Tribunal: TJES
Processo: 0002409-42.2018.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO C/C DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de anulação de procedimento administrativo cumulada com declaração de inexistência de débito e pedido de indenização por danos morais, ajuizada por Welder Gomes Alves. Na origem, foi declarada a inexistência do débito apurado com base em Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e a requerida foi condenada a pagar R$ 1.500,00 a título de danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o procedimento administrativo e o TOI realizado pela concessionária foram legais e capazes de legitimar a cobrança de débito; (ii) verificar se houve dano moral na inclusão indevida do débito.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O TOI lavrado unilateralmente, sem a observância do contraditório e da ampla defesa, é insuficiente para embasar a cobrança.
4. A jurisprudência do STJ veda a cobrança unilateral decorrente de procedimentos administrativos que não assegurem ao consumidor a participação efetiva.
5. A indevida cobrança e o corte do serviço essencial de energia elétrica configuram dano moral, especialmente quando o consumidor é levado a suportar constrangimentos decorrentes de prática ilícita por parte da concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Apelação conhecida e desprovida.

Tese de julgamento: “É nula a cobrança de débito apurado unilateralmente com base em Termo de Ocorrência e Inspeção que não observa o contraditório e a ampla defesa, sendo devida a indenização por danos morais decorrentes da suspensão indevida do fornecimento de energia elétrica”.

Dispositivos relevantes citados: CDC, art. 6º, VIII; CPC, art. 85, §2º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.412.433/RS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002409-42.2018.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: WELDER GOMES ALVES

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO C/C DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de anulação de procedimento administrativo cumulada com declaração de inexistência de débito e pedido de indenização por danos morais, ajuizada por Welder Gomes Alves. Na origem, foi declarada a inexistência do débito apurado com base em Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e a requerida foi condenada a pagar R$ 1.500,00 a título de danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o procedimento administrativo e o TOI realizado pela concessionária foram legais e capazes de legitimar a cobrança de débito; (ii) verificar se houve dano moral na inclusão indevida do débito.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O TOI lavrado unilateralmente, sem a observância do contraditório e da ampla defesa, é insuficiente para embasar a cobrança.
4. A jurisprudência do STJ veda a cobrança unilateral decorrente de procedimentos administrativos que não assegurem ao consumidor a participação efetiva.
5. A indevida cobrança e o corte do serviço essencial de energia elétrica configuram dano moral, especialmente quando o consumidor é levado a suportar constrangimentos decorrentes de prática ilícita por parte da concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Apelação conhecida e desprovida.

Tese de julgamento: “É nula a cobrança de débito apurado unilateralmente com base em Termo de Ocorrência e Inspeção que não observa o contraditório e a ampla defesa, sendo devida a indenização por danos morais decorrentes da suspensão indevida do fornecimento de energia elétrica”.

Dispositivos relevantes citados: CDC, art. 6º, VIII; CPC, art. 85, §2º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.412.433/RS.

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ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela empresa
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim, que julgou parcialmente procedente a ação de anulação de procedimento administrativo c/c declaratória de inexistência de débito e pedido indenizatório por danos morais, ajuizada por
Welder Gomes Alves
.

Na oportunidade, declarou a inexistência do débito imputado ao autor e condenou a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 1.500,00, acrescidos de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês desde a data do evento danoso, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos artigos 85, §2º, e 86, ambos do CPC.

Em suas razões de ID 8391271, a recorrente
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustenta, em resumo: (i) a legalidade dos procedimentos adotados no processo administrativo que resultou na lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI); (ii) que a constatação da irregularidade no medidor de energia foi realizada de acordo com as normas da ANEEL, sendo legal a cobrança decorrente da recuperação de consumo não registrado; (iii) a ausência de falhas no procedimento, tendo sido assegurado ao consumidor o contraditório e a ampla defesa. Ao final, pugna pela reforma da sentença com a exclusão da condenação por danos morais e a manutenção da cobrança pelo consumo apurado.

Contrarrazões anexadas em ID 8391274, pugnando pela manutenção da r. sentença.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.

Eminentes Pares, a matéria versada nos presentes autos se refere a legalidade da cobrança efetuada pela apelante, tendo como base em Termo de Ocorrência e Inspeção por ela lavrado (fls. 78/79).

Na origem, o autor, ora recorrido, ajuizou a demanda sob a alegação que foi surpreendido com o recebimento de Termo de Ocorrência e Inspeção com a constatação de possível irregularidade no medidor de energia elétrica, ficando consignado que:

“[...]
disco travado em função de mancal fora da posição normal de funcionamento devido a manipulação dentro do medidor de energia, fazendo com que a energia consumida não seja registrada na sua totalidade”. Verifico ainda, que referido termo foi lavrado sem assinatura do responsável, constando apenas como “recusou assinar
[...]
”
.

Alega que, em razão do ocorrido, lhe foi apresentado um débito de R$ 4.407,28 (quatro mil quatrocentos e sete reais e vinte e oito centavos), referente a um suposto período de consumo irregular compreendido entre 25 de dezembro de 2013 a 17 de novembro de 2016, tendo o valor sido incluído em fatura com vencimento no mês de julho de 2018, que atualizado alcançava o patamar de R$ 4.869,49 (quatro mil oitocentos e sessenta e nove reais e quarenta e nove centavos).

Pois bem. Após a devida instrução processual, sobreveio a r. sentença, na qual o d. Magistrado concluiu de forma escorreita que:

“[...] Inicialmente, deve-se destacar que a relação estabelecida entre as partes é de consumo, cujo objeto é o fornecimento de energia elétrica pela concessionária, ora ré, ao consumidor, ora autor e destinatário final da prestação dos referidos serviços essenciais, de modo que se aplicam as disposições legais do Código de Defesa do Consumidor, mormente o instituto da inversão do ônus da prova, preconizado no art. 6º, VIII do CDC.

Segundo já relatoriado, busca a parte autora, com a presente, a declaração de inexistência do débito cobrado, oriundo de suposta irregularidade no medidor de energia elétrica, ao argumento de que desconhece qualquer ilegalidade e que o débito foi apurado de forma unilateral pela concessionária ré. Requer, ainda, que seja a ré condenada a indenizar o autor no valor de R$ 38.000,00 (trinta e oito mil reais) a título de danos morais.

Da detida análise dos autos, verifica-se que no dia 17/11/2016 foi lavrado Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI (ff. 78/79), posto que constatado, no local inspecionado, possível irregularidade no medidor de energia elétrica, ficando consignado que:
“disco travado em função de mancal fora da posição normal de funcionamento devido a manipulação dentro do medidor de energia, fazendo com que a energia consumida não seja registrada na sua totalidade”.
Verifico ainda, que referido termo foi lavrado sem assinatura do responsável, constando apenas como “recusou assinar”.

Como é de sabença, o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp de nº1412433/RS, identificou três principais cenários de corte administrativo no serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento, sendo eles:
a)
consumo regular (simples mora do consumidor);
b)
recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e
c)
recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).

A Corte Cidadã, entretanto, firmou entendimento no sentido de ser vedado o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária, sendo possível a suspensão quando o débito pretérito a fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa. Confira-se a ementa do julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. (...) 3.
São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento
: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c)
recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor)
. (...). CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR 8.
Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária.
A contrário sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
. (...). RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 9. Como demonstrado acima,
em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa
. 10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ. 11.
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
. 12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo. 13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. 14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço. TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. (...). (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018). Grifei.

Vislumbra-se, portanto, que uma vez constatada a ocorrência de irregularidade em aparelho medidor de energia elétrica, deve esta lavrar o respectivo termo de ocorrência próprio, lacrar e acondicionar o respectivo aparelho medidor de energia elétrica para a realização de eventual perícia judicial, na forma estabelecida na forma do art. 137, § 5º, da Resolução nº 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica. Vejamos:

Resolução nº 414/2010, § 5º:
“Quando não for efetuada a aferição no local da unidade consumidora pela distribuidora, esta deve acondicionar o equipamento de medição em invólucro específico, a ser lacrado no ato de retirada, e encaminhá-lo por meio de transporte adequado para aferição em laboratório, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor”.

Com efeito, para que seja possível imputar ao consumidor qualquer sanção relacionada à fraude,
faz-se necessária a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não restou demonstrado nos autos.

Além disso, a recuperação deve se atentar aos parâmetros legais estabelecidos pela ANEEL, procedimento que, após realizado, torna legal a cobrança da efetiva energia consumida e não contabilizada em razão de falhas no aparelho medidor. Sobre a matéria, veja-se o entendimento do e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – POSSIBILIDADE –
NECESSIDADE DE OBSERVAR AS FORMALIDADES DA RESOLUÇÃO 414⁄2010 DA ANEEL
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se a pessoa física utiliza a energia como insumo de sua atividade mercantil, é certo que ela não se encontra na condição de consumidor, visto que para sua caracterização é necessário que o mesmo seja destinatário final do serviço. 2. Em razão do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto,
para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor
, se porventura o usuário venha a discordar,
a Resolução nº 414⁄2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (...) valendo salientar que é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo
. 3.
A Resolução 414⁄2010 da ANEEL, especificamente em seu art. 129, prevê que ¿na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor¿
. 4.
In casu, conforme consta do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), o procedimento não foi realizado na presença do titular da unidade, ora apelante, que não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados – nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414⁄2010 da ANEEL.
5. (...). 6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 064130013903, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA - Relator Substituto: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/03/2017, Data da Publicação no Diário: 05/04/2017). Grifei.

É cediço que a ANAEEL, através da Resolução Normativa nº. 414, de 09 de setembro de 2010, em seu capítulo XI, estabeleceu o procedimento para apuração de irregularidades,
in verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010).

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Válido acrescentar que a Lei n.º 8.987 de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, em seu art. 7º, inciso II, também disciplina que é direito dos usuários receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos.

Nota-se, nesse contexto, que é dever da concessionária ré assegurar ao consumidor o seu direito ao contraditório e ampla defesa, assim como lhe informar, por escrito, local, data e hora da realização da avaliação técnica. Portanto, TOI lavrado unilateralmente pelas concessionárias de energia elétrica não pode prevalecer para fins de cobrança de eventual excedente no consumo de energia, porquanto a prova não foi realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

In casu
, entretanto, verifica-se que a empresa ré se limitou a lavrar o termo de ocorrência e inspeção, substituir o medidor e enviar ao autor o valor do débito apurado na revisão de faturamento, não havendo sequer notícia de que alguma perícia e/ou avaliação técnica tenha sido feita no medidor. Além disso, observa-se que a empresa ré não demonstrou ter adotado, durante a apuração do valor indicado como devido, as cautelas necessárias para garantir a parte autora o seu direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Desse modo, conclui-se que, independentemente da existência ou não de irregularidade no medidor substituído, o procedimento realizado foi inválido, motivo pelo qual não há que se falar em cobrança de valores apurados unilateralmente. Nesse sentido, os seguintes julgados:

TJSP:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA –
Irregularidades na medição de consumo de energia – Ausência de provas e de preservação do cenário fraudulento alegado – Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado de forma unilateral – Não observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório – Prática abusiva– Necessidade de comprovação da responsabilidade do usuário pela suposta fraude – Cobrança arbitrária – Negado provimento.
(TJSP; Apelação 0003680-51.2014.8.26.0115; Relator (a): Hugo Crepaldi;Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campo Limpo Paulista – 1ª Vara; Data do Julgamento: 03/08/2017; Data de Registro: 29/08/2017

TJES:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. FRAUDE EM APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. PROCEDIMENTO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. 1.
Verificada a ocorrência de irregularidade em aparelho medidor de energia elétrica, a empresa concessionária de energia elétrica deverá, além de lavrar o respectivo termo de ocorrência próprio, lacrar e acondicionar o respectivo aparelho (medidor de energia elétrica) para a realização de eventual perícia, na forma estabelecida pela Resolução nº 456/2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).
2. Nega-se provimento a agravo interposto com fundamento no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, quando a decisão monocrática hostilizada tiver sido prolatada nos termos do mesmo art. 557, caput, do Estatuto Processual Civil. 3. Recurso improvido. (Agravo Inominado Agv Instrumento nº 12099000585,
1ª Câmara Cível do TJES,
Rel. Annibal de Rezende Lima. j. 20.04.2010, unânime, DJ 19.07.2010)

Com efeito, diante dos documentos juntados aos autos, verifica-se que o TOI foi lavrado de forma unilateral e não permitiu contestação por parte do consumidor, de modo que não merece prosperar a cobrança levada a cabo pela ré.

Quanto ao pedido de
indenização pelos danos morais
sofridos, destaco que a indevida suspensão do fornecimento de energia de forma unilateral, serviço este essencial, gerou violação aos direitos da personalidade do autor, ocasionando sensação desagradável e inoportuna, extrapolando os limites do mero aborrecimento, restando, pois, configurado o dano moral sem olvidar que essa situação de cobrança, corte no fornecimento para o restabelecimento causou efetiva perda de seu tempo produtivo, concretizado no verdadeiro martírio que o consumidor teve que passar perante o fornecedor, que facilmente poderia solucionar a questão administrativamente, mas optou por não fazê-lo, levando o consumidor já desgastado na via administrativa que teve que se socorrer da tutela jurisdicional, a fim de ver cancelada a cobrança irregular.

