Tribunal: TJES
Processo: 0005483-42.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEVOLUÇÃO DE PRODUTOS A CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO. NOTA FISCAL ELETRÔNICA NÃO CANCELADA. ART. 543-M DO RICMS-ES. PROCEDIMENTO DE ESTORNO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Verifica-se incontroverso que o procedimento legal foi seguido rigorosamente pela Fazenda Pública na espécie, sendo que o RICMS-ES contempla duas hipóteses de correção de erros perpetrados por ocasião da emissão de notas fiscais eletrônicas: a) dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o cancelamento da mesma; b) após o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a emissão de nota fiscal de estorno. Como visto, a própria impetrante confessou que não observou o prazo de 24 (vinte e quatro) horas a que se refere o caput do art. 543-M do RICMS-ES, motivo pelo qual não foi possível o cancelamento da nota fiscal emitida por equívoco.

2.
A impetrante/apelante pretende que a aplicação da norma citada seja excepcionada para o seu caso. Todavia, o efeito pretendido pela parte seria similar ao afastamento incidental da norma ao caso concreto, o que é indevido pela pela via mandamental. Embora, em tese, não tenha havido a transferência da mercadoria no caso, o que aparentemente ensejaria a aplicação da

Súmula 166 do STJ, o procedimento da emissão de nota fiscal de estorno visa também ao controle fiscal, por parte do Estado, em relação às transferências havidas ou não entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sendo que
o mesmo valor pago pela empresa será creditado em suas operações futuras.

3.
Os argumentos da apelante no caso dizem respeito, em resumo, à razoabilidade da norma prevista no art. 543-M do RICMS/ES. Ocorre que, como sabido, o Mandado de Segurança é instrumento adequado para proteger direito liquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, mas não lei em tese. Tendo em vista que, neste caso, a autoridade coatora apenas fez cumprir o disposto no art. 543-M do RICMS/ES, resta inviável o afastamento da norma, até mesmo incidental, pela via mandamental, sob pena de violação da Súmula 266 do STF, pela qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005483-42.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RAIA DROGASIL S/A

APELADO: SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ES e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
RAIA DROGASIL S/A
(fls. 162/175)

contra a r. Sentença de fls. 142/143v, que, em Mandado de Segurança impetrado pela apelante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada.

Contrarrazões do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
às fls. 162/175, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça, opinando pela desnecessidade de sua intervenção no feito.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 22 de março de 2024.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

RELATORA

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
RAIA DROGASIL S/A
(fls. 162/175)

contra a r. Sentença de fls. 142/143v, que, em Mandado de Segurança impetrado pela apelante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada.

Na origem, a apelante impetrou o presente Mandado de Segurança alegando que, no dia 27/09/2019, promoveu a emissão da nota fiscal n. 2021, contemplando a devolução, ao centro de distribuição da empresa na Bahia, de produtos impróprios para o consumo.

Segundo aduz, em razão de um lapso do sistema informatizado que utiliza, a nota fiscal emitida contemplou mais de 500.000 (quinhentas mil) unidades do produto "Shampoo Pantene Liso Extremo - NCM 33051000", dado absolutamente incorreto, visto que sequer possui espaço físico em sua loja para armazenar essa quantidade de mercadorias.

Alega que, como a emissão da referida nota foi realizada no final da tarde de uma sexta-feira, o equívoco somente foi constatado na segunda-feira (dia 30/09/2019), quando o sistema informatizado da Fazenda Estadual não mais permitia o cancelamento da nota fiscal, já que, de acordo com o art. 543-M do RICMS-ES, o prazo para tal seria de apenas 24 (vinte e quatro) horas.

Diante desse cenário, registrou a referida nota em seus livros fiscais como "cancelada" e apresentou requerimento administrativo denunciando a incorreção, requerendo que fosse cancelada a citada nota. Porém, em 22/01/2020, seu requerimento foi indeferido, sob o argumento de que o pedido de cancelamento era extemporâneo, tendo sido substituído, a partir de 22/12/2014, pela NF-e de estorno.

Afirma que o procedimento de estorno seria irrazoável, pois exige que a empresa registre a nota fiscal de devolução emitida, com a indicação e o pagamento de débito de ICMS de mais de um milhão e meio de reais, para, somente no futuro, poder se creditar do valor para operações futuras.

Argumenta que, uma vez que as mercadorias que comercializa encontram-se sujeitas, em sua maior parte, ao regime de substituição tributária, o crédito decorrente do estorno perdurará em sem utilização, acarretando prejuízo para a empresa.

Seguido o trâmite processual, após o julgamento da ação nos termos relatados,
RAIA DROGASIL S/A
interpõe apelo, argumentando, em síntese, o seguinte
:
(i)
referido pagamento mostra-se absolutamente descabido, não apenas porque decorrente de equívoco no preenchimento da nota fiscal, na qual constou situação absolutamente dissociada da realidade, como porque afasta-se do próprio objetivo do procedimento de devolução de mercadorias, que é anular integralmente a operação realizada;
(ii)
a apelada impõe prazo exíguo e desarrazoado para o cancelamento da nota fiscal emitida;
(iii)
tendo ocorrido violação a dever instrumental – no caso, o incorreto preenchimento de documento fiscal e registro da nota fiscal sem o débito do imposto – a regra da denúncia (art. 138 do CTN) deve irradiar seus efeitos, beneficiando o contribuinte que, de boa-fé, pretende regularizar sua situação perante o Fisco;
(iv)
a exigência de tributo sabidamente indevido, como no caso dos autos, acarreta ofensa ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 10, da Carta Magna) e determina, ainda, cobrança com caráter confiscatório (art. 150, IV, da Constituição Federal); e
(v)
não ocorrendo a circulação de mercadoria, jamais poderia incidir o ICMS na forma exigida pelo Fisco no caso em tela.

Pois bem. Na Sentença, o magistrado de primeiro grau considerou que o impetrante descumpriu o quanto previsto no art. 543-M do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/ES, vez que não requereu o cancelamento da devolução das mercadorias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Veja-se o teor do dispositivo:

Art. 543-M.
Após a concessão de Autorização de Uso da NF-e, de que trata o art. 543-I, III, o emitente poderá solicitar o cancelamento da NF-e, no prazo não superior a de vinte e quatro horas, contado do momento em que foi concedida a respectiva autorização, desde que não tenha havido a circulação da mercadoria ou a prestação de serviço e observado o disposto no art. 543-N

Parágrafo único.
Caso a operação ou a prestação não tenham sido realizadas e o cancelamento não tenha sido transmitido no prazo estabelecido no caput, a correção deverá ser efetuada por meio da emissão de NF-e de estorno, que conterá, além dos demais requisitos:

I -
como finalidade de emissão da NF-e, no campo “FinNFe”, a expressão “3 NF-e de ajuste”;

II -
como descrição da natureza da operação, no campo “natOp”, a expressão “999 Estorno de NF-e não cancelada no prazo legal”;

III -
a referência à chave de acesso da NF-e que está sendo estornada, no campo “refNFe”;

IV -
os dados dos produtos ou serviços e valores equivalentes aos da NF-e estornada;

V -
o CFOP inverso ao constante na NF-e estornada; e

VI -
a justificativa do estorno no campo “infAdFisco”, de informações adicionais de interesse do Fisco

Verifica-se incontroverso que o procedimento legal foi seguido rigorosamente pela Fazenda Pública na espécie, conforme entendido pelo magistrado
a quo
, sendo que o RICMS-ES contempla duas hipóteses de correção de erros perpetrados por ocasião da emissão de notas fiscais eletrônicas: a) dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o cancelamento da mesma; b) após o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a emissão de nota fiscal de estorno.

Como visto, a própria impetrante confessou que não observou o prazo de 24 (vinte e quatro) horas a que se refere o caput do art. 543-M do RICMS-ES, motivo pelo qual não foi possível o cancelamento da nota fiscal emitida por equívoco.

De outro lado, o impetrante/apelante pretende que a aplicação da norma citada seja excepcionada para o seu caso. Todavia, o efeito pretendido pela parte seria similar ao afastamento incidental da norma ao caso concreto, o que considero indevido na espécie, sobretudo pela via mandamental.

Embora, em tese, não tenha havido a transferência da mercadoria no caso, o que aparentemente ensejaria a aplicação da

Súmula 166 do STJ, o procedimento da emissão de nota fiscal de estorno visa também ao controle fiscal, por parte do Estado, em relação às transferências havidas ou não entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sendo que
o mesmo valor pago pela empresa será creditado em suas operações futuras.

