Tribunal: TJES
Processo: 5008919-50.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Competência Tributária
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimentou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008919-50.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: UNIVERSO ELETRICO LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimentou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença (ID nº 7619698 - ID 30) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma, concedeu a segurança com a finalidade de assegurar à impetrante/apelada
UNIVERSO ELÉTRICO LTDA
o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022.

Em suas razões recursais (ID 7619700 - item 32), aduz que
foi concedida a suspensão de segurança (autos n. 0001127-08.2022.8.08.0000), com a extensão dos efeitos para outros processos de matéria idêntica, como é o caso dos autos.

Alega que
no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ICMS-Difal está disciplinado na Lei nº 7.000/01, conforme dispositivos incluídos pela Lei nº 11.181/2020, enaltecendo que o STF ressalvou a validade das leis locais editadas em momento anterior à publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, a qual estabelece normas gerais acerca da cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, de maneira que a legislação estadual passaria a produzir efeito a partir da vigência da lei complementar federal, no que fosse com ela compatível.

Assenta, nesse contexto, que como decorrência da modulação dos efeitos quanto ao Tema 1.093, a Suprema Corte autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, tornando, portanto, plausível a sua cobrança.

Argumenta que se apresenta pacificado na Corte Superior que as leis estaduais instituidoras de tributos editadas antes da lei complementar tributária não são inconstitucionais, mas apenas ineficazes até a edição da norma geral, razão pela qual a lei estadual encontra-se produzindo efeitos desde a edição da Lei Complementar n. 190/2022, não havendo óbices à cobrança do ICMS-Difal.

Afirma não incidir os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, sendo inconstitucional o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 e alteração que essa realizou no art. 24-A, §4º ds Lei Complementar federal n. 87/1996, uma vez que o Tema 1.093 permite a cobrança do ICMS-Difal, repito, desde o dia de edição da lei complementar federal que estabelece normas gerais.

Sustenta que o Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz determina sua produção de efeitos desde 01/01/2022, momento a partir do qual é possível a cobrança do ICMS-Difal.

Diante disso, requer a reforma da sentença, a fim de que seja denegada a segurança.

Ausentes contrarrazões (ID 7619701).

Pois bem.

Infere-se que a controvérsia cinge-se à aplicação dos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal nas hipóteses que envolvem operações interestaduais de vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Rememoro que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema nº 1.093 da repercussão geral, sedimento que “
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Ou seja, desde então refutou-se a ideia de que a mera existência de ato normativo do Confaz autorizaria a produção de efeitos para fins de cobrança de ICMS-Difal, atividade a qual, friso, restou subordinada à existência de lei complementar federal regulando a matéria.

Assim, fato é que há previsão na legislação estadual para a cobrança do ICMS-Difal, cuja eficácia, todavia, teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Em evolução, no que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal propriamente dita, mérito deste recurso, observo que o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a
previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da
anterioridade nonagesimal
.

Ainda naquela ocasião,
rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual
para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que
“a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

Por oportuno, vejamos a súmula do julgamento, disponibilizada no andamento processual extraído do sítio eletrônico do STF:

“O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.”

Menciono que, em atenção ao referido entendimento, já se podem observar inúmeros julgados no âmbito desta Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.
5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.
4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF. (
TJES
- AC 5018617-80.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ
, DJ 21.3.24 - destaquei).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL" – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022,
deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual
, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(
TJES
, AC nº 5004719-97.2022.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Rel Des.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
, DJ 6.3.24 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.
2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal. (
TJES
- ACi 5011189-13.2023.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Relª. Desª.
HELOISA CARIELLO
, DJ 8.3.24 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. [...]
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).
6 - Recurso desprovido. Sentença mantida. (
TJES
- ACi 5006309-12.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des.
SERGIO RICARDO DE SOUZA
, DJ 27.3.24 - destaquei).

Sublinho, ainda nesse particular, que a
decisão exarada
pela Corte Suprema em sede de
controle concentrado
de constitucionalidade é
formalmente vinculante
(art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória, ou seja,
se apresentando despiciendas maiores considerações quanto a suspensão de segurança concedida no bojo do processo nº 0001127-08.2022.8.08.0000
.

Com efeito, conclui-se pela necessidade de parcial reforma da sentença, a fim de que seja conferido parcial provimento ao recurso apenas para determinar que seja observada a anterioridade nonagesimal no caso concreto.

Por fim, não há como se afastar a aplicação dos honorários de sucumbência arbitrados, por se tratar de ação declaratória (ID 7619369 - item 2), sendo inaplicável, portanto, os dispositivos legais da lei de mandado de segurança.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso interposto para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando em parte a sentença, assegurar ao apelado o direito de não ser obrigado a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022).

Em razão do parcial provimento, deixo de proceder a majoração dos honorários sucumbenciais.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 03/04/2024 às 09:06:46, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50503303042024

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.