Tribunal: TJES
Processo: 0000838-91.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA –
REJEITADA –
MÉRITO –
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO § 4
º,
DO ART
IGO
33, DA LEI
Nº
11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE –
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Preliminar
de nulidade da prova
: 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser admitida a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a abordagem e a entrada na residência ocorreram em razão de flagrante delito, tendo o apelante sido visto, na rua, armado, inclusive sendo autor de alguns disparos. Tal fato legitima a busca pessoal, bem como ingresso dos policiais na residência para onde o apelante fugiu, constando elementos suficientes de probabilidade delitiva, capazes de demonstrar situação flagrancial. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão. 2.
In casu
, além de apreendida quantidade significativa de droga, consta contra o apelante registro de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas contemporâneo a ocorrência destes fatos aqui debatidos, o que evidencia a dedicação do réu em atividades ilícitas. Ademais, foram aprendidas duas armas municiadas, consistindo em elemento que evidencia a habitualidade delitiva do agente. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000838-91.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RYAN JOAQUIM
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 –
RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA –
REJEITADA –
MÉRITO –
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO § 4
º,
DO ART
IGO
33, DA LEI
Nº
11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE –
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Preliminar
de nulidade da prova
: 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser admitida a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a abordagem e a entrada na residência ocorreram em razão de flagrante delito, tendo o apelante sido visto, na rua, armado, inclusive sendo autor de alguns disparos. Tal fato legitima a busca pessoal, bem como ingresso dos policiais na residência para onde o apelante fugiu, constando elementos suficientes de probabilidade delitiva, capazes de demonstrar situação flagrancial. 3. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão. 2.
In casu
, além de apreendida quantidade significativa de droga, consta contra o apelante registro de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas contemporâneo a ocorrência destes fatos aqui debatidos, o que evidencia a dedicação do réu em atividades ilícitas. Ademais, foram aprendidas duas armas municiadas, consistindo em elemento que evidencia a habitualidade delitiva do agente. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000838-91.2021.8.08.0006

DATA DA SESSÃO: 24/01/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
RYAN JOAQUIM
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 2ª Vara Criminal de Aracruz, às fls. 234/240 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 3846128), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou nas sanções do artigo 33,
caput, c/c o artigo 40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Nas razões recursais constantes no id 4202588, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas em razão de suposta ilegalidade na busca pessoal e violação de domicílio. No mérito, requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

O Ministério Público de 1º grau, constante no id 4921517, pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça, ao se manifestar no id 6571587, opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

À revisão.

*

O SRº ADVOGADO DAVID METZKER DIAS SOARES :-

Boa tarde a todos e todas. Primeiramente, cumprimentar o Presidente deste órgão fracionário, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, na pessoa de quem cumprimento todos os desembargadores e desembargadoras, membros do Ministério Público, serventuários e colegas advogados e partes presentes aqui.

Antes de começar a sustentação oral, gostaria de parabenizar o desembargador Éder pela indicação para ser o supervisor das áreas criminais, desejando sucesso nessa empreitada. E também parabenizar o desembargador Zardini por ter sido o supervisor anterior e ter feito, com certeza, um excelente trabalho que será, com certeza, também continuado pelo desembargador Éder, sendo certo que com evoluções, como nós todos devemos ser, sempre evoluindo.

Quanto ao tema aqui, trata-se de uma apelação em que a defesa requer duas teses. Uma sobre a ilegalidade do ingresso no domicílio e outra quanto à dosimetria da pena. Quanto ao ingresso ilegal no domicílio, a defesa entende que foi ilegal, e aqui o motivo é tentar fazer uma reflexão quanto à situação que ocorreu na prisão do recorrente.

Foram duas pessoas presas. Vou citar aqui os nomes, o processo é público, mas vou citar os nomes para fazer essa diferenciação. Foram presos neste processo a acusada Leidiane e o acusado Ryan, que estamos aqui representando.

Leidiane foi à polícia em razão de uma denúncia anônima, dirigiu-se até um determinado local e, ao se dirigir a esse local, viu uma pessoa que saiu em fuga. Quando essa pessoa saiu em fuga, eles correram atrás e se depararam com uma residência e a Leidiane estava na residência. Em razão do seu nervosismo, ingressaram na residência, a princípio com a sua autorização. Não sabemos se realmente teve ou não essa autorização porque a Leidiane não foi ouvida no processo e não havia, até então, as câmaras para confirmar se houve ou não, realmente, essa autorização, mas até então, o que temos nos autos é que os policiais afirmam que houve essa autorização. E lá encontraram mais de 2.400 pinos com cocaína.

Após essa diligência, eles visualizaram outras pessoas saindo correndo, até ouviram tiros e foram atrás. Essas pessoas foram para o Matagal. Nesse momento, visualizaram uma pessoa, que é o Ryan, dentro de um quintal e o abordaram, dizendo que visualizaram ele escondendo uma arma dentro de um guarda-roupa e o levaram para esta residência, onde visualizaram isso. Só que esta residência não é dentro do quintal onde ele foi abordado, é uma outra residência. E não houve, aí sim, não houve nenhum tipo de autorização para ingressar nessa residência, apenas dizendo que o visualizaram guardando uma arma. Nessa residência encontraram a arma e encontraram 28 pinos de cocaína.

Então, a defesa entende que esse ingresso na residência, onde foram encontradas as drogas imputadas ao Ryan, foi ilegal. Por qual motivo? Primeiro, a apreensão do Ryan não foi dentro dessa residência, foi no quintal de uma residência diversa. Não se sabe como, há até uma divergência nos depoimentos policiais, um fala que o viu colocando a arma no guarda-roupa, outro fala que não viu, que não tem ciência desse fato. E o que mais me impressiona é o fato de ele ter sido abordado no quintal de uma residência e o ingresso ter sido em outra residência, sem ter a autorização do morador.

A defesa, aqui neste ponto, entende que há uma ilegalidade no ingresso do domicílio onde foram apreendidas aquelas substâncias imputadas ao acusado Ryan. Esta é a primeira tese.

A segunda tese é sobre dosimetria, na terceira fase, na aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, comumente chamada de tráfico privilegiado.

O juiz sentenciante não aplicou o tráfico privilegiado, dizendo que a quantidade da droga era alta e que o acusado respondia por atos infracionais, até com grave ameaça, e, por isso, demonstraria uma gravidade concreta e com isso, consequentemente, afastou o redutor legal.

A defesa entende que, caso não seja aplicada a tese do ingresso ilegal no domicílio, a defesa entende que tem que ser aplicado o redutor legal. Primeiro ponto, quantidade da droga. A simples apreensão da droga não pode fazer com que esta quantidade seja fator a demonstrar uma habitualidade criminosa ou que integre uma organização criminosa. Somente a quantidade não! Mas, a quantidade com outras provas coligidas nos autos poderia, mas quais as provas? Não há essas provas. Tanto é que o juiz sentenciante apenas não aplicou o redutor em razão da quantidade e dos atos infracionais.

E ainda vai um ponto: quanto à quantidade, é importante ressaltar que a denúncia não denunciou os dois pelo artigo 29 e nem à associação ao tráfico. Então são duas situações totalmente desvinculadas. Não há uma ligação. Se não há uma ligação, as 2.441 pinos encontrados na residência da Leidiane não podem ser imputados ao Ryan, que foram encontrados 28 pinos. Há uma grande diferença de quantidade.

Então, o que é imputado ao Ryan são 28 pinos. 28 pinos seria uma quantidade relevante a ponto de afastar o redutor legal? A defesa entende que não. E, obviamente, não preciso aqui mencionar que a quantidade da droga pode ser usada na 1ª ou na 3ª fase da droga, mas na 3ª fase somente quando se tratar da modulação do redutor, e não para afastar o redutor.

Então, a quantidade da droga não seria um argumento suficiente para afastar o redutor. E aí, sobram atos infracionais.

Quanto aos atos infracionais, temos entendimentos desta Câmara, também do STJ e do STF, quanto à possibilidade ou não dos atos infracionais afastarem o redutor. O STF entende que não pode, já está pacificado nas duas turmas do STF, e o STJ entende que pode, o que é acompanhado por esta Câmara, em alguns votos, como já observei.

Mas eu gostaria de trazer algumas reflexões. Primeira, atos infracionais não são crimes, são atos infracionais que são espécies do gênero infração penal. Se ato infracional não é crime, como poderia demonstrar uma habitualidade criminosa?

Segundo ponto, para que possa demonstrar, caso entenda que possa demonstrar uma habitualidade criminosa, é necessário que haja uma contemporaneidade entre o ato infracional e o crime praticado. Qual é esse tempo, esse lapso temporal, qual é essa contemporaneidade? Não tem na sentença. Não há como saber se esse ato infracional é próximo ou não ao crime imputado, a ponto de afastar o redutor legal.

Então, a simples menção ao ato infracional, a defesa entende que não teria o condão de afastar o redutor. O magistrado, com as devidas vênias, com todo o respeito a quem pensa diferente, mas entendo que o magistrado poderia ter colocado qual era o tempo em que ocorreu esse ato infracional, para aí sim demonstrar: “olha, o ato infracional foi nesse período, o crime foi aqui, então com esse tempo aqui há como demonstrar uma habitualidade criminosa”. Mas nós não sabemos, na sentença não tem esse tempo. Não se sabe se o ato infracional foi há 05, 10, 07 anos, que então não teria o condão de demonstrar uma habitualidade criminosa. Qual é a habitualidade de uma pessoa que pratica um ato infracional há 08 anos e depois pratica um crime? Não tem como demonstrar a habitualidade, precisa desse tempo. É necessário que a sentença venha trazendo esse tempo.

Se não trouxer esse tempo, na minha opinião, até aqui a Câmara ficará sem possibilidade de saber se há ou não uma habitualidade criminosa. Em razão do magistrado não ter colocado este tempo, a defesa entende que o ato infracional não poderia afastar o redutor.

Assim, é como a defesa se manifesta, pedindo reflexão quanto a esses dois temas, ingresso ilegal em domicílio, bem como a parte da dosimetria, quanto à aplicação do redutor legal, esperando que possa ser pelo menos aplicado este redutor. Assim a defesa até já estaria satisfeita.

É como a defesa se manifesta, devolvendo assim a palavra à presidência.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Agradecendo ao doutor Davi pelas gentis palavras, ao tempo em que o cumprimento. Sua excelência traz alguns pontos nesta oportunidade que me obrigam a revisitar os autos. Peço o retorno do feito.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 31/01/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral da advogada de defesa de
RYAN JOAQUIM
, Dr. David Metzker Dias Soares, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
RYAN JOAQUIM
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 2ª Vara Criminal de Aracruz, às fls. 234/240 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 3846128).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 3846128), narra, em resumo, o seguinte:

[...] no dia 27 de fevereiro de 2021, às 19h10, na Rua Samuel Del Caro, nº 33, Distrito de Guaraná, neste Município, a denunciada Leidiane
mantinha em depósito
2.413 (dois mil quatrocentos e treze) pinos de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio.

No mesmo dia, no Distrito de Guaraná, neste Município, o denunciado Ryan
mantinha em depósito
28 (vinte e oito) pinos de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio.

Extrai-se, ainda, que o denunciado Ryan
exercia o tráfico de drogas mediante emprego de armas de fogo
, as quais foram apreendidas (fls. 14/15).

Dos fatos e circunstâncias

Depreende-se dos autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento pelo Bairro Nair Tosta Belfi, onde segundo informações teriam ocorrido confrontos armados entre traficantes, quando visualizaram um indivíduo que parecia estar com uma arma em punho e que, ao perceber a presença guarnição, adentrou o quintal de uma residência e tomou destino ignorado.

Conforme apurado, a denunciada Leidiane foi vista no quintal da aludida casa e aparentava estar muito nervosa com a presença dos Militares, os quais a questionaram se ela morava na residência, ao que Leidiane respondeu positivamente. Ato contínuo, a guarnição, devidamente autorizada pela denunciada, realizou buscas pela residência, logrando êxito em encontrar 01 (uma) sacola contento milhares de pinos de cocaína, a qual estava escondida embaixo do forro da cozinha.

Enquanto os Militares entrevistavam a denunciada, foram surpreendidos com sons de tiros vindos de uma rua próxima e imediatamente se deslocaram para o local dos disparos, onde se depararam com três indivíduos armados no quintal de uma residência, sendo que dois deles conseguiram fugir adentrando uma área de mata fechada, enquanto um deles, o ora denunciado Ryan, empreendeu fuga para dento da citada casa, sendo perseguido e detido pelos Policiais.

Segundo consta, o denunciado Ryan trazia consigo 01 (um) revólver .38, municiado com três munições do mesmo calibre intactas, e no momento da fuga dispensou o armamento dentro do guarda-roupa, onde também foi encontrada 01 (uma) submetralhadora calibre .380, municiada e carregada com 04 (quatro) munições do mesmo calibre, além de 01 (um) carregador alongado sobressalente.

