Tribunal: TJES
Processo: 5001547-89.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas; Tutela de Urgência; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-04-16

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C INDENIZAÇÃO - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO - DANOS MORAIS - CONFIGURADOS - RECURSO DO BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A DESPROVIDO - RECURSO DE ERENILCO RIBEIRO TIAGO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1 - No caso vertente, os elementos probatórios convergem para o reconhecimento de que o consumidor aceitou a proposta que lhe foi realizada em 15/12/2021 via telefônica e “What’s app” para a contratação de cartão de crédito, sem taxa de adesão, anuidade, com a primeira fatura só para início de fevereiro de 2022 e ainda com a possibilidade de descontos em compras em postos de combustível. Todavia, a instituição financeira enviou para ele uma “cédula de crédito bancário” com o tipo de operação “empréstimo consignado”, o que resultou em um depósito na conta corrente dele no valor de R$ 36.745,28 (trinta e seis mil, setecentos e quarenta e cinco reais e vinte e oito centavos) - diga-se devolvido em juízo pelo autor - e, por conseguinte, no desconto de duas parcelas no benefício previdenciário dele, cada uma na quantia de R$ 901,00 (novecentos e um reais).

2 - Assim, é induvidoso o reconhecimento da declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado, isto é, inexistência do débito, diante do flagrante vício de consentimento decorrente da manifesta violação ao dever de informação, sendo desinfluente a plataforma eletrônica utilizada para a celebração da avença (biometria facial - selfie), exatamente nos termos do precedente invocado pela eminente relatora, emanado desta Primeira Câmara Cível
(TJES; AC 5014392-56.2022.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões; Julg. 05/10/2023).

3 - Quanto à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe 30/03/2021).

4 - Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021, o que se aplica ao caso concreto, cujo negócio em discussão se deu em 15/12/2021.

5 - No que diz respeito aos danos morais, entendo que restam configurados, haja vista tratar-se de pessoa idosa, com deficiência e ainda com com benefício previdenciário modesto, inclusive já comprometido com outros empréstimos, sofrendo imposição contratual e descontos mensais irregulares decorrentes de uma avença não consentida, tendo o consumidor que reivindicar seus direitos na via judicial.

6 - Além disso, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, a indenização por danos morais deve ser fixada no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), cuja quantia atende aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, cumprindo, assim, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido da parte autora.

7 - Recurso interposto por Banco Santander (Brasil) S/A desprovido.

8 - Recurso interposto por Erenilco RibeiroTiago parcialmente provido, tão somente para majorar a condenação da instituição financeira a título de danos morais para o importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Vitória, 02 de abril de 2024.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001547-89.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ERENILCO RIBEIRO TIAGO e outros

APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C INDENIZAÇÃO - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO - DANOS MORAIS - CONFIGURADOS - RECURSO DO BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A DESPROVIDO - RECURSO DE ERENILCO RIBEIRO TIAGO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1 - No caso vertente, os elementos probatórios convergem para o reconhecimento de que o consumidor aceitou a proposta que lhe foi realizada em 15/12/2021 via telefônica e “What’s app” para a contratação de cartão de crédito, sem taxa de adesão, anuidade, com a primeira fatura só para início de fevereiro de 2022 e ainda com a possibilidade de descontos em compras em postos de combustível. Todavia, a instituição financeira enviou para ele uma “cédula de crédito bancário” com o tipo de operação “empréstimo consignado”, o que resultou em um depósito na conta corrente dele no valor de R$ 36.745,28 (trinta e seis mil, setecentos e quarenta e cinco reais e vinte e oito centavos) - diga-se devolvido em juízo pelo autor - e, por conseguinte, no desconto de duas parcelas no benefício previdenciário dele, cada uma na quantia de R$ 901,00 (novecentos e um reais).

2 - Assim, é induvidoso o reconhecimento da declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado, isto é, inexistência do débito, diante do flagrante vício de consentimento decorrente da manifesta violação ao dever de informação, sendo desinfluente a plataforma eletrônica utilizada para a celebração da avença (biometria facial - selfie), exatamente nos termos do precedente invocado pela eminente relatora, emanado desta Primeira Câmara Cível
(TJES; AC 5014392-56.2022.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões; Julg. 05/10/2023).

3 - Quanto à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe 30/03/2021).

4 - Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021, o que se aplica ao caso concreto, cujo negócio em discussão se deu em 15/12/2021.

5 - No que diz respeito aos danos morais, entendo que restam configurados, haja vista tratar-se de pessoa idosa, com deficiência e ainda com com benefício previdenciário modesto, inclusive já comprometido com outros empréstimos, sofrendo imposição contratual e descontos mensais irregulares decorrentes de uma avença não consentida, tendo o consumidor que reivindicar seus direitos na via judicial.

6 - Além disso, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, a indenização por danos morais deve ser fixada no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), cuja quantia atende aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, cumprindo, assim, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido da parte autora.

7 - Recurso interposto por Banco Santander (Brasil) S/A desprovido.

8 - Recurso interposto por Erenilco RibeiroTiago parcialmente provido, tão somente para majorar a condenação da instituição financeira a título de danos morais para o importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Vitória, 02 de abril de 2024.

RELATORA DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso do Banco Santander (Brasil) S.A. e, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso de Erenilco R. Tiago, tudo nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001547-89.2022.8.08.0011

APELANTE:
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A E OUTRO

APELADO:
ENILDO RIBEIRO TIAGO E OUTRO

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e por ENILDO RIBEIRO TIAGO em face da r. Sentença de id. num. 7004275, integrada pela r. Sentença de num. 7004286, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para reconhecer a inexistência do débito, condenando a requerida ao pagamento em dobro dos valores descontados e de indenização por danos morais no importe de R$3.000,00 (três mil reais).

Apelo da instituição bancária em id. num. 7004288 aduzindo, em síntese: i) a necessidade de atribuição de efeito suspensivo à apelação; ii) que o apelado contratou empréstimo consignado junto à apelante, o que foi confirmado por meio de biometria facial; iii) que, ao contrário do que afirma a r. Sentença, não há como demonstrar a gravação da contratação, pois foi realizada de forma digital; iv) que houve comprovação da contratação pelo meio digital ofertado pelo banco, havendo informação por parte da entidade bancária e consentimento por parte do apelado; v) que não cometeu erro ou má-fé para ensejar a restituição dos valores em dobro; vi) que o autor, ora apelado, não comprovou os danos morais alegados; vii) que o
quantum
arbitrado a título de danos morais é desproporcional ao suposto abalo moral sofrido.

Por esses fundamentos, requer o provimento do recurso para reformar a r. Sentença e julgar improcedente os pedidos iniciais.

Apelação do autor em id. num. 7004295 pugnando pela majoração do valor arbitrado a título de danos morais. Argumenta que o importe de R$3.000,00 (três mil reais) é módico e que é necessário aplicar o método bifásico orientado pelo Col. STJ, requerendo que sejam elevados ao importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Além disso, requer que sejam majorados os honorários advocatícios sucumbenciais.

Contrarrazões ofertadas pelo autor em id. num. 7004296, pugnando pelo desprovimento do recurso da entidade bancária.

Contrarrazões da instituição bancária em id. num. 7004302 refutando a tese recursal do autor.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 21 de fevereiro de 2024.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL

(
divergir
)

Ao que se vê dos autos Erenilco RibeiroTiago ajuizou a presente demanda em desfavor do Banco Santander (Brasil) S/A objetivando a declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado, assim como a condenação do banco tanto à restituição em dobro do valor descontado do seu benefício previdenciário, como pelos danos morais daí suportados.

O magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão autoral
“para declarar a inexistência de débito e condenar a parte requerida: 1. Ao pagamento, em dobro, de todos os valores descontados do benefício previdenciário do requerente, a serem apurados em sede de cumprimento de sentença; 2. A indenizar o autor pelo dano moral sofrido”
fixando o valor de
“R$ 3.000,00 (três mil reais).”

Iniciado o julgamento, a eminente relatora Des.ª Marianne Júdice de Mattos,
deu parcial provimento
ao apelo do Banco Santander (Brasil) S/A para “
determinar a devolução dos valores descontados de forma simples
” e
“afastar a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais”
,
julgando prejudicado
o recurso de Erenilco RibeiroTiago que visava unicamente a majoração do valor dos danos morais.

Pois bem. Após a análise dos autos, constatei que, de fato, os elementos probatórios convergem para o reconhecimento de que o consumidor aceitou a proposta que lhe foi realizada em 15/12/2021 via telefônica e “What’s app” para a contratação de cartão de crédito, sem taxa de adesão, anuidade, com a primeira fatura só para início de fevereiro de 2022 e ainda com a possibilidade de descontos em compras em postos de combustível.

Todavia, a instituição financeira enviou para ele uma “cédula de crédito bancário” com o tipo de operação “empréstimo consignado”, o que resultou em um depósito na conta corrente dele no valor de R$ 36.745,28 (trinta e seis mil, setecentos e quarenta e cinco reais e vinte e oito centavos) - diga-se devolvido em juízo pelo autor - e, por conseguinte, no desconto de duas parcelas no benefício previdenciário dele, cada uma na quantia de R$ 901,00 (novecentos e um reais).

Assim, não tenho dúvida de acompanhar a eminente relatora quanto ao reconhecimento da declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado, isto é, inexistência do débito, diante do flagrante vício de consentimento decorrente da manifesta violação ao dever de informação, sendo desinfluente a plataforma eletrônica utilizada para a celebração da avença (biometria facial - selfie), exatamente nos termos do precedente invocado pela eminente relatora, emanado desta Primeira Câmara Cível
(TJES; AC 5014392-56.2022.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões; Julg. 05/10/2023).

No entanto, rogando vênia à eminente relatora, reputo que a conduta levada a efeito pela instituição financeira é evento suficiente para reconhecer tanto o dever de restituição dobrada do valor descontado do benefício previdenciário da parte autora, como ainda exige contundente reprimenda pelos danos morais daí experimentados.

Afinal, no que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe 30/03/2021).

Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021, o que se aplica ao caso concreto, cujo negócio em discussão se deu em 15/12/2021.

No que diz respeito aos danos morais, entendo que restam configurados, haja vista tratar-se de pessoa idosa, com deficiência e ainda com com benefício previdenciário modesto, inclusive já comprometido com outros empréstimos, sofrendo imposição contratual e descontos mensais irregulares decorrentes de uma avença não consentida, tendo o consumidor que reivindicar seus direitos na via judicial.

Além disso,
considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais deve ser fixada no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), cuja quantia atende aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, cumprindo, assim, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido da parte autora.

Pelo exposto, rogando vênia à eminente relatora,
nego provimento
ao recurso do Banco Santander (Brasil) S/A, majorando sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios para o importe de 15% sobre o valor da condenação, e ainda
dou parcial provimento
ao recurso de Erenilco RibeiroTiago tão somente para majorar a condenação da instituição financeira a título de danos morais para o importe de
R$ 6.000,00 (seis mil reais)
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto divergente exarado pela douta desembargadora JANETE VARGAS SIMÕES.

APELAÇÃO CÍVEL N. 5001547-89.2022.8.08.0011

APELANTE:
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A E OUTRO

APELADO:
ENILDO RIBEIRO TIAGO E OUTRO

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

PRELIMINARMENTE

DA ATRIBUIÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO

A instituição bancária requer que seja atribuído efeito suspensivo à apelação.

Sem razão.

Consoante entendimento desta Eg. 1ª Câmara Cível,
[...]. 9. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação só pode ser conhecido quando é deduzido, adequada e oportunamente, por meio de petição em apartado, com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC/2015. [...]
. (TJES – Apelação Cível nº 0023622-13.2018.8.08.0024, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Primeira Câmara Cível, DJe 16/11/2020).

