Tribunal: TJES
Processo: 0000333-60.2019.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE REJEITADA.
FURTO QUALIFICADO
. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
REVALORAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. MODIFICAÇÃO DO
REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENTO DE PENA
.
INEXISTÊNCIA DE REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011. FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2
º
, DO CP
C.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No caso de defensor dativo, a intimação deveria ser pessoal, com fulcro no art. 370, §4º, do Código de Processo Penal. Afasto a preliminar de intempestividade.

2. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes. Precedente STJ.

3. Não há que se falar em
reformatio in pejus
no presente caso, na medida em que o efeito devolutivo do recurso de apelação possibilita a revisão e revaloração de toda a dosimetria da pena por parte desta Corte de Justiça, desde que a pena definitiva não seja agravada. Jurisprudência STJ.

4. A Corte da Cidadania, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.087) fixou a tese acercada a “
(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)
”, de modo que deve ser afastada a dita majorante ao caso.

5. A atuação do causídico que foi nomeado para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000333-60.2019.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE PEREIRA DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE REJEITADA.
FURTO QUALIFICADO
. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
REVALORAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. MODIFICAÇÃO DO
REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENTO DE PENA
.
INEXISTÊNCIA DE REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011. FIXAÇÃO PELA PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2
º
, DO CP
C.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No caso de defensor dativo, a intimação deveria ser pessoal, com fulcro no art. 370, §4º, do Código de Processo Penal. Afasto a preliminar de intempestividade.

2. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes. Precedente STJ.

3. Não há que se falar em
reformatio in pejus
no presente caso, na medida em que o efeito devolutivo do recurso de apelação possibilita a revisão e revaloração de toda a dosimetria da pena por parte desta Corte de Justiça, desde que a pena definitiva não seja agravada. Jurisprudência STJ.

4. A Corte da Cidadania, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.087) fixou a tese acercada a “
(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)
”, de modo que deve ser afastada a dita majorante ao caso.

5. A atuação do causídico que foi nomeado para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
FELIPE PEREIRA DOS SANTOS
e
WEMERSON JULIO SIMAS MACHADO
em face da Sentença de fls. 254/258, proferida pelo Juízo da Vara Única de Rio Novo do Sul/ES, que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º e § 4º, inciso IV, do Código Penal, à pena, respectivamente, de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e 13 (treze) dias-multa, e de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime fechado, e 20 (vinte) dias-multa, sendo as sanções pecuniárias no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais, às fls. 287/291, nas quais a defesa pugna pela absolvição dos réus ante a insuficiência de provas para as condenações e, subsidiariamente, pela fixação das penas-bases no mínimo legal, pela substituição da pena privativa de liberdade de Wemerson por restritiva de direitos, bem como pelo arbitramento de honorários ao advogado dativo.

Contrarrazões do
Parquet
, às fls. 292/297, pelo não conhecimento do recurso ante sua intempestividade e, no mérito, para que seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 6205134).

Intimada a Procuradoria do Estado para se manifestar acerca do pleito relativo ao arbitramento dos honorários de advogado dativo, esta quedou-se inerte (ID nº 6583119).

Eis o breve relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Inicialmente, adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
FELIPE PEREIRA DOS SANTOS
e
WEMERSON JULIO SIMAS MACHADO
em face da Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Rio Novo do Sul/ES, que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º e § 4º, inciso IV, do Código Penal, à pena, respectivamente, de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e 13 (treze) dias-multa, e de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime fechado, e 20 (vinte) dias-multa, sendo as sanções pecuniárias no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais, nas quais a defesa pugna pela absolvição dos réus ante a insuficiência de provas para as condenações e, subsidiariamente, pela fixação das penas-bases no mínimo legal, pela substituição da pena privativa de liberdade de Wemerson por restritiva de direitos, bem como pelo arbitramento de honorários ao advogado dativo.

Contrarrazões do
Parquet
pelo não conhecimento do recurso ante sua intempestividade e, no mérito, para que seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso.

Intimada a Procuradoria do Estado para se manifestar acerca do pleito relativo ao arbitramento dos honorários de advogado dativo, esta quedou-se inerte.

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO

Preliminarmente, o
Parquet
suscitou a intempestividade do recurso.

Contudo, não obstante a intimação da defesa quanto à sentença condenatória ter sido publicada no Diário de Justiça Eletrônico em 25/03/2021 (fls. 259) e a interposição do presente recurso em 29/04/2021 (fls. 260), no caso de defensor dativo, a intimação deveria ser pessoal, com fulcro no art. 370, §4º, do Código de Processo Penal.

Assim, afasto a preliminar de intempestividade aventada.

MÉRITO RECURSAL

Quanto ao mérito recursal, a inicial acusatória narra os fatos da seguinte forma:

Notícia o incluso IP.ADPF n° 034/2019 que, no dia 17 de abril de 2019, durante a madrugada, os denunciados Felipe Pereira, Wemerson Júlio e Tales Rodrigues, teriam subtraído para si coisa alheia móvel, consistente em 02 (duas) TVs de LED, marca Samsung 40%, 02 (dois) computadores desktop, marca HP, com monitores marca SAMSUNG 30 cm e 01 (um) aparelho de DVD LG, do Colégio Vital Lucas.

Ejeta-se do caderno inquisitorial que, a autoridade policial, tomando conhecimento de que 02 (dois) indivíduos oriundos de Guarapari, estariam escondidos no Bairro São José, deslocou-se até o lugar para aferir a veracidade de tal informação. No local encontraram os denunciados Felipe Pereira e Wemerson Júlio, na residência onde estariam hospedados.

Sob tal cenário fático, verificou-se um monitor e um aparelho de DVD no imóvel como sendo os possíveis objetos furtados na Escola Vital Lucas. Nesse momento, a autoridade policial continuou as buscas, encontrando dentro de um berço, embaixo de várias roupas, outro monitor da marca SAMSUNG, ocasião em que o denunciado Felipe Pereira também foi conduzido para a delegacia.

No mesmo contexto, a autoridade policial recebeu informações de terceiros de que o denunciado Tales Rodrigues também estaria envolvido na ação criminosa. Todavia, a polícia não logrou êxito em sua captura.

Após os fatos narrados, a diretora da escola, Flaviane Nunes Francisco, em sede policial, confirmou que monitor, marca Samsung e o DVD apreendidos, em poder dos denunciados, são os objetos furtados da Escola Vital Lucas, conforme fl. 48. Informou, ainda, que, segundo terceiros, os suspeitos de terem furtados os objetos estariam residindo no Bairro São José, sendo oriundos da cidade de Guarapari.

Além disso, em novo depoimento prestado, de fls. 65/66, em sede inquisitorial, Flaviane relatou que uma das televisões subtraídas estaria na posse do denunciado Rui Chapéu, após a filha dele, Marilane Zambi, contatá-la, informando que o seu pai teria adquirido a res furtiva pelo valor de R$ 300,00 reais, no bar do qual é proprietário. Ademais, a coordenadora da Escola Vital Lucas foi até o local reconhecer e buscar o eletrodoméstico.

Consta, ainda, que, em sede policial, de fls. 76/77, o denunciado Rui Chapéu, informou que a sua filha Marilane Zambi dos Santos, teria visto os rapazes que deixaram a televisão no bar. Com isso, foi elaborado o auto de reconhecimento indireto de pessoa, de fl. 79, ocasião em que Mariane Zambi reconheceu os denunciados Felipe Pereira, Wemerson Júlio e Tales Rodrigues como sendo os responsáveis pela venda da televisão.

No mesmo panorama, chegou ao conhecimento da autoridade policial que, Mateus Braga Pereira, teria sido o responsável por transportar a televisão na residência dos indiciados. Assim sendo, foi lavrado o auto de reconhecimento indireto de pessoa, de fl. 92, em que Mateus reconheceu os indiciados Felipe Pereira, Wemerson Júlio e Tales Rodrigues, como tendo sido os responsáveis por vender a televisão para Rui Chapéu.

Compulsando detidamente os autos, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra os réus pela prática do crime em questão.

Além da materialidade do delito, evidenciada pelos Boletins Unificados de fls. 25/28, pelo Auto de Apreensão de fls. 29 e pelo Auto de Restituição de fls. 108, em que ficou constatado que os bens subtraídos apreendidos consistiram em um monitor Samsung 30cm preto, um monitor Philco 36cm preto e um DVD LG preto, a autoria imputada aos apelantes encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e corroborados em juízo pelas testemunhas.

