Tribunal: TJES
Processo: 5004127-87.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004127-87.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ASSOCIACAO DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS DO ESP. SANTO e outros
RECORRIDO: JOSE ALBINO DA COSTA e outros
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Têm-se dois recursos inominados contra sentença. Os recursos são cabíveis e tempestivos. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo os recursos no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça a JOSÉ ALBINO DA COSTA, ante a declaração de hipossuficiência, somada à ausência de elementos que infirmem a presunção de vulnerabilidade econômica (art. 99, §§2º e 3º, do CPC), destacando-se que, conquanto o Recorrente, segundo portal da transparência, aufira renda superior a três salários mínimos, patamar este, em geral, incompatível com o deferimento do benefício pretendido (TJES, Apel.Cível nº 5018891-06.2021.8.08.0048, Relator: FABIO BRASIL NERY, 4ª Câm. Cível, 06/11/2023), trouxe aos autos comprovação suficiente de que sua renda é severamente comprometida (ID 1903434), o que torna imperativa a concessão do benefício.

2. RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por JOSÉ ALBINO DA COSTA em face de ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO, por meio da qual alega que, na condição de associado à Requerida, necessitou realizar cirurgia no quadril, por padecer de Orteoartrose, a qual não restou realizada no dia agendado, apesar de o Requerente ter adotado todo o procedimento (jejum, exames de sangue, consulta com anestesista), sob a alegação de que não havia material necessário à cirurgia. Pretende, assim, indenização por danos morais, no valor de R$ 30.000,00.

A r. Sentença JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral, para condenar a Requerida ao pagamento de R$ 4.000,00, a título de indenização por danos morais, RESOLVENDO o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Irresignada, a Requerida, ora Recorrente, interpõe Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, sob a alegação de (i) inexistência de ato ilícito ou infração por parte da Associação Requerida; (ii) culpa exclusiva de terceiro, que não forneceu os materiais; (iii) inexistência de dano moral indenizável e (iv) necessidade de minoração do quantum indenizatório.

Os Requerentes também interpuseram recurso inominado, alegando, por sua vez, (i) nulidade da sentença e ausência de fundamentação adequada, por se omitir quanto à condenação da Requerida em litigância de má-fé, bem como não dialogar específica e concretamente com o caso dos autos; (ii) aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; (iii) a não realização da cirurgia se deu por débitos da Requerida, que impediram a entrega de material; (iv) o
quantum
indenizatório merece majoração.

As partes apresentaram contrarrazões recursais, pelo desprovimento.

Apesar de dispensado, é o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA

Sustenta o Requerente a nulidade da r. Sentença, sob o argumento de carência de fundamentação adequada e violação do disposto no art. 489, §1º do CPC c/c art. 93, IX da CF.

De início, cumpre salientar que o órgão julgador não está obrigado a expressamente abordar todas as teses veiculadas pelas partes, sendo bastante que exponha as que se mostrem adequadas à resolução da lide.

Nesse sentido, a jurisprudência do eg. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA SUPOSTA CONSTRIÇÃO INDEVIDA SOBRE IMÓVEL. PROVA PERICIAL DETERMINADA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. 1.
Conforme remansosa jurisprudência pátria, não há de se falar em fundamentação deficiente na hipótese da sentença não enfrentar expressamente todas as teses veiculadas pelas partes, visto que ao magistrado, guiado pelo livre convencimento motivado (art. 371, CPC), cabe mencionar aquelas que logicamente julgar adequadas ao deslinde da controvérsia, decerto que o art. 489, § 1º do CPC não deve ser interpretado como imposição de obrigação de fundamentação exaustiva. Preliminar rejeitada
. (...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190037124, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2022, Data da Publicação no Diário: 19/08/2022)

Além disso, a ausência de fundamentação adequada que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte

Assim, o fato de a r. Sentença não ter agasalhado ou não enfrentado todos os pontos não caracteriza violação ao dever de fundamentar, notadamente, porque,
in casu
, a r. Sentença teceu razões de decidir suficientes ao deslinde da controvérsia.

A despeito disso, tenho que a r. Sentença incorre em omissão ao não enfrentar o pedido de condenação da Requerida em litigância de má-fé.

Assim, acolho parcialmente a preliminar, apenas para reconhecer a omissão da r. Sentença em relação ao pedido de condenação da parte Requerida em litigância de má-fé, que será analisada a seguir, na forma do art. 1.013, §3º, IV, CPC.

MÉRITO

Os recursos são julgados em conjunto diante do entrelaçamento das matérias ventiladas nas razões recursais.

Inicialmente, cabe salientar que a controvérsia não deve ser dirimida à luz da normativa de proteção ao consumidor, uma vez que a Associação Requerida é entidade de autogestão, o que atrai o disposto na Súmula nº 608 do STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Fincada essa premissa, tem-se por escorreita a r. Sentença ao reconhecer o inadimplemento do seguro de saúde contratado, em virtude da não realização de cirurgia agendada para 06/11/2019, por conduta atribuível à Requerida, independentemente de o motivo da indisponibilidade do material necessário ao procedimento (haste 37.5.1) ter sido a existência de dívida com terceiro responsável pela entrega do material ou de simplesmente não ter havido a entrega do referido material.

Fato é que a relação jurídica se estabelece entre o Requerente e a Requerida, e não com o terceiro apontado pela Associação Requerida, inserindo-se no âmbito e no risco de sua atividade assegurar que todas as condições necessárias e indispensáveis ao procedimento cirúrgico se fizessem presentes à realização do ato cirúrgico, o que não ocorreu conforme a própria Requerida reconhece no documento de ID 1903372.

Não é possível cogitar, portanto, de culpa exclusiva de terceiro (art. 14, §3º, II, CDC), como pretende a Requerida, estando presentes todos os pressupostos configuradores da responsabilidade civil da Associação Requerida (art. 186 c/c 927 do CC), que decorre da grave omissão e negligência por parte da Associação Requerida em não assegurar as condições necessárias para a realização da cirurgia no dia agendado, apesar de o Requerente ter realizado todo o procedimento necessário para tanto (jejum, exames de sangue, consulta com anestesista – ID 1903366 a 1903370).

Tampouco merece reforma a r. Sentença no tocante à configuração de danos morais indenizáveis, uma vez que a não realização de cirurgia por falta de material decorrente de omissão e falha da Requerida é fato apto a ensejar ao paciente, que já se encontra em momento de fragilidade física e psíquica, ainda mais sofrimento e angústia, consoante reconhece a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - HOSPITAL - IPSEMG - NÃO REALIZAÇÃO DE CIRURGIA - FALTA DE MATERIAL ESSENCIAL AO PROCEDIMENTO - FALHA DO SERVIÇO - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO - CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1- O cancelamento de cirurgia devido à falta de material indispensável ao procedimento, por omissão e falha do hospital, atesta a prestação de um serviço com defeito, impondo-se a sua responsabilização pelo dano causado à paciente. 2- Sofre dano moral a paciente que, em momento de fragilidade física e psíquica, já internada e em preparo para a cirurgia, tem cancelado o procedimento necessário ao seu tratamento de saúde, previamente agendado com meses de antecedência. 3- A definição dos encargos (juros de mora e correção monetária) a serem acrescidos aos valores das indenizações devidas pela Fazenda Pública deverão observar os ditames das Súmulas nº 54 e nº 362, ambas do STJ, quando se tratar de danos morais, bem como os das Súmulas nº 43 e nº 54, ambas do STJ, quando se tratar de danos materiais. 4- Os índices aplicáveis devem observar os ditames do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. 5- Recursos parcialmente providos, ambos apenas no tocante à forma de cálculo dos consectários da condenação. (TJMG - Apelação Cível 1.0433.12.034821-7/001, Relator(a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/05/2016, publicação da súmula em 10/05/2016)

Em relação ao
quantum
indenizatório, a r. Sentença merece reforma.

Como cediço, o arbitramento do valor indenizatório por danos morais constitui uma tarefa delicada, cumprindo ao magistrado se escorar em parâmetros objetivos, atentando-se, especialmente, aos marcos estabelecidos pela jurisprudência, bem como às circunstâncias e particularidades do caso em julgamento, segundo método bifásico eleito pelo Tribunal da Cidadania (STJ, REsp nº 1152541/RS).

Tendo isso em vista, a partir de uma análise da jurisprudência, infere-se que, em casos semelhantes ao presente, a indenização por danos morais é fixada, em geral, na faixa entre R$ 4.000,00 e R$ 10.000,00, conforme se pode conferir dos seguintes julgados consultados, dentre outros:

(1)

TJMG - Apelação Cível 1.0433.12.034821-7/001, Relator(a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/05/2016, publicação da súmula em 10/05/2016;

(2)

TJDF, Acórdão 1112660, 07036263920188070016, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 31/7/2018, publicado no DJE: 6/8/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

(3)

TJMG - Apelação Cível 1.0106.13.003551-7/001, Relator(a): Des.(a) Márcia De Paoli Balbino , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/10/2015, publicação da súmula em 14/10/2015

Dito isso, e sopesando-se as particularidades do presente caso concreto, em que o Requerente é idoso e não tendo havido sequelas ou agravamento da doença em decorrência da não realização da cirurgia, tenho que o montante de R$ 8.000,00 reponta razoável e compatível à extensão do dano e à gravidade da conduta perpetrada pela Requerida, estando em consonância aos parâmetros estabelecidos pela jurisprudência acima coligida, sem descuidar do caráter educativo/pedagógico da reparação.

Referido patamar indenizatório se mostra consonante, ademais, a julgados deste eg. TJES, que tratam de recusa ou recalcitrância na realização de cirurgia, valendo conferir, a respeito:
(1) Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0002816-56.2014.8.08.0004, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 07/Nov/2022; (2) Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0017415-91.2016.8.08.0048, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 29/May/2023.

Por fim, descabe a condenação da Requerida em litigância de má-fé, diante da ausência de prova concreta e irrefragável do dolo e intenção deliberada da parte em alterar a verdade dos fatos e induzir o órgão julgador a erro, inferindo-se dos autos que a Requerida nada mais faz do que exercer o seu direito à defesa e ao contraditório no âmbito do devido processo legal.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do eg. TJES:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENSÃO FORMULADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. VIA INADEQUADA. DECOTE DA SANÇÃO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REDISCUSSÃO. OMISSÕES AUSENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (in omissis) 2.
Manifestação expressa no Acórdão recorrido, inclusive fundamentado em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quanto a ausência de prova concreta e irrefragável do dolo e intenção deliberada do Embargado em alterar a verdade dos fatos, afastando, assim a sanção de litigância de má-fé aplicada na sentença
. (in omissis) 4. Recurso conhecido e Desprovido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 011170035700, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/07/2022, Data da Publicação no Diário: 19/07/2022)

Do exposto, conheço dos Recursos Inominados interpostos e, no mérito, (1) dou parcial provimento ao recurso de JOSÉ ALBINO DA COSTA, para majorar para R$ 8.000,00 o
quantum
indenizatório fixado a título de indenização por danos morais; bem como (2) nego provimento ao recurso de ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESPÍRITO SANTO, mantendo incólume a r. Sentença nos seus demais termos. Deixo de condenar o Requerente em custas e honorários ante o parcial provimento do recurso (art. 55 da Lei 9.099/95), ao passo que condeno a Requerida em custas e honorários, que fixo em 15% sobre o valor da condenação (art. 55 da Lei 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)