Tribunal: TJES
Processo: 0005088-16.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fiscalização
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005088-16.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE:
NEWPORT COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
Preliminar de julgamento extra petita afastada.

2.
O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.

3.
Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 12/03/2021.

4.
Assim sendo, na hipótese vertente, de acordo com o firmado no Tema 1093, do STF, a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja: exercício financeiro de 2022.

5.
Ocorre que, durante o trâmite da ação, o Congresso Nacional editou em 04 de janeiro de 2022 a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. E o E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

6.
As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

7.
Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença reformada em sede de remessa necessária.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos e reformar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005088-16.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: NEWPORT COMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
Preliminar de julgamento extra petita afastada.

2.
O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.

3.
Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 12/03/2021.

4.
Assim sendo, na hipótese vertente, de acordo com o firmado no Tema 1093, do STF, a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja: exercício financeiro de 2022.

5.
Ocorre que, durante o trâmite da ação, o Congresso Nacional editou em 04 de janeiro de 2022 a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. E o E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

6.
As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

7.
Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença reformada em sede de remessa necessária.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos e reformar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos e reformar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005088-16.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE:
NEWPORT COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA e de recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
NEWPORT COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA
em face da sentença proferida às fls. 80/83 pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou parcialmente procedente o pedido para afastar, a partir do exercício financeiro de 2022, a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo realizadas pela requerente, até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na EC nº 87/2015.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO EXTRA PETITA

Arguiu o Estado Apelante a nulidade da sentença, pois existe clara incongruência entre os pedidos e os fundamentos da petição inicial e o conteúdo da sentença, haja vista que não consta na exordial qualquer menção à lesão ao princípio da anterioridade e noventena, tampouco existe impugnação sobre a inaplicabilidade da LC 190/2022 no exercício de 2022., o que a torna extrapetita.

REJEITO a preliminar suscitada
, uma vez que primeiramente, não houve nenhuma indicação na sentença apelada sobre a LC nº 190/2022, e em segundo lugar, pelo fato de que a inovação legislativa em relação à questão jurídica objeto dos autos deve ser considerada pelo magistrado por ocasião da prolação da sentença, motivo pelo qual não há que se falar em julgamento
extra petita
.

É como voto.

MÉRITO

Pois bem, o julgamento dos recursos e o exame da remessa necessária demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Em 24/02/2021, o E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
ressalvadas as ações judiciais em curso.

Com efeito, na esteira do entendimento pacificado tanto do Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto do Excelso Supremo Tribunal Federal a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia
erga omnes

desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão.
(STJ, TP, AG. Reg. na Recl. 3.632-4/AM, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, j. 02.02.2006 e STF, Rcl 3473 AgR, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2005, DJ 09-12-2005).

Desta feita, em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em
03.03.2021
(Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021),
não incluindo assim o caso dos autos já que ajuizada a ação anulatória em 12/03/2021
.

Assim sendo, na hipótese vertente, de acordo com o firmado no Tema 1093, do STF, a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos
ex nunc
a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja:
exercício financeiro de 2022
.

Ocorre que, durante o trâmite da ação, o Congresso Nacional editou em 04 de janeiro de 2022 a
Lei Complementar Federal nº 190/2022
para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

E o E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou
improcedentes
as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a
validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal
.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

Por fim, considerando a sucumbência mínima da parte autora na origem, deve ser mantida a fixação dos ônus sucumbenciais realizada na sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO e

NEGO PROVIMENTO a ambos os recursos e, em sede de remessa necessária, reformo a sentença para conceder parcialmente a segurança declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pela douta relatora.

É como voto.

Sessão do Plenário Virtual de 01 a 05.04.2024

Voto: Acompanho a eminente relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões