Tribunal: TJES
Processo: 0032246-85.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Teto Salarial
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
– SERVIDOR PÚBLICO – REGIME DE PREVIDÊNCIA – DIREITO DE OPÇÃO – INCIDÊNCIA DA RESSALVA DO ART. 40, §16, DA CF/88 – IRRELEVÂNCIA DA ESFERA POLÍTICA DO CARGO ANTERIOR – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO –
REMESSA NECESSÁRIA – MANUTENÇÃO DA ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO – EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – REFORMA DA PREVIDÊNCIA – CONTRIBUIÇÃO DE ACORDO COM A REGULAMENTAÇÃO ESTATAL – NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO – SENTENÇA ALTERADA
.

1.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, a Constituição Federal assegurou a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que instituíssem o regime de previdência complementar, conforme redação do art. 40, parágrafos 14, 15 e 16.

2.
No intuito de conferir eficácia a este comando constitucional, em 02/09/2013 foi instituída, no âmbito do Estado, a Lei Complementar nº 711/2013, que estabeleceu o regime de previdência complementar especial para os servidores públicos civis e militares do Estado do Espírito Santo, com a posterior criação da PREVES, regime este que passou a ser obrigatório àqueles que ingressaram no serviço público estadual a partir do pleno funcionamento da mencionada instituição
.

3.
O art. 40, § 16, da Constituição Federal de 1988 assegurou, expressamente, a opção pela permanência no regime próprio ou adesão ao regime próprio complementar para aqueles servidores que ingressarem no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do novo regime de previdência, não tendo o dispositivo constitucional feito nenhuma distinção acerca da natureza do vínculo (se federal, estadual ou municipal).

4.

R
evela-se totalmente desnecessário declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º, ambos da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, para se chegar a conclusão exposta pela
sentença apelada
, na medida em que a interpretação sistemática da mencionada legislação, especialmente do art. 4º, incisos II e III, permite aferir que o legislador estadual garantiu ao servidor público efetivo oriundo de qualquer ente da federação a fazer a opção prevista no art. 40, § 16, da Constituição Federal, bastando que não esteja vinculado a regime de previdência complementar de outro ente, como é a hipótese do apelado.

5.

A jurisprudência deste Tribunal, em consonância com a jurisprudência pátria, tem se manifestado no sentido de que independentemente do ente da Federação ao qual era vinculado o servidor, sendo este servidor público antes da instituição da previdência complementar e, posteriormente a tal instituição assumiu outro cargo público, sem quebra de vínculo com a Administração Pública, possui o direito a optar pela permanência no regime de previdência anterior.

6
.

C
om relação à alíquota de contribuição estabelecida pela sentença em
11% (onze por cento) sobre a remuneração
do apelado
, não limitada ao teto do RGPS,
merece reforma a sentença apelada.
A partir da Emenda Constitucional 103/2019, que instituiu a reforma da previdência, instituiu novas para segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), entre as quais as relativas à alíquota de contribuição.
Tais alíquotas, de acordo com a EC 103/2019, entraram em vigor em março de 2020 (art. 36, I), isto é, no quarto mês subsequente ao da data da publicação da emenda, e passaram a ser progressivas, ou seja, a incidir sobre cada faixa de remuneração, de forma semelhante ao cálculo do Imposto de Renda.

7.

A
inda que o ora apelado possa fazer a escolha pela manutenção
das contribuições previdenciárias no
regime anterior, deve, por outro lado, se submeter as respectivas regras, sobretudo porque
nos termos da pacífica jurisprudência do STF,
“Não procede a pretensão de manutenção da alíquota de contribuição, tendo em vista que não há direito adquirido a regime jurídico, conforme orientação desta Corte”
.

(STF - ARE: 1421920 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento:
15/08/2023
, Segunda Turma, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-s/n DIVULG 21-08-2023 PUBLIC 22-08-2023).

8.
Em
Remessa Necessária
alter
a-se
a sentença
para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e determinar,
à luz das alterações promovidas pela
EC 103/2019, que
o apelado passe a contribuir para o RGPS de acordo com as regras e alíquotas instituídas após a regulamentação no âmbito do Estado do ES, e
m valores
e percentuais
a serem apurados
mediante
liquidação de sentença
.

9.
Recursos desprovidos. Sentença alterada em Remessa Necessária. Critério de arbitramento de honorários de sucumbência alterado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032246-85.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: GABRIEL HERINGER DE MENDONCA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
– SERVIDOR PÚBLICO – REGIME DE PREVIDÊNCIA – DIREITO DE OPÇÃO – INCIDÊNCIA DA RESSALVA DO ART. 40, §16, DA CF/88 – IRRELEVÂNCIA DA ESFERA POLÍTICA DO CARGO ANTERIOR – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO –
REMESSA NECESSÁRIA – MANUTENÇÃO DA ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO – EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – REFORMA DA PREVIDÊNCIA – CONTRIBUIÇÃO DE ACORDO COM A REGULAMENTAÇÃO ESTATAL – NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO – SENTENÇA ALTERADA
.

1.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, a Constituição Federal assegurou a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que instituíssem o regime de previdência complementar, conforme redação do art. 40, parágrafos 14, 15 e 16.

2.
No intuito de conferir eficácia a este comando constitucional, em 02/09/2013 foi instituída, no âmbito do Estado, a Lei Complementar nº 711/2013, que estabeleceu o regime de previdência complementar especial para os servidores públicos civis e militares do Estado do Espírito Santo, com a posterior criação da PREVES, regime este que passou a ser obrigatório àqueles que ingressaram no serviço público estadual a partir do pleno funcionamento da mencionada instituição
.

3.
O art. 40, § 16, da Constituição Federal de 1988 assegurou, expressamente, a opção pela permanência no regime próprio ou adesão ao regime próprio complementar para aqueles servidores que ingressarem no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do novo regime de previdência, não tendo o dispositivo constitucional feito nenhuma distinção acerca da natureza do vínculo (se federal, estadual ou municipal).

4.

R
evela-se totalmente desnecessário declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º, ambos da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, para se chegar a conclusão exposta pela
sentença apelada
, na medida em que a interpretação sistemática da mencionada legislação, especialmente do art. 4º, incisos II e III, permite aferir que o legislador estadual garantiu ao servidor público efetivo oriundo de qualquer ente da federação a fazer a opção prevista no art. 40, § 16, da Constituição Federal, bastando que não esteja vinculado a regime de previdência complementar de outro ente, como é a hipótese do apelado.

5.

A jurisprudência deste Tribunal, em consonância com a jurisprudência pátria, tem se manifestado no sentido de que independentemente do ente da Federação ao qual era vinculado o servidor, sendo este servidor público antes da instituição da previdência complementar e, posteriormente a tal instituição assumiu outro cargo público, sem quebra de vínculo com a Administração Pública, possui o direito a optar pela permanência no regime de previdência anterior.

6
.

C
om relação à alíquota de contribuição estabelecida pela sentença em
11% (onze por cento) sobre a remuneração
do apelado
, não limitada ao teto do RGPS,
merece reforma a sentença apelada.
A partir da Emenda Constitucional 103/2019, que instituiu a reforma da previdência, instituiu novas para segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), entre as quais as relativas à alíquota de contribuição.
Tais alíquotas, de acordo com a EC 103/2019, entraram em vigor em março de 2020 (art. 36, I), isto é, no quarto mês subsequente ao da data da publicação da emenda, e passaram a ser progressivas, ou seja, a incidir sobre cada faixa de remuneração, de forma semelhante ao cálculo do Imposto de Renda.

7.

A
inda que o ora apelado possa fazer a escolha pela manutenção
das contribuições previdenciárias no
regime anterior, deve, por outro lado, se submeter as respectivas regras, sobretudo porque
nos termos da pacífica jurisprudência do STF,
“Não procede a pretensão de manutenção da alíquota de contribuição, tendo em vista que não há direito adquirido a regime jurídico, conforme orientação desta Corte”
.

(STF - ARE: 1421920 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento:
15/08/2023
, Segunda Turma, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-s/n DIVULG 21-08-2023 PUBLIC 22-08-2023).

8.
Em
Remessa Necessária
alter
a-se
a sentença
para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e determinar,
à luz das alterações promovidas pela
EC 103/2019, que
o apelado passe a contribuir para o RGPS de acordo com as regras e alíquotas instituídas após a regulamentação no âmbito do Estado do ES, e
m valores
e percentuais
a serem apurados
mediante
liquidação de sentença
.

9.
Recursos desprovidos. Sentença alterada em Remessa Necessária. Critério de arbitramento de honorários de sucumbência alterado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos e alterar a sentença em remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Nos termos do relatório, tratam-se de Remessa Necessária e Recursos de Apelação Cível interpostos pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM

e pela
FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO ESTADO DO ES - PREVES
contra a sentença digitalizada às
fls. 266/270, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – ES, Mario da Silva Nunes Neto, que na Ação Ordinária ajuizada por
GABRIEL HERINGER DE MENDONÇA
em face dos apelantes e do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão autoral para reconhecer o direito do apelado em manter sua regra de aposentadoria na forma anterior à criação da previdência complementar, ou seja, contribuição de 11% (onze por cento) sobre sua remuneração, não limitada ao teto do RGPS, devendo a PREVES repassar ao IPAJM e ao Estado do ES os valores já pagos a título de contribuição no regime de previdência complementar, com a compensação de eventuais diferenças de valores, bem como confirmou a medida liminar antes deferida. Nesses termos, condenou os requeridos ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 2.000,00, bem como ao ressarcimento das custas eventualmente adiantadas pelo ora apelado, observando-se a isenções legais.

Em suas razões recursais digitalizadas às fls. 302/312 sustenta o
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
, em síntese: 1) a sentença não analisou a existência de previsão legal expressa na LCE nº 711/2013 acerca da exigência de ingresso no serviço público estadual como marco de aplicação da aposentadoria complementar no regime próprio de previdência; 2) no bojo do § 16 do art. 40 da CR/88, a expressão “serviço público” se refere ao termo “correspondente”, portanto o disposto no aludido parágrafo deve ser interpretado em consonância com o estabelecido nos parágrafos 14 e 15, de modo que não se pode entender a expressão “tiver ingressado no serviço público” de forma genérica, para englobar todos os servidores, independente do órgão de origem. Nesses termos, pede o provimento do apelo interposto e a consequente reforma da sentença apelada.

Por sua vez, a
FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO ESTADO DO ES – PREVES

sustenta em suas razões digitalizadas às fls. 319/325-v, que: 1) a LCE nº 711/13 aponta, como marco de ingresso no serviço público do Espírito Santo,
de modo que não se pode considerar o ingresso no serviço público de qualquer outro ente federativo; 2) não sendo declarada a inconstitucionalidade de tal norma, deve ser aplicada ao caso concreto; 3) na forma do §16, ado art. 40 da CF, a expressão serviço público está atrelada ao termo correspondente estabelecido nos §§ 14 e 15; 3) o caráter de exclusividade dos regimento de previdência devem ser diretamente aplicáveis ao servidores do poder correspondente, pois, se assim não fosse, teria o legislador criado um único regime a ser aplicado a todos os entes federativos; 4) a depender do contexto jurídico e do dispositivo analisado, a correta interpretação do que vem a ser “Servigo público” nos diversos dispositivos em que a expressão aparece no Texto Constitucional pode e deve variar, a fim de que não se chegue a desfechos absurdos ou que possam frustrar os objetivos do constituinte originário ou reformador;
5) entender pela obrigatoriedade de se conceder a um servidor proveniente de um outro ente federativo a possibilidade de levar consigo a garantia de sistemática de cálculo de benefícios para outro ente federativo, mesmo em se contrapondo a regulamentação autônoma deste ente, decerto implicaria o reconhecimento de inaceitável estabilização de regime jurídico, em vista de pseudo existência de direito adquirido por parte daquele. Assim, pede a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos e passo a analisar as suas razões, conjuntamente.

Na origem, o ora apelado ajuizou Ação Ordinária em face dos apelantes e do Estado do Espírito Santo, objetivando fosse declarado o seu direito de manter a regra de aposentadoria com a respectiva contribuição, anterior à criação da previdência complementar, sem limitação da aposentadoria ao teto do Regime Geral de Previdência Social.

Para tanto, argumentou que o texto constitucional (art. 40, §§14 e 16) assegura a manutenção do regime anterior ao servidor que ingressa no serviço público antes da criação das fundações de previdência complementar, independente de o cargo ser de outro ente da Federação.

A respeito da matéria, forçoso trazer à colação o que estabelece a norma inserta na Constituição Federal,
in verbis
:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Verifica-se, portanto, que com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, a Constituição Federal assegurou a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que instituíssem o regime de previdência complementar, conforme redação do art. 40, parágrafos 14, 15 e 16.

Assim, no intuito de conferir eficácia a este comando constitucional, em 02/09/2013 foi instituída, no âmbito do Estado, a Lei Complementar nº 711/2013, que estabeleceu o regime de previdência complementar especial para os servidores públicos civis e militares do Estado do Espírito Santo, com a posterior criação da PREVES, regime este que passou a ser obrigatório àqueles que ingressaram no serviço público estadual a partir do pleno funcionamento da mencionada instituição, o que ocorreu em 05/02/2014, sendo facultativo aos que entraram até a data anterior, nos termos do art. 40, §16, da CF/88.

O mencionado art. 40, §16, da Constituição Federal assegurou, expressamente, a opção pela permanência no regime próprio ou adesão ao regime próprio complementar para aqueles servidores que ingressarem no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do novo regime de previdência, não tendo o dispositivo constitucional feito nenhuma distinção acerca da natureza do vínculo (se federal, estadual ou municipal).

A norma constitucional, portanto, é clara ao estabelecer que o direito à possibilidade de opção reside exclusivamente no fato de ser servidor público previamente, não podendo o intérprete realizar diferenciação onde o Texto Maior não o fez.

Nesse sentido se manifestou o magistrado sentenciante ao ponderar que “
considerando a aus
ê
ncia de restri
çõ
es da norma constitucional, entendo que cabe ao servidor p
ú
blico, co
m
ingresso anterior
à
instituição do regime previdência complementar, a op
çã
o de manter o r
e
gime próprio para o qual vinha contribuindo, ou seja, sem limita
ç
ão ao teto do benef
í
cio do regime geral, independentemente da esfera po
lí
tica da qual seja egresso e desde que sem quebra de continuidade das contribui
çõe
s. Pensamento em con
trário
importaria em verdadeira limitação de direitos sem respaldo constitucional para t
a
nto, pois, como visto, a Carta Magna não regula as condiç
õ
es relacionadas a esfera p
o
I
í
tica em que o cargo p
ú
blico anterior deveria ser exercido.
” (fl. 268).

Assim, em consonância com a norma constitucional, a Lei Complementar Estadual nº 711/2013, em seu artigo 4º, incisos II e III, garante à pessoa que já havia ingressado no serviço público antes da instituição da PREVES –
ainda que de outro ente federativo
– e desde que não estivesse vinculado a regime de previdência complementar, a opção prevista no citado § 16, do art. 40 da Constituição Federal.

Deste modo, revela-se totalmente desnecessário declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º, ambos da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, para se chegar a conclusão exposta pela sentença apelada, na medida em que a interpretação sistemática da mencionada legislação, especialmente do art. 4º, incisos II e III, permite aferir que o legislador estadual garantiu ao servidor público efetivo oriundo de qualquer ente da federação a fazer a opção prevista no art. 40, § 16, da Constituição Federal, bastando que não esteja vinculado a regime de previdência complementar de outro ente, como é a hipótese do apelado.

A jurisprudência deste Tribunal, em consonância com a jurisprudência pátria, tem se manifestado no sentido de que independentemente do ente da Federação ao qual era vinculado o servidor, sendo este servidor público antes da instituição da previdência complementar e, posteriormente a tal instituição assumiu outro cargo público, sem quebra de vínculo com a Administração Pública, possui o direito a optar pela permanência no regime de previdência anterior.

A propósito:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA SERVIDOR PÚBLICO REGIME DE PREVIDÊNCIA PRÓPRIO GERAL OU COMPLEMENTAR DIREITO DE OPÇÃO PELO SERVIDOR APLICABILIDADE DA RESSALVA PREVISTA NO ART. 40, § 16, DA CF/88 DESNECESSIDADE DE SUSCITAR O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LCE Nº 711/2013 RECURSO DESPROVIDO REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Com a edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, a Carta Constitucional passou a prever o instituto da previdência complementar estatal, cujo escopo é possibilitar ao servidor que passe à inatividade à percepção de proventos equivalentes à remuneração que lhe era devida enquanto ativo, já que o seu artigo 40, §14, possibilitou aos entes políticos a fixação de um limite máximo como base para o recolhimento das contribuições previdenciárias, e, consequentemente, para o pagamento dos benefícios. 2. A instituição do regime de previdência complementar estatal foi efetivado por meio da Lei Complementar nº 711/2013, com a criação posterior da PREVES por meio do Decreto nº 3395-R, publicado no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo em 26/09/2013, conforme previsão do artigo 40, §15, da CR/88, cujo regulamento do plano de benefícios foi aprovado pelo Ministério da Previdência Social em 05/02/2014. 3. Entretanto, o próprio texto constitucional ressalvou a situação daquele servidor que ingressou nos quadros do serviço público em data anterior à vigência do regime de previdência complementar, cujo enquadramento no sistema exige sua prévia e expressa opção, de acordo com a redação do artigo 40, §16, da CR/88. 4. Considerando a ausência de restrições da norma constitucional, reputo mais acertado o entendimento que permite ao servidor público efetivo que é o único destinatário da regra sob exame segundo o caput do artigo 40, da CR/88, com ingresso anterior à instituição do regime previdência complementar, a opção de manter o regime próprio para o qual vinha contribuindo, ou seja, sem limitação ao teto do benefício do regime geral, independentemente da esfera política da qual seja egresso e desde que sem quebra de continuidade das contribuições. 5. Revela-se desnecessário declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 4º, ambos da Lei Complementar Estadual nº 711/2013, para se chegar a conclusão exposta pela Magistrada a quo , na medida em que a interpretação sistemática da mencionada legislação, especialmente do art. 4º, incisos II e III, permite aferir que o legislador estadual garantiu ao servidor público efetivo oriundo de qualquer ente da federação a fazer a opção prevista no art. 40, § 16, da Constituição Federal, bastando que não esteja vinculado a regime de previdência complementar de outro ente, como é a hipótese do apelado. 6. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária prejudicada.
(
TJES, Classe:
Remessa Necessária/Apelação Cível
, 0008447-81.2015.8.08.0024, Relator:
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento:
06/12/19
).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO. REPRODUÇÃO DAS TESES ALEGADAS NO RECURSO PRINCIPAL. PREJUDICADO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. SERVIDOR PÚBLICO EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. REGIME DE PREVIDÊNCIA PRÓPRIO GERAL OU COMPLEMENTAR. DIREITO DE OPÇÃO PELO REGIME PRÓPRIO SEM LIMITAÇÃO DO TETO DO REGIME GERAL. INCIDÊNCIA DA RESSALVA PREVISTA NO ART. 40, § 16, DA CF/
8
8. IRRELEVÂNCIA DA ESFERA POLÍTICA DO EXERCÍCIO DO CARGO PÚBLICO ANTERIOR. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA QUE NÃO ESGOTOU O MÉRITO. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO. RECURSO DESPROVIDO [...] O art. 40, § 16, da Constituição Federal de 1988, resguardou, expressamente, a opção entre permanecer no regime próprio ou aderir ao regime próprio complementar para aqueles servidores que tiverem ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do novo regime de previdência, não tendo o dispositivo constitucional feito nenhuma distinção acerca da natureza do vínculo (se federal, estadual ou municipal). 3)
Seguindo o preceito estabelecido no comando constitucional, a Lei Complementar Estadual nº
711/2013
, em seu artigo 4º, incisos II e III, garante a pessoa que já havia ingressado no serviço público – ainda que de outro ente federativo – antes da instituição da PREVES e desde que não estivesse vinculado a regime de previdência complementar, que faça a opção prevista no citado § 16, do art. 40 da Constituição Federal de 1988
.
4) Independentemente do ente da federação ao qual era vinculado o agravado, uma vez que este já era servidor público antes do início do funcionamento da PREVES e, posteriormente, assumiu cargo público de Delegado de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, sem quebra de vínculo com a Administração Pública, possui direito a optar pelo regime próprio de previdência sem limitação ao teto do valor máximo do benefício do regime geral, o qual é regido pelo IPAJM. [...]

(
TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006169001150, Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017).

APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – (...) – SERVIDORES TITULARES DE CARGO PÚBLICO EFETIVO ANTERIOR – INCIDÊNCIA DA RESSALVA PREVISTA PELO ARTIGO 40, §16, DA CR/88 – IRRELEVÂNCIA DA ESFERA POLÍTICA DE EXERCÍCIO – DIREITO DE OPÇÃO PELO REGIME PRÓPRIO SEM LIMITAÇÃO DO TETO DO RGPS GARANTIDO – DEVER DE REPASSE DOS RECOLHIMENTOS AO IPAJM – [...].
Em virtude da ausência de restrições da norma constitucional, deve prevalecer o entendimento que permite ao servidor público efetivo – único destinatário da regra sob exame segundo o caput do artigo 40, da CR/88 –, com ingresso anterior à instituição do regime previdência complementar, a opção de manter o regime próprio para o qual vinha contribuindo, ou seja, sem limitação ao teto do benefício do regime geral, independentemente da esfera política da qual seja egresso e desde que sem quebra de continuidade das contribuições.
10.
Consoante tal entendimento, a redação da Lei Complementar nº 711/2013, em seu art. 4°, caput e inciso II, garante ao servidor público efetivo – também sem restrições relativas ao ente federativo em que exercia suas funções –, que não estiver vinculado a regime de previdência complementar, fazer a opção prevista no mencionado §16, do art. 40 da Constituição Federal
[...].
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 24140274945, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 30/05/2017, Data da Publicação no Diário: 14/06/2017).

E, ainda:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. LEI 12.618/2012. SERVIDOR EFETIVO EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERADO. POSSE EM CARGO PÚBLICO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DA FUNPRESP. DIREITO À OPÇÃO DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE.

[...]
A Lei nº 12.618/2012, face ao permissivo constitucional (art. 40, parágrafos 14º, 15º e 16º), instituiu o Regime de Previdência Complementar para os servidores públicos federais civis titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União, fixando como limite máximo para as aposentadorias e pensões o teto estabelecido para os benefícios do RGPS.

3. Os servidores federais estão sujeitos há duas situações: a) para aqueles cujo ingresso no serviço público se deu anteriormente à efetiva implementação da entidade de previdência complementar é assegurada a manutenção do regime anterior, a não ser que optem expressamente pelo novo regime; e b) para aqueles cujo ingresso no serviço público ocorreu após a instituição do Funpresp, é obrigatório o regime de previdência limitado ao teto do RGPS, acrescido do sistema de previdência complementar, se a este o servidor aderir.

4. A Administração Pública considerou a data de ingresso no serviço público federal, não levando em conta a situação de servidores que já ostentavam essa condição, mas vinculados a outro ente federado e, consequentemente, a outro regime próprio de previdência.

5.
A leitura dos textos constitucional e legal evidencia que nem um nem outro fizeram qualquer distinção quanto à origem do vínculo com o serviço público para efeito de aplicação de suas disposições, não sendo juridicamente admissível que a Administração promova uma interpretação restritiva da norma
.

6.
Os servidores oriundos de outras esferas da Federação que ingressaram no serviço público anteriormente à instituição do regime de previdência complementar de que trata a Lei nº 12.618/2012 - entenda-se, antes da efetiva criação da entidade de previdência complementar (Funpresp) -, e cujo vínculo foi mantido sem solução de continuidade, possuem direito de optar pela vinculação ao RPPS ou ao novo regime. Precedentes do STJ e desta Corte
.
(TRF-4, Apelação/Remessa Necessária 5021608-73.2017.4.04.7000 PR, Terceira Turma, Rel. Vânia Hack de Almeida, Julgado em 26/06/2018).

Assim, apenas se o apelado tivesse ingressado no serviço público quando já instituído o regime de previdência complementar, independente da esfera política, ou se já tivesse feito a opção pelo regime de previdência complementar estatal no cargo público anterior que ocupava é que fariam jus os apelantes ao reconhecimento do direito aventado nas razões recursais.

Como este não é o cenário descortinado nos autos, não merece reparos a sentença apelada.

No entanto, com relação à alíquota de contribuição estabelecida pela sentença em
11% (onze por cento) sobre a remuneração
do apelado
, não limitada ao teto do RGPS,
merece reforma a sentença apelada.

A partir da Emenda Constitucional 103/2019, que instituiu a reforma da previdência, instituiu novas regras para segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), entre as quais as relativas à alíquota de contribuição.

Tais alíquotas, de acordo com a EC 103/2019, entraram em vigor em março de 2020 (art. 36, I), isto é, no quarto mês subsequente ao da data da publicação da emenda, e passaram a ser progressivas, ou seja, a incidir sobre cada faixa de remuneração, de forma semelhante ao cálculo do Imposto de Renda.

Nesses termos, ainda que o ora apelado possa fazer a escolha pela manutenção
das contribuições previdenciárias no
regime anterior, deve, por outro lado, se submeter as respectivas regras, sobretudo porque
nos termos da pacífica jurisprudência do STF,
“Não procede a pretensão de manutenção da alíquota de contribuição, tendo em vista que não há direito adquirido a regime jurídico, conforme orientação desta Corte”
. (STF - ARE: 1421920 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento:
15/08/2023
, Segunda Turma, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-s/n DIVULG 21-08-2023 PUBLIC 22-08-2023).

No mesmo sentido,
“os princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção ao direito adquirido não garantem aos servidores potencialmente afetados por alterações legislativas o direito à manutenção do regime anterior, desde que não haja ofensa à garantia da irredutibilidade de vencimentos”
(ADI nº 4.461, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 4/12/19). Precedentes. (STF - ADI: 7226 TO, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 22/08/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-09-2023 PUBLIC 05-09-2023).

Assim, considerando
as alterações promovidas pela
EC 103/2019,
deve o apelado passar a contribuir para o RGPS de acordo com as regras e alíquotas instituídas após a regulamentação no âmbito do Estado do ES, e
m valores
e percentuais
a serem apurados
mediante
liquidação de sentença
.

Portanto, firme nas razões expostas
NEGO PROVIMENTO
aos apelos interpostos.

Em

Remessa Necessária
altero a sentença
para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e determinar,
à luz das alterações promovidas pela
EC 103/2019, que
o apelado passe a contribuir para o RGPS de acordo com as regras e alíquotas instituídas após a regulamentação no âmbito do Estado do ES, e
m valores
e percentuais
a serem apurados
mediante
liquidação de sentença
.

Por fim, considerando que o proveito econômico obtido pelos entes públicos será aferido em liquidação de sentença, os honorários sucumbenciais deverão ser arbitrados na forma do art. 85, §4º, II do CPC/15.

Na forma do §11 do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários em 2% (dois por cento), a ser pago por apelante, considerando a complexidade e duração da demanda, bem como o trabalho adicional realizado nessa instância recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos e a eles
NEGAR PROVIMENTO.

Em remessa necessária, alterar
a sentença
para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e determinar,
à luz das alterações promovidas pela
EC 103/2019, que
o apelado passe a contribuir para o RGPS de acordo com as regras e alíquotas instituídas após a regulamentação no âmbito do Estado do ES, e
m valores
e percentuais
a serem apurados
mediante
liquidação de sentença
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios
em 2% (dois por cento), a ser pago por apelante.

Acompanho o voto de relatoria.