Tribunal: TJES
Processo: 0000147-11.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000147-11.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MANOEL DA SILVA ESTEVAO, GISLAYNE TRABACH DOS SANTOS, PEDRO HENRIQUE SANTOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ROBSON LAURINDO DE FREITAS - ES34767
Advogados do(a) APELANTE: OJANA ESPINDOLA BORGES NOGUEIRA - RJ124569, RODRIGO NOGUEIRA - ES35394
Advogado do(a) APELANTE: RAQUEL CURTY DA SILVA - ES34895-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENORES. TRÊS RECORRENTES.
ABSOLVIÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NULIDADE DA PROVA OBTIDA DO APARELHO CELULAR. INOCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA
PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO. NÃO CABIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. ATENUANTE DA PRIMARIEDADE DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE.
DETRAÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA RESTRITIVA DEDIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A confissão dos apelantes, a grande quantidade de droga apreendida, as condições em que se desenvolveu a ação dos agentes policiais, bem como o local em que os fatos se verificavam, constata-se que restou sobejamente comprovada a prática do tráfico e da associação para o tráfico, inclusive com a participação de menor.

2. Sabe-se que o crime de corrupção de menores é formal, bastando para sua configuração a simples participação do menor no evento. Desnecessário, pela própria definição de crime formal, que o resultado naturalístico previsto no tipo penal efetivamente ocorra, bastando para a consumação a mera prática da conduta, conforme inteligência da Súmula 500 do STJ.

3. Interceptações telefônicas realizadas após autorização dos acusados, conforme devidamente comprovado nos autos.

4. O pedido de redimensionamento das penas-base é manifestamente infundado, considerando que estas foram fixadas em seu mínimo legal.

5. No que tange ao pleito de aplicação da atenuante da menoridade relativa, observa-se que o pedido recursal deve prosperar, haja vista que os apelantes contavam com dezoito anos de idade a época dos fatos.

6. A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação.

7. Quanto ao reconhecimento da atenuante da primariedade, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a primariedade do réu não é apta a ser configurada como hipótese de atenuante inominada, pois os antecedentes do agente já são valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

8. Correta a não realização da detração, considerando que esta se presta à definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda corporal, razão pela qual firmou-se compreensão no sentido de que somente se justifica a aplicação do citado dispositivo quando o desconto da pena cumprida mostrar-se relevante para a fixação do modal de cumprimento da sanção.

9. Somente é possível a substituição quando preenchidos todos os requisitos legais, dispostos no artigo 44 do Código Penal. No presente caso, os apelantes não preenchem as condições elencadas, tendo em vista que as penas fixadas foram superiores a 4 (quatro) anos.

10. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000147-11.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MANOEL DA SILVA ESTEVAO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENORES. TRÊS RECORRENTES.
ABSOLVIÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NULIDADE DA PROVA OBTIDA DO APARELHO CELULAR. INOCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA
PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO. NÃO CABIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. ATENUANTE DA PRIMARIEDADE DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE.
DETRAÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA RESTRITIVA DEDIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A confissão dos apelantes, a grande quantidade de droga apreendida, as condições em que se desenvolveu a ação dos agentes policiais, bem como o local em que os fatos se verificavam, constata-se que restou sobejamente comprovada a prática do tráfico e da associação para o tráfico, inclusive com a participação de menor.

2. Sabe-se que o crime de corrupção de menores é formal, bastando para sua configuração a simples participação do menor no evento. Desnecessário, pela própria definição de crime formal, que o resultado naturalístico previsto no tipo penal efetivamente ocorra, bastando para a consumação a mera prática da conduta, conforme inteligência da Súmula 500 do STJ.

3. Interceptações telefônicas realizadas após autorização dos acusados, conforme devidamente comprovado nos autos.

4. O pedido de redimensionamento das penas-base é manifestamente infundado, considerando que estas foram fixadas em seu mínimo legal.

5. No que tange ao pleito de aplicação da atenuante da menoridade relativa, observa-se que o pedido recursal deve prosperar, haja vista que os apelantes contavam com dezoito anos de idade a época dos fatos.

6. A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação.

7. Quanto ao reconhecimento da atenuante da primariedade, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a primariedade do réu não é apta a ser configurada como hipótese de atenuante inominada, pois os antecedentes do agente já são valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

8. Correta a não realização da detração, considerando que esta se presta à definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda corporal, razão pela qual firmou-se compreensão no sentido de que somente se justifica a aplicação do citado dispositivo quando o desconto da pena cumprida mostrar-se relevante para a fixação do modal de cumprimento da sanção.

9. Somente é possível a substituição quando preenchidos todos os requisitos legais, dispostos no artigo 44 do Código Penal. No presente caso, os apelantes não preenchem as condições elencadas, tendo em vista que as penas fixadas foram superiores a 4 (quatro) anos.

10. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 27/03/2024

R E L A T Ó R I O

SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Trata-se de apelação interposta por

Pedro Henrique Santos da Silva, Manoel da Silva Estevão e Gislayne Trabach dos Santos,

em razão da sentença prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Paulo Henrique Santos da Silva pela prática dos crimes previstos no

artigo 33 e artigo 35, ambos

da Lei 11.343/06, art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente,
à pena de
9 (nove) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado;
Manoel da Silva Estevão e Gislayne Trabach dos Santos, ambos pela prática dos crimes previstos no
artigo 33 e artigo 35, ambos

da Lei 11.343/06,
à pena de
8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

O recorrente
Pedro Henrique Santos da Silva
, em síntese, requer
(i)
a sua
absolvição
, sustentando suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna
(ii)
pelo redimensionamento das
penas-base
dos delitos ao mínimo legal;
(iii)
pelo reconhecimento da minorante do
tráfico privilegiado
;
(iv)
pelo reconhecimento das
atenuantes
da confissão espontânea, menoridade relativa e primariedade;
(v)
pela aplicação da
detração penal
, com a consequente modificação do regime inicial fixado;
(vi)
pela redução da
pena de multa
; e, por fim,
(vii)
pela concessão da
gratuidade de justiça
.

Por sua vez,
Manoel da Silva Estevão,
em síntese, requer
(i)
o reconhecimento da nulidade da prova obtida pelos policiais militares e
(ii)
a sua
absolvição
, sustentando suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna
(iii)
pela
desclassificação
do delito de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06;
(iv)
pelo redimensionamento das
penas-base
dos delitos ao mínimo legal;
(v)
pelo reconhecimento da minorante do
tráfico privilegiado
;
(vi)
a fixação de
regime inicial
de cumprimento de pena

mais brando e, por fim,

(vii)
a
substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Já
Gislayne Trabach dos Santos,
requer
(i)
a sua
absolvição
, sustentando suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia
(ii)
o redimensionamento das
penas-base
dos delitos ao mínimo legal;

(iii)
a redução da pena de multa;

(iv)
a fixação de
regime inicial
de cumprimento de pena

mais brando e, por fim,

(v)
a
substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões às folhas 383/388 e id 7027547, pleiteando pelo desprovimento das irresignações recursais dos dois primeiros recorrentes, e pelo parcial provimento do recurso interposto pela defesa de Gislayne, a fim de que seja reconhecida a atenuante de menoridade relativa.

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso interposto pelo réu Manoel e parcial provimento dos apelos dos acusados Pedro Henrique e Gislayne.

É o breve relatório.
À revisão
.

*

O SR. ADVOGADO ROBSON LAURINDO DE FREITAS:-

Uma boa tarde para todos. Meus cumprimentos ao eminente Desembargador Presidente desta colenda Turma, por meio do qual cumprimento aos demais Desembargadores. Eu cumprimento ao douto representante do Ministério Público, Procurador de Justiça, aos demais colegas advogados presentes, seja presencialmente, pelo que eu vejo, acho que eu sou o único agora restante de forma virtual, aos serventuários da Justiça, aos estagiários, estudantes de Direito e demais presentes.

Excelências! Cuida-se de condenação em desfavor do apelante Manoel da Silva Estevão, em razão da suposta prática dos delitos previstos no artigo 33 e 35 da lei 11.343, Lei de Drogas, em virtude de uma busca e apreensão realizada na residência de sua então namorada.

Excelências, vou discorrer brevemente a respeito dos fatos com intuito introdutório, a fim de elucidar algumas questões dos fatos desta demanda. Esta demanda foi proposta em desfavor de Manoel da Silva Estevão, da sua namorada Gislayne e do ex-namorado da Gislayne, Pedro Henrique, salvo engano.

A prisão do Manoel, nesse contexto, se deu com o fato de uma busca e apreensão realizada na casa da senhora Gislayne, sua então namorada. Numa virada de noite, o Manoel dormiu na casa da Gislayne e, na residência dela, os policiais encontraram 07 frascos, 07 embalagens da droga análoga à cocaína, né? E ali os dois assumiram que os dois usaram, fizeram uso daquela substância na noite anterior. Haja vista que não foi encontrada a substância, foi encontrada devidamente a própria embalagem em si.

Daí, desse contexto, havia essa investigação prévia, salvo engano, sobre a Gislayne e sobre o Pedro Henrique. O Manoel, ele foi, como a gente costuma dizer, “de gaiato”, como a gente costuma dizer no jargão popular, “de gaiato” nessa situação. Por quê? Ele simplesmente dormiu na casa da Gislayne. No dia seguinte houve essa busca e apreensão e foram apreendidos esses 07 frascos de cocaína. E dessa apreensão gerou essa presente demanda, pela suposta prática dos delitos previstos nos artigos 33 e 35.

Excelência! Urge mencionar aqui que a todo momento os policiais demonstraram que o objetivo da operação era a Gislayne e o Pedro Henrique. E o Pedro Henrique, supostamente, havia participação no tráfico de drogas na região de Venda Nova do Imigrante. De nada, em nenhum momento foi comprovada a participação do Manoel nessa questão que, sequer, os dois tinham algum vínculo. Seja ele criminoso, seja ele amigável. Enfim, haja vista que a atual namorada do Manoel era ex-namorada do Pedro Henrique. Então é um fator favorável, mais um fator para confirmar que não havia nenhuma relação entre o Manoel e o Pedro Henrique, propriamente dito em si.

No mais, Excelências, passo então à apreciação dos nossos requerimentos de fato e de direito. Inicialmente, de forma preliminar, a gente começa com a nulidade da violação da vida privada, Excelências. Uma vez que, no ato da abordagem policial, daquela apreensão ali, os próprios policiais pediram, né? Lógico que o pedir, propriamente dito, de um policial para um preso, para uma pessoa na condição de conduzido, não é um pedir com toda formalidade. É um pedir, por certa forma, de coação, de forma que seja impossível haver uma negativa, uma imposição em si. E óbvio que houve esse desbloqueio do celular naquele momento. E não havia, lógico, novamente ressaltando para Vossas Excelências, que não houve qualquer mandado de busca e apreensão ou qualquer investigação prévia em nome do Manoel. Simplesmente essa liberação, esse desbloqueio do aparelho telefônico foi em virtude do requerimento dos policiais. Ponto.

Excelências, trazemos aqui claramente uma situação de uma ilegalidade. Provas dessa inerência, esse desbloqueio de celular, sei lá, qualquer questão que tenha advindo desse desbloqueio, são provas ilícitas, provas derivadas de uma ilicitude, devendo assim ser desentranhado do processo, nos termos do artigo 157, do Código de Processo Penal.

É o que se requer, Excelências, essa análise específica quanto a essa questão da prova em razão das conversas ou de qualquer material proveniente dessa questão dos desbloqueios de celular.

Excelências, passo para o mérito, quanto ao delito, a absolvição dos delitos previstos no artigo 33 e o delito previsto no artigo 35.

De início, como foi abordado a Vossas Excelências, o Manoel foi preso “de gaiato”, como chamam, por uma infelicidade, simplesmente pelo fato de ter dormido aquela noite com a sua namorada, então Gislayne. E naquela ocasião foram encontradas 07 embalagens, então vazias, com sinais de uso, de já ter sido utilizadas, da substância análoga à cocaína. Embalagens essas que são utilizadas corriqueiramente para a embalagem da cocaína. Não foi encontrado, Excelências, qualquer indício de droga, qualquer materialidade de droga que seja. Apenas as embalagens, as 07 embalagens de drogas na residência da senhora Gislayne, que é a destinatária do mandato de busca e apreensão.

Novamente, o Manoel foi preso por uma infelicidade por estar dormindo ali com a sua então namorada Gislayne. E ali os dois confessaram que aquelas embalagens foram provenientes do uso de cocaína da noite anterior.

Excelências! As únicas questões incriminadoras aos dois são essas embalagens de cocaína que, por si só, não trazem materialidade alguma de tráfico, de relação de traficância ou qualquer que seja a relação de associação. Respaldam os policiais civis que a relação de traficância do próprio Manoel se deu em rito de conversas com outras pessoas, com outros denunciados, inclusive com Pedro Henrique.

Ora, Excelências, sequer os dois tinham vínculo. O próprio policial Vinícius Leite Miranda, na audiência, em sede da audiência de instrução, conforme constam nas folhas 253 e 254 dos autos do processo, ele afirmou que não havia nos autos do processo, não foi possível localizar qualquer vínculo entre o acusado Manoel e o Pedro Henrique. Haja vista que foi encontrado apenas vínculo, de certa forma, conversas do Pedro Henrique com a própria Gislayne. Por quê? Propriamente dito, eles eram ex-namorados e tinham, basicamente, um, dois meses de separação. Então, quanto ao Manoel, que é o meu cliente, que a gente representa nessa sessão, não havia qualquer vínculo de relação de traficância ou qualquer de associação para o tráfico.

Então conclui-se, Excelências, que pela ausência de lapso probatório para a relação de traficância, uma vez que não foi encontrada qualquer materialidade de droga, de apreensão de droga nesse sentido, qualquer vínculo que seja concreto e robusto entre as duas pessoas de Gislayne ou Pedro Henrique. E o mesmo fato a gente traz para o crime de associação criminosa, associação do tráfico, previsto no artigo 35 que requer ali a necessidade do vínculo de reiteração, estabilidade permanente daquela conduta, porque não foi trazido, de forma alguma, nos autos do processo aqui, Excelência.

Trago para Vossas Excelências então, que analisem, por gentileza, essa questão com carinho, porque, de fato, não houve qualquer vínculo, qualquer caracterização de nenhuma das condutas previstas na Lei nº 11.343, requerendo a absolvição quanto ao delito do artigo 33, quanto ao delito do artigo 35.

Excelências! Subsidiariamente, como
u
ltima r
a
tio
, última das hipóteses, caso Vossas Excelências venham a entender que houve a relação de qualquer uma das práticas, no caso da relação do tráfico de drogas em si, requer que seja aplicada a figura do tráfico privilegiado, uma vez que, o Manoel ali era primário, de bons antecedentes, novamente ressaltando, não houve qualquer prática criminosa ali, a que não seja o artigo 28, por conta das cápsulas ali vazias, do uso da substância cocaína na noite anterior.

É o que se requer, a aplicação do tráfico privilegiado. E ainda, Excelências, subsidiariamente, além do subsidiariamente, a desclassificação para o artigo 28, vez que, novamente ressaltando a Vossas Excelências, que não houve qualquer vínculo de autoria ou materialidade ou ensejo comprobatório de alguma substância ilícita apreendida ou vínculo de traficância.

Excelências, agradeço plenamente pela atenção, peço que analisem com carinho. Nesse termo, pede deferimento e uma boa tarde a todos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Boa tarde, doutor. Cumprimento Vossa Excelência pela brilhante sustentação e concedo a palavra ao eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminente Presidente, da mesma forma, eu cumprimento o doutor Robson Laurindo de Freitas e, exatamente em razão do que sustentado, são várias as causas de pedir recursais e, com relação a uma delas, eu preciso revisitar. Exatamente por isso eu peço o retorno, Presidente.

*

ts

DATA DA SESSÃO:- 17/04/2024

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Trata-se de apelação interposta por Pedro Henrique Santos da Silva, Manoel da Silva Estevão e Gislayne Trabach dos Santos, em razão da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Paulo Henrique Santos da Silva pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei 11.343/06, art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, à pena de 9 (nove) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado; Manoel da Silva Estevão e Gislayne Trabach dos Santos, ambos pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

O recorrente Pedro Henrique Santos da Silva, em síntese, requer (i) a sua absolvição, sustentando suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna (ii) pelo redimensionamento das penas-base dos delitos ao mínimo legal; (iii) pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado; (iv) pelo reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea, menoridade relativa e primariedade; (v) pela aplicação da detração penal, com a consequente modificação do regime inicial fixado; (vi) pela redução da pena de multa; e, por fim, (vii) pela concessão da gratuidade de justiça.

Por sua vez, Manoel da Silva Estevão, em síntese, requer (i) o reconhecimento da nulidade da prova obtida pelos policiais militares e (ii) a sua absolvição, sustentando suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna (iii) pela desclassificação do delito de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (iv) pelo redimensionamento das penas-base dos delitos ao mínimo legal; (v) pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado; (vi) a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando e, por fim, (vii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Já Gislayne Trabach dos Santos, requer (i) a sua absolvição, sustentando suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia (ii) o redimensionamento das penas-base dos delitos ao mínimo legal; (iii) a redução da pena de multa; (iv) a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando e, por fim, (v) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

De acordo com a denúncia:

[...] No dia 22 de fevereiro de 2022, por volta das 2hmin, na Rua Angelo Altoé, n° 1688, bairro Vila Betânea, 20 andar, Venda Nova do Imigrante em cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão, os denunciados Gislayne Trabach Dos Santos, Manoel Da Silva Estevão e Pedro Henrique Santos da Silva associaram-se para o fim de adquirir, vender, oferecer, transportar, trazer consigo, guardar e entregar a consumo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme provam o Boletim Unificado a fls. 38/46, despacho do delegado a fls. 06/09 e Relatórios Circunstanciados de Investigação a fls. 47/51 e 80/92. Em cumprimento a mandado de busca e apreensão, os denunciados foram presos em flagrante delito em suas devidas residências, sendo encontrado no quarto de Paulo Henrique Santos da Silva 32 (trinta e dois) pinos de substância análoga a cocaína, 01 (um) simulacro de arma de fogo, uma espingarda de chumbinho, uma capa de colete balística e R$290,00 (duzentos e noventa reais) em dinheiro, conforme Auto de Apreensão a fls. 32/34 e Auto de Constatação de substância entorpecente a fls. 36. No momento da prisão de Pedro Henrique, o adolescente Alexandre de Jesus da Silva (irmão do denunciado Pedro Henrique) estava na casa, sendo averiguado em investigação e confessado por Alexandre, que ele fora corrompido pelo irmão para a prática da venda de drogas no município. Com Gislayne, foram encontrados 07 (sete) pinos de substância semelhante a cocaína vazios, que segundo a denunciada, foram usadas por ela e Manoel da Silva Estevão na noite anterior e R$151,00 (cento e cinquenta e um reais) em dinheiro, conforme Auto de Apreensão a fls. 32/34 e Auto de Constatação de substância entorpecente a fls. 36. A denunciada era namorada de Pedro Henrique e vendiam drogas juntos, conforme depoimento de Pedro Henrique e do adolescente, sendo que ha cerca de um mês não estão mais juntos. Agora, Gislayne está namorando com o denunciado Manoel da Silva Estevao, o qual se encontrava em sua casa no momento da apreensão. Os denunciados confessaram a comercialização de drogas ilícitas e afirmam que elas eram fornecidas por Thiago de Oliveira Batista, preso em flagrante delito no dia 12/02/2022 com 630 (seiscentos e trinta) pinos de cocaína.[...]

