Tribunal: TJES
Processo: 5012484-26.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5012484-26.2024.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: YURI DIAS ROCHA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11
.
30
2
/20
22.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXCEÇÃO PREVISTA NA PRÓPRIA NORMA. INAPLICABILIDADE DO REQUISITO OBJETIVO DO LIMITE DE PENA ABSTRATA MÁXIMA COMINADA AO TIPO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO INDULTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que serão beneficiadas com o indulto “pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”.
2
.
No parágrafo único do referido dispositivo legal, consta a seguinte ressalva: “para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.”
3
.
Por outro lado, o inciso IV do artigo 7º do Decreto nº 11.302/2022 excepciona a referida regra, autorizando a concessão do indulto nas condenações pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ao dispor que “o indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes (...) tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”.
4
. Possibilidade de concessão do indulto ao delito de tráfico privilegiado de drogas por não se tratar de crime hediondo. Jurisprudência STF e STJ.
5
.
Na esteira do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos casos de condenação por tráfico de drogas privilegiado, não subsiste o requisito objetivo da pena máxima em abstrato como óbice ao benefício, devendo ser aplicada tão somente a exceção prevista no art. 7º, VI, do Decreto nº 11.302/2022.
6
. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012484-26.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: YURI DIAS ROCHA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5012484-26.2024.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: YURI DIAS ROCHA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11
.
30
2
/20
22.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXCEÇÃO PREVISTA NA PRÓPRIA NORMA. INAPLICABILIDADE DO REQUISITO OBJETIVO DO LIMITE DE PENA ABSTRATA MÁXIMA COMINADA AO TIPO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO INDULTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O artigo 5º, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 estabelece que serão beneficiadas com o indulto “pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”.
2
.
No parágrafo único do referido dispositivo legal, consta a seguinte ressalva: “para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.”
3
.
Por outro lado, o inciso IV do artigo 7º do Decreto nº 11.302/2022 excepciona a referida regra, autorizando a concessão do indulto nas condenações pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ao dispor que “o indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes (...) tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”.
4
. Possibilidade de concessão do indulto ao delito de tráfico privilegiado de drogas por não se tratar de crime hediondo. Jurisprudência STF e STJ.
5
.
Na esteira do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos casos de condenação por tráfico de drogas privilegiado, não subsiste o requisito objetivo da pena máxima em abstrato como óbice ao benefício, devendo ser aplicada tão somente a exceção prevista no art. 7º, VI, do Decreto nº 11.302/2022.
6
. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5012484-26.2024.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: YURI DIAS ROCHA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Agravo em Execução Criminal interposto por
YURI DIAS ROCHA
, por irresignado com a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que indeferiu seu pedido de indulto.

Em suas razões recursais, a defesa do recorrente pretende a extinção da punibilidade da pena por meio de indulto natalino, previsto no Decreto 11.302/2022, quanto à ação penal tombada sob o nº 0000578-40.2021.8.08.0062, relativa à condenação pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/03.

Inicialmente, cabe ressaltar que em julgamento do HC 118.553, o Supremo Tribunal Federal afastou a hediondez do delito previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06. Vejamos:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016).

Assim, afastada a hediondez, não há que se falar em óbice à concessão de indulto para o delito previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Neste sentido:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO N. 7.873/2012. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NATUREZA DE CRIME COMUM. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Acompanhando o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 118.533/MS, a 5ª e a 6ª Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, revendo posição anterior, passou a adotar orientação no sentido de que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda".
3. Dessarte, com fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão do indulto ou da comutação aos condenados por tráfico privilegiado.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Penais que concedeu indulto à paciente, com supedâneo no Decreto n. 7.873/2012.
(HC 371.186/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 03/03/2017)

Importante ressaltar ainda, que o Decreto Presidencial nº 11.302/22 não exige qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, exigindo-se apenas, nos termos do artigo 5º, caput, que os beneficiados sejam
“pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”
, excluídos os crimes impeditivos (previstos no artigo 7º).

No caso em análise, a magistrada da execução indeferiu o pedido do reeducando nos seguintes termos:

“
(...
) INDEFIRO o reconhecimento do indulto da pena da AP 0000578-40.2021.8.08.0062, pois a pena máxima em abstrato do art. 33, §4° da Lei 11.343/06 é superior a 05 anos, vedação dada pelo art. 5° do Decreto Presidencial 11.302/22. (...)”.

Ocorre que o inciso IV do artigo 7º do Decreto nº 11.302/2022 excepciona a referida regra, autorizando a concessão do indulto nas condenações pela prática do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ao dispor que “
o indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes (...) tipificados no caput e no § 1º do art. 33,
exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo
, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
”.

O Superior Tribunal de Justiça, vem decidindo que
“
o art. 7º, inciso VI, do Decreto 11.302/2022, excetuou expressamente a figura do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) do rol dos crimes não abrangidos pelo indulto
.
”
(AgRg no HC n. 878.816/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024).

Sendo assim, na esteira do Colendo Superior Tribunal de Justiça, observa-se que em tais casos, não subsiste o requisito objetivo da pena máxima em abstrato como óbice ao benefício, devendo ser aplicada tão somente a exceção supracitada, como dispõem os julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. INDULTO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022). TRÁFICO PRIVILEGIADO E REPRIMENDA INFERIOR A 5 ANOS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 870.018/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. In casu, trata-se de reeducando condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, na modalidade privilegiada. 2.
Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma. 3. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 820.560; Proc. 2023/0145146-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 03/11/2023).

Diante de todo exposto e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
CONHEÇ
O

do agravo em execução

para

DAR
-LHE
PROVIMENTO,
a fim d
e
conceder o indulto natalino ao reeducando quanto ao delito previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 pelo qual fora condenado nos autos da ação penal nº
0000578-40.2021.8.08.0062.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do eminente Relator.