Desse modo,
não conheço do pedido.

Presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal,
conheço
parcialmente
do recurso
do requerido
.

Verificados os requisitos de admissibilidade do recurso do autor,
conheço do apelo.

DO MÉRITO

Conforme relatado, o
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
e
ENILDO RIBEIRO TIAGO
interpuseram
APELAÇÃO CÍVEL
em face da r. Sentença de id. num. 7004275, integrada pela r. Sentença de num. 7004286, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para reconhecer a inexistência do débito, condenando a requerida ao pagamento em dobro dos valores descontados e de indenização por danos morais no importe de R$3.000,00 (três mil reais).

A entidade bancária devolve para reexame as alegações de que o autor, ora apelado, contratou por meio digital empréstimo consignado, havendo provas nos autos do seu consentimento na contratação. Sustenta ainda não há indícios de má-fé ou erro que ensejassem a restituição em dobro dos valores descontados.

Em relação aos danos morais, pugna pelo seu afastamento, já que não haveriam provas para tanto ou que o valor arbitrado seja reduzido.

Por sua vez, o autor da ação se mantém irresignado em relação ao valor dos danos morais arbitrados, requerendo sua majoração para o importe de R$10.000,00 (dez mil reais).

Ao exame.

Passo a julgar conjuntamente o recurso do requerente e do requerido, haja vista tratarem de matérias análogas.

Em relação à controvérsia sobre a inexistência de débito,
melhor razão não assiste à instituição bancária.

Na inicial, o autor impugnou a celebração do contrato de empréstimo consignado, dizendo que em 15/12/2021 uma represente do Banco Santander entrou em contato para oferecer a aquisição de cartão de crédito, o que assentiu.

Convém destacar o que restou decidido no Tema nº 1061, do STJ, concluindo que “
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II
”
.

Portanto, é ônus da instituição financeira comprovar a autenticidade do contrato.

Nos autos, verifico que a apelante juntou o contrato de empréstimo (id. num. 7004253, 7004254 e 7004255), cuja assinatura é eletrônica e está datado em 15/12/2021.

Ainda que o contrato seja nato digital, a instituição financeira permanece com o ônus de provar a sua validade, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizara.

Muito embora o banco tenha explicitado no bojo do apelo a forma de realização desse tipo de contrato, não verifico qualquer prova de que o procedimento tenha sido concretamente realizado pelo apelado com o intuito de adquirir empréstimo consignado. Ademais, o apelante não acostou aos autos qual o procedimento utilizado para validação da assinatura digital, que possibilitaria a sua autenticação especificamente em relação ao contrato do autor.

Não bastasse isso, os áudios juntados pelo autor (id. num. 7004172, 7004173, 7004174, 7004175, 7004176, 7004177, 7004178, 7004179, 7004180) demonstram que o atendimento realizado no dia 15/12/2023, conforme captura de tela juntada em id. num. 7004171, foi destinado tão somente à contratação do serviço de cartão de crédito.

Portanto,
in casu,
o banco apelante não se desincumbiu do seu ônus processual, nos termos do artigo 429, II do CPC, pois sendo a parte que produziu o contrato, cabe a ela comprovar a sua autenticidade, o que, no caso dos autos, não fez a contento.

No mesmo sentido, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO E CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADOS. BIOMETRIA FACIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. VULNERABILIDADE DA PESSOA IDOSA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. No caso vertente, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado por biometria facial, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela de tal modalidade, não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado (Cédula de Crédito Bancário), notadamente porque o referido instrumento não contém assinatura do apelante (física ou digital), cuja avença é categoricamente impugnada pelo consumidor que, diga-se de passagem, é um idoso com evidente vulnerabilidade.

2. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4. Além disso, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido do consumidor.

5. Recurso provido. Sentença reformada. (TJES; AC 5014392-56.2022.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões; Julg. 05/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUTENTICIDADE DA ASSINATURA QUESTIONADA PELO AUTOR/CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. TEMA 1061/STJ.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência pacificada do STJ, nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e não tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da rubrica, consoante tese fixada de forma vinculante no Tema 1061/STJ. Inexistindo provas da autenticidade do contrato, procedente o pleito do autor. 2. Há de se declarar a insubsistência do empréstimo tomado em nome do autor, sendo medida que se impõe o retorno ao “status quo ante” 3. No tocante ao dano material consubstanciado nos gastos com a contratação dos advogados particulares que ajuizaram a presente ação, entendo assistir-lhe direito de ressarcimento, em observância ao princípio da reparação integral amparado nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, ressalvadas, todavia, as hipóteses de abuso do direito. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, entendo configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada, que viu seu benefício sofrer redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. 5. O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), parece-me adequado e justo diante da fragilidade da vítima aposentada, que sofre muito mais os abalos de ver uma dívida contraída indevidamente em seu nome. 6. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para julgar procedentes os pedidos autorais. (TJES, Apelação Cível nº 0000089-63.2021.8.08.0042, Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 24/01/2023)

Portanto, não havendo comprovação efetiva da validade da contratação do empréstimo, deve-se manter o reconhecimento da inexistência do débito.

Quanto à devolução dos valores em dobro,
assiste razão ao apelante.

Sobre o tema, convém registrar a mudança na jurisprudência do STJ a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial no qual foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Desta feita, a partir de tal julgamento, não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra, mas sim que não é mais necessário a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indique que a conduta do fornecedor ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREsp nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que, conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado, deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo.

Portanto, a repetição em dobro dos valores cobrados/pagos demanda o exame dos elementos objetivos do caso concreto para aferir se a cobrança perpetrada ofende os parâmetros da boa-fé objetiva.

In casu
, não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança, não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais, razão pela qual entendo que merece reparo a r. sentença para determinar a devolução dos valores descontados de forma simples.

Em relação aos danos morais,
entendo que assiste razão ao apelante.

Sabe-se que o dano moral decorre de condutas que lesem os direitos da personalidade do sujeito.

No caso, a despeito de reconhecer os transtornos existentes diante da situação revelada nos autos, verifico que as circunstâncias fáticas não ensejam em reparação por danos morais.

Muito embora o valor do empréstimo seja elevado e que tenha tinha sido comprovado o desconto junto ao benefício previdenciário, não há notícias nos autos de negativação do nome do autor ou inserção do seu nome no cadastro de restrição de crédito.

Importante registrar que o presente caso se difere de outros corriqueiros nos quais no debruçamos diariamente, porquanto o autor admite a contratação de um serviço junto a instituição bancária. Logo, o fortuito ocorrido a partir dessa avença não destoa de situações cotidianas que eventualmente ocorrem dentro das relações de consumo.

Nesse sentido, vejamos o entendimento do Col. STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITOS CUMULADA COM DANOS MORAIS. DESCONTO INDEVIDO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL INEXISTENTE. MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A caracterização do dano moral exige a repercussão na esfera dos direitos da personalidade.

2. Nessa perspectiva, a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo consignado, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.157.547/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Com isso, deve ser reformada a r. Sentença para se afastar a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

Via reflexa, resta prejudicado o apelo do autor em relação ao
quantum
indenizatório, porquanto inexiste condenação de reparação.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e
JULGO PREJUDICADO
o apelo de ENILDO RIBEIRO TIAGO.

Considerando a sucumbência recíproca entre as partes, retifico a condenação de origem a título de honorários advocatícios sucumbenciais para determinar o rateio, em 50% entre as partes, da condenação fixada pela Origem.

A teor do art. 98, §3º, do CPC, fica suspensa a exigibilidade da verba honorária devida pelo autor, porquanto deferida nos autos a assistência judiciária gratuita em seu favor (id. num. 7004182).

É como voto.

Relatora: Desembargadora Marianne Júdice de Mattos

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de recursos interpostos contra sentença que, em síntese, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inexistência de débito, condenar o Banco Santander ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) e a restituir em dobro as parcelas descontadas.

O eminente relator, Des.
Marianne Júdice de Mattos
conheceu da apelação interposta pelo Banco Santander e a ela deu parcialmente provimento para determinar que a restituição ocorra de maneira simples e afastar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Além disso, tendo em vista o esvaziamento dos temas, julgou prejudicado o recurso do requerente.

Por outro lado, a eminente Des.
Janete Vargas Simões
, inaugurou divergência no sentido de conhecer de conhecer dos recursos para negar provimento ao apelo do Banco Santander e dar parcialmente provimento à apelação do requerente, apenas para majorar a indenização de cunho moral para R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Em razão da divergência instaurada os autos vieram conclusos. Razão pela qual passo a apreciar os recursos, entretanto, apenas no que pertine quanto à repetição do indébito e ao valor de indenização por dano moral.

Sobre o tema, o c. STJ firmou a sua jurisprudência no sentido de que
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
(EREsp 1413542/RS).

Neste passo, entendo ser a hipótese de aplicação do EREsp 1.413.542/RS, uma vez que os descontos ocorreram entre julho/2021 a dezembro/2021 e que a modulação dos efeitos, realizada pela Corte Especial do colendo Tribunal da Cidadania, determinou que a devolução em dobro nas relações jurídicas exclusivamente privadas deve alcançar os descontos indevidos ocorridos após a publicação do acórdão proferido no supracitado processo (30/03/2021).

Quanto ao valor da indenização por dano moral, na esteira da divergência inaugurada, entendo que o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) se aproxima mais dos patamares praticados nesta e. 1ª Câmara Cível, além de servir ao seu propósito.

Neste sentido já se manifestou esta e. Câmara:

No caso, os valores cobrados indevidamente até 30/03/2021 devem ser repetidos de forma simples, já que não houve a demonstração da má-fé do Banco apelado. Já os valores cobrados após 30/03/2021 devem ser repetidos em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor
; 6. A ocorrência de danos morais é visível, notadamente porque foram efetuados descontos indevidos no benefício previdenciário da apelante, o qual é de apenas um salário-mínimo, de modo que qualquer desconto infundado ultrapassa um mero aborrecimento cotidiano; 8.
Levando em consideração que os descontos recaíram sobre verba alimentar, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para a reparação do dano, sem que implique enriquecimento sem causa
. [...] (Data: 13/Jul/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5000378-58.2022.8.08.0014. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Dessa forma, com a devida vênia, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente a divergência.

É como voto.

V O T O -
V I S T A

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e ENILDO RIBEIRO TIAGO
em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para reconhecer a inexistência do débito e condenar o requerido ao pagamento em dobro dos valores descontados, bem como ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Iniciado o julgamento, a eminente

Desembargador
a
Relator
a

Marianne Júdice de Mattos
deu parcial provimento ao apelo interposto pelo
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A
. para determinar que a restituição ocorra de maneira simples e afastar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, julgando prejudicado o apelo interposto por
ENILDO RIBEIRO TIAGO
.

Seguindo, a e.
Desembargadora
Janete Vargas Simões
proferiu voto divergindo em parte de tal entendimento, para negar provimento ao apelo do
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A
. e dar parcialmente provimento à apelação de
ENILDO RIBEIRO TIAGO
, majorando a indenização de cunho moral para R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Por seu turno, os
e. Desembargador
es

Ewerton Schwab Pinto Júnior e
Annibal de Rezende Lima
acompanharam o voto divergente.

Em decorrência da técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, fui designado para complementar o presente julgamento.

Conforme se vê, a divergência diz respeito tão somente acerca da devolução e dobro e da indenização por danos morais e, neste caso, com a devida vênia à eminente Relatora, não tenho dúvidas em
acompanhar
o voto divergente proferido pel
a
e.
Desembargador
a

Janete Vargas Simões
, deixando de tecer maiores fundamentos uma vez que a matéria já foi bem elucidada pelos eminentes pares.

É como voto.