Tribunal: TJES
Processo: 5011529-25.2021.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota; Repetição de indébito; Competência Tributária
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA – REFORMA DA SENTENÇA PARA DENEGAR A SEGURANÇA PRETENDIDA - CONTRADIÇÃO – VÍCIO NÃO CONFIGURADO – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O embargante argumenta em suas razões recursais a existência de contradição no acórdão embargado, pois “ao reconhecer que a Tese fixada se aplica à Embargante, contudo, chegou à conclusão de que a Embargante não possui direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 17% incidentes sobre o ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação”.

2.

Embora apontada a existência do vício de contradição no acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este Órgão Fracionário.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011529-25.2021.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MARBRASA NORTE MINERADORA LTDA e outros

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA – REFORMA DA SENTENÇA PARA DENEGAR A SEGURANÇA PRETENDIDA - CONTRADIÇÃO – VÍCIO NÃO CONFIGURADO – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

O embargante argumenta em suas razões recursais a existência de contradição no acórdão embargado, pois “ao reconhecer que a Tese fixada se aplica à Embargante, contudo, chegou à conclusão de que a Embargante não possui direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 17% incidentes sobre o ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação”.

2.

Embora apontada a existência do vício de contradição no acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este Órgão Fracionário.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de embargos de declaração interposto por
MARBRASA NORTE MINERADORA LTDA.
contra o v. Acórdão de ID 6709035, proferido por esta Colenda Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade, reformou a sentença proferida na origem para denegar a segurança pretendida.

Nas razões recursais de ID 6789744, a embargante alega, em síntese, que o acórdão é contraditório, pois “ao reconhecer que a Tese fixada se aplica à Embargante, contudo, chegou à conclusão de que a Embargante não possui direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 17% incidentes sobre o ICMS relativo à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação”.

Sustenta, assim, que “o acórdão que reformou a sentença poderia, no máximo, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, por falta superveniente de interesse”.

Pugna, assim, que seja sanada a contradição apontada, mantendo-se a sentença prolatada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do recurso de embargos de declaração interposto e passo a analisar as suas razões.

É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Ao que se depreende, se trata de remessa necessária de sentença proferida em sede de mandado de segurança, a qual, à unanimidade, reformou a sentença proferida na origem para denegar a segurança pretendida pelo impetrante, sob o argumento de que inexiste violação atual a direito líquido e certo amparável pela via do
writ
.

Em face do referido Acórdão foram opostos os presentes aclaratórios.

A contradição apontada é a de que inicialmente ficou reconhecido no Acórdão que o STF conclui de forma assemelhada àquela buscada pela embargante (no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações), todavia em razão da modulação de efeitos adotada pela Suprema Corte (fixação de que as demandas ajuizadas após o início do julgamento do RE 714139 não foram contempladas pela ressalva de modo que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para estas só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024), concluiu que a embargante não possui o direito líquido e certo pleiteado (pagar o ICMS incidentes sobre os serviços de comunicação e de energia elétrica pela alíquota geral de 17%).

Da análise dos autos é de se verificar que o acórdão recorrido não foi contraditório, tendo o voto condutor do Acórdão apreciado devidamente a questão, confira-se:

(...)

Da leitura da ementa acima transcrita é possível notar que o STF, concluiu de forma assemelhada àquela buscada pelas impetrantes, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral.

Ocorre que a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando claramente que ela só será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva, apenas, daquelas ações ajuizadas até 05.02.2021, data do início do julgamento do mérito do RE.

Com efeito, em razão da modulação de efeitos adotada pelo STF, as demandas ajuizadas após o início do julgamento do RE 714139 não foram contempladas pela ressalva de modo que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para estas só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024, do que se pode concluir que até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.

No caso em tela, o Mandado de Segurança em análise não está contemplado pela ressalva, haja vista que foi impetrado em 30.06.2021 (ID 2877101), depois, portanto, do início do julgamento (ocorrido em 05.02.2021) do Tema n.º 745 pelo STF.

Por conseguinte, em razão da dita modulação de efeitos empregada é certo concluir que as impetrantes não possuem direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 17% incidente sobre o ICMS respeitante à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação.

Nesses termos, em razão da inexistência de violação atual a direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança, deve ser denegar a segurança postulada na inicial.

Como sabido, o STF modulou os efeitos do julgamento do Tema nº 745 da Repercussão Geral:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
. (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022). (Sem grifo no original).

Assim, a declaração de inconstitucionalidade definida pela Suprema Corte somente será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva apenas das ações ajuizadas até 05/02/2021.

Dito de outro modo, a modulação dos efeitos efetuada pela Suprema Corte gerou a seguinte consequência: os contribuintes que exerceram seu direito de ação para questionar essa inconstitucionalidade até 5/2/21 têm direito a restituir os valores pagos a mais nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Considerando que a presente demanda, ajuizada em 30/06/2021, não foi alcançada pela modulação de efeitos operada pelo Pretório Excelso, não há, por ora, direito líquido e certo que assista à Impetrante, sendo certo que a aferição de eventual inconstitucionalidade concernente à alíquota de ICMS incidente sobre serviços de telecomunicação frente à tese fixada RE n.º 714.139 (Tema 745) somente será possível a partir do exercício financeiro de 2024.

Logo, observa-se que embora apontada a existência do vício de contradição no Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este órgão fracionário, não sendo os aclaratórios o recurso adequado a tal desígnio. Tal conclusão não destoa do mais recente e firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1022 do CPC. 2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito
. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgInt-MS 28.216; Proc. 2021/0365418-0; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 3.
A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC
. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1131270/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018).

Firme nas razões expostas,
CONHEÇO
dos embargos de declaração interpostos e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o acórdão embargado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos aclaratórios e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado.