Tribunal: TJES
Processo: 0013122-19.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA.
BANDEIRA TARIFÁRIA. EXCESSO DE ENERGIA REATIVA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1.
“É
assente, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que
o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação
", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.568.581/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.888.884/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022; AgInt nos EDcl no REsp 1882281/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/03/2021; REsp 1809719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/06/2020.”
(AgInt no AREsp n. 1.459.487/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023.)

2.
A teor do disposto no
§ 3º, do artigo 155, da CF,
no
artigo 34, § 9º, do
ADCT,
no

artigo
9º, § 1º, inciso II,
da LC 87/96 e na

Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010,

p
or
integra
r
o preço final da operação de circulação de mercadoria de energia elétrica, a energia reativa excedente deve integrar a base de cálculo do ICMS.

3
.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.” (AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.
)

4
.
“
A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação
- realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.
Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.
”
(AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.
)

5
. “
No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.”
(AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.
)

6
. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013122-19.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GDL TRANSPORTES E ARMAZENS GERAIS S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA.
BANDEIRA TARIFÁRIA. EXCESSO DE ENERGIA REATIVA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1.
“É
assente, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que
o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação
", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.568.581/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.888.884/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022; AgInt nos EDcl no REsp 1882281/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/03/2021; REsp 1809719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/06/2020.”
(AgInt no AREsp n. 1.459.487/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023.)

2.
A teor do disposto no
§ 3º, do artigo 155, da CF,
no
artigo 34, § 9º, do
ADCT,
no

artigo
9º, § 1º, inciso II,
da LC 87/96 e na

Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010,

p
or
integra
r
o preço final da operação de circulação de mercadoria de energia elétrica, a energia reativa excedente deve integrar a base de cálculo do ICMS.

3
.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.” (AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.
)

4
.
“
A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação
- realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.
Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.
”
(AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.
)

5
. “
No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.”
(AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.
)

6
. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013122-19.2017.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
COMPANHIA DE TRANSPORTES E ARMAZENS GERAIS — SILOTEC

ADVOGADOS : GABRIELA CASATI FERREIRA GUIMARÃES E OUTROS

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCURADOR
:
CEZAR PONTES CLARCK

MAGISTRADO :
SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de apelação cível interposta p
ela
COMPANHIA DE TRANSPORTES E ARMAZENS GERAIS — SILOTEC, pretendendo a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral,
para:

(i)
determinar a exclusão, da base de cálculo do ICMS, da demanda contratada e não consumida de energia elétrica por parte da Autora;

(ii) condenar o Requerido à restituição do que a Autora recolheu pela demanda contratada e não consumida, no
período de 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, ou seja, desde 18.05.2012, e também das que
f
oram recolhidas no curso da demanda, o que deverá ser acrescido de correção monetária e de juros de mora calculados com os mesmos índices u
tilizados
pelo Réu na cobrança de tributo pago em atraso, incidentes a cada desembolso indevido; e

(iii) e
m razão do princípio da causalidade e considerando a sucumbência mínima do Réu, condeno
u
a Autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios,
fixados e
m 10% sobre o valor atualizado da causa,
conforme
artigo 85, §§ 2º e 3º do C
PC.

A Autora/Recorrente alegou, em síntese, que: (i) no julgamento do RE 593.824/SC (repercussão geral), o STF afastou da base de cálculo do ICMS qualquer quantia alheia ao consumo efetivo de energia elétrica; (ii) a bandeira tarifária em nada se relaciona com o consumo efetivo da energia elétrica, tanto é verdade que o que altera a sua cor são os custos e as condiç
õ
es hidrológicas para geração de energia, ou seja, causas alheias a vontade do contribuinte e que ocorrem antes da circulação da mercadoria e totalmente dissociada do consumo propriamente dito, devendo ser afastado o ICMS sobre a bandeira tarifária; (iii) deve ser afastada a sanção do excedente de energia reativa pelo fato do fator de potência ser inferior a 0,92; (iv)
o PIS/COFINS
devem ser retirados
da base de cálculo do ICMS;
e (v) os honorários de sucumbência devem ser fixados de forma proporcional, já que, dos 4 pedidos formulados pela Recorrente, o que foi acolhido é
de
proveito econômico e repercussão jurídica muito superior as demais.

P
ois bem.

No que tange à bandeira tarifária, “é
assente, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que
o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação
", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.568.581/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.888.884/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022; AgInt nos EDcl no REsp 1882281/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/03/2021; REsp 1809719/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/06/2020.”
(AgInt no AREsp n. 1.459.487/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023.)

Assim, não prospera a pretensão da Recorrente d
o adicional de
exclusão da bandeira tarifária da base de cálculo do ICMS.

Da mesma forma, não prospera a pretensão de
exclusão da
cobrança de penalidade por excesso de energia reativa (ERE) e de demanda reativa excedente (
DRE
).

A Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, no artigo 2º, XXXII, conceitua energia elétrica reativa, como “
aquela que circula entre os diversos campos elétricos e magnéticos de um sistema de corrente alternada, sem produzir trabalho, expressa em quilovoltampère-reativo-hora (kvarh);”

A
energia elétrica reativa é a
energia necessária para magnetizar motores e geradores e carregar campos elétricos e magnéticos,
integrando
o preço final da operação de circulação de mercadoria de energia elétrica.

A teor do disposto n
a
Resolução 414 da ANEEL, a energia
elétrica
reativa não é cobrada na fatura de energia, exceto se o fator de potência estiver abaixo de 0,92, ocasião em que seu excedente será cobrado a título de multa.

O
§ 3º, do artigo 155, da CF,
dispõe que
nenhum outro imposto,
além do ICMS,
poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

O
artigo 34 do
ADCT
, no § 9º,
estabelece que,
“até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação,
pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação,

calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final

e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”

A
Lei Complementar 87/96,
que
regulamenta o
ICMS,
no
artigo
9º, § 1º, inciso II,
prevê
que a responsabilidade pelo pagamento do
ICMS
poderá ser atribuída “às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação,
s
endo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final
, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.”

Nesse contexto, considerando que a energia reativa excedente integra o preço final da operação de circulação de mercadoria de energia elétrica, deve integrar a base de cálculo do ICMS.

Melhor sorte não merece a pretensão de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,

a
inclusão
do PIS e da COFINS
na base de cálculo do ICMS encontra
amparo n
o art
igo
13,
§ 1º, da LC n
º
87/1996,
sendo inaplicável o entendimento fixado pelo STF,
n
o Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706).
Nesse sentido, ilustrativamente, cito o seguinte julgado:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015.

2.
Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.

3.
Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea "a") os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea "b") o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021.

4. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação
- realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.
Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.

5.
No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.

E
m face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)