Tribunal: TJES
Processo: 5006368-97.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 5006368-97.2022.8.08.0024

APELANTE: PRO-LIFE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR No 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – APLICABILIDADE – PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO TERCEIRO DA LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

2. Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

3. Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

4. Muito embora a impetração do writ tenha ocorrido quando ainda não iniciada a eficácia da norma, o exame dos autos revela que os depósitos realizados pela Impetrante/ Apelante ocorreram a partir de 18 de abril de 2022, isto é, quando já era devida a cobrança do ICMS-DIFAL com relação às operações interestaduais praticadas pela recorrente, de modo que deve ser mantida a determinação contida na sentença em relação a conversão dos aludidos valores em renda em benefício do Estado.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 20 de maio de 2024

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006368-97.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: PRO-LIFE EQUIPAMENTOS MEDICOS LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR No 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – APLICABILIDADE – PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO TERCEIRO DA LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

2. Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

3. Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

4. Muito embora a impetração do writ tenha ocorrido quando ainda não iniciada a eficácia da norma, o exame dos autos revela que os depósitos realizados pela Impetrante/ Apelante ocorreram a partir de 18 de abril de 2022, isto é, quando já era devida a cobrança do ICMS-DIFAL com relação às operações interestaduais praticadas pela recorrente, de modo que deve ser mantida a determinação contida na sentença em relação a conversão dos aludidos valores em renda em benefício do Estado.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 20 de maio de 2024.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5006368-97.2022.8.08.0024

APELANTE: PRO-LIFE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

VOTO

Adiro o relatório.

Conforme narrado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo PRO-LIFE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA em face da sentença proferida (id 8035044) pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais (id 8035047), a empresa autora defende que a sentença deve ser reformada, sob o fundamento de que é manifesta a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL pelo Apelado durante o exercício 2022, haja vista que a legislação estadual se encontrava vigente antes da existência da Lei Complementar regulamentadora e, conforme restou decidido pelo STF, qualquer norma editada anteriormente à vigência da LC 190/2022 é inconstitucional.

Defende, outrossim, que seja afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorreram durante o trâmite desta ação, no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e até dia 05 de abril de 2022 (que é o 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022), com a correlata determinação de abstenção do Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo.

Assim, requer a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, ordenando-se à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Apelante o recolhimento do ICMS DIFAL durante o exercício fiscal de 2022, em observância aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal dispostos no art. 3º da LC 190/2022 c/c art. 150, III, “b” e “c” da CF/88, declarando-se, por fim, o direito à restituição dos valores porventura recolhidos, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde a data do pagamento indevido e garantindo à Apelante o direito à emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN). Requereu, ainda, o reconhecimento da regularidade dos depósitos realizados pela Apelante a título de ICMS DIFAL incidente sobre operações realizadas durante 2022 até que sobrevenha decisão final do C. STF sobre o tema.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado (Id 8035051) ao recurso interposto pela parte impetrante, defendendo, em síntese, a manutenção da r. sentença.

O apelo deve ser provido em parte.

Pois bem. De início, relativamente à temática da aplicação do princípio da anterioridade tributária ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, importa salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena),
in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Diante da controvérsia instaurada, houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária, tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as ADI’s e reconhecendo a validade do artigo 3o da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC no 190/2022.

Por fim, considerando a parcial concessão da segurança, relativamente aos depósitos judiciais e pedido de compensação, deve ser registrado que
o remédio constitucional foi impetrado em
03 de março de 2022
(id 8034359), data a partir da qual o
mandamus
possui efeitos financeiros (Súmula nº 271, STF), e a conclusão adotada no presente julgamento, pedindo vênia pela repetição, é no sentido de que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL só terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da LC nº 190/2022, que se deu em 5 de janeiro de 2022, portanto, 06 de abril de 2022.

Entretanto, muito embora a impetração do writ tenha ocorrido quando ainda não iniciada a eficácia da norma, o exame dos autos revela que os depósitos realizados pela Impetrante/ Apelante ocorreram a partir de 18 de abril de 2022, isto é, quando já era devida a cobrança do ICMS-DIFAL com relação às operações interestaduais praticadas pela recorrente, de modo que deve ser mantida a determinação contida na sentença em relação a conversão dos aludidos valores em renda em benefício do Estado.

Diante do exposto, feitas essas considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO tão somente para reformar a sentença para conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 20/5/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.