Tribunal: TJES
Processo: 0020740-44.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Promoção
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.

II – Restando comprovado que a parte autora foi compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ela exercido, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

III - Apelação conhecida e desprovida. Sentença ratificada em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020740-44.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALEXANDRE GROBERIO DE OLIVEIRA e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.

II – Restando comprovado que a parte autora foi compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ela exercido, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

III - Apelação conhecida e desprovida. Sentença ratificada em sede de remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Acordam os Desembargadores da egrégia Terceira Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do apelo e negar-lhe provimento, bem como ratificar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020740-44.2019.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO:
ALEXANDRE GROB
E
RIO DE OLIVEIRA

JU
I
Z
DE DIREITO
: DR.
FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

RELATOR:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante o relatado, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em razão de sentença que julgou procedente o pleito de
ALEXANDRE GROB
E
RIO DE OLIVEIRA
, reconhecendo o desvio de função alegado e, consequentemente, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia e o de Investigador de Polícia Civil (efetivamente desempenhado)
,
referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

Nas razões recursais, apontou-se inexistirem provas que corroborem a alegação autoral de desvio de função, bem como que as atribuições dos agentes de polícia ultrapassam a simples guarda de presos, conforme resta claro no Decreto nº 3.819/95”, inexistindo desvio de função a reconhecer. Aduz, ainda, a impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar os vencimentos de funcionários públicos.

De plano assevero que deve a sentença condenatória ser mantida.

Assim concluo a partir do cotejo da prova produzida nos autos, também pela compreensão de que as alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 exorbitaram os limites do poder regulamentar, já que alteraram a própria natureza do cargo ao demasiadamente aproximá-lo do de Investigador de Polícia.

É o que se depreende, sobretudo, da farta documentação acostada aos autos, em especial as inúmeras cópias de relatórios de investigação e inquéritos policiais, além dos testemunhos firmados em audiência de instrução e julgamento por Delegados da Polícia Civil que trabalharam com o Autor, dando conta de seu exercício efetivo, constante e duradouro das funções típicas de investigador de polícia, a não deixar dúvidas do desvio de função alegado.

O Autor, muito claramente, fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeado, e, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes, quiça de aumento de vencimento de servidor, posto que a tanto, definitiva e obviamente não se presta esta ação.

Dado entendimento encontra-se sedimentado em nosso ordenamento, consoante se depreende da redação da
Súmula Vinculante nº 43 do STF
(“
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido
.”) e na
Súmula nº 378 do STJ
(“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
”), as quais afastam, inclusive, qualquer pretensão de violação aos ditames das Súmulas 339 do STF ou 88 do STJ, pois o presente caso não se trata de majoração de vencimentos sob o fundamento da isonomia.

O Autor é servidor público estadual, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil desde 2011, cujas atribuições relacionavam-se à segurança, guarda e transporte de presos.

Posteriormente, com o advento do Decreto nº 3729-R/2014, verificou-se verdadeira alteração das atribuições relativas ao cargo de Agente de Polícia deste Estado, com o acréscimo substancial de funções atinentes à assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas com ocorrências, diligências e inteligência policial,
in verbis
:

Art. 1º
– As atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil passam a ser as constantes no Anexo Único deste Decreto.

ANEXO ÚNICO, a que refere o artigo 1º deste Decreto:

1
– Atuar como agente da autoridade policial;

2
– Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3
– Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4
– Assistir a autoridade policial em diligencias junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão;

5
– Entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso;

6
– Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente;

7
– Adotar medidas para que, no local do crime, não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

8
– Recepcionar o público e registrar ocorrência policial;

9
– Receber ocorrências policiais;

10
– Receber e revistar pessoas conduzidas;

11
– Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência, entrevistando testemunhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de informações e de inteligência disponíveis;

12
– Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantamentos preliminares;

13
– Proceder e garantir a vigilância e segurança do preso quando ele estiver sob custódia da PCES;

14
– Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;

15
– Executar trabalhos de supervisão relacionadas com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais;

16
– Cumprir medidas de segurança orgânica, visando a preservação dos bens patrimoniais nas unidades policiais;

17
– Trabalhar em plantões quando designado ou convocado;

18
– Dirigir viaturas, caracterizadas ou não, inclusive as de grande porte;

19
– Desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas.

Acerca de tal temática, válido trazer à baila que o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 26.955/DF já fez consignar que:

“
Por definição legal, cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor' (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal.

A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público.
”

No mesmo judicioso voto, prosseguiu a Eminente Ministra Relatora afirmando que
“Firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que
somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela
superveniência
de norma modificadora de competências”
, concluindo mencionado julgamento no sentido de que
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Na oportunidade, ressalto que nesta mesma esteira manifesta-se o ínclito doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, na medida em que assevera que “
não pode um ato administrativo mudar atribuições
dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”.
(
Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017
)
.

Em complementação ao aludido raciocínio, prossegue aduzindo que
“
O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função”.

Diante de tais considerações, não tenho dúvidas que,
in casu
, a alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso comprovado cabalmente o desvio de função.

Digo isto porque, como visto, é notório que as atribuições veiculadas por tal normativa se distanciaram substancialmente daquelas originalmente previstas para o cargo de Agente de Polícia Civil.

Por fim, no âmbito da remessa necessária, ratifico o comando sentencial também em relação aos índices de correção monetária e juros de mora: em se tratando de condenação não tributária imposta à Fazenda Pública deve ser utilizado o IPCA-E para a correção (mês a mês) e o índice de remuneração da poupança para o juros de mora (desde a citação), até a data de entrada em vigor da EC 113 (D.O.U. 09.12.2021), cujo artigo 3º estabelece que “
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
”

Na esteira de todo o exposto apresenta-se a jurisprudência desta Egrégia Corte, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL.
COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

2)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3)

Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 5)
Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função.
6)
As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados.
7)
Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza.
8)
Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (
TJES
, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. OITIVA SEM COMPROMISSO. POSSIBILIDADE. INTERESSE NO JULGAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando as testemunhas arroladas pela parte são dispensadas do compromisso e ouvidas como informantes quando verificado o interesse no julgamento do feito. Precedente do STJ. 2.
O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES. 3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES, Classe: Apelação, 048140021717, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

À luz do exposto,
conheço
e nego provimento
a
o apelo,
ratificando, outrossim, o comando sentencial em sede de remessa necessária
.

Inocorrentes na espécie as condicionantes afetas à fixação de honorários sucumbenciais recursais elencadas pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573/RJ, deixo de arbitrá-los, devendo ser considerados ao tempo da liquidação de sentença.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO,
ratificando o comando sentencial em sede de remessa necessária
.