Tribunal: TJES
Processo: 0001756-69.2020.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001756-69.2020.8.08.0026

APELANTE: GENTIL MARVILA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA
(
ARTIGO 15
5
,
§ 4º, INCISO I, NA FORMA DO ARTIGO 14, II,
DO CP).
PRELIMINAR DE NULIDADE DA AIJ. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. RÉU NÃO LOCALIZADO NO ENDEREÇO INDICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NULIDADE RELATIVA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO QUALIFICADO PARA A MODALIDADE DE FURTO SIMPLES.
DESTRUIÇÃO E
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
À SUBTRAÇÃO DA COISA DEMONSTRADO
. PALAVRA DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
DES
P
ROVIDO.

1. Preliminar de nulidade da audiência de instrução e julgamento por ausência de intimação do acusado. “Admitir que o descumprimento, pelo Réu, do seu dever processual de manter atualizado o endereço nos autos implicasse a decretação de nulidade dos atos processuais subsequentes significaria permitir que ele se beneficiasse de conduta irregular própria, o que é vedado pelo art. 565 do Código de Processo Penal”. Precedentes STJ. Prejudicial rechaçada.

2. Preliminar de nulidade por ausência de interrogatório judicial. “Não se desconhece que o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa”, o que não ocorreu na hipótese vertente, visto que a réu fora devidamente assistido pela Defensoria Pública. Precedentes STJ. Preliminar rejeitada.

3. É assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada "nulidade de algibeira", manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

4. O arrombamento de um portão, que ficou danificado, e do cadeado de outro portão, atrai a incidência da qualificadora de destruição e rompimento de obstáculo à subtração da coisa, não havendo que se falar em desclassificação do furto qualificado para a modalidade simples.

5
. Recurso
desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001756-69.2020.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GENTIL MARVILA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001756-69.2020.8.08.0026

APELANTE: GENTIL MARVILA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA
(
ARTIGO 15
5
,
§ 4º, INCISO I, NA FORMA DO ARTIGO 14, II,
DO CP).
PRELIMINAR DE NULIDADE DA AIJ. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. RÉU NÃO LOCALIZADO NO ENDEREÇO INDICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NULIDADE RELATIVA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO QUALIFICADO PARA A MODALIDADE DE FURTO SIMPLES.
DESTRUIÇÃO E
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
À SUBTRAÇÃO DA COISA DEMONSTRADO
. PALAVRA DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
DES
P
ROVIDO.

1. Preliminar de nulidade da audiência de instrução e julgamento por ausência de intimação do acusado. “Admitir que o descumprimento, pelo Réu, do seu dever processual de manter atualizado o endereço nos autos implicasse a decretação de nulidade dos atos processuais subsequentes significaria permitir que ele se beneficiasse de conduta irregular própria, o que é vedado pelo art. 565 do Código de Processo Penal”. Precedentes STJ. Prejudicial rechaçada.

2. Preliminar de nulidade por ausência de interrogatório judicial. “Não se desconhece que o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa”, o que não ocorreu na hipótese vertente, visto que a réu fora devidamente assistido pela Defensoria Pública. Precedentes STJ. Preliminar rejeitada.

3. É assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada "nulidade de algibeira", manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

4. O arrombamento de um portão, que ficou danificado, e do cadeado de outro portão, atrai a incidência da qualificadora de destruição e rompimento de obstáculo à subtração da coisa, não havendo que se falar em desclassificação do furto qualificado para a modalidade simples.

5
. Recurso
desprovido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001756-69.2020.8.08.0026

APELANTE: GENTIL MARVILA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO

A Defensoria Pública argui, preliminarmente, a nulidade da Audiência de Instrução e Julgamento e dos demais atos posteriores, sob o fundamento de que o acusado não foi devidamente intimado para a referida audiência, ocasião em que fora decretada a revelia do apelante.

