6. O acordo de não persecução penal (ANPP) não constitui direito subjetivo do investigado e sua concessão é discricionária ao Ministério Público, conforme peculiaridades do caso concreto. No presente caso, o Ministério Público fundamentou a recusa do ANPP com base na gravidade e natureza dos delitos.

7. As provas extraídas de mensagens de WhatsApp foram incorporadas regularmente aos autos, com ciência da defesa, e o paciente confirmou seu teor, não se vislumbrando, de plano, nulidade em razão de violação da cadeia de custódia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Ordem denegada.

Tese
s
de julgamento
:

1. O trancamento de Ação Penal por Habeas Corpus é medida excepcional, cabível apenas quando há, de plano, atipicidade da conduta, inépcia da denúncia, ausência de provas de materialidade ou de indícios de autoria, ou causa extintiva de punibilidade.

2. A reunião de processos requer conexão entre os fatos apurados, com vínculo probatório que justifique a adoção de decisão única.

3. O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, sendo sua concessão uma faculdade do Ministério Público, com base nas peculiaridades do caso concreto.

4. A nulidade das provas deve ser demonstrada de plano para justificar o trancamento da Ação Penal em sede de Habeas Corpus.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art
s
.
7
1
e
216-A, §2º; CPP, art
s
.
28-A,
41
e
158-A; EC
RI
A
D
, art. 241-D.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC nº 179.884/BA, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz,
J
. 26.06.2023; STJ, AgRg-HC nº 915.238/RO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe: 25.09.2024; STJ, AgRg-REsp nº 1.970.975/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ
e
: 29.08.2022.

À unanimidade,
denegar a ordem
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016291-54.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: JOAO BATISTA ALVES FILHO

COATOR: 4ª VARA CRIMINAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
DES. SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

Ementa
:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL. PROVAS ORIUNDAS DE APLICATIVO DE MENSAGENS. CONEXÃO DE PROCESSOS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas Corpus impetrado para trancamento de Ação Penal e de Inquérito Policial, que tramitam em unidades judiciárias diferentes e apuram supostas práticas de crime de assédio sexual (art. 216-A, §2º, CP) contra vítimas diferentes, sob a alegação de conexão entre processos, nulidade de provas coletadas via aplicativo de mensagens, e direito ao acordo de não persecução penal (ANPP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se existe conexão entre os processos, justificando sua reunião; (ii) avaliar a nulidade das provas obtidas via mensagens de
WhatsApp
devido à alegada violação da cadeia de custódia; (iii) analisar a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP) ao paciente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O trancamento de Ação Penal por Habeas Corpus é medida excepcional, admitida apenas quando, de plano, se verificam atipicidade da conduta, inépcia da denúncia, ausência de provas de materialidade e indícios de autoria, ou causa extintiva de punibilidade.

4. A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP, com exposição suficiente do fato criminoso, qualificação do acusado e classificação do crime, permitindo o prosseguimento da ação penal sem a necessidade de cognição exauriente sobre autoria e materialidade.

5. Não há conexão entre os processos, pois os fatos envolvem vítimas e contextos distintos, sem vínculo probatório que justifique a reunião das ações, conforme manifestado pelo Ministério Público e corroborado pelo juízo competente.

6. O acordo de não persecução penal (ANPP) não constitui direito subjetivo do investigado e sua concessão é discricionária ao Ministério Público, conforme peculiaridades do caso concreto. No presente caso, o Ministério Público fundamentou a recusa do ANPP com base na gravidade e natureza dos delitos.

7. As provas extraídas de mensagens de WhatsApp foram incorporadas regularmente aos autos, com ciência da defesa, e o paciente confirmou seu teor, não se vislumbrando, de plano, nulidade em razão de violação da cadeia de custódia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Ordem denegada.

Tese
s
de julgamento
:

1. O trancamento de Ação Penal por Habeas Corpus é medida excepcional, cabível apenas quando há, de plano, atipicidade da conduta, inépcia da denúncia, ausência de provas de materialidade ou de indícios de autoria, ou causa extintiva de punibilidade.

2. A reunião de processos requer conexão entre os fatos apurados, com vínculo probatório que justifique a adoção de decisão única.

3. O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, sendo sua concessão uma faculdade do Ministério Público, com base nas peculiaridades do caso concreto.

4. A nulidade das provas deve ser demonstrada de plano para justificar o trancamento da Ação Penal em sede de Habeas Corpus.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art
s
.
7
1
e
216-A, §2º; CPP, art
s
.
28-A,
41
e
158-A; EC
RI
A
D
, art. 241-D.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC nº 179.884/BA, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz,
J
. 26.06.2023; STJ, AgRg-HC nº 915.238/RO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe: 25.09.2024; STJ, AgRg-REsp nº 1.970.975/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ
e
: 29.08.2022.

À unanimidade,
denegar a ordem
, nos termos do voto do Relator.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

HABEAS CORPUS CRIMINAL
5016291-54.2024.8.08.0000

IMPETRANTE:
JAMILSON JOS
É
DE ALMEIDA JUNIOR

AUTORIDADE COATORA: JUÍZO
DA
4
ª
VARA
CRIMINAL DE
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
/
ES

PACIENTE: JOÃO BATISTA ALVES FILHO

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

V
OTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
Habeas Corpus
impetrado em favor de
JO
Ã
O BATISTA ALVES FILHO

contra suposto ato coator do
JUÍZO DA

4
ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
/E
S, nos autos da Ação Penal nº 5003086-22.2024.8.08.0011, no bojo do qual foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 216-A, § 2º, do Código Penal.

Sustenta o impetrante, em síntese, que:

(i)

o paciente é acusado da prática criminosa prevista no art. 216-A, §2º, do Código Penal, na Ação Penal nº 5003086-22.2024.8.08.0011, em trâmite perante a 4ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, e no Inquérito Policial nº 5003090-59.2024.8.08.0011, que tramita junto à 3ª Vara Criminal da mesma Comarca;
(ii)
aduz que deve ser reconhecida a conexão entre os processos, com a prevenção da 4ª Vara Criminal, posto que os delitos teriam sido praticados no mesmo tempo,
modus operandi
, em idêntico contexto fático e local, em circunstâncias que configura crime continuado, nos termos do art. 71 do Código Penal;
(iii)
o paciente preenche os requisitos para o oferecimento do acordo de não persecução penal – ANPP, conforme disposto no art. 28-A, do Código de Processo Penal;
(iv)
as provas arrecadadas por meio de
prints
de conversa do aplicativo
WhatsApp
são nulas, ao passo que violam a cadeia de custódia, tendo em vista que as provas não foram submetidas à verificação de autenticidade e aos protocolos de preservação, nos moldes exigidos no art. 158-A, do Código de Processo Penal; e
(v)
basicamente diante de tais argumentos, pleiteia a concessão da ordem para o trancamento dos citados processos deflagrados em desfavor do paciente.

A douta Procuradoria de Justiça opinou (ID 10655658) pela
denegação
da ordem.

Pois bem.

Cumpre ressaltar que o trancamento da Ação Penal pela via estreita do
Habeas Corpus
é medida excepcional, somente admitida quando, de plano, possa se verificar:
(i)
a demonstração inequívoca de que a conduta perpetrada não está tipificada penalmente;
(
ii
)
a manifesta inépcia da denúncia;
(
iii
)
a ausência nos autos de prova evidente da materialidade e de demonstrativos indiciários da autoria; e
(
iv
)
a falta de uma das condições de procedibilidade ou a presença de causa extintiva da punibilidade.

Aliás, “
consoante a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o trancamento da ação penal na via estreita do habeas corpus somente é possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou prova da materialidade do delito.”
(STJ, AgRg no RHC nº 179.884/BA, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 26.06.2023)

Extraio dos autos que o paciente foi denunciado na Ação Penal nº 5003086-22.2024.8.08.0011 pela suposta prática do crime previsto no art. 216-A, § 2º, do Código Penal, nos seguintes termos:

[...] Revelam os autos que no mês de setembro de 2023, em horários diversos, no beco público Patrícia dos Santos Cruz, nº 12, bairro Boa Vista, nesta cidade, o Denunciado, prevalecendo-se de sua condição de ascendência, inerente ao exercício de emprego, cargo ou função de professor, constrangeu o adolescente Matheus Reis Cardioli, que contava com 13 (treze) anos de idade à época dos fatos, com o intuito de obter favorecimento sexual, conforme BU nº 52452717 de fls. 19/22 e capturas de tela de fls. 32/50, ambos do id. 39438189.

Infere-se dos autos que na época dos fatos o Denunciado exercia a função de professor da disciplina de português para as turmas da 6º e 9º série da escola EMEB “LUIZ MARQUES PINTO”, nesta cidade, bem como a vítima Matheus Reis Cardioli, adolescente que contava com 13 (treze) anos de idade, cursava a 8º série no citado estabelecimento de ensino.

Consta do caderno processual anexo que o Denunciado seguiu a vítima na rede social “Instagram”, meio pelo qual passou a enviar mensagens de texto contendo elogios como “perfeito”, “você é o menino mais lindo da escola”, “seu sorriso é perfeito”, “você é muito especial”, “um anjo perfeito”, “você é um príncipe”, dentre outros, conforme imagens de fls. 32/50 id. 39438189.

Após certo tempo de diálogo, o Denunciado pediu o número de telefone da vítima para que conversassem através do aplicativo de mensagens “Whatsapp”, oportunidade na qual foi iniciado um diálogo de cunho mais íntimo sendo pedido a vítima para que enviasse fotos, havendo inclusive questionamento se possuía namorado e dizendo “quero te abraçar bem forte, te sentir”.

Não bastasse, o Acusado ainda tentou marcar encontros com a vítima, ora pedindo para que o adolescente o encontrasse em frente a sala de vídeo da escola EMEB “LUIZ MARQUES PINTO”, ora o convidando para ir até a sua residência.

Assim procedendo, está o Denunciado incurso nas reprimendas do tipo penal previsto no art. 216-A, §2º, do Código Penal. [...]

Ao analisar a inicial acusatória, verifico que se encontram preenchidos os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, vejamos:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Para o recebimento da denúncia, deve-se realizar uma análise apenas dos requisitos supramencionados. Portanto, para o prosseguimento da Ação Penal, não é necessária a formação de um convencimento definitivo sobre a autoria e materialidade delitiva, sendo essa competência reservada à fase de cognição exauriente.

Nesse sentido posiciona-se a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência dominante desta Corte Superior é no sentido de que somente é possível o trancamento de inquérito policial ou ação penal por meio de habeas corpus de maneira excepcional, quando de plano, sem a necessidade de análise fático-probatória, se verifique a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade ou de indícios da autoria ou, ainda, a ocorrência de alguma causa extintiva da punibilidade. Tal não ocorre no presente caso.
2. A denúncia preenche os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, descrevendo suficientemente as condutas imputadas ao paciente e apresentando os elementos de prova que serviram para a formação da opinio delicti, possibilitando o exercício da ampla defesa e do contraditório. 3. Acolher a tese de inépcia da exordial sustentada pelos impetrantes, demanda, necessariamente, a análise aprofundada de todos os elementos de prova, procedimento que não se mostra possível pela via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental no habeas corpus desprovido.”

(STJ, AgRg
no
HC nº 915.238/RO 2024/0182379-0, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 25.09.2024
) – destaquei

Por sua vez, o processo nº 5003090-59.2024.8.08.0011 trata-se de inquérito policial instaurado para apurar suposto crime previsto no art. 241-D da Lei nº 8069/1990, praticado, em tese, pelo paciente em face de outro menor, nascido em 22/06/2009, atualmente com 14 (catorze) anos de idade (ID 10379950).

Destarte, verifica-se a existência de fatos distintos e com vítimas diferentes, não apresentando vínculo probatório capaz de ensejar decisões conflitantes nos mencionados processos.

Vale registrar que o Ministério Público, na Ação Penal nº 5003086-22.2024.8.08.0011, recusou oferecimento do ANPP por entender que
“o Denunciado responde a outro procedimento por crime de mesma natureza; considerando se tratar de crime de natureza sexual cometido contra adolescente; sustento o entendimento do não cabimento de ANPP por reputar o instituto insuficiente para reprovar o crime em comento.”
(ID 10379937, p. 6).

Assim, como bem asseverado pelo juízo de primeiro grau, não há que se falar em reunião dos processos, bem como não há direito subjetivo do paciente ao oferecimento de acordo de não persecução penal (ID 10379937, p. 3):

Requer a defesa do denunciado a reunião do presente feito com o de nº 5003090-59.2024.8.08.0011, em trâmite na 3ª Vara Criminal desta Comarca, ao argumento de que ambos os fatos foram praticados em continuidade delitiva, requerendo, ainda, o oferecimento de acordo de não persecução penal ao denunciado (id. 46356873).

Ouvido, o Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento do pedido de conexão dos processos, deixando de oferecer acordo de não persecução penal ao denunciado (id. 47130998).

Compulsando os autos, e como bem observado pelo "Parquet", verifico que inexiste motivo que justifique a reunião do presente feito com àquele de nº 5003090-59.2024.8.08.0011, que tramita na 3ª Vara Criminal, já que os fatos são distintos, ocorridos em momentos e locais diferentes, com vítimas diversas, não havendo elementos que indiquem a existência de vínculo probatório a justificar a reunião dos feitos, razão pelo qual indefiro o pedido.

Por outro lado, no que tange ao oferecimento de acordo de não persecução penal, registro que "não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal (STJ; AgRg-REsp 1.970.975; Proc. 2021/0367791-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 29/08/2022), sendo que, no presente caso, o Ministério Público, de forma justificada, deixou de propor ao investigado.

Além disso, sequer há notícia de indiciamento ou mesmo de oferecimento de denúncia em relação aos fatos investigados no Inquérito Policial nº 5003090-59.2024.8.08.0011 (ID 10379948, p. 7/11).

Calha ressaltar que o material foi produzido pelas vítimas foi anexado aos autos em sede de Inquérito Policial, tendo a defesa do paciente tomado conhecimento dos
prints
e o paciente confirmado o teor dos mesmos ao ser inquirido.

Dessa forma, considerando que as provas que originaram a Ação Penal e as investigações em andamento, a princípio, são legítimas e que o impetrante deixou de comprovar, de plano, a atipicidade do fato, a ausência de indícios que fundamentem a acusação ou, ainda, eventual extinção de punibilidade, não existe óbice ao regular prosseguimento da Ação Penal nº 0004215-18.202.8.08.0012 e do processo nº 5003090-59.2024.8.08.0011, sendo indevido o trancamento dos processos.

Ante o exposto,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.