Tribunal: TJES
Processo: 5000563-62.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000563-62.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ROSANGELA JACINTA DOS SANTOS MARIANO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado dos autos nº 5000563-62.2023.8.08.0014
Recorrente: ROSANGELA JACINTA DOS SANTOS MARIANO

Recorrido: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Concedo o benefício da justiça gratuita à parte Recorrente, visto que preenchidos os requisitos legais.

EMENTA:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AÇÃO PARA ANULAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO C/C FALTA DE RECOLHIMENTO E PAGAMENTO DO FGTS. PEDIDO DE NULIDADE CONTRATUAL. PARTE RECORRENTE QUE LABORA COMO PROFESSORA DESDE FEVEREIRO/2006. HABITUALIDADE CARACTERIZADA. NÃO APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO E DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DO CONTRATO TEMPORÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. EXEGESE DA SÚMULA N° 22 DO TJES. VERBAS QUE SÃO DEVIDAS. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PLEITO AUTORAL. REFORMA DO ATO JUDICIAL PARA SE RECONHECER A NULIDADE DA CONTRATAÇÃO, BEM COMO CONDENAR O ENTE PÚBLICO AO DEPÓSITO DOS VALORES NA CONTA VINCULADA DA TRABALHADORA, OBSERVANDO-SE A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE REQUERENTE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. SEM CUSTAS PROCESSUAIS E SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Trata-se de Recurso Inominado em face da r. Sentença que julgou improcedente o pleito autoral.

Em apertada síntese, pretende a parte recorrente, em sede recursal, reforma da decisão sentenciante, para anular a sua contratação temporária perante o ente público, ora recorrido, referente aos vínculos discutidos na inicial. Almeja ainda a condenação do recorrido ao pagamento de verba indenizatória pelo não recolhimento do FGTS, acrescido de juros e correção monetária, correspondente ao período compreendido entre fevereiro de 2006 à fevereiro de 2021; bem como pugna por reparação a título de danos morais, levando-se em consideração a natureza alimentar das verbas requeridas.

Por outro lado, o recorrido em suas contrarrazões, argui preliminar de dialeticidade. Em sede de prejudicial de mérito, suscita a prescrição do pleito autoral em relação ao período anterior ao quinquênio que antecede a propositura da demanda. No mérito, em suma, pugna que o ato sentencial vergastado seja mantido integralmente.

Inicialmente,
rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, uma vez que o recurso manejado pela parte demandante apresenta de forma clara e objetiva as razões pelas quais almeja a reforma da sentença, atacando-a diretamente e apresentando congruência com o
decisum
recorrido.

É o breve relato.
Decido.

Consta dos autos que a parte recorrente fora contratada pelo recorrido no
ano de 2006
, em caráter temporário, embora não houvesse se submetido a concurso público, vínculo existente até a data do ajuizamento da ação.

Sobre o tema, imperioso frisar que já se encontra sedimentado o entendimento das Altas Cortes no sentido de que o prazo prescricional incidente é o quinquenal,
in verbis
(grifos nossos):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. FGTS. COBRANÇA DE DEPÓSITOS. PRESCRIÇÃO.

PRAZO QUINQUENAL.
TERMO INICIAL. JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NO ARE 709.212/DF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça realinhou sua jurisprudência para acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90 sob o regime da repercussão geral
(RE 596.478/RR, Rel. Para acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 28.02.2013),
reconheceu serem "extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado (CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato"
(RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 29.10.2013).

2. Saliente-se que o
termo inicial da prescrição
deve observar o disposto no julgamento do ARE 709.212, em repercussão geral, qual seja, "
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos
. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

3. No caso, conforme o registro do Tribunal local, o contrato temporário de trabalho da recorrida para o cargo de Servente perdurou entre 2.6.1993 e 5.5.2009 (fl. 278, e-STJ). Todos os recolhimentos deveriam ter sido feitos, portanto, antes do julgamento proferido pelo STF.

4. O contrato mais antigo, note-se, teve início no ano de 1993.

Desse momento até a decisão proferida pelo STF, em 13.11.2014, não decorreram 30 anos. Assim, a regra prescricional aplicável ao caso, por determinação do STF, é a quinquenal, iniciada a partir do julgamento realizado em regime de repercussão geral, cuja pretensão mais longíqua, bem como as mais recentes, pode ser exercida até 13.11.2019.

5. Assinale-se, por fim, que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

6. Agravo Interno não provimento.

(AgInt no REsp 1702461/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 20/11/2018).

Vale pontuar, nessa esteira de ideias, o importante
distinguish
realizado no âmbito do eg. Tribunal de Justiça do Espírito Santo acerca do tema,
in verbis
(grifos nossos):

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL (ARTIGO 1º, DO DECRETO 20.910⁄1932). INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO SOBRE PARTE DAS PRETENSÕES AUTORAIS. PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO) ACOLHIDA PARCIALMENTE. MÉRITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NÃO PRODUÇÃO DE EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, SALVO QUANTO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS PELO PERÍODO TRABALHADO E AO FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS RELACIONADOS ÀS VERBAS INDENIZATÓRIAS E⁄OU TRABALHISTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
Da Prescrição

I.I.
Aplica-se o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, na forma do artigo 1º, do Decreto 20.910⁄1932, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS. Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
.

I.II. Prejudicial de mérito suscitada ex officio acolhida para extinguir o processo, na forma do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, apenas no que concerne às pretensões alcançadas pela prescrição.

II.
Da Nulidade da Contratação Temporária

II.I. A
Contratação Temporária
possui contornos próprios, cuja validade, por conseguinte, vincula-se ao preenchimento de determinados pressupostos, sobretudo no que concerne ao seu
caráter indispensável, excepcional e transitório
, daí por que se revela de todo imprescindível que a Administração Pública demonstre, de forma clara e precisa, o atendimento desses requisitos básicos e em que contexto e por quais razões
afastou-se, mesmo que provisoriamente, da regra geral do concurso público obrigatório
(artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal).

II.II. A indeclinável observância dos requisitos autorizadores da Contratação Temporária reveste-se da mais alta relevância, máxime porque a
violação da norma constitucional sob tal aspecto atrai a incidência de outro preceito de igual envergadura, o qual impõe não só a nulidade do ato, como também a punição da autoridade responsável, como previsto no § 2º, do artigo 37, da Constituição Federal
.

II.III. Na hipótese dos autos, o Recorrente foi contratado pelo Recorrido para exercer a função de Técnico em Radiologia, tendo a relação contratual perdurado por mais de 05 (cinco) anos, compreendendo aos períodos de 15 de maio de 2000 a 28 de agosto de 2000; de 29 de agosto de 2000 a 30 de novembro de 2000; de 1º de dezembro de 2000 a 28 de agosto de 2001; de 29 de agosto de 2001 a 30 de novembro de 2002; de 01 de dezembro de 2002 a 28 de abril de 2005; de 29 de abril de 2005 a 27 de junho de 2005; de 28 de junho de 2005 a 16 de novembro de 2005; e, finalmente, de 17 de novembro de 2005 a 19 de fevereiro de 2006. Nesse contexto, têm-se claramente por afrontados os dispositivos constitucionais supramencionados, mormente pela evidente falta de provisoriedade e de delimitada temporariedade da contratação e, ainda, pela notória ausência de plausível justificativa pela Administração Pública quanto à excepcionalidade do interesse público em assim proceder, sobretudo diante do fato de as funções desempenhadas afigurarem-se de necessidade permanente.

III.
Do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS

III.I. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em precedente firmado sob a sistemática da Repercussão Geral, pronunciou-se que é “
constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. (...) Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.” (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄06⁄2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).
Orientação que se aplica inclusive às hipóteses de Contratação Temporária Nula, na linha de reiterados precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal e do entendimento firmado no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 64080016518
(Relator Desembargador DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09⁄04⁄2015, Data da Publicação no Diário: 27⁄04⁄2015).

IV.
Das Verbas Indenizatórias e⁄ou Trabalhistas

IV.I.
Não se afigura devida qualquer Verba Indenizatória e⁄ou Trabalhista
, sendo irrelevante, aliás, a previsão de eventual cláusula contratual assegurando-as, pois, também quanto a este tema, não há como afastar a premissa adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal de que
a contratação de pessoal pela Administração Pública, em sendo declarada nula, não tem a aptidão de produzir quaisquer efeitos jurídicos, exceto quanto ao direito do Contratado de receber salários e os valores concernentes ao FGTS
.

IV.II. Nem se diga, por certo, que devem ser aplicados à hipótese outros julgados do Excelso Supremo Tribunal Federal na linha de que os Direitos Sociais do artigo 7º da Constituição Federal se estendem inclusive aos Contratos Temporários. Sem desconsiderar que essa orientação deve ser adotada em caráter altamente restritivo, mesmo porque os precedentes que assim o permitem não foram formados sob a ótica dos atuais julgados dotados de eficácia vinculativa da Repercussão Geral, eventual permissão de sua indistinta incidência aos casos em que se identificar a nulidade da Contratação Temporária revelar-se-ia de todo conflitante com a própria
ratio decidendi
na qual se fundou a conclusão levada a efeito pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 596478⁄RR (Relator Ministro DIAS TOFFOLI) e, ainda, no RE 705140⁄RS (Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI), tanto que nesse último caso, inclusive, restou especificamente reconhecido que não é devido o pagamento de qualquer verba de natureza indenizatória e⁄ou trabalhista, salvo no que concerne aos salários pelo período trabalhado e ao FGTS.

IV. Recurso provido em parte.

ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, por unanimidade dos votos, acolher a Prejudicial de Mérito (Prescrição) arguida ex officio para extinguir o processo, na forma do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil, apenas no que concerne às pretensões alcançadas pela prescrição, e, em igual votação, dar parcial provimento ao RECURSO DE AGRAVO INTERNO, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

(
TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 024100228451, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2016, Data da Publicação no Diário: 01/03/2016
)

No mesmo sentido, importante destacar outro julgado da eg. Corte Capixaba (grifos nossos):

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA FGTS PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECURSO DESPROVIDO.

1.
O Decreto 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos
(REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009).

2. O apelante foi contratado temporariamente pelo Estado do Espírito Santo para exercer a função de Agente Penitenciário pelo período de 20.07.2006 a 19.05.2008. Porque a ação foi ajuizada em 25/02/2015, patente a ocorrência de prescrição.

3.
A hipótese dos autos, na qual se postula a cobrança de FGTS em face da Fazenda Pública diante da nulidade de contratações temporárias, não comporta aplicação da diretriz jurisprudencial do Excelso Supremo Tribunal Federal firmada no ARE 709.212 RG/DF, pelas seguintes razões
:
a uma
, porque tal precedente de especial carga valorativa em momento algum cuidou de situação envolvendo a Fazenda Pública, eis que dirimiu a questão alusiva ao prazo prescricional quanto ao FGTS no caso de término de relação tipicamente celetista mantida com Sociedade de Economia Mista
;
e a duas
, pois, mesmo que fosse possível adotar seu entendimento para fins de manutenção da eficácia da prescrição trintenária em virtude da modulação dos efeitos do julgado, a regra inserta no artigo 23, § 5º, da Lei do FGTS (Lei Federal nº 8.036/1990), em que se prevê o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, não se aplicaria à Fazenda Pública, a qual sempre atraiu a observância da norma especial do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, tornando impositiva a adoção da incidência do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, na esteira da histórica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
(TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 24100228451, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2016, Data da Publicação no Diário: 01/03/2016).

4.
Recurso desprovido
.

VISTOS relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível do E. TJES, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator. Vitória, ES, 19 de junho de 2018. PRESIDENTE RELATOR.

(
TJES, Classe: Apelação, 024151369634, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 29/06/2018
).

No caso dos autos, ao confrontar as datas no intuito de verificar a incidência do instituto da prescrição sobre a pretensão de cobrança de valores decorrentes do FGTS, noto que a ação foi ajuizada em
27/01/2023
.

Sendo assim, por força do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/1932, a cobrança dos valores mencionados, caso se mostre devida, deverá incidir
entre

27/01/2018 até fevereiro de 2021
,
que é a data final constante nas fichas financeiras apresentadas pela autora (fls. 21/37).

Conforme relatado, a parte recorrente entende pela nulidade da sua contrataç
ão sob a modalidade de contratação temporária. Alega ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se ainda a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

Devo destacar que, o contratado de forma temporária pelo ente público, ao ter renovado seu vínculo precário, possui ciência da atividade errônea praticada e, por tal razão, não seria merecedor da pretensão almejada de ver nulo o referido vínculo e obter a verba de FGTS.

Todavia, não posso deixar de assentar que a matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validavam o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS
”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário. Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador. Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“
(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.
”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso a relação jurídica de trabalho entre as partes descaracterizou a modalidade de contrato temporário e não justificou a excepcionalidade do interesse público,
tendo em vista que as prorrogações perpetuaram-se desde o ano de 2006
. Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depós
ito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Diante dos raciocínios até aqui declinados, reconheço a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS.

Devo frisar, neste momento, minha latente preocupação com eventual iliquidez da demanda em análise. No pormenor, cabe exclusivamente ao postulante apresentar desde o início os valores pretendidos a título de postulação. Aliás, particularmente, entendo que a demanda possui
natureza condenatória de obrigação de fazer
, uma vez que, em verdade, a única possibilidade conferida em lei é a determinação do ente estatal no depósito dos valores a título de FGTS na conta vinculada do trabalhador. Sendo assim, eventual levantamento da quantia não é alvo de análise judicial, tampouco poderá ser objeto condenatório direto da discussão travada nos autos. Volto a destacar: reconhecido o direito ao FGTS, caberá tão só o depósito de tais valores em conta vinculada do trabalhador, na forma determinada pelo art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

Sendo assim, de acordo com os elementos constantes nos autos, há possibilidade de se estabelecer os parâmetros para os mencionados depósitos do Fundo de Garantia, sem que isto implique em iliquidez. Além disso, eventual constatação no Juízo
a quo
de que os valores ultrapassam o limite de alçada dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, fixado em 60 (sessenta) salários mínimos (artigo 2º,
caput
, da Lei 12.153/2009), fica automaticamente renunciado o excedente por força dos §§ 2º e 4º do referido art. 2º.

Consoante já declinado anteriormente, aplica-se o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS.

A recorrente
requer o recebimento das parcelas vencidas referente ao FGTS, desde o ano de 2006 até o de 2021. Contudo, a presente demanda somente fora ajuizada em 27/01/2023, restando, portanto, evidente a ocorrência do instituto da
prescrição quinquenal em relação às parcelas anteriores à 27/01/2018
.

Finalmente, por se cuidar de condenação de natureza não tributária, os juros de mora e a correção monetária serão regidos pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, sendo aplicável o índice básico da caderneta de poupança (TR), aqueles desde a citação e esta a partir do efetivo pagamento até a data da expedição do R.P.V., momento em que deverá ser corrigido pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), de acordo com o posicionamento do Colendo STF (RE 870.947) e do Eg. TJES (Apelação nº 013130016739, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY).

Por fim, quanto ao pedido de indenização a título de danos morais, compulsando o feito observo que não restou identificado nos autos qualquer desdobramento que extrapole o mero aborrecimento. Neste sentido, a jurisprudência do STJ dispõe que o simples inadimplemento, em regra, não configura dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico, o que não restou caracterizado. (AgInt no REsp 1827703/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 21/11/2019).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para
REFORMAR
a r. sentença do Juízo
a quo
,
JULGANDO PROCEDENTE EM PARTE
o pedido constante da peça inicial, no sentido de
DECLARAR
a nulidade do contrato de trabalho temporário celebrado entre as partes, consoante descrito nos autos, e
CONDENAR
o recorrido (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) a realizar o depósito de valores devidos a título de FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) na conta vinculada do(a) trabalhador(a)-recorrente (ROSANGELA JACINTA DOS SANTOS MARIANO), a saber: 8% (oito por cento) das quantias mensais percebidas pela trabalhadora destacado em razão do contrato temporário mencionado nos autos, a partir do dia
27/01/2018 até 05/02/2021
.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
FELIPE LEITÃO GOMES
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)