Ainda da referida residência, a guarnição encontrou 01 (uma) sacola contendo 28 pinos de cocaína na janela do quarto, além de 04 (quatro) buchas de maconha sobre a mesa.

Inquirido perante a autoridade policial (fl. 10), o denunciado confessou seu envolvimento com o tráfico de drogas e a posse das armas de fogo, porém negou que as drogas apreendidas lhe pertenciam.

A denunciada Leidiane, ao ser interrogada na esfera policial (fl. 12), confirmou a apreensão de drogas em sua residência, porém negou que material ilícito lhe pertencia.

Assim procedendo, encontra-se o denunciado
LEIDIANE DOS SANTOS SILVA
incursa no delito previsto no
artigo 33, caput, da Lei nº

11.343/06
e o denunciado
RYAN JOAQUIM
incurso no delito previsto no
artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº

11.343/0
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 2ª Vara Criminal de Aracruz que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou nas sanções do artigo 33,
caput, c/c o artigo 40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas em razão de suposta ilegalidade na busca pessoal e violação de domicílio. No mérito, requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA – NULIDADE DAS PROVAS

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise da preliminar suscitada pela defesa do recorrente, de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida com busca pessoal ilegal, e posterior violação de domicílio, eis que teriam sido obtidas com violação ao disposto no artigo 244, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de não admitir a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas
.

Dito isso,
in casu
, restou consignado através dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares Izaque Flores Braga (fls. 07/09 e 199 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3846128) e Luciano da Costa (fls. 10/12 e 232 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3846128), que se encontravam em patrulhamento no bairro Nair Tosta Belf, devido a recentes confrontos entre traficantes rivais, que haviam instaurado toque de recolher na localidade, o que gerou revolta nos moradores, levando-os a denunciarem.

Assim, os agentes informam que estavam na residência da corré LEIDIANE DOS SANTOS SILVA,
quando ouviram disparos de arma de fogo em rua próxima, tendo-os
ido de encontro ao local
. O réu
RYAN JOAQUIM
, ao visualizar o corpo policial chegando, empreendeu em fuga, ingressando em outro imóvel, inclusive se desvencilhando da arma que estava em sua mão, porém sem êxito em escapar.

Dito isso, vejo que não assiste razão à defesa quanto as preliminares arguidas.

Isso porque o apelante
foi visto com arma na mão antes de tentar fugir,
tendo inclusive, disparado tiros, uma vez que isso foi o que chamou atenção dos agentes,
que corresponde a situação de flagrante delito, sendo imperiosa e lícita a intervenção policial.
Ademais, os policiais informam que conseguiram visualizar o apelante dispensando a arma em um guarda-roupa que estava aberto, o que reforça ainda mais a regularidade da prática.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. REVERSÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS DO ACÓRDÃO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJe 8/10/2010). 2. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. 3. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. O crime de tráfico de drogas atribuído ao ora agravante possui natureza permanente.
Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial
.
4. No caso, o ingresso no domicílio decorreu do fato de os policiais militares terem visualizado o agravante tentando fugir, dispensando uma sacola contendo porções de maconha, crack e cocaína, lançando-a sobre o telhado de uma casa vizinha. Em seguida, ao realizarem buscas na residência, localizaram duas balanças de precisão e várias "bitucas" de cigarros de maconha, no quarto; uma pistola Taurus PT58S, calibre.380, na laje do imóvel, além de uma grande porção de crack, no quintal da casa, bem como outras porções de crack e de maconha, no forro do imóvel, com o auxílio de um cão farejador.
[...] (AgRg no AREsp n. 2.305.724/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 26/9/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES E RECEPTAÇÃO. NULIDADE DECORRENTE DE SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA E REITERAÇÃO CRIMINOSA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESPROPORÇÃO EM RELAÇÃO À POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. PROGNÓSTICO INVIÁVEL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. PAI DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA IMPRESCINDIBILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
2. No caso, relata-se que os agentes teriam conseguido visualizar o agravante em via pública, em local próximo à sua residência, tirando da cintura um objeto com características de arma de fogo e arremessando em direção ao pátio da casa. Promovida a abordagem pessoal, foram encontrados, ainda, alguns entorpecentes com o acusado. Além disso, momentos depois, os policiais, em contato com outros agentes de segurança, obtiveram a informação de que a residência estaria envolvida em ocorrência anterior, sendo apontada como ponto de armazenamento e venda de drogas, o que motivou o ingresso no local, sendo encontrados mais entorpecentes, balanças de precisão, carregadores e munições no interior da habitação.
3. Assim, verifica-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Precedentes do STJ. [...](AgRg no HC n. 813.512/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 5/6/2023).

Especificamente sobre a entrada em domicílio, entendo restar cabalmente demonstrado que não se deu somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele local estava ocorrendo flagrante prática do crime de porte ilegal de arma, sendo posteriormente constatado o crime permanente de tráfico de drogas, tornando necessária e regular a conduta dos militares. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES APTAS A AUTORIZAR A ENTRADA. DESCONSTITUIÇÃO DA DINÂMICA DO FALGRANTE. ANÁLISE FÁTICO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. 2. No caso em exame, tem-se que a ação policial iniciou-se antes mesmo da entrada na residência, restando demonstrado que em cumprimento a mandado de busca e apreensão na casa do corréu, os agentes de segurança obtiveram informação do próprio acusado, que as drogas estariam escondidas na casa da paciente, o que justificou o prosseguimento das diligências, com a entrada no domicílio, a qual, inclusive teria sido autorizada por outro morador do local.
A constatação da existência de indícios prévios da prática da traficância, como verificado na hipótese, autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade das provas produzidas por ausência de mandado judicial na entrada da residência da agravante
. [...]. (STJ; AgRg-HC 797.528; Proc. 2023/0013053-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 26/04/2023).

Portanto, vislumbra-se que a abordagem e a entrada no imóvel padecem de irregularidades, sendo devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares.

Assim sendo, rejeito as preliminares suscitadas.

É como voto.

*

V O T O

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Por ser oportuno, destaco que a defesa de
RYAN JOAQUIM
postula tão somente a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, são cumulativos, quero dizer, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, verifico que o magistrado sentenciante afastou o redutor ante a quantidade de droga apreendido, aliado aos registros de atos infracionais respondidos pelo apelante, de modo que coaduno desta linha intelectiva.

Sobre a quantidade de drogas, sendo fundamento previsto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, sabe-se que,
por si só
, não constitui fator apto a afastar o redutor do tráfico privilegiado. Porém, nesse caso, vejo que o apelante, no ano de 2021, respondeu por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, em Ação de nº 0000635-32.2021.8.08.0006, tendo-a sido distribuída na data de 09 de fevereiro de 2021.

O lapso temporal entre a distribuição da referida ação e o acontecimento destes fatos aqui discutidos foram de apenas
22 (vinte e dois) dias
.

Como se é sabido, o registro de atos infracionais, principalmente sendo-o específico e contemporâneo, evidencia a habitualidade delitiva do agente,
o que impede a visualização do réu como alguém amador no mundo do crime.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. PROXIMIDADE TEMPORAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp n. 1.403.409/RS, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 4/4/2019.) 2. No caso dos autos, o fato de os réus dispensarem uma sacola e terem empreendido fuga ao avistar a guarnição policial constitui fundada suspeita para justificar a abordagem pessoal.
3. O registro de atos infracionais anteriores (quatro processos), pelo mesmo delito, análogo ao tráfico de drogas, com razoável proximidade temporal em relação ao crime objeto destes autos (aproximadamente dois anos), justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado
. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 814.540/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Prevaleceu na Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes.
3. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações neg pela prática de dois atos infracionais, um análogo ao tráfico de drogas, sendo-lhe aplicadas medidas socioeducativas, estando o envolvido, inclusive em cumprimento de tais medidas, e quando preso em flagrante pela prática do delito em comento, havia acabado de completar 18 anos, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva
.
4. Nesse contexto, verificada a presença de contemporaneidade entre os atos infracionais referenciados no acórdão, que envolvem a prática de tráfico de drogas, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do acusado à atividade

criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas
. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.065.068/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023).

Ademais, não se pode olvidar que foram encontradas
02 (duas) armas de fogo calibre .38, estando-as municiadas, aliado aos retromencionados 2.441 (dois, quatrocentos e quarenta e um) pinos de cocaína, perfazendo aproximadamente o peso de 4,2kg (quatro quilos e vinte decigramas)
.

Sobre isso, “
[...] consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo,
balança de precisão, embalagens,
armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
. (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)
”.

Em que pese a alegação da defesa indicando que foram encontrados com o apelante 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, entendo que restou devidamente comprovado que a sacola encontrada na casa da corré LEIDIANE DOS SANTOS SILVA pertencia aos traficantes locais. Não obstante, entendo que 28 (vinte e oito) pinos de cocaína ainda constituí quantidade expressiva de droga, de alta nocividade, o que em nada beneficia o réu.

Por tudo exposto, entendo estar evidenciada a habitualidade do réu e sua dedicação a atividades ilícitas, de modo que entendo
não ser adequada

aplicação d
a causa de diminuição de pena

do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso interposto, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença ora objurgada.

É como voto.

*

V O T O S

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO:-

Voto no mesmo sentido.

*

ts
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral da advogada de defesa de
RYAN JOAQUIM
, Dr. David
Metzker Dias Soares
, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, te
nho sob exame
recurso de apelação criminal interposto por
RYAN JOAQUIM
,
inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da
2
ª Vara Criminal de
Aracruz
, às fls.
234/240
dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id
3846128
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls.
02/0
3-verso

dos autos físicos
(conteúdo digitalizado no id
3846128
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...] no dia 27 de fevereiro de 2021, às 19h10, na Rua Samuel Del Caro, nº 33, Distrito de Guaraná, neste Município, a denunciada Leidiane
mantinha em depósito
2.413 (dois mil quatrocentos e treze) pinos de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio.

No mesmo dia, no Distrito de Guaraná, neste Município, o denunciado Ryan
mantinha em depósito
28 (vinte e oito) pinos de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio.

Extrai-se, ainda, que o denunciado Ryan
exercia o tráfico de drogas mediante emp
re
go de armas de
fogo
, as quais foram apreendidas (fls. 14/15).

Dos fatos e circunstâncias

Depreende-se dos autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento pelo Bairro Nair Tosta Belfi, onde segundo informações teriam ocorrido confrontos armados entre traficantes, quando visualizaram um indivíduo que parecia estar com uma arma em punho e que, ao perceber a presença guarnição, adentrou o quintal de uma residência e tomou destino ignorado.

Conforme apurado, a denunciada Leidiane foi vista no quintal da aludida casa e aparentava estar muito nervosa com a presença dos Militares, os quais a questionaram se ela morava na residência, ao que Leidiane respondeu positivamente. Ato contínuo, a guarnição, devidamente autorizada pela denunciada, realizou buscas pela residência, logrando êxito em encontrar 01 (uma) sacola contento milhares de pinos de cocaína, a qual estava escondida embaixo do forro da cozinha.

Enquanto os Militares entrevistavam a denunciada, foram surpreendidos com sons de tiros vindos de uma rua próxima e imediatamente se deslocaram para o local dos disparos, onde se depararam com três indivíduos armados no quintal de uma residência, sendo que dois deles conseguiram fugir adentrando uma área de mata fechada, enquanto um deles, o ora denunciado Ryan, empreendeu fuga para dento da citada casa, sendo perseguido e detido pelos Policiais.

Segundo consta, o denunciado Ryan trazia consigo 01 (um) revólver .38, municiado com três munições do mesmo calibre intactas, e no momento da fuga dispensou o armamento dentro do guarda-roupa, onde também foi encontrada 01 (uma) submetralhadora calibre .380, municiada e carregada com 04 (quatro) munições do mesmo calibre, além de 01 (um) carregador alongado sobressalente.

Ainda da referida residência, a guarnição encontrou 01 (uma) sacola contendo 28 pinos de cocaína na janela do quarto, além de 04 (quatro) buchas de maconha sobre a mesa.

Inquirido perante a autoridade policial (fl. 10), o denunciado confessou seu envolvimento com o tráfico de drogas e a posse das armas de fogo, porém negou que as drogas apreendidas lhe pertenciam.

A denunciada Leidiane, ao ser interrogada na esfera policial (fl. 12), confirmou a apreensão de drogas em sua residência, porém negou que material ilícito lhe pertencia.

Assim procedendo, encontra-se o denunciado
LEIDIANE DOS SANTOS SILVA
incursa no delito previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06
e o denunciado
RYAN JOAQUIM
incurso no delito previsto no
artigo 33,
caput
,
c/c
artigo 40, inciso IV, da Lei n
º
11.343/0
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
magistrado
da
2
ª Vara Criminal
de
Aracruz
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e
o
condenou nas
sanções do artigo 33,
caput,
c/c
o
art
igo
40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e
833 (oitocentos e trinta e três)
dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Em suas
razões recursais
, a defesa sus
tenta
, preliminarmente,
a nulidade d
as provas
em razão de suposta
ilegalidade na busca pessoal e
violação de domicílio.
No mérito
, requer o reconhecimento d
a causa de diminuição de pena
prevista no § 4
º,
do artigo 33, da Lei
nº
11.343/06.

Pois bem.

PRELIMINAR
SUSCITADA PELA DEFESA –
NULIDADE DAS PROVAS

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
a preliminar suscitada pela defesa do recorrente, de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida com
busca pessoal ilegal, e posterior violação de domicílio,
e
is que teriam sido obtidas com violação ao disposto no artigo 244, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de
não admitir a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas
.

Dito isso,
in casu
, restou consignado através dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares
Izaque Flores Braga
(fls.
07/09
e
199

dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
3846128
)
e
Luciano da Costa
(fls. 10/12 e
232

dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
3846128
)
, que se encontravam em patrulhamento no
bairro Nair Tosta Belf
, devido a recentes confrontos entre traficantes rivais, que haviam instaurado toque de recolher na localidade, o que gerou revolta nos moradores, levando-os a denunciarem.

Assim, os agentes informam que
estavam na residência da corré LEIDIANE DOS SANTOS SILVA,
quando ouviram disparos de arma de fogo em rua próxima, tendo-os
ido de encontro ao local
.
O réu
RYAN JOAQUIM
, ao visualizar o corpo policial chegando, empreendeu em fuga,
ingressando em outro imóvel,
inclusive se desvencilhando da arma que estava em sua mão
, porém sem êxito
em escapar
.

Dito isso,
vejo que não assiste razão à defesa quanto a
s
preliminares arguidas.

Isso porque o apelante
foi visto com arma na mão antes de tentar fugir,

tendo inclusive, disparad
o
tiros, uma vez que isso foi o que chamou atenção dos agentes,

que corresponde a situação de flagrante delito,
sendo imperiosa
e lícita
a intervenção policial.
Ademais, os policiais informam que conseguiram visualizar o apelante dispensando a arma em um guarda-roupa que estava aberto, o que reforça ainda mais a regularidade da prática.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PRESENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. REVERSÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS DO ACÓRDÃO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJe 8/10/2010). 2. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. 3. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. O crime de tráfico de drogas atribuído ao ora agravante possui natureza permanente.
Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial
.
4. No caso, o ingresso no domicílio decorreu do fato de os policiais militares terem visualizado o agravante tentando fugir, dispensando uma sacola contendo porções de maconha, crack e cocaína, lançando-a sobre o telhado de uma casa vizinha. Em seguida, ao realizarem buscas na residência, localizaram duas balanças de precisão e várias "bitucas" de cigarros de maconha, no quarto; uma pistola Taurus PT58S, calibre.380, na laje do imóvel, além de uma grande porção de crack, no quintal da casa, bem como outras porções de crack e de maconha, no forro do imóvel, com o auxílio de um cão farejador.
[...] (AgRg no AREsp n. 2.305.724/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 26/9/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES E RECEPTAÇÃO. NULIDADE DECORRENTE DE SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA E REITERAÇÃO CRIMINOSA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESPROPORÇÃO EM RELAÇÃO À POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. PROGNÓSTICO INVIÁVEL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. PAI DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA IMPRESCINDIBILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
2. No caso, relata-se que os agentes teriam conseguido visualizar o agravante em via pública, em local próximo à sua residência, tirando da cintura um objeto com características de arma de fogo e arremessando em direção ao pátio da casa. Promovida a abordagem pessoal, foram encontrados, ainda, alguns entorpecentes com o acusado. Além disso, momentos depois, os policiais, em contato com outros agentes de segurança, obtiveram a informação de que a residência estaria envolvida em ocorrência anterior, sendo apontada como ponto de armazenamento e venda de drogas, o que motivou o ingresso no local, sendo encontrados mais entorpecentes, balanças de precisão, carregadores e munições no interior da habitação.
3. Assim, verifica-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Precedentes do STJ. [...](AgRg no HC n. 813.512/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 5/6/2023).

Especificamente sobre
a
entrada em domicílio, entendo restar cabalmente demonstrado que
não se deu
somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele local estava ocorrendo flagrante prática do crime de porte ilegal de arma, sendo posteriormente constatado o crime permanente de tráfico de drogas, tornando
necessária e regular
a conduta dos militares. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES APTAS A AUTORIZAR A ENTRADA. DESCONSTITUIÇÃO DA DINÂMICA DO FALGRANTE. ANÁLISE FÁTICO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. 2. No caso em exame, tem-se que a ação policial iniciou-se antes mesmo da entrada na residência, restando demonstrado que em cumprimento a mandado de busca e apreensão na casa do corréu, os agentes de segurança obtiveram informação do próprio acusado, que as drogas estariam escondidas na casa da paciente, o que justificou o prosseguimento das diligências, com a entrada no domicílio, a qual, inclusive teria sido autorizada por outro morador do local.
A constatação da existência de indícios prévios da prática da traficância, como verificado na hipótese, autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade das provas produzidas por ausência de mandado judicial na entrada da residência da agravante
. [...]. (STJ; AgRg-HC 797.528; Proc. 2023/0013053-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 26/04/2023).

Portanto,
vislumbra-se que a abordagem e a entrada n
o imóvel padece
m
de irregularidade
s
,

sendo
devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares.

Assim sendo, rejeito as preliminares suscitadas.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Por ser oportuno
,
destaco
que a defesa
de
RYAN JOAQUIM

postula tão somente
a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art
igo
33, § 4º, da Lei 11.343/06, sã
o cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

In casu
, verifico que o magistrado sentenciante afastou o redutor ante a quantidade de droga apreendido, aliado aos registros de atos infracionais respondidos pelo apelante, de modo que coaduno desta linha intelectiva.

Sobre a quantidade de drogas, sendo fundamento previsto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, sabe-se que,
por si só
, não constitui fator apto a afastar o redutor do tráfico privilegiado. Porém, nesse caso, vejo que o apelante, no ano de 2021, respondeu por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, em Ação de nº 0000635-32.2021.8.08.0006, tendo-a sido distribuída na data de 09 de fevereiro de 2021.

O lapso temporal entre a distribuição da referida ação e o acontecimento destes fatos aqui discutidos foram de apenas
22 (vinte e dois) dias
.

Como se é sabido, o registro de atos infracionais, principalmente sendo-o específico e contemporâneo, evidencia a habitualidade delitiva do agente,
o que impede a visualização do réu como alguém amador no mundo do crime.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. PROXIMIDADE TEMPORAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp n. 1.403.409/RS, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 4/4/2019.) 2. No caso dos autos, o fato de os réus dispensarem uma sacola e terem empreendido fuga ao avistar a guarnição policial constitui fundada suspeita para justificar a abordagem pessoal.
3. O registro de atos infracionais anteriores (quatro processos), pelo mesmo delito, análogo ao tráfico de drogas, com razoável proximidade temporal em relação ao crime objeto destes autos (aproximadamente dois anos), justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado
. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 814.540/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. HISTÓRICO DE PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE E RECENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Prevaleceu na Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes.
3. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações neg pela prática de dois atos infracionais, um análogo ao tráfico de drogas, sendo-lhe aplicadas medidas socioeducativas, estando o envolvido, inclusive em cumprimento de tais medidas, e quando preso em flagrante pela prática do delito em comento, havia acabado de completar 18 anos, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva
.
4. Nesse contexto, verificada a presença de contemporaneidade entre os atos infracionais referenciados no acórdão, que envolvem a prática de tráfico de drogas, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do acusado à atividade

criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas
. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.065.068/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023).

Ademais, não se pode olvidar que foram encontradas
02 (
duas
)
armas de fogo calibre .38, estando-as municiadas, aliado aos retromencionados 2.441
(dois, quatrocentos e quarenta e um)
pinos de cocaína, perfazendo aproximadamente
o peso de
4,2kg (quatro quilos e
vinte
decigramas)
.

Sobre isso, “
[...]
consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo,
balança de precisão, embalagens,
armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
. (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)
”.

Em que pese a alegação da defesa indicando que foram encontrados com o apelante 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, entendo que restou devidamente comprovado que a sacola encontrada na casa da corré LEIDIANE DOS SANTOS SILVA pertencia aos traficantes locais. Não obstante, entendo que 28 (vinte e oito) pinos de cocaína ainda constituí quantidade expressiva de droga, de alta nocividade, o que em nada beneficia o réu.

Por tudo exposto, entendo
estar evidenciada a habitualidade do réu e sua dedicação a atividades ilícitas, de modo que entendo
não ser adequada
aplicação d
a causa de diminuição de pena
do § 4º, do art
igo
33, da Lei de Drogas
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso interposto, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.