Tribunal: TJES
Processo: 0013698-41.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização Trabalhista
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013698-41.2019.8.08.0024

APTE:

J
O
UBERT DA SILVA BARCELLOS

APDO:

INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HÍDRICOS e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO – HORAS EXTRAS – RECURSO DESPROVIDO.

1.

Preliminar
. Cerceamento
de defesa
.
A

prova oral requerida foi afastada de forma fundamentada pelo juízo, que é seu destinatário, cabendo-lhe indicar as que são pertinentes ao deslinde da questão posta
.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.
O pagamento de horas extras ao servidor nomeado para ocupar cargo em comissão é incompatível com a finalidade inerente à atividade, que se caracteriza pela relação de confiança e dedicação integral às funções que lhe são atribuídas.

3.
A concessão de gratuidade da justiça não afasta a condenação decorrente da sucumbência, devendo ser observada, contudo, a suspensão da exigibilidade dos ônus decorrentes do julgamento improcedente dos pedidos formulados pela parte obrigada.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

5.
Honorários advocatícios majorados em 2%, por aplicação do §11 do artigo 85 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à u
nanimidade,
conhecer
do
Apelo
e

negar-lhe provimento
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória-ES,

RELATO
R

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013698-41.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOUBERT DA SILVA BARCELLOS

APELADO: INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HIDRICOS e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013698-41.2019.8.08.0024

APTE:

J
O
UBERT DA SILVA BARCELLOS

APDO:

INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HÍDRICOS e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO – HORAS EXTRAS – RECURSO DESPROVIDO.

1.

Preliminar
. Cerceamento
de defesa
.
A

prova oral requerida foi afastada de forma fundamentada pelo juízo, que é seu destinatário, cabendo-lhe indicar as que são pertinentes ao deslinde da questão posta
.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.
O pagamento de horas extras ao servidor nomeado para ocupar cargo em comissão é incompatível com a finalidade inerente à atividade, que se caracteriza pela relação de confiança e dedicação integral às funções que lhe são atribuídas.

3.
A concessão de gratuidade da justiça não afasta a condenação decorrente da sucumbência, devendo ser observada, contudo, a suspensão da exigibilidade dos ônus decorrentes do julgamento improcedente dos pedidos formulados pela parte obrigada.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

5.
Honorários advocatícios majorados em 2%, por aplicação do §11 do artigo 85 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à u
nanimidade,
conhecer
do
Apelo
e

negar-lhe provimento
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória-ES,

RELATO
R

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0013698-41.2019.8.08.0024

APTE:

J
O
UBERT DA SILVA BARCELLOS

APDO:

INSTITUTO ESTADUAL DE MEIO AMBIENTE E RECURSOS HÍDRICOS e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da Sentença que indeferiu o pedido pagamento de horas extras ao servidor comissionado, que laborou como motorista no período entre abril de 2000 e outubro de 2017 no IEMA.

i) D
o cerceamento de defesa

Julgada improcedente a lide,
sustenta
preliminarmente
o recorrente
que
houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de produção de prova oral
pelo juízo.

Sabe-se que
a
produção de provas
é
procedimento
facultad
o
ao juízo
durante a instrução processual, de outro modo,
dispensável,
notadamente quando não há necessidade
em
que
outros elementos integrem o caderno processual
para que
o magistrado
forme seu convencimento.
Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINAR - NULIDADE PROCESSUAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - PRESCINDIBILIDADE DAS PROVAS REQUERIDAS - MEMORIAIS - FACULDADE DO JUIZ - REJEIÇÃO
1.
Não se tem por configurado cerceamento de defesa quando a prova requerida pela parte é manifestamente desnecessária.
2.
O magistrado, como destinatário da prova, tem o poder-dever de indeferir diligências inúteis para o julgamento da demanda, como o fez o juízo de origem, ao entender pela dispensa da prova oral para o deslinde da controvérsia.
3. Hipótese na qual a prova testemunhal e os depoimentos pessoais dos réus são prescindíveis para o desate da lide, que já foram devidamente ouvidos no inquérito civil público, sendo, pois, a prova documental suficiente para resolução do mérito.
4. A ausência de intimação das partes para apresentação de memoriais não configura qualquer irregularidade, muito menos nulidade processual.
5. As alegações finais, em regra interpostas oralmente - porém conversíveis em memoriais diante da complexidade do fato ou do direito, nos termos do art. 364, caput, e § 2º, do CPC -, não representam fase obrigatória do procedimento comum ordinário, tratando-se de faculdade do juiz condutor do processo.
6.
Inexistência de cerceamento de defesa.
Preliminar rejeitada.
[...] (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.165005-4/001, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/03/2023, publicação da súmula em 10/03/2023).

