Tribunal: TJES
Processo: 0043557-49.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO DO DER/ES – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NEGAR PROVIMENTO.
1- Conquanto a Lei Complementar Estadual nº 46/94 disponha sobre a concessão do adicional de insalubridade, não especificou quais seriam as atividades insalubres, nem delimitou os percentuais a serem pagos, possuindo, neste aspecto, sua eficácia condicionada à edição de uma norma específica, na qual deverão ser estabelecidos, por exemplo, os critérios de pagamento de adicional, ou seja, a base de cálculo e os percentuais a serem aplicados a depender do grau de exposição do servidor ao ambiente insalubre. 2- Embora lamentável a falta de regulamentação da matéria, “
o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo
” (STF, ARE nº 750.532 AgR), concedendo benefícios a servidores que não estejam regulamentados pela legislação específica. 3- Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0043557-49.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADEMIR GUIMARAES

APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO DO DER/ES – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NEGAR PROVIMENTO.
1- Conquanto a Lei Complementar Estadual nº 46/94 disponha sobre a concessão do adicional de insalubridade, não especificou quais seriam as atividades insalubres, nem delimitou os percentuais a serem pagos, possuindo, neste aspecto, sua eficácia condicionada à edição de uma norma específica, na qual deverão ser estabelecidos, por exemplo, os critérios de pagamento de adicional, ou seja, a base de cálculo e os percentuais a serem aplicados a depender do grau de exposição do servidor ao ambiente insalubre. 2- Embora lamentável a falta de regulamentação da matéria, “
o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo
” (STF, ARE nº 750.532 AgR), concedendo benefícios a servidores que não estejam regulamentados pela legislação específica. 3- Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0043557-49.2012.8.08.0024

APELANTE:
ADEMIR GUIMARÃES

APELADO:
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante narrado, trata-se de Apelação Cível interposta por Ademir Guimarães em razão da sentença de id 7391952, proferida nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face do Departamento Estadual de Trânsito do Estado do Espírito Santo - DETRAN/ES, na qual a MMª. Juíza da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória julgou improcedente o pedido contido na inicial, atinente ao pagamento do adicional de insalubridade.

Nas razões recursais de id 7391954, o Apelante pugna pela reforma da Sentença argumentando, em síntese, que (1) a Lei Complementar Estadual nº 46/94, em seu art. 97, § 1º, assegurou o seu recebimento; (2) a luz do Princípio da Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Eminentes Pares, a hipótese dos autos versa sobre a possibilidade de concessão do adicional de insalubridade a servidor público do
Departamento Estadual de Trânsito do Espírito Santo - DETRAN/ES
.

Mister trazer à baila o dispositivo da
Lei Complementar nº 46/94 invocado pelo Apelante, bem como o respectivo § 4º, o qual dispõe sobre a concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores públicos estaduais, prevendo sua incidência pelo exercício de atividade insalubre,
in verbis
:

Art. 97 - O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará
jus
a uma gratificação calculada sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão que exerça.

§1º. Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstias infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou em atividades capazes de produzir seqüelas.

[...]

§4º. As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público,
e que será definido em regulamento
. (
Grifei
)

Conquanto a referida norma disponha sobre a concessão do adicional de insalubridade, não especificou quais seriam as atividades insalubres ou perigosas, nem delimitou os percentuais a serem pagos, possuindo, neste aspecto, sua eficácia condicionada à edição dos atos necessários a seu cumprimento, inclusive, a parte final do §4º é expresso ao dispor “
que será definido em regulamento
”.

Em situação semelhante a dos autos, o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), manifestou-se no sentido de que “
o legislador derivado decorrente estabeleceu de forma expressa que a concessão do Adicional de Atividade Penosa aos servidores públicos federais depende de 'termos, condições e limites previstos em regulamento', evidenciado, assim, o caráter de norma de eficácia limitada do art. 71 da Lei 8.112/1990, porquanto a concessão da referida vantagem aos servidores públicos federais dependente de regulamentação
” (STJ, REsp 1495287/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015).

Encampa idêntico posicionamento este e. Tribunal de Justiça (TJES):

RECURSO ADMINISTRATIVO - GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE - NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA - LEI REGULAMENTADORA ESPECÍFICA - EXAME PERICIAL - NECESSIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Por serem normas de eficácia limitada, a Constituição Federal e
Lei Complementar nº 46⁄94

não são específicas a ponto de esclarecer quais são as moléstias infectocontagiosas, as substâncias tóxicas, poluentes e radioativas, ou mesmo quais são as atividades capazes de produzir sequelas no servidor público, daí porque se torna indispensável a edição de norma regulamentadora específica. Precedentes do colendo STJ e deste eg. TJES.
Além da edição de lei regulamentadora, é necessária a realização de exame pericial, a fim de que o expert ateste o exercício das atividades laborais em contato com portadores de moléstias infectocontagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou desenvolvimento de atividades capazes de produzir sequelas e até mesmo esclareça o grau de insalubridade para fins de fixação do percentual do adicional a ser pago à servidora. Precedentes deste eg. TJES. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100150001418, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 02/03/2015, Data da Publicação no Diário: 05/03/2015)
Grifei

APELAÇÃO CÍVEL CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECEBER ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL RECURSO DESPROVIDO.

1. O julgamento antecipado da lide nas hipóteses em que a questão controvertida for eminentemente de direito e não demandar a produção de provas, na forma como autoriza o art. 355, I do CPC, não configura cerceamento de defesa.

2. A Constituição Federal não assegura aos servidores públicos os mesmos direitos conferidos aos trabalhadores de um modo geral. Seu art. 39, §3º, estipula que aos servidores públicos são assegurados apenas alguns dos direitos trabalhistas previstos no rol do art. 7º, dentre os quais não se insere o adicional de insalubridade previsto no inciso XXIII.

3.
O adicional de insalubridade será devido aos servidores públicos apenas se estiver previsto na legislação do respectivo ente federativo que, observadas as peculiaridades dos cargos, fixar os padrões de vencimento e os demais componentes do sistema remuneratório.

4. A Lei Complementar Estadual nº 46/1994, a despeito de prever a concessão de adicional de insalubridade aos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, possui eficácia condicionada à edição de uma norma regulamentadora que disponha sobre a definição das atividades consideradas insalubres, bem como sobre os percentuais a serem pagos.

5.
A definição das condições insalubres, a fixação da base de cálculo e do percentual de pagamento do respectivo adicional deve ser regulamentada por lei estadual, não se admitindo a aplicação por analogia do disposto na legislação federal, pois a Constituição Federal atribui competência exclusiva aos Estados para instituir o regime jurídico de seus servidores.

6. Em razão da ausência de lei regulamentando a concessão e o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores do Estado do Espírito Santo, não é possível reconhecer o direito do apelante ao recebimento da referida verba.

7. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130263262, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/07/2018)
Grifei

Assim, embora lamentável a falta de regulamentação da matéria, não é permitido ao Poder Judiciário conceder benefícios a servidores que não estejam regulamentados pela legislação específica.

Conclui-se, portanto, que o Apelante, na condição de servidor público do Estado do Espírito Santo, submetido ao Regime Jurídico dos Servidores deste Estado, não possui direito à concessão de adicional de insalubridade, dada a ausência de edição de norma regulamentadora específica.

Do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator