Tribunal: TJES
Processo: 0000287-97.2020.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000287-97.2020.8.08.0022

APELANTE: RAFAEL ALVES

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO HENRIQUE SOUZA RAMOS - ES32486-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELA
ÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) –
PRELIMINAR – NULIDADE D
A BUSCA PESSOAL – NÃO OCORR
Ê
NCIA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – FUNDAMENTA
Ç
ÃO INIDÔNEA – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA (1/3).
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1. 1. Preliminar. As circunstâncias do caso concreto revelam que a busca pessoal não decorreu de uma arbitrariedade policial, porquanto a conduta do apelante de parar em local onde havia ocorrências de crimes patrimoniais e do nervosismo apresentado ao visualizar a aproximação policial é um indicativo de que poderia portar algum objeto ilícito, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal, tanto que as suspeitas policiais foram constatadas com o encontro de substâncias entorpecentes no interior do veículo conduzido pelo apelante. Observa-se que os policiais declinaram de forma objetiva a conduta anterior do apelante que lhes pareceu suspeita, de modo que não constato a ilegalidade da busca pessoal realizada.

2. Dosimetria.

2.1. Motivos. A versão apresentada pelo réu, apesar de não fazer sentido, não pode ser usada para exasperar a sua pena-base, já que não está obrigado a dizer a verdade, motivo pelo qual entendo que o vetorial circunstâncias não fora adequadamente desvalorado.

2.2. Sobre a condição de usuário, predomina no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, “mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor”. (AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

3. Na segunda fase, requer a defesa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, sob o argumento de que o apelante confessou que as drogas encontradas no veículo pertenciam a ele e ao seu comparsa. Todavia, anota-se que se tratou de confissão qualificada para incutir a tese de que o apelante tratava-se de mero usuário de drogas. Nos termos da Sumula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça, “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

4. Tendo em vista a considerável quantidade de drogas apreendidas em poder do apelante, a qual encontrava-se dentro do seu veículo, parado nas proximidades de uma lanchonete da BR 101, somada à prática do delito em concurso de agentes, conclui-se que o acusado se encontra em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, o que
desaconselha
a aplicação da fração redutora máxima

5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000287-97.2020.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000287-97.2020.8.08.0022

APELANTE: RAFAEL ALVES

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO HENRIQUE SOUZA RAMOS - ES32486-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELA
ÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) –
PRELIMINAR – NULIDADE D
A BUSCA PESSOAL – NÃO OCORR
Ê
NCIA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – FUNDAMENTA
Ç
ÃO INIDÔNEA – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA (1/3).
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1. 1. Preliminar. As circunstâncias do caso concreto revelam que a busca pessoal não decorreu de uma arbitrariedade policial, porquanto a conduta do apelante de parar em local onde havia ocorrências de crimes patrimoniais e do nervosismo apresentado ao visualizar a aproximação policial é um indicativo de que poderia portar algum objeto ilícito, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal, tanto que as suspeitas policiais foram constatadas com o encontro de substâncias entorpecentes no interior do veículo conduzido pelo apelante. Observa-se que os policiais declinaram de forma objetiva a conduta anterior do apelante que lhes pareceu suspeita, de modo que não constato a ilegalidade da busca pessoal realizada.

2. Dosimetria.

2.1. Motivos. A versão apresentada pelo réu, apesar de não fazer sentido, não pode ser usada para exasperar a sua pena-base, já que não está obrigado a dizer a verdade, motivo pelo qual entendo que o vetorial circunstâncias não fora adequadamente desvalorado.

2.2. Sobre a condição de usuário, predomina no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, “mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor”. (AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

3. Na segunda fase, requer a defesa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, sob o argumento de que o apelante confessou que as drogas encontradas no veículo pertenciam a ele e ao seu comparsa. Todavia, anota-se que se tratou de confissão qualificada para incutir a tese de que o apelante tratava-se de mero usuário de drogas. Nos termos da Sumula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça, “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

4. Tendo em vista a considerável quantidade de drogas apreendidas em poder do apelante, a qual encontrava-se dentro do seu veículo, parado nas proximidades de uma lanchonete da BR 101, somada à prática do delito em concurso de agentes, conclui-se que o acusado se encontra em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, o que
desaconselha
a aplicação da fração redutora máxima

5. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000287-97.2020.8.08.0022

APELANTE: RAFAEL ALVES

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO HENRIQUE SOUZA RAMOS - ES32486-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO (PRELIMINAR)

DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL

Inicialmente, a defesa sustenta que a busca pessoal e veicular não respeitou as normas legais e os parâmetros estabelecidos na jurisprudência pátria.

Adianto que não vejo os contornos de violação ao direito de intimidade declinados pela defesa. Ao revés, constata-se que a busca pessoal e veicular decorreu de fundadas suspeitas de que o apelante e seu comparsa possuíam objeto ilícito no interior do veículo.

Os policiais militares relataram que o apelante e seu comparsa estacionaram o veículo em local onde havia ocorrido recentes delitos patrimoniais e troca de tiros, de sorte que despertou a atenção policial. Com a aproximação dos militares, o apelante e seu comparsa apresentaram nervosismo incomum, de modo que todo o contexto em que foram encontrados gerou fundadas suspeitas justificadoras da busca pessoal/veicular.

Diante dessas considerações, entendo que as circunstâncias do caso concreto revelam que a busca pessoal não decorreu de uma arbitrariedade policial, porquanto a conduta do apelante de parar em local onde havia ocorrências de crimes patrimoniais e do nervosismo apresentado ao visualizar a aproximação policial é um indicativo de que poderia portar algum objeto ilícito, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal, tanto que as suspeitas policiais foram constatadas com o encontro de substâncias entorpecentes no interior do veículo conduzido pelo apelante.

Diante de tal contexto, observo que os policiais declinaram de forma objetiva a conduta anterior do apelante que lhes pareceu suspeita, de modo que não constato a ilegalidade da busca pessoal realizada.

Por fim, acrescento que um dos problemas revelados pelas abordagens policiais é o racismo estrutural, porquanto “em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos –– diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas – pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.

Na hipótese em testilha, percebe-se que a abordagem policial não foi motivada por um preconceito estrutural, já que o réu fora abordado porque, de fato, apresentava comportamento suspeito.

Arrimado nas considerações ora tecidas, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO (M É R I T O)

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
RAFAEL ALVES
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Ibiraçu/ES (Id. 6289394, vol. 2, pp. 5/41), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Extrai-se da peça acusatória que, no dia 26.6.2020, aproximadamente às 15h50min, na Rodovia BR 101, KM 212, próximo ao Posto Parada Ibiraçu, Centro, Município de Ibiraçu, o apelante, juntamente ao comparsa Felipe, foram flagrados transportando aproximadamente 1,5kg de maconha.

Devidamente processado, o apelante fora condenado pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo reconhecida em seu favor a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

No mérito, a defesa nada questiona a respeito da condenação, até porque o réu confessou que transportava o tablete de maconha encontrado no interior do veículo no qual trafegava.

A controvérsia recursal restringe-se em relação à dosimetria, pleiteando a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e o reconhecimento da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3.

Observa-se que a pena-base do apelante fora exasperada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela análise desfavorável da
culpabilidade
(1,5kg de maconha),
motivos
(afirma ser usuário de drogas),
circunstâncias
(versão fantasiosa apresentada pelo apelante),
consequências
(graves – delito que atinge inúmeros jovens).

De fato, não se observa a adoção de fundamentação idônea para a manutenção dos moduladores considerados negativos pelo magistrado
a quo,
os quais foram considerados negativos por meio de emprego de termos abstratos e genéricos.

Ressalto que a versão apresentada pelo réu, apesar de não fazer sentido, não pode ser usada para exasperar a sua pena-base, já que não está obrigado a dizer a verdade, motivo pelo qual entendo que o vetorial circunstâncias do crime não fora adequadamente desvalorado.

Sobre a condição de usuário, predomina no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, “mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor”. (AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

Por fim, neutralizo a análise negativa da culpabilidade, a fim de não incidir em
bis in idem,
já que a quantidade de substâncias entorpecentes também será utilizada para modular a fração relativa ao tráfico privilegiado.

Nessa ordem de ideias, afastadas todas as circunstâncias judiciais consideradas negativas, fixo a pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase, requer a defesa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, sob o argumento de que o apelante confessou que as drogas encontradas no veículo pertenciam a ele e ao seu comparsa. Todavia, anota-se que se tratou de confissão qualificada para incutir a tese de que o apelante tratava-se de mero usuário de drogas. Nos termos da Sumula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça, “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Dessa forma, o apelante não faz jus à atenuante da confissão espontânea.

Ademais, ainda que houvesse a incidência da aludida confissão, nenhuma redução haveria na pena intermediária, diante do óbice inserto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a pena permanecerá em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, na fase intermediária.

Na terceira fase, tendo em vista a considerável quantidade de drogas apreendidas em poder do apelante, o qual encontrava-se parado nas proximidades de um veículo, estacionado nas proximidades de uma lanchonete da BR 101, somada à prática do delito em concurso de agentes, conclui-se que o acusado se encontra em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, o que
desaconselha
a aplicação da fração redutora máxima. Por tal motivo, reputo adequado diminuir a pena em 1/3 (um terço), de modo que a pena DEFINITIVA resta totalizada em
03 (TRÊS) ANOS E 0
4
(
Q
UATRO)
MESES DE RECLUSÃO E 3
33
(TREZENTOS E
TRINTA E TRÊS
) DIAS-MULTA,
o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Presentes os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos, cujas condições serão estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.

Desnecessária a expedição de Alvará de Soltura, porquanto não houve decreto de prisão preventiva do apelante em sentença.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a pena definitiva do apelante em
3 (TRÊS) ANOS E 0
4
(
Q
UATRO)
MESES DE RECLUSÃO E 3
33
(TREZENTOS E
TRINTA E TRÊS
) DIAS-MULTA
,
substituída
a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)