Tribunal: TJES
Processo: 5002524-81.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Promoção / Ascensão; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
AC
ÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E
APEL
AÇÃO CÍVEL Nº
: 5002524-81.2022.8.08.0011

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E EXECUÇÃO FISCAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: REJANE APARECIDA BORGES DE SOUZA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO –
APELAÇ
ÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PMES – PROMOÇÃO AO POSTO DE TENENTE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS ANTES DA MILITAR SER TRANSFERIDA PARA A RESERVA – IMPROCEDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1. -
A
promoção de
militares
pressupõe que a
lém do preenchimento dos requisitos objetivos previstos na legislação de regência é necessário
que existam
as respectivas vagas, fixadas por ato discricionário da Administração Pública.

2. -

Hipótese em que a
existência de vaga para promoção ocorreu no
exato
dia em que a
apelada
foi transferida d
o serviço
ativ
o
da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para a reserva remunerada,
quando a legislação de regência estabelece que somente os militares que
integra
m
o quadro de acesso
podem requerer promoção
.

3
. - Recurso parcialmente provido. Reexame necessário prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo inominado em apelação,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURS
O DE APELAÇÃO E JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória/
ES
, 02 de dezembro
de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002524-81.2022.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: REJANE APARECIDA BORGES DE SOUZA

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E
APEL
AÇÃO CÍVEL Nº
: 5002524-81.2022.8.08.0011

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E EXECUÇÃO FISCAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: REJANE APARECIDA BORGES DE SOUZA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO –
APELAÇ
ÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PMES – PROMOÇÃO AO POSTO DE TENENTE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS ANTES DA MILITAR SER TRANSFERIDA PARA A RESERVA – IMPROCEDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1. -
A
promoção de
militares
pressupõe que a
lém do preenchimento dos requisitos objetivos previstos na legislação de regência é necessário
que existam
as respectivas vagas, fixadas por ato discricionário da Administração Pública.

2. -

Hipótese em que a
existência de vaga para promoção ocorreu no
exato
dia em que a
apelada
foi transferida d
o serviço
ativ
o
da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para a reserva remunerada,
quando a legislação de regência estabelece que somente os militares que
integra
m
o quadro de acesso
podem requerer promoção
.

3
. - Recurso parcialmente provido. Reexame necessário prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de agravo inominado em apelação,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,

À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURS
O DE APELAÇÃO E JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória/
ES
, 02 de dezembro
de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E
APEL
AÇÃO CÍVEL Nº
: 5002524-81.2022.8.08.0011

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E EXECUÇÃO FISCAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: REJANE APARECIDA BORGES DE SOUZA

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.

Conforme o art. 24, incisos I a X, da Lei Complementar Estadual nº 467/2008, “
O militar estadual será excluído dos quadros de acesso, a qualquer tempo, sempre que ocorrer uma das seguintes circunstâncias:

I - morte;

II - reforma;

III - for agregado na forma da alínea “b” do § 1º do artigo 75 da Lei nº 3.196/78;

IV – promoção;

V - incapacidade física definitiva comprovada em inspeção de saúde;

VI - exclusão ou demissão das fileiras da corporação, por qualquer motivo;

VII - ingresso no comportamento militar estadual mau ou insuficiente;

VIII - encontrar-se na situação de desaparecido, extraviado ou desertor nos termos da legislação vigente;

IX - cumprindo pena privativa de liberdade por sentença condenatória transitada em julgado;

X - for submetido à CJ, CD ou PAD-RO.”

Deste modo,
uma das causas que excluía o militar dos quadros de acesso e possibilitava
que ele atingisse
o percentual estabelecido, que permitia a elaboração de quadros de acesso extraordinários era, justamente, a promoção.

Apesar de existirem as vagas e ter havido indicações à promoção, estes dois atos não efetivaram a promoção dos Subtenentes que foram indicados. Inclusive, quando da publicação do parecer (27/03/2017) os decretos de promoção ainda não tinham sido publicados. Portanto, os militares, até aquela data, permaneciam na graduação de Subtenente.

As indicações constantes do processo SEP nº 76340309 somente aconteceram na data de 06/04/2017, como demonstra a publicação constante do Boletim Geral da Polícia Militar (BGPM) nº 018, de 07/04/2017 (Edocs 2022-G5GC2G).

Já as indicações constantes no processo SEP nº 77140338 somente foram efetivadas na data de 27/07/2017, conforme publicação existente no BGPM nº 036, de 03/08/2017 (E-docs 2022-V3CG6G).

Portanto, não há que se falar em redução de quadros de acessos,
eis que
os militares ainda estavam na graduação de Subtenente, não havendo, assim, qualquer irregularidade praticada pela Administração da Polícia Militar, vez que a exclusão do nome de militar de quadros de acesso somente se dá quando ele é promovido, fato que somente aconteceu quase 04 meses depois da indicação.

Deve se destacar, ainda, que mesmo que a autora tivesse tido seu nome incluído em quadros de acesso extraordinários, ainda assim ela não alcançaria promoção haja vista que a vaga que seria a ela destinada surgiu na data de 14/01/2017, como demonstra o BGPM nº 003, de 20/01/2017 (Edocs 2022-0BZ0W6), exatamente no dia em que ela foi transferida para a reserva remunerada, ou seja, ela estaria impossibilitada de ser promovida porque não mais fazia parte do serviço ativo.

E
mesmo

que

anteriormente já
tivesse preenchido os requisitos
objetivos
para
ser promovida
ainda não existiam vagas,
circunstância
que impediu sua promoção,
eis
que
as promoções pressupõem a existência de
vaga
s
no quadro de acesso
.

Desse juízo:

“
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURADO. SERVIDOR MILITAR. DECRETO N.º 86.289/81. LEI N.º 10.951/04. CABO. PROMOÇÃO AO QUADRO ESPECIAL DE TERCEIRO-SARGENTO DO EXÉRCITO. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS OBJETIVOS. EXISTÊNCIA DE VAGAS. NECESSIDADE. PRECEDENTES. COMPROVAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE. RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULAS N.OS 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E 283 DO PRETÓRIO EXCELSO.

1. Cotejando-se os pedidos veiculados na inicial com as razões de decidir constantes do acórdão recorrido, mostra-se descabida a alegação de julgamento extra petita, porquanto o Tribunal a quo, aplicando o direito à espécie, decidiu as questões controversas dentro das balizas contidas na lide.

2. Para a promoção de Cabos do Exército ao Quadro Especial de Terceiro-Sargento daquela Força, além do preenchimento dos requisitos objetivos previstos na legislação de regência - Decreto n.º 86.289/81 e Lei n.º 10.951/2004 -, é necessário também existirem as respectivas vagas, fixadas essas por ato discricionário da Administração Pública.

3. Portanto, resta afastada a alegação de que, na hipótese, desde a data em que restou cumprido o requisito relativo ao tempo mínimo de 15 (quinze) anos de efetivo serviço, seria devido o pagamento dos valores relativos à promoção.

4. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu que não foi comprovada a existência de vagas para o acesso ao Quadro Especial de Terceiro-Sargento do Exército e, por conseguinte, a pretendida inversão do julgado implicaria reexame das provas carreadas aos autos, o que encontra óbice na Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça.

5. As razões do recurso não atacaram todos os fundamentos da decisão agravada, atraindo a aplicação dos enunciados n.º 182 da Súmula deste Superior.

6. Agravo regimental desprovido.”

(
STJ -
AgRg no REsp n. 1.177.044/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15/3/2012, DJe de 27/3/2012.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR. CABO. PROMOÇÃO AO QUADRO ESPECIAL DE TERCEIRO SARGENTO. APLICAÇÃO DA LEI. N. 10.951/04. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE VAGA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE A MATÉRIA. SÚMULA 83/STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o acesso ao Quadro Especial para Terceiro Sargento, previsto no Decreto 86.289/81 e, posteriormente, na Lei 10.951/2004, exige não apenas a satisfação dos requisitos objetivos estatuídos nos diplomas normativos, mas também a existência de vagas fixadas por ato da Administração. Precedentes: REsp 1.209.659/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.11.2010; RMS 22.255/AM, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 12.5.2008.

2. Assim, estando o acórdão a quo em consonância com o entendimento sedimentado por esta Corte Superior, faz-se incidir sobre o caso o verbete da Súmula 83/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.236.175/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/4/2011, DJe de 19/4/2011.)

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR. PROMOÇÃO AO QUADRO ESPECIAL DE TERCEIRO SARGENTO. VAGA. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

1
- Sem amparo a tese recursal, pois firme o entendimento do STJ no sentido de ser necessária a existência de vagas para acesso ao Quadro Especial de Terceiro-Sargento.

- É vedado em recurso especial o reexame de matéria de fato, a teor do verbete n. 7 da Súmula desta Corte.

Agravo regimental improvido.”

(
STJ -
AgRg no REsp n. 1.231.968/SC, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 14/6/2011, DJe de 29/6/2011.)

E c
onforme o
art. 24, inciso II c/c o
art. 26, inciso III e art. 32 da Lei Complementar
Estadual nº
467/2008
, vigente à época dos fatos:

“
Art. 26. Para a promoção por antig
u
idade e por merecimento é indispensável que o militar estadual esteja incluído no quadro de acesso correspondente.”

Desse juízo:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - POLICIAL MILITAR - REFORMA EX OFFICIO - NÃO CONCLUSÃO DO CURSO DE HABILITAÇÃO ANTES DA TRANSFERÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

) O ato administrativo que transferiu o apelante para a reserva reveste-se de todos os requisitos legais.

2) O direito subjetivo à promoção somente surge quando o policial militar conclui o curso de habilitação de sargento. Como ocorreu a transferência para a reserva remunerada ex officio antes da conclusão do curso, não há como reconhecer o direito à promoção.

3) Conforme precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça somente será aplicada a Teoria do Fato Consumado em situações excepcionalíssimas, nas quais a inércia da Administração ou a morosidade do Judiciário deram ensejo a que situações precárias se consolidassem pelo decurso do tempo. Não se verificando nenhuma destas hipóteses no caso.

4) Recurso de apelação conhecido e desprovido.”

(TJ-ES - APL: 00114424820078080024, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 26/03/2013, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/04/2013)

Averbe-se, outrossim, que

os art
igos
59 e 60 da Lei Estadual nº 3.196/1978 dispõem que:

“
Art. 59
- Não haverá promoção de policial militar por ocasião de sua transferência para a reserva remunerada.

Art. 60
- Não haverá promoção do policial militar por ocasião de sua reforma.”

No mesmo sentido:

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROMOÇÃO PARA TERCEIRO SARGENTO. INEXISTÊNCIA DE VAGA. IDADE LIMITE PARA PERMANÊNCIA NO SERVIÇO ATIVO.

1. O TRF consignou: "Nos presentes autos, depreende-se que o Autor ingressou no serviço ativo do Exército em 13/01/1978 (fl. 19), foi promovido à graduação de Cabo, após a homologação de requalificação, a contar a partir de 29/11/1991 (fls. 03, 74), foi incluído no Quadro de Acesso para a promoção à graduação de Terceiro sargento, a partir de 01/12/1996 (fl. 92), contudo, seu nome não constou dos boletins subsequentes, voltando a figurar na listagem em 2007, para promoção por antigüidade a partir de 01/06/2007. Entretanto, a promoção não se realizou, eis que teria atingido a idade limite para permanecer no serviço ativo, passando à reserva remunerada a partir de 16/01/2008."

2. Não houve violação ao art. 17, II, "a", do Decreto 4.853/2003, uma vez que a interpretação dada ao dispositivo pelo Tribunal a quo é consoante ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, porquanto inexistia vaga para o recorrente na promoção em 1º.6.2017 e no período seguinte, ele havia completado a idade limite para a sua transferência ex officio à reserva.

3. Recurso Especial não conhecido.”!

(
STJ -
REsp n. 1.721.221/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, REPDJe de 12/03/2019, DJe de 2/8/2018.)

