Tribunal: TJES
Processo: 0000040-95.2024.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. RECONHECIMENTO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. REDUÇÃO DA PENA. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. MODULAÇÃO PARA 1/6. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão e 624 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima e o afastamento da majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06.

II. QESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o redutor de pena do tráfico privilegiado deve ser aplicado na fração máxima de 2/3; e (ii) estabelecer a fração aplicável à majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, referente à prática do crime em local de grande aglomeração de pessoas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 exige o cumprimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não participação em organização criminosa.

4. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a natureza e a quantidade de entorpecentes, isoladamente, não justificam a modulação da fração do redutor, salvo quando demonstrado o maior envolvimento do agente na traficância.

5. No caso em exame, o réu foi encontrado com 32,6 gramas de cocaína, sendo que quantidade e a natureza da droga, por si só, não indicam maior envolvimento com o tráfico, justificando a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3.

6. A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 foi corretamente aplicada, tendo em vista que o crime ocorreu em uam praça, local de grande concentração de pessoas devido à realização de evento esportivo. Contudo, a fração de aumento de 1/2 revela-se excessiva, sendo ajustada para 1/6, em atenção às circunstâncias do caso.

7. Diante do atendimento aos requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por duas penas restritivas de direitos, considerando a primariedade do réu, as circunstâncias favoráveis e a ausência de violência ou grave ameaça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não justificam a modulação da fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, salvo quando evidenciam maior envolvimento do agente com o tráfico.

A fração de aumento pela majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 deve ser proporcional às circunstâncias do caso concreto, sendo excessiva a fixação em 1/2 quando presentes elementos que justificam sua modulação em patamar inferior.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 40, III; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c" e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 811.100/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 6.6.2023, DJe 29.6.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000040-95.2024.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JUNIO NASCIMENTO MIRANDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. RECONHECIMENTO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. REDUÇÃO DA PENA. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. MODULAÇÃO PARA 1/6. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão e 624 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima e o afastamento da majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06.

II. QESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o redutor de pena do tráfico privilegiado deve ser aplicado na fração máxima de 2/3; e (ii) estabelecer a fração aplicável à majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, referente à prática do crime em local de grande aglomeração de pessoas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 exige o cumprimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não participação em organização criminosa.

4. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a natureza e a quantidade de entorpecentes, isoladamente, não justificam a modulação da fração do redutor, salvo quando demonstrado o maior envolvimento do agente na traficância.

5. No caso em exame, o réu foi encontrado com 32,6 gramas de cocaína, sendo que quantidade e a natureza da droga, por si só, não indicam maior envolvimento com o tráfico, justificando a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3.

6. A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 foi corretamente aplicada, tendo em vista que o crime ocorreu em uam praça, local de grande concentração de pessoas devido à realização de evento esportivo. Contudo, a fração de aumento de 1/2 revela-se excessiva, sendo ajustada para 1/6, em atenção às circunstâncias do caso.

7. Diante do atendimento aos requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por duas penas restritivas de direitos, considerando a primariedade do réu, as circunstâncias favoráveis e a ausência de violência ou grave ameaça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não justificam a modulação da fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, salvo quando evidenciam maior envolvimento do agente com o tráfico.

A fração de aumento pela majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 deve ser proporcional às circunstâncias do caso concreto, sendo excessiva a fixação em 1/2 quando presentes elementos que justificam sua modulação em patamar inferior.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33 e 40, III; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c" e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 811.100/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 6.6.2023, DJe 29.6.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerado.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
JUNIO NASCIMENTO MIRANDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções dos art. 33 da Lei nº. 11.343/06, aplicando a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) de reclusão e 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima, bem como o decote da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06 (id. 10294332).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 10294334). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10678840).

Ei
s o breve relatório.
À revisão
.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JUNIO NASCIMENTO MIRANDA
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções dos art. 33 da Lei nº. 11.343/06, aplicando a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) de reclusão e 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima, bem como o decote da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06 (id. 10294332).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 10294334). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10678840).

De acordo com a denúncia:

“(...) no dia 20 de abril de 2024, por volta das 00h48min, no município de Brejetuba/ES, o denunciado em epígrafe foi abordado por policiais trazendo consigo substância similar a cocaína, para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme relato do BU (fls. 04/07), auto de apreensão (fls. 20), ficha de cadeia de custódia ( fls. 21/ 26) e auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas, fls. 27, todos constantes do IP- Id 41947099.

Aflora dos autos que na data acima referida, Policiais Militares que realizavam policiamento ostensivo na praça Clementina Xista Badaró, no Centro de Brejetuba, onde ocorria evento esportivo com grande concentração de pessoas, avistaram o denunciado em um ponto conhecido pela guarnição pelo intenso tráfico de drogas, momento em que Junio apresentou nervosismo excessivo e saiu abruptamente do local. O comportamento suspeito de Junio ensejou sua abordagem e revista pessoal, sendo encontrado em sua posse 17 (dezessete) buchas de cocaína.

Conforme relato policial, o denunciado informou que deve a quantia de R$500,00 ao nacional Hudson de Tal que lhe obrigou a vender a droga para ele com vistas a quitação da dívida. O denunciado informou ainda que realizou a venda de duas buchas da substância ilícita para um cidadão conhecido por “Dudu” e que foi orientado a vender cada bucha de 3g (três gramas) pelo valor de R$100,00 (cem reais) e cada bucha de 6g (seis gramas) pelo valor de R$200,00 (duzentos reais).(...)”.

A irresignação da defesa cinge-se à dosimetria da pena, a qual passo a analisar.

A pena-base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, sendo a pena mantida, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado reconheceu o redutor de pena na fração de 1/6 em razão da natureza da droga.

O STJ “
vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado”
(AgRg no HC n. 811.100/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 29/6/2023).

Neste ponto, entendo que a sentença merece reforma já que o réu foi apreendido na posse de apenas 32,6 gramas de cocaína, sendo certo que a quantidade e natureza da droga não justificam a modulação da fração, por não demonstrarem um maior envolvimento do réu na traficância.

Assim, atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, fixando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Na terceira fase, correta a aplicação da majorante do art. 40 III da Lei 11.343/06 já que é possível extrair da prova testemunhal que o réu foi preso em flagrante em uma praça onde havia uma aglomeração de pessoal em decorrência de um evento esportivo que ocorria nas proximidades
.
No entanto, entendo que a aplicação da fração de 1/2 se mostra excessiva pelas circunstâncias do caso, razão pela qual majoro a pena em 1/6, fixando-a definitivamente em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que

as circunstâncias são favoráveis, que

o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerado.