Tribunal: TJES
Processo: 5006270-69.2022.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE 50%. ISEO NÃO SE EQUIPARA A JORNADA EXTRAORDINÁRIA. REGIME ESPECIAL DE TRABALHO VOLUNTARIAMENTE ADERIDO. PRECEDENTE STF. ADI 7356. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA. NOMENCLATURA “INDENIZAÇÃO” NÃO AFASTA O CARÁTER DE CONTRAPRESTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006270-69.2022.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: OSWALDO HUMBERTO LINCKA
RECORRIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE 50%. ISEO NÃO SE EQUIPARA A JORNADA EXTRAORDINÁRIA. REGIME ESPECIAL DE TRABALHO VOLUNTARIAMENTE ADERIDO. PRECEDENTE STF. ADI 7356. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA. NOMENCLATURA “INDENIZAÇÃO” NÃO AFASTA O CARÁTER DE CONTRAPRESTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n°.: 5006270-69.2022.8.08.0006

Recorrente: OSWALDO HUMBERTO LINCKA

Recorrido: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 5650093).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
OSWALDO HUMBERTO LINCKA
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que a ISEO possui natureza diversa da jornada extraordinária;
b)
que que a remuneração da ISEO deve ter adicional de 50%;
c)
que a natureza convocatória seria demonstrada por meio de depoimento testemunhal;
d)
que a norma prevista no art. 7º, inciso XVI da CF é norma autoaplicável;
e)
que como no MS nº 0022624-21.2013.8.08.0024, foi entendido que a natureza da ISEO é remuneratória, o art. 2º da LC 662 é inconstitucional;
f)
que o serviço não é voluntário, pois há contraprestação;
g)
que como a ISEO possui o mesmo fato gerador que as horas extras, deve ela ser remunerada da mesma forma;
h)
que deve haver a anulação da sentença com o chamamento do feito à ordem com o retorno dos autos para dilação probatória;
i)
que há dupla tributação sobre a ISEO.

DO PEDIDO DE SUSPENSÃO

Quanto ao pedido de ID 6640566 consistente na suspensão do procedimento tendo em vista a o ajuizamento da ação coletiva impetrada pela ADEPOL/ES tombada sob o nº 5018427-83.2023.8.08.0024, bem como a admissão do Recurso Extraordinário dos autos nº 5005020-09.2021.8.08.0047, tenho que não merece acolhimento, explico.

Com relação ao ajuizamento de demanda coletiva pela ADEPOL/ES, a parte autora sequer fez prova de sua alegação, deixando de juntar aos autos a respectiva inicial. Ressalta-se ainda que mesmo se assim o fosse, o recorrente não colacionou aos autos nenhuma prova de que a autora daquela ação, ADEPOL, representa o autor, pois além daquela associação, há a SINDIPOL, pelo qual a suspensão pelo ajuizamento de demanda coletiva não é cabível.

Outrossim, embora tenha sido admitido Recurso Extraordinário nos autos do processo nº 5005020-09.2021.8.08.0047 e remetido os autos ao E. STF o qual foi protocolado sob o nº RE 1449633, o Recurso Extraordinário não foi conhecido, conforme decisão proferida no dia 26/02/2024, pelo qual não se sustenta o pedido de suspensão.

Cabe destacar que mesmo se assim não o fosse, a suspensão dos presentes autos apenas se daria se fosse determinada pelo Excelentíssimo Ministro Relator.

DO CHAMAMENTO DO FEITO À ORDEM

Sustenta o recorrente que houve cerceamento de defesa por ausência de fixação de pontos controvertidos e que a sentença deve ser anulada para retornar a marcha processual à fase de instrução.

Em detida análise do autos, não vislumbro a ocorrência de cerceamento de defesa pela ausência de fixação de ponto controvertidos, isso porque em análise dos argumentos apresentados pela ré, tenho que a alegação de omissão quanto a fixação de pontos controvertidos não merece guarida por este Juízo, na medida em que se mostra por demais singela a aferição da delimitação da matéria fática contida nos autos pela simples leitura da inicial e contestação, não havendo necessidade de fixação de “pontos controvertidos” (
rectius
delimitação das questões de fato).

Ademais, não demonstrou a parte recorrente qualquer tipo de prejuízo advindo da não “fixação de ponto controvertido”, não bastando apenas o mero apego ao formalismo para que seja considerada inquinada de vício a decisão objurgada.

A propósito:

Bens moveis. Venda a crédito com reserva de domínio. Ação anulatória. Saneamento do processo e deferimento das perícias grafotécnica, contábil, mecânica e eletrônica. Possibilidade do juiz determinar a realização das provas. Princípio da Instrumentalidade. Prova destinada ao convencimento do juiz e não às partes.
Ausência de dúvida quanto aos pontos controvertidos da lide e facilmente perceptíveis por qualquer operador do direito pela simples leitura da inicial e da defesa.
Possibilidade, ademais, de fixação no início da audiência de instrução, em sendo necessária. Decisão mantida. Recurso desprovido. O juiz é o destinatário maior das provas e a necessidade de produção de provas está condicionada à necessidade e à conveniência, observando-se que o princípio da instrumentalidade do processo não pode ser enfocado apenas em função da parte, de seus interesses e de eventual direito subjetivo, mas também em função do Estado e de seus objetivos. Bem por isso, diante da complexidade do caso, a dilação probatória não pode ser dispensada.
Os pontos controvertidos são facilmente perceptíveis pela simples análise da inicial e da defesa e aos operadores do direito não se exibe mínima dificuldade, além do que, caso seja necessário, poderão ser objeto de especificação e no início da audiência de instrução (artigo 451 CPC).
(TJ-SP - AI: 20311911020158260000 SP 2031191-10.2015.8.26.0000, Relator: Kioitsi Chicuta, Data de Julgamento: 16/04/2015, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/04/2015) (original sem destaque)

Agravo de Instrumento. Deveres e direitos condominiais. Ação declaratória de ilegalidade e abusividade da cobrança da multa e despesas condominiais com indenizatória. Despacho saneador. Juiz é o destinatário das provas. Oitiva de prova testemunhal. Artigo 331, § 2º, do CPC.
Eventual falta ou falha na fixação de pontos controvertidos em saneador não causa qualquer prejuízo às partes. Decisão mantida.
Recurso improvido. (TJ-SP - AI: 20576955320158260000 SP 2057695-53.2015.8.26.0000, Relator: Bonilha Filho, Data de Julgamento: 13/05/2015, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/05/2015)

Outrossim, vale ressaltar que a realização de prova testemunhal não influenciaria no julgamento da demanda, haja vista que a análise da lide depende exclusivamente de análise de direito.

Dessa forma, deve ser afastada a alegação de cerceamento de defesa.

DA NATUREZA JURÍDICA DA ISEO E DA POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA

A Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO caracteriza-se como uma modalidade de remuneração da escala especial realizada pelos Policiais Militares, Policiais Civis e Inspetores Penitenciários do Estado do Espírito Santo, a qual foi instituída pela Lei Complementar nº 662/2012 e traz algumas disposições importantes acerca dessa verba.

Art. 1º Fica criada a
Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO
para os militares, policiais civis e inspetores penitenciários do Estado do Espírito Santo,
destinada a suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

§ 1º A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviço prevista nas leis específicas das carreiras militares, policiais civis e dos inspetores penitenciários. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

§ 2º A ISEO não se incorpora aos proventos de inatividade, não será base de cálculo de contribuição previdenciária ou quaisquer outras gratificações, vantagens ou benefícios.

[....]

Art. 4º A ISEO será devida por período trabalhado de 6 (seis) horas, 8 (oito) horas ou 12 (doze) horas e observará os valores de indenização estabelecidos no Anexo Único. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

[...]

ANEXO ÚNICO

Valor da indenização (em VRTE), a que se refere o art. 4º da Lei Complementar nº 662, de 27 de dezembro de 2012.

Período trabalhado durante o repouso remunerado

Valor devido (em VRTE)

6h - 80

8h - 100

12h - 120

Pela simples análise dos artigos acima utilizando-se da interpretação literal, é possível extrair alguns fatos sobre a ISEO, notadamente que ela se destina a suprir despesas da escala extraordinária, que não se incorpora à base de cálculo para aposentadoria, que não se identifica às horas extras realizadas pelos Servidores Públicos Civis Estaduais e que será paga mediante o valor do VRTE.

