Tribunal: TJES
Processo: 0000377-51.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000377-51.2023.8.08.0006

APELANTE: BENILTO DA COSTA DOMINGOS

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA REZENDE DOS REIS - ES35596

APELADO: A COLETIVIDADE, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. O afastamento do tráfico privilegiado com base na confissão do apelante, de que estaria se dedicando a atividades criminosas, não se sustenta, pois a confissão se refere à prática de tráfico em situação de rua, sem indicar habitualidade criminosa.

2. A existência de ações penais em curso, sem condenações transitadas em julgado, não pode ser considerada fundamento idôneo para afastar o benefício, conforme entendimento consolidado pelo STJ e STF, em respeito ao princípio da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC e AgRg sem REsp 1.891.998/SP).

3. Arbitrados honorários advocatícios.

4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000377-51.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BENILTO DA COSTA DOMINGOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000377-51.2023.8.08.0006

APELANTE: BENILTO DA COSTA DOMINGOS

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA REZENDE DOS REIS - ES35596

APELADO: A COLETIVIDADE, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. O afastamento do tráfico privilegiado com base na confissão do apelante, de que estaria se dedicando a atividades criminosas, não se sustenta, pois a confissão se refere à prática de tráfico em situação de rua, sem indicar habitualidade criminosa.

2. A existência de ações penais em curso, sem condenações transitadas em julgado, não pode ser considerada fundamento idôneo para afastar o benefício, conforme entendimento consolidado pelo STJ e STF, em respeito ao princípio da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC e AgRg sem REsp 1.891.998/SP).

3. Arbitrados honorários advocatícios.

4. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000377-51.2023.8.08.0006

APELANTE: BENILTO DA COSTA DOMINGOS

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA REZENDE DOS REIS - ES35596

APELADO: A COLETIVIDADE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

BENILTO DA COSTA DOMINGOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz/ES (Id. 10221824, pp. 25/29, vol. 8), por meio da qual fora condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Emerge da Denúncia que, no dia 25.2.2023, por volta das 21h30min, policiais militares em patrulhamento tático no Bairro Pombal 2, Município de Aracruz, avistaram um indivíduo, em atitude suspeita, agachado próximo a um muro na localidade mencionada.

Ao realizarem a abordagem, foram encontrados em poder do denunciado 07 (sete) buchas de maconha, 25 (vinte e cinco) pedras de crack, 09 (nove) pinos de cocaína e a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), motivo pelo qual foi efetuada a sua prisão em flagrante.

Devidamente processado, o apelante fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se questiona a condenação, a qual está devidamente alicerçada nas provas constantes dos autos (Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão e Laudo Químico Definitivo, além da palavra dos policiais militares e própria confissão do apelante).

A defesa requer, tão somente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, afastado pelo magistrado
a quo
em razão do apelante
“
não preencher os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, especialmente em razão de o réu estar se dedicando às atividades criminosas, conforme dito por ele mesmo em seu interrogatório”
.

Na hipótese em análise, a fundamentação empregada não atende aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto não é possível extrair da confissão do apelante que possuía dedicação a atividades criminosas.

O réu, na verdade, confessou a realização da traficância no período em que se encontrava em situação de rua, manifestando que sua função era ficar na “biqueira”, ou seja, realizando a venda dos entorpecentes.

Os policiais militares, por outro lado, declinaram que não conheciam o apelante de outras abordagens e que não era conhecido no submundo do tráfico de drogas. Transcrevo o depoimento prestado pelo policial militar Wanderson Arlindo Rossoni prestado em Juízo:

“(...) que se recorda dos fatos.
Informa que nunca tinha visto o acusado antes dos fatos e que no dia
, estavam em patrulhamento na região do Pombal Il, em Jacupemba, quando avistaram o acusado num local escuro, momento em que este fingiu que estava passando mal, tendo o declarante e o seu colega achado estranho, tendo, na sequência, o abordado. Na revista, foram localizadas pedras de crack, razão pela qual passou a questionar o acusado acerca daquelas drogas. Na ocasião, o outro PM passou a realizar uma busca no lugar, momento que encontrou mais drogas em uma bolsa e, ao perguntar ao denunciado, este respondeu que estaria vendendo aquelas drogas, motivando, portanto, a voz de priso. Afirma, por fim, que a acusado não era conhecido do tráfico, que foi a primeira vez que abordaram o réu. (
Depoimento prestado pelo PMES WANDERSON ARUNDO ROSSONI transcrito na sentença condenatória
. (...)”

Registro que consta certidão nos autos informando que o apelante possuía ações penais em curso (Ação Penal nº 0004041-26.2007.8.08.0047, 0000003-31.2021.8.08.0030), porém ambas sem condenação transitada em julgado à época do fato criminoso.

Em relação à existência de condenação anterior sem trânsito em julgado e ação penal em curso, vigora o entendimento segundo o qual "Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores" (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).

Dessa forma, imperioso reconhecer em favor do apelante o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).

Estabelecidas tais premissas, rememoro que a pena-base do apelante fora fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, houve a incidência da atenuante da confissão espontânea, sendo a pena devolvida ao patamar mínimo.

Na
terceira
fase
, incide a causa de diminuição do tráfico privilegiado. Por não visualizar outras circunstâncias além daquelas já utilizadas para exasperar a pena-base (natureza e quantidade das substâncias entorpecentes), aplico a redução na fração máxima de 2/3, tornando a pena definitiva do apelante em
0
1
(
UM
) ANO, 0
8
(
OITO
) MESES E
166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA
.

Fixo regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Por derradeiro, no que se refere à atuação da advogada dativa, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no Tema nº 984 (REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e, considerando a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada Luciana Rezende dos Reis (OAB/ES 35.596) realizou a defesa do apelante, tendo interposto recurso de Apelação único, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Diante dessas considerações,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reconhecer em favor do apelante o § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena final para 01 (UM) ANO, 08 (OITO) MESES E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal,
EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA
, a fim de que o apelante seja imediatamente colocado em liberdade, desde que não esteja preso por outro motivo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)