Tribunal: TJES
Processo: 0005257-19.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
–
AÇÃO CIVIL PÚBLICA –

SINDICATO -
SERVIDOR
ES
PÚBLICO
S
DO MUNICÍPIO DE
L
INHARES
- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
– RECURSO PROVIDO
.

1. A concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos da União Federal, dos Estados e dos Municípios está adstrita à existência de previsão legislativa, que fixará as condições de exercício, percentual e critérios de pagamento e controle (quais as atividades são consideradas insalubres, os cargos abrangidos e os respectivos índices), pena de restar ferido o princípio da legalidade a que toda atividade administrativa está condicionada (artigo 37, da Constituição Federal).

2. O art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.347/90 de Linhares (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares), cujo teor preceitua que “Os servidores públicos municipais, terão direito a: (...) m) – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei”, é norma de eficácia limitada, de modo que, diante da ausência da respectiva lei regulamentadora, inexiste amparo legal para o pagamento do adicional de insalubridade.

3. A existência de norma federal ou estadual que discipline o adicional de insalubridade não guarnece o direito dos servidores municipais, uma vez que o eventual deferimento do adicional, emanado de outro ente federado, caracterizar-se-ia como violação ao princípio federativo, eis que cabe a cada ente federado legislar, dentro de sua esfera de autonomia, sobre o regime jurídico de seus servidores, optando, ou não, pela concessão de determinados benefícios.

4. O disposto no artigo 154 da Lei Municipal nº. 1.347/90, cujo teor estabelece, que “o Município cumprirá as prescrições la legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidores”, não é suficiente para suplantar a competência legislativa exclusiva do Município para estabelecer o regime jurídico de seus servidores, públicos, sendo vedado delegar ou vincular a referida atribuição constitucional a ente federativo diverso. A melhor interpretação da referida norma legal é a de que, após a instituição do adicional por norma editada pelo Poder Legislativo municipal, competirá ao Município submeter-se às prescrições da legislação federal referente aos trabalhos insalubres e perigosos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005257-19.2020.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
–
AÇÃO CIVIL PÚBLICA –

SINDICATO -
SERVIDOR
ES
PÚBLICO
S
DO MUNICÍPIO DE
L
INHARES
- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
– RECURSO PROVIDO
.

1. A concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos da União Federal, dos Estados e dos Municípios está adstrita à existência de previsão legislativa, que fixará as condições de exercício, percentual e critérios de pagamento e controle (quais as atividades são consideradas insalubres, os cargos abrangidos e os respectivos índices), pena de restar ferido o princípio da legalidade a que toda atividade administrativa está condicionada (artigo 37, da Constituição Federal).

2. O art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.347/90 de Linhares (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares), cujo teor preceitua que “Os servidores públicos municipais, terão direito a: (...) m) – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei”, é norma de eficácia limitada, de modo que, diante da ausência da respectiva lei regulamentadora, inexiste amparo legal para o pagamento do adicional de insalubridade.

3. A existência de norma federal ou estadual que discipline o adicional de insalubridade não guarnece o direito dos servidores municipais, uma vez que o eventual deferimento do adicional, emanado de outro ente federado, caracterizar-se-ia como violação ao princípio federativo, eis que cabe a cada ente federado legislar, dentro de sua esfera de autonomia, sobre o regime jurídico de seus servidores, optando, ou não, pela concessão de determinados benefícios.

4. O disposto no artigo 154 da Lei Municipal nº. 1.347/90, cujo teor estabelece, que “o Município cumprirá as prescrições la legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidores”, não é suficiente para suplantar a competência legislativa exclusiva do Município para estabelecer o regime jurídico de seus servidores, públicos, sendo vedado delegar ou vincular a referida atribuição constitucional a ente federativo diverso. A melhor interpretação da referida norma legal é a de que, após a instituição do adicional por norma editada pelo Poder Legislativo municipal, competirá ao Município submeter-se às prescrições da legislação federal referente aos trabalhos insalubres e perigosos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por MUNICÍPIO DE LINHARES, irresignado com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Linhares, que, ao julgar parcialmente procedente a pretensão em face de si deduzida pelo SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES, ora Apelado, condenou-lhe ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo - 40% (quarenta por cento) - sobre o vencimento base dos servidores substituídos – garis/trabalhador braçal, a partir da data do laudo pericial (06.05.2022).

Pelas razões recursais id 6792510, pugna o Apelante pela reforma da sentença vergastada alegando, em síntese, (a) que inexiste lei específica regulamentando o direito ao recebimento de adicional de insalubridade pelos servidores públicos municipais de Linhares; (b) que o artigo 55, alínea “m”, da Lei Municipal n.º 1.347/90, estabelece que o adicional de insalubridade deve ser concedido “na forma da lei”, tratando-se, portanto, de norma de eficácia limitada, que necessita de regulamentação específica; (c) a impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, nos termos da Súmula Vinculante n.º 37 do Excelso Supremo Tribunal Federal (d) a existência de contradições no laudo pericial realizado nos autos; (e) acaso mantida a condenação, que a base de cálculo do adicional seja o salário mínimo e não os respectivos vencimentos dos servidores substituídos.

Através das contrarrazões recursais id 6792513 a Apelada requer, em síntese, seja negado provimento ao recurso.

Pelo parecer id 8004874, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela desnecessidade de intervenção ministerial.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 17 de Julho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 0005257-19.2020.8.08.0030

REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE LINHARES

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por MUNICÍPIO DE LINHARES, irresignado com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Linhares, que ao julgar parcialmente procedente a pretensão em face de si deduzida pelo SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE LINHARES, ora Apelado, condenou-lhe ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo - 40% (quarenta por cento) - sobre o vencimento base dos servidores substituídos – garis/trabalhador braçal, a partir da data do laudo pericial (06.05.2022).

Pelas razões recursais id 6792510, pugna o Apelante pela reforma da sentença vergastada alegando, em síntese, (a) que inexiste lei específica regulamentando o direito ao recebimento de adicional de insalubridade pelos servidores públicos municipais de Linhares; (b) que o artigo 55, alínea “m”, da Lei Municipal n.º 1.347/90, estabelece que o adicional de insalubridade deve ser concedido “na forma da lei”, tratando-se, portanto, de norma de eficácia limitada, que necessita de regulamentação específica; (c) a impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, nos termos da Súmula Vinculante n.º 37 do Excelso Supremo Tribunal Federal (d) a existência de contradições no laudo pericial realizado nos autos; (e) acaso mantida a condenação, que a base de cálculo do adicional seja o salário mínimo e não os respectivos vencimentos dos servidores substituídos.

Pois bem.

Consoante se observa dos autos, a questão a ser analisada no caso vertente cinge-se em verificar se os servidores públicos ocupantes do cargo de gari do Município de Linhares, à vista da legislação pertinente e dos elementos de prova constantes dos autos, possuem direito, ou não, ao percebimento do adicional de insalubridade.

Ao se analisar o disposto dos parágrafos 2º e 3º, do artigo 39, da Constituição Federal, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998, é possível inferir que fora suprimido o direito à percepção dos adicionais de insalubridade e de periculosidade dos servidores públicos, vez que tais adicionais, anteriormente previstos redação do § 2º, não se encontram mais inseridos na atual redação do § 3º, ambos, do mesmo artigo 39, da Carta Magna.

Todavia, conforme se extrai da doutrina e da jurisprudência, a nova redação do § 3º, do artigo 39, da Constituição Federal, não objetivou a eliminação de tais direitos, mas, sim, apenas retirá-los do rol dos direitos obrigatoriamente estendidos aos servidores públicos, propiciando a cada ente federado que os adotassem em legislação própria.

Com isso, e diante da autonomia administrativa assegurada aos Municípios, prevista no artigo 30, inciso I, da Constituição Federal, vê-se ser perfeitamente possível a concessão da gratificação ao servidor municipal por meio de legislação local.

De fato, o artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, estabelece:

"Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei
; (g.n.)

Assim, a concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade aos servidores públicos da União Federal, dos Estados e dos Municípios ficou adstrita à existência de previsão legislativa, que fixará as condições de exercício, percentual e critérios de pagamento e controle (quais as atividades são consideradas insalubres, os cargos abrangidos e os respectivos índices), pena de restar ferido o princípio da legalidade a que toda atividade administrativa está condicionada (artigo 37, da Constituição Federal).

Consoante cediço, a Administração Pública deve observar o princípio da legalidade consagrado no artigo 37, da Carta Magna, só podendo conceder a seus servidores os direitos expressamente previstos em lei e desde que preenchidos todos os requisitos eventualmente por si exigidos, pena de praticar ato inválido. A lei é pressuposto de validade para os atos da Administração Pública, que não tem pode agir sem previsão legal.

Ressalte-se que a existência de legislação federal ou estadual a respeito (adicional de insalubridade e periculosidade) também não guarnece o direito dos servidores substituídos na presente demanda, vez que o eventual deferimento de adicional, emanado de outro ente federado, caracterizar-se-ia como violação ao princípio federativo, eis que cabe a cada ente federado, como dito, legislar sobre o regime jurídico de seus servidores, optando, ou não, pela concessão de determinados benefícios.

Inclusive, deve ser lembrado que os servidores públicos substituídos são ocupante de cargo público que tem natureza estatutária, razão pela qual é regida pelo estatuto dos servidores públicos municipais, que institui e regula a carreira.

Na hipótese dos autos, a Lei Municipal de Linhares nº 1.347/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares) preceitua em seu art. 55, alínea “m”, que “
Os servidores públicos municipais, terão direito a:
(...)
m)
–
adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da Le
i
” (g.n.)

Considerando que a norma insculpida no dispositivo legal supracitado é de eficácia limitada, e que até o presente momento não houve edição da lei regulamentadora no âmbito do Município de Linhares, impende reconhecer que a previsão genérica do adicional em questão não é suficiente para autorizar a concessão do benefício nos moldes em que postulado.

Não se descuida da previsão expressa contida no artigo 154 da referida Lei Municipal, cujo teor estabelece, que “
o Município cumprirá as prescrições la legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidores
”.

Entretanto, a referida disposição legal não é suficiente para suplantar a competência legislativa exclusiva do Município para estabelecer o regime jurídico de seus servidores, públicos, sendo vedado vincular a referida atribuição constitucional a ente federativo diverso. A melhor interpretação da referida norma legal é a de que, após a instituição do adicional por norma editada pelo Poder Legislativo municipal, competirá ao Município submeter-se às prescrições da legislação federal referente aos trabalhos insalubres e perigosos.

Sobre o tema já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo ao presente, que “
o pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer
” (AgInt no AREsp 920.506/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016).

Corrobora o exposto a remansosa jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, incluindo a desta Colenda Primeira Câmara Cível:

“ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NECESSIDADE DE LEI REGULAMENTADORA ESPECÍFICA EM CADA ENTE NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA

MUNICÍPIO DE LINHARES
INEXISTÊNCIA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES E LEGALIDADE INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 Em que pese a referência do art. 154 da Lei Municipal n. 1.347/90 às prescrições gerais da legislação federal, não houve ainda no âmbito do Município de Linhares a regulamentação por lei específica do adicional de insalubridade, sendo as normas constitucional (art. 7º, XXIII da CF) e municipal (arts. 55, alínea m e 154) de eficácia limitada, ou seja, dependem de outra para que se possa obrigar o ente (art. 39, § 3º da CF).

2 No caso analisado, ao conceder o adicional ao servidor apelado, a sentença foi de encontro aos princípios da separação de poderes (art. 2º da CF) e da legalidade (art. 37, caput da CF), eis que o Magistrado atuou como legislador positivo.

3 Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar o pedido improcedente, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

(TJ-ES - APL: 00007433320148080030, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 09/07/2019, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/07/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – MUNICÍPIO DE LINHARES – INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA
– PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Para os servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º da CF), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada” (TJES, Classe: Apelação, 038070048178, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

2. A previsão normativa relativa ao adicional de insalubridade não pode ser suprida por lei federal, inclusive pela legislação trabalhista, porquanto a competência para instituição de regime jurídico de servidores é exclusiva do ente federado a que vinculado.

3. No âmbito do Município de Linhares inexiste legislação que regulamente o pagamento do adicional pretendido, de modo que não cabe ao Poder Judiciário, atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento consolidado pelo STF (ARE nº 750.532 – AgR). Precedentes do TJES.

4. O Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência o sentido de ser inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo, já que não há como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre.

5. Recurso desprovido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5001761-91.2020.8.08.0030, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, 3ª Câmara Cível – Data: 23.11.2022)

“APELAÇÃO CÍVEL PROCESSUAL CIVIL
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
MUNICÍPIO DE LINHARES

AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA IMPOSSIBILIDADE CLT INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO
RECURSO PROVIDO.

1 Há previsão do adicional de insalubridade no inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna. Contudo, por força do disposto no § 3º do art. 39 da CF, a norma não é auto aplicável aos servidores públicos, sendo necessária, a partir da EC nº 19/98, a regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserido o fato sob análise.

2 - Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de uma legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia, em que serão definidas quais são as atividades insalubres e perigosas desenvolvidas pelos servidores do Município de Linhares, bem como quais os percentuais a serem pagos, para que tenham direito a percepção dos referidos adicionais.

3 Tampouco pode-se considerar que a regulamentação exigida constitucionalmente possa ser suprida pelo art. 154 do mesmo Estatuto, porquanto a citada norma apenas prevê que O Município cumprirá as prescrições da Legislação Federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros executados pelos servidores , sem identificação das atividades e percentuais de sua concessão de forma expressa.

4 - Ainda que haja previsão na Consolidação das Leis do Trabalho do mencionado adicional, descabe ao Poder Judiciário estender o benefício ao apelado sob o fundamento de isonomia, por ocasionar verdadeiro ferimento à independência dos Poderes e por vedação expressa da Súmula nº 339 do STF, in verbis : Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

5 - Além disso, o disposto no art. 7º, XXIII da Constituição Federal aplica-se aos trabalhadores da iniciativa privada, não sendo obrigatória para os servidores públicos, uma vez que o art. 39, § 3º, da CF/88 não faz remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88

6 - Recurso provido.

(TJ-ES - APL: 00056618020148080030, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 01/07/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/07/2019)

À luz de tais considerações, impõe-se reconhecer a inexistência de amparo legal para o pagamento do adicional de insalubridade pleiteado, de maneira que deve ser reformada a sentença impugnada.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para julgar improcedente o pedido autoral. Prejudicada a remessa necessária.

Sem custas e honorários, de acordo com o artigo 18 da Lei n. 7.347 /85, por não restar caracterizada a má-fé processual.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 19/8/2024 a 23/8/2024.

Voto: Acompanho o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.