Tribunal: TJES
Processo: 5024195-58.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Estaduais
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL: 5024195-58.2021.8.08.0024

APTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
P
DO:
TELEFONICA BRASIL S/A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO. CONTRAPRESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE RODOVIA A PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. ILEGALIDADE. DEVOLUÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1
– Nos termos da jurisprudência pátria, a utilização da faixa de domínio de rodovias estaduais por concessionárias ou permissionárias de serviço público prescindem de contraprestação, mesmo antes da vigência da Lei nº 13.116/2015.

2
– A possibilidade de pagamento estaria adstrita às hipóteses em que se observa a presença de
rodovias sob concessão a empresas privadas.

3 –
A declaração de ilegalidade da cobrança em comento deverá observar o lustro prescritivo.

4 – Recurso improvido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024195-58.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL: 5024195-58.2021.8.08.0024

APTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
P
DO:
TELEFONICA BRASIL S/A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO. CONTRAPRESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE RODOVIA A PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. ILEGALIDADE. DEVOLUÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1
– Nos termos da jurisprudência pátria, a utilização da faixa de domínio de rodovias estaduais por concessionárias ou permissionárias de serviço público prescindem de contraprestação, mesmo antes da vigência da Lei nº 13.116/2015.

2
– A possibilidade de pagamento estaria adstrita às hipóteses em que se observa a presença de
rodovias sob concessão a empresas privadas.

3 –
A declaração de ilegalidade da cobrança em comento deverá observar o lustro prescritivo.

4 – Recurso improvido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO e JULGAR PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL: 5024195-58.2021.8.08.0024

APTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
P
DO:
TELEFONICA BRASIL S/A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença que julgou procedente o pleito exordial formulado pela
TELEFONICA BRASIL S/A
para reconhecer a ilegalidade da cobrança pela utilização da faixa de domínio em rodovias estaduais, bem como a nulidade das respectivas cláusulas contratuais, além da restituição de valores indevidamente pagos, considerando o lustro prescritivo.

O ente estatal recorre sustentando que os contratos firmados com a apelada seriam anteriores a Lei nº 13.116/2015, logo, não sofreriam com a vedação da cobrança trazida no artigo 12 do mencionado texto legal.

Pois bem.

I – DA APELAÇÃO CIVEL

A ação em comento deriva das cobranças levadas a efeito pelo Departamento de Estradas e Rodagem do Espírito Santo (DER/ES) em face da Telefonica Brasil S/A pela utilização das faixas de domínio em rodovias estaduais.

A autora/recorrida pugnou pela ilegalidade da cobrança levada a efeito pelo DER/ES, mesmo no caso dos contratos assinados em momento anterior a Lei nº 13.116/2015, fundamento com o qual discorda do ente estatal.

Entrementes, penso que o caso é de simples deslinde, na medida em que a jurisprudência pátria, desde a Suprema Corte até os tribunais estaduais caminham no sentido de reconhecer a impossibilidade da cobrança pela utilização das faixas de domínio quando o objetivo for a prestação de serviço público, mesmo naqueles contratos firmados em momento anterior a legislação de regência, acima apontada.

A propósito, vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA PELA INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. BEM PÚBLICO DE USO COMUM DO POVO. INCONSTITUCIONALIDADE DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO (ART. 22, IV, DA CF/88). PRECEDENTE DO PLENÁRIO: RE 581.947/RO. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 581.947/RO, rel. Min. Eros Grau, DJe 27.08.2010, firmou o entendimento de que o Município não pode cobrar indenização das concessionárias de serviço público em razão da instalação de equipamentos necessários à prestação do serviço em
faixas de domínio p
úblico de vias públicas (bens públicos de uso comum do povo), a não ser que a referida instalação resulte em extinção de direitos.
2. O Município do Rio de Janeiro, ao instituir retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de
serviço
público
de telecomunicações
, invadiu a competência legislativa privativa da União (art. 22, IV, da CF/88). Precedente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 494163 AgR, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22-02-2011, DJe-048 DIVULG 14-03-2011 PUBLIC 15-03-2011 EMENT VOL-02481-01 PP-00178)