As testemunhas foram uníssonas em afirmar que reconheceram os acusados como quem estaria oferecendo os objetos eletrônicos subtraídos da escola, mormente uma televisão, que fora comprada deles pelo avô de um aluno do colégio e posteriormente reconhecida como um dos bens furtados, possuindo, inclusive, placa de patrimônio.

Relataram, ainda, que, na casa onde os réus estavam, foram encontrados diversos objetos que coincidiam com os bens subtraídos, consoante os depoimentos abaixo transcritos:

que os denunciados passaram pela localidade onde reside a depoente e ofereceram uma televisão inicialmente para pessoa de Diego, pois precisavam de uma quantia em dinheiro para retornarem para cidade de Guarapari; que a televisão foi vendida e posteriormente repassada para Rui, pai da depoente; que posteriormente, soube através de seu filho que a escola tinha sido alvo de subtração, tendo entrado em contato com a diretora informando o ocorrido, dizendo ainda que caso a televisão fosse da escola, a mesma seria devolvida; que a televisão foi reconhecida como sendo da escola, sendo prontamente devolvida
; que lido depoimento prestado em sede policial constante de fl. 125/126 confirma seu teor; que as fotografias mostrada a depoente em sede policial são as constantes nestes autos às folhas 129/133 e que
reconhece os denunciados como sendo responsáveis pelo oferecimento da televisão ao seu pai
; que não se recorda se Mateus Braga estava no bar no momento da negociação; que Mateus acompanhou Diego para pegar a televisão na residência indicada pelos denunciados; que soube que ao chegar na residência,
os denunciados pediram para que a televisão fosse entregue na parte de trás do imóvel, o que levantou suspeitas
, sendo ditos por eles que os mesmos eram de Guarapari e que já estavam ficando visados no bairro por serem de outra cidade; (...) que estavam os três denunciados no bar bebendo; que quem ofereceu a televisão foi o Felipe e os demais ficaram esperando no bar; (...) (
testemunha
MARILANE ZAMBI DOS SANTOS
– fls. 234) (grifei)

que não possui parentesco com Rui;
que estava no bar no momento em que os denunciados ofereceram uma televisão; que foi até a residência dos denunciados para pegar a televisão vendida
; que foram para residência indicada o depoente, Diego, que faleceu recentemente, e uma pessoa conhecida como “Pingo”; que na casa haviam outras duas pessoas; que Pingo é a pessoa fotografada às fls. 131; que Pingo tem uma tatuagem sendo fotografadas às fls. 132; que os outros dois que estavam na residência esperando são os fotografados nas fls. 130 e 136; que os dois que estavam na residência esperando, estavam em uma casa que havia também do sexo feminino e que se identificou como esposa de pingo; que não estava presente no momento em que ocorreu a negociação com a entrega de dinheiro sendo apenas solicitada sua ajuda para pegar a televisão; que lido depoimento prestado em sede policial constante em fls. 134/135 confirma seu teor; que quem entregou o dinheiro para aquisição da televisão foi Diego mas não presenciou a entrega e que os outros dois denunciados estavam embriagados, sendo as retificações que faz ao depoimento prestado em sede policial; (...) que não conhecia os denunciados Tale, Felipe e Wemerson e nunca ouviu comentários sobre os mesmos;
que ouviu de Marilane que a escola havia sido subtraída e que achou estranho estar na residência onde foi retirar a televisão uma bolsa que guarda bolas de basquete e a televisão, o que levantou suspeitas do depoente
; que não ouviu comentários de que os autores do delito fora Felipe Tales e Wemerson; que após os fatos não mais viu os denunciados, apenas Tales; que o bar onde foi feita a negociação com Rui é distante da residência onde os denunciados estavam; (...) (
testemunha
MATEUS BRAGA PEREIRA
– fls. 233) (grifei)

que é diretora da escola Vital Lucas, tendo sido subtraída da instituição uma televisão de 42 polegas, um microsistem, um DVD e quatro computadores; que acha que os autores entraram na escola pela janela dos fundos já que o vidro da referida janela estava quebrado, a vegetação “amassada” e a parede com marcas de lama
; que os fatos ocorreram de terça para quarta-feira e que após sua ocorrência fez uma reunião com os alunos com idades mais elevadas informando o ocorrido e que tal informação deveria ser passada para os pais para que todos ficassem cientes do ocorrido; que na quinta feira a depoente encontrava-se na localidade de Virginia Nova, por estar de folga, e
recebeu mensagem de uma mãe de aluno perguntando sobre as características da televisão da escola e informando que seu pai havia adquirido uma televisão de algumas pessoas e que acaso demonstrado que a televisão é objeto de subtração a mesma seria devolvida; que uma coordenadora indicada pela depoente se deslocou até a residência de Rui, onde a televisão estava, oportunidade em que a identificou como sendo da escola, estando inclusive com a placa do patrimônio
; (...) que não sabe quem foram os responsáveis pela subtração mas ouviu comentários de que seriam moradores próximos ao bar da Rosangela; que nunca ouviu falar a respeito dos denunciados, não os conhecendo; que Rosangela, proprietária do bar, é tia da depoente, e após o ocorrido os denunciados foram presos, oportunidade em que Rosangela telefonou para depoente e disse que objetos da escola foram encontrados na residência próxima ao bar e que os responsáveis foram presos; que foram devolvidos o DVD e um computador (...) (
testemunha
FLAVIANE NUNES FRANCISCO
– fls. 235)

que recebeu a informação de que no bairro São José havia um nacional com mandado de prisão em aberto; que a ocorrência relacionada ao furto no colégio Vital Lucas já havia sido confeccionada; que ao chegar ao local foi identificado a pessoa que possuía um mandado de prisão em aberto em seu desfavor, sendo
encontrado na residência diversos objetos que coincidiam com os objetos subtraídos no colégio; que na residência estavam Felipe e Wemerson sendo que um deles possuía mandado de prisão em aberto; que segundo denúncias Tales também havia participado da subtração; que acha que os responsáveis pela escola estiveram na delegacia e reconheceram os bens que estavam na delegacia como aqueles que foram subtraídos
; que não acompanhou a oitiva de Felipe e Wemerson; que na verdade não se recorda de ter acompanhado a oitiva; que lido o depoimento prestado em sede policial constante em fls. 06 confirma seu teor; (...) que no imóvel onde Felipe e Wemerson estavam residiam outras pessoas, mas no momento da abordagem policial só estavam presente Felipe e Wemerson; que não se recorda se Tales estava na residência no momento; que não se recorda se os outros denunciados mencionaram o envolvimento de Tales (...) (
testemunha
PCES GILMAR PIRES DE SOUZA
– fls. 236) (grifei)

que se deslocou até a residência acompanhado do policial Gilmar já que havia a informação de que na residência, objeto da diligência, havia uma pessoa com mandado de prisão em aberto e que também na mesma residência, estariam os bens subtraídos da escola; que ao chegar no local foi confirmado que a pessoa que acredita ser o Felipe, estava no local, sendo dado cumprimento ao mandado de prisão; que também se fazia presente na residência uma segunda pessoa e também uma outra pessoa do sexo feminino;
que foi encontrado na sala vários bens que posteriormente foram identificados como os subtraídos da escola
; que posteriormente a pessoa de Tales foi localizado no bairro Quarteirão como envolvido na ação delituosa; que todos foram levados até a delegacia e lavrado o auto de prisão em flagrante; que nenhum dos denunciados confessaram a prática do delito e informaram que vieram da cidade de Guarapari; que uma televisão foi vendida para uma pessoa proprietária de um bar, tendo esta pessoa informado que no momento da negociação haviam três pessoas, sendo uma delas Tales, que foi identificado por fotografias; que uma outra pessoa que auxiliou no transporte da televisão também reconheceu Tales envolvido na negociação da televisão;
que a casa onde Felipe e Wemerson foram presos, foi reconhecida como sendo a casa onde a televisão foi retirada
; (...) que a informação era de que Tales também participou da ação de subtração da televisão e também em sua venda e que por algum desentendimento com os demais denunciados foi morar em outro imóvel no bairro Quarteirão (...) (
testemunha
PCES RAFAEL AMARAL FERREIRA
– fls. 237) (grifei)

Assim, em que pese a tese da fragilidade probatória, certo é que os depoimentos prestados pelas testemunhas evidenciam que os apelantes cometeram o crime de furto qualificado, razão pela qual é descabida a tese de absolvição por ausência de provas.

Quanto à dosimetria da pena, verifico que as penas-bases foram fixadas no mínimo legal para ambos os acusados.

Na segunda fase, o Juízo
a quo
manteve a reprimenda arbitrada para Felipe, ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, e agravou a pena de Wemerson, em razão da reincidência pela condenação nos autos nº 0003790-66.2019.8.08.0021.

Contudo, em consulta à referida ação penal no Sistema E-jud, observo que o trânsito em julgado da sentença condenatória ocorreu posteriormente ao cometimento do crime em voga, razão pela qual deve ser afastada a reincidência do réu Wemerson.

Por outro lado, a referida condenação pode ser considerada como maus antecedentes, na medida em que “
condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes
” (AgRg no AREsp n. 1.649.862/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).

Desse modo, exaspero a pena-base de Wemerson, utilizando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, fixando-a em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em consonância com a jurisprudência do C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS AO DELITO. CRITÉRIO ACEITO PELO STJ. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. 2. Não há falar em desproporcionalidade quando o julgador, em relação a cada circunstância judicial considerada desfavorável, aumenta a pena-base utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas para o delito, critério aceito pelo STJ. 3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Cumpre registrar que não há que se falar em
reformatio in pejus
no presente caso, na medida em que o efeito devolutivo do recurso de apelação possibilita a revisão e revaloração de toda a dosimetria da pena por parte desta Corte de Justiça, desde que a pena definitiva não seja agravada, conforme o entendimento do STJ, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ART. 121, § 2º, INCISOS II, III E VI, § 7º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXCEPCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. Não há que se falar em reformatio in pejus na valoração negativa da culpabilidade operada pelo Tribuna a quo. Como cediço, nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617, do CPP. O Tribunal, portanto, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, fica autorizado a reanalisar inclusive as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório. Dessa forma, possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso, o que, no caso, não ocorreu. Precedente. 4. Pela leitura do voto condutor do acórdão impugnado, verifica-se que a culpabilidade do paciente foi negativada tendo vista que antes de matar a vítima o agente valeu de tortura física e psicológica contra a vítima, agredindo-a por horas a fio e, mesmo após encerrar as sessões de agressões, não satisfeito, retornou e deu continuidade às agressões, o que, por óbvio, sobreleva a conduta imputada e valida o vetor negativado (e-STJ fl. 539), o que demonstra uma maior reprovabilidade da sua conduta. Precedente. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 786.875/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 26/9/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADA. NÃO AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO RÉU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 5. A respeito da alegada reformatio in pejus, no que se refere ao reconhecimento dos maus antecedentes, a jurisprudência desta Corte Superior compreende que "[...] é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese, em que a pena final se restou inalterada [...]" (HC 489.528/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019). 6. No caso, o Tribunal de origem, ao reconhecer o vetor maus antecedentes como desfavorável e redimensionar a pena-base, manteve o quantum de 7 (sete) anos de reclusão fixado na sentença, motivo pelo qual não há se falar em reformatio in pejus. 7. “Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base” (AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020), o que se verifica na hipótese em exame. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 569.863/MA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 5/4/2021.)

Na última fase dosimétrica, o magistrado sentenciante se valeu da causa de aumento referente ao furto praticado no repouso noturno, entrementes, a Corte da Cidadania, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.087) fixou a tese acerca da “
(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)
”.

Diante disso, deve ser decotada a majorante em comento, fixando a pena definitiva dos apelantes em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa para Felipe e 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa para Wemerson, sendo a sanção pecuniária valorada em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime aberto de cumprimento de pena ao recorrente Felipe e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, conforme estabelecido na sentença vergastada.

Com relação ao apelante Wemerson, modifico o regime de cumprimento da reprimenda para o semiaberto, com esteio no disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, ante a condenação definitiva anterior igualmente por crime contra o patrimônio. Deixo de substituir a pena por restritivas de direito em razão da ausência de requisitos para tanto, com fulcro no art. 44, inciso III, do CP.

Por fim, com relação ao pedido de arbitramento de honorários ao defensor dativo, registro que a atuação do causídico nomeado nos autos, o qual atuou em grau recursal, apresentando as razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

Assim, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC e observando o princípio da proporcionalidade, fixo honorários ao defensor dativo na ordem de R$ 800,00 (setecentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo, afastando a preliminar de intempestividade aventada, para, no mérito,
D
AR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de redimensionar a pena de
FELIPE PEREIRA DOS SANTOS
para 02 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, e 10 (dez) dias-multa e de
WEMERSON JULIO SIMAS MACHAD
O
para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 18 (dezoito) dias-multa, valorando as sanções pecuniárias em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como para arbitrar honorários em favor do defensor dativo em razão de sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais).

É como voto.