Tribunal: TJES
Processo: 0000088-25.2014.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000088-25.2014.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL SILVA SALLA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: GRAZIELLE PERES DA SILVA - ES24394-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS -
REDUÇÃO DA PENA-BASE – INCABÍVEL
DO RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE
BIS IN IDEM
NA UTILIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PROVIMENTO
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
1. Impossível a retificação da pena-base quando as circunstâncias judiciais foram devidamente valoradas. 2 Do reconhecimento da configuração de
bis in idem
na utilização da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06. Precedentes – STJ Honorários advocatícios arbitrados no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), tendo em vista o zelo exercido pelo advogado dativo em sua atuação – Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000088-25.2014.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL SILVA SALLA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000088-25.2014.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL SILVA SALLA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: GRAZIELLE PERES DA SILVA - ES24394-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS -
REDUÇÃO DA PENA-BASE – INCABÍVEL
DO RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE
BIS IN IDEM
NA UTILIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PROVIMENTO
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
1. Impossível a retificação da pena-base quando as circunstâncias judiciais foram devidamente valoradas. 2 Do reconhecimento da configuração de
bis in idem
na utilização da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06. Precedentes – STJ Honorários advocatícios arbitrados no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), tendo em vista o zelo exercido pelo advogado dativo em sua atuação – Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000088-25.2014.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL SILVA SALLA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: GRAZIELLE PERES DA SILVA - ES24394-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Relata a denúncia:

“
[...]
A Policia Civil, sob a ponderação do Ministério Público Estadual, conduziu regular investigação' acerca da traficância de drogas no Município de Rio Novo do Sul/ES. Superadas as investigações, verificou-se a existência de efetiva associação criminosa entre Os denunciados, inclusive com a participação de adolescentes, encontrando-se todos chefiados pelo primeiro denunciado, cuja finalidade era a manutenção do controle do tráfico de drogas no morro Santo Antônio. Consoante se extrai das peças de informação, no dia 05 de junho de 2013, as 06h:00min, na residência do primeiro denunciado. as Policia Civil e Militar. agindo de forma conjunta, em cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar e prisão
.
temporária. lograram êxito em apreender no interior da referida residência 173 (cento e setenta e três) pedras de substância entorpecente conhecida popularmente como "crack", motivo pelo qual foram presos em flagrante delito Leonardo Rocha e Alancieli Gornes Milioli bem como preenchida a adolescente Alancirnara Gornes Milioli, visto que guardavam drogas com a finalidade de comercialização bem como associavam-se em caráter permanente para a prática do crime de tráfico de drogas. Após, realizada vistoria por toda a residência, foram encontradas ainda duas embalagens contendo pó de coloraço branca e marrom. um binóculo e vários aparelhos celulares. . Com efeito, ficou evidenciado pela investigação encetada pela Policia Civil, sobretudo a partir das interceptações efetuadas, que Os denunciados exerciam intensa comercialização de drogas no município, encontrando-se inclusive associados permanentemente para tal
mister
, sendo certo que a comunicação entre os denunciados era direta e constante, havendo também conflito com grupos rivais. Ressalte-se que a comunicação entre a associação era mascarada por termos próprios do grupo, os quais indicavam droga pronta para consumo como refrigerante e grande quantidade de droga corno fardo de refrigerante. Conforme se apurou, o denunciado Leonardo Rocha era o líder da associação criminosa, sendo responsável por comunicar o fornecedor para trazer mais drogas bem como por preparar as mesmas para venda. As adolescentes Alancirnara Gomes Milioli (então companheira de Leonardo Rocha) e Maria Luiza Ludovico Ribeiro e os denunciados Alanciele Gornes Milioli, Rafael Severiano Zambe, Elica Gomes Milioli e Rafael Silva Salla (então companheiro de Maria Luiza Ludovico), realizavam a venda de drogas sob o cornando do primeiro denunciado. Apurou-se, ainda, que as drogas também eram fornecidas por Fernando André dos Santos(então companheiro de Alanciele Gomes). Autoria e materialidade comprovada pelo Laudo de Constatação de Droga de fis. 49/50, autos de interceptação telefônica em apenso (vol. 1 e 2). e declarações prestadas. Ante o exposto, encontram-se os denunciados incursos nos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, com o aumento do art.40, inciso VI, todos da Lei
[...]”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi condenado pela prática
dos crimes previstos nos artigos 33, 35 e 40, VI, todos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do CP, em 11 anos de reclusão e 1.633 dias-multa.

Incontestes autoria e materialidade do delito e não havendo qualquer matéria de ordem pública a ser analisada de ofício, limitar-me-ei à questão ventilada nas razões recursais.

A defesa requer o redimensionamento da pena-base na primeira fase no mínimo legal.

No que tange à dosimetria, noto que a pena-base do crime de tráfico de drogas foi fixada em 06 (seis) anos e 06 (meses) de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em um juízo de equilíbrio, quanto maior a quantidade de circunstâncias negativas, mais a pena deve se afastar do mínimo legal previsto. Neste caso, em específico, trata-se do artigo 33, “caput” da Lei 11.343/2006, que possui a pena abstrata 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

Da própria leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

Ademais, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista que aplicada a regra do artigo 42, da Lei 11.343/06.

Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Tratando-se de crime de tráfico de drogas, determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06 que, na fixação da pena-base, deve o d.Magistrado considerar, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. Com efeito, a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça firmou a orientação de que a quantidade e a natureza da substância apreendida podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta eg. Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.(AgRg no HC 639.519/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).

A exasperação da pena-base do paciente foi mantida, lastreando-se na diversidade, quantidade e natureza droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a impetrante, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.(AgRg no HC 628.930/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).

Indo mais além
,
a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no quantum de pena adequado, considerando ainda todas as peculiaridades que envolveram a situação, bem como a consonância com a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “A jurisprudência deste Sodalício orienta que até mesmo uma única circunstância judicial pode elevar a pena-base ao máximo legal, a depender de sua gravidade.3. Agravo regimental desprovido.(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.172.438/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)”.

Do reconhecimento da configuração de
bis in idem
na utilização da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, para exasperar a pena do delito de associação para o tráfico e para aumentar a reprimenda do crime de tráfico de drogas.

Ressalto que não se verifica a ocorrência de bis in idem quanto à aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06 na terceira fase, em relação a ambos os delitos, uma vez que os delitos sediados nos artigos 33 e 35 do mesmo diploma legal são distintos, cujas penas são calculadas separadamente. É o que se colhe dos excertos dos julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Por se tratar de condutas autônomas e tipos penais distintos, não há bis in idem na aplicação da causa de aumento da pena do art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06, concomitantemente aos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas (HC 237.782/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 21/08/2014).” (AgRg no AREsp 1523134/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019).

No mesmo sentido:

Não se observa violação ao princípio do non bis in idem a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, cumulativamente, para os crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de drogas) e de tráfico de drogas (art. 33 da mesma legislação), haja vista tratarem-se de delito autônomos.”(HC 250.455/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016 )

Passo, agora, ao pedido defensivo de gratuidade de justiça.

Outrossim, seguindo posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça, não merecer prosperar. Isso porque o referido pedido deve ser direcionado ao Juízo de Execução, não sendo este o momento correto de se discutir a questão.

A condenação ao pagamento de custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória, conforme julgamentos anteriores:

Caso reste comprovada a impossibilidade de quitação das custas, deve o recorrente pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento, até porque a condenação nas custas é uma consequência natural da sentença penal condenatória. Precedentes deste TJES. (TJES, Classe: Apelação, 11130065466, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/04/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

Da mesma forma se posiciona o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória. 3. Agravo regimental improvido. (AgInt no REsp 1637275/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

Portanto, não acolho o pedido de concessão de gratuidade justiça, tendo em vista não ser este o momento oportuno, e sim durante a execução da sentença penal condenatória.

Quanto ao pedido de honorários advocatícios, referente a atuação em segundo grau, entendo que, de acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente, ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, hipótese que se amolda perfeitamente ao caso.

É fato que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Portanto, entendo que a atuação da Drª GRAZJELLE PERES DA SILVA, inscrita na OAB/ES sob o nº 24.394 demonstrou inquestionável qualidade, dedicação e zelo profissional ao apresentar razões ao presente recurso.

Desta maneira, de ofício, dou provimento ao pedido, a fim de fixar, em favor da Drª GRAZJELLE PERES DA SILVA, inscrita na OAB/ES sob o nº 24.394, o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), referente à sua atuação perante este segundo grau de jurisdição.

Mediante os fundamentos supramencionados e com o amparo do parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça dou parcial provimento ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.