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE POSTES DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA. USO DA FAIXA DE DOMÍNIO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações.
2. O acórdão ora embargado destoa de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3763 e ADI 6482). 3. A divergência em relação à matéria em discussão restou demonstrada, recentemente, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário no RE 1.001.836-AgR-EDv, de minha relatoria, DJe 1º.10.2021. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de prover o recurso de agravo regimental para dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa Embargante, ficando invertidos os ônus de sucumbência.(RE 1272322 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11-11-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 25-11-2021 PUBLIC 26-11-2021)

“
[...]2. O prestador de serviço público concedido (neste caso, a Telefônica Brasil S/A) não deve submeter-se ao pagamento de quaisquer valores retributivos em razão do uso das chamadas faixas de domínio rodoviário. 3. [...]. 6. Agravo Regimental do DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO – DER/SP desprovido.
(STJ - AgRg na AR 5.289/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 19/09/2014)

BENS PÚBLICOS. USO DE SOLO, SUBSOLO E ESPAÇO AÉREO POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO (IMPLANTAÇÃO DE DUTOS E CABOS DE TELECOMUNICAÇÕES, P. EX.). COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia no debate acerca da legalidade da exigência de valores pela utilização de faixas de domínio das rodovias sob administração do DER para passagem de dutos e cabos de telecomunicações ou de outros serviços públicos essenciais prestados pela recorrente. 2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, p. ex.) porque (i) a utilização, neste caso, reverte em favor da sociedade – razão pela qual não cabe a fixação de preço público - e (ii) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido. Precedentes. 3. Recurso especial provido.
(STJ - REsp 1246070/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 18/06/2012).

Como se observa da análise da jurisprudência acima, especificamente a primeira, datada de 2011, é possível perceber que antes mesmo da edição da Lei nº 13.116/2015 já existia posicionamento apontando a impossibilidade da cobrança ora discutida, face ao entendimento de que os serviços prestados pelas concessionárias/permissionárias de serviço público eram revertidos para a sociedade em geral.

Importante trazer a lume o posicionamento da c. Quarta Câmara Cível desta Corte, vejamos:

“
[...]2.
A Lei Federal n.º 13.116/2015 tem como finalidade estabelecer normas gerais aplicáveis ao processo de licenciamento, instalação e compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações, com o propósito de torná-lo compatível com o desenvolvimento socioeconômico do País [art. 1º disposições gerais]. 3. A edição da norma encontra fundamento jurídico no art. 21, inciso XI, da Constituição Federal, o qual estabelece que Compete à União (¿) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais . 4. Conquanto o Termo de permissão de uso estabelecido entre as partes esteja revestido dos requisitos de legalidade, há preceito legal que inviabiliza a exigência da contraprestação (pagamento de quantia) pela TIM CELULAR S/A, o qual estabelece Não será exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação, excetuadas aquelas cujos contratos decorram de licitações anteriores à data de promulgação desta Lei .
5. A jurisprudência dos Tribunais Superiores, mesmo antes da edição da Lei Federal n.º 13.116/2015, já se manifestava quanto a ilegalidade da cobrança de valores para utilização da faixa de domínio para instalação de infraestrutura de telecomunicações. Precedentes do STF, STJ e TJES. 6. Razão também não assiste ao DER-ES quanto a alegação de inaplicabilidade da Lei Federal em área urbana, uma vez que a mencionada lei não faz nenhum tipo de restrição, não cabendo ao intérprete fazê-lo, sob pena de violação aos Princípios Constitucionais da Legalidade e da Segurança Jurídica. 7.[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160297800, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 19/11/2020)

A
ssim, penso que não há motivos para discordar da conclusão alcançada pelo magistrado de origem quanto ao tema.

Diante do exposto, conheço do apelo e NEGO-LHE PROVIMENTO.

Os honorários recursais deverão ser considerados na fase de liquidação, tendo em vista o disposto na sentença e a ausência de possibilidade de apuração do quantum condenatório neste momento.

É como voto.

II – DA REMESSA NECESSÁRIA

Vieram os autos em sede de remessa necessária junto ao recurso de apelação cível.

Analisado o apelo, o qual discutiu toda a matéria trazida nos autos, penso que a remessa necessária afigura-se prejudicada.

É como voto.

III - DO DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, bem como verifico restar prejudicada a remessa necessária.

Os honorários recursais deverão ser considerados na fase de liquidação, tendo em vista o disposto na sentença e a ausência de possibilidade de apuração do quantum condenatório neste momento.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ – RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo(a) eminente Relator(a).