Ao contrário do que sustentam os apelantes, a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante e BUs de fls. 42/50, autos de apreensão de fls. 36/39, autos de constatação provisório de fls. 40, laudos periciais definitivos acostados as fls. 259 e prova oral coletada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, o policial militar LUIZ JOSE XAVIER AMERICO, em seu depoimento prestado na esfera policial e ratificado em juízo, informa que: [...] que foi solicitado pelo delegado da Comarca de venda nova o apoio da sua equipe k9 para cumprimento de mandado de busca na cidade de venda nova; que por volta das 06:00 h de hoje foi juntamente com os policiais civis na residência de pedro henrique santos da silva vulgo ph e la quando chegaram foi achada a droga descrita no bu no chão da quarto do ph que dormia com seu irmão alexandre jesus da silva (menor); no armário acharam uma pistola de air soft, uma capa de colete pendurada no corredor da casa e uma espingarda sobre a janela; após se dirigiram a residência de gislayne trabach dos santos, onde o azul achou pinos vazios, telefone celular onde tem conversas de gislayne vendendo drogas; que conduziram todos a delegacia sem nenhuma lesão para deliberação da autoridade policial. Por sua vez, o policial civil VINICIUS LEITE MIRANDA, em juízo, ratificou o depoimento prestado na fase inquisitiva, oportunidade em que informou:

[...] que nesta data em cumprimento a MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO expedidos pelo Exmo. Juiz de Direito da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, processo 0000042-34.2022.8.08.0049 a equipe de policiais civis da DHPP/DENARC - 11ª DR VNI, juntamente com a Equipe K9 da Policia Militar deslocou-se ate a residência de PAULO HENRIQUE SANTOS DA SILVA, vulgo PH, situada na Av. Angelo Altoé, Vila Betânea, onde localizamos no quarto de PAULO HENRIQUE SANTOS DA SILVA, vulgo PH, 32 (trinta e dois) pinos de substância semelhante a cocaína, 01 (um) simulacro de arma de fogo tipo pistola, uma espingarda de chumbinho, uma capa de colete balístico e R$ 290,00 (duzentos e noventa reais) em dinheiro trocado; Que PH autorizou o acesso aos dados do seu telefone celular, desbloqueando o mesmo; Que a genitora de PH também autorizou o acesso ao seu telefone celular, pois o mesmo estava sendo utilizado pelo irmão de PH, de nome ALEXANDRE JESUS DA SILVA, menor de idade que estava dormindo no mesmo quarto que PH, onde estava a droga; Que, posteriormente, deslocamos ate a residência de GISLAYNE TRABACH DOS SANTOS, namorada de PH, situada no Bairro São João de Vicosa, neste Município, onde foram encontrados 7 (sete) pinos de cocaína vazios indicando o uso de drogas no local; QUE segundo GISLAYNE foram consumidos no dia anterior por ela; Que na residência de GISLAYNE encontrava-se o nacional MANOEL DA SILVA ESTEVAO, que possui diversos boletins de ocorrência de averiguacão de suspeito; Que GISLAYNE e MANOEL confirmaram ter feito o uso de drogas no dia anterior; Que GISLAYNE e MANOEL autorizaram o acesso ao seus aparelhos de celulares, alegando serem apenas usuários de drogas; Que na mesma residência da onde GISLAYNE reside, na parte da frente, estava a amiga dela de nome ROSELITA TOMAS, que também autorizou o acesso ao seu aparelho celular e nele encontrava-se conversas entre ela e GISLAYNE onde ela comprava drogas de GISLAYNE; Que na casa de GISLAYNE ainda foi localizada a quantia de R$ 151,00 (cento e cinquenta e um reais) em dinheiro trocado o qual não souberam dizer a origem, visto que ela não trabalha; Que PEDRO HENRIQUE, ALEXANDRE, GISLAYNE e MANOEL foram conduzidos ate esta Unidade Policial sem lesões ou maus tratos.

Como se sabe, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no HC n. 838.442/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

Passo aqui ao argumento apresentado pelo recorrente Manoel da Silva Estevão, tanto em sua peça quanto em sustentação oral realizada em sessão pretérita, a fim de que as provas obtidas do acesso ao seu aparelho celular sejam desentranhadas dos autos, considerando a suposta nulidade. Contudo, sem razão. Isso porque o acesso ao referido aparelho somente ocorreu após a autorização dos acusados, conforme restou demonstrado nos autos, à folha 79. Além disso, tanto em sede policial, às fls. 12, quanto em sede judicial, em mídia de fls. 254, os policiais militares que participaram da operação confirmaram as autorizações concedidas pelos apelantes.

Nessa toada, precedente do Supremo Tribunal Federal:

No que se refere à tese de nulidade relativa à apreensão de mensagens via whatsapp, a Corte de origem dispôs que a autoridade policial, ao iniciar a coleta do material probatório da prática da infração penal, deve, além de ouvir todas as pessoas que tenham conhecimento dos fatos, apreender todo o material que tiver com eles qualquer conexão. [...] Desse modo, ao apreender os celulares dos réus e analisar os dados ali contidos, a autoridade policial agiu em conformidade com o que dispõe o artigo 6º, II e III, do CPP, na busca das provas acerca do envolvimento dos acusados com a venda de drogas. [...] Sendo, por conseguinte, apreendidos os aparelhos celulares no momento do flagrante, não há que se falar em violação à garantia constitucional do sigilo. [...] Frise-se que o acesso aos dados dos aparelhos celulares ocorreu somente após os acusados fornecerem as respectivas senhas para desbloqueio, autorizando, pois, a colheita de dados pela autoridade policial. Não se divide a presença de nulidade, porquanto, para a jurisprudência desta Corte Superior, é lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 – Repercussão Geral).

Durante a sustentação oral, o único argumento trazido pelo advogado para fazer frente ao acesso ao telefone foi o seguinte: "Lógico que o pedir, propriamente dito, de um policial para um preso, para uma pessoa na condição de conduzido, não é um pedir com toda formalidade. É um pedir, por certa forma, de coação". Uma alegação genérica e desprovida de elementos mínimos que pudessem indicar a ocorrência de uma violação de direitos. Prosseguindo, destaco que todos os apelantes confessaram, perante a autoridade policial, a empreitada criminosa. Senão vejamos: [...] QUE a droga apreendida no quarto do interrogado pertence ao interrogado e era comercializada pelo interrogado e seu amigo DARLAN; QUE o irmão do interrogado não tem relação com a droga; QUE o simulacro de pistola pertence ao interrogado e o dinheiro apreendido também; QUE o interrogado não trabalha e o dinheiro é proveniente da venda da droga; QUE o interrogado pegou a droga com THIAGO, que foi preso recentemente; QUE o interrogado pegou cinco cargas com ele para vender; QUE vendia a droga e ficava com o valor de dois pinos; (...) QUE o interrogado namorava GISLAYNE TRABACK e ela também vendida COCAÍNA [...] (interrogatório do apelante Pedro Henrique Santos da Silva) [...] que a declarante e THIAGO DE OLIVEIRA BATISTA tornaram se amigos e THIAGO perguntou a declarante se ela não tinha interesse em vender drogas para ele; Que a declarante aceitou e passou a vender drogas para TG; Que a declarante não sabe onde THIAGO buscava as referidas drogas; Que a declarante vendia as drogas em sua antiga casa e bares; [...] (interrogatório da apelante Gislayne Trabach dos Santos) [...] que em meados de janeiro o declarante começou a vender drogas para THIAGO DE OLIVEIRA BATISTA, vulgo TG; Que o declarante pegava uma carga de 14 (quatorze) pinos de cocaína com THIAGO e vendia por R$ 20,00 (vinte reais) cada; Que a cada 14 (quatorze) pinos que o declarante vendia, ganhava R$ 80,00 (oitenta reais); Que, indagado, o declarante tem conhecimento de que PEDRO HENRIQUE, ex namorado de GISLAYNE também vende drogas para THIAGO [...] (interrogatório do apelante Manoel da Silva Estevão)

Em Juízo, Manoel mudou sua versão e disse ser somente usuário, nunca tendo praticado o tráfico. No entanto, as provas obtidas com os prints apresentados na denúncia apresentam as conversas de Manoel não só com Pedro Henrique mas com outros envolvidos no tráfico de drogas. Dentre as muitas mensagens trocas, há "pra ver o negócio dos raios (representado por um emoji em formato de raio)" e "se tem raio". O uso do emoji raio e do termo raio se tornou corrente nas redes sociais - sobretudo em aplicativos de relacionamentos - como representante da cocaína. (Dentre as mais diversas fontes, https://veja.abril.com.br/brasil/trafico-de-drogas-via-aplicativos-derelacionamento-cresce-na-pandemia/). Diante disso, com as mensagens obtidas pelo aplicativo whatsapp, a confissão dos apelantes em sede policial e a de Pedro Henrique em Juízo, as condições em que se desenvolveu a ação dos agentes policiais, bem como o local em que os fatos se verificavam, constata-se que restou sobejamente comprovada a prática do tráfico e da associação para o tráfico, inclusive com a participação de menor, estando as defesas técnicas dissociadas das próprias palavras dos acusados.

Por oportuno, vejamos o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em relação à matéria em exame:

O tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.(AgRg no HC n. 796.142/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Ainda que se queira apontar a participação exclusiva dos apelantes no tráfico, e não na associação em si, o fato é que, o envolvimento na estrutura da organização criminosa restou claramente identificada, vez que os apelantes atuavam de modo estável para a prática do tráfico, pelo que contavam com a colaboração direta e permanente de Thiago, que disponibilizava as drogas. Não apenas as circunstâncias da apreensão das drogas como, também, a existência de informações prévias sobre o envolvimento dos acusados com o tráfico demonstram, sem nenhuma dúvida, a procedência do pleito ministerial. No que tange à suposta ausência de comprovação da prática do delito previsto no art. 244-B do ECRIAD, sabe-se que o crime de corrupção de menores é formal, bastando para sua configuração a simples participação do menor no evento. Desnecessário, pela própria definição de crime formal, que o resultado naturalístico previsto no tipo penal efetivamente ocorra, bastando para a consumação a mera prática da conduta, conforme inteligência da Súmula 500 do STJ. Desse modo, não há como se falar em dúvida (in dubio pro reo), ou insuficiência probatória que justifique a desclassificação do delito ou a absolvição requerida pelos apelantes, uma vez que os elementos contidos nos autos permitem a formação de convicção para um juízo seguro da autoria e materialidade quanto aos crimes descritos no artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei 11.343/06, praticados pelos apelantes Pedro Henrique Santos da Silva, Manoel da Silva Estevao e Gislayne Trabach dos Santos, bem como, quanto ao crime descrito no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, praticado pelo apelante Pedro Henrique Santos da Silva.

Passo à análise da dosimetria da pena. Na primeira fase, o magistrado de primeiro grau fixou as penas-base de todos os os apelantes em seus respectivos mínimos legais, quais sejam, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) diasmulta para o crime de tráfico; 3 anos de reclusão e 700 dias-multa para o delito de associação para o tráfico e 1 (um) ano de reclusão para o delito de corrupção de menores (apenas em relação ao apelante Pedro Henrique). Portanto, o pedido de redimensionamento das penas-base é manifestamente infundado. Na segunda etapa, ausentes atenuantes ou agravantes. Neste ponto, com razão os apelantes, considerando que, de fato, Pedro Henrique e Gislayne contavam com 18 anos de idade à época dos fatos. Dessa forma, fazem jus à aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa. Outrossim, embora o juízo de origem não tenha aplicado atenuante da confissão espontânea, pude observar que todos os recorrentes confessaram a prática delitiva, de modo que a referida circunstância atenuante também deve ser valorada. Contudo, considerando que a pena-base dos apelantes foi fixada no patamar mínimo legal, deixo de aplicar as atenuantes pretendidas, nos termos da súmula nº 231 do STJ. Quanto à atenuante da primariedade, entendo não possuir razão o apelante. Isso porque conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a primariedade do réu não é apta a ser configurada como hipótese de atenuante inominada (art. 66, do CP), pois os antecedentes do agente já são valorados na primeira fase da dosimetria da pena. Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou causas de diminuição da pena. No entanto, os apelantes Pedro Henrique e Manoel da Silva pugnam pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado, o que não merece amparo. Sabe-se que a diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, ocorre desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, bem como não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em vertente, considerando o conjunto probatório acostado aos autos, a quantidade das drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, a quantia em espécie apreendida e as circunstâncias da abordagem, restou demonstrado que os recorrentes se dedicam à atividades criminosas, o que foi devidamente exposto pelo magistrado sentenciante.

Nesse sentido:

[...] A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 5. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 199895 AgR / SC - SANTA CATARINA AG.REG. NO HABEAS CORPUS, relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/06/2021, publicado em 12/08/2021)

Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão não assiste aos apelantes. Isso porque, somente é possível a substituição quando preenchidos todos os requisitos legais, dispostos no artigo 44 do Código Penal. No presente caso, os apelantes não preenchem as condições elencadas, tendo em vista que as penas fixadas foram superiores a 4 (quatro) anos, sendo que, aplicando o artigo 69 do Código Penal ao caso em análise, o magistrado de primeiro grau estabeleceu a pena em 8 (oito) anos de reclusão e multa de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa para Gislayne Trabach, em 9 (nove) anos de reclusão e multa de 1.200 dias-multa para Pedro Henrique, bem como em 8 (oito) anos de reclusão e multa de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa para Manoel da Silva Estevao. No que concerne ao pedido de detração da pena, pelo apelante Pedro Henrique, este também não merece prosperar. A partir da literalidade do art. 387, §2º, do CPP, a detração se presta à definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda corporal, razão pela qual firmou-se compreensão no sentido de que somente se justifica a aplicação do citado dispositivo quando o desconto da pena cumprida mostrar-se relevante para a fixação do modal de cumprimento da sanção. No caso dos autos, o desconto do período da prisão cautelar do apelante não resultará em modificação do regime ora imposto, não impondo a realização da detração. Ainda, verifico que o juiz sentenciante fixou o regime inicial de cumprimento de pena observando os critérios do artigo 59 do Código Penal, não havendo que se falar em abrandamento do regime prisional fixado.

Por fim, quanto ao pedido de redução da pena de multa e isenção do pagamento das custas, é entendimento tranquilo do Superior Tribunal de Justiça que tal requerimento deve ser formulado perante o Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) Por conseguinte, ante ao exposto, mantenho a sanção definitiva em 9 (nove) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, para o apelante Pedro Henrique Santos da Silva, em 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) diasmulta, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, para Manoel da Silva Estevão, e em 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, para Gislayne Trabach dos Santos.

Isto posto, conheço dos presentes recursos para, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para reconhecer a circunstância atenuante da menoridade aos apelantes Pedro Henrique e Gislayne Trabach, bem como a circunstância atenuante da confissão espontânea a todos os apelantes.

É como voto

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão com vista para o eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

*

con

DATA DA SESSÃO: 24/04/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (REVISOR):-

Acompanho o relator para dar parcial provimento aos recursos.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000147-11.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MANOEL DA SILVA ESTEVAO, GISLAYNE TRABACH DOS SANTOS, PEDRO HENRIQUE SANTOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ROBSON LAURINDO DE FREITAS - ES34767
Advogados do(a) APELANTE: OJANA ESPINDOLA BORGES NOGUEIRA - RJ124569, RODRIGO NOGUEIRA - ES35394
Advogado do(a) APELANTE: RAQUEL CURTY DA SILVA - ES34895-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de apelação interposta por

Pedro Henrique Santos da Silva, Manoel da Silva Estevão e Gislayne Trabach dos Santos,

em razão da sentença prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Paulo Henrique Santos da Silva pela prática dos crimes previstos no
artigo 33
e artigo 35, ambos
da Lei 11.343/06,
art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente,
à pena de
9 (nove) anos de reclusão
e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, em regime inicial fechado;
Manoel da Silva Estevão
e
Gislayne Trabach dos Santos
, ambos pela prática dos crimes previstos no
artigo 33
e artigo 35, ambos
da Lei 11.343/06,
à pena de
8 (oito) anos de reclusão
e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
, em regime inicial fechado.

O recorrente
Pedro Henrique Santos da Silva
, em síntese, requer
(i)
a sua
absolvição
, sustentando suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna
(ii)
pelo
redimensionamento das
penas-base
dos delitos ao mínimo legal;
(iii)
pelo reconhecimento da minorante do
tráfico privilegiado
;
(iv)
pelo reconhecimento das
atenuantes
da confissão espontânea, menoridade relativa e primariedade;
(v)
pela aplicação da
detração penal
, com a consequente modificação do regime inicial fixado;
(vi)
pela redução da
pena de multa
; e, por fim,
(vii)
pela concessão da
gratuidade de justiça
.

Por sua vez,
Manoel da Silva Estevão,
em síntese, requer
(i)
o reconhecimento da nulidade
da prova obtida pelos policiais militares e
(ii)
a
sua
absolvição
, sustentando suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna
(iii)
pela
desclassificação
do delito de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06;
(iv)
pelo
redimensionamento das
penas-base
dos delitos ao mínimo legal;
(v)
pelo reconhecimento da minorante do
tráfico privilegiado
;
(vi)
a fixação de
regime inicial
de cumprimento de pena

mais brando
e, por fim,
(vii)
a
substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Já
Gislayne Trabach dos Santos,
requer
(i)
a sua
absolvição
, sustentando suposta insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia
(ii)
o
redimensionamento das
penas-base
dos delitos ao mínimo legal;
(iii)
a redução da pena de multa;
(iv)
a fixação de
regime inicial
de cumprimento de pena

mais brando
e, por fim,
(v)
a
substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.

De acordo com a
denúncia
:

[...] No dia 22 de fevereiro de 2022, por volta das 2hmin, na Rua Angelo Altoé, n° 1688, bairro Vila Betânea, 20 andar, Venda Nova do Imigrante em cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão, os denunciados Gislayne Trabach Dos Santos, Manoel Da Silva Estevão e Pedro Henrique Santos da Silva associaram-se para o fim de adquirir, vender, oferecer, transportar, trazer consigo, guardar e entregar a consumo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme provam o Boletim Unificado a fls. 38/46, despacho do delegado a fls. 06/09 e Relatórios Circunstanciados de Investigação a fls. 47/51 e 80/92.

Em cumprimento a mandado de busca e apreensão, os denunciados foram presos em flagrante delito em suas devidas residências, sendo encontrado no quarto de Paulo Henrique Santos da Silva 32 (trinta e dois) pinos de substância análoga a cocaína, 01 (um) simulacro de arma de fogo, uma espingarda de chumbinho, uma capa de colete balística e R$290,00 (duzentos e noventa reais) em dinheiro, conforme Auto de Apreensão a fls. 32/34 e Auto de Constatação de substância entorpecente a fls. 36.

No momento da prisão de Pedro Henrique, o adolescente Alexandre de Jesus da Silva (irmão do denunciado Pedro Henrique) estava na casa, sendo averiguado em investigação e confessado por Alexandre, que ele fora corrompido pelo irmão para a prática da venda de drogas no município.

Com Gislayne, foram encontrados 07 (sete) pinos de substância semelhante a cocaína vazios, que segundo a denunciada, foram usadas por ela e Manoel da Silva Estevão na noite anterior e R$151,00 (cento e cinquenta e um reais) em dinheiro, conforme Auto de Apreensão a fls. 32/34 e Auto de Constatação de substância entorpecente a fls. 36.

A denunciada era namorada de Pedro Henrique e vendiam drogas juntos, conforme depoimento de Pedro Henrique e do adolescente, sendo que ha cerca de um mês não estão mais juntos. Agora, Gislayne está namorando com o denunciado Manoel da Silva Estevao, o qual se encontrava em sua casa no momento da apreensão.

Os denunciados confessaram a comercialização de drogas ilícitas e afirmam que elas eram fornecidas por Thiago de Oliveira Batista, preso em flagrante delito no dia 12/02/2022 com 630 (seiscentos e trinta) pinos de cocaína.[...]

Ao contrário do que sustentam os apelantes, a
materialidade
e autoria

do crime de
tráfico de drogas
restaram comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante e BUs de fls. 42/50, autos de apreensão de fls. 36/39, autos de constatação provisório de fls. 40, laudos periciais definitivos acostados as fls. 259 e prova oral coletada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, o policial militar
LUIZ JOSE XAVIER AMERICO
, em seu depoimento prestado na esfera policial e ratificado em juízo, informa que:

[...] que foi solicitado pelo delegado da Comarca de venda nova o apoio da sua equipe k9 para cumprimento de mandado de busca na cidade de venda nova; que por volta das 06:00 h de hoje foi juntamente com os policiais civis na residência de pedro henrique santos da silva vulgo ph e la quando chegaram foi achada a droga descrita no bu no chão da quarto do ph que dormia com seu irmão alexandre jesus da silva (menor); no armário acharam uma pistola de air soft, uma capa de colete pendurada no corredor da casa e uma espingarda sobre a janela; após se dirigiram a residência de gislayne trabach dos santos, onde o azul achou pinos vazios, telefone celular onde tem conversas de gislayne vendendo drogas; que conduziram todos a delegacia sem nenhuma lesão para deliberação da autoridade policial.