Ora, consoante dicção do art. 367, do Código de Processo Penal, o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Nesse panorama, insta salientar que, de acordo com a certidão exarada pela Sra. Oficiala de Justiça (Id. 4857416, p. 135), a Sra. Claudete Cardozo Marvila, esposa do acusado, informou que o réu reside naquele local, mas é usuário de drogas, não tendo horário para chegar ou sair, sendo difícil encontrá-lo em casa. Consta, ainda, que, posteriormente, em ligação telefônica, a esposa do acusado informou à Oficiala de Justiça haver entregue o mandado de intimação ao réu, sendo, porém, impossível fazer com que este ficasse na residência ou falasse ao telefone com a Oficiala de Justiça. Diante disso, a Sra. Oficiala de Justiça esteve mais uma vez na residência do réu, porém não logrou êxito em encontrá-lo, tendo a Sra. Claudete relatado, mais uma vez, a dificuldade acima descrita.

Diante disso, por ocasião da Audiência de Instrução e Julgamento, ocorrida em 16/8/2022 (Id. 4857416, p. 139), fora decretada a revelia do acusado, na forma do art. 367, do Código de Processo Penal, havendo o Juízo primevo determinado o prosseguimento do feito sem a presença do denunciado.

Verifica-se, portanto, que, realizada a diligência para intimar o acusado, este não foi encontrado no endereço informado nos autos, havendo sua esposa informado que entregou o mandado de intimação ao acusado. Desta feita, escorreita a decretação da revelia, não havendo que se falar em nulidade da audiência de instrução e julgamento.

Nessa linha de intelecção, é firme a Jurisprudência da Corte Superior de Justiça no sentido de que
“a
dmitir que o descumprimento, pelo Réu, do seu dever processual de manter atualizado o endereço nos autos implicasse a decretação de nulidade dos atos processuais subsequentes significaria permitir que ele se beneficiasse de conduta irregular própria, o que é vedado pelo art. 565 do Código de Processo Penal” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.079.875/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022).

Desta feita, rejeito a preliminar ora aventada.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE

INTERROGATÓRIO JUDICIAL

A Defensoria Pública argui, preliminarmente, a nulidade por ausência de interrogatório judicial.

Ao que verifico, não há como acolher a preliminar ora suscitada, visto que, na esteira do posicionamento adotado pelo c. STJ,
“
não se desconhece que o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa” (AgRg no HC n. 772.782/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.),
o que não ocorreu na hipótese vertente, visto que a réu fora devidamente assistido pela Defensoria Pública

Destaque-se, ainda, que a nulidade, ainda que absoluta, deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão e de configurar Nulidade de Algibeira.

No caso vertente, diante da ausência do acusado na Audiência de Instrução e Julgamento, o Defensor Público anuiu com o prosseguimento do feito, sem ter questionado naquele momento a inexistência de interrogatório. Além disso, tal questão também não fora suscitada nas Alegações Finais, sendo arguida, tão somente, em sede recursal.

À luz de tal panorama, é assente o entendimento da Corte Superior de Justiça que “
a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada "nulidade de algibeira", manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça”. (AgInt no AREsp n. 2.297.572/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)

Além disso, no sistema processual penal, a teor do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal,
ex vi
do princípio
pas de nullité sans grief
, não se proclama nulidade, ainda que absoluta, sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo.

À vista disso, rechaço a preliminar ora aventada.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
GENTIL MARVILA

em face da sentença (Id. 4857416, pp. 147/150), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Itapemirim, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime tipificado no artigo 155, § 4º, inciso I, na forma do artigo 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial aberto.

