Tribunal: TJES
Processo: 0005643-29.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
EMENTA:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), à pena de 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) se as provas são suficientes para condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas; (ii) se é cabível a desclassificação da conduta para o crime de consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) se é devida a redução da pena-base ao mínimo legal; e (iv) se há possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A palavra dos policiais responsáveis pela abordagem constitui prova idônea e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do crime, especialmente em crimes de tráfico de drogas, onde os agentes públicos são, muitas vezes, os únicos presentes no local dos fatos. Os depoimentos dos policiais são uníssonos e corroboram as demais provas constantes nos autos, não havendo indícios de que teriam interesse particular na incriminação injustificada do apelante. A materialidade do crime resta comprovada por meio de apreensões de drogas e laudos periciais que atestam a natureza dos entorpecentes. O pedido de desclassificação para o crime de consumo pessoal é rejeitado, pois as drogas apreendidas estavam acondicionadas de modo típico de comercialização, e a quantidade e diversidade de entorpecentes indicam a prática de tráfico, não de uso pessoal. A redução da pena-base se mostra necessária, pois houve excesso na exasperação inicial em virtude da quantidade de entorpecentes. A pena-base é readequada para 6 anos e 3 meses de reclusão, em conformidade com o entendimento do STJ. O reconhecimento do tráfico privilegiado é inviável, pois o apelante é reincidente, não preenchendo os requisitos cumulativos exigidos pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, é corretamente aplicada, uma vez que o crime foi praticado em companhia de adolescentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
A palavra dos policiais é válida e suficiente para fundamentar a condenação por tráfico de drogas, salvo demonstração de interesse particular na investigação. O tráfico de drogas se caracteriza pela posse de substâncias entorpecentes acondicionadas para venda, mesmo na ausência de comprovação de comércio efetivo. A majoração ideal da pena-base deve respeitar o critério de proporcionalidade, observando-se o quantum adequado para cada circunstância judicial negativada. A causa de aumento de pena por tráfico de drogas em companhia de adolescentes não exige comprovação de corrupção de menores, bastando a presença destes na prática criminosa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, § 2º, alínea ‘b’, 59 e 61, I; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput,
40, VI, e 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; TJES, ApCrim 0008958-94.2021.8.08.0048, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 13/09/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005643-29.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADERSON DE FREITAS LEMOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), à pena de 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) se as provas são suficientes para condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas; (ii) se é cabível a desclassificação da conduta para o crime de consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) se é devida a redução da pena-base ao mínimo legal; e (iv) se há possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A palavra dos policiais responsáveis pela abordagem constitui prova idônea e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do crime, especialmente em crimes de tráfico de drogas, onde os agentes públicos são, muitas vezes, os únicos presentes no local dos fatos. Os depoimentos dos policiais são uníssonos e corroboram as demais provas constantes nos autos, não havendo indícios de que teriam interesse particular na incriminação injustificada do apelante. A materialidade do crime resta comprovada por meio de apreensões de drogas e laudos periciais que atestam a natureza dos entorpecentes. O pedido de desclassificação para o crime de consumo pessoal é rejeitado, pois as drogas apreendidas estavam acondicionadas de modo típico de comercialização, e a quantidade e diversidade de entorpecentes indicam a prática de tráfico, não de uso pessoal. A redução da pena-base se mostra necessária, pois houve excesso na exasperação inicial em virtude da quantidade de entorpecentes. A pena-base é readequada para 6 anos e 3 meses de reclusão, em conformidade com o entendimento do STJ. O reconhecimento do tráfico privilegiado é inviável, pois o apelante é reincidente, não preenchendo os requisitos cumulativos exigidos pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, é corretamente aplicada, uma vez que o crime foi praticado em companhia de adolescentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
A palavra dos policiais é válida e suficiente para fundamentar a condenação por tráfico de drogas, salvo demonstração de interesse particular na investigação. O tráfico de drogas se caracteriza pela posse de substâncias entorpecentes acondicionadas para venda, mesmo na ausência de comprovação de comércio efetivo. A majoração ideal da pena-base deve respeitar o critério de proporcionalidade, observando-se o quantum adequado para cada circunstância judicial negativada. A causa de aumento de pena por tráfico de drogas em companhia de adolescentes não exige comprovação de corrupção de menores, bastando a presença destes na prática criminosa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, § 2º, alínea ‘b’, 59 e 61, I; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput,
40, VI, e 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024; TJES, ApCrim 0008958-94.2021.8.08.0048, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 13/09/2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
ADERSON DE FREITAS LEMOS
, inconformado com a r. sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal de Vila Velha.

A denúncia de fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“[...] no dia 25 de julho de 2023, por volta das 17 horas, na Rua São Gabriel, Bairro Divino Espírito Santo, Vila Velha/ES o denunciado, acima qualificado, e dois adolescentes (fls. 20, 23, 54 e 70), previamente acordados traziam consigo e tinham em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, trinta e cinco buchas da droga conhecia (sic) ‘maconha’, quarenta e sete pedras da droga conhecia (sic) como ‘
crack
’, bem como duzentos e quarenta e três pinos da droga conhecida como ‘cocaína’ (auto de apreensão fls. 30/31 e auto de constatação provisório da natureza de drogas fls. 32/33).

Revelam os autos que no dia e horário acima especificados, Policiais Militares foram informados sobre a presença de vários indivíduos praticando tráfico de drogas e portando armas de fogo em um prédio abandonado na Rua São Gabriel, no Bairro Divino Espírito Santo, local conhecido como ‘Beco da Facada’ e pelo intenso tráfico de drogas e confrontos armados entre gangues rivais.

Diante das informações, os Policiais se dirigiram ao local e ao se aproximarem, viram vários indivíduos, que, ao perceberem a presença policial, se evadiram correndo pelos fundos do referido imóvel abandonado, saltando sobre lajes e telhados até acessarem um terreno baldio.

Os Policiais fizeram um cerco ao terreno e visualizaram o denunciado ADERSON pular o muro para acessar a rua, segurando algo na cintura.

Consta que ao pular o muro o denunciado ADERSON foi abordado por Policiais que faziam o cerco, os quais realizaram busca pessoal e encontraram, no bolso da roupa que o denunciado vestia, 35 buchas de maconha.

Os Policiais ainda viram que um dos adolescentes subiu no telhado de uma residência, mas o telhado cedeu, ele caiu e se escondeu em um cômodo. Os Policiais se dirigiram ao local, encontraram a moradora encurralada e conseguiram abordar o adolescente, que informou ter arremessado, durante a fuga, uma caixa com drogas no telhado da casa vizinha. Referida caixa foi apreendida, sendo constatado que havia nela 47 (quarenta e sete) pedras de crack.

O outro adolescente foi detido na Rua Araré, local conhecido como ‘Beco da Lica’.

Registram os autos que, com o auxílio de cães farejadores, foram realizadas buscas no terreno baldio pelo qual os adolescentes e o denunciado passaram, sendo encontrados 243 (duzentos e quarenta e três) pinos de cocaína e quatro aparelhos celulares (auto de apreensão fls. 30/31). [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeiro grau de jurisdição condenou o recorrente nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nesse contexto, a douta Defensoria Pública Estadual, prestando assistência jurídica ao ora apelante requereu (I) a absolvição do apelante, por insuficiência probatória; e, subsidiariamente, (II) pela desclassificação para o crime previsto no artigo 28, da Lei n° 11.343/06 (consumo pessoal de drogas); (III) pela fixação da pena-base no mínimo legal; e, (IV) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, em sua fração máxima.

Em relação ao pleito absolutório, sustentou que “os próprios policiais responsáveis pela abordagem alegaram que diversas pessoas estavam no local e se dispersaram com a chegada da viatura”, e que o apelante afirmou de maneira enfática que não tem ligação com o tráfico de drogas, esclarecendo, entretanto, que estava no local para compra de entorpecentes, destinadas para o consumo pessoal, visto que é usuário, mas que sequer tinha conseguido obter ainda a droga para seu consumo quando ocorreu a chegada dos Policiais, tendo sido preso quando correu com as demais pessoas, quando pulava um muro.

Pois bem. Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir,

vender
, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou devidamente comprovada nos autos, por meio do Auto de Apreensão, de fls. 33/34; do Auto de constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, de fls. 35/36; do Boletim de Ocorrência Circunstanciado, de fls. 47/49; do Auto de Reintegração de Adolescente, de fl. 50; e do Laudo Pericial nº 6486/2023, de fls. 161/162.

No que concerne à
autoria
do crime, essa também restou comprovada, especialmente pela prova testemunhal acostada nos autos, sobre a qual passarei a tecer algumas considerações.

Nesse particular, o policial militar Washington Pereira Daniel, ao prestar suas declarações em juízo, em audiência realizada no dia 31/10/2023 às 13h30min, consultada através de
link
disponibilizado através do Sistema Ejud, e reproduzidas quase integralmente na r. sentença, declarou o seguinte:

“[...] que minha participação na operação foi em face de um suspeito que empreendeu fuga pelos fundos, subiu em um prédio e caiu no telhado de uma mulher; que após ter sido detido, referido indivíduo disse que durante o percurso havia dispensado uma sacola contendo drogas; que ao refazer o caminho percorrido pelo indivíduo, foram encontradas as drogas; que no momento em que os indivíduos empreenderam fuga, cada um foi pra um lado, tendo cada policial uma reação diferente;
que o acusado e a outra pessoa detida estavam no mesmo cenário, sendo possível visualizá-los fugindo do prédio abandonado
; que o indivíduo detido pelo depoente foi o que caiu no telhado da residência de uma mulher, e o acusado foi detido do outro lado por policiais;
que os indivíduos estavam no prédio e, ao realizar o cerco policial, todos pularam do prédio, tendo o depoente perseguido o indivíduo que caiu do telhado da casa de uma moradora vizinha, e o acusado detido por outros policiais que estavam do outro lado; que o local é um campo aberto, sendo possível visualizar o indivíduo pulando; que o acusado desceu o prédio, atravessou o terreno e pulou um muro em direção a uma rua; que o acusado e outro indivíduo detido estava a todo tempo no campo visual da guarnição
; que em seguida o cão farejador encontrou outras drogas no terreno baldio; que a droga encontrada não estava escondida [...]”.

Ouvido, também, o Policial Militar Guilherme Siqueira, em sede judicial, relatou que:

“[...]
que reconhece o acusado presente na sala de audiências; que no dia do fatos, após a realização de um cerco policial em uma residência, o acusado estava pulando um muro, momento em que foi detido pela guarnição
; que o “Beco da Facada” possui uma rua onde os indivíduos conseguem pular diversas casas para fugir da polícia; que para evitar a fuga das abordagens, são realizados os cercos policiais; que a guarnição do depoente seguiu pela rua atrás do beco e visualizou o acusado pulando um muro, momento em que foi abordado;
que o acusado estava com uma quantidade de drogas em sua posse; que foi utilizado cão farejador para fazer um rastreamento do local;
que após a abordagem ao acusado, o Cabo Ranieri fez um rastreamento do local utilizando o cão farejador a fim de verificar se havia sido dispensado outras substâncias; que o depoente não fez buscas pelo local, apenas realizou a detenção do acusado;
que o depoente confirma que encontrou drogas no bolso do acusado
, mas não se recorda quais drogas eram [...]”.

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar Ranieri Vieira Cardoso, em sede judicial. Vejamos:

“[...]
que reconhece o acusado presente na sala d
e

audiências;
que na época dos fatos, estava ocorrendo uma disputa entre traficantes no local;
que sua guarn
i
ção recebeu a informação de que indivíduos estariam em uma casa abandonada e, d
i
ante das informações, realizou um cerco policial, tendo em vista qu
e
no
local
haviam div
er
sas rotas d
e
fuga; que em seguida o depoente e o Soldado Siqueira consegu
i
ram realizar
abordagem
em face do acusado; que
e
m busca pessoal, foi encontrado drogas no bolso do acusado;
que posteriormente chegou uma informação de que outro indivíduo, durante a fuga, havia quebrado um telhado e invadido a casa de uma senhora; que ao se descer para referida casa, foi encontrado outro suspeito; que durante a fuga, os indivíduos passaram por um terreno baldio; que no referido local o cão farejador encontrou uma outra quantidade de droga; que tratava-se de um terreno grande com uma vegetação alta e de aproximadamente 1.000m2; que outros indivíduos conseguiram evadir-se da abordagem, sendo um deles detido no “Beco da Lica”; que no local onde o depoente cercou se tratava de uma rua sem saída que dá de fundos para o terreno baldio onde os indivíduos se evadiram;
que logo depois da guarni
ç
ão che
gar
nessa rua, o ac
u
sado estava pulando do terreno baldio em direção a rua sem saída;
[...]
que o depoente viu a apreensão da substância
em poder do
acusado;
que as demais drogas apreendidas foram encontradas no terreno baldio com o auxílio do cão farejador [...]”.

Nesse contexto, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, cabe ressaltar que o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, a palavra dos agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I – Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II – As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha “perdido” e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III – Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV – Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V – No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024)

De toda sorte, importante rememorar que o apelante negou a autoria delitiva, alegando que estava no local para adquirir drogas para seu próprio consumo. Entretanto, verifico que a versão apresentada pelo réu em seu interrogatório judicial encontra-se isolada nos autos.

Importante mencionar que os entorpecentes que o apelante trazia consigo estavam individualizados em pequenas porções envoltas por plástico, prontas para a comercialização, sendo certo que as drogas apreendidas se destinavam ao comércio ilícito.

Ademais, destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se à atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Destarte, a forma em que as drogas estavam acondicionadas, somadas às circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, demonstram cabalmente que se destinavam à atividade ilícita de tráfico de drogas, razão pela qual resta consumado o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, não podendo prosperar o pleito absolutório, e nem mesmo o pleito de desclassificação para o artigo 28, da referida legislação.

Sob outra perspectiva, sabe-se que para a configuração da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei n° 11.343/06, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente tenha sido corrompida, bastando, para tanto, que o agente pratique um dos crimes dispostos nos arts. 33 a 37, da Lei nº 11.343/06, em companhia de criança ou adolescente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06). PENA-BASE. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. HISTÓRICO DE CONDENAÇÕES DO APELANTE. UTILIZAÇÃO NAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MAJORANTE DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE ENTORPECENTES. CARACTERIZAÇÃO MEDIANTE ENVOLVIMENTO DO MENOR, A QUALQUER PRETEXTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Houve exasperação da pena-base mediante fundamentação idônea, considerando, sobretudo, os antecedentes criminais e a quantidade de entorpecentes encontrados (artigo 42, da Lei 11.343/2006). 2. Não há bis in idem na avaliação do histórico criminal do apelante, tendo em vista que o juízo primevo utilizou duas condenações para negativar a vetorial dos antecedentes criminais e uma outra distinta para aferir a sua reincidência. 3. A reincidência constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes do c. STJ. 4.
É irrelevante a comprovação da efetiva corrupção do adolescente para a caracterização do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, posto que é suficiente que haja prova de seu envolvimento na prática delituosa para que incida a majorante
. 5. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. (TJES, ApCrim 0008958-94.2021.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Helimar Pinto, Sessão de julgamento: 13/09/2023).

In casu
, restou incontroverso, por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, que o acusado foi abordado tentando empreender fuga na companhia dos adolescentes Pedro Henrique Caetano Correia Nunes e Wemerson Ferreira Rosalvo.

No ponto, importante mencionar que o adolescente Pedro Henrique, relatou na esfera policial que estava na companhia do seu padrasto Aderson, quando ambos foram abordados pelos militares. De igual modo, o apelante Aderson, relatou que Pedro Henrique é seu genro, tendo este último dispensado grande quantidade de drogas durante a fuga, o que revela que participava ativamente na traficância, e em companhia do apelante.

Desse modo, resta indene de dúvidas o envolvimento do adolescente na prática delituosa, circunstância suficiente para viabilizar a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei n° 11.343/06

Prosseguindo, passo à análise da dosimetria da pena.

Em relação à
primeira fase de dosimetria
, a defesa pugna pela redução da pena-base, alegando excesso em sua exasperação.

Dito isso, na primeira fase da dosimetria, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, a magistrada
a quo
fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão, com base no seguinte argumento:

“Ante a análise acima precedida e conforme preceitua o Art. 42 da Lei nº 11.343/06, e, ainda, tomando por base a
natureza,

diversidade
e a
quantidade
das substâncias apreendidas
[
35

(trinta

e cinco) buchas de maconha,

243

(duzentos e quarenta e três) pinos de cocaína e 47

(quarenta e sete) pedras de crack
]
, sou por fixar as penas em
07

(SETE)

ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30° (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS”
.

Da análise do trecho acima exposto, e a despeito da natureza e da grande quantidade de entorpecente apreendido, verifico que houve excesso na exasperação da pena-base.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a majoração
ideal
para cada circunstância judicial negativamente valorada estaria na
fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena máxima e mínima abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador
ou da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Sendo assim, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito às disposições do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, e artigo 59, do Código Penal, estabeleço como necessária, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do delito a pena-base de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, foi acertadamente considerada a circunstância agravante da reincidência (artigo 61, inciso I, do Código Penal), em razão da existência da Execução nº 0016853-18.2020.8.08.0024, sendo a pena agravada em 1/6 (um sexto), de modo que fixo a pena intermediária em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na sequência, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, relativa ao tráfico privilegiado.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que são cumulativos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Nesse sentido:

(...). II –
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. (...). (STJ; AgRg-HC 775.531; Proc. 2022/0316341-1; PE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022)

Conforme amplamente demonstrado, o apelante é reincidente. Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, como dito alhures, encontra-se presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n° 11.343/06, uma vez que o delito fora praticado em companhia de adolescente, devendo a reprimenda intermediária ser majorada na fração de 1/6 (um sexto), de forma que, na ausência de outras causas de aumento ou de diminuição, fixo a pena definitiva de Aderson de Freitas Lemos em 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, com base no disposto no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para reduzir a pena imposta ao apelante, fixando-a em 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo-se incólumes os demais fundamentos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)