N
o
julgamento
deste
REsp n
º
1.721.221/R
J
,
o Ministro Herman Benjamin assinalou que:

“
O TRF, soberano na análise do contexto fático probatório, produziu o seguinte histórico da lide:

Nos presentes autos, depreende-se que o Autor ingressou no serviço ativo do Exército em 13/01/1978 (fl. 19), foi promovido à graduação de Cabo, após a homologação de requalificação, a contar a partir de 29/11/1991 (fls. 03, 74), foi incluído no Quadro de Acesso para a promoção à graduação de Terceiro sargento, a partir de 01/12/1996 (fl. 92), contudo, seu nome não constou dos boletins subsequentes, voltando a figurar na listagem em 2007, para promoção por antiguidade a partir de 01/06/2007. Entretanto, a promoção não se realizou, eis que teria atingido a idade limite para permanecer no serviço ativo, passando à reserva remunerada a partir de 16/01/2008.

Não houve violação ao art. 17, II, "a", do Decreto 4.853/2003, uma vez que a interpretação dada ao dispositivo pelo Tribunal a quo é consoante ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, porquanto inexistia vaga para o recorrente na promoção em 1º.6.2017 e no período seguinte, ele havia completado a idade limite para a sua transferência ex officio à reserva. Trago trecho do acórdão recorrido que descreve os motivos que impediram a promoção do recorrente:

Posteriormente, quando seu nome voltou a figurar na relação para a Promoção por Antiguidade, que deveria ocorrer no ano de 2007, inexistia vaga para ele na promoção de 01/06/2007, haja vista sua classificação no segundo e último grupamento dentro da ordem de antiguidade; por isso, restou o militar incluído no efetivo previsto ao período seguinte de promoção - 01/12/2007.

Ocorre que, o Apelante completou a idade-limite antevista para a transferência ex officio à reserva remunerada (quarenta e oito anos) em 23/10/2007, conforme o disposto no art. 17, II, "a" do R-196.

Diante de tais informações, conclui-se que o Apelante não juntou acervo probatório suficiente que comprove ilegalidade por parte da Administração Militar ao não promovê-lo a Terceiro Sargento, ônus que lhe cabia nos termos do art. 333,1, do CPC.”

Confira-se outro precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INTEGRANTE DO QUADRO DE PRAÇAS ESPECIALISTAS (SUBTENENTE). PROMOÇÃO PARA O PRIMEIRO POSTO DO QUADRO DE OFICIAIS AUXILIARES (SEGUNDO-TENENTE) AO PASSAR PARA A RESERVA REMUNERADA (ART. 100, §§ 12 E 13, CE). PROMOÇÃO POR ATO DE BRAVURA. NEGATIVA DE INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA MERITÓRIA. TRANSPOSIÇÃO DE CARREIRA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Segundo-Tenente PM RR da Polícia Militar do Estado de Goiás, promovido a essa graduação quando da passagem para a reserva remunerada, contra alegado ato coator consistente no indeferimento do pedido de abertura de sindicância meritória para apuração de ato de bravura no contexto de promoção relacionada à sua carreira de Policial Militar.

2. A segurança foi denegada.

3. O indeferimento administrativo decorre de questão anterior à verificação dos requisitos para a excepcional promoção do militar: ausência de previsão legal para movimentação dentro de quadro diverso da carreira que integrava na ativa. A promoção posterior à inatividade do militar em quadro distinto do que integrava na ativa, ainda que por efeito de bravura, não encontra previsão legal, além de configurar violação à Súmula Vinculante 43. O fato de o impetrante integrar a reserva remunerada não desnatura sua origem no Quadro de Praças Especialistas.

4. Agravo Interno não provido.”

(
STJ -
AgInt no RMS n. 69.963/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 5/6/2023.)

Po
r outro lado, em razão da
im
procedência dos pedidos condeno a apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento)

Por estas razões, dou provimento parcial ao recurso para reformar
a sentença
e julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenando a apelada ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento)
sobre
o valor da
causa
, conforme o Tema nº 1.076/STJ,

verba cuja exigibilidade suspendo porque amparada pela assistência judiciária gratuita (CPC, art.
98, §3º c/c art. 99, §3º).

Julgo prejudicado o reexame necessário.

É
como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)