Cito precedentes desta Egrégia Corte diante de caso comparável ao presente:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR - ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS OU DE EXIGÊNCIA E AUTUAÇÃO DO FISCO PARA RECOLHIMENTO DO ICMS – FALTA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO - PRETENSÃO DE CUNHO GENÉRICO E ABSTRATO PARA OPERAÇÕES FUTURAS E INCERTAS – RECURSO DESPROVIDO.
1. No caso dos autos, No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese). 2. Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa impetrante, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.
3. Haveria interesse processual do reconhecimento do direito por parte da empresa agravada no caso de o Fisco estar cobrando/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia), o que não há nenhuma prova de ter ocorrido na hipótese. 4. A fim de evitar a supressão de instância, as matérias preliminares suscitadas pelo Estado agravado em contrarrazões (impetração contra lei em tese, inadequação da via eleita e ausência de interesse de agir), devem ser analisadas pelo juízo de origem no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES - Agravo de Instrumento 5004215-32.2023.8.08.0000, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 17/Jul/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005601-34.2022.8.08.0000 AGRAVANTE(S): NEXANS BRASIL S/A AGRAVADO(S): CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM CARIACICA e OUTROS RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO.
1. No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).
2. Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.
Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória. 3. A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação. 4. Recurso conhecido e improvido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 01 de novembro de 2022. RELATOR

(TJ-ES - Agravo de Instrumento 5005601-34.2022.8.08.0000, Magistrado: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 04/Nov/2022)

Entendo que os argumentos da apelante no caso dizem respeito, em resumo, à razoabilidade da norma prevista no art. 543-M do RICMS/ES. Ocorre que, como sabido, o Mandado de Segurança é instrumento adequado para proteger direito liquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data,
mas não lei em tese.

Tendo em vista que, neste caso, a autoridade coatora apenas fez cumprir o disposto no art. 543-M do RICMS/ES, resta inviável o afastamento da norma, até mesmo incidental, pela via mandamental, sob pena de violação da
Súmula 266 do STF
, pela qual
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Do quanto exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
RAIA DROGASIL S/A
, e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão objurgada.

Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei no 12.016/2009.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEVOLUÇÃO DE PRODUTOS A CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO. NOTA FISCAL ELETRÔNICA NÃO CANCELADA. ART. 543-M DO RICMS-ES. PROCEDIMENTO DE ESTORNO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Verifica-se incontroverso que o procedimento legal foi seguido rigorosamente pela Fazenda Pública na espécie, sendo que o RICMS-ES contempla duas hipóteses de correção de erros perpetrados por ocasião da emissão de notas fiscais eletrônicas: a) dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, o cancelamento da mesma; b) após o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a emissão de nota fiscal de estorno. Como visto, a própria impetrante confessou que não observou o prazo de 24 (vinte e quatro) horas a que se refere o caput do art. 543-M do RICMS-ES, motivo pelo qual não foi possível o cancelamento da nota fiscal emitida por equívoco.

2.
A impetrante/apelante pretende que a aplicação da norma citada seja excepcionada para o seu caso. Todavia, o efeito pretendido pela parte seria similar ao afastamento incidental da norma ao caso concreto, o que é indevido pela pela via mandamental. Embora, em tese, não tenha havido a transferência da mercadoria no caso, o que aparentemente ensejaria a aplicação da

Súmula 166 do STJ, o procedimento da emissão de nota fiscal de estorno visa também ao controle fiscal, por parte do Estado, em relação às transferências havidas ou não entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sendo que
o mesmo valor pago pela empresa será creditado em suas operações futuras.

3.
Os argumentos da apelante no caso dizem respeito, em resumo, à razoabilidade da norma prevista no art. 543-M do RICMS/ES. Ocorre que, como sabido, o Mandado de Segurança é instrumento adequado para proteger direito liquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, mas não lei em tese. Tendo em vista que, neste caso, a autoridade coatora apenas fez cumprir o disposto no art. 543-M do RICMS/ES, resta inviável o afastamento da norma, até mesmo incidental, pela via mandamental, sob pena de violação da Súmula 266 do STF, pela qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.