Tribunal: TJES
Processo: 5011331-26.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante; Ausência de Legitimidade para a Causa
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
P
RELIMINAR. NÃO CABIMENTO. REJEITADA. MÉRITO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
. P
RECLUSÃO
PRO JUDICATO
. OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
Preliminar: O recurso foi interposto contra decisão proferida na ação de execução fiscal ajuizada pelo ente estadual em desfavor do agravante, hipótese essa prevista no rol taxativo do art. 1.015 do CPC, notadamente no parágrafo único. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito: Depreende-se da decisão agravada que o juízo
a quo
externou as razões de fato e de direito que conduziram o seu convencimento acerca da ocorrência de preclusão da matéria alegada em sede de exceção de pré-executividade.

3
.
Aliás, os termos exposados foram suficientemente capazes de proporcionar ao ora agravante a interposição de recurso contra os fundamentos utilizados na referida decisão.

4
.
É cediço que o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentado entendimento de que
“as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já foram objeto de anterior manifestação jurisdicional”
(AgInt no AREsp n. 1.858.498/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, data do julgamento: 27-06-2022, data de publicação/fonte: DJe 29-06-2022).

5
.
Infere-se da análise dos autos que o juízo
a quo
apreciou especificamente a questão em torno da indevida inclusão do nome do agravante na qualidade de sócio na CDA e, via de consequência, sua ilegitimidade passiva, arguida na exceção de pré-executividade anteriormente interposta pelo próprio recorrente no ano de 2011.

6
.
Ressalta-se que a cópia do processo administrativo não se trata de fato novo
, visto que foi iniciado em 2007, com a CDA formalizada em 2010. Sendo, portanto, anterior ao ajuizamento da execução de origem (2010), bem como à oposição da primeira exceção de pré-executividade pelo recorrente (2011).

7
.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011331-26.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ROGERIO SCHUBERT

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
P
RELIMINAR. NÃO CABIMENTO. REJEITADA. MÉRITO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
. P
RECLUSÃO
PRO JUDICATO
. OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
Preliminar: O recurso foi interposto contra decisão proferida na ação de execução fiscal ajuizada pelo ente estadual em desfavor do agravante, hipótese essa prevista no rol taxativo do art. 1.015 do CPC, notadamente no parágrafo único. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito: Depreende-se da decisão agravada que o juízo
a quo
externou as razões de fato e de direito que conduziram o seu convencimento acerca da ocorrência de preclusão da matéria alegada em sede de exceção de pré-executividade.

3
.
Aliás, os termos exposados foram suficientemente capazes de proporcionar ao ora agravante a interposição de recurso contra os fundamentos utilizados na referida decisão.

4
.
É cediço que o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentado entendimento de que
“as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já foram objeto de anterior manifestação jurisdicional”
(AgInt no AREsp n. 1.858.498/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, data do julgamento: 27-06-2022, data de publicação/fonte: DJe 29-06-2022).

5
.
Infere-se da análise dos autos que o juízo
a quo
apreciou especificamente a questão em torno da indevida inclusão do nome do agravante na qualidade de sócio na CDA e, via de consequência, sua ilegitimidade passiva, arguida na exceção de pré-executividade anteriormente interposta pelo próprio recorrente no ano de 2011.

6
.
Ressalta-se que a cópia do processo administrativo não se trata de fato novo
, visto que foi iniciado em 2007, com a CDA formalizada em 2010. Sendo, portanto, anterior ao ajuizamento da execução de origem (2010), bem como à oposição da primeira exceção de pré-executividade pelo recorrente (2011).

7
.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, para conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do E. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011331-26.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ROGÉRIO SCHUBERT

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(Preliminar: Não Cabimento)

Nas contrarrazões de id 5150126, pugna o recorrido pelo não conhecimento do recurso diante do seu não cabimento
,
por se tratar de via inadequada.

Acerca do tema, como se sabe, o disposto no art. 1.015 do CPC limitou a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas em fase de conhecimento às seguintes hipóteses:

Art. 1.015.
Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;

XII – (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único.

Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença,
no processo de execução
e no processo de inventário
.

Dito isso, o presente recurso foi interposto em face de decisão proferida na ação de execução fiscal ajuizada pelo ente estadual em desfavor de sociedade empresária e seus respectivos sócios, hipótese essa prevista no já citado rol taxativo do art. 1.015 do CPC, notadamente no parágrafo único.

Sem maiores digressões,
rejeito
a preliminar de não cabimento do recurso.

VOTO

(Mérito)

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ROGERIO SCHUBERT

contra a r. decisão com cópia no id 3772457, integrada pelo
decisum
de id 3772458, que, nos autos da execução fiscal

ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face de
ATHOS FARMA E OUTROS,
dentre eles o recorrente, deixou de apreciar a alegação de ilegitimidade passiva do agravante, mantendo-o no polo passivo da demanda de origem.

Em suas razões recursais, no id 2979594, o recorrente aduz, em síntese, que
(i)
a decisão objurgada é imotivada e viola o art. 489 do CPC;
(ii)
não houve preclusão da matéria relativa à sua ilegitimidade passiva; e
(iii)

“é descabido o direcionamento da execução fiscal ao só
c
io quando seu nome consta na CDA, mas não foi lhe oportunizado a defesa no procedimento administrativo”
.

Contrarrazões, no id 5150126, pelo desprovimento do recurso.

Na origem, trata-se de execução fiscal ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora recorrido, em desfavor de
ATHOS FARMA
e seus sócios, dentre eles
ROGÉRIO SCHUBERT
, ora recorrente, visando a satisfação do crédito consubstanciado na CDA nº 386/2010.

Durante o trâmite processual, o agravante opôs exceção de pré-executividade, aduzindo, em suma, que
(i)
não houve sua participação no processo administrativo que deu origem ao crédito tributário e, via de consequência, é ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda; e
(ii)
a indicação do sócio na CDA não é causa automática para a sua inclusão no polo passivo da execução.

Após o exercício do contraditório pelo ente estadual, sobreveio a r. decisão objurgada indeferindo a exceção de pré-executividade oposta, contra a qual o recorrente interpôs o presente recurso, que passo a apreciar.

Inicialmente, o agravante sustenta que
“
utilizou-se o h. juízo de decisão genérica e vaga, sem o enfrentamento dos fatos que circundam o caso, sustentando tão somente a suposta rediscussão da matéria
”.
Todavia, vislumbro que o Magistrado primevo explanou os fatos que sustentaram a sua compreensão pela ocorrência de preclusão da matéria relativa à sua ilegitimidade passiva.

Ademais, verifica-se que os termos exposados foram suficientemente capazes de proporcionar ao ora agravante a interposição de recurso contra os fundamentos utilizados na decisão proferida pelo Ilustre Magistrado
a quo
.

Tanto é verdade, que o recorrente, neste momento, conforme se vislumbra da presente inaugural recursal, de forma categórica e bem fundamentada, se insurge contra o seu teor visando demonstrar, como dito anteriormente, a inexistência de preclusão quanto à matéria ventilada.

Rememoro que este Eg. Tribunal, nos autos do Agravo de Instrumento de nº 024100919307, sob a relatoria da
E. Desembargador Eliana Junqueira Munhós Ferreira
, já decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SOLVENTE. 1) DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO POR AUSÊNCIA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA NO TRASLADO DE CÓPIA DA DECISÃO AGRAVADA E DA RESPECTIVA CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. 2) NO MÉRITO RECURSAL.
2.1) ausência de fundamentação da decisão agravada. ausência de nulidade. fundamentação de forma sucinta. possib
i
lidade de adequada impugnação por meio de recurso. (...) 2.1) Por cogitar-se de juízo de cognição sumária, o qual não demanda extensa fundamentação, a manifestação sobre o pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feita de forma bastante sucinta, sem que isso implique em nulidade do provimento judicial. Ademais, a exigência legal quanto à fundamentação das decisões é decorrente do princípio de que deve-se permitir à parte a adequada impugnação por meio de recurso, o que no caso concreto foi alcançado, já que o agravante pôde alcançar a extensão da decisão e impugná-la adequadamente
. (...)
(Classe: Agravo de Instrumento, 24100919307, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2010, Data da Publicação no Diário: 04/11/2010)
(grifei)

Portanto, depreende-se do
decisum
agravado que o MM. Juiz
a quo
externou as razões de fato e de direito que conduziram o seu convencimento acerca da ocorrência de preclusão da matéria alegada em sede de exceção de pré-executividade.

Superado tal ponto, sustenta o recorrente que não participou do processo administrativo tributário, de forma que é imperioso reconhecer sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda executiva fiscal.

Ocorre que, consoante salientado pelo ente estadual em contrarrazões, verifica-se que
“embora se trate de matéria de ordem pública e possa ser alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdição, a questão referente à suposta ilegitimidade passiva da parte agravante já foi apreciada por meio de decisão proferida em 2012 (evento 90.194/90.199)”
.

Na r. decisão objurgada, o Magistrado primevo concluiu que:

“(...) Com efeito, verifico ainda que a matéria relativa a eventual responsabilização dos sócios pelos débitos cobrados na presente execução encontra-se acobertada pela preclusão, mormente em se considerando que tais argumentos já foram trazidos à baila na manifestação de eventos 90.79/90/91, decididos expressamente pela decisão de eventos 90.194/90.199, não havendo de se falar na reiteração das alegações quanto à eventual ilegitimidade dos sócios.

Isso posto, deixo de apreciar os pedidos de exclusão dos sócios do polo passivo da execução de evento 155.1/155.2, tendo em vista que já me manifestei em evento 90.194/90.199 rejeitando tais fundamentos.”

Acerca do tema, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentado entendimento de que
“as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já foram objeto de anterior manifestação jurisdicional”
(AgInt no AREsp n. 1.858.498/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, data do julgamento: 27-06-2022, data de publicação/fonte: DJe 29-06-2022).

No caso em apreço, a decisão colacionada no id 5341643 demonstra que o recorrente já havia oposto exceção de pré-executividade em oportunidade anterior, alegando a sua ilegitimidade passiva, a qual foi devidamente apreciada, no ano de 2012, pelo juízo
a quo.
Senão vejamos:

“Às fls. 72/84, o sócio Rogério Schubert manejou exceção de pré-executividade sustentando, em resumo: a) o cabimento da exceção; b) a inexistência de debate acerca de atos de gestão; c) a nulidade da inclusão do nome na CDA; e d) a irregularidade do direcionamento da execução. Ao final, requereu pela procedência da exceção de pré-executividade apresentada;

(...)

Inicialmente, convém mencionar que no caso em julgamento o nome do sócio e/ou responsável excipiente consta na Certidão de Dívida Ativa, sobre a qual recai a presunção de liquidez e certeza de todos os seus elementos.

Assim, em que pese as alegações lançadas, a parte executada não trouxe aos autos prova capaz de ilidir a responsabilidade que lhe é imputada. Ora, é sabido que os documentos que se prestam a provar os argumentos trazidos em sede de exceção de pré-executividade, devem, desde logo, acompanhá-la no momento do seu ajuizamento, sob pena de seu indeferimento. Não obstante, com o fito de provar todas as suas alegações o excipiente acosta aos autos apenas e tão somente, além do instrumento de procuração, cópia da sua CNH.

(...)

Aliás, da análise das provas trazidas aos autos em apenso n. 024.10.003314-1, destacando-se a 2ªAlteração do Contrato Social, fls. 45/43, verifica-se que o excipiente, à época do fato jurídico-tributário, compunha o quadro societário da empresa, eis que a sua destituição como administrador da sociedade se deu na data de 23/06/2009 (em que pese não constar o registro na junta comercial) e o fato gerador, conforme se observa na CDA de fl. 03, se deu no período de junho a agosto de 2008.

Outrossim, observo que na Ata da Assembleia Geral Extraordinária (fls. 35/37) apenas consta que o excipiente saiu do cargo de diretor da companhia e não que se retirou do quadro societário da empresa. Portanto, estranho o fato de a excipiente alegar ilegitimidade para figurar no polo passivo, diante dos dados que se acham colacionados aos próprios autos.

A propósito, convém mencionar que o Superior Tribunal de Justiça em recente julgado, aplicou a sistemática prevista pelo art. 543-C do CPC sobre o tema.

(...)

Além disso, tratando-se de cobrança de imposto informado pelo próprio contribuinte, como é o caso dos autos, torna-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação do devedor, infringindo-se as normas do Código Tributário Nacional relativas ao lançamento.

(...)

Desta forma, sem razão a parte excipiente.

Isto posto, liminarmente, indefiro a exceção posta.”

Em outras palavras, infere-se da análise dos autos que o juízo
a quo
apreciou especificamente a questão em torno da indevida inclusão do nome do agravante na qualidade de sócio na CDA e, via de consequência, sua ilegitimidade passiva, arguida na exceção de pré-executividade anteriormente interposta pelo próprio recorrente no ano de 2011.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IPTU. Exercícios de 2016 a 2019.
Insurgência em face de decisão que entendeu que nada há a prover, porquanto o pedido já foi analisado. Alegação de ilegitimidade passiva. Exceção de pré-executividade analisada anteriormente, que rejeitou a alegação de ilegitimidade.

Preclusão consumativa.
Inteligência do artigo 507 do CPC. Recurso não conhecido.
(TJSP; AI 2325116-95.2023.8.26.0000; Ac. 17533416; Sumaré; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rezende Silveira; Julg. 31/01/2024; DJESP 04/03/2024; Pág. 2891)
(grifei)

_________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. Impostos. IPTU. Exceção de pré-executividade. Coisa julgada. Art. 505, I, do CPC.
A ilegitimidade passiva da executada ilenir já havia sido apreciada, ficando vedada a reapreciação, em razão da preclusão e da própria coisa julgada
. Não há fato novo a autorizar a interposição de nova exceção de pré-executividade, especialmente considerando que, no caso, a ilegitimidade passiva foi embasada em argumentos idênticos aos já levantados inicialmente. Agravo de instrumento provido.
(TJRS; AI 5353522-65.2023.8.21.7000; Novo Hamburgo; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Newton Luís Medeiros Fabrício; Julg. 29/02/2024; DJERS 29/02/2024)
(grifei)

_________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTE DA CDA. MATÉRIA PRECLUSA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. 1 - Uma vez que a legitimidade do segundo agravado para figurar no polo passivo da ação de execução fiscal originária já havia sido decidida por este sodalício por decisão monocrática transitada em julgado, sendo este o único ponto acolhido da exceção de pré-executividade oposta pelos demandados na origem, deveria o magistrado singular ter rejeitado integralmente o incidente, sem condenação dos vencidos em honorários advocatícios, pois tal verba apenas incidiria no caso de acolhimento dos pedidos com extinção total ou parcial da execução fiscal. Precedentes do e. STJ (AGRG nos EDCL no RESP 1443450/DF) 2 -
Afinal, [...]as matérias já decididas no processo e que não tenham sido impugnadas em momento próprio, inclusive as de ordem pública, sujeitam-se à preclusão consumativa, como ocorreu no caso dos autos. [... ] (AgInt no AREsp 1527911/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 12/02/2020)
3 - Agravo de instrumento conhecido e provido. 4 - Prejudicado o agravo interno.
(TJES; AI 0021166-56.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 30/06/2020; DJES 15/09/2020)
(grifei)

Ressalta-se que a cópia do processo administrativo, disponível no id 3772636, não se trata de fato novo – que deve ser considerado pelo Julgador sempre que produzir efeitos ao caso concreto durante o trâmite da demanda –;
visto que foi iniciado em 2007, com a CDA formalizada em 2010. Sendo, portanto, anterior ao ajuizamento da execução de origem (2010), bem como à oposição da primeira exceção de pré-executividade pelo recorrente (2011).

Diante de tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.