Tribunal: TJES
Processo: 0029231-45.2016.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO POR OMISSÃO DE RECEITAS – CONSTATAÇÃO EM RAZÃO DE INFORMAÇÕES ENVIADAS PELAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DO ICMS – PREVISÃO LEGAL – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – SEGURANÇA DENEGADA.

1.

A empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito
.

2.

Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
.

3.

De outro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal, que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar
.

4.
Sentença desconstituída para denegar a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0029231-45.2016.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: E.K.L. DE OLIVEIRA - GENEROS ALIMENTICIOS

PARTE RE: SUBSECRETARIO DE ESTADO DA RECEITA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO POR OMISSÃO DE RECEITAS – CONSTATAÇÃO EM RAZÃO DE INFORMAÇÕES ENVIADAS PELAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DO ICMS – PREVISÃO LEGAL – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – SEGURANÇA DENEGADA.

1.

A empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito
.

2.

Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
.

3.

De outro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal, que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar
.

4.
Sentença desconstituída para denegar a segurança.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, t
rata-se de
remessa necessária da r. sentença de fls. 136/140 proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
E K L DE OLIVEIRA GÊNEROS ALIMENTÍCIOS ME
em face de suposto ato coator praticado pelo
SUB SECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO
, concedeu parcialmente a segurança pleiteada para “
anular parcialmente o crédito tributário do auto de infração nº 5.018.191-1 (fls. 24) e sua CDA correlata (nº 05427/2016) – fls. 28), de modo que determino a redução, pelo Fisco Estadual, do crédito tributário principal do auto de infração nº 5.018.191-1 (campo “imposto” de fls. 24), por meio de seu recálculo, aplicando-se a maior alíquota prevista no anexo II da Lei Complementar nº 123/2006, dentro da faixa de alíquotas aplicáveis ao tipo de enquadramento da impetrante no Simples Nacional
”.

Não houve interposição de recurso pelas partes.

Pois bem.

Da análise dos autos nota-se que merece ser mantida a sentença.

Sustenta a empresa impetrante que
exerce atividade comercial, sendo optante do sistema tributário do Simples Nacional. Aduz que foi lavrado em seu desfavor o auto de infração nº 5.018.191-1, em razão de falta de emissão de documentos fiscais, constatada pelo cruzamento dos dados informados ao Fisco com os dados fornecidos pelas operadoras de cartão de crédito.

Nesse cenário, alega que houve ilegalidade na alíquota aplicada pelo Fisco (alíquota geral de ICMS – 17%), quando deveria ter sido aplicada a alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/2006, que rege as empresas que aderem ao Simples Nacional.

Da análise dos autos, nota-se que a sentença merece reforma.

No caso concreto, o Fisco Estadual autuou a empresa apelada e lhe aplicou a multa prevista no RICMS/ES e na Lei Estadual nº 7.000/01 por:

"
Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito
" (Auto de infração nº 5.018.191-1).

Como se vê,
a empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito
.

Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
. Confira-se:

Art. 13.

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

De outro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal, que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar
:

Art. 39.

O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

(...)

§ 2º No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

Da leitura conjunta dos dispositivos, extrai-se que no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, e, ainda, que no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS, não sendo possível identificar a sua origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em referência.

Contudo, no caso dos autos, como narrado anteriormente, a origem das receitas foi devidamente identificada.

Desta forma, incorreta r. sentença proferida, devendo a mesma ser reformada no sentido de restabelecer o auto de infração objeto dos autos tal como lavrado pela autoridade fiscal. Nesse sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS. MULTA SANCIONATÓRIA. CONFISCO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO VALOR EXCEDENTE A 100% DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O auto de infração lavrado em desfavor do contribuinte apoiou-se na falta de emissão de documento fiscal, e respectivo recolhimento, apurados pela diferença correspondente aos valores relativos às operações informadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito, situação que atrai a incidência do previsto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06
. 2. O caráter confiscatório somente resta evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. Acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no preceptivo mencionado, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade última de desestímulo à burla da sonegação tributária. 3. Apelo conhecido e desprovido. Ratificada a procedência parcial dos pleitos autorais. Data: 21/Feb/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0037021-46.2017.8.08.0024 Magistrado: MARCOS VALLS FEU ROSA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Multas e demais Sanções

Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II -
Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

Diante do exposto, sendo despiciendas maiores considerações,
DESCONSTITUO a sentença em sede de remessa necessária,
a fim de denegar a segurança, restabelecendo, pois, o auto de infração nº 5.018.191-1 tal como lavrado pela autoridade fiscal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, e
DESCONSTITUIR a sentença, a fim de denegar a segurança, restabelecendo, pois, o auto de infração nº 5.018.191-1 tal como lavrado pela autoridade fiscal.

Acompanho a relatoria.