Tribunal: TJES
Processo: 5012624-94.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Limite de Carga Horária - Jornada Semanal
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO PARCIAL DE SERVIDOR PÚBLICO PARA REALIZAÇÃO DE MESTRADO. NEGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO COM BASE NO DECRETO 5331-R DE 2023. EXIGÊNCIA DE 5 ANOS DE EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO PARA CONCESSÃO DA LICENÇA. REQUISITO NÃO PREVISTO NAS NORMAS LEGAIS QUE DISPÕEM ACERCA DA LICENÇA. ATOS INFRALEGAIS TEM FUNÇÃO MERAMENTE REGULAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE EXTRAPOLAR OS LIMITES DA LEGISLAÇÃO E ESTABELECER REQUISITOS INOVADORES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO. WRIT CONCEDIDO.

1. O indeferimento da licença por parte da Administração não se deu com base em juízo de conveniência e oportunidade, mas com lastro em requisito objetivo contido em ato normativo infralegal, qual seja, o Decreto 5331-R/2023.

2. A resposta negativa da Administração Pública se deu com base no fato de que o Decreto 5331-R, de 10 de março de 2023, ao regulamentar essa modalidade de licença, passou a exigir 5 anos de efetivo exercício do cargo como requisito para sua concessão.

3. Requisito do Decreto Regulamentar não está previsto nas normas legais que dispõem acerca da licença em exame: Lei Complementar Estadual nº 46/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais) e Lei Complementar Estadual nº 115/1998 (Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo).

4. Atos infralegais tem como função apenas regulamentar o cumprimento da norma, dentro dos parâmetros pré-estabelecidos, sem que seja possível extrapolar os limites da legislação e elaborar requisitos inovadores, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

5. Segurança concedida para reconhecer o direito da impetrante de afastar-se parcialmente do cargo para capacitação profissional.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012624-94.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: PAOLLA FERREIRA DOS SANTOS

IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO PARCIAL DE SERVIDOR PÚBLICO PARA REALIZAÇÃO DE MESTRADO. NEGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO COM BASE NO DECRETO 5331-R DE 2023. EXIGÊNCIA DE 5 ANOS DE EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO PARA CONCESSÃO DA LICENÇA. REQUISITO NÃO PREVISTO NAS NORMAS LEGAIS QUE DISPÕEM ACERCA DA LICENÇA. ATOS INFRALEGAIS TEM FUNÇÃO MERAMENTE REGULAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE EXTRAPOLAR OS LIMITES DA LEGISLAÇÃO E ESTABELECER REQUISITOS INOVADORES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO. WRIT CONCEDIDO.

1. O indeferimento da licença por parte da Administração não se deu com base em juízo de conveniência e oportunidade, mas com lastro em requisito objetivo contido em ato normativo infralegal, qual seja, o Decreto 5331-R/2023.

2. A resposta negativa da Administração Pública se deu com base no fato de que o Decreto 5331-R, de 10 de março de 2023, ao regulamentar essa modalidade de licença, passou a exigir 5 anos de efetivo exercício do cargo como requisito para sua concessão.

3. Requisito do Decreto Regulamentar não está previsto nas normas legais que dispõem acerca da licença em exame: Lei Complementar Estadual nº 46/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais) e Lei Complementar Estadual nº 115/1998 (Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo).

4. Atos infralegais tem como função apenas regulamentar o cumprimento da norma, dentro dos parâmetros pré-estabelecidos, sem que seja possível extrapolar os limites da legislação e elaborar requisitos inovadores, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

5. Segurança concedida para reconhecer o direito da impetrante de afastar-se parcialmente do cargo para capacitação profissional.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme referido no relatório,
cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por
PAOLLA FERREIRA DOS SANTOS
, com pedido liminar, com vistas à concessão de segurança, para obrigar a autoridade coatora,
SECRETÁRIO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
a garantir-lhe o direito de afastamento parcial do cargo, para realização de mestrado.

A impetrante argumenta que (i) é professora de ciências/biologia da rede estadual de ensino; (ii) visando o aperfeiçoamento da sua prática docente, se propôs a cursar Pós-Graduação em Ensino de Ciências e Matemática, ofertado pelo IFES; (iii) o Secretário de Estado da Educação negou o afastamento parcial postulado, por descumprimento do art. 25, §1° do Decreto 5.331-R/2023; (iv) o Decreto 5.331-R/2023 inovou em disposições, na medida em que impôs o cumprimento de cinco anos de efetivo exercício do cargo, enquanto a Lei Complementar não prevê nada ao menos parecido.

Assim, almeja a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, bem como o deferimento da tutela antecipada, para garantir o direito de afastamento parcial do cargo, para realização do mestrado.

Decisão (ID 6438626) deferindo a medida liminar.

Agravo interno (ID 6536485) do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugnando pela reforma da decisão, com consequente indeferimento da liminar.

Informações (ID 6613004) prestadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, argumentando que seja denegada a segurança.

Contrarrazões ao agravo interno (ID 6863141) pelo não provimento do recurso.

