Tribunal: TJES
Processo: 5000216-76.2023.8.08.0063
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. CARTÃO DE CRÉDITO NA MODALIDADE RMC. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA . ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A LEGITIMIDADE DA CONTRATAÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO E DOCUMENTOS PESSOAIS ADUNADOS. DISTINÇÃO VERIFICADA. CONTRATO NULO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
Segundo entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.061), “
n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

2
)
Presente a impugnação da autenticidade do contrato, o banco apelante não requereu a perícia grafotécnica, não se desincumbindo do ônus de provar a autenticidade a legitimidade da contratação.

3
)
A distinção facilmente verificada entre as subscrições se revela capaz de suscitar dúvida razoável e corrobora a possibilidade de fraude, porquanto atinentes a peças acostadas com a petição inicial, contemporâneas à assinatura do contrato.

4
)
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos embargos de divergência AEREsp nº 600.663/RS, firmara, recentemente, novo entendimento no sentido de que a regra do CDC é a restituição em dobro em favor do consumidor, ocorrendo a restituição de forma simples, excepcionalmente, nas hipóteses de engano justificável por parte do fornecedor/pretenso credor da cobrança reputada indevida. Sem embargo, nos termos da modulação dos efeitos determinada pelo STJ, não se exigirá a prova da má-fé apenas nas cobranças realizadas após a publicação do acórdão, o que ocorrera em 30/03/2021.

5)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 está semelhante ao patamar adotado por esta Corte de Justiça.

6
)
Sob pena de enriquecimento ilícito, autoriza-se a compensação de valores em fase de liquidação do julgado nos termos do artigo 368 do Código Civil.

6
)

Recurso
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000216-76.2023.8.08.0063

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: GERALDA CONCEICAO DE CARVALHO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. CARTÃO DE CRÉDITO NA MODALIDADE RMC. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA . ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A LEGITIMIDADE DA CONTRATAÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO E DOCUMENTOS PESSOAIS ADUNADOS. DISTINÇÃO VERIFICADA. CONTRATO NULO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
Segundo entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.061), “
n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

2
)
Presente a impugnação da autenticidade do contrato, o banco apelante não requereu a perícia grafotécnica, não se desincumbindo do ônus de provar a autenticidade a legitimidade da contratação.

3
)
A distinção facilmente verificada entre as subscrições se revela capaz de suscitar dúvida razoável e corrobora a possibilidade de fraude, porquanto atinentes a peças acostadas com a petição inicial, contemporâneas à assinatura do contrato.

4
)
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos embargos de divergência AEREsp nº 600.663/RS, firmara, recentemente, novo entendimento no sentido de que a regra do CDC é a restituição em dobro em favor do consumidor, ocorrendo a restituição de forma simples, excepcionalmente, nas hipóteses de engano justificável por parte do fornecedor/pretenso credor da cobrança reputada indevida. Sem embargo, nos termos da modulação dos efeitos determinada pelo STJ, não se exigirá a prova da má-fé apenas nas cobranças realizadas após a publicação do acórdão, o que ocorrera em 30/03/2021.

5)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 está semelhante ao patamar adotado por esta Corte de Justiça.

6
)
Sob pena de enriquecimento ilícito, autoriza-se a compensação de valores em fase de liquidação do julgado nos termos do artigo 368 do Código Civil.

6
)

Recurso
parcialmente
provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia recursal a aferir a existência de falha no serviço bancário prestado pelo recorrente, consistente na realização de descontos no benefício previdenciário da apelada em virtude de contratação do cartão de crédito
na modalidade de Reserva de Margem Consignável (RMC)
.

Prefacialmente, registre-se que a situação trazida pelo apelante está submetida aos ditames consumeristas (Súmula 297
1
do STJ) e se qualifica como
fato do serviço
, circunstância, portanto, que atrai o ônus
ope legis
do recorrente, na qualidade de fornecedor, de comprovar a inexistência do serviço defeituoso apontado, na forma do inciso I do § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

In casu
, trata-se de modalidade de empréstimo contraído via fornecimento de cartão de crédito, com previsão de pagamento do valor mínimo da fatura por meio de consignação na reserva de margem consignável (RMC), com desconto em folha, cabendo ao mutuário a amortização do capital por pagamento de boleto emitido pela instituição financeira.

Além disso, o cartão de crédito consignado costuma ter taxas de juros mais baixas e condições de pagamento mais vantajosas.

Isso se deve ao fato de que a instituição financeira tem a garantia do recebimento do dinheiro, já que o pagamento é descontado diretamente da fonte de renda do usuário.

Conforme se depreende, visando a comprovar a relação jurídica, o recorrente adunou à contestação cópia de contrato supostamente assinado pela apelada (Id 8742724).

Entretanto, conforme salientado pelo magistrado de piso, a recorrida impugnou a autenticidade da assinatura constante do contrato, de modo que o apelante não produziu provas em sentido contrário.

Nesse contexto, a respeito do ônus da prova, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento no REsp 1.846.649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (
Tema 1.061
), no sentido de que “
n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
(CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
”
.

Na mesma oportunidade, restou consolidado que
“
i
ndependentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado,
mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico
, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação”
.

Entretanto, no caso em exame, o banco apelante não requereu a perícia grafotécnica, não se desincumbindo do ônus de provar a autenticidade a legitimidade da contratação.

Com efeito, a distinção facilmente verificada entre as subscrições se revela capaz de suscitar dúvida razoável e corrobora a possibilidade de fraude, porquanto atinente a peças acostadas com a petição inicial.

No que se refere à repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos embargos de divergência AEREsp nº 600.663/RS, firmara, recentemente, novo entendimento no sentido de que
a regra do CDC é a restituição em dobro em favor do consumidor
, ocorrendo a restituição de forma simples, excepcionalmente, nas hipóteses de engano justificável por parte do fornecedor/pretenso credor da cobrança reputada indevida.

Sem embargo, nos termos da modulação dos efeitos determinada pelo STJ,
não se exigirá a prova da má-fé apenas nas cobranças realizadas após a publicação do acórdão, o que ocorrera em 30/03/2021
.

Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). [...]. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Na hipótese, contudo, a cobrança impugnada é anterior à modificação do posicionamento do STJ (v. Id. 8742724 – cédula de crédito bancário emitida em
15/07/2008
), a ausência de prova da má-fé da instituição bancária afasta a pretensão da restituição em dobro do montante indevidamente desembolsado pelo consumidor.

Relativamente ao pedido de indenização por danos morais, não assiste razão à apelante, porquanto não restam dúvidas que o caso em apreço revela contratação fraudulenta, em prejuízo da consumidora lesada, que suportou o ônus de cobranças indevida.

O
quantum
deve atender de forma justa e suficiente a todas as funções atribuídas à indenização, quais sejam, a função satisfativa da vítima e a pedagógica do agressor.

Nessa esteira, tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 está semelhante ao patamar adotado por esta Corte de Justiça, é de se conferir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. [...]
4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011200209754, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS IN RE IPSA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco
, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido. [...] .
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Lado outro, sob pena de enriquecimento ilícito, autoriza-se a compensação de valores em fase de liquidação do julgado nos termos do artigo 368 do Código Civil.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recuso e
a ele

dou
parcial
provimento
para

reforma
r
a
sentença,
para
determinar a devolução dos valores descontados de forma simples e

autorizar a compensação
entre o valor creditado e o montante condenatório.

É como voto.

1
|Súm. 297, STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 22.07.2024 a 26.07.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

Sessão Ordinária - Plenário Virtual de 22/07/2024 a 26/07/2024.

Voto: Acompanho o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.