Tribunal: TJES
Processo: 0033148-67.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral; Contrato Temporário
Data de julgamento: 2024-12-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que reconheceu a prescrição da pretensão de cobrança de FGTS, verbas sociais e danos morais, decorrente de contratos temporários firmados com o Município de Vitória. O juízo de origem aplicou a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/1932, afastando a aplicação do precedente vinculante (Tema 608/STF) por considerar inaplicável aos casos envolvendo a Fazenda Pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a prescrição quinquenal ou trintenária é aplicável às demandas de cobrança de FGTS relacionadas a contratos temporários declarados nulos; e (ii) determinar se há direito ao recebimento de valores de FGTS e férias acrescidas de um terço constitucional para o período laborado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608/STF), declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária para FGTS, fixando a regra quinquenal com efeitos ex nunc. Contudo, modulou efeitos para casos já em curso, permitindo o prazo de 30 anos ou 5 anos, o que ocorresse primeiro.

Considera-se que o contrato da autora, iniciado em 1994, teve prazo prescricional iniciado antes do julgamento do Tema 608/STF (2014). A ação foi proposta dentro do prazo trintenário aplicável, conforme modulação dos efeitos da decisão vinculante.

Em relação ao mérito, o contrato temporário, celebrado sucessivamente entre 1994 e 2001, foi declarado nulo por violação à exigência de concurso público e sucessivas prorrogações. A nulidade gera o direito ao recolhimento do FGTS, conforme art. 19-A da Lei 8.036/1990.

No que se refere às férias acrescidas de um terço constitucional, reconhece-se o direito devido ao desvirtuamento da contratação, alinhado ao Tema 551/STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
:

O prazo prescricional para ações de cobrança de FGTS segue o estabelecido no Tema 608/STF, com aplicação da modulação de efeitos nos casos em curso.

A nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública confere direito ao recolhimento do FGTS pelo período trabalhado, em caso de sucessivas renovações, e ao direito às férias remuneradas com acréscimo de um terço constitucional.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal, art. 7º, XXIX; Lei 8.036/1990, art. 19-A; Decreto 20.910/1932.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 709.212/DF (Tema 608), Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, RE 1066677 (Tema 551).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0033148-67.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARLI SECCHIN BISSOLI

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que reconheceu a prescrição da pretensão de cobrança de FGTS, verbas sociais e danos morais, decorrente de contratos temporários firmados com o Município de Vitória. O juízo de origem aplicou a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/1932, afastando a aplicação do precedente vinculante (Tema 608/STF) por considerar inaplicável aos casos envolvendo a Fazenda Pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a prescrição quinquenal ou trintenária é aplicável às demandas de cobrança de FGTS relacionadas a contratos temporários declarados nulos; e (ii) determinar se há direito ao recebimento de valores de FGTS e férias acrescidas de um terço constitucional para o período laborado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608/STF), declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária para FGTS, fixando a regra quinquenal com efeitos ex nunc. Contudo, modulou efeitos para casos já em curso, permitindo o prazo de 30 anos ou 5 anos, o que ocorresse primeiro.

Considera-se que o contrato da autora, iniciado em 1994, teve prazo prescricional iniciado antes do julgamento do Tema 608/STF (2014). A ação foi proposta dentro do prazo trintenário aplicável, conforme modulação dos efeitos da decisão vinculante.

Em relação ao mérito, o contrato temporário, celebrado sucessivamente entre 1994 e 2001, foi declarado nulo por violação à exigência de concurso público e sucessivas prorrogações. A nulidade gera o direito ao recolhimento do FGTS, conforme art. 19-A da Lei 8.036/1990.

No que se refere às férias acrescidas de um terço constitucional, reconhece-se o direito devido ao desvirtuamento da contratação, alinhado ao Tema 551/STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
:

O prazo prescricional para ações de cobrança de FGTS segue o estabelecido no Tema 608/STF, com aplicação da modulação de efeitos nos casos em curso.

A nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública confere direito ao recolhimento do FGTS pelo período trabalhado, em caso de sucessivas renovações, e ao direito às férias remuneradas com acréscimo de um terço constitucional.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal, art. 7º, XXIX; Lei 8.036/1990, art. 19-A; Decreto 20.910/1932.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 709.212/DF (Tema 608), Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, RE 1066677 (Tema 551).

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, designado para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

V O T O - VISTA

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MARLI SECCHIN BISSOLI
contra sentença de fls. 94/95 que pronunciou a prescrição da pretensão autoral de cobrança de FGTS, verbas sociais e danos morais, em razão de contratos temporários firmados com a municipalidade.

Em seu voto, o eminente relator, Des. Convocado Aldary Nunes Junior entendeu por negar provimento ao apelo, em razão do decurso de mais de 05 (cinco) anos desde o fim dos contratos temporários e a propositura da ação, aplicando a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, compreendendo pela distinção do caso concreto com o que fora analisado para a formação do precedente vinculante no ARE 709.212/DF (Tema 608) do C. STF.

Por deter entendimento diverso sobre a matéria, pedi vista dos autos, e como venho me posicionando pela aplicação do mencionado precedente vinculante (Tema 608/STF), independentemente do regime jurídico a que vinculado o servidor ou empregado público, já antecipo que irei respeitosamente
inaugurar divergência
.

Cinge-se a controvérsia à definição do prazo prescricional para a cobrança do FGTS, nos casos de contratação irregular (nula) de servidor/contratado temporário pelo Poder Público.

No julgamento do ARE n. 709.212/DF (
Tema 608)
,
em 13.11.2014
, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, e fixou a seguinte tese: "
O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal",
tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014).

Conquanto não ignore que há parte dos julgadores deste egrégio que ainda não estão incorporando a orientação emanada da modulação prescrita no ARE 709.212, por entenderem que o Tema 608/STF não se aplicaria às demandas nas quais a Fazenda Pública figure como parte, amparados em fundamento pertinente e respeitável como aquele proferido no voto de divergência,
ambas as Cortes Superiores já concluíram
, em diversos julgamentos,
que a sua aplicação
não se restringe aos litígios que envolva
m
pessoa jurídica de direito privado
, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS e independentemente da natureza jurídica da parte ré.

A propósito, a título ilustrativo, cito julgado da Suprema Corte, mantendo decisão que havia dado provimento ao Recurso Extraordinário deduzido por servidor do Estado do Espírito Santo, entendendo que o acórdão deste egrégio Tribunal divergia da diretriz firmada no Tema 608,
verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – COBRANÇA DE VALORES QUE DEIXARAM DE SER DEPOSITADOS NO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – PRAZO DE PRESCRIÇÃO – DECISÃO QUE SE AJUSTA À ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL,

DO ARE 709.212/DF
– SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (RE 1102752 AgR/ES, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020).

Cito ainda as seguintes decisões monocráticas de Ministros do Supremo Tribunal Federal que espelham o entendimento supracitado: RE n. 1.247.082/PB, Relatora: Min. Rosa Weber, julgado em 06.02.2020, publicado em 11.02.2020; RE n. 1.239.002/PB, Relatora: Min. Cármen Lúcia, julgado em 19.11.2019, publicado em 04.12.2019; RE n. 1.102.752/ES, Relator: Min. Celso de Mello, julgado em 22.10.2019, publicado em 30.10.2019; RE n. 1.212.866/MG, Relator: Min. Gilmar Mendes, julgado em 17.06.2019, publicado em 21.06.2019; AgR no RE n. 1.168.339/PB, Relator: Min. Roberto Barroso, julgado em 14.06.2019, publicado em 24.06.2019; RE n. 1.168.412/MG, Relator: Min. Edson Fachin, julgado em 30.11.2018, publicado em 04.12.2018; e RE n. 1.138.193/ES, Relator: Min. Dias Toffoli, julgado em 11.06.2018, publicado em 14.06.2018.

Ressalto, inclusive, que nossa
Corte
de Cidadania
tem acompanhado, e de forma pacífica, a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Aliás, no ano 2020, a
1ª Seção do c.STJ julgou o Recurso Especial Repetitivo

(Tema Repetitivo nº 1.020),
posteriormente integrado por acórdão que julgou os embargos de declaração, em demanda na qual servidor do Estado Mineiro pleiteava direito aos depósitos de FGTS em razão da nulidade de sua contratação, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC.
NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO.
RECONHECIMENTO APENAS NA INSTÂNCIA ESPECIAL. CASO CONCRETO.
PRESCRIÇÃO
. EXAME. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Conforme estabelecido no acórdão embargado, os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais e submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 3. Sendo o direito reconhecido apenas na instância especial, a prescrição há de ser examinada no âmbito do caso concreto, o que revela omissão quanto ao ponto, inexistentes outros vícios indicados pela embargante. 4.
Em julgamento realizado em 13/11/2014 (ARE 709.212), sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trintenária, decidindo que é de cinco anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso.
5. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 6. Hipótese em que a autora pediu a condenação do réu ao depósito de todos os valores devidos de FGTS no período entre a publicação da Lei Complementar n. 100/2007 e a declaração de sua inconstitucionalidade. 7.
Considerando que a dispensa do servidor gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019)
. 8. Como a presente ação foi proposta em 2015, não há que falar em transcurso do prazo prescricional, uma vez que o autor demandou o direito ao depósito do FGTS dentro do prazo estabelecido nos moldes da aludida repercussão geral, sendo certo que a parte embargada tem direito ao período de irregular vinculação. 9. Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para integrar o acórdão, a fim de firmar que, no caso concreto,
não houve o transcurso do prazo prescricional.

(EDcl no REsp n. 1.806.086/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção,
julgado em 24/11/2020
, DJe de 26/11/2020.)

Portanto, na esteira dos precedentes indicados, não tenho dúvidas de que a repercussão geral (Tema 608/STF) deva ser aplicada às ações ajuizadas em face da Fazenda Pública que visam ao recebimento do FGTS em decorrência de contrato de trabalho temporário declarado nulo, e que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Houve, no entanto,
modulação
dos efeitos da decisão em repercussão geral, à qual foram atribuídos efeitos
ex nunc
, como prefalado. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado o seguinte:
"para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

In casu
, considerando que o contrato mais antigo da parte autora (demonstrado nos autos) teve início

no ano de
1994
, é possível concluir que o prazo prescricional já tinha sido deflagrado no momento do julgamento do precedente vinculante (em 13.11.2014).

Assim, ajuizada a ação em 12.11.2019, não há se reconhecer a prescrição da pretensão autoral, porquanto aplica-se o prazo
trintenário

não decorrido
na propositura da ação
, residindo aqui a divergência do voto de relatoria.

Ultrapassada a questão acerca da prejudicial de mérito, importa ressaltar que a matéria discutida nos autos (diversos e sucessivos contratos temporários de trabalho e responsabilidade de pagamento das verbas relativas ao FGTS) já se encontra sumulada por este egrégio Tribunal de Justiça (TJES) no Verbete 22 TJES
: “
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

A demanda foi ajuizada pela parte autora que for contratada de forma precária e sucessivamente entre
1994 e 2001
(
a partir de 14/02/2002 a apelante passou a ser servidora efetiva do Município Apelado - fls.14/27
) - perfazendo 7 (sete) anos de contrato ininterruptos-, o que configura, sem nenhuma sombra de dúvidas, a descaracterização da temporariedade da contratação, a ensejar a nulidade dos contratos e o recebimento dos FGTS por todo o período laborativo, conforme determinado no édito.

Assim, reconheço deva ser declarada a nulidade dos contratos temporários, o que enseja o pagamento dos valores do FGTS não recolhidos e eventual salário não pago pelo período indicado.

Quanto aos valores referentes a férias acrescidas do terço constitucional que a parte autora também requereu em sua exordial, tem-se que o Supremo Tribunal Federal se manifestou, em precedente sob repercussão geral, no sentido de que:
“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II)
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”
(
Tema 551
– STF/RE nº 1066677, sem grifo no original), restando então, o IRDR NUT nº 8.08.1.000005
1
anteriormente julgado por este Sodalício, prejudicado, também restando assegurado o direito às férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, como postulado na inicial.

Por fim, em relação ao pedido de indenização por dano moral, este não é considerado
in re ipsa

,

e a simples afirmação da parte autora de que laborou para o Município sob o pálio de contrato temporário, sucessivamente renovado, não configura nenhum abalo à sua honra subjetiva, notadamente pela ciência da natureza precária do contrato, ao qual estava submetida, desde a celebração até o encerramento da relação jurídica, sendo plenamente possível à requerente solicitar o seu desligamento a qualquer tempo. Cito: (TJ-AM - AC: 06283896220178040001 AM 0628389-62.2017.8.04.0001, Relator: Paulo César Caminha e Lima, Data de Julgamento: 27/05/2019, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 27/05/2019); (TJ-MT - APL: 00028001420118110008 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 19/03/2018, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/05/2018).

Pelo exposto, com as máximas vênias ao posicionamento do eminente relator,
inauguro divergência
para
dar provimento
ao recurso de Marli Scchin Bissoli, no sentido de afastar a prescrição de sua pretensão autoral, em razão da modulação de efeitos aplicada ao Tema 608/STF, e julgar parcialmente procedente o pleito autoral, condenando o Município de Vitória ao pagamento de FGTS à Autora pelo período de 1994 até 2001, também fazendo jus às férias remuneradas acrescidas do terço constitucional no mesmo período.

A condenação se sujeita aos seguintes encargos: (a)
até dezembro/2002
: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária pelos índices oficiais de recomposição da moeda, utilizados nas tabelas da CGJ/ES; (b) no
período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009
: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c)
período posterior à vigência da Lei 11.960/2009
e anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021
: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E; (d)
período
posterior à vigência da EC nº 113/2021
: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice.

É como voto.

1
Tese firmada no IRDR nº 8.08.1.000005: “
O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
e
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”.
(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.

__________________________________________________________________________

Diante da divergência inaugurada pelo substancioso voto da eminente Desembargadora Eliana, e dada a aplicabilidade do Tema 608, do e. STF, cuja incidência não se restringe a litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, porque a aplicabilidade se expande para demandas que objetivam a cobrança do FGTS independentemente da natureza jurídica da parte ré, peço vênia ao ilustre relator para, reformulando meu voto prelúdio, aderir ao voto divergente e deste modo igualmente dar provimento ao recurso interposto pela autora.

É como voto.

VOTO-VISTA

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MARLI SECCHIN BISSOLI
contra sentença de fls. 94/95 que pronunciou a prescrição da pretensão autoral de cobrança de FGTS, verbas sociais e danos morais, em razão de contratos temporários firmados com a municipalidade.

Em seu voto, o eminente relator, Des. Convocado Aldary Nunes Junior entendeu por negar provimento ao apelo, aplicando a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, realizando
distinguishing
do caso concreto com o que fora analisado para a formação do precedente vinculante no ARE 709.212/DF (Tema 608) do C. STF.

A e. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira inaugurou divergência para
dar provimento

ao recurso de Marli Scchin Bissoli, no sentido de afastar a prescrição de sua pretensão autoral, em razão da modulação de efeitos aplicada ao Tema 608/STF, e
julgar parcialmente procedente o pleito autoral
, condenando o Município de Vitória ao pagamento de FGTS à Autora pelo período de 1994 até 2001, também fazendo jus às férias remuneradas acrescidas do terço constitucional no mesmo período.

Ainda, em seu judicioso voto, a r. Desembargadora consignou entender pela aplicação dos seguintes encargos à condenação: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária pelos índices oficiais de recomposição da moeda, utilizados nas tabelas da CGJ/ES; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009 e anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E; (d) período posterior à vigência da EC nº 113/2021: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice.

O r. Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, que inicialmente havia acompanhado o e. Relator, após dita divergência, reformulou seu voto para aderir à divergência.

Pois bem.

A questão sob debate cinge-se à aplicação ou não do mencionado precedente vinculante (Tema 608/STF), independentemente do regime jurídico a que vinculado o servidor ou empregado público.

No caso concreto, o debate incide sobre contratação irregular (nula) de servidor/contratado temporário pelo Poder Público.

Neste tocante,
manifesto o entendimento de que a aplicação
do Tema 608/STF e a modulação prescrita no ARE 709.212
não se re
stringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado
, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS e independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Conclusão do exposto, dados os contornos fáticos e jurídicos da demanda, notadamente a modulação aplicável ao caso, eis que trata de contratações temporárias sucessivas entre 1994 e 2001 e foi ajuizado em 12/11/2019, é a aplicação do prazo prescricional trintenário, o que induz ao afastamento da prejudicial de mérito.

Ademais, não tenho dúvidas em acompanhar o judicioso voto divergente quanto ao mérito, para restar declarada a nulidade dos contratos temporários, ensejando o pagamento dos valores do FGTS não recolhidos e eventual salário não pago pelo período indicado, além de férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, tudo acrescidos dos encargos indicados no referido voto, afastando-se, apenas a indenização por danos morais.

Assim, após detida análise dos autos, com a máxima vênia ao r. Relator, entendo por acompanhar a divergência instaurada pela e. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, para prover o recurso e julgar parcialmente procedente o pedido.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0033148-67.2019.8.08.0024

APELANTE: MARLI SECCHIN BISSOLI

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação em “ação de cobrança de FGTS” proposta por MARLI SECCHIN BISSOLI, ora Apelante, em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, ora Apelado.

Pela sentença de fls. 94/95v, o Juízo
a quo
pronunciou a prescrição da pretensão autoral.

Irresignada, a Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 97/107, aduzindo, (i) ser indevida a aplicação de prescrição quinquenal aos casos em que são cobrados FGTS decorrentes de contratos nulos firmados com a Administração Pública; (ii) a sentença recorrida deixou de adotar a modulação dos efeitos da decisão proferida no ARE nº 709212/DF, deferida no Tema STF 608; (iii) a necessidade de considerar a teoria da
actio nata
para fixar o termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão autoral; (iv) mero intervalo entre os contratos, de alguns meses, não pode desconfigurar a ilegalidade do contrato; (v) o julgado foi omisso quanto aos danos morais; (vi) sendo o contrato nulo, passa a ser aplicado o regime celetista e via de consequência, sobre tais verbas incidem o FGTS.

Contrarrazões do Apelado às fls. 109/121, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Pois bem.

Inicialmente destaco que a documentação carreada aos autos (fls. 15/71) indica ter a apelante trabalhado sob dois tipos de vínculo com o ente público apelado.

Consta que, entre 1994 e 2001, diversos contratos temporários foram estabelecidos entre a recorrente e o Município de Vitória. A partir de 14/02/2002, no entanto, a Apelante passou a ser servidora efetiva do Recorrido (fls. 14/27), vínculo este não guarda pertinência com a discussão vertida nos autos, razão pela qual deixa de ser considerado para fins da análise que segue.

Rememoro que, na origem, ao julgar o feito, o n. Juízo
a quo
considerou prescrita a pretensão autoral, em razão de ter havido o decurso de mais de 05 (cinco) anos desde o fim dos contratos temporários e a propositura da ação, conforme se extrai do excerto da sentença proferida,
in verbis
:

“
No caso dos autos, tendo sido ajuizada a ação em
12/11/2019
(fl. 02 dos autos principais), os valores a serem pagos a título de FGTS, em sendo acolhido o pleito, serão a partir de
12/11/2014
, ou seja, cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

E
assim porque, como visto, já encontra-se sedimentado o entendimento de que as ações voltadas à cobrança de tal rubrica sujeitam-se à prescrição quinquenal tratada no Decreto nº 20.910, que, ante à sua especialidade, tem prevalência sobre a Lei nº 8.036/90”
.

Acerca da questão, sobreleva destacar não ser nova a matéria no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que, na oportunidade do julgamento do “incidente de uniformização de jurisprudência nº 064.080.016.518”, firmou o entendimento no sentido de ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário,
ex vi
do disposto no art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90:

“Art. 19 – A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Referido entendimento foi sedimentado na Súmula nº 22, do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Não se pode olvidar, ainda, que o posicionamento encampado pelo Egrégio Tribunal Pleno, desta Corte Estadual de Justiça, teve como supedâneo o julgamento, no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário nº 596.478, em regime de repercussão geral, cujo voto vencedor foi proferido pelo Exmº. Sr. Ministro Dias Toffoli, rechaçando, em definitivo, a tese de inconstitucionalidade do art. 19-A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90.

Eis a ementa do referido aresto:

“Recurso Extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.
2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”

Nesta senda, consigno que a aplicação do art. 19-A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90, somente se afigura cabível nas hipóteses em que declarada a nulidade do contrato administrativo de natureza temporária, na forma do art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

Em tal contexto, inobstante seja assente o entendimento segundo o qual a mera prorrogação de contratação temporária não é suficiente para transmudar a natureza do vínculo administrativo em (vínculo) trabalhista, tem-se que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo consolidou a orientação jurisprudencial no sentido de que deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários cujas sucessivas renovações caracterizem violação ao disposto no art. 37, inc. II e IX, da Constituição Federal, consistindo verdadeira burla à imposição constitucional de realização de concurso público.

Corrobora o exposto o julgamento do recurso de apelação nº 0092127-04.2010.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho:

“APELAÇÃO CÍVEL - VERBAS TRABALHISTAS RESCISÓRIAS – COISA JULGADA – ARTIGO 515, §3º, DO CPC - PRESCRIÇÃO - FGTS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - NULIDADE DO VÍNCULO - DIREITO AO RECEBIMENTO – DIREITOS SOCIAIS - HONORÁRIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. O STJ tem, reiteradamente, entendido que na contratação temporária, uma vez verificada a abusividade das renovações do vínculo sui geniris - com a demonstração de que há permanência além de qualquer prazo razoável da relação profissional com o ente público, que ampara toda e qualquer contratação pelo inciso IX do artigo 37 da Constituição da República - há que se considerar a nulidade deste contrato.

4. No intuito de sancionar o mau administrador que subverte a finalidade da mencionada permissão constitucional e também para indenizar o trabalhador que, sem ter ciência, foi contratado de maneira ilegal, tem-se admitido que a Administração seja compelida a recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pelo tempo em que perdurar a relação, a teor do artigo 19 da Lei n.º 8.036⁄90.

(...)”

Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo interno no agravo em recurso especial nº 924.888, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Francisco Falcão:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. FGTS. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - De acordo com a jurisprudência do STJ, é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador, cujo contrato de trabalho temporário tenha sido declarado nulo em razão da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. Precedentes: AgInt no REsp 1627991/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 4/10/2017 e AgInt no REsp 1595465/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 11/4/2017.

II - Agravo interno improvido.”

Com efeito, na hipótese dos autos, não há dúvida quanto à abusividade dos contratos temporários firmados entre as partes, mormente porquanto inexistente, em sede de contestação, alegação concreta que explicite a necessidade excepcional das referidas contratações, cujo vínculo se protraiu ilegalmente por anos.

Tais circunstâncias, aliadas à necessidade permanente de servidores nos cargos objeto da contratação temporária em análise, conduzem à conclusão quanto ao desvirtuamento do instituto, o que implica a nulidade do contrato administrativo firmado pelas partes.

Na hipótese vertente, não obstante o reconhecimento da nulidade da contratação temporária, pressuposto à percepção de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), é imperioso proceder à distinção do caso concreto com o que fora analisado para a formação do precedente vinculante no ARE 709.212/DF (Tema 608) do C. STF. No

caso analisado pela Corte Suprema se debatia a ausência de depósito em conta vinculada de FGTS de empregado público.

O entendimento vinculante do C. STF quanto à prescrição quinquenal para a cobrança de valores não depositados na conta de FGTS – exarado em demanda de empregado público celetista em contenda travada com o Banco do Brasil S/A
–
não se aplica às demandas cuja causa de pedir é diversa, como no caso dos autos, em que se debate uma relação jurídica de direito administrativo estabelecida entre pessoa contratada temporariamente e o ente público.

Tal distinção é necessária para compatibilizar de forma sistemática o precedente fixado no julgamento do Tema nº 608 pelo STF e o regime prescricional estabelecido relativamente às dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, conforme previsto no Decreto 20.910/32:

“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Trata-se de conclusão alicerçada no princípio da especialidade, isto é, de que às relações jurídicas de direito administrativo com o Poder Público se aplica a norma de natureza especial reguladora da prescrição das dívidas passivas da Fazenda Pública, prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32.

Tanto assim que ocorreu a afetação do Tema 1189 pelo C. STF, em que se reconheceu a repercussão geral no RE 1336848/PA em 10/12/2021, estando sob discussão, à luz do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, a aplicabilidade da norma constitucional que define prazos de prescrição para ajuizamento de ação trabalhista (artigo 7º, XXIX, da Constituição), nos casos em que se pleiteia a cobrança, contra o Poder Público, dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não recolhidos, decorrentes de nulidade de contratações temporárias.

Conquanto o tema ainda não tenha tese firmada, o reconhecimento da repercussão geral sobre a questão suscitada reforça a necessidade do
distinguishing
ora invocado, em relação à (não) aplicação da prescrição trintenária aos contratos temporários declarados nulos em razão dos quais a Fazenda Pública se tornará devedora.

Assim, afastado o precedente vinculante do Pretório Excelso por meio de
distinguishing
, entendo que deve incidir a prescrição quinquenal por força do Decreto n.º 20.910/32, de modo que a sentença recorrida deve ser mantida.

Na situação em apreço, os contratos temporários questionados se referem aos períodos de 07/02/1994 a 31/12/1994, 13/03/1995 a 22/12/1995, 24/06/1996 a 23/12/1996, 22/04/1997 a 19/12/1997, 06/02/1998 a 23/12/1998, 03/02/1999 a 23/12/1999, 03/02/1999 a 23/12/1999, 05/06/2000 a 23/12/2000 e 01/02/2001 a 21/12/2001. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 12/11/2019, restam prescritas as pretensões relativas a tal período, por força do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação cível e, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.