Tribunal: TJES
Processo: 0005543-20.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
A C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CARGO COMISSIONADO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE DO VÍNCULO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não há nenhuma ilegalidade no vínculo estabelecido entre o autor e a Administração Pública, visto que constitucionalmente autorizada a investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação em concurso, por meio dos cargos em comissão, conforme previsão do artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

2. Os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, são de natureza jurídico administrativa, logo, estatutária e com previsão constitucional, não há que se falar em percebimento do FGTS.

3. Ainda que o autor tenha exercido funções diversas das de chefia, direção ou assessoramento, é certo que o vínculo jurídico de natureza administrativa não é desconfigurado.

4. Diferentemente do que ocorre na nulidade da contratação por ofensa à imposição do concurso público, na hipótese, o Apelante sabia que não tinha perspectiva de ser efetivado, na medida em que fora nomeado para cargo comissionado, do qual poderia ser exonerado a qualquer momento.

5. Sentença mantida.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005543-20.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOAO LUIZ BARRETO QUEIROZ

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CARGO COMISSIONADO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE DO VÍNCULO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não há nenhuma ilegalidade no vínculo estabelecido entre o autor e a Administração Pública, visto que constitucionalmente autorizada a investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação em concurso, por meio dos cargos em comissão, conforme previsão do artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

2. Os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, são de natureza jurídico administrativa, logo, estatutária e com previsão constitucional, não há que se falar em percebimento do FGTS.

3. Ainda que o autor tenha exercido funções diversas das de chefia, direção ou assessoramento, é certo que o vínculo jurídico de natureza administrativa não é desconfigurado.

4. Diferentemente do que ocorre na nulidade da contratação por ofensa à imposição do concurso público, na hipótese, o Apelante sabia que não tinha perspectiva de ser efetivado, na medida em que fora nomeado para cargo comissionado, do qual poderia ser exonerado a qualquer momento.

5. Sentença mantida.

6. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
:
031 - Gabinete Des. Convocada HELOÍSA CARIELLO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0005543-20.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOAO LUIZ BARRETO QUEIROZ
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: NATALIA CID GOES - ES18600-A

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por JOÃO LUIZ BARRETO QUEIROZ em desfavor da sentença a fls. 96/101., a qual julgou improcedente o pedido do ora apelante, nesta
reclamação trabalhista
.

Antes de analisar o apelo propriamente dito, farei um breve relato dos fatos ocorridos nesta lide.

Analisando os autos é possível extrair que o autor foi contratado para o cargo de radiotécnico deste Tribunal de Justiça em 03.02.1986, por tempo determinado, na modalidade de servidor público temporário.

Posteriormente, exerceu cargo comissionado por diversos anos, sendo investido, portanto, sem prévia realização de concurso público.

Assevera, contudo, que nunca exerceu as funções do cargo que ocupava, razão pela qual alega que o contrato seria nulo, devendo ser reconhecido o direito de receber as parcelas referentes ao FGTS.

Por outro lado, o Estado do Espírito Santo, sustenta que tratou-se de admissão e exoneração do cargo em comissão,
ad nutum
, que submetido ao regime único estatutário não pode o apelante se valer da alegação da existência de vínculo trabalhista entre as partes para formular pedido nitidamente de natureza trabalhista como é o caso do FGTS.

Ressalta que é comum nos setores públicos que os servidores desempenhem outras funções além de seus cargos, não havendo que se falar em nulidade dos contratos firmados com o Estado.

Assim, não comprovadas as alegações do apelante, requerer que a apelação interposta seja improvida e a r. Sentença proferida integralmente mantida, condenando a parte recorrente nas verbas e ônus sucumbenciais.

Da análise da ficha funcional do autor colacionada aos autos, contata-se que o recorrente, em 1991, foi nomeado para o cargo comissionado de Oficial Judiciário, cuja nomenclatura foi retificada para Assessor Judiciário em 2011, tendo ocorrido sua exoneração em 27.11.2015.

Assim, não há nenhuma ilegalidade no vínculo estabelecido entre o autor e a Administração Pública, visto que constitucionalmente autorizada a investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação em concurso, por meio dos cargos em comissão, conforme previsão do artigo 37, inciso II da Constituição Federal.

Outrossim, considerando que os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, são de natureza jurídico administrativa, logo, estatutária e com previsão constitucional, não há que se falar em percebimento do FGTS.

Outrossim, mesmo que o autor tenha exercido funções diversas das de chefia, direção ou assessoramento, como é previsto constitucionalmente, é certo que o vínculo jurídico de natureza administrativa não é desconfigurado, até porque, como bem pontuado pelo magistrado
a quo
,
“é cr
í
vel e de curial sabença que, em se
tratando de setores p
ú
blicos, é corriqueiro que
o
s servidores façam funç
õ
es outras além de seus cargos, como atender telefonemas, a p
ú
blico, tirar "xerox", dentre outras
” (fl.100).

Acerca do tema, a jurisprudência deste E. Tribunal:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO VÍNCULO CARGO COMISSIONADO. TRANSMUDAÇÃO DO VÍNCULO ADMINISTRATIVO PARA CELESTISTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO FGTS E DEMAIS VERBAS RESCISÓRIAS TRABALHISTAS. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.1. É devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.2. A mera contratação temporária não é apta a ensejar o recebimento do FGTS pelo requerente, sendo necessário, para tanto, a existência de sucessivas renovações, o que não ocorreu no caso.3.
Não se aplica a legislação trabalhista ao vínculo que é estabelecido entre a Administração Pública e o servidor que é nomeado para cargo comissionado, já que esta relação é de natureza jurídica administrativa
.4.
Neste diapasão, apesar de reconhecer a irregularidade da contratação, não ocorre a desnaturação da relação jurídica e, tampouco, a transmudação do vínculo administrativo em trabalhista.5. Portanto, não se mostra cabível o pagamento de parcelas relativas ao FGTS e as demais verbas rescisórias trabalhistas.
6. Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação, 0018150-65.2017.8.08.0024, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2018).

Adite-se que, diferentemente do que ocorre na nulidade da contratação por ofensa à imposição do concurso público, na hipótese, o Apelante sabia que não tinha perspectiva de ser efetivado, na medida em que fora nomeado para um cargo comissionado, do qual poderia ser exonerado a qualquer momento.

Como se não bastasse, o autor permaneceu no cargo por mais de 24 (vinte e quatro) anos, mesmo tendo pleno conhecimento de que desempenhava atividades estranhas àquelas próprias do cargo em comissão, mas, mesmo assim, optou por permanecer na Administração.

Dessa forma, não pode se beneficiar da própria torpeza para ter direito à verba do FGTS, que sabia não lhe ser devida, desde o início de sua relação jurídica com a Administração Pública.

Nessas condições, por inexistir vínculo trabalhista entre as partes, tampouco qualquer nulidade na nomeação, não faz jus ao recorrente ao recebimento dos depósitos do FGTS.

Ante o desprovimento do recurso da Requerente, com fulcro no art. 85, §11, do CPC, majora-se os honorários advocatícios em 2% (um por cento), perfazendo, assim, o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, todavia, a cobrança de tal rubrica deve se manter suspensa no prazo legal, em razão do recorrente ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)