Destarte,
rejeito o presente argumento recursal
.

É
como voto.

ii) Mérito

Alega o recorrente que o juízo incorreu em violação à isonomia em relação ao pagamento de horas extras, ao negar improcedente o pedido formulado na exordial.

Aduz que sua carga horária era de oito horas diárias, contudo, que de três a quatro dias, durante a semana, estendia seu horário, sem ter percebido a contrapartida denominada hora extra, fundamentando seu pedido no artigo 20 da Lei Complementar 46/94. Transcreve-se:

Art. 20
- A jornada normal de trabalho do servidor público estadual será definida nos respectivos planos de carreiras e de vencimentos,
não podendo ultrapassar quarenta e quatro horas semanais, nem oito horas diárias,
excetuando-se o regime de turnos, facultada a compensação de horário e a redução da jornada mediante acordo coletivo de trabalho.

Parágrafo único
-
A jornada normal de trabalho será de oito horas diárias, para o exercício de cargo em comissão
ou de função gratificada exigindo-se do seu ocupante dedicação integral ao serviço.

E
ste egrégio Tribunal, por ocasião de julgamento de recurso em caso similar, decidiu:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO DE DANO CAUSADO AO ERÁRIO. HORAS EXTRAS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Os cargos em comissão, enquanto exceção no provimento de cargos públicos, consubstanciam a possibilidade do exercício da função pública de maneira transitória e sem a realização de prévio concurso público, com a livre nomeação e exoneração do ocupante, dada a relação estritamente de confiança com o administrador, consoante disposição da Constituição Federal.

2.

Dadas as características de pessoalidade, proximidade e confiança inerentes ao cargo em comissão, o pagamento das verbas a título de horas extraordinárias se afiguram incompatíveis, seja pela relação de confiança entre o servidor e o administrador, que acaba por demandar dedicação integral daquele, seja pela inviabilidade do controle de horário de trabalho.

3.
Em que pese a incontrovérsia que reside na impossibilidade do auferimento das horas extras por servidores ocupantes de cargos em comissão, esta não justifica o reconhecimento da existência de conduta desonesta para caracterizar o ato de improbidade administrativa.

4.
Para tal configuração, imperioso a comprovação da má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições, abstraindo-se meras irregularidades, ou até ilegalidades, perpetradas sem a intenção de retardar ou omitir atos à administração pública.

5.

“A ilegalidade e a improbidade não são – em absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, destarte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave”.

(REsp 1416313 / MT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12/12/2013).

6.
Não é razoável condenar o administrador pelo descuido da gestão da coisa pública pelo ente municipal, ao não fiscalizar o pagamento percebido pela requerida enquanto comissionada.

7.
Eventual condenação só poderia decorrer após comprovação efetiva no sentido de que a conduta da servidora teria se associado ao elemento subjetivo doloso, consistente no propósito – desonesto – de desviar verba pública, comprometer o orçamento, obter vantagem indevida ou causar danos ao erário.

8.
Recurso conhecido e desprovido.

Há que se ponderar que a relação de confiança e a dedicação do servidor em tempo integral, dentre outros elementos trazidos pela natureza do cargo em comissão, são condicionantes à nomeação
para exercício das atividades inerentes
,
não havendo previsão legal para o recebimento de horas extras p
or seu
ocupante.

Deste modo, não há outro entendimento a ser aplicado, senão o declinado na sentença objurgada.

Por fim,

argumenta ainda o recorrente, que
por ser beneficiário da gratuidade da justiça devem ser afastadas as condenações relativas aos honorários advocatícios e custas processuais.

Ora, a concessão da benesse não afasta, de per si, a sucumbência que exsurge com a improcedência dos pedidos contidos na exordial, eis que seus fundamentos são díspares.

Enquanto a gratuidade da justiça tem consonância com a
hipossuficiência econômica do peticionante, a sucumbência é inerente à parte litigante
que não logrou êxito no acolhimento de suas razões ou que em decorrência do princípio da causalidade, deve
suportar a condenação relativa às despesas do processo.

De outra vista, apesar de a concessão da gratuidade da justiça não afastar a responsabilidade pelos ônus sucumbenciais na demanda, é de observância obrigatória a suspensão de sua exigibilidade, conforme disposto no artigo 98, §§2º e 3º do CPC. In verbis:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 2º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3º
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Diante de todo o arrazoado externado, conheço do Recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterada a sentença.

Majoro em 2% os honorários de sucumbência a teor do artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, na íntegra, o voto exarado pelo douto relator.