Tribunal: TJES
Processo: 0003213-54.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-04

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA.

1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE
.
AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. NÃO EVIDENCIADA. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR, 2. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO VERIFICADA. PRELIMINAR REJEITADA
.

3
.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
4
.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
N
ÃO ACOLHIMENTO.

NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS.
5.
DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE
.
6
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal estabelece que,
“
no processo penal,
a falta da defesa constitui nulidade absoluta
, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”
. Após a notificação do acusado, a defesa constituída se manifestou nos autos. Em que pese a referida petição não tenha sido denominada como
defesa prévia
, é inegável que nela foram deduzidas teses defensivas e indicada uma testemunha a ser ouvida pelo juízo, sendo essas questões tipicamente arguidas na referida fase processual. Dessa forma, não há que se falar em ausência de defesa prévia, tendo o acusado sido devidamente assistido por defesa técnica na oportunidade. Lado outro, eventual discordância da nova defesa constituída com a estratégia defensiva do patrono anterior não se presta a evidenciar deficiência na defesa técnica, conforme já assentou o Superior Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada. 2. Inicialmente, é indispensável consignar que, ao contrário do alegado pela defesa, a polícia militar possui competência investigativa, não havendo ilegalidade em sua atuação para fins de subsidiar pedido de busca e apreensão. Precedentes. Diante de denúncias advindas do Disque Denúncias, os policiais militares realizaram diligências para averiguação da veracidade das informações obtidas pelo referido órgão e pelos seus colaboradores, o que, então, serviu de fundamento para o pedido de busca e apreensão. Não há qualquer irregularidade na atuação da polícia militar, não havendo que se falar em falta de fundamentação do mandado de busca e apreensão. Preliminar rejeitada. 3. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 4. O magistrado
a quo
valorou a circunstância judicial da culpabilidade como negativa, ressaltando a natureza e quantidade de droga apreendida, conforme autoriza a jurisprudência. Não obstante isso, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022)”. No caso, as circunstâncias judiciais da personalidade, motivos, circunstâncias e consequências extrapenais foram valoradas como negativas com amparo em elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas, razão pela qual devem ser consideradas neutras para os dois apelantes. 5. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, considerando que o réu é primário, possui bons antecedentes, e que os autos não dispõem de elementos suficientes para certificar que o apelante se dedica a atividades criminosas, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena em seu benefício. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003213-54.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GEOVANI VICENTE DARBI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003213-54.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GEOVANI VICENTE DARBI

Advogado(s) do reclamante: LUCAS FRANCISCO NETO, AMANDA DOS SANTOS LEONARDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR –
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE
DEFESA PRÉVIA

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise das preliminares de nulidade suscitadas pela defesa.

Conforme relatado, a defesa requer seja reconhecida a nulidade do feito, diante da ausência de defesa prévia, argumentando que a petição de fls. 12/14 não corresponderia à referida peça processual.

Pois bem.

Inicialmente, é imperioso consignar que a Súmula 523, do Supremo Tribunal Federal, estabelece que
“
no processo penal,
a falta da defesa constitui nulidade absoluta
, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”
.

No presente caso, em que pesem os argumentos da defesa, não verifico a ocorrência de ausência de defesa prévia, tampouco em deficiência na defesa do acusado, conforme passo a explicitar.

Por se tratar de crime regido pela Lei nº 11.343/2006, tem-se que o art. 55, da referida lei, dispõe que
“
oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para
oferecer defesa prévia,
por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”
e, ainda, em seu § 1º, que
“
Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arg
u
ir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas”
.

No ponto, destaca-se que
“consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘
[a] notificação do acusado para oferecer defesa prévia atende aos ditames da Lei de Drogas, que em seu art. 55, não prevê a necessidade de citação pessoal para apresentar resposta à acusação’
(AgRg no AREsp n. 1.525.827/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe de 11/11/2019.) 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 829.968/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 28/8/2023.)”.

Dito isso, no presente caso, diante do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, o magistrado
a quo,
por meio do despacho de fl. 08 (datado de 19/08/2020), determinou a notificação do acusado, para apresentação de defesa prévia no prazo legal.

A defesa do apelante, constituída conforme petição de fls. 06/07, manifestou-se às fls. 12/14, em 02/09/2020, oportunidade em que consignou a inocência do acusado, bem como requereu a oitiva de testemunha.

O comprovante da notificação do acusado para apresentação de defesa prévia foi acostado às fls. 39/40v.

Em que pese a referida petição não tenha sido denominada como
defesa prévia
, é inegável que nela foram deduzidas teses defensivas e indicada uma testemunha a ser ouvida pelo juízo, sendo essas questões tipicamente arguidas na referida fase processual.

Dessa forma, não há que se falar em ausência de defesa prévia, tendo o acusado sido devidamente assistido por defesa técnica na oportunidade.

Lado outro, eventual discordância da nova defesa constituída com a estratégia defensiva do patrono anterior não se presta a evidenciar deficiência na defesa técnica, conforme já assentou o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE FALTA DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 523/STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. 1. De acordo com o entendimento consolidado na Súmula 523/STF, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu.
2. Na hipótese dos autos, o acusado foi assistido por advogada em todos os atos processuais. A causídica apresentou resposta à acusação, optando por se manifestar apenas nas alegações finais. Com efeito, a estratégia utilizada pela patrona não se caracteriza como falta de defesa. 3. Convém ressaltar que, tendo o patrono anterior atuado satisfatoriamente em todas as fases processuais dentro da autonomia que lhe é conferida pela Lei n. 8.906/1994, não configura ausência ou deficiência na defesa técnica o fato de os novos advogados não concordarem posteriormente com a linha defensiva adotada àquela época pelo seu antecessor
(HC n. 494.401/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/8/2019). 4. O prejuízo não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo. Precedentes do STJ. 5. Ordem denegada. (HC n. 674.475/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 18/4/2024.).

Vale dizer, ademais, que o acusado esteve assistido durante toda a instrução probatória pela nova defesa constituída às fls. 17/18,
que
apresentou declarações de boa conduta social do apelante (fls. 23/38) e documentação para comprovar a participação do apelante como voluntário em projetos sociais (fl. 82/89), participou de todas as audiências de instrução e julgamento, conforme se depreende das Atas de Audiência de fls. 91/91v, 107 e 120/120v, além de ter apresentado alegações finais às fls. 129/140, de modo que lhe foi assegurado o pleno exercício à ampla defesa e ao contraditório.

À luz do exposto,
rejeito a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APRESSÃO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Prosseguindo, ainda em sede preliminar, a defesa suscita a nulidade das buscas e apreensões, por suposta falta de fundamentação e, via de consequência, a ausência de justa causa, uma vez que a ação penal se baseou exclusivamente na prova produzida pelas buscas e apreensões.

Nesse particular, a defesa destaca que a representação para a decretação de busca e apreensão formulada pelo Ministério Público se deu com base em relatório do serviço de inteligência da polícia militar, a qual não teria natureza de polícia judiciária e, portanto, não teria competência investigativa.

Consigna, ademais, que o requerimento em questão não teria sido respaldado em boletins de ocorrência com as diligências prévias empreendidas.

Pois bem.

Inicialmente, é indispensável consignar que, ao contrário do alegado pela defesa, a polícia militar possui competência investigativa, não havendo ilegalidade em sua atuação para fins de subsidiar pedido de busca e apreensão. Vejamos:

"[a] Constituição da República diferencia as funções de polícia judiciária e de polícia investigativa, sendo que apenas a primeira foi conferida com exclusividade à polícia federal e à polícia civil,
evidenciando a legalidade de investigações realizadas pela polícia militar e da busca e apreensão por aquela corporação realizada, mediante ordem judicial"
(RHC 97.886/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. SUSCITADA ILEGALIDADE DAS PROVAS. DENUNCIA ANÔNIMA. DADOS CONCRETOS E PRECISOS ACERCA DA PRÁTICA DE CRIME. POLÍCIA MILITAR. INVESTIGAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TESE AFASTADA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A ação policial, no caso, se baseou na existência de denúncia anônima com dados concretos e objetivos acerca da fundada suspeita da prática de crime de tráfico, que ensejou a efetiva apreensão de drogas.
2. "A tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar, no caso, não encontra respaldo jurídico, pois, diversamente das funções de polícia judiciária - exclusivas das polícias federal e civil -, as funções de polícia investigativa podem ser realizadas pela Polícia Militar (HC 476.482/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 11/3/2019)." (AgRg no RHC n. 109.770/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019).
3. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência. Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio. 4. No presente caso, o ingresso dos policiais no domicílio se deu após o consentimento da genitora da corré, de forma que alcançar conclusão diversa ensejaria revolvimento de todo o contexto fático/probatório dos autos, o que e afigura indevido em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 848.619/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Dessa forma, não há que se acolher a tese nulidade da busca e apreensão, por suposta ausência de competência investigativa da polícia militar.

Tampouco é o caso de reconhecer a nulidade por suposta ausência de boletins de ocorrência com as diligências prévias empreendidas. Explico.

No ponto, conforme se observa do Ofício/PMES/10BPM/Nº 11/2020, às fls. 04/05v do Apenso 00030654320208080021, foram recebidas denúncias por meio do Disque Denúncia e de colaboradores da Polícia Militar, dando conta de que o ora apelante estaria distribuindo entorpecentes no Bairro Meaípe e adjacências, com o apoio de indivíduos que faziam a guarda da droga e de outros que funcionavam como ‘aviões’, vendendo a droga para os usuários. Segundo relatado nessas denúncias, o acusado utilizava uma peixaria, de propriedade da sua família, e uma pousada, para guardar a droga.

Diante dessas denúncias, o 10º Batalhão da Polícia Militar teria reforçado patrulhamento tático na região, confirmando que os locais indicados eram frequentados pelo acusado, bem como que era local em que ocorria o tráfico de drogas, o que foi corroborado, inclusive, por apreensão de grande quantidade de drogas nas proximidades, a qual pertenceria ao ora apelante, conforme Boletim Unificado 42495527.

Assim, diante de denúncias advindas do Disque Denúncias, os policiais militares realizaram diligências para averiguação
da veracidade das informações obtidas
pelo Disque Denúncia e pelos seus colaboradores
, o que, então, serviu de fundamento para o pedido de busca e apreensão.

A propósito, vejamos os seguintes julgados dos Tribunais Superiores:

Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima, adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude disciplinar e/ou penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da concernente persecução
, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas. – Reveste-se de legitimidade jurídica a recusa do órgão estatal em não receber peças apócrifas ou “reclamações ou denúncias anônimas”, para efeito de instauração de procedimento de índole administrativo-disciplinar e/ou de caráter penal (Resolução CNJ nº 103/2010, art. 7º, inciso III), quando ausentes as condições mínimas de sua admissibilidade. (RE 1193343 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS NÃO VERIFICADA. 1. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito. 2.
Desde que haja prévia verificação da credibilidade da denúncia anônima em apurações preliminares, poderá aquela servir de base válida à investigação e à persecução criminal. Precedentes
. [...]. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 689.823; Proc. 2021/0274739-2; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

Também é esse o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. NULIDADE DA APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A denúncia anônima é válida para dar início a investigação, desde que haja diligências preliminares a fim de verificar a verossimilhança da notitia criminis, como no caso dos autos, em que os policiais verificaram a procedência das informações recebidas, culminando com a apreensão de drogas em poder do apelante
, o que, por si só, já bastaria para embasar a materialidade do crime. Demonstrada a existência de elementos que apontam o flagrante delito, in casu, não há ilegalidade na entrada do domicílio do apelante. [...]. (TJES; APCr 0011708-45.2020.8.08.0035; Relª Desª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 09/02/2022; DJES 18/02/2022).

Lado outro, o próprio ofício do 10º BPM se presta a evidenciar as diligências empreendidas, sendo documento apto a subsidiar o pedido de busca e apreensão formulado.

Com base no exposto, não há qualquer irregularidade na atuação da polícia militar, não havendo que se falar em falta de fundamentação do mandado de busca e apreensão.

Ademais, afastada a alegação de ilegalidade das provas produzidas pelas buscas e apreensão, tampouco há que se falar em ausência de justa causa para a ação penal.

Logo,
rejeito
a preliminar suscitada pela defesa.

É como voto.

MÉRITO

Superadas as preliminares arguidas pela defesa, passo à análise do mérito do presente recurso de apelação.

Conforme relatado, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Geovani Vicente Darbi
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari (fls. 198/207 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-v dos autos físicos, em resumo, narra o seguinte:

“
[...]
Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 8 de ju
l
ho de 2020, em horário não informado nos autos, na Rua
Publio
Nolasco, n 2197, Bairro Mealpe, na "Pousada Rico", nesta Comarca, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, guardava substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo co
m
determinação legal.

Narra
m
os autos que Policiais Militares, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido por este Juízo, dirigiram-se a Pousada Rico, precisa
m
ente no quarto onde o denunciado estava hospedado e costuma se hospedar (n 303).

Feita a busca no quarto aludido, localizaram urna bolsa contendo 1 tablete médio de maconha, 12 pedaços pequenos de maconha, 4 pedaços médios de maconha, 3 porções médias de cocaína, 1 porção de substância de cor azul não identificada, 1 balança de precisão e 1 faca co
m
resqu
í
cios de drogas
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,

caput,
da
Lei
nº
11.343/06
, à pena de
0
9
(
nove
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
, sediadas no id.
7259570
, a defesa requer:
i)
a absolvição do apelante, por ausência de provas quanto à propriedade das drogas e da sua destinação para a venda;
ii
)
a fixação da pena-base em seu mínimo legal;
ii
i)
a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas;
i
v
)
e, por fim, a aplicação do instituto da detração penal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria
e a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restaram
incontestes
nos autos físicos, por meio do
Boletim Unificado
de fls. 05/06 dos autos em apenso, do
Auto de Apreensão
de fl. 25 dos autos em apenso, do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl. 28 dos autos em apenso, bem como por meio do
Laudo
Pericial
de Exame Químico
de fls. 45/45v dos autos principais, bem como a prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

Conforme já consignado anteriormente, a presente ação penal foi deflagrada em decorrência de busca e apreensão autorizada nos Autos nº 0003065-43.2020.8.08.0021, uma vez que presentes indícios de que o apelante estaria distribuindo drogas
no Bairro Meaipe e adjacências,
utilizando como local de armazenamento dos entorpecentes uma peixaria de propriedade de sua família e a Pousada

Rico que, embora desativada, era por ele frequentada.

Nesse particular, os policiais militares responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido nos Autos nº 0003065-43.2020.8.08.0021, ao serem ouvidos em juízo, portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, assim narraram:

Policial Militar André Luiz de Oliveira Ribeiro
:

“
[...
]
que a pousada foi indicada pelo serviço de inteligência como um dos pontos que seria utilizado pelo acusado para guardar droga, dizendo que a dona da pousada indicou o

quarto que seria utilizado pelo acusado, do qual ele detinha as chaves, sendo encontrado todo o material apreendido no interior desse quarto; que a dona da pousada, Sra. Mônica, afirmou que era amiga do acusado e usuária de drogas e que deixava o acusado utilizar esse quarto em troca de receber entorpecentes do mesmo; que a dona da pousada disse que o local estava desativado, acrescentando que não havia hóspedes no local.; que o acusado é conhecido em razão de diversas

denúncias que chegam ao serviço de inteligência, apontado ele como chefe do tráfico, acrescentando que há mais de 10 anos o acusado é apontado como chefe do tráfico do bairro Meiaípe”.

Policial Militar Wesley Leal dos Santos:

“
que
se recorda que houve uma grande operação; que fizeram o cerco na pousada e
entraram em contato com a proprietária da pousada que autorizou a entrada; que começaram a fazer a revista dos quartos; que um dos quartos estava trancado; que ela informou que o acusado ficava naquele quarto; que conseguiram entrar no quarto e dentro dele, em um travesseiro, tinha bastante droga; que tinha informação de que o Geovani era responsável pelo tráfico da região de Meaípe [...]”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO
DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o
habeas corpus
não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

A
GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Vale dizer que os depoimentos dos policiais militares foram corroborados pelo relato da testemunha Mônica Magalhães em juízo, proprietária da pousada em que o acusado mantinha um quarto alugado e local em que foram apreendidas as drogas. Confira-se:

“
[...
]
que a Pousada Rico pertence
à
sua família;
que
conhece o acusado do bairro Meaípe;
que morava em Meaípe com seu pai; que seu pai faleceu e aguarda sair a partilha; que se recorda dos fatos; que estava presente quando a polícia foi na pousada; que não esperava isso; que a droga estava em um dos apartamentos da pousada; que era o Geovani que estava no apartamento; que estava alugando o apartamento para o Geovani; que era o único apartamento que a televisão estava funcionando; que era ele que estava na pousada na ocasião; que confirma o depoimento prestado na esfera policial; que alugava o quarto para outras pessoas; que também alugou para ele; que ele estava com uma namorada e ia com a namorada; que ele usava o apartamento para encontrar com uma amante; que ele pagou uma conta de água ou de luz e foi esse o pagamento [...]”.

Quanto ao réu, ao ser interrogado em juízo, negou a prática do crime.

Assim, analisados os elementos probatórios presentes nos autos,
em que pese a negativa de autoria por parte do acusado,
constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes,
na modalidade “ter em depósito”
, razão pela qual o seu
pleito absolutório não merece prosperar, devendo ser mantida a condenação d
o apelante
nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, a defesa almeja o afastamento da circunstância judicial negativa referente à natureza e quantidade de drogas, redimensionando a pena-base ao patamar mínimo legal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

N
o caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente considerou desfavorável ao réu a
s circunstâncias judicias de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime
, sendo a pena-base fixada em
0
9
(
nove
) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
9
00 (novecentos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na ocasião, assim fundamentou:

A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, vez que guardava grande quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade
é voltada para a prática de crimes, sendo o acusado conhecido como uma dos principais envolvidos com o tráfico de drogas no bairro Meiaípe; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante, em razão do cumprimento de mandado de busca e apreensão, na pousada utilizada pelo réu para guardar as drogas apreendidas pela polícia, situada em bairro residencial, local de grande circulação de pessoas, gerando insegurança na população. Registro que foi apreendida grande quantidade de drogas e em variedade, demonstrando o imenso risco que estava expondo a sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

A respeito da culpabilidade, em observância ao artigo 42, da Lei nº 11.343/06, que d
ispõe que “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
”, o magistrado
a quo
valorou a circunstância judicial como negativa, ressaltando a natureza e quan
tidade de droga apreendida, isto é,
18 unidades de substância conhecida como maconha (95,3 g), 03 unidades de substância conhecida como cocaína (63 g), 01 unidade de substância conhecida como ecstasy (0,8 g) e 01 unidade de substância conhecida como maconha (pesando 684g)
, não havendo ilegalidade nesse ponto.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

Em contrapartida, quanto às circunstâncias judiciais
da
personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, foram utilizados elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas que, decerto, não podem ser utilizados para majorar a pena-base. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. ESTELIONATO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 171, §4º, DO CP. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação
. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022).

Portanto, considerando que desfavorecem o réu
somente
as circunstâncias judiciais d
a
culpabilidade, adotando os parâmetros utilizados pelo
magistrado
a quo
, estabeleço a pena-base em
0
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez)
meses de reclusão
, e
550
(
quinhentos e cinquenta
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por fim, no que se refere à terceira fase, a defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá pree
ncher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, considerando que o réu é primário, possui bons antecedentes, e que os autos não dispõem de elementos suficientes para certificar que o apelante se dedica a atividades criminosas, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena em seu benefício.

Portanto,
reduzo a pena do apelante em 2/3 (dois terços), e estabeleço como definitiva para
Geovani Vicente Darbi
a pena de
0
1
(
um
) ano,
11 (onze) meses e
10 (dez) dias de reclusão
, e pagamento de
183
(
cento e oitenta e três
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Estabeleço o regime
aberto
para início de cumprimento de pena, em observância ao artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por fim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto, para reduzir a pena-base, reconhecer o tráfico privilegiado, estabelecer o regime aberto para início de cumprimento de pena, e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantendo-se inalterados os demais termos que não foram alterados neste voto.

É como voto.

Vitória, 18 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)