Tribunal: TJES
Processo: 0024820-85.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. DÉBITO COM A FAZENDA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I
– DA INOVAÇÃO RECURSAL: É vedado o conhecimento, em sede recursal, de matérias não arguidas na peça de ingresso. Preliminar acolhida.

II
– DO MÉRITO: Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do Simples Nacional, acarretando divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pela contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, 'f'.

III
– A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado.

IV
- É legítima a exclusão do contribuinte em débito com a Fazenda do Simples Nacional, consoante art. 17, V da LC 123/06.

V
– Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024820-85.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REI DO VINHO COMERCIO DE BEBIDAS EIRELI ME

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. DÉBITO COM A FAZENDA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I
– DA INOVAÇÃO RECURSAL: É vedado o conhecimento, em sede recursal, de matérias não arguidas na peça de ingresso. Preliminar acolhida.

II
– DO MÉRITO: Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do Simples Nacional, acarretando divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pela contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, 'f'.

III
– A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado.

IV
- É legítima a exclusão do contribuinte em débito com a Fazenda do Simples Nacional, consoante art. 17, V da LC 123/06.

V
– Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024820-85.2018.8.08.0024

APEL
ANTE:
REI DO VINHO COMERCIO DE BEBIDAS EIRELI ME

A
PELA
DO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Cinge-se a controvérsia em apurar a juridicidade da sentença que julgou improcedente a ação anulatória de débito fiscal de origem.

Em suas razões, a apelante sustenta que é inconstitucional e ilegal a alíquota de 17% aplicada no lançamento de ofício objurgado, eis que esta se aplica a empresas que não optem pelo simples nacional, o que não é o caso dos autos. Argumenta que o ente estadual é litigante de má-fé, pois a defesa apresentada afronta texto expresso da legislação.

Aduz, também, que: i) a CF prescreve que o ICMS será não cumulativo; ii) a alíquota de 17% é confiscatória; iii) não há nos autos provas acerca do descumprimento da obrigação acessória que lhe é imputado, devendo ser aplicado o princípio do in dubio pro contribuinte e; iv) a multa que ultrapassa 100% do tributo é confiscatória, consoante entendimento do STJ.

Extrai-se da peça vestibular que a autora deixou de incluir no cálculo da guia do Simples Nacional valores relativos às operações efetuadas/registradas em cartões de crédito e débito no período de 2013 a 2017, tendo o fisco apurado omissão de receita e, por conseguinte, sonegação do ICMS.

I. DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Em suas contrarrazões, o recorrido suscitou preliminar de inovação recursal, haja vista que as alegações de alíquota confiscatória, falta de provas da acusação e caráter confiscatório da multa aplicada não teria sido apresentadas pelo recorrente/autor em sua petição inicial.

Debruçando-me sobre a exordial, verifico assistir razão ao apelado. Isso porque, a causa de pedir veiculada na referida peça limitou-se, tão somente, à incidência de legislação revogada e a impossibilidade de incidência da alíquota de 17% aos contribuintes beneficiários do simples nacional.

Destarte, eventual apreciação das referidas teses por este órgão revisor ocasionaria supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa.

Em outras palavras, a apreciação das alegações não apresentadas no primeiro grau importaria em indevida afronta ao duplo grau de jurisdição, já que o órgão a quo não teve a oportunidade de analisá-las.

A corroborar, cito os arestos abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. FUNDAMENTO NÃO APRESENTADO EM CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1)
É vedado o conhecimento, em sede recursal, de matérias não arguidas na contestação e não enfrentadas na sentença, sob pena de inovação recursal. Precedentes.
2) Recurso não conhecido.
(TJES,
Data: 13/Jun/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0026550-45.2011.8.08.0035, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Provas em geral
)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INEXISTÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
2. - É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente.

(TJES, Classe: Apelação, 6130038240, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 25/05/2018)

Dito isso,
ACOLHO A PRELIMINAR
e, por conseguinte,
NÃO CONHEÇO DO RECURSO
quanto aos argumentos relativos a alíquota confiscatória, falta de provas da acusação e caráter confiscatório da multa aplicada.

É como voto.

II. DO MÉRITO

Considerando o acolhimento da preliminar supracitada, passo ao exame das questões suscitadas na peça de ingresso e reproduzidas no recurso - incidência de legislação revogada e a impossibilidade de incidência da alíquota de 17% aos contribuintes beneficiários do simples nacional.

De partida, esclareço que, consoante já decidido por este E. TJES
1
, o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Em evolução,
tenho que é possível a utilização do regime do ICMS quando há inadimplemento tributário, já que a contribuinte deixou de emitir nota fiscal em operação de saída.

Ora, em ocorrendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na lei de regência, qual seja, a LC nº 123/2006, a saber:

Art. 13.
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII
- ICMS devido:

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor não declarado.

Vejamos o entendimento deste Sodalício em casos similares:

[...] 3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. 4 - Com efeito,
a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.
5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido. (TJ-ES, Data: 05/Sep/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5001701-77.2021.8.08.0000, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.
II -
Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto
:
JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01
E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA
. 1.
O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal.
2.
O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa d
o Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06.
3. A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator
:
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

Assim, tenho que o auto de infração não apresenta equívoco no tocante ao percentual aplicado.

Do mesmo modo, se a contribuinte foi devidamente notificada, mas não promoveu a quitação do débito no prazo estipulado, não há irregularidade em sua exclusão do Simples Nacional, nos termos da LC 123/06, art. 17, V,
in verbis
:

Art. 17.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:

[...]

V
- que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

No mesmo caminhar, os tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DÉBITO TRIBUTÁRIO JUNTO AO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. NOTIFICAÇÃO PARA PAGAMENTO. QUITAÇÃO INTEMPESTIVA. REGULARIDADE NA EXCLUSÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. -
O Simples Nacional constitui um regime jurídico simplificado, por meio do qual se dispensa um tratamento tributário privilegiado a microempresas e empresas de pequeno porte, desde que essas sociedades não se enquadrem nas vedações previstas na Lei Complementar nº 123/06 - Se a empresa foi devidamente notificada, mas, ainda assim, não promoveu a quitação do débito no prazo estipulado, não há irregularidade em sua exclusão do Simples Nacional, nos termos da LC 123/06
- Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10000150418788002 MG, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 17/03/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2022)

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ISSQN –
Competência do Município para fiscalização e exclusão do Simples Nacional quando se tratar de tributo municipal – Artigo 33 da LC 123/06 – Existência de débito de ISSQN que impede o recolhimento na forma do Simples Nacional – Artigos 17, V e 29, V da LC 123/06
- Pretensão do Município de majoração da verba honorária - Admissibilidade - Inteligência do artigo 85, § 2º e 8º do CPC – Sentença reformada apenas para majoração da verba honorária – Recurso da autora improvido – Recurso do Município provido. (TJ-SP - AC: 10088268620148260590 SP 1008826-86.2014.8.26.0590, Relator: Rezende Silveira, Data de Julgamento: 29/05/2019, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/05/2019)

F
inalmente, não há que se falar em condenação do ente estadual às penalidades de litigância de má-fé em virtude deste ter, supostamente, apresentado
defesa
em

afronta texto expresso da legislação.
E assim o digo,
porque
a referida penalidade justifica-se quando demonstrado comportamento desleal de uma das partes, em prejuízo dos demais partícipes da relação processual.

É dizer, a litigância de má-fé pressupõe um comportamento doloso, contrário à boa-fé processual. E, neste ponto, não se pode olvidar que somente a boa-fé é presumida, enquanto a má-fé deve ser cabalmente comprovada.

Face a ausência de provas da má-fé, de rigor o desprovimento do pleito da recorrente.

III. DO DISPOSITIVO

Diante do exposto,

CONHEÇO
PARCIALMENTE
do recurso e, nesta parte,

NEGO
-
LHE

PROVIMENTO
.

Majoro os honorários em 3% (três) por cento.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1
(TJ-ES - APL: 00017084320118080021, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 06/06/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2017)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, negar-lhe provimento.

Acompanho o eminente Relator.