Cabe destacar que a Legislação acima citada teve algumas modificações no ano de 2020, todavia, a única das alterações legislativas que interfere no presente caso é a do art. 4º, a qual previa que a ISEO seria paga no importe de 80 VRTE, independente da escala
.

Assim, pela análise da legislação acima exposta, é incontroverso que a ISEO não possui natureza de horas extraordinárias, pois foi a vontade do legislador instituir assim a verba (art. 1º, §1º e art. 5º, ambos da Lei Complementar nº 662/2012).

Outrossim, não foi garantido aos Policiais pela Constituição Federal o benefício das horas extras indenizadas com acréscimo de 50%, conforme art. 142, §3º, VIII da CF, igualando apenas alguns direitos ao dos trabalhadores civis.

Embora não caiba interpretação divergente aos dispositivos que diferenciam a ISEO de horas extraordinárias, é importante destacar que recentemente a matéria foi enfrentada pelo E. STF por meio da ADIN 7.356/PE, que decidiu sobre situação idêntica, apesar de nomenclatura diversa, decidiu-se que os plantões realizados pelos Policiais Militares daquele Estado no âmbito do “Programa de Jornada Extra de Segurança” - correspondente à ISEO - não detém natureza jurídica de serviço extraordinário, de modo que não se sujeita ao acréscimo de 50%, desde que seja de aderência voluntária.

Vejamos:

Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Remuneração de policiais militares por plantões extraordinários. 1. Ação direta em que são impugnados o art. 2º do Decreto nº 30.866/2007 e o art. 3º e Anexos I, II, III e VI do Decreto nº 38.438/2012, ambos do Estado de Pernambuco. 2. Hipótese em que se discute se os plantões realizados por policiais militares no âmbito do Programa Jornada Extra de Segurança devem ser remunerados com o adicional de 50% sobre a remuneração devida pela hora normal, previsto no art. 7º, XVI, CF, e aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, CF. 3. Os plantões previstos pelas normas questionadas não detêm a natureza de serviços extraordinários. A contraprestação pecuniária em exame “funciona como prêmio ou incentivo”. 4. Trata-se de programa de adesão voluntária, sem a produção de efeitos na vida funcional do servidor público. Corresponde, em verdade, a uma solução que concilia, de um lado, a necessidade de contenção de gastos com pessoal e o compromisso com a responsabilidade fiscal, e, de outro, o fortalecimento das ações de defesa e segurança. 5. Pedido que se julga improcedente. Tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. (ADI 7356, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023)

Cabe ainda mencionar trecho do inteiro teor do Voto Vogal, proferido pelo E. Ministro Roberto Barroso o qual foi acolhido pela maioria dos membros:

Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.

Por essas razões, renovando as vênias à Ministra Relatora, julgo improcedente o pedido, com a fixação da seguinte tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”.

Assim, ante a voluntariedade de adesão à escala suplementar especial a qual é indenizada por meio da ISEO, verifico a impossibilidade de acréscimo de 50% da referida verba indenizatória por não se tratar de serviço extraordinário.

Importante destacar que não houve substituição do Serviço Extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46/94 pela ISEO, mas apenas a implantação de uma nova modalidade de regime próprio de remuneração.

Com relação à incidência de Imposto de Renda sobre a ISEO, filio-o me ao entendimento de que, apesar da verba carregar o termo “indenização”, é necessário se atentar que o modo como é paga a verba afasta o reconhecimento de sua natureza indenizatória, isso porque seu pagamento depende do efetivo exercício de escala suplementar, sem a necessidade de comprovação caracterizando-se como contraprestação pelo serviço prestado pelo Poliial, sendo esse ainda é o entendimento expresso no art. 43, §1º do CTN.

Assim, como a remuneração configura-se como contraprestação pelas atividades desempenhadas, não é possível o afastamento do Imposto de Renda da ISEO.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a sentença como proferida.

Condeno o recorrente em custas e honorários os quais fixo em 15% sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)