Tribunal: TJES
Processo: 0001160-85.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001160-85.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CLAUDNEY DA CONCEICAO ALEXANDRINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
E RECEPTAÇÃO
- ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 180, CAPUT, DO CP

–
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA -
MÉRITO
-

REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO

ARTIGO

42
, D
A LEI DE TÓXICOS
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -

C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza

da substância entorpecente,
a qua
l
prepondera sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
2

-
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001160-85.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLAUDNEY DA CONCEICAO ALEXANDRINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001160-85.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CLAUDNEY DA CONCEICAO ALEXANDRINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
E RECEPTAÇÃO
- ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 180, CAPUT, DO CP

–
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA -
MÉRITO
-

REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO

ARTIGO

42
, D
A LEI DE TÓXICOS
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -

C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza

da substância entorpecente,
a qua
l
prepondera sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
2

-
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001160-85.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CLAUDNEY DA CONCEICAO ALEXANDRINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas em sua residência, alegando terem sido produzidas de forma ilícita, já que não havia autorização.

Aduz ainda que os Policiais invadiram o imóvel sem a devida posse do Mandado de Busca e Apreensão.

Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio do indivíduo, o flagrante delito é uma das exceções ali previstas.

Com efeito, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, II, estabelece que “
não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I -(...); II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser
”
.

É sabido que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO.NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA.PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.O entendimento perfilhado pela Corte estadual estáem harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos.Cumpre salientar que esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual "a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" 4. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderáser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. A custódia cautelar na presença de risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias, o paciente possui reiteração delitiva, tendo cometido o crime em liberdade provisória pela prática anterior de tráfico de drogas. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. o caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do recorrente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)
”.

Destarte, haja vista a desnecessidade de Mandado de Busca e Apreensão e autorização para a autoridade policial ingressar no domicílio do réu, não restou caracterizada a ilicitude das provas obtidas, mormente pelas fundadas razões que indicavam que dentro do local ocorria situação de flagrante delito, diante da denúncia recebida da ex-esposa do apelante, acerca do armazenamento de entorpecente na residência, bem como, diante da admissão do recorrente que estava guardando entorpecentes para um amigo no aludido imóvel, fato que ensejou o ingresso dos policiais na residência.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CLAUDNEY DA CONCEIÇÃO ALEXANDRINO
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 e artigo 180, do Código Penal, a uma pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa apelante busca, em sede preliminar a nulidade das provas colhidas na sua residência. No mérito, requer a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Izabel Cristina Salvador Salomão, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 31/03/2021, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente, guardava, mantinha em depósito, para fins de traficância, aproximadamente 49 (quarenta e nove) gramas de cocaína, bem como cerca de 600 (seiscentos) gramas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ainda foi encontrado com o denunciado um celular da marca SAMSUNG J7, com restrição de roubo, R$ 20,00 (vinte reais) em dinheiro, uma balança de precisão e sessenta e seis pinos vazios para acondicionamento de drogas, tudo conforme auto de apreensão.

Pois bem.

Compulsando os autos, observo que a pena-base do crime de tráfico de drogas foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso in concreto, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese, o magistrado sopesou com preponderância, a
natureza
da droga apreendida (cocaína, que possui alto poder viciante), nos exatos termos do art. 42, da Lei de Tóxicos.

Sobre o tema, destaco
o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena.

2. No caso, o aumento na primeira fase dosimétrica está fundamentado na natureza e na quantidade da droga (32 Kg de cocaína), o que se revela justificado e não se mostra desproporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)
”

Portanto, o quantum da pena-base não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto, haja vista a natureza das substâncias entorpecentes, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias judiciais.

No mesmo sentido, concluiu o Ministério Público de 2º Grau, vejamos: “De mais a mais, é cediço que o art. 42, da Lei nº 11.343/06 possui preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não se tratando, portanto, de fundamentação inidônea.”

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.