Emerge da Denúncia (Id. 4857416, pp. 03/05) que, no dia 25/10/2020, por volta das 17h36m, na Fábrica Fazer Pré-Moldados, localizada na Rua Jamil Simão, n° 25, Bairro ltaipava, Itapemirim/ES, o denunciado, de forma livre, consciente e voluntária, invadiu o local, valendo-se de rompimento de obstáculo, a fim de subtrair para si bens do local pertencentes à vítima, ROSELI GOLTARA FERREIRA RODRIGUES, o que não consegui fazer por circunstâncias alheias a sua vontade. Ressai que o denunciado, nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritos, invadiu a fábrica pertencente à vítima, quando esta não se encontrava e, valendo-se de força física, arrombou o portão, com o fim de subtrair bens do local, o que não conseguiu fazer, tendo em vista os constantes latidos do cachorro que atraiu a vítima e seu esposo ao local, onde depararam-se com o denunciado e com ferramentas juntadas em local que, segundo a vítima, não estavam Iá anteriormente. Ouvido na esfera policial, o acusado confirmou haver invadido o local quando não havia ninguém, mas negou ter arrombado o portão ou entrado na fábrica com o intuito de furtar, o que não convence, considerando as fotografias do portão arrombado, bem como o histórico do denunciado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, insta salientar que, por ocasião da Audiência de Instrução e Julgamento, o réu teve a sua
REVELIA
decretada (Id. 4857416, p. 139).

Ora, a
materialidade
é incontestável, restando sobejamente demonstrada por meio do Boletim de Ocorrência (Id. 4857416, pp. 35/31), fotografias (Id. 4857416, pp. 43/45) e Relatório Final de Inquérito Policial (Id. 4857416, p. 57).

Por sua vez, no tocante à
autoria
, insta salientar que, na esfera policial (Id. 4857416, p. 21), o acusado confessou ter sido surpreendido dentro da empresa de lajes pré-moldadas, sendo que quem o surpreendeu lá foi o proprietário. Outrossim, negou ter arrombado o portão para entrar e separado/juntado ferramentas dentro da empresa.

Na esfera policial, a vítima Roseli Goltara Ferreira Rodrigues (Id. 4857416, p. 17) declarou que é proprietária da Empresa Fazer Pré-Moldados, que por volta das 18h, recebeu uma ligação de uma vizinha da empresa, alegando que o cachorro que fica lá dentro estava latindo muito; que imediatamente foi ao local com o seu esposo; que lá chegando, perceberam que o portão estava arrombado e entreaberto; que, por segurança, seu marido entrou enquanto ela esperou do lado de fora, próximo ao portão; que seu marido encontrou o acusado dentro da empresa, que seu marido conseguiu detê-lo; que, para acessar a empresa, o meliante quebrou o cadeado do portão; que esta não foi a primeira vez que teve sua empresa invadida; que acreditam que o acusado queria furtar ferramentas, tendo em vista que várias delas foram encontradas juntas num local onde anteriormente não estavam.

Em Juízo, a vítima (Id. 4857416, mídia anexa) declarou haver recebido a ligação de uma vizinha de seu estabelecimento comercial, dizendo que o cachorro que vigiava a fábrica estava latindo muito, sendo que no dia não havia ninguém trabalhando no local. Relatou, ainda, que, ao chegarem no local, encontraram o portão aberto e chamaram a Polícia, e que ao entrarem na fábrica junto com a Polícia, encontraram o acusado. Declarou, também, que
um portão ficou “
ruim”
e que o outro portão teve o cadeado arrombad
o, mas que nada foi levado do local.

Sabatinada em Juízo, a testemunha CB/PMES Marcos Vinícius Carneiro Fidélix declarou em Juízo que a Polícia Militar foi acionada pela vítima, que informou que supostamente alguém teria invadido a fábrica de blocos, pois o cachorro latia além do comum, sendo que, ao entrarem no local, encontraram o acusado.

Digno de nota pontuar que, na esteira do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,
“
nos crimes patrimoniais,
a exemplo
do
roubo, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos
” (AgRg no AREsp 1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018).

À luz de tal contexto, sobreleva salientar que, em consonância com o entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“é dispensável a perícia do local em que rompido o obstáculo no crime de furto qualificado quando está devidamente comprovado por outros meios de prova, tal como se deu na hipótese. Não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto aguarda a realização de exame pericial” (AgRg no HC n. 863.888/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)

Diante de tal panorama, restando comprovado que houve destruição e rompimento de obstáculo, eis que, de acordo com a vítima, um portão foi danificado e outro portão teve o cadeado arrombado, não há que se falar em desclassificação do furto qualificado para a modalidade simples.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator.