Tribunal: TJES
Processo: 0006833-31.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado; Regime inicial; Feminicídio
Data de julgamento: 2024-08-06

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART.

121
,
§ 2º,
INCISOS
II
E
VI
,
NA FORMA DO ART. 14, INCISO II,
DO CÓDIGO PENAL
.
DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
PADRÃO JURISPRUDENCIAL. DUAS QUALIFICADORAS.
TENTATIVA. FRAÇÃO.
ITER CRIMINIS.
RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base, quando houver o reconhecimento em desfavor do agente do ilícito de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59, do Código Penal.
2
. “(...) VI - Vale enfatizar, ainda, que ‘no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial’ (AGRG no RESP n. 1.695.310/PA, Sexta Turma, Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 21/11/2017, grifei). Desta feita, não há se falar em ausência de motivação idônea a justificar o desvalor da referida vetorial. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 820.703; Proc. 2023/0145673-7; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 27/09/2023).”.
3
.
“(...). 5. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado (AGRG no RESP n. 2.069.190/MG, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe 13/9/2023). (...)”. (STJ; EDcl-AgRg-HC 881.988; Proc. 2024/0000589-7; AL; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 02/04/2024; DJE 08/04/2024).
4
.
O percentual de diminuição da pena relativo à tentativa ocorre em função do
iter criminis
percorrido pelo agente, ou seja, quanto mais próximo este ficar da consumação da conduta, menor será o percentual de redução da pena.
5
.
Recurso ministerial conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006833-31.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARLON LUIZ VASCONCELOS DE OLIVEIRA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART.

121
,
§ 2º,
INCISOS
II
E
VI
,
NA FORMA DO ART. 14, INCISO II,
DO CÓDIGO PENAL
.
DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
PADRÃO JURISPRUDENCIAL. DUAS QUALIFICADORAS.
TENTATIVA. FRAÇÃO.
ITER CRIMINIS.
RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base, quando houver o reconhecimento em desfavor do agente do ilícito de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59, do Código Penal.
2
. “(...) VI - Vale enfatizar, ainda, que ‘no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial’ (AGRG no RESP n. 1.695.310/PA, Sexta Turma, Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 21/11/2017, grifei). Desta feita, não há se falar em ausência de motivação idônea a justificar o desvalor da referida vetorial. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 820.703; Proc. 2023/0145673-7; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 27/09/2023).”.
3
.
“(...). 5. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado (AGRG no RESP n. 2.069.190/MG, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe 13/9/2023). (...)”. (STJ; EDcl-AgRg-HC 881.988; Proc. 2024/0000589-7; AL; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 02/04/2024; DJE 08/04/2024).
4
.
O percentual de diminuição da pena relativo à tentativa ocorre em função do
iter criminis
percorrido pelo agente, ou seja, quanto mais próximo este ficar da consumação da conduta, menor será o percentual de redução da pena.
5
.
Recurso ministerial conhecido e provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a r. sentença (id 8474610), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Vitória, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar
MARLON LUIZ VASCONCELOS DE OLIVEIRA
.

De início, destaco que a denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
(...) no dia 01 de janeiro de 2020, por volta das 05h30min, no interior da residência localizada à Rua da Coragem, n° 360, bairro Santo André, Vitória/ES, o denunciado agindo de forma livre, consciente e com animus necandi, efetuou um disparo de arma de fogo (que portava ilegalmente) contra a vítima Lorraine Souza, apenas não consumando o homicídio por circunstâncias alheias à vontade do agente, eis que a vítima conseguiu correr, desvencilhando-se do primeiro disparo, tendo em seguida trancado a porta com auxílio de sua genitora.

Depreende-se dos autos que Lorraine e Marlon mantiveram união conjugal por 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, mas haviam se separado há cerca de um em razão do extremo ciúme que o denunciado nutria pela vítima.

Segundo consta dos autos, Lorraine passou a madrugada do dia 01/01/2020 em uma festa próximo à sua residência em comemoração ao ‘Ano Novo’. Ao retornar da festa, quando ainda estava em via pública acompanhada de uma amiga, o denunciado apareceu a bordo de um veículo, desembarcou e passou a agredi-la verbalmente com os dizeres ‘piranha, vagabunda, abandonou o filho para ficar na putaria’, por fim, ameaçando Lorraine que se ali permanecesse voltaria e ‘daria na cara dela’, saindo em seguida.

Narra-se que antes mesmo que conseguisse chegar em casa, a vítima foi surpreendida pelo retorno repentino do acusado, a bordo do mesmo veículo, tendo desembarcado empunhando um revólver calibre .32.

Imediatamente, a vítima empreendeu fuga em direção à sua residência, quando o denunciado iniciou perseguição à Lorraine. Infere-se que a vítima conseguiu
entrar em casa, e quando fechou a porta de alumínio, Marlon atirou em sua direção, mas por erro de pontaria não a atingiu.

Em seguida, Marlon se aproximou forçando a porta para entrar na residência e consumar o crime, mas foi impedido pela própria vítima e sua genitora, que conseguiram segurar a porta, impedindo que Marlon entrasse”.

Diante da prática delituosa acima descrita, o recorrente restou pronunciado pelo crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos II e VI, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, tendo como vítima Lorraine Souza, remetendo-o a julgamento perante o Tribunal Popular do Júri daquela Comarca.

Realizada a referida sessão do Tribunal do Júri em 08 de março de 2024 (id 8474609), foi proferida a respeitável sentença (id 8474610), para o fim de julgar procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no artigo 121, § 2º, incisos II (motivo fútil) e VI (contra a mulher por razões da condição de sexo feminino), na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Feita esta breve introdução, constato que o objetivo primordial do
Parquet
de 1º grau é implementar a majoração da pena aplicada ao ora recorrido.

De início, afirmou “que houve ERRO por ocasião da não consideração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Isso porque, partindo-se da pena-base de 12 anos, após valorar negativamente 03 circunstâncias, a pena-base foi fixada nos mesmos 12 anos”.

No tocante à culpabilidade, dissertou que restou evidenciado o alto grau de reprovabilidade da conduta, na medida em que “agiu motivado por possessividade e machismo em relação à vítima, diante de seu descontentamento em ver que a ela, sua ex-companheira, desfrutava de um momento de lazer em uma festa de confraternização ao final de ano”.

Quanto aos antecedentes, entende que tal circunstância judicial deve ser mantida como neutra.

Em relação à conduta social, afirma que o recorrido “opta por uma conduta de vida dedicada às atividades criminosas”, eis que responde criminalmente por roubo, nos autos da ação penal nº 0006837-34.2022.8.08.0024, em trâmite perante a 8ª Vara Criminal de Vitória/ES, e por latrocínio, nos autos da ação penal nº 0003062-11.2022.8.08.0024, também em trâmite perante a 8ª Vara Criminal de Vitória/ES, este último, inclusive, já tendo sido proferida sentença condenatória.

Quanto à personalidade, acrescido ao ciúme que o recorrido nutria pela vítima, aduz o órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição que “merece ser mantida como vetor negativo, ponderando-se o abuso na ingestão de bebida alcoólica e drogas ilícitas, conforme reconhecido por ele e pela vítima”.

Na sequência, quanto aos motivos do crime, consignou que o Conselho de Sentença reconheceu a presença de duas qualificadoras, quais sejam, motivo fútil e feminicídio, sendo que uma deve ser usada para qualificar o crime, e outra para agravar a pena na segunda fase da dosimetria. Por esta razão, tal circunstância merece ser considerada neutra na primeira fase.

Quanto às circunstâncias do crime, constatou que não são favoráveis ao apelado, já que “o crime ocorreu na casa da vítima, local em que deveria sentir segurança, conforto e tranquilidade”.

Por fim, em relação às consequências do crime, “verifica-se que acertadamente não foram consideradas de forma negativa”.

Pois bem. Sabe-se que tal fase da sentença requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime”. (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

No presente caso, em verdade, verifico que na primeira fase de aplicação da pena apesar de o MM. Juiz de Direito ao fixar a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 12 (doze) anos de reclusão, considerou, ao menos, 03 (três) vetores negativos, quais sejam, personalidade (
seu comportamento no momento dos fatos foge aos padrões mínimos de normalidade, demonstrando grande agressividade
), motivos (
o acusado teria se indignado com a atitude da vítima em ter saído para ter saído para uma festa comemorar o “Ano Novo” e deixado o filho do casal em casa
) e circunstâncias do crime (
não favorecem o acusado, considerando que expôs um elevado número de pessoas
), eis que no tocante à culpabilidade, afirmou que o apelado agiu com “grau moderado”, o que torna impossível a sua correta valoração.

Sendo assim, a despeito do entendimento sufragado nas razões recursais, entendo que tanto a culpabilidade quanto a conduta social não merecem ser consideradas em desfavor do acusado, na medida em que a possessividade e o machismo, a meu sentir, já estão abarcados pelos fundamentos utilizados para negativar a personalidade, bem como pela própria qualificadora descrita no inciso VI, do § 2º, do artigo 121, do Código Penal.

De igual modo, quanto à conduta social, a questão encontra-se pacificada no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do Tema Repetitivo nº 1077, em que foi firmada a seguinte tese:

Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).

De toda sorte, como dito, a pena-base foi fixada no mínimo legal, o que demonstra o evidente equívoco cometido pelo magistrado
a quo
, razão pela qual merece reparos a r. sentença.

E não é só. Não houve a identificação de qual majorante prevista no § 2º, do artigo 121, do Código Penal, se o motivo fútil (inciso II) ou pelo fato de o crime ter sido cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino (inciso VI), teria sido utilizada para qualificar o crime, conforme enuncia a jurisprudência pretoriana.

Nesse sentido:

“(...). VI - Vale enfatizar, ainda, que ‘no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial’ (AGRG no RESP n. 1.695.310/PA, Sexta Turma, Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 21/11/2017, grifei). Desta feita, não há se falar em ausência de motivação idônea a justificar o desvalor da referida vetorial. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 820.703; Proc. 2023/0145673-7; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 27/09/2023)”.

Destarte, entendo que o melhor caminho a ser trilhado é reconhecer aquela majorante prevista no inciso VI para qualificar o crime e considerar a agravante do motivo fútil, prevista na alínea ‘a’ do inciso II, do artigo 61, do Código Penal, na segunda fase da dosimetria.

Quanto à fração a ser utilizada na causa de diminuição relativa à tentativa, novamente, apesar de o magistrado a ter fixado 1/3 (um terço), em verdade, reduziu a pena de 12 (doze) para 04 (quatro) anos, ou seja, em 2/3 (dois terços), merecendo retificação também neste ponto.

Assim, como no caso em comento, “muito embora o disparo não tenha chegado a atingir a vítima, evidencia-se que houve o percurso considerável do
iter criminis
rumo à consumação do crime, o que justifica a imposição da fração média prevista no dispositivo legal, de metade, por ser justa e adequada ao caso concreto”.

Assentadas tais premissas, passo ao cálculo final da reprimenda.

No ponto, a partir do incremento de 1/6 (um sexto) da pena mínima – 12 (doze) anos - e considerando 02 (duas) circunstâncias negativas, quais sejam, personalidade e circunstâncias do crime, fixo a pena-base para o crime de homicídio qualificado em 16 (dezesseis) anos de reclusão.

Prosseguindo, na segunda fase, alinhado ao padrão orientador da jurisprudência pretoriana, qual seja, de 1/6 (um sexto) do
quantum
de pena-base, para cada circunstância agravante/atenuante (STJ; EDcl-AgRg-HC 881.988; Proc. 2024/0000589-7; AL; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 02/04/2024; DJE 08/04/2024) e considerando o reconhecimento da majorante relativa ao motivo fútil, prevista na alínea ‘a’ do inciso II, do artigo 61, do Código Penal e, a partir da inexistência de outras atenuantes ou agravantes, fixo a pena intermediária em 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Por fim, a partir da aplicação da fração de 1/2 (metade), relativa à causa de diminuição da tentativa e, por inexistentes outras minorantes ou majorantes, fixo a pena definitiva de Marlon Luiz Vasconcelos de Oliveira em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, com base no disposto no artigo 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal.

À luz do exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
conheço do recurso ministerial e a ele
DOU
PROVIMENTO
, para fixar a pena de Marlon Luiz Vasconcelos de Oliveira em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.