Tribunal: TJES
Processo: 5007396-33.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Bancários; Cartão de Crédito; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA - AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – TRANSAÇÕES BANCÁRIAS – UTILIZAÇÃO DE CARTÃO COM CHIP, SENHA E CONTRASSENHA – AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – FORTUITO INTERNO NÃO CARACTERIZADO. APELO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PROVIDO. PREJUDICADA A APELAÇÃO ADESIVA DA AUTORA.

1. As instituições financeiras se enquadram no conceito de fornecedoras de serviços ao consumidor, razão pela qual estão sujeitas ao CDC, sendo tal orientação cristalizada pela Súmula nº 297 STJ.

2. Há casos, porém, em que o fornecedor de serviços não será responsabilizado, quando provar a existência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ou, ainda, que o defeito na prestação do serviço não existe, conforme regra do 14, §3º, II, do CDC.

3. Restou incontroverso que as transações contestadas foram realizadas com utilização do cartão com chip, senha e contrassenha no caixa eletrônico da agência bancária na qual a autora é correntista. Dessa forma, incumbiria à consumidora comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia, situações não vislumbradas no caso em comento, não havendo, portanto, que se falar em fortuito interno.

4 - Não obstante o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor, não há falar em incidência da teoria do risco integral, sendo possível a demonstração das causas excludentes com o intuito de afastar a obrigação de indenizar.

5 - Apelação do BANESTES S.A. conhecida e provida. Apelação adesiva conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007396-33.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA DA PENHA ROSA ALVES BATISTA e outros

APELADO: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA - AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS – TRANSAÇÕES BANCÁRIAS – UTILIZAÇÃO DE CARTÃO COM CHIP, SENHA E CONTRASSENHA – AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – FORTUITO INTERNO NÃO CARACTERIZADO. APELO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PROVIDO. PREJUDICADA A APELAÇÃO ADESIVA DA AUTORA.

1. As instituições financeiras se enquadram no conceito de fornecedoras de serviços ao consumidor, razão pela qual estão sujeitas ao CDC, sendo tal orientação cristalizada pela Súmula nº 297 STJ.

2. Há casos, porém, em que o fornecedor de serviços não será responsabilizado, quando provar a existência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ou, ainda, que o defeito na prestação do serviço não existe, conforme regra do 14, §3º, II, do CDC.

3. Restou incontroverso que as transações contestadas foram realizadas com utilização do cartão com chip, senha e contrassenha no caixa eletrônico da agência bancária na qual a autora é correntista. Dessa forma, incumbiria à consumidora comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia, situações não vislumbradas no caso em comento, não havendo, portanto, que se falar em fortuito interno.

4 - Não obstante o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor, não há falar em incidência da teoria do risco integral, sendo possível a demonstração das causas excludentes com o intuito de afastar a obrigação de indenizar.

5 - Apelação do BANESTES S.A. conhecida e provida. Apelação adesiva conhecida e desprovida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do BANESTES S.A. e negar provimento ao recurso de MARIA DA PENHA ROSA ALVES BATISTA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007396-33.2022.8.08.0014

APELANTE(S): BANESTES S.A. - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e MARIA DA PENHA ROSA ALVES BATISTA

APELADO(S): MARIA DA PENHA ROSA ALVES BATISTA E BANESTES S.A. - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por BANESTES S.A. - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Colatina, nos autos da ação declaratória de inexistência de débitos c/c reparação de danos morais e materiais, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões de id. 7216741, afirma o BANESTES S.A. que não houve invasão ou vulnerabilidade do sistema de aplicativo ou internet banking, ou qualquer outra falha na prestação do serviço, mas uso indevido de cartão com chip, digitação de senha e contrassenha da autora.

Aduz que não compete à instituição financeira o ônus de trazer as imagens que comprovam que a consumidora compareceu à agência e efetuou os saques, sendo do cliente o dever de manter o sigilo de suas credenciais, não podendo ser o apelante responsabilizado pelo ocorrido.

E mais: não se pode penalizar o banco por não ter comprovado que a autora teria passado suas senhas confidenciais a terceiros, de forma volitiva ou mediante algum artifício de engenharia social, pois trata-se de ônus impossível imputado ao recorrente.

Alega que, se a recorrida não realizou os saques, permitiu a alguém que os fizesse, tendo sido vítima de golpe com técnicas de enganação, sendo dela a responsabilidade.

Argumenta ainda que a requerente confirma possuir um procurador, que possivelmente possui acesso ao cartão e senha, e que pode estar omitindo informações ou ter colaborado de alguma forma para que falsos prepostos realizassem a suposta ligação, sendo fato notório que sua senha não é de seu conhecimento único e exclusivo.

Por fim, relata que, caso se confirme o entendimento de que os empréstimos devem ser cancelados, tais valores não deverão ser ressarcidos à autora, pois não importam em redução patrimonial, ressalvado o montante efetivamente pago. Nem mesmo há que se falar em má-fé da instituição bancária apta a ensejar a devolução em dobro pelos saques reputados indevidos.

Pelo exposto, requer seja o recurso conhecido e provido, reformando-se a sentença prolatada, afastando a sua responsabilização.

Contrarrazões no id. 7216746.

Por sua vez,
MARIA DA PENHA ROSA ALVES BATISTA

apresentou recurso adesivo no id. 7216747, relativamente ao capítulo da sentença que julgou improcedente o dano moral e a condenou em custas e honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, sem contudo determinar a suspensão da exigibilidade das verbas, ante a concessão do benefício da assistência judiciária no id. 7216691.

Aduz que a responsabilidade da instituição financeira é objetiva, fazendo jus à indenização pelos danos morais sofridos, porquanto além da quebra de confiança, houve abalo moral confirmado, haja vista que mês a mês vem recebendo descontos indevidos relativos às prestações dos empréstimos fraudulentos realizados em seu benefício previdenciário, que possui caráter alimentar.

Afirma que além da diminuição de sua pensão, também fora privada de sua paz, tranquilidade e reputação, razão pela qual postula pela condenação do banco ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Contrarrazões pelo Banestes no id.7216753, aduzindo a ausência de interesse recursal, tendo em vista que a autora, apesar de ter sido condenada ao pagamento das verbas sucumbenciais, é beneficiária da justiça gratuita. Alega ainda não ter havido abalo moral apto a ensejar a condenação da instituição financeira.

DA PRELIMINAR DE INTERESSE RECURSAL

Alega o BANESTES S.A. que a recorrente MARIA DA PENHA ROSA ALVES BATISTA não teria interesse recursal, porquanto lhe foi concedido o benefício da assistência judiciária gratuita em despacho de id. 7216691.

De fato, a simples ausência de menção na sentença não enseja a revogação do benefício anteriormente deferido, fazendo jus a recorrente a sua manutenção.

Não obstante, por certo a autora possui interesse recursal, haja vista que pretende a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Para melhor análise da controvérsia, necessário breve relato dos fatos.

A apelante ajuizou demanda reparatória em decorrência de dois empréstimos bancários, saques e transferências via TED realizadas em sua conta no dia 09/03/2022, no montante total de R$ 42.410,00 (quarenta e dois mil, quatrocentos e dez reais).

Afirma ter recebido ligação de pessoa que se identificou como Juliana Lima, pertencente aos quadros de funcionários do Banestes, informando que a requerente teve seu cartão clonado e precisava confirmar dados pessoais para que fizesse o cancelamento do cartão, momento em que expôs os dados da autora com exatidão e, em seguida, a colocou em contato com pessoa que se identificou como gerente da instituição, confirmando o cancelamento do cartão e informando que novo plástico chegaria em poucos dias em sua residência.

Relatou a consumidora que não confirmou os dados, afirmando ser idosa e possuir procurador para dirimir tais questões e, diante de tal fato, consultou imediatamente o extrato de sua conta bancária, momento em que noticiou ter sido vítima de fraude.

Imediatamente entrou em contato com a central do banco, quando lhe foi confirmada a fraude e as diversas transações indevidas (protocolo n. 2513658). Ainda, na manhã seguinte ao golpe, procurou a autoridade policial e dirigiu-se à agência bancária, quando soube que as operações haviam sido realizadas no caixa eletrônico da própria agência.

Por fim, afirma que passado o prazo de 30 dias de contestação, foi orientada por seu gerente a renegociar as dívidas de forma que atendessem seu orçamento mensal, pois em situações correlatas a instituição financeira não costumava reconhecer a existência de fraude.

Em sentença, assim motivou o julgador
:

"Curiosamente, apesar da alegação de que a contratação dos empréstimos e saques tinham ocorrido na agência bancária, sequer se desincumbiu o Banco requerido de trazer aos autos as imagens de atuação da autora e/ou preposto. E não se diga que seria impossível identificar os terminais de caixa eletrônico utilizados no golpe.

No caso em tela, tenho que os fatos narrados devem ser reconhecidos como fortuito interno bancário, situação na qual o Banco requerido responde pelos danos causados, nos termos do artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, em conjunto com a Súmula n° 479/STJ, in verbis:

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Assim, a atuação indevida de um terceiro (fraude) não rompe o nexo causal entre a conduta da instituição financeira/pagamento (falhas de segurança dos sistemas internos) e os danos suportados pelos consumidores, por tratar-se de fortuito interno (teoria do risco da atividade), considerando-se este um risco inerente ao exercício da atividade lucrativa desempenhada pela instituição.

Nem se diga, a instituição requerida, que os dados foram informados pela parte autora exclusivamente, uma vez que sequer produziram provas que afastem a alegação autoral de que esta se esquivou da indagação dos fraudadores.

Outrossim, reafirmo, não veio aos autos qualquer prova de quem teria utilizado o caixa eletrônico no dia e hora informados, ônus do demandado, a sustentar a tese de que a consumidora corroborou com o golpe perpetrado dentro da agência bancária.

Lado outro, claramente os débitos foram realizados sucessivamente, o que recomenda o reconhecimento da fraude informada.

(...)

Quanto ao pleito de indenização por dano moral, porém, cumpre salientar que este resta caracterizado quando a situação vivenciada tiver o condão de causar prejuízo de ordem extrapatrimonial, atingindo os direitos de personalidade da vítima, sob pena de banalização do instituto.

In casu, a autora, apesar de ter alegado que sofreu prejuízos extrapatrimoniais com a conduta do requerido, não comprovou tal afirmação, não tendo sido mencionada nenhuma circunstância especial que extrapole o mero aborrecimento, o que não enseja o pagamento de indenização.

(...)

Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos autorais, para DECLARAR a inexistência de débitos em nome da requerente referentes aos contratos de empréstimo nº 22019294 e nº 22019307, reconhecidamente fraudados, bem como do seguro a eles vinculado; e ainda, CONDENAR o Banco requerido a restituir, em dobro, os valores indevidamente cobrados da requerente por meio do fortuito interno, e não restituídos, desde (09/03/2022), quantia a ser apurada em sede de liquidação, sobre a qual incidirá correção monetária (INPC) a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação."

Pois bem.

Da análise dos autos, entendo que a sentença mereça ser reformada.

Como se sabe, as instituições financeiras se enquadram no conceito de fornecedoras de serviços ao consumidor, razão pela qual estão sujeitas ao CDC, sendo tal orientação cristalizada pela Súmula nº 297 STJ.

Em consequência, devem responder objetivamente pelos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços (CDC, art. 14).

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.197.929/PR - sob o rito dos recursos repetitivos - decidiu que “as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (REsp 1197929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

Há casos, porém, em que o fornecedor de serviços não será responsabilizado, quando provar a existência de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ou, ainda, que o defeito na prestação do serviço não existe, conforme regra do 14, §3º, II, do CDC.

No caso em discussão, não obstante a supracitada responsabilidade objetiva, restou incontroverso que as transações contestadas foram realizadas com a utilização do cartão da autora, sua senha pessoal e contrassenha.

Dessa forma, incumbiria ao consumidor comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia, situações não vislumbradas no caso em comento.

É como entende o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR SAQUES IRREGULARES EM CONTA CORRENTE. TRANSAÇÕES REALIZADAS COM USO DE CARTÃO COM CHIP E SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como atribuir responsabilidade à instituição financeira em caso de transações realizadas com a apresentação do cartão físico com chip e a pessoal do correntista, sem indícios de fraude.

2. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.

3.

Tendo a instituição financeira demonstrado, no caso, que as transações contestadas foram feitas com o cartão físico dotado de chip e o uso de senha pessoal do correntista, passa a ser dele o ônus de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega do dinheiro
.

4. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.898.812/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 1/9/2023.)

Em suma, não obstante o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor, não há que se falar em incidência da teoria do risco integral, sendo possível a demonstração das causas excludentes com o intuito de afastar a obrigação de indenizar, tal como verificado na hipótese.

Entendimento contrário acabaria impondo à instituição financeira obrigação impossível, ou seja, impedir a realização de transações bancárias usuais, mesmo com a utilização de cartão com chip, senha e contrassenha, que, reitero, são de uso pessoal e intransferível.

Ainda, não há como prosperar o entendimento do juízo a quo de que deveria o banco ter trazido as imagens de seu terminal para corroborar as alegações de que a consumidora teria colaborado para a fraude bancária, tendo em vista que a presente ação foi proposta em 21/09/2022, ou seja, mais de 06 (seis) meses após as referidas operações, sendo que as instituições financeiras estão obrigadas a guardar as imagens de seu circuito interno pelo prazo de 30 (trinta) dias, consoante Portaria DG/DPF 387/2006.

Assim já decidiu este Sodalício:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL – CONSUMIDOR –
SAQUES E EMPRÉSTIMOS NÃO RECONHECIDOS PELO TITULAR – TRANSAÇÕES REALIZADAS MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CARTÃO E SENHA – FRAUDE AFASTADA – EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – PRECEDENTES DO STJ
– RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os extratos acostados à inicial demonstram que os saques questionados pelo autor da demanda foram realizados mediante inserção do cartão magnético e digitação de senha. 2. Sobre e empréstimo, verifica-se que o banco recorrido comprova que a contratação ocorreu também mediante inserção de cartão magnético e senha em caixa eletrônico localizado na agência de Guaçuí, local de residência do autor.
3. Não há prova mínima de ocorrência de fraude, o que indica que o próprio autor ou terceiro com acesso a seu cartão magnético e senha realizou as referidas operações, o que, segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, afasta a responsabilidade da instituição bancária 4. Sobre o requerimento de disponibilização das imagens da agência bancária no dia em que o empréstimo foi contraído, observa-se que a presente ação foi proposta em 25/07/2019, ou seja, mais de um ano após a referida operação bancária, sendo que as instituições bancárias apenas estão obrigadas à guarda dos registros do circuito interno de televisão por 30 (trinta) dias, nos termos das Portaria DG/DPF nº 387/2006
. 5. Recurso conhecido e improvido. Data: 10/Apr/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0001511-13.2019.8.08.0020. Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. Classe: APELAÇÃO CÍVEL

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO CONSUMERISTA.
SAQUES INDEVIDOS EM CONTA CORRENTE. USO DE SENHA PESSOAL. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O cerne da controvérsia consiste em analisar se as transações bancárias questionadas ocorreram por falha no serviço prestado pela instituição financeira ou por culpa exclusiva do consumidor.
2. O fato das transações impugnadas pelo autor terem sido realizadas com cartão magnético e uso de senha pessoal não geram responsabilidade para o banco, pois o cartão pessoal e a respectiva senha são de uso exclusivo do consumidor, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Apelação Cível nº 0015261-61.2020.8.08.0048. Rlatora Des. Subst. Paula Cheim Jorge. Data do julgamento 19/07/2023).

No que tange à apelação adesiva, tendo em vista o provimento do recurso da instituição financeira, a afastar a responsabilidade do banco recorrente, tenho por prejudicada.

Por todo o exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso do BANESTES S.A, para julgar improcedentes os pedidos autorais, restando PREJUDICADO o apelo adesivo de MARIA DA PENHA ROSA ALVES BATISTA.

Via de consequência, condeno MARIA DA PENHA ROSA ALVES BATISTA ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes últimos no correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade, entretanto, suspendo, por força da gratuidade da justiça assegurada anteriormente.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo relator em sua integralidade.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, rejeitar a preliminar de falta de interesse recursal na interposição da apelação adesiva, dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Banco e, consequentemente, julgar prejudicada a apelação adesiva.