Portanto,
tenho que deve ser julgado procedente o pedido de Danos Morais, pois o quadro em análise revela dano a direito da personalidade, razão pela qual, fixo danos morais no importe de R$1.500,00.
Vejamos:

APELAÇÃO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
Sentença de improcedência da ação ajuizada por consumidora. Inconformismo da parte autora. Acolhimento.
Ausente prova da fraude praticada pela autora no medidor de energia elétrica descrita no Termo de Ocorrência e Inspeção. TOI. Ré que não se desincumbiu do ônus probatório. Inobservância do procedimento administrativo exigido em caso de alegada constatação de irregularidade. Resolução nº 414/10, da ANEEL. Débitos imputados a autora que devem ser declarados inexigíveis. Danos morais configurados. Lesão a direito da personalidade. Dever de indenizar reconhecido em montante de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Redistribuição das verbas de sucumbência. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AC 1017870-82.2022.8.26.0224; Ac. 16502080; Guarulhos; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Rogério Murillo Pereira Cimino; Julg. 28/02/2023; DJESP 06/03/2023; Pág. 2234).

Isto posto, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido, para declarar inexistente o débito a que se refere o demonstrativo de cálculo de consumo irregular objeto dos autos, bem como condeno a Requerida no pagamento de Danos Morais, que fixo em R$1.500,00, devidamente corrigido monetariamente a partir desta data (Súmula 362 do STJ), incidindo juros de mora de 1% ano mês, a contar do evento danoso
.

Considerando que o Requerente sucumbiu em parte mínima, condeno o Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, c/c § único do art.86, ambos do CPC. [...]”(ID 8391269)

Feitas essas considerações, adianto que o recurso não merece prosperar, devendo ser mantida incólume a sentença vergastada. Explico.

Em primeiro, consigne-se que a Apelante, na condição de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, segundo o qual “
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Além disso, não há dúvida acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do art. 22:

Art. 22. Os
órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento
, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Não bastasse, a jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção”, emitido pela Apelante, é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida,
na medida em que produzido de forma unilateral
.

Registre-se que em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, deve a autoridade competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada a sua vulnerabilidade na relação de consumo. Do contrário, como se revela no caso dos autos, caracteriza-se a arbitrariedade do fornecedor na condução da fiscalização, eis que o consumidor não tem ciência ou conhecimento técnico quanto aos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.

Destaca o STJ que [...]
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
.
Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. [...] (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Para além disso, destaque-se que a Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL,
à época vigente
(atualmente revogada pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021) delimitava em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica. Confira-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º. Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da
realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Atualmente, tal regramento está previsto no art. 590 da Resolução 1.000 de 2021 da ANEEL:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

In casu
, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, pois o procedimento adotado foi de forma unilateral, conduta que vai de encontro à normatização alhures e que viola o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não houve realização da totalidade das diligências previstas na legislação pertinente, o que afasta a certeza quanto à irregularidade do equipamento apontada no documento elaborado.

Na espécie, “
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
” (REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.).

Nesse sentido, destaco conclusões tomadas em análises similares por esta Câmara e as demais deste egrégio Tribunal. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ENERGIA ELÉTRICA ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA PERÍCIA TÉCNICA APURAÇÃO UNILATERAL TOI INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. [...]
2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 032190014426, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES AUSENTE COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR ACERCA DA REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO. [...]. 2- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES. 3- A concessionária não convocar o consumidor para participar da perícia administrativa que poderia revelar eventual fraude no medidor de energia também vai de encontro ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
4- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190002671, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITO POR SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR - DÉBITOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO - APURAÇÃO UNILATERAL DO TOI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
[...]
2. A suposta regularidade do TOI carece de comprovação, no atual estágio, da sua regularidade e cooperação do particular. Preponderando o devido processo legal, ainda que no âmbito administrativo, não se acolhe as informações prestadas unilateralmente pela concessionária, como hábeis a impor a regularidade da cessação do fornecimento de energia elétrica. 3. In casu, não se realizou perícia prévia, tampouco restou garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não havendo falar-se em presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade. 4. A EDP tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança.
5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069170013887, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020)(destaquei)

Assim, penso que a recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, deixando de cumprir o disposto no artigo 373, II do Código de Processo Civil, devendo ser mantida a r. sentença no tocante a declaração de inexigibilidade do débito oriundo do TOI constante às fls. 78/79.

Também se pode observar que a parte autora pleiteou ainda a condenação da concessionária ao pagamento de
danos morais
, o qual foi julgado procedente pelo juízo a quo, sendo fixada indenização de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).

A respeito do tema em voga, vale destacar que para fins de fixação do
quantum
devido a título de indenização por danos morais, deve o Juiz observar as condições das partes, a extensão do dano experimentado, bem como o grau de culpa do réu para a ocorrência do evento, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Na hipótese dos autos, entendo que a situação descrita pela parte autora não reflete um mero dissabor, mas sim um dano real suportado pelo autor.

Dessa forma, configurado o dano moral, entendo razoável o valor da reparação na importância de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), consoante os princípios supramencionados, de forma a não gerar enriquecimento sem causa, nem ser o valor irrisório a ponto de afastar seu caráter pedagógico.

Anoto, ainda, que a referida importância fixada a título de indenização é inferior até mesmo aquelas fixados por este Sodalício em casos análogos.

A propósito:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL 'IN RE IPSA'. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la.

2) Ao contrário da sustentação da recorrente, a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado.

3) No que se refere ao valor dos danos morais, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).
4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032200000696, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 18/05/2022) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. FATURAMENTO A MENOR. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE. CONSUMO PRETÉRITO. RECUPERAÇÃO. COBRANÇA. IRRREGULARIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.

1. - A relação estabelecida entre concessionária e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 13-12-2016, data da publicação/fonte: DJe 19-12-2016).

2. - A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.

3. - Caso concreto em que o Termo de Ocorrência e Inspeção TOI não foi assinado pelo autor. A ausência de assinatura por parte do consumidor configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do §2º do artigo 129 da Resolução Aneel n. 414/2014.

4. - De acordo com a orientação da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa , visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato (AgInt no REsp n. 1.797.271/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, data do julgamento: 27-05-2019, data da publicação/fonte: DJe 03-06-2019). Nessa linha de entendimento, aquela colenda Corte superior de Justiça já assentou que o fornecimento de energia elétrica é serviço público essencial e, por isso, sua descontinuidade, mesmo que legalmente autorizada, deve ser cercada de procedimento formal rígido e sério, constituindo hipótese de reparação moral sua interrupção ilegal (AgRg no AREsp 570.085/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, data do julgamento: 28-03-2017, data da publicação/fonte: DJe 06-04-2017).

5. - Considerando que ao estabelecer valor de indenização por dano extrapatrimonial o juiz deve atentar às condições do ofensor e do ofendido, ao bem jurídico lesado, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, arbitrando quantia que represente algum conforto, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima ou representar fonte de vantagem pecuniária fácil e generosa, o valor da indenização fixado na sentença (R$3.000,00 três mil reais) é razoável.

6. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038180022071, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica.

4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024210036364, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 30/03/2022). (destaquei)

Em face do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

Na forma do §11, do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, considerando o grau de complexidade e o trabalho adicional realizado nesta instância recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

VOTO DE VISTA –
DIVERG
IR

Rememoro que cuidam os autos de apelação cível interposta por
EDP ESP
Í
RITO SANTO
DISTRIBUIÇÃO
DE ENERGIA S/A
em razão da sentença do evento 8391269, proferida pelo d. magistrado da 1ª Vara Cível da Comarca de Itapemirim que, nos autos da ação anulatória c/c indenizatória ajuizada por
WELDER GOMES ALVES
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais “
para declarar inexistente o débito a que se refere o demonstrativo de cálculo de consumo irregular objeto dos autos, bem como condeno a Requerida no pagamento de Danos Morais, que fixo em R$1.500,00, devidamente corrigido monetariamente a partir desta data (Súmula 362 do STJ), incidindo juros de mora de 1% ano mês, a contar do evento danoso
”.

A eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, votou no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, fundamentando que “
não houve realização da totalidade das diligências previstas na legislação pertinente, o que afasta a certeza quanto à irregularidade do equipamento apontada no documento elaborado
” e que “
a recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, deixando de cumprir o disposto no artigo 373, II do Código de Processo Civil, devendo ser mantida a r. sentença no tocante a declaração de inexigibilidade do débito oriundo do TOI constante às fls. 78/79
”, bem como que “
a situação descrita pela parte autora não reflete um mero dissabor, mas sim um dano real suportado pelo autor
”.

Rogando vênia à exímia relatora, tenho por divergir do referido posicionamento, porquanto as provas produzidas pelo autor, a meu ver, são insuficientes para afastar as informações oficiais lavradas pela ré quando da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, o que tornam inexigíveis os valores por ela cobrados em sua integralidade
” (TJES; Data: 09/Apr/2024; Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Número: 0005870-73.2019.8.08.0030; Des. Rel: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, verifico que no caso em apreço, embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido lavrado na presença do consumidor, a pessoa denominada
Rosiani Neves de Abreu Alves
se identificou como usuária da unidade, e na sua presença, foi inspecionado o relógio que mede o consumo de energia elétrica do local, sendo notificada na ocasião.

O artigo 129 da Resolução nº 414/2010, que ainda estava em vigor no momento da lavratura do TOI, estabelecia as hipóteses de necessidade de realização de perícia, vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

[...]

§ 10º Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11º Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Nota-se que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL. Neste caso, o consumidor, que não se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias da sua notificação para pugnar pela realização de perícia, todavia, não há nenhuma alusão ao fato de ter solicitado a realização da perícia.

Registro que não é razoável e proporcional que os fiscais da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
devam permanecer no local da vistoria aguardando a chegada do proprietário do imóvel, porquanto a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do Termo de Ocorrência e Inspeção.

Nesse contexto, entendo que inexiste mácula no procedimento adotado pela apelante, de forma que regular e válida a forma de constatação da fraude no medidor. É de se sobrelevar que na hipótese, a parte autora foi cientificada da inspeção, porém não requereu a perícia técnica ou mesmo a avaliação técnica no medidor.

Aliás, é de se notar que na ausência de realização de prova pericial, única capaz de trazer certeza para as alegações autorais, a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela apelada.

O relato contido no Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3303685 (fls. 78/78v) lavrado em 17.11.2016, documento exigido pelo inciso I do § 1º do artigo supracitado, foi devidamente preenchido, tendo dele constado o seguinte:
“
Disco travado em função de mancal fora da posição normal de funcionamento, devido a manipulação dentro do medidor de energia, fazendo com que a energia consumida na fase não seja registrada na sua totalidade
”.

Inclusive, a gravidade da situação fática encontrada no medidor de energia elétrica do autor, que foi manipulado por dentro, deve ser realçada, sob pena de atitudes como esta passarem despercebidas.

Ademais, a fraude é demonstrada também pelo histórico de consumo (fls. 79v/81v), que permite verificar que, nos meses anteriores à inspeção, relativos ao período de recuperação de cobrança,
o consumo ficou zerado
.

Diante das circunstâncias acima expostas, não há que se falar em nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Aliás, esse goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes do artigo 585 da Resolução nº 1000/2021 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Em verdade, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do autor.

M
utatis mutandis
, nessa mesma linha de entendimento, destaco o seguinte precedente julgado pela colenda Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO DE DÉBITO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANOS MORAIS FRAUDE DEVIDAMENTE APURADA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO ACOMPANHADO PELO CONSUMIDOR AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA RECURSO IMPROVIDO. 1. O TOI goza de presunção de veracidade, mormente quando os técnicos da apelante, acompanhados do consumidor, que não requereu perícia técnica, aferem
in loco
o desvio do registro da energia consumida. 2. O desvio de energia elétrica obriga o usuário a responder pelos prejuízos causados à concessionária de energia pública. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020180028480, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Por óbvio, o desvio de energia mediante a manipulação do disco só pode ser promovido pela ação humana, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

Constatada a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, então vigente, conforme o demonstrativo de cálculo de consumo irregular de fls. 29/34v, por meio do qual apurou a diferença de faturamento e de todo procedimento, notificou o autor, que inclusive o colacionou junto à exordial.

Por fim, à guisa de observação, impende esclarecer que os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor, a meu ver, não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel.

Isto porque, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, por meio de um cálculo que considera meses de maneira ficta, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL,
a dívida deve ser considerada atual.

Desse modo, embora o débito tenha sido calculado considerando-se de maneira ficta a média dos 03 (três) maiores valores de consumo ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade, conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual, o que clarifica a regularidade da conduta da ré.

Destarte, entendo que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada e tampouco em inexistência do débito, ou mesmo em danos morais.

Por todo o exposto, rogando
vênia
à eminente relatora,
inauguro divergência
para
CONHE
CER

e

D
AR
PROVIMENTO
ao recurso de apelação da
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e, deste modo, julgar improcedente a pretensão autoral, revogando a decisão liminar.

Na sequência, ante a total improcedência, inverto os ônus sucumbenciais para condenar o autor ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade em razão da parte litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
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022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
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