Parecer ministerial (ID 6852729) indicando não haver interesse de intervenção no feito.

Pois bem. A presente demanda tem como controvérsia a legalidade do ato administrativo que indeferiu o requerimento de afastamento parcial da servidora pública autora, para realização de curso de aperfeiçoamento de Mestrado, considerando que a fundamentação adotada pela Administração Pública para denegar a referida pretensão não estaria prevista em Lei, mas apenas em decreto.

Assim, verifica-se dos autos que a impetrante é professora da rede estadual de ensino, atualmente exercendo cargo no Centro de Formação dos Profissionais da Educação do Espírito Santo (CEFOPE), e pretende cursar a Pós-graduação em Ensino de Ciências e Matemática, ofertada pelo IFES.

Ocorre que, ao requerer o afastamento parcial das atividades laborais, considerando que o Mestrado exige seu comparecimento presencial às quintas, sextas e sábados (ID 6389548), obteve resposta negativa da Administração Pública, com base no fato de que o Decreto 5331-R, de 10 de março de 2023, ao regulamentar essa modalidade de licença, passou a exigir 5 anos de efetivo exercício do cargo como requisito para sua concessão. Senão, vejamos trecho do referido ato normativo:

DECRETO Nº 5331-R DE 10 DE MARÇO DE 2023

Regulamenta o art. 57, inciso III da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, para dispor sobre a concessão de licença para frequência em cursos de pós-graduação stricto sensu e desenvolvimento profissional dos servidores públicos efetivos do Poder Executivo Estadual.

[...] Art. 1º Este Decreto
regulamenta a concessão de licença para frequência em curso de especialização e desenvolvimento profissional prevista no art. 57, inciso III da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, nas modalidades de pós-graduação stricto sensu, para os servidores públicos efetivos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo Estadual
.

[...] Art. 18. Na data informada para o início do curso, o servidor deverá reunir os seguintes requisitos:

I - ser estável no serviço público; e

II -
contar com 5 (cinco) anos de efetivo de seu cargo, incluído o período de estágio probatório
.

[...] Art. 25. À unidade de recursos humanos do órgão ou entidade no qual o servidor está localizado competirá a autuação do requerimento, por meio de processo específico no E-Docs, e em sequência:

I -
avaliar o cumprimento dos requisitos previstos nos artigos 18 a 20 por parte do servidor
;

[...] § 1º
Será indeferido o requerimento de servidor que desatender um dos requisitos previstos nos artigos 18 a 21 deste Decreto
.

Como se depreende, o indeferimento da licença por parte da Administração não se deu com base em juízo de conveniência e oportunidade, mas com lastro em requisito objetivo contido em ato normativo infralegal, qual seja, o Decreto 5331-R/2023.

Contudo, entendo que tal requisito não está previsto nas normas legais que dispõem acerca da licença em exame (licença remunerada para realização de Mestrado), conforme se extrai dos seguintes diplomas normativos:

Lei Complementar Estadual nº 46/1994 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS):

Art. 57.
É permitido ao servidor público estadual ausentar-se da repartição em que tenha exercício, sem perda de seus vencimentos e vantagens, mediante autorização expressa da autoridade competente de cada Poder para:

[...] III –
frequentar curso de aperfeiçoamento, atualização ou especialização que se relacione com as atribuições do cargo efetivo de que seja titular.

Lei Complementar Estadual nº 115/1998 (ESTATUTO DO MAGISTÉRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO)

Art. 60.
A autorização especial de afastamento respeitada a conveniência da Secretaria de Estado da Educação será concedida ao profissional da educação efetivo e estável, nos seguintes casos
:

[...] V -
freqüentar curso de aperfeiçoamento, atualização, especialização, mestrado e doutorado, conquanto se relacione com a função exercida e atenda ao interesse do ensino oficial estadual
.

Art. 61. O afastamento com ônus para freqüentar curso somente será autorizado quando a Secretaria de Estado da Educação considerar o curso necessário para a melhoria do ensino e por tempo nunca superior à duração do curso, assegurado o vencimento, os direitos e vantagens permanentes do cargo, acrescidos das vantagens pecuniárias estabelecidas em Lei.

Por conseguinte, o exame atento das legislações que regulamentam a matéria não indica exigência de 5 anos de exercício efetivo do cargo como elemento essencial à concessão da licença pretendida, o que atrai a impossibilidade de que tal circunstância seja utilizada como fundamento para indeferir o requerimento administrativo em exame.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria é clara ao estabelecer que atos infralegais tem como função apenas regulamentar o cumprimento da norma, dentro dos limites pré-estabelecidos, sem que seja possível extrapolar os limites da legislação e elaborar requisitos inovadores, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade:

[...]
Ato Administrativo. Decreto Regulamentar. Estipulação de exigência não prevista em Lei. Violação do princípio da reserva legal. Impossibilidade de alteração legislativa por meio de Decreto emanado do poder executivo. Precedentes desta C. Corte e do E. STJ.
Viabilidade da inclusão da impetrante no PPI. Sentença mantida. Recursos, oficial e voluntário da municipalidade improvidos. (TJSP; APL-RN 1066505-59.2021.8.26.0053; Ac. 16173547; São Paulo; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Silva Russo; Julg. 24/10/2022; DJESP 27/10/2022; Pág. 2492)

