Tribunal: TJES
Processo: 5000124-53.2020.8.08.0015
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Cartão de Crédito; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. ACOLHIDO PARCIALMENTE

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela requerida contra acórdão da turma recursal que negou provimento ao recurso interposto pela própria embargante. A embargante sustenta que o acórdão seria omisso quanto à aplicação da devolução em dobro prevista no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), omisso quanto à prescrição, e requer o prequestionamento dos dispositivos constitucionais e legais mencionados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões em discussão consistem em:
i) Examinar se houve omissão no acórdão quanto à aplicação do art. 42 do CDC, à luz do Tema 929 do STJ, e quanto à prescrição;
ii) Verificar se é cabível o prequestionamento do art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88, bem como do art. 5º, II, e 42 do CDC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. No que tange à alegada omissão quanto à devolução em dobro, o recurso não merece acolhimento. O acórdão recorrido manteve a sentença pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o Tema 339 do STF, que estabelece que o art. 93, IX, da Constituição Federal, exige fundamentação, ainda que sucinta, não sendo necessário o exame pormenorizado de cada alegação. A sentença reconheceu conduta contrária à boa-fé, sendo desnecessária a comprovação de má-fé, conforme o Tema 929 do STJ, que se amolda à situação dos autos.

4. Quanto à omissão relativa à prescrição, assiste razão à embargante. O acórdão não se manifestou sobre o ponto, impondo-se a integração da fundamentação para rejeitar a prescrição, com base em precedente do STJ, que estabelece que "o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). Prejudicial rejeitada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar a omissão quanto à prescrição suscitada, mantendo-se os demais termos do acórdão.

Tese de julgamento:

"1. A devolução em dobro prevista no art. 42 do CDC não exige a comprovação de má-fé, bastando a constatação de conduta contrária à boa-fé, conforme o Tema 929 do STJ. 2. A prescrição se conta a partir da data em que ocorreu a lesão, conforme precedente do STJ, do último desconto."

Prequestionados os seguintes dispositivos:
art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88; art. 5º, II, da CF/88; e art. 42 do CDC.

Dispositivos relevantes citados:
CF/88, art. 5º, XXXVI; CPC/2015, art. 1.022; CDC, art. 42.

Jurisprudência relevante:
STF, Tema 339; STJ, Tema 929; STJ, AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000124-53.2020.8.08.0015
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: GERALDO SCHIMITBERGER
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. ACOLHIDO PARCIALMENTE

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela requerida contra acórdão da turma recursal que negou provimento ao recurso interposto pela própria embargante. A embargante sustenta que o acórdão seria omisso quanto à aplicação da devolução em dobro prevista no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), omisso quanto à prescrição, e requer o prequestionamento dos dispositivos constitucionais e legais mencionados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões em discussão consistem em:
i) Examinar se houve omissão no acórdão quanto à aplicação do art. 42 do CDC, à luz do Tema 929 do STJ, e quanto à prescrição;
ii) Verificar se é cabível o prequestionamento do art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88, bem como do art. 5º, II, e 42 do CDC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. No que tange à alegada omissão quanto à devolução em dobro, o recurso não merece acolhimento. O acórdão recorrido manteve a sentença pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o Tema 339 do STF, que estabelece que o art. 93, IX, da Constituição Federal, exige fundamentação, ainda que sucinta, não sendo necessário o exame pormenorizado de cada alegação. A sentença reconheceu conduta contrária à boa-fé, sendo desnecessária a comprovação de má-fé, conforme o Tema 929 do STJ, que se amolda à situação dos autos.

4. Quanto à omissão relativa à prescrição, assiste razão à embargante. O acórdão não se manifestou sobre o ponto, impondo-se a integração da fundamentação para rejeitar a prescrição, com base em precedente do STJ, que estabelece que "o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). Prejudicial rejeitada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar a omissão quanto à prescrição suscitada, mantendo-se os demais termos do acórdão.

Tese de julgamento:

"1. A devolução em dobro prevista no art. 42 do CDC não exige a comprovação de má-fé, bastando a constatação de conduta contrária à boa-fé, conforme o Tema 929 do STJ. 2. A prescrição se conta a partir da data em que ocorreu a lesão, conforme precedente do STJ, do último desconto."

Prequestionados os seguintes dispositivos:
art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88; art. 5º, II, da CF/88; e art. 42 do CDC.

Dispositivos relevantes citados:
CF/88, art. 5º, XXXVI; CPC/2015, art. 1.022; CDC, art. 42.

Jurisprudência relevante:
STF, Tema 339; STJ, Tema 929; STJ, AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 5000124-53.2020.8.08.0015

EMBARGANTE:
BANCO BMG SA

EMBARGADO:
GERALDO SCHIMITBERGER

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. ACOLHIDO PARCIALMENTE

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela requerida contra acórdão da turma recursal que negou provimento ao recurso interposto pela própria embargante. A embargante sustenta que o acórdão seria omisso quanto à aplicação da devolução em dobro prevista no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), omisso quanto à prescrição, e requer o prequestionamento dos dispositivos constitucionais e legais mencionados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões em discussão consistem em:
i) Examinar se houve omissão no acórdão quanto à aplicação do art. 42 do CDC, à luz do Tema 929 do STJ, e quanto à prescrição;
ii) Verificar se é cabível o prequestionamento do art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88, bem como do art. 5º, II, e 42 do CDC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. No que tange à alegada omissão quanto à devolução em dobro, o recurso não merece acolhimento. O acórdão recorrido manteve a sentença pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o Tema 339 do STF, que estabelece que o art. 93, IX, da Constituição Federal, exige fundamentação, ainda que sucinta, não sendo necessário o exame pormenorizado de cada alegação. A sentença reconheceu conduta contrária à boa-fé, sendo desnecessária a comprovação de má-fé, conforme o Tema 929 do STJ, que se amolda à situação dos autos.

4. Quanto à omissão relativa à prescrição, assiste razão à embargante. O acórdão não se manifestou sobre o ponto, impondo-se a integração da fundamentação para rejeitar a prescrição, com base em precedente do STJ, que estabelece que "o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). Prejudicial rejeitada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar a omissão quanto à prescrição suscitada, mantendo-se os demais termos do acórdão.

Tese de julgamento:

"1. A devolução em dobro prevista no art. 42 do CDC não exige a comprovação de má-fé, bastando a constatação de conduta contrária à boa-fé, conforme o Tema 929 do STJ. 2. A prescrição se conta a partir da data em que ocorreu a lesão, conforme precedente do STJ, do último desconto.

Prequestionados os seguintes dispositivos: art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88; art. 5º, II, da CF/88; e art. 42 do CDC.

Dispositivos relevantes citados:
CF/88, art. 5º, XXXVI; CPC/2015, art. 1.022; CDC, art. 42.

Jurisprudência relevante:
STF, Tema 339; STJ, Tema 929; STJ, AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017.

V O T O

Tratam-se de Embargos de Declaração em face do Acórdão proferido pela 3ª Turma do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo (ID 8339111) que, à unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Inominado interposto, nos termos do voto do relator.

A parte requerida, no ID 8406253, alega omissão em dois pontos no acórdão: i) impossibilidade de devolução em dobro após o julgamento do Tema 929 do STJ; ii) quanto à análise da prescrição, visto que o contrato é de 2014. Por fim requer o prequestionamento do art. 5º, inciso XXXVI, CF, CF/88 e art. 5º, II e 42 do CDC.

Quanto aos embargos, compreendo que prosperam em parte. Preliminarmente, o juízo de admissibilidade é positivo, pois os presentes embargos declaratórios preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, assim, conheço do presente recurso.

Os embargos de declaração, admissíveis em face da sentença, do acórdão ou mesmo de decisão interlocutória, excepcionalmente proferida no Sistema dos Juizados Especiais, seguem basicamente o critério adotado pelo CPC (art. 1.022 e seguintes), sendo cabíveis nos termos do art. 48, da Lei 9.099/95.

Compreendo que se trata, em verdade, de omissão em relação à prescrição. Efetivamente não houve a manifestação sobre essa matéria, motivo pelo qual passo a corrigir o equívoco, acrescentando na fundamentação do voto:

ONDE SE LÊ
:

Compreendo que as razões recursais não prosperam.

A relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, nos termos do artigo 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

LEIA-SE:

Compreendo que as razões recursais não prosperam.

Rejeito a prejudicial de mérito pela ocorrência da prescrição
, uma vez que é assente o entendimento desta Corte Superior que em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC e o termo inicial do prazo prescricional, é a partir da data em que ocorreu a lesão, ou seja, a última dedução realizada no benefício previdenciário da parte autora.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANEJADA SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CDC. TERMO INICIAL. ÚLTIMO DESCONTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...]. 2
. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC. 3. "O termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento"
( AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). Incidência da Súmula n.º 83 do STJ. 4. Agravo interno não provido.(STJ - AgInt no AREsp: 2008501 MS 2021/0337603-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 08/05/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2023)

Os descontos permanecem em vigor, portanto, afasto a prescrição.

Ultrapassadas as questões preliminares, passo à análise do mérito. Compreendo que as razões recursais não prosperam

A relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, nos termos do artigo 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Em relação a devolução em dobro, reputo que inexiste omissão. Pela análise dos autos, observo que o Acórdão manteve a sentença por seus próprios fundamentos (Enunciado 11 do Colegiado Recursal), e a sentença assim dispôs:
“A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé”.

Posto isto, no tocante a repetição indébito, entendo pela sua configuração, posto que, o Superior Tribunal de Justiça
uniformizou o entendimento no sentido de que a devolução em dobro é cabível: “
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" – ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor
- Tema 929, o qual destaco:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.

[...]

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.8.078/90, que possuía a legítima pretensão de contratar um empréstimo consignado nos termos inicialmente propostos e foi surpreendida pela contratação de um cartão de crédito consignado.
(STJ, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.413.542 - RS (2013/0355826-9) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA REL. P/ ACÓRDÃO : MINISTRO HERMAN BENJAMIN, DJe: 30/03/2021).

Nesse sentido é a jurisprudência de nosso E. Tribunal de Justiça:

[...]
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
[...]
8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EAREsp n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie.
[...](TJES, Classe: Apelação Cível, 035110237597, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022)

Na forma no Tema 339 -
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas
.

Considero prequestionada a seguinte matéria: art. 5º, inciso XXXVI, CF, CF/88 e art. 5º, II e 42 do CDC.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, conheço dos Embargos de Declaração da parte autora, posto que tempestivos, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para corrigir a omissão indicada acima.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)