Tribunal: TJES
Processo: 5010756-43.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
– OMISS
ÃO
– INEXISTENTE
–
VÍCIO
NÃO CONFIGURADO –
ICMS DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ –
SUSPENSÃO NÃO ALEGADA ANTERIORMENTE –
DESNECESSIDADE
–

PRETENSA REVISÃO DO JULGADO – VIA IMPRÓPRIA
–
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado.

2.

No caso em apreço, contudo, a embargante almeja apenas rediscutir a conclusão do acórdão objurgado, o que é inviável pela via dos aclaratórios. Isto porque, tal como salientado pela recorrente, constou expressamente do
decisum
que a Lei Estadual nº 11.181/2020 é plenamente eficaz para legitimar a cobrança do ICMS-Difal a partir de 05/04/2022, aplicando-se somente a anterioridade nonagesimal, ou seja, para se aguardar 90 (noventa) dias da data de publicação da LC nº 190/2022, que ocorreu em 05/01/2022. Referido entendimento se coaduna com o que restou sedimentado pelo STF (Repercussão Geral – Tema nº 1.093).

3.
Ademais, não há omissão sobre a tese da necessidade de suspensão do processo até o julgamento do Tema nº 1.266 da repercussão geral e até o trânsito em julgado das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078 porque não alegada anteriormente ao julgamento. Aliás, em que pese a parte apelante pleitear a suspensão por prudência, até o trânsito em julgado das ADIs mencionadas, não discrepa de que o STF definiu que a “tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste” (RE 593849 ED-segundos, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08-11-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017).

4.

A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Precedentes STJ.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010756-43.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WEASY COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
– OMISS
ÃO
– INEXISTENTE
–
VÍCIO
NÃO CONFIGURADO –
ICMS DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ –
SUSPENSÃO NÃO ALEGADA ANTERIORMENTE –
DESNECESSIDADE
–

PRETENSA REVISÃO DO JULGADO – VIA IMPRÓPRIA
–
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado.

2.

No caso em apreço, contudo, a embargante almeja apenas rediscutir a conclusão do acórdão objurgado, o que é inviável pela via dos aclaratórios. Isto porque, tal como salientado pela recorrente, constou expressamente do
decisum
que a Lei Estadual nº 11.181/2020 é plenamente eficaz para legitimar a cobrança do ICMS-Difal a partir de 05/04/2022, aplicando-se somente a anterioridade nonagesimal, ou seja, para se aguardar 90 (noventa) dias da data de publicação da LC nº 190/2022, que ocorreu em 05/01/2022. Referido entendimento se coaduna com o que restou sedimentado pelo STF (Repercussão Geral – Tema nº 1.093).

3.
Ademais, não há omissão sobre a tese da necessidade de suspensão do processo até o julgamento do Tema nº 1.266 da repercussão geral e até o trânsito em julgado das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078 porque não alegada anteriormente ao julgamento. Aliás, em que pese a parte apelante pleitear a suspensão por prudência, até o trânsito em julgado das ADIs mencionadas, não discrepa de que o STF definiu que a “tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste” (RE 593849 ED-segundos, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08-11-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017).

4.

A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Precedentes STJ.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de embargos de declaração, mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração na apelação cível opostos por
WEASY COM
É
RCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS LTDA
contra o v. acórdão do evento 8492177, proferido pela colenda Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade de votos, conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela embargante, “
concedendo parcialmente a segurança, reconhecendo que há para a Autora o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078
”, bem como reconhecendo “
de consequência, o direito a restituição de eventuais valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, que serão corrigidos à Taxa Selic, na forma da EC 113/2021 (art. 3º), nos termos acima especificados
”.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 8813693, a embargante assevera que o v. acórdão estaria infirmado pelo vício da omissão, pois não foi enfrentado o argumento relativo à “
inconstitucionalidade da Lei Estadual n.º 11.181/2020, em razão do fato de ela ter sido publicada em data anterior à publicação da LC nº 190/2022 (05/01/2022), que é a lei veiculadora das normas gerais referentes ao ICMS-Difal, com fulcro nos princípios da legalidade e da irretroatividade, bem como levando em consideração o entendimento consolidado da Jurisprudência pátria acerca da inexistência de constitucionalização superveniente das normas
” (fl. 05), bem como sobre a necessidade de “
suspensão da presente ação até o trânsito em julgado da ADI n. 7.066/DF, distribuída em conjunto com as ADIs n. 7.070 e 7.078 pelo STF, uma vez que ainda há possibilidade da modificação dos efeitos da decisão
” (fl. 07).

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado
1
.

A doutrina
2
pátria ensina que a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

No caso em apreço, contudo, verifico que a embargante almeja apenas rediscutir a conclusão do acórdão objurgado, o que é inviável pela via dos aclaratórios.

Isto porque, tal como salientado pela recorrente, constou expressamente do
decisum
que a Lei Estadual nº 11.181/2020 é plenamente eficaz para legitimar a cobrança do ICMS-Difal a partir de 05/04/2022, aplicando-se somente a anterioridade nonagesimal, ou seja, para se aguardar 90 (noventa) dias da data de publicação da LC nº 190/2022, que ocorreu em 05/01/2022.

Referido entendimento se coaduna com o que restou sedimentado pelo STF.

O Plenário do STF, no dia 24 de fevereiro de 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria,
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Sem grifos no original)

Segundo a Suprema Corte, houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Entendeu-se, por outro lado, que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
” (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema nº 1.093).

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Como já mencionado, a decisão do excelso Pretório consignou expressamente que são válidas as leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, sendo que o STF, no julgamento das ADI ́s nº 7.066, 7.070 e 7.078, finalizado na sessão dia 29 de setembro de 2023, por apertada maioria (6x5), fixou a tese de ser válida a regra do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, “
na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados de sua publicação
”
3
.

Ademais, não há omissão sobre a tese da necessidade de suspensão do processo até o julgamento do Tema nº 1.266 da repercussão geral e até o trânsito em julgado das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078 porque não alegada anteriormente ao julgamento.

Aliás, em que pese a parte apelante pleitear a suspensão por prudência, até o trânsito em julgado das ADIs mencionadas, não discrepa de que o STF definiu que a
“
tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste”
(RE 593849 ED-segundos, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08-11-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017).

O STF, em controle concentrado, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que
estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, conforme se verifica das atas de julgamento publicadas em 05/12/2023, cuja tese de julgamento produz eficácia contra todos e efeito vinculante.

Destarte,
CONHEÇO
dos embargos de declaração mas a eles
NEGO

PROVIMENTO
para manter intacto o acórdão recorrido.

É como voto.

1
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda.
Comentários ao código de processo civil
– 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

3
Disponível em: <
https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADIs7.0667.070e7.078anterioridadeDifalICMSLOFSPAO.pdf
>

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.