Por sua vez, o policial civil
VINICIUS LEITE MIRANDA,
em juízo, ratificou o depoimento prestado na fase inquisitiva, oportunidade em que informou:

[...] que nesta data em cumprimento a MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO expedidos pelo Exmo. Juiz de Direito da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, processo 0000042-34.2022.8.08.0049 a equipe de policiais civis da DHPP/DENARC - 11ª DR VNI, juntamente com a Equipe K9 da Policia Militar deslocou-se ate a residência de PAULO HENRIQUE SANTOS DA SILVA, vulgo PH, situada na Av. Angelo Altoé, Vila Betânea, onde localizamos no quarto de PAULO HENRIQUE SANTOS DA SILVA, vulgo PH, 32 (trinta e dois) pinos de substância semelhante a cocaína, 01 (um) simulacro de arma de fogo tipo pistola, uma espingarda de chumbinho, uma capa de colete balístico e R$ 290,00 (duzentos e noventa reais) em dinheiro trocado; Que PH autorizou o acesso aos dados do seu telefone celular, desbloqueando o mesmo; Que a genitora de PH também autorizou o acesso ao seu telefone celular, pois o mesmo estava sendo utilizado pelo irmão de PH, de nome ALEXANDRE JESUS DA SILVA, menor de idade que estava dormindo no mesmo quarto que PH, onde estava a droga; Que, posteriormente, deslocamos ate a residência de GISLAYNE TRABACH DOS SANTOS, namorada de PH, situada no Bairro São João de Vicosa, neste Município, onde foram encontrados 7 (sete) pinos de cocaína vazios indicando o uso de drogas no local; QUE segundo GISLAYNE foram consumidos no dia anterior por ela; Que na residência de GISLAYNE encontrava-se o nacional MANOEL DA SILVA ESTEVAO, que possui diversos boletins de ocorrência de averiguacão de suspeito; Que GISLAYNE e MANOEL confirmaram ter feito o uso de drogas no dia anterior; Que GISLAYNE e MANOEL autorizaram o acesso ao seus aparelhos de celulares, alegando serem apenas usuários de drogas; Que na mesma residência da onde GISLAYNE reside, na parte da frente, estava a amiga dela de nome ROSELITA TOMAS, que também autorizou o acesso ao seu aparelho celular e nele encontrava-se conversas entre ela e GISLAYNE onde ela comprava drogas de GISLAYNE; Que na casa de GISLAYNE ainda foi localizada a quantia de R$ 151,00 (cento e cinquenta e um reais) em dinheiro trocado o qual não souberam dizer a origem, visto que ela não trabalha; Que PEDRO HENRIQUE, ALEXANDRE, GISLAYNE e MANOEL foram conduzidos ate esta Unidade Policial sem lesões ou maus tratos.

Como se sabe, os
depoimentos dos policiais
responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no HC n. 838.442/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

Passo aqui ao argumento apresentado pelo
recorrente

Manoel da Silva Estevão, tanto em sua peça quanto em sustentação oral realizada em sessão pretérita,
a fim de que as provas obtidas do acesso ao seu aparelho celular sejam desentranhadas dos autos, considerando a suposta nulidade. Contudo,
sem razão
.

Isso porque o acesso ao referido aparelho somente
ocorreu após a autorização dos acusados
, conforme restou demonstrado nos autos, à folha 79.
Além disso, tanto em sede policial, às fls. 12, quanto em sede judicial, em mídia de fls. 254, os policiais militares que participaram da operação confirmaram as autorizações concedidas pelos apelantes.
Nessa toada, precedente do Supremo Tribunal Federal:

No que se refere à tese de nulidade relativa à apreensão de mensagens via whatsapp, a Corte de origem dispôs que a autoridade policial, ao iniciar a coleta do material probatório da prática da infração penal, deve, além de ouvir todas as pessoas que tenham conhecimento dos fatos, apreender todo o material que tiver com eles qualquer conexão. [...] Desse modo, ao apreender os celulares dos réus e analisar os dados ali contidos, a autoridade policial agiu em conformidade com o que dispõe o artigo 6º, II e III, do CPP, na busca das provas acerca do envolvimento dos acusados com a venda de drogas. [...] Sendo, por conseguinte, apreendidos os aparelhos celulares no momento do flagrante, não há que se falar em violação à garantia constitucional do sigilo. [...] Frise-se que o acesso aos dados dos aparelhos celulares ocorreu somente após os acusados fornecerem as respectivas senhas para desbloqueio, autorizando, pois, a colheita de dados pela autoridade policial. Não se divide a presença de nulidade, porquanto, para a jurisprudência desta Corte Superior, é lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 – Repercussão Geral).

Durante a sustentação oral, o único argumento trazido pelo advogado para fazer frente ao acesso ao telefone foi o seguinte: "Lógico que o pedir, propriamente dito, de um policial para um preso, para uma pessoa na condição de conduzido, não é um pedir com toda formalidade. É um pedir, por certa forma, de coação". Uma alegação genérica e desprovida de elementos mínimos que pudessem indicar a ocorrência de uma violação de direitos.

Prosseguindo, destaco que

todos os apelantes confessaram,
perante a autoridade policial
, a empreitada criminosa
.

Senão vejamos:

[...] QUE a droga apreendida no quarto do interrogado pertence ao interrogado e era comercializada pelo interrogado e seu amigo DARLAN; QUE o irmão do interrogado não tem relação com a droga; QUE o simulacro de pistola pertence ao interrogado e o dinheiro apreendido também; QUE o interrogado não trabalha e o dinheiro é proveniente da venda da droga; QUE o interrogado pegou a droga com THIAGO, que foi preso recentemente; QUE o interrogado pegou cinco cargas com ele para vender; QUE vendia a droga e ficava com o valor de dois pinos; (...) QUE o interrogado namorava GISLAYNE TRABACK e ela também vendida COCAÍNA [...] (interrogatório do apelante Pedro Henrique Santos da Silva)

[...] que a declarante e THIAGO DE OLIVEIRA BATISTA tornaram se amigos e THIAGO perguntou a declarante se ela não tinha interesse em vender drogas para ele; Que a declarante aceitou e passou a vender drogas para TG; Que a declarante não sabe onde THIAGO buscava as referidas drogas; Que a declarante vendia as drogas em sua antiga casa e bares; [...] (interrogatório da apelante Gislayne Trabach dos Santos)

[...] que em meados de janeiro o declarante começou a vender drogas para THIAGO DE OLIVEIRA BATISTA, vulgo TG; Que o declarante pegava uma carga de 14 (quatorze) pinos de cocaína com THIAGO e vendia por R$ 20,00 (vinte reais) cada; Que a cada 14 (quatorze) pinos que o declarante vendia, ganhava R$ 80,00 (oitenta reais); Que, indagado, o declarante tem conhecimento de que PEDRO HENRIQUE, ex namorado de GISLAYNE também vende drogas para THIAGO [...] (interrogatório do apelante Manoel da Silva Estevão)

Em Juízo
, Manoel mudou sua versão e disse ser somente usuário, nunca tendo praticado o tráfico. No entanto, as provas obtidas com os prints apresentados na denúncia apresentam
as conversas de Manoel não só com Pedro Henrique mas com outros envolvidos no tráfico de drogas
. Dentre as muitas mensagens trocas, há "pra ver o negócio dos raios (representado por um emoji em formato de raio)" e "se tem raio". O uso do emoji raio e do termo raio se tornou corrente nas redes sociais - sobretudo em aplicativos de relacionamentos - como representante da cocaína. (Dentre as mais diversas fontes, https://veja.abril.com.br/brasil/trafico-de-drogas-via-aplicativos-de-relacionamento-cresce-na-pandemia/).

Diante disso, com as mensagens obtidas pelo aplicativo whatsapp, a
confissão dos apelantes em sede policial e a de Pedro Henrique em Juízo
, as

condições em que se desenvolveu a ação
dos agentes policiais, bem como o
local
em que os fatos se verificavam, constata-se que

restou sobejamente comprovada
a prática
do tráfico e da associação para o tráfico, inclusive com a participação de menor
, estando as defesas técnicas dissociadas das próprias palavras dos acusados.

Por oportuno, vejamos o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em relação à matéria em exame:

O tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.(AgRg no HC n. 796.142/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Ainda que se queira apontar a participação exclusiva dos apelantes no tráfico, e não na associação em si, o fato é que, o envolvimento na estrutura da organização criminosa restou claramente identificada, vez que
os apelantes atuavam de modo estável para a prática do tráfico
, pelo que contavam com a colaboração direta e permanente de Thiago, que disponibilizava as drogas. Não apenas as circunstâncias da apreensão das drogas como, também, a existência de
informações prévias sobre o envolvimento dos acusados com o tráfico
demonstram, sem nenhuma dúvida, a
procedência do pleito ministerial
.

No que tange à suposta ausência de comprovação da prática do delito previsto no art. 244-B do ECRIAD, sabe-se que o crime de corrupção de menores é formal, bastando para sua configuração a simples participação do menor no evento. Desnecessário, pela própria definição de crime formal, que o resultado naturalístico previsto no tipo penal efetivamente ocorra, bastando para a consumação a mera prática da conduta, conforme inteligência da Súmula 500 do STJ.

Desse modo, não há como se falar em dúvida (
in dubio pro reo
), ou
insuficiência probatória
que justifique a
desclassificação do delito ou a
absolvição
requerida pelos apelantes
,
uma vez que os elementos contidos nos autos permitem a formação de convicção para um juízo seguro da
autoria e materialidade
quanto aos crimes descritos
no artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei 11.343/06,
praticados pelos apelantes Pedro Henrique Santos da Silva, Manoel da Silva Estevao e Gislayne Trabach dos Santos, bem como, quanto ao crime descrito
no artigo 2
44-B do Estatuto da Criança e do Adolescente,
praticado pelo apelante Pedro Henrique Santos da Silva.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Na
primeira fase
, o magistrado de primeiro grau fixou
as penas-base de todos os os apelantes em seus respectivos mínimos legais, quais sejam, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico; 3 anos de reclusão e 700 dias-multa para o delito de associação para o tráfico e 1 (um) ano de reclusão para o delito de corrupção de menores (apenas em relação ao apelante Pedro Henrique).

Portanto,
o pedido de redimensionamento das penas-base é manifestamente infundado
.

Na
segunda etapa
, ausentes atenuantes ou agravantes.

Neste ponto,
com razão os apelantes
, considerando que, de fato,

Pedro Henrique e Gislayne contavam com 18 anos de idade à época dos fatos
. Dessa forma,
fazem jus à aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa
.
Outrossim, embora o juízo de origem não tenha aplicado atenuante da confissão espontânea, pude observar que
todos os recorrentes confessaram a prática delitiva, de modo que a referida circunstância atenuante também deve ser valorada.

Contudo, considerando que a pena-base dos apelantes foi fixada no patamar mínimo legal, deixo de aplicar as atenuantes pretendidas, nos termos da súmula nº 231 do STJ.

Quanto à atenuante da
primariedade,
entendo
não possuir razão o apelante
.

Isso porque conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a
primariedade do réu não é apta a ser configurada como hipótese de atenuante inominada
(art. 66, do CP), pois os antecedentes do agente já são valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Na
terceira fase
, inexistem causas de aumento ou causas de diminuição da pena.

No entanto, os apelantes Pedro Henrique e Manoel da Silva pugnam pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado, o que não merece amparo.

Sabe-se que a diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, ocorre desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, bem como não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

N
o caso em vertente,
considerando o conjunto probatório acostado aos autos, a quantidade das drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, a quantia em espécie apreendida e as circunstâncias da abordagem,
restou demonstrado que o
s
recorrente
s
se dedica
m
à atividades criminosas
, o que foi devidamente exposto pelo magistrado sentenciante. Nesse sentido:

[...] A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 5. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 199895 AgR / SC - SANTA CATARINA AG.REG. NO HABEAS CORPUS, relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/06/2021, publicado em 12/08/2021)

Quanto ao pleito de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, razão não assiste aos apelantes.

Isso porque, somente é possível a substituição quando preenchidos todos os requisitos legais, dispostos no artigo 44 do Código Penal.

No presente caso, os apelantes não preenchem as condições elencadas, tendo em vista que as penas fixadas foram superiores a 4 (quatro) anos, sendo que, aplicando o artigo 69 do Código Penal ao caso em análise, o magistrado de primeiro grau estabeleceu a pena em
8 (oito) anos de reclusão e multa de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
para
Gislayne Trabach
, em
9 (nove) anos de reclusão e multa de 1.200 dias-multa
para
Pedro Henrique,
bem como em

8 (oito) anos de reclusão e multa de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
para
Manoel da Silva Estevao.

No que concerne ao pedido de
detração da pena,
pelo apelante Pedro Henrique,
este também não merece prosperar.

A partir da literalidade do art. 387, §2º, do CPP, a detração se presta à definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda corporal, razão pela qual firmou-se compreensão no sentido de que somente se justifica a aplicação do citado dispositivo quando o desconto da pena cumprida mostrar-se relevante para a fixação do modal de cumprimento da sanção.

No caso dos autos, o desconto do período da prisão cautelar do apelante não resultará em modificação do regime ora imposto, não impondo a realização da detração.

Ainda, verifico que o juiz sentenciante fixou o regime inicial de cumprimento de pena observando os critérios do artigo 59 do Código Penal, não havendo que se falar em
abrandamento do regime prisional fixado.

Por fim, quanto ao pedido de redução da pena de multa e isenção do pagamento das custas, é entendimento tranquilo do Superior Tribunal de Justiça que tal requerimento deve ser formulado perante o Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Por conseguinte, ante ao exposto, mantenho a sanção definitiva em 9 (nove) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, para o apelante
Pedro Henrique Santos da Silva
, em 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, para
Manoel da Silva Estevão
, e em 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, para
Gislayne Trabach dos Santos.

Isto posto, conheço dos presentes recursos para, no mérito,
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
tão somente para reconhecer a circunstância atenuante da menoridade aos apelantes Pedro Henrique e Gislayne Trabach, bem como a circunstância atenuante da confissão espontânea a todos os apelantes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar parcial provimento aos recursos.