Tribunal: TJES
Processo: 5023831-43.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): ANA FLAVIA MELO VELLO
Órgão julgador: ANA FLAVIA MELO VELLO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Cancelamento de vôo; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-06-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023831-43.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANDRE FERREIRA ROSSINI
RECORRIDO: KONTIK FRANSTUR VIAGENS E TURISMO LTDA e outros
RELATOR(A):
ANA FLAVIA MELO VELLO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Relatora
: Dra. Ana Flávia Melo Vello

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os
pressupostos de admissibilidade.

VOTO/EMENTA
: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CANCELAMENTO DE PASSAGEM AÉREA PARA O VOO DE VOLTA, EM RAZÃO DE
NO SHOW
NO TRECHO DE IDA. AUSÊNCIA DE PRÁTICA ABUSIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(1). Cuida-se de ação em que a parte autora requer a condenação solidária das rés na restituição do valor pago por passagens aéreas não utilizadas, para além de indenização por danos morais.

(2). A sentença objurgada julgou improcedentes os pedidos autorais. Recurso interposto pela parte autora visando a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

(3). A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, nos moldes do art. 46 da Lei n.º 9.099/95, de modo que são adotadas as suas razões de decidir (STF, Tema n.º 451 das Teses de Repercussão Geral: “Não afronta a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios a decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais que, em consonância com a Lei 9.099/1995, adota como razões de decidir os fundamentos contidos na sentença recorrida”.

(4). O atraso para o
check in
ocorreu por culpa exclusiva do consumidor, o que isenta as rés de responsabilidade pelos danos sofridos. Outrossim, é incontroverso que não houve, antes do horário previsto para o voo de ida, comunicação por parte do autor acerca do desejo de utilizar-se da passagem relativa ao voo de volta.

(5). Desta forma, o cancelamento do trecho de volta é mero exercício regular de direito que assistia ao fornecedor, conforme fundamentação contida na sentença recorrida, a propósito: art. 740, § 2º do Código Civil e art. 19 da Resolução 400/2016 da ANAC.

(6). Diante da ausência de prática de ato ilícito a cargo das requeridas, a mantença da sentença recorrida é medida que se impõe.

(7). Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(8). Por força da sucumbência recursal (art. 55, 2ª parte, da Lei 9.099/95), condena-se a parte recorrente no pagamento das custas processuais, assim como nos honorários advocatícios, sendo estes fixados no importe de 10% sobre o valor da condenação. Suspende-se, no entanto, a exigibilidade da verba sucumbencial (custas e honorários advocatícios), ante a concessão do benefício da justiça gratuita em favor da parte autora.

Raphael Ribeiro Sanches

JUIZ LEIGO

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pelo Juiz Leigo, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DR. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON - VOGAL

Respeitosamente, divirjo da Exma. Relatora.

Reza o art. 740, do CCB:

Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem,
desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada
.

§ 1º Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar.

§ 2º Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar,
salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu lugar
, caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado.

§ 3º Nas hipóteses previstas neste artigo,
o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória
. [grifos nossos]

O artigo 740, §3º, do Código Civil, estabelecendo regra geral aplicável aos contratos de transporte de passageiros, estipula a prerrogativa de retenção de até 5% do valor da passagem, pelo transportador, nas hipóteses de desistência comunicada pelo usuário com antecedência suficiente para a renegociação da passagem.

Contudo, aflora do art. 731, do mesmo diploma, que o transporte exercido por meio de autorização, permissão ou concessão “rege-se pelas normas regulamentares”, com aplicação supletiva do CCB/02. Sendo assim, o contrato de transporte aéreo, amoldando-se à sobredita previsão, deve ser governado pelo princípio da especialidade, prevalecendo as normas editadas pela correspondente agência reguladora. Nesse sentido, o precedente insculpido no AgRg REsp nº 1155685/DF, do Colendo STJ
.

Isso não implica dizer que os termos do contrato sejam soberanos e imunes ao controle jurisdicional. Afinal, a relação jurídica entre a companhia prestadora de serviços de transporte aéreo e seus passageiros é regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), consoante fartos precedentes do Superior Tribunal de Justiça (v.g., EREsp 269353 e REsp 488087).

O sistema de proteção diferenciada instituído pelo CDC parte da premissa do reconhecimento da vulnerabilidade dos consumidores na economia de mercado (art. 4°, I) e desse ponto irradia uma série de medidas protetivas que alcançam os planos contratual e extracontratual, tanto em nível individual quanto coletivo.

No elenco de direitos básicos do consumidor estão previstos a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, a proteção contra práticas e cláusulas abusivas e, correlatamente, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais.

Cuidando-se, dessarte, de disposições contratuais que imponham ao consumidor situação de exagerada desvantagem ou que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, a lei as fulmina de nulidade absoluta, facultando ao juiz, dessarte, pronunciar o vício independentemente de provocação (CDC, art. 51,
caput
e inciso IV).

No caso em apreço, a cláusula que impinge a retenção parcial dos valores desembolsados pelo consumidor não ostenta uma abusividade intrínseca, sendo expressamente contemplada pelas normas regentes do contrato de transporte aéreo. A sua função penal, aliás, é coerente com as condições especiais com que a avença é concluída entre o fornecedor e passageiro, visando a dissuadir a resilição unilateral do contrato. Máxime nas situações em que a tarifa praticada, sendo inferior à média usual, milita para a operação dos vôos com taxa de ocupação das aeronaves próxima de sua capacidade plena. O maior rigor imposto à desistência pelo passageiro está na proporção inversa do preço praticado, sendo ordinariamente estipulada em contrapartida às tarifas promocionais, que consubstanciam um atrativo aos consumidores em geral.

No entanto, a despeito de sua admissibilidade
in abstrato
, haverá abusividade à luz dos princípios consumeristas e, por conseguinte, nulidade das estipulações,
in concreto
, quando tais imposições colocarem o consumidor em desvantagem exagerada ou se mostrarem excessivamente onerosas, a teor do art. 51, IV e §1º, III, do CDC. Logo, conquanto seja admissível a convenção de cláusula penal nas hipóteses de cancelamento por iniciativa do passageiro - ainda que respeitada a antecedência indispensável à renegociação - a penalidade não poderá afrontar os patamares ditados pela razoabilidade e pela equidade.

Penso que, em razão da distribuição dinâmica da carga probatória, competiria à Ré a iniciativa de evidenciar em o prejuízo sofrido com o cancelamento, notadamente no sentido de que o assento reservado à parte autora não fora comercializado a outro passageiro, em razão da exiguidade de tempo. Essa prova, todavia, sequer foi cogitada pela fornecedora, não havendo nos autos indícios de danos vivenciados pela companhia aérea, por mínimos que sejam. Logo, se não há indícios de diminuição patrimonial, em desfavor da fornecedora, malgrado o cancelamento efetuado,
não se justificaria a retenção total do valor da passagem, manifestamente desproporcional e iníqua
.

A observância dos ditames do CC no caso é impositiva, à luz do diálogo das fontes, por cuidar-se de norma manifestamente favorável ao consumidor. Decerto, a aplicação das regras contratuais invocadas geraria induvidoso desequilíbrio, em desfavor da parte hipossuficiente, que aderiu ao contrato, posto que para ela transferiria os riscos próprios da atividade. Se houve a renegociação da passagem, por conseguinte, extirpando-se os prejuízos que decorreriam à companhia aérea, em nada se justificaria a retenção de valor vultoso, à guisa de multa, proporcionando enriquecimento sem causa ao fornecedor. Logo, à falta de melhor parâmetro,
aplica-se supletivamente a regra do art. 740, §3º, evidentemente harmônica com o caso.

Consequentemente, deve ser promovida a restituição do importe originalmente pago pela parte autora, com a retenção, unicamente, do percentual de 5%, autorizado pelo dispositivo em exame. Uma vez que a retenção, ainda que parcial, é permitida, não se há de falar em restituição integral e em dobro, mas apenas da diferença (95%),
na forma simples.

Ocorre que os transtornos vivenciados pela parte postulante não se esgotaram nessa ocorrência, pois também foi impedida de usufruir da passagem adquirida, no
dies
estabelecido para seu retorno, ao argumento de no-show, isto é, de não comparecimento para embarque no vôo primitivo.

Acerca do procedimento adotado pela companhia aérea, posiciona-se a jurisprudência que melhor se harmoniza com nosso entendimento:

“[...] Caracteriza-se como abusiva, por ferir frontalmente os princípios e normas da legislação consumerista, assim como a Lei Civil, a disposição de cancelamento da passagem, em razão da ausência de embarque do passageiro no trecho de ida. Tal disposição coloca o consumidor em flagrante desvantagem, primeiro porque já integralizou o preço de acordo com as condições e custos da oferta. Segundo, não há equivalência de penalidade quando há cancelamento ou impedimento de embarque imposto pela própria companhia aérea. Terceiro, é vedado qualquer disposição que implique na perda integral das prestações pagas pelo contratante por força do inadimplemento. Quarto, é direito do passageiro desistir de embarcar. Quinto, havendo a comunicação prévia de desistência ou mesmo que não haja, mas havendo o embarque de outro passageiro no mesmo assento, fica assegurada a possibilidade de cobrança de multa de 5%, sem prejuízo da devolução do valor remanescente da passagem. 5. Por força do ato ilícito, a consumidora se viu obrigada a fazer novo desembolso para a compra da passagem de volta, despesa essa pode ser legitimamente cobrada do transportador. [...]” (TJ-DF; Rec 2014.01.1.105186-0; Ac. 867.432; Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Luis Gustavo B. de Oliveira; DJDFTE 21/05/2015; Pág. 194)

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS. TRECHOS DE IDA E VOLTA ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE. NÃO COMPARECIMENTO DO PASSAGEIRO PARA O TRECHO DE IDA (NO SHOW). CANCELAMENTO DA VIAGEM DE VOLTA. CONDUTA ABUSIVA DA TRANSPORTADORA. FALTA DE RAZOABILIDADE. OFENSA AO DIREITO DE INFORMAÇÃO. VENDA CASADA CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA.

[...] 2.
É abusiva a prática comercial consistente no cancelamento unilateral e automático de um dos trechos da passagem aérea, sob a justificativa de não ter o passageiro se apresentado para embarque no voo antecedente, por afrontar direitos básicos do consumidor, tais como a vedação ao enriquecimento ilícito, a falta de razoabilidade nas sanções impostas e, ainda, a deficiência na informação sobre os produtos e serviços prestados
.

3. Configura-se o enriquecimento ilícito, no caso, no momento em que o consumidor, ainda que em contratação única e utilizando-se de tarifa promocional, adquire o serviço de transporte materializado em dois bilhetes de embarque autônomos e vê-se impedido de fruir um dos serviços que contratou, o voo de volta.

4. O cancelamento da passagem de volta pela empresa aérea significa a frustração da utilização de um serviço pelo qual o consumidor pagou, caracterizando, claramente, o cumprimento adequado do contrato por uma das partes e o inadimplemento desmotivado pela outra, não bastasse o surgimento de novo dispêndio financeiro ao consumidor, dada a necessidade de retornar a seu local de origem.

5. [...] 6. Constando-se o condicionamento, para a utilização do serviço, o pressuposto criado para atender apenas o interesse da fornecedora, no caso, o embarque no trecho de ida, caracteriza-se a indesejável prática de venda casada. A abusividade reside no condicionamento de manter a reserva do voo de volta ao embarque do passageiro no voo de ida.

7. Ainda que o valor estabelecido no preço da passagem tenha sido efetivamente promocional, a empresa aérea não pode, sob tal fundamento, impor a obrigação de utilização integral do trecho de ida para validar o de volta, pelo simples motivo de que o consumidor paga para ir e para voltar, e, porque pagou por isso, tem o direito de se valer do todo ou de apenas parte do contrato, sem que isso, por si só, possa autorizar o seu cancelamento unilateral pela empresa aérea.

8. Ademais, a falta de razoabilidade da prática questionada se verifica na sucessão de penalidades para uma mesma falta cometida pelo consumidor. É que o não comparecimento para embarque no primeiro voo acarreta outras penalidades, que não apenas o abusivo cancelamento do voo subsequente.

9. O equacionamento dos custos e riscos da fornecedora do serviço de transporte aéreo não legitima a falta de razoabilidade das prestações, tendo em vista a desigualdade evidente que existe entre as partes desse contrato, anotando-se a existência de diferença considerável entre o saneamento da empresa e o lucro excessivo, mais uma vez, às custas do consumidor vulnerável.

10. Constatado o ilícito, é devida a indenização por dano moral, arbitrado a partir das manifestações sobre a questão pela instância de origem.

11. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1595731/RO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 01/02/2018)

Com efeito, tal prática coloca o consumidor em posição de desvantagem exagerada e é incompatível com a boa-fé, donde se dessume a sua abusividade.

A hipótese, para além da abusividade, passa a transitar igualmente na esfera do defeito na prestação do serviço, a ensejar a reparação dos danos vivenciados pela consumidora.

Segundo a lição de Sérgio CAVALIERI FILHO, acarreta dano moral todo o ato que atente contra o direito subjetivo constitucional à dignidade humana, em qualquer de suas expressões: direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade etc. Desse modo, o conceito de dano moral não se restringe apenas à dor, tristeza e sofrimento, possuindo uma compreensão mais ampla, abrangente de todos os bens personalíssimos(CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 94-95).

Em suma, o dano moral puro é aquele que, sem possuir reflexos patrimoniais, afeta o equilíbrio do psiquismo da pessoa ou a atinge em seus bens personalíssimos tais como a honra objetiva (seu conceito perante a sociedade) ou subjetiva (a autoimagem que possui dos seus atributos).

Em regra, o dano moral exsurge da responsabilidade extracontratual. Em casos excepcionais, a responsabilidade contratual é fonte de surgimento de danos extrapatrimoniais que demandam a compensação pecuniária como forma de indenização. Mas de qualquer sorte o exsurgimento deve estar devidamente caracterizada a existência de danos que extrapolam a esfera patrimonial e que adentram no âmbito psíquico do lesionado.

Nem toda afronta ou contrariedade ensejam reparação à guisa de danos morais: “O dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado”, diz Antunes Varela (apud CAVALIERI FILHO, op.cit., p. 97). Na mesma linha, o magistério de CAVALIERI FILHO: “[...] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazer parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenização pelos mais triviais aborrecimentos”.

A demandada, no presente caso, longe de exibir uma conduta cooperativa, praticou de forma consciente e reiterada condutas manifestamente abusivas, que lhe proporcionavam indevido enriquecimento,
explorando a vulnerabilidade do consumidor, em flagrante contravenção à boa-fé objetiva
!

Em casos tais, não obstante a prevalência do entendimento de que os danos morais não sejam exteriorizados pela mera divergência contratual, é de se observar que a conduta abusiva e desleal da fornecedora, que se aproveita da fragilidade do consumidor, traduz
menosprezo pela dignidade da parte hipossuficiente
, o que, na razão ordinária dos fatos da vida, representa fato dotado do condão de produzir amargura, revolta e sofrimento íntimo, compatíveis com a lesão extrapatrimonial indenizável.

Com efeito, é princípio geral insculpido no art. 6º, VI, do CDC, como direito básico do consumidor, a efetiva prevenção e reparação dos danos, patrimoniais e morais, contra ele ocasionados, o que, em conjugação com o postulado da boa-fé (art. 4º, III), acarreta ao fornecedor o dever de agir proativamente, em cooperação com o hipossuficiente, não só para que os fins contratuais legítimos sejam alcançados, como também para que eventuais prejuízos eclodidos pelo desvio na sua execução, sejam eliminados ou mitigados. Consoante Cláudia Lima Marques, a boa-fé objetiva significa “uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes” (in Contratos no código de defesa do consumidor. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 216). E no dizer de CAVALIERI FILHO, a boa-fé objetiva possui função criadora, sendo a fonte de deveres anexos ou acessórios, que estarão imbuídos em toda e qualquer relação jurídica obrigacional de consumo: “Quem contrata não contrata apenas a prestação principal; contrata também cooperação, respeito, lealdade etc.” (Progama de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. p. 29-30).

Decerto que, na dinâmica das complexas relações sociais e econômicas que hoje permeiam o mercado de consumo, falhas são inevitáveis e, desde que compatíveis com os riscos insertos na legítima expectativa do consumidor, não podem ser reputadas de per si como suscetíveis de engendrar dano moral. Mas a partir do momento em que o fornecedor, alertado de sua falta e sem motivo legítimo, persiste no erro e desdenha as súplicas fundadas de quem com ele contratou, esse comportamento avilta o consumidor, reduzindo-o de sujeito a mero objeto da satisfação dos interesses econômicos do fornecedor, ferindo-o em sua dignidade e, como tal, atingindo-o na esfera de sua personalidade.

Com pertinência ao
quantum
indenizatório, a doutrina elenca diversos fatores a serem sopesados: a repercussão do dano, a intensidade e a duração do sofrimento infligido à vítima, a reprovabilidade da conduta ilícita, a capacidade econômica do ofensor e as condições sociais do ofendido.

Ressalta-se, ademais, o caráter dúplice da condenação: o de pena privada, destinada a punir o infrator e a desestimular a reiteração da conduta; e o de satisfação à vítima, cuja amargura é amenizada não só pelo incremento patrimonial obtido, mas, igualmente, pelo sentimento de que o infrator sofreu adequada punição.

Nesse diapasão, sopesando a condição econômica de ambas as partes; a culpabilidade da parte Requerida; as repercussões do ato ilícito; o tempo de permanência da conduta inquinada; a finalidade dúplice da condenação por danos morais, ao mesmo tempo compensatória e repressiva, reputo suficiente estimá-los em R$ 3.000,00 (três mil reais), com os devidos acréscimos, quantia bastante para prevenir a reiteração do ato ilícito, sem proporcionar enriquecimento sem causa da vítima.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento parcial, para reformar a sentença e julgar procedentes em parte os pedidos exordiais. CONDENO a requerida a pagar à autora, a título de danos materiais, a quantia equivalente a 95% do valor pago pelo consumidor, na forma simples, corrigida monetariamente desde o desembolso e com juros legais a contar da citação. Condeno-a, outrossim, a pagar a quantia de R$ 3.000,00, a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a data da citação. Tudo conforme os índices da Corregedoria Geral da Justiça do Espírito Santo.

É como voto.