Tribunal: TJES
Processo: 5000605-14.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000605-14.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RAYANE LUIZA ROSA MARTINS ZINGA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE COLATINA
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000605-14.2023.8.08.0014

RECORRENTE:
RAYANE LUIZA ROSA MARTINS ZINGA.

RECORRIDO:
MUNICÍPIO DE COLATINA.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
GETTER LOPES DE FARIA JUNIOR.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. CONTRATAÇÃO REALIZADA POR MAIS DE TRÊS ANOS. CONTRATAÇÃO ININTERRUPTA PARA O MESMO CARGO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EXCEPCIONAL OU DE INTERESSE PÚBLICO. RECONHECIDA A NULIDADE DOS CONTRATOS. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS E FÉRIAS NÃO PAGAS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Relatório

Trata-se de ação ordinária ajuizada por RAYANE LUIZA ROSA MARTINS ZINGA em face do MUNICÍPIO DE COLATINA.

Em síntese, alega a autora ter sido contratada pelo requerido sob o regime de designação temporária, contudo, não houve o recolhimento das parcelas do FGTS, férias mais 1/3 sobre o período trabalhado.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

[...] Por todo exposto,
JULGO IMPROCEDENTES os pedidos contidos na inicial e DECLARO encerrada a fase de conhecimento,
na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

No que tange ao pedido de pagamento de férias,

sendo clara a má-fé processual, incorre a Autora nas hipóteses dos incisos II e III do art. 80 do CPC, razão pela qual condeno-a ao pagamento das custas processuais, além de multa de 3% do valor corrigido da causa, bem como a indenizar o Réu dos prejuízos que sofreu e que forem cabalmente demonstrados, em liquidação. Deverá, ainda, arcar com os honorários advocatícios, os quais arbitro, por equidade (art. 6º da Lei nº 9.099/95), em 2% (dois por cento) do valor corrigido da causa.

Irresignada com a sentença no ID 7225404, a parte autora interpôs Recurso Inominado, sustentando que deve ser afastada a multa por litigância de má-fé, porquanto ausente atitude ilícita ou temerária. Aduz que os contratos de trabalho por designação temporária firmados com o Município são nulos, na medida em que a contratação ocorreu de forma contrária à lei e ao entendimento jurisprudencial. Assim, pretende a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pedido de assistência judiciária gratuita à parte recorrente, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência, na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

Analisando detidamente os autos, entendo que a sentença merece modificação.

Inicialmente, quanto à condenação da parte autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, cabe pontuar que encontra-se prevista no art. 80 do CPC, que discorre:

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Ademais, para aplicação da referida penalidade faz-se
necessária a inconteste comprovação de que houve a intenção maliciosa da parte, ou seja, o dolo. Isto se dá pelo fato de que há uma presunção de boa-fé dos atos processuais, necessitando de constatação da alegação. É nesse sentido que entende o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR DE INADMISSÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. REJEIÇÃO. DOCUMENTO. JUNTADA. COMPROVAÇÃO DA TESE DEFENSIVA. CONTRADITÓRIO OBSERVADO. MÁ-FÉ NÃO VERIFICADA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS [...] 5.
Para a caracterização da litigância de má-fé, imperioso que reste comprovado que a parte agiu com dolo no entravamento do regular prosseguimento do feito
, sendo similar a reflexão no âmbito do direito material, voltada à aferição de dever geral de conduta obrigacional, violações que não se verificou na espécie, eis que apenas lançou a parte autora mão das alegações que entendeu plausíveis, não tendo adotado postura resistente ao andamento do processo. 6. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES; AC 0007102-74.2016.8.08.0047; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Luiz Guilherme Risso; Julg. 28/03/2023; DJES 05/04/2023) (g.n.)

APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. AÇÃO POPULAR. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DE LICENÇA AMBIENTAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE ILEGALIDADE E LESÃO AO MEIO AMBIENTE. PLANTIO DE EUCALIPTO EM ÁREA SUPERIOR A 100 HA (CEM HECTARES). EXIGÊNCIA EXPRESSA DE ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL ENTRE AS CONDICIONANTES DA LICENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. [...] 10.
O reconhecimento da litigância de má-fé, nos termos do art. 80, I a VII do CPC, pressupõe a comprovação do dolo, caracterizado pela adoção de conduta manifestamente contrária aos princípios da efetividade e da lealdade processual, o que não se verifica neste caso
. 11. Não havendo prova da litigância de má-fé, o autor da ação popular fica isento do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 5º, LXXIII da Constituição Federal. 12. Recurso interposto por Suzano S/A provido. 13. Recurso interposto por Marcelo Calazans Soares e Gilsa Helena Barcelos parcialmente conhecido e, nessa parte, prejudicado. (TJES; AC 0014697-24.2001.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 28/03/2023; DJES 17/04/2023) (g.n.)

Desse modo, entendo que não há comprovação concreta de que houve dolo por parte da recorrente na omissão de informação, razão pela qual deve ser afastada a condenação por litigância de má-fé imposta à recorrente.

Pois bem, no caso em análise, a recorrente afirma que o contrato há de ser declarado nulo, apontando o fato de que o contrato temporário havia sido prorrogado por mais de 03 (três) anos, de forma ininterrupta e para o mesmo cargo.

Nesse sentido, cabe relembrar o que dita o art. 37, IX, da CRFB/88, que afirma que, em casos excepcionais, pode o Poder Público se utilizar da contratação por tempo determinado, na forma estabelecida em lei.

Portanto, nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

[...] A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido “necessidade temporária”, por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (Curso de Direito Administrativo, 31ª Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Fica claro que, revelada a impossibilidade de realização de concurso para suprimento da vaga, reconhece-se como excepcional e de interesse público a contratação temporária, uma vez que necessária para cobrir acasos inesperados, tais como substituições de servidores efetivos afastados, seja por licenças médicas, licença maternidade ou paternidade, dentre outros.

Portanto, o que eiva a contratação temporária de nulidade são as prorrogações exageradas ou as sucessivas contratações, em desconformidade com a natureza temporária e excepcional, com burla ao princípio republicano do preenchimento de cargos de natureza e necessidade permanente mediante aprovação em concurso público.

Cabe salientar que o nosso TJES possui precedentes em igual sentido, admitindo a renovação de alguns contratos por tempo determinado, portanto que vigorem em período de três anos. É assim que vota o excelentíssimo Desembargador MANOEL ALVES RABELO:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO PREQUESTIONAMENTO – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO PRECEDENTE NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO. 1 Ao que se depreende da análise do v. acórdão objurgado, houve manifestação sobre todas as questões postas nos autos e pertinentes ao julgamento do pleito contido no apelo, ao se manifestar expressamente sobre a ausência de nulidade do contrato da embargante, porquanto
não houve renovação por longo período de tempo, tendo perdurado por menos de três anos.
2 - Embora a atividade desempenhada seja considerada essencial, a contratação temporária é reputada válida quando realizada de acordo com os ditames do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, quando existente situação de caráter excepcional e transitório, não se aplicando ao caso os precedentes invocados pela parte. 3 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 037160005023, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018). (g.n).

Nesta senda,
a contratação temporária em desconformidade com os ditames fixados pelo ordenamento jurídico é ato nitidamente nulo
, contudo, quando efetivamente prestados os serviços, tal eiva não obsta o reconhecimento do direito do servidor temporário ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme previsão do art. 19-A da Lei no 8.036/90, com a redação conferida pela Medida Provisória no 2.164- 41/2001:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º , da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória no 2.164-41, de 2001).

Em igual sentido, o TJ-ES, em seu Enunciado de Súmula nº 22, afirma que:

Súmula 22 - É devido o depósito do Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Na hipótese, observo da ficha financeira autoral
que os contratos firmados entre a recorrente e o recorrido vigoraram nos seguintes períodos (IDs 7224983,
7225384 ):

Vínculo

Período

1

11/02/2016 a 26/12/2016

2

08/02/2017 a 19/02/2019

3

20/02/2019 a 22/12/2019

Constata-se que todos os contratos em questão foram firmados para o exercício do mesmo cargo, qual seja Professor. Dessa forma, é perceptível a continuidade do contrato por tempo determinado com o recorrido por mais de 03 (três) anos, configurando-se, então, como nulos, em vista das sucessivas renovações, ultrapassando-se, inclusive, os 03 (três) anos considerados como razoáveis pela jurisprudência do TJES.

Outrossim, importante pontuar que a ocorrência de interrupção no ano de 2017 (janeiro) não descaracteriza a natureza contínua dos contratos temporários, porquanto tal período corresponde ao período de férias e recesso escolar.

Passo por conseguinte à análise do período a ser restituído pela parte recorrida.

De acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 608 (ARE nº 709212/DF), em regime de repercussão geral:

Tema 608 - O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, para efeitos de cobrança de valores a serem depositados no FGTS, deve ser contado o prazo de 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.

Considerados os prazos esmiuçados previamente, e considerando que a presente ação foi distribuída no dia 30/01/2023, tem-se que serão passíveis de restituição os vínculos contratuais datados a partir do dia 30/01/2018. Resta, portanto, configurada a prescrição dos depósitos devidos em período anterior à data de 30/01/2018.

Quanto à forma de pagamento, esta será feita em conta vinculada do trabalhador, nos moldes do art. 19-A, da Lei 8.036/90, devendo o valor do débito ser corrigido de acordo com os ditames do art. 22, da referida lei. Nesse sentido entende esta Turma Recursal, como percebido no julgamento dos autos nº 0003129-09.2018.8.08.0026, que diz:

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, reformando a sentença recorrida, reconhecer a nulidade das prorrogações de contrato de designação temporária nos intervalos de 26/10/2013 a 09/10/2015 e de 30/06/2016 a 21/08/2017, condenando o Estado do Espírito Santo a realizar o recolhimento do FGTS em conta vinculada do trabalhador, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais do período em epígrafe,
com a incidência de juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e corrigidos monetariamente de acordo com a TR sobre a importância correspondente, conforme art. 22 da Lei nº 8.036/1990
, com a liberação para saque conforme legislação própria (STJ, 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, jugado em 11/04/2018). Sem custas ou honorários na forma do art. 55, segunda parte, da Lei nº 9.099/95. É como voto. (Rel. Jorge Orrevan Vaccari Filho, autos nº 0003129-09.2018.8.08.0026, data da publicação 18/05/2021) (g.n).

No tocante ao pagamento de férias mais terço constitucional sobre o período declarado nulo e não pagos pelo Município, consigne-se:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe de 23.9.2016, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 2. Entretanto,
esta Corte, no Tema 551, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo

(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou

prorrogações”
. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, ao
reconhecer o direito ao recebimento de verbas trabalhistas e a existência de vínculo jurídico-administrativo
entre as partes entre fevereiro de 2002 e janeiro de 2008,
diante da constatação, no caso, de desvirtuamento da contratação temporária de servidor público, decidiu a lide em consonância com o tal entendimento (Tema 551 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.066.677-RG)
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na instância de origem. (STF - RE: 1406877 PI, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023) .[g.n].

Por fim, não se cogita pagamento de
dano moral
pelo não depósito do FGTS, porquanto trata-se de nulidade da efetivação, por ausência de concurso público, ato este que desde o seu nascedouro feriu norma constitucional e gerou benefícios já ao Requerente, com a sua prolongada contratação.

Por todo o exposto,
declaro a nulidade dos contratos firmados e determino o pagamento do FGTS não recolhido, bem como das férias, com base na remuneração auferida e para os vínculos comprovados nos autos
.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença objurgada, a fim de declarar nulo o contrato de trabalho por tempo determinado de
RAYANE LUIZA ROSA MARTINS ZINGA
, ficando o
MUNICÍPIO DE COLATINA
condenado a realizar o recolhimento do FGTS e as férias do período correspondente não pagas em conta vinculada do trabalhador, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais do período em epígrafe, com a incidência de juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e corrigidos monetariamente de acordo com a TR sobre a importância correspondente, conforme art. 22 da Lei nº 8.036/1990, com a liberação para saque conforme legislação própria (STJ, 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/04/2018).

Sem custas e honorários.

MARCOS AURÉLIO SOUSA JÚNIOR

Juiz Leigo

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pelo Juiz Leigo, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)