Tribunal: TJES
Processo: 0000324-24.2022.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-17

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NEUTRALIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO EM 1/6. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Compartilha-se do entendimento, que já havia sido firmado pela Terceira Seção do STJ, no sentido de que
"é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório"
(EDv nos EREsp 1.826.799/RS, de minha relatoria, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 8/10/2021).

2.
A
manutenção da pena-base no em 11 (onze) anos e 09 (nove) meses de reclusão, após neutralização de alguma circunstâncias judciais, não colide apenas com o entendimento da Terceira Seção acima mencionado, mas também com a própria premissa da proporcionalidade, não se justificando
quantum
tão elevado diante da quantidade e natureza da droga apreendida no caso concreto.

3. Para fins de redimensionamento da pena-base, "
não há direito subjetivo à aplicação de frações específicas na primeira fase da dosimetria da pena"
(AgRg no REsp n. 1.920.754/SC, DJe de 15/2/2024); e que as vetoriais do art. 42, da Lei 11.343/06 são preponderantes sobre as circunstâncias do art. 59 do CP. Reduzida a pena-base para 07 (sete) anos de reclusão.

4. Diante da confissão espontânea reconhecida na sentença, deve ser atenuada a pena em 1/6.

5. No caso concreto, não há elementos nos autos que permitam inferir a dedicação do acusado a atividades criminosas, sendo possível a aplicação do tráfico privilegiado, mas em fração intermediária, considerando que as circunstâncias em que se deram o delito, já mencionadas, de fato evidenciam certo grau de inserção do réu no mundo do tráfico, o qual, embora não seja suficiente para afastar a redutora, justifica a modulação a fração de redução.

6. Deve ser mantido o regime inicial fechado, independentemente do
quantum
de pena fixado, em razão da quantidade, variedade e natureza das drogas aprendidas, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c/c art. 42, da Lei 11.343/06.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000324-24.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL VIEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NEUTRALIZAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO EM 1/6. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Compartilha-se do entendimento, que já havia sido firmado pela Terceira Seção do STJ, no sentido de que
"é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório"
(EDv nos EREsp 1.826.799/RS, de minha relatoria, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 8/10/2021).

2.
A
manutenção da pena-base no em 11 (onze) anos e 09 (nove) meses de reclusão, após neutralização de alguma circunstâncias judciais, não colide apenas com o entendimento da Terceira Seção acima mencionado, mas também com a própria premissa da proporcionalidade, não se justificando
quantum
tão elevado diante da quantidade e natureza da droga apreendida no caso concreto.

3. Para fins de redimensionamento da pena-base, "
não há direito subjetivo à aplicação de frações específicas na primeira fase da dosimetria da pena"
(AgRg no REsp n. 1.920.754/SC, DJe de 15/2/2024); e que as vetoriais do art. 42, da Lei 11.343/06 são preponderantes sobre as circunstâncias do art. 59 do CP. Reduzida a pena-base para 07 (sete) anos de reclusão.

4. Diante da confissão espontânea reconhecida na sentença, deve ser atenuada a pena em 1/6.

5. No caso concreto, não há elementos nos autos que permitam inferir a dedicação do acusado a atividades criminosas, sendo possível a aplicação do tráfico privilegiado, mas em fração intermediária, considerando que as circunstâncias em que se deram o delito, já mencionadas, de fato evidenciam certo grau de inserção do réu no mundo do tráfico, o qual, embora não seja suficiente para afastar a redutora, justifica a modulação a fração de redução.

6. Deve ser mantido o regime inicial fechado, independentemente do
quantum
de pena fixado, em razão da quantidade, variedade e natureza das drogas aprendidas, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c/c art. 42, da Lei 11.343/06.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GABRIEL VIEIRA DOS SANTOS,
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Jaguaré, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 09 (nove) anos, (09) nove meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 672 (seiscentos e setenta e dois) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa do recorrente pugna pela redução da pena-base para o seu mínimo legal; a fixação de maior fração para a atenuante da confissão espontânea; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; e, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Fábio Vello Corrêa, opinou pelo improvimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Eminente Presidente,

Cultos membros da Câmara,

Na sessão pretérita pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão afeta à dosimetria e, nesta oportunidade, peço vênia para divergir parcialmente do voto de relatoria, apenas quanto à necessidade de redimensionamento da pena do acusado.

O E. Relator, em seu voto, concluiu que o magistrado a quo
se equivocou na análise das circunstâncias judiciais, razão pela qual entendeu que
os vetores negativos devem ser anulados, à exceção do critério previsto no art. 42, da Lei de Tóxicos
(
141 pedras de crack, com 32,3 gramas; 48 buchas de maconha, com 82,4 gramas; e 07 (sete) papelotes de cocaína, com 2,7 gramas)
.

Não obstante, manteve a pena-base no mesmo patamar, por entender que foi estipulada em patamar proporcional; entendimento com o qual, respeitosamente, divirjo.

Não desconheço que recentemente o STJ afetou o tema repetitivo 1214, delimitando a seguinte controvérsia:
"obrigatoriedade ou não de redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença"
(ProAfR no REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 29/8/2023, DJe de 6/9/2023).

Ocorre que esta Relatora compartilha do entendimento, que já havia sido firmado pela Terceira Seção do STJ, no sentido de que
"é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório"
(EDv nos EREsp 1.826.799/RS, de minha relatoria, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 8/10/2021).

In casu,
a pena-base do réu foi estipulada em 11 (onze) anos e 09 (nove) meses de reclusão, porquanto haviam sido consideradas, além da quantidade e da natureza da droga apreendida, a negatividade da culpabilidade, dos motivos e das consequência do crime, estas últimas sem que houvesse fundamentação idônea para tanto.

Nesse contexto, a manutenção da pena-base no referido patamar não colide apenas com o entendimento da Terceira Seção acima mencionado, mas também com a própria premissa da proporcionalidade, não se justificando
quantum
tão elevado diante da quantidade e natureza da droga apreendida no caso concreto.

Para fins de redimensionamento da pena-base, devo rememorar que "
não há direito subjetivo à aplicação de frações específicas na primeira fase da dosimetria da pena"
(AgRg no REsp n. 1.920.754/SC, DJe de 15/2/2024); e que as vetoriais do art. 42, da Lei 11.343/06 são preponderantes sobre as circunstâncias do art. 59 do CP.

De tal sorte, reduzo a pena-base do acusado para 07 (sete) anos de reclusão.

Diante da confissão espontânea reconhecida na sentença, atenuo a pena em 1/6, resultando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Em relação ao tráfico privilegiado, observo que o E. Relator afastou a possibilidade de concessão da benesse por entender que
"o réu se dedicava à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias do crime, já que a
variedade de drogas apreendidas, bem como a localização dos entorpecentes escondidos em locais variados dentro do bar
,
ratifica a

evidencia
d
a dedicação do recorrente
ao tráfico de entorpecentes"
.

Não obstante, entendo que as circunstâncias do crime não são de modo a permitir o afastamento do tráfico privilegiado. Explico.

Pelo que consta dos autos, o denunciado foi avistado na esquina de um bar conhecido pelo intenso tráfico de drogas e, de acordo com as declarações dos policiais, o réu foi abordado em outras oportunidades, mas teria sido a primeira vez que encontraram drogas com ele.

O denunciado, por sua vez, confessou em juízo a prática do crime e assumiu a propriedade do entorpecente, afirmando que não trabalha para ninguém, nem faz parte de grupo criminoso.

De tal sorte, entendo que não há elementos nos autos que permitam inferir a dedicação do acusado a atividades criminosas, sendo possível a aplicação do tráfico privilegiado, mas em fração intermediária, considerando que as circunstâncias em que se deram o delito, já mencionadas, de fato evidenciam certo grau de inserção do réu no mundo do tráfico, o qual, embora não seja suficiente para afastar a redutora, justifica a modulação a fração de redução. Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. QUANTIDADEDE DROGA. PATAMAR DE UM QUINTO. POSSIBILIDADE. PLEITO PELA RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.I - A fração utilizada na aplicação da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343./2006, é balizada pela a quantidade e pela natureza da droga apreendida.
As demais circunstâncias do art. 59, do CP, também podem servir para a modulação da quantificação da diminuição
ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 401.121/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1/8/2017 e AgRg no REsp n. 1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 30/5/2017).II - No que concerne ao pleito de restituição do veículo apreendido, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância especial. Incidência da Súmula 7, STJ.Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp n. 2.047.911/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023.)

De tal sorte, aplico a redutora na fração de 1/3, tornando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado, independentemente do
quantum
de pena fixado, em razão da quantidade, variedade e natureza das drogas aprendidas, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c/c art. 42, da Lei 11.343/06. Neste sentido:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.437.849/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024
.

Ante o exposto, peço vênia ao E. Relator para divergir em parte de seu posicionamento e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, redimensionando as penas do recorrente para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Tendo em vista a divergência instaurada em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
G
abriel Vieira dos Santos
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Jaguaré, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei n° 11.343/06
, à
pena de
0
9
(
nove
) anos,
09 (nove) meses e 15 (quinze) dias

de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de
672
(
seiscen
tos
e setenta e dois
) dias-multa
.

O Recorrente almeja, em síntese,
i)
a redução da pena-base ao mínimo legal,
ii)
a aplicação da atenuante de confissão espontânea em grau redutor superior,
iii)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bem como
iv)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

No presente caso, o
eminente Relator
,
Desembargador
Fernando Zardini Antonio
, em seu judicioso voto,
negou
provimento ao recurso
, fundamentando que, em que pese a ausência de fundamentação idônea para considerar desfavoráveis ao réu as circunstâncias de culpabilidade, motivos e consequências do crime, a pena-base não merece reparos, considerando a natureza e quantidade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas.

Em seguida, também foi negado o pedido de majoração da fração redutora referente à atenuante de confissão espontânea, bem como o pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, pontuando a quantidade e o local e que os entorpecentes foram apreendidos, qual seja, em um bar.

A propósito, depreende-se que foram apreendidos com o apelante 48 (quarenta e oito) buchas de maconha, 07 (sete) papelotes de cocaína e 141 (cento e quarenta e uma) pedras de crack.

Em contrapartida, a
Eminente Revisor
a
,
Desembargador
a
Rachel Durão Correia Lima
, inaugurou divergência quanto à fixação da pena-base, sustentando que diante do afastamento das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal de culpabilidade, motivos e consequências do crime, que foram consideradas negativas ao réu sem fundamentação suficiente para tanto, é imperiosa a redução da pena-base.

Outrossim, a Eminente Revisora também entendeu por correto reconhecer a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, tendo em vista que as circunstâncias do crime não suficientes para concluir que o réu se dedica a atividades criminosas.

Dito isso, esclarecida a divergência em questão, e, após analisar detidamente os autos, peço
venia
ao
Eminente Re
lator
para
acompanhar
o voto
proferido pela
Eminente Re
visora
Desembargador
a

Rachel Durão Correia Lima
, e dar parcial provimento ao pedido, para reduzir a pena-base do apelante, bem como reconhecer a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Isso pois, no que diz respeito à primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade, motivos e consequências do crime foram valoradas como negativas ao denunciado com amparo em fundamentação genérica, e em elementos inerentes ao tipo penal em comento, de modo que devem ser consideradas neutras.

Ademais, não obstante a quantidade e a natureza de droga apreendida com o réu seja suficiente para majorar a pena-base, decerto não é bastante para estabelecer a pena-base em 11 (onze) anos e 09 (nove) meses de reclusão,
quantum
que se revela demasiadamente desproporcional à conduta delituosa praticada, considerando que a pena em abstrato do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

Portanto, considerando a apreensão de 48 (quarenta e oito) buchas de maconha, 07 (sete) papelotes de cocaína e 141 (cento e quarenta e uma) pedras de crack, a pena primária de 07 (sete) anos de reclusão e multa estabelecida pela Desembargadora Revisora é proporcional e suficiente
in casu
.

Noutro giro, quanto à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, vislumbro que o eminente Relator afastou a possibilidade de concessão do benefício considerando a quantidade e variedade das drogas, e o fato de terem sido apreendidas dentro de um bar.

Não obstante, analisando as provas dos autos, coaduno com o entendimento exarado pela eminente Desembargadora Revisora, no sentido de que o conjunto probatório não é suficiente para evidenciar a dedicação do réu a atividades criminosas, especialmente considerando o depoimento dos policiais militares responsáveis pela abordagem, no sentido de que já abordaram o réu em outras oportunidades, mas que o caso em apreço foi a primeira vez que encontraram drogas com o apelante.

Outrossim, infere-se que a quantidade e a natureza de droga apreendida já foram utilizadas na primeira fase para majorar a pena-base, o que obsta que sejam novamente utilizadas para afastar o benefício do tráfico privilegiado, conforme assente entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E PRESSUPOSIÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. MULA DO TRÁFICO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, que
a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.
2.
A quantidade de drogas apreendidas (577,4kg de maconha) foi valorada para aumentar a pena-base, afigurando-se imprópria a utilização concomitante para indicar a existência de dedicação a atividades criminosas e, assim, negar a minorante, sob pena de bis in idem
, de maneira que razoável a incidência da redutora em 1/6, dado o reconhecimento da condição de mula. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 858.360; Proc. 2023/0357154-8; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 01/03/2024).

Ante o exposto,
acompanho o voto da Revisora
para
conhecer e dar
parcial provimento ao recurso
, apenas para reduzir a pena-base de Gabriel Vieira dos Santos, e aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração redutora de 1/3 (um terço).

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000324-24.2022.8.08.0065 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL VIEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GABRIEL VIEIRA DOS SANTOS,
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Jaguaré, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 09 (nove) anos, (09) nove meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 672 (seiscentos e setenta e dois) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa do recorrente pugna pela redução da pena-base para o seu mínimo legal; a fixação de maior fração para a atenuante da confissão espontânea; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; e, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Fábio Vello Corrêa, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 25 de março de 2022, o denunciado, de forma livre e consciente, trazia consigo para expor à venda, drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, consistentes em: 48 (quarenta e oito) buchas de maconha, 07 (sete) papelotes de cocaína e 141 (cento e quarenta e uma) pedras de crack.

Pois bem.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Analisando a sentença condenatória, constato que o magistrado “a quo” considerou a existência de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime), fixando a pena-base do recorrente em 11 (onze) anos de reclusão.

Observo que, de fato, o MM. Juiz se equivocou na análise das circunstâncias judiciais, com exceção do vetor das circunstâncias do crime (“
tendo em vista a quantidade expressiva apreendida de entorpecente e sua natureza, pois, principalmente o "crack", causa grandes malefícios à saúde, fator que deve ser considerando para o agravamento da pena, nos termos dispostos no art. 42 da Lei n° 11.343/06
”), utilizando-se de expressões vagas e próprias do tipo penal, deixando de se atentar aos elementos concretos existentes nos autos.

Desta forma, os vetores negativos devem ser anulados, porém, a fixação da pena deve ser avaliada de acordo com o critério previsto no art. 42, da Lei de Tóxicos, considerando com preponderância a natureza e quantidade de drogas.

Neste sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CRITÉRIO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
2. Na espécie, as instâncias ordinárias entenderam pela exasperação da pena-base tendo como fundamento as vetoriais natureza e quantidade de droga, ante a apreensão de cerca de 4,600kg (quatro quilos e seiscentos gramas) de maconha e 143g (cento e quarenta e três gramas) de cocaína, o que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.
3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
4. Na espécie, constou do acórdão proferido pela Corte local que o ora recorrente é reincidente, não fazendo, desta forma, jus à aplicação da minorante do denominado tráfico privilegiado de drogas constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no HC n. 809.911/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.)”.

Portanto
,
ainda que anulada
s
a
s
circunstância
s

alhures decotadas
,
o
quantum
da
reprimenda
base
não deve ser
alterado,

tendo em vista a elevada quantidade de entorpecentes
e, em consideração a sua natureza (141 - cento e quarenta e uma - pedras de crack e 40 – quarenta - buchas de maconha, bem como, 07 (sete) papelotes de cocaína e 08 (oito) buchas de maconha”
.

Adiante, busca a defesa que seja também aplicada a fração de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria.

Extrai-se que o MM. Juiz reconheceu a atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea em favor do acusado, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto).

Mister dizer que a legislação não prevê percentual mínimo ou máximo de redução ou aumento de pena, e assim, a opção pela maior ou menor fração de diminuição imposta, decorre da análise das circunstâncias diante do contexto fático constante nos autos, sendo este, um critério discricionário (HC 447.247/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020).

Assim, mostra-se adequado e proporcional o “quantum” diminuição da pena, incidente das circunstâncias atenuantes.

O
apelante

pugna pel
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso em tela,
o
MM. Ju
iz

deixou de
aplic
ar
a referida causa de diminuição,
observando que o réu se dedicava à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias do crime
.

Outrossim, verifica-se que
a variedade de drogas apreendidas, bem como a localização dos entorpecentes escondidos em locais variados dentro do bar
,
ratifica a

evidencia
d
a dedicação do recorrente
ao tráfico de entorpecentes
.

Por fim, em razão do “quantum” da pena aplicado, não há que se falar na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, conforme o disposto no art. 44, do Código Penal.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.