Tribunal: TJES
Processo: 5007091-19.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro. Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto.

2)
No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.

3)
A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

4)
No entender desta c. Câmara Cível, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

5)
Inexiste óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

6) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007091-19.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CENTRAL CAMPO INSUMOS AGRICOLAS LTDA

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO JULGAMENTO DA ADC Nº 49 QUE NÃO TEM APTIDÃO DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro. Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto.

2)
No julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS. Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024.

3)
A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

4)
No entender desta c. Câmara Cível, a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

5)
Inexiste óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

6) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, designada para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que, conforme bem exposto pelo Desembargador Relator, trata-se de recurso de
apelação cível
(id 4794947) interposto pelo
Estado do Espírito Santo

contra sentença de id 4794944, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, no
mandado de segurança
impetrado por

Central Campo Insumos Agricolas Ltda
, concedeu a segurança pretendida, reconhecendo o direito da impetrante à não incidência de ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, isto é, entre a empresa matriz e suas filiais ou das filiais entre si, ainda que em operações interestaduais.

Em seu voto, o eminente Relator, Des.
Fábio Brasil Nery
, conheceu e deu provimento ao recurso, sob a justificativa de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei que consideram fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
.
No mesmo sentido votou o insigne Des.
Dair José Bregunce de Oliveira
.

Após pedir vista e examinar cuidadosamente os autos, rogando as devidas vênias

ao ilustre Relator, a quem cumprimento pelo judicioso voto, cheguei a conclusão distinta, por entender que a modulação operada pelo STF não tem o condão de autorizar a cobrança de ICMS sobre operações que sabidamente não há incidência do imposto.

Deveras, não há como desconsiderar que, antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Nesse sentido,
no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19.04.2021.

Por isso, considerando que o feito de origem somente foi ajuizado em junho de 2022, o insigne Des. Relator concluiu que a sociedade empresária recorrida está sujeita à incidência do ICMS na hipótese em debate, visto que se encontra abarcada pela modulação de efeitos efetuada pelo Pretório Excelso.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência
, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

De fato, nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, Divulg. 14-08-2023, Public. 15-08-2023), não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento.

É dizer,
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS
nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

O voto do Ministro Nunes Marques bem esclarece a questão, explicitando que “
eventual
modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma:
se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
” (grifo nosso).

Ou seja, não há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

Frisa-se à exaustão, não tendo o contribuinte recolhido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a hipótese é, de fato, de inexigibilidade do imposto. Em contrapartida, caso o respectivo montante já tenha sido recolhido, não se admite a repetição de indébito, devendo o contribuinte, nesse caso, valer-se do creditamento que faz jus em razão do caráter não cumulativo do tributo.

Por tais razões, sem maiores delongas e rogando mais uma vez as devidas vênias

ao eminente Relator,
divirjo
da solução proposta pelo voto de relatoria para
conhecer
e
negar
provimento
ao apelo.

Deixo de arbitrar honorários advocatícios sucumbenciais, haja vista cuidar-se de mandado de segurança (art. 25, Lei nº 12.016/2009), o que afasta a incidência do regime do art. 85, §11º, do CPC/15, consoante entendimento pacífico do c. STJ (RMS n. 52.024/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 14/10/2016).

É como voto
.

Des
ª
.
Eliana Junqueira Munhós Ferreira

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Ao compulsar os autos, verifiquei ter proferido, quando de minha atuação em primeiro grau de jurisdição, a decisão liminar id 4794827, razão pela qual declaro o meu
impedimento
para atuar neste feito, conforme disposto no art. 144, inc. II, do CPC.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007091-19.2022.8.08.0024
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADA: CENTRAL CAMPO INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA.
RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em razão da sentença (id. 4794944) que, nos autos do presente
mandamus
, impetrado por
CENTRAL CAMPO INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA.
, concedeu a segurança postulada, “reconhecendo o direito da impetrante à não incidência de ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, isto é, entre a empresa matriz e suas filiais ou das filiais entre si, ainda que em operações interestaduais”.

Em suas razões (id. 4794947), sustenta o apelante, inicialmente, que o contribuinte somente teria direito ao não recolhimento do ICMS se não houvesse o destaque do tributo na nota fiscal.

Aduz, ainda, descabida a postulação em abstrato, eis que vedado ao Poder Judiciário proferir sentença de caráter normativo para estabelecer norma de conduta a ser adotada em casos futuros e incertos.

E mais: é exigível o tributo quando se tratar de insumos/mercadorias despidos de essencialidade à atividade empresarial e que não são produzidos pela empresa, nem pertencem ao seu ativo imobilizado/permanente.

Alega, assim, não restar comprovado que as operações de saída de mercadorias consistem em simples transferência para propriedades diferentes da mesma contribuinte.

Subsidiariamente, pleiteia a suspensão do feito, até o julgamento definitivo da ADC 49 pela Suprema Corte.

Por fim, defende a impossibilidade de utilização da via estreita do mandado de segurança em substituição à ação de cobrança, bem como de compensação dos supostos recolhimentos realizados.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Pois bem.

Conforme cediço, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular nos seguintes termos: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166).

O excelso Supremo Tribunal Federal, por seu turno, julgou a matéria em precedente qualificado (Tema 1.099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Confira-se, pois, a ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão, que restou assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Desse modo, embora tenha a Suprema Corte modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a não incidência.

Tal circunstância indica, necessariamente, que as demandas ajuizadas após o julgamento da ADC não se incluiriam na modulação de efeitos, ou seja, em tais casos não se pode reconhecer a inexigibilidade do crédito fiscal.

In casu, a demanda foi ajuizada em 09/03/2022, ou seja, após da data de julgamento da ADC 49 (19/04/2021), razão pela qual, na hipótese, incide o ICMS nas operações discutidas nos autos.

De conseguinte, a recorrida está sujeita à incidência de ICMS até o início do exercício financeiro de 2024.

No mesmo sentido:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ACÓRDÃO QUE MANTEVE SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADC 49 que reconheceu que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. Superveniência, entretanto, de modulação da referida decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Caso dos autos em que o ajuizamento da ação se deu após a publicação da mencionada Ata, a implicar no afastamento da inconstitucionalidade, até o exercício de 2024, conforme a modulação de efeitos. Adequação do acórdão que se impõe, nos termos do art. 927, I do CPC. Julgado readequado. Recurso voluntário do Estado e reexame necessário providos, para denegar a segurança. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1023196-51.2022.8.26.0053; Relator (a): Heloísa Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/12/2023; Data de Registro: 01/12/2023).

DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS - TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE - CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA - TEMA 1099/STF - ADC 49 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87/1996; bem como concluiu que não configura fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular ainda que localizados em unidades federativas diferentes. Contudo, ao julgar os Embargos de Declaração opostos pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, o Plenário do Tribunal Superior modulou os efeitos da decisão proferida na ADC 49 para que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações e os processos administrativos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29.04.2021, o que não é o caso dos autos. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0000.23.151092-6/001, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/09/2023, publicação da súmula em 14/09/2023).

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e

DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de denegar a segurança pleiteada e, por conseguinte, condenar a apelada ao pagamento de custas processuais. Sem honorários, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

PREJUDICADA

a remessa necessária.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº5007091-19.2022.8.08.0024

APTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APdo
:
CENTRAL CAMPO INSUMOS AGRICOLAS LTDA

relator:
des
.
DES. FABIO BRASIL NERY

VOTO

TÉCNICA DE JULGAMENTO

ACOMPANHAR
A
DIVERGÊNCIA

Eminentes Pares, manifesto-me neste momento em razão da divergência instaurada no caso em tela, a qual cinge-se a apurar a incidência de ICMS sobre a operação de envio de produtos da matriz da empresa para suas filiais e entre estas.

Rememoro que o Relator, Des. Fabio Brasil Nery, acompanhado pelo Des. Dair José Bregunce de Oliveira, concluiu pela reforma da sentença, com a consequência denegação da segurança, ante o entendimento de que caberia a incidência do tributo na circulação de mercadorias entre matriz e filiais da mesma empresa, mormente nas ações propostas após o julgamento da ADC nº 49 pelo Supremo Tribunal Federal.

A divergência ficou por conta da nobre Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira que em seu voto manteve a sentença de concessão da segurança, sob o argumento de que há muito a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido da impossibilidade de cobrança de ICMS sobre a circulação de mercadorias dentro de uma mesma pessoa jurídica.

Considerando o exposto, não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento capitaneado pela culta Desª. Eliana Munhós, na medida em que Sua Excelência foi cirúrgica ao definir que inobstante a Suprema Corte tenha reconhecido a inconstitucionalidade pró-futuro de dispositivos da Lei Complementar nº 87/96 que faziam incidir o tributo em comento, fato é que a jurisprudência há muito assim já caminhava.

Coaduno, absolutamente em todas as afirmações da insigne Colega, que como de costume sempre aborda com maestria os temas que lhe são submetidos, no sentido de que a ponderação feita no julgamento da ADC nº 49 pelo Supremo Tribunal Federal cuidou apenas de evitar que situações jurídicas já consolidadas fossem revisitadas, não restando autorizada qualquer cobrança até o seu julgamento.

Destarte, consoante já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça através do enunciado nº 166, se não houve transferência de titularidade, como ocorre quando se tem o deslocamento de produtos entre filiais de uma mesma pessoa jurídica, não há que se falar em incidência de tributo, haja vista a inexistência de fato gerador.

A jurisprudência de todas as Câmaras Cíveis Isoladas desta Corte entoam o referido entendimento, vejamos:

“
[...]
2) Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.
[...](Ap. Cível 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira,
4ª Câmara Cível
, julgado em 24/08/24)

“
[...]A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e também há um bom tempo, referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como, em sintonia com o que decidiu a Suprema Corte do Tema 1099, reafirmando, também, sua a jurisprudência sobre a matéria. II - A incidência do ICMS condiciona-se à constatação da efetiva circulação econômica da mercadoria, caracterizada pela transferência da titularidade do bem, não incidindo, portanto, no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.[...]” (Apelação Cível 5019302-87.2022.8.08.0024, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, julgado em 28/02/2024,
3ª Câmara Cível
)

EMENTA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. De acordo com precedente do STF em repercussão geral, não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em Estados distintos. Precedentes STF e TJES.
(Agravo de Instrumento nº 5001541-18.2022.8.08.0000, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, julgado em 14/10/2022,
2ª Câmara Cível
)

“
[...]
3. Ainda, o fato de a mercadoria transferida ao outro estabelecimento, matriz ou filial, ser negociada com terceiros não afasta a inexigibilidade do ICMS na relação em questão, uma vez que ainda se encaixa na hipótese de não-incidência. Dito isso, o imposto poderá ser objeto de exigência quando a mercadoria for transferida ao terceiro adquirente, na medida em que, agora sim, terá alterada a sua titularidade.[...
] (Apelação Cível 0009501-72.2021.8.08.0024, Julgado em 20/04/2023,
1ª Câmara Cível
)

Com base nesses fundamentos, rogando a devida vênia ao eminente Relator, tenho que o melhor direito caminha no mesmo sentido trilhado pela divergência, razão pela qual acompanho a Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira no sentido do desprovimento do recurso e consequente manutenção da sentença.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º
5007091-19.2022.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
CENTRAL CAMPO INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
FÁBIO BRASIL NERY

VOGAL
:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, trata-se de Recurso de Apelação Cível
(id 4794947) interposto pelo
Estado do Espírito Santo
em razão da Sentença de id 4794944, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, no
Mandado de Segurança
impetrado por
Central Campo Insumos Agricolas Ltda
, concedeu a segurança pretendida, reconhecendo o direito da impetrante à não incidência de ICMS sobre operações de transferência de mercadorias
entre estabelecimentos de sua titularidade
, isto é, entre a empresa matriz e suas filiais ou das filiais entre si, ainda que em operações interestaduais.

O eminente Relator, Desembargador Fábio Brasil Nery, prolatou voto no sentido
de dar provimento ao recurso, sob a justificativa de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei que consideram fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
.
No mesmo sentido votou o insigne Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira.

Após pedido de vista, a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, inaugurando divergência, manifestou pelo desprovimento do recurso, sob o argumento de que há muito a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido da impossibilidade de cobrança do ICMS sobre a circulação de mercadorias dentro de uma mesma pessoa jurídica, no que foi acompanhada pelo eminente Desembargador Robson Luiz Albanez.

Pedi vista dos autos e hoje trago o meu voto em continuação de julgamento, desde já adiantando que, respeitosamente, acompanharei a divergência.

Isto porque, a questão ora discutida encontra-se alinhada ao entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 259), segundo o qual “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, tese esta, inclusive, que deu ensejo à Súmula nº 166 da referida Corte.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do
leading case
ARE 1255885 (Tema 1.099), assentou que
“não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

DO EXPOSTO
, pedindo vênias ao eminente Relator, acompanho a divergência.

É como voto.