[...] 6. Uma vez que a isenção está submetida ao princípio da reserva legal, nos termos do art. 176 do CTN, todas as suas condições e todos os seus requisitos devem estar previstos na Lei,
razão pela qual não pode um Decreto, a pretexto de regulamentar o benefício tributário, inovar na ordem jurídica, criando novos requisitos como a exigência de requerimento da isenção antes da ocorrência do fato gerador, prevista no art. 4º do Decreto Municipal nº 08/2010.
7. Reexame necessário desprovido, apelação prejudicada. (TJPE; APL-RN 0003996-14.2014.8.17.0730; Ipojuca; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Jorge Américo Pereira de Lira; Julg. 03/11/2020; DJEPE 05/02/2021; Pág. 90)

Outro não é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...] 1.
Os atos normativos de natureza administrativa que visam regulamentar normas gerais e abstratas têm como função a complementação da disciplina contida em Lei strictu sensu, sendo vedado extrapolar os limites da legislação em sede de Decreto regulamentar, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal. Precedentes do STF
: AgRg no RE. 583.785, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 22.2.2013; AgRg no RE. 458.735, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 3.2.2006. [...] (STJ; AgRg-AREsp 231.652; Proc. 2012/0196057-6; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; DJE 21/03/2017)

Ante o exposto,
CONCEDO
a segurança pretendida, para reconhecer o direito da impetrante de afastar-se parcialmente do cargo para capacitação profissional, o que deve ser levado a efeito pela Autoridade Coatora.

Em razão do julgamento do mérito do feito, julgo prejudicado o recurso de agravo interno (ID 6536485).

Via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Sem honorários, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/09, nem custas, a teor do inciso V, do art. 20 da Lei Estadual nº 9.974/2013.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/12/2023 às 19:47:49, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48809414122023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto vogal: Desembargador substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

Voto no sentido de acompanhar o eminente Desembargador Relator.

Sessão: 04/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
.

Sessão de 04/3/2024.

VOTO – VISTA

Rememoro que cuida a hipótese dos autos de mandado de segurança impetrado por Paolla Ferreira dos Santos contra ato coator atribuído ao Secretário de Educação do Estado do Espírito Santo, por meio do qual indeferiu o pedido administrativo da servidora ao afastamento parcial do cargo para frequentar curso de aperfeiçoamento -
pós-graduação stricto sensu -
mestrado -, sob a motivação de que não atendia à exigência prevista no inciso II, do art. 18, do Decreto nº 5.331-R (10/3/2023), qual seja “
contar com 5 (cinco) anos de efetivo de seu cargo, incluído o período de estágio probatório
”.

Iniciado o julgamento, o eminente Relator Desembargador Raphael Americano Câmara
concedeu a segurança
“
para reconhecer o direito da impetrante de afastar-se parcialmente do cargo para capacitação profissional, o que deve ser levado a efeito pela Autoridade Coatora
”.

Em seguida, o Des. Substituto
Leonardo Alvarenga da Fonseca acompanhou o eminente relator.

Na sequência pedi vista dos autos para analisar com maior percuciência a questão, a fim de manter minha congruência sobre a temática.

Assim, constatei que realmente o ato administrativo coator está fundamentado em exigência contida apenas no Decreto nº 5.331-R (10/3/2023), a qual não encontra ressonância tanto na LC nº 46/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais) como na LC nº 115/98 (Estatuto do Magistério do Estado do Espírito Santo), denotando inovação na ordem jurídica e, por conseguinte, violação ao princípio da legalidade, tendo em vista que há muito o STJ já decidiu que
“O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração só pode atuar de acordo com o que a lei determina. Desta sorte, ao expedir um ato que tem por finalidade regulamentar a lei (decreto, regulamento, instrução, portaria, etc.), não pode a Administração inovar na ordem jurídica, impondo obrigações ou limitações a direitos de terceiros.”
(REsp n. 584.798/PE, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 6/12/2004).

Não fosse suficiente, ainda observo que o curso de mestrado em Ciências e Matemática do IFES guarda compatibilidade com o cargo efetivo de professora de ciências e biologia da impetrante, exigirá apenas o afastamento parcial da servidora no período de quinta-feira e sexta-feira, valendo ainda acrescentar a manifestação favorável da chefia imediata da servidora, consignando que “
há potencialidade de aplicação do conteúdo programático e dos produtos a serem gerados pela pesquisa na Administração Pública e que há compatibilidade e correlação do projeto de pesquisa a ser desenvolvido pelo servidor com as atribuições do cargo efetivo e/ou com a área de competência da unidade organizacional na qual se encontra
” (id 6389549).

Nesse contexto, com o adendo de tais fundamentos, entendo por acompanhar integralmente

o eminente Relator para
conceder a segurança
.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões