Tribunal: TJES
Processo: 5007601-36.2024.8.08.0000
Classe: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
EMENTA
: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. ISSQN. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. ALÍQUOTA MÍNIMA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

I. CASO EM EXAME

1. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado em Apelação Cível visando à análise da constitucionalidade do art. 42 da Lei nº 3.019/2006, do Município de Serra, que reduziu a base de cálculo do ISSQN.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o Município pode, por lei ordinária, alterar a base de cálculo do ISSQN; (ii) analisar se a redução da base de cálculo do ISSQN viola o artigo 88 do ADCT.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A competência para legislar sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente no que tange à definição de tributos e suas bases de cálculo, pertence exclusivamente à União, conforme art. 146, III, "a", da CF/1988.

4. O art. 88, I e II, do ADCT proíbe a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais que resultem, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima de 2% do ISSQN, salvo exceções expressas, o que não se aplica ao caso em análise.

5. A redução da base de cálculo do ISSQN por lei municipal viola a competência legislativa da União e a alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, conforme precedentes do STF em ADPFs 189 e 190.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Incidente de inconstitucionalidade acolhido. Pedido procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 42 da Lei nº 3.019/2006.

Tese de julgamento
:

1. Lei municipal que reduz a base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional e que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, viola a Constituição Federal.

2. Competência exclusiva da União, por meio de lei complementar, legislar sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, incluindo a definição de base de cálculo e alíquota dos tributos.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, "a"; ADCT, art. 88, I e II.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADPF 190, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J. 01/08/2018, e, ADPF 189, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, J. 31/08/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007601-36.2024.8.08.0000

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL (216)

ARGUINTE: DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

ARGUIDO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. ISSQN. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. ALÍQUOTA MÍNIMA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

I. CASO EM EXAME

1. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado em Apelação Cível visando à análise da constitucionalidade do art. 42 da Lei nº 3.019/2006, do Município de Serra, que reduziu a base de cálculo do ISSQN.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o Município pode, por lei ordinária, alterar a base de cálculo do ISSQN; (ii) analisar se a redução da base de cálculo do ISSQN viola o artigo 88 do ADCT.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A competência para legislar sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente no que tange à definição de tributos e suas bases de cálculo, pertence exclusivamente à União, conforme art. 146, III, "a", da CF/1988.

4. O art. 88, I e II, do ADCT proíbe a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais que resultem, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima de 2% do ISSQN, salvo exceções expressas, o que não se aplica ao caso em análise.

5. A redução da base de cálculo do ISSQN por lei municipal viola a competência legislativa da União e a alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, conforme precedentes do STF em ADPFs 189 e 190.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Incidente de inconstitucionalidade acolhido. Pedido procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 42 da Lei nº 3.019/2006.

Tese de julgamento
:

1. Lei municipal que reduz a base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional e que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, viola a Constituição Federal.

2. Competência exclusiva da União, por meio de lei complementar, legislar sobre normas gerais em matéria de legislação tributária, incluindo a definição de base de cálculo e alíquota dos tributos.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146, III, "a"; ADCT, art. 88, I e II.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADPF 190, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J. 01/08/2018, e, ADPF 189, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, J. 31/08/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos discutidos e relatados, os Desembargadores que integram o Egrégio Tribunal Pleno deste Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo acordam, à unanimidade, declara a inconstitucionalidade do artigo 42 da Lei 3.019/2006, do Município de Serra/ES, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Tribunal Pleno
Gabinete do Des. Marcos Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5007601-36.2024.8.08.0000
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL (216)
ARGUINTE: DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
ARGUIDO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO

DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL,
suscitado na Apelação Cível 0001502-06.2015.8.08.0048, para que o Tribunal Pleno analise a (in)constitucionalidade do artigo 42 da lei 3.019/2006, do Município de Serra.

A Apelação Cível (fls. 554/590 dos documentos digitalizados inseridos por
link
no ID 2913234 do processo referência 0001502-06.2015.8.08.0048) foi interposta por Vitória Apart Hospital S/A contra Sentença (fls. 440/451 dos referidos documentos) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra/ES, que, na Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pelo apelante, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

O Acórdão proferido pelo Relator José Paulo Calmon Nogueira da Gama (ID 8650610) decidiu, à unanimidade, instaurar incidente de inconstitucionalidade nos termos do voto, cuja ementa transcrevo:

APELAÇÃO CÍVEL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN POR LEI MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. REMESSA AO TRIBUNAL PLENO PARA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.

1) Não é incompatível com sistema jurídico-constitucional vigente o afastamento, por parte do Poder Executivo, da incidência de lei flagrantemente inconstitucional, uma vez que os poderes republicanos têm o dever de defender a Constituição Federal.

2) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 190 fixou a seguinte tese jurídica:
“É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo artigo 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.”

3) A Lei n° 3.019/2006, do Município de Serra, ao reduzir a base de cálculo do ISSQN em 60%, viola tanto a alínea ‘a’ do inciso III do art. 146 do CF como os incisos I e II do art. 88 do ADCT, na medida em que concede benefício fiscal não autorizado pela Lei Complementar Federal nº 116/2003, bem como reduz a carga tributária sobre a prestação de serviço a patamar vedado constitucionalmente.

4) Diante da inconstitucionalidade da redução da base de cálculo contida no art. 42 Lei Municipal de Serra nº 3.019/2006, impõe-se seja a matéria conhecida pelo Tribunal Pleno, na forma dos artigos 97 da Constituição Federal, art. 948 do Código de Processo Civil e arts. 165 e seguintes do RITJES e sob pena de violação à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

O Ministério Público, em parecer da Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial (ID 9712686), opinou pela inconstitucionalidade da norma em questão.

Tendo em vista o que dispõe o artigo 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:
“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”
e
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”
, instaurou-se o presente Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade perante o Egrégio Tribunal Pleno.

Analisando detidamente os autos, verifico ser o caso de declarar inconstitucionalidade do artigo 42 da lei 3.019/2006, do Município de Serra, seguindo o entendimento da magistrada de primeiro grau, a sinalização da Segunda Câmara Cível neste sentido e o parecer do Ministério Público. Explico.

Confira a norma posta em discussão:

Art. 42 – O art. 237 do Código Tributário Municipal passa a vigorar com a seguinte redação:

"art. 237. (...)

§1º - A base de cálculo do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, quando se tratar de prestação de serviços de hospital, de clínica médica e clínica cirúrgica com internação, clínica terapia intensiva, clínica terapia intensiva infantil, clínica terapia intensiva neonatal, clínica de nefrologia (terapia renal substituta), clínica de diagnóstico por intra-hospitalar imagem intra-hospitalar, laboratórios de análise clínica intra-hospitalar, laboratório de patologia, serviços de hermodinâmica, clínica de oncologia, serviços de banco de sangue (hemoterapia), serviços de medicina hiperbárica, serviços de radioterapia, serviços de quimioterapia, serviços de medicina nuclear e densometria óssea, é o valor equivalente a 40% da receita bruta a ele correspondente."

Vale registrar que o Plenário desta Corte,
em controle abstrato de constitucionalidade, analisou a norma em discussão na ADI 0000025-73.2007.8.08.0000 (sistema Segunda Instância) sob o prisma da Constituição do Estado do Espírito Santo. Confira:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 42 DA LEI MUNICIPAL Nº 3.019/06 - ISSQN - DISPOSITIVO INSTITUIDOR DE ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO DA SERRA - AUSÊNCIA DE COMANDO CONSTITUCIONAL QUE DETERMINE A COMPETÊNCIA RESTRITA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL PARA FINS DE INICIATIVA DE LEIS QUE TRATAM DO IMPOSTO - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA AO TEXTO CONSTITUCIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELA VIA ELEITA - AÇÃO (REPRESENTAÇÃO) DE INCONSTITUCIONALIDADE IMPROCEDENTE.

1. A Constituição Estadual não estabelece de forma direta e exclusiva à competência restrita do Chefe do Poder Executivo Municipal a iniciativa de leis que tratam do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN -.

2. Lei impugnada cujo os termos direcionam-se a supostamente contrariar os preceitos da Lei Orgânica do Município da Serra/ES, sem se defrontar com os termos preconizados na Constituição Estadual.

3. Impossibilidade de que seja declarada a inconstitucionalidade do dispositivo da norma, através da representação de inconstitucionalidade, uma vez que não colide com o texto Constitucional Estadual.

(TJES, ADI 0000025-73.2007.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, Tribunal Pleno, Julg. 09/03/2009, DJe: 25/03/2009)

Dessa forma, tendo o dispositivo de lei sido apreciado tão somente à luz da Constituição Estadual, nada impede a análise da constitucionalidade desta norma sob o prisma da Constituição Federal, em sede de controle difuso, como no caso.

O texto do artigo 42 da Lei Municipal 3.019/2006 foi adicionado por emenda Legislativa, ao projeto de lei inaugurado pelo Executivo municipal, tendo sido vetado, com a justificativa de inconstitucionalidade, porém o veto foi rejeitado pelo Legislativo e a norma entrou em vigor.

Pois bem, claramente, o artigo 42 da Lei Municipal n° 3.019/2006 viola o artigo 146, III, “a”, da Constituição Federal e o artigo 88, I e II, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, respectivamente:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968;

II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I.

O Supremo Tribunal Federal já analisou matéria semelhante a aqui debatida – redução da base de cálculo do ISSQN por lei municipal –, no julgamento da ADPF 190 e fixou a seguinte tese jurídica:
“
É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo artigo 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.
”

Nesse mesmo sentido decidira a ADPF 189:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF ao proceder julgamento do Agravo Regimental ingressar no julgamento de mérito da ADPF. Precedente: ADPF 190, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 29.09.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade do art. 41, da Lei Complementar 118, do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n.185/2007.

(ADPF 189 AgR, Rel.
Min. Marco Aurélio, para Acórdão Rel. Min. Edson Fachin
, Tribunal Pleno,
J. 3
1/08/2020, DJe: 02/12/2020, P
ubl.
03/12/2020)

Diante deste cenário, extrai vícios de inconstitucionalidade formal e material, de modo que a norma em análise – artigo de lei municipal que reduz a base de cálculo do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – subtraiu a competência da União para legislar por lei complementar sobre normas gerais em matéria de legislação tributária (art. 146, III, “a”, CF/1988) e colidiu contra a alíquota mínima estabelecida para o referido tributo pelo Poder Constituinte (art. 88, I e II, ADCT). Ou seja, lei municipal não pode definir base de cálculo de imposto uma vez que trata de matéria reservada à lei complementar e de competência da União.

Por fim, destaco o parecer ministerial a citado pelo Eminente Relator quando da ADPF 190 que, com enorme brilhantismo, pontou:

Norma geral em matéria de legislação tributária é a que se destina a unificar o sistema tributário nacional, de modo que, seja o tributo federal, estadual, distrital ou municipal, a hipótese de incidência, a base de cálculo, a alíquota, os elementos que compõem a obrigação tributária, a prescrição, a decadência e demais aspectos relacionados à norma tributária obedecerão a regime geral que visa, na essência, a evitar desarmonia no sistema tributário e na organização federativa.

Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza.

Diante das razões acima, não remanescem dúvidas que a norma em discussão é inconstitucional por vício formal e material, violando o art. 146, III, “a”, da Constituição Federal e o art. 88, I e II dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.

Por todo o exposto, acolho o incidente suscitado e
declaro a inconstitucionalidade
do artigo 42 da lei 3.019/2006, do Município de Serra.

Prevalecendo o entendimento acima, proceda-se na forma do artigo 167, §4º, do Regimento Interno desta Corte e do artigo 112, §2º, da Constituição do Estado do Espírito Santo.

Com o trânsito em julgado, comunique-se ao órgão fracionário para a conclusão do julgamento do recurso interposto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Como membro convocado, não titular, não participo do julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade.

SESSÃO: 15ª SESSÃO VIRTUAL DO E. TRIBUNAL PLENO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO de 07/10/2024

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima:

Em razão da vedação contida no § 1º do art. 16 do Código de Organização Judiciária, declaro-me impedido de atuar no presente incidente de arguição de inconstitucionalidade.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 07.10.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
acolher o incidente suscitado e
declarar a inconstitucionalidade
do artigo 42 da lei 3.019/2006, do Município de Serra.

Acompanho o e. Relator para acolher o incidente.

Acompanho o voto do E. Relator para
declarar a inconstitucionalidade
do artigo 42 da lei 3.019/2006, do Município de Serra.

VOTO DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator para acolher o incidente suscitado e DECLARAR a inconstitucionalidade do art. 42 da
Lei nº
3.019/2006, do Município de Serra
.

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 42 DA LEI MUNICIPAL Nº 3.019/2006.

Acompanho o eminente Relator no sentido de acolher o incidente suscitado para
declarar a inconstitucionalidade do artigo 42 da Lei 3.019/2006, do Município de Serra, seguindo o entendimento da magistrada de primeiro grau, a sinalização da colenda Segunda Câmara Cível deste Sodalício neste sentido e o parecer do Ministério Público, visto que
a norma em discussão é inconstitucional por vício formal e material, violando o art. 146, III, “a”, da Constituição Federal e o art. 88, I e II dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.

Acompanho o Eminente Des. Relator para declarar a inconstitucionalidade do artigo 42 da lei 3.019/2006, do Município de Serra.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão virtual de julgamento do dia 07.10.2024 a 11.10.2024:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator.

Sessão virtual do dia 07.10.2024 a 11.10.2024.

Desembargador Ewerton Schwab Pi
n
to Júnior: Acompanhar o Relator.