Tribunal: TJES
Processo: 0000862-19.2018.8.08.0041
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000862-19.2018.8.08.0041

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: KAMILA ALVES SOARES

RECORRIDO: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Voto servindo como ementa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
0000862-19.2018.8.08.0041

RECORRENTE:
KAMILA ALVES SOARES

RECORRIDA:

MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

RELATOR:
THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: PRISCILLA BAZZARELLA DE OLIVEIRA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. FGTS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NULIDADE CONFIGURADA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. DEVER DE PAGAMENTO DO FGTS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por
KAMILA ALVES SOARES,
em face do MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
. Narra a autora, em síntese, que foi contratada em regime de designação temporária pelo Município requerido, desde 2015 e com períodos em que ocorreram renovações sucessivas de contrato. Requer a declaração de nulidade dos contratos firmados entre 2015 a 2018, com o consequente pagamento de FGTS pelo período mencionado.

Em sede de contestação (fls.34/48), o requerido defendeu a legalidade dos contratos celebrados e a impossibilidade de pagamento de FGTS no caso. Requereu a improcedência da ação.

A sentença (fls. 60-62), resolveu a lide nos seguintes termos:

“A meu ver, os contratos celebrados entre a parte autora e o requerido, não violam a regra insculpida no artigo 37, II, da CF, acima já citado, vez sofreram interrupções no ano de 2017, não se verificando a ocorrência de sucessivas contratações, pelo contrário, atestando interrupções na contratação, não sendo, por sua vez, contínua, inexistindo, portanto, direito ao recebimento de FGTS, porquanto válidas tais contratações.

Ante exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido formulado na inicial. Sem custas honorários, teor do disposto no artigo 27, da Lei 12.153.”

Irresignado, a autora apresentou Recurso Inominado (fls. 66/76). Em suas razões, sustenta que os contratos temporários devem ser anulados, haja vista as sucessivas renovações das contratações de designação temporária. Alega a necessidade de pagamento de FGTS pelo período de duração dos referidos contratos
. Requer a reforma da sentença, para que seja julgada procedente a pretensão autoral.

Uma vez interposto o recurso, o município apresentou contrarrazões (fls. 78/79), ocasião em que reitera os argumentos de sua contestação, objetivando a manutenção da sentença.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995, eis que ausentes as hipóteses justificadoras de concessão do efeito suspensivo. Oportunamente, concedo a gratuidade de justiça à recorrente.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso reforma da r. sentença objurgada.

Consta na inicial que a parte recorrente foi contratada pelo recorrido no período entre
2015 e 2018
, muito embora não houvesse se submetido a concurso público.

Conforme relatado, a parte autora sustenta a nulidade da sua contratação sob a modalidade de contratação temporária. Alega ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se, ainda, a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8.745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

A matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. ”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validaram o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário.

Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador.

Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“
(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.
”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso, verifico que a relação jurídica de trabalho entre as partes descaracterizou a modalidade de contrato temporário e não justificou a excepcionalidade do interesse público. Isto porque, conforme dispõe a Lei 8.745/93, em se tratando de admissão de professor por designação temporária, as prorrogações devem observar o prazo máximo de 2 anos,
in verbis
:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

[...]

IV - admissão de professor substituto e professor visitante;

[...]

Art. 4º - As contratações serão feitas por tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos:

[...]

III - 2 (dois) anos, nos casos das alíneas “b” e “e” do inciso VI do caput do art. 2º desta Lei;

A partir das fichas financeiras da autora, constata-se que as contratações duraram, ao todo, 3 anos e 4 meses, com intervalos de apenas 1 mês entre as contratações, vejamos:

1º contrato: 02/02/2015 - 31/01/2017. Cargo: Auxiliar de Professor (fl. 23/25).

2º contrato: 06/02/2017 - 04/06/2018. Cargo: Auxiliar de Professor (fl. 26/27)

Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).”

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Diante dos raciocínios até aqui declinados, reconheço a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados FGTS. Lembrando que,
in casu,
não há que se falar em ocorrência de prescrição quinquenal, haja vista que a demanda foi devidamente ajuizada em junho de 2018.

DISPOSITIVO

Sob essa motivação,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença guerreada. Julgo
procedente o pedido inicial e condeno o Município de Presidente Kennedy ao pagamento do FGTS à autora, a incidir sobre a remuneração auferida nos contratos firmados no período de

02/02/2015
a 31/01/2017 e
06/02/2017 a 04/06/2018
,
a ser acrescido de juros de mora (a contar da citação), na forma definida no Tema 810 do STF e correção monetária (a contar de cada vencimento), cujo índice será o que vier a ser definido na ADI n. 5.090/DF. O cumprimento de sentença apenas poderá vir a ser manejado, após o trânsito em julgado da ADI n. 5.090/DF, ou, caso a autora opte pela correção pela TR, renunciando ao índice que lhe é mais favorável. Deixo de condenar a Recorrente em custas e honorários advocatícios, ante o resultado do recurso, consoante art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)