Tribunal: TJES
Processo: 0046817-37.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2024-10-17

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.
DECISÃO MONOCRÁTICA INDEFERINDO
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
AGRAVO INTERNO. RECONSIDERAÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES
. INOVAÇÃO RECURSAL.
ACOLHIDA.
AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE. ÁREA COMUM.
TERRAÇO DO APARTAMENTO.
PREVALÊNCIA DA PROPRIEDADE COMUM.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA
USUCAPIÃO.
INEXISTÊNCIA DE POSSE MANSA E PACÍFICA
. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra decisão que indeferiu o benefício da assistência judiciária gratuita e contra sentença que acolheu parcialmente a pretensão inicial de imissão de posse em favor do Condomínio do Edifício Bradenton, determinando a imissão na posse da área litigiosa no prazo de 15 dias após o esgotamento das vias recursais, sob pena de imissão compulsória, e condenando os réus ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) analisar a juridicidade da decisão que indeferiu a assistência judiciária gratuita aos recorrentes; (ii) definir se houve inovação recursal na alegação de ilegitimidade ativa do autor em sede recursal; (iii) determinar se a posse do terraço de cobertura, considerado área comum, pode ser objeto de uso exclusivo por um condômino, e se o direito de uso dessa área pode ser transmitido por alienação ou sucessão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A assistência judiciária gratuita deve ser deferida quando o recorrente comprova a hipossuficiência financeira, mesmo que a declaração de pobreza goze de presunção relativa de veracidade. No caso, os documentos anexados comprovaram a impossibilidade de os recorrentes arcarem com as despesas processuais sem prejuízo ao próprio sustento. Benefício deferido. Agravo interno, prejudicado.

A inovação recursal é inadmissível, especialmente quando a questão não foi suscitada oportunamente na contestação. A ilegitimidade ativa, ainda que matéria de ordem pública, não pode ser arguida pela primeira vez em sede recursal, configurando inovação recursal e impedindo sua apreciação pelo Tribunal ad quem.

A posse do terraço de cobertura, considerada área comum do condomínio, não pode ser objeto de uso exclusivo por um condômino sem aprovação assemblear e previsão expressa na convenção condominial. A ausência de tais requisitos impede a transmissão do direito de uso por alienação ou sucessão, sendo o terraço parte comum, conforme artigo 1.331, §5º, do Código Civil.

A pretensão de usucapião do terraço é rejeitada, uma vez que a posse não foi mansa e pacífica, havendo oposição reiterada do Condomínio desde 2003.

A realização de obras na área comum é responsabilidade do Condomínio, às suas próprias expensas, ante a inexistência de provas de que os atuais proprietários do apartamento inferior tenham realizado novas intervenções na área litigiosa. Não há
periculum in mora
que justifique a imediata imissão na posse, já que é objeto de litígio desde os idos de 2003.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Concedido o benefício da assistência judiciária gratuita aos requeridos/apelantes. Agravo interno, prejudicado.

Recurso de apelação de Marcelo Borges Ruiz e outra parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

Recurso de apelação do Condomínio do Edifício Bradenton conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A declaração de hipossuficiência financeira deve ser acompanhada de provas que demonstrem a impossibilidade do recorrente arcar com as despesas processuais sem prejuízo ao próprio sustento.

A inovação recursal é inadmissível quando a matéria não foi suscitada oportunamente na contestação, mesmo sendo de ordem pública.

O terraço de cobertura, sendo parte comum do condomínio, não pode ser objeto de uso exclusivo sem aprovação assemblear e previsão expressa na convenção condominial.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 98 e 1.022; CC/2002, arts. 1.331, §5º, e 1.412.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 914.811/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017; STJ, REsp 1706497/PE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018; STJ, REsp n. 855.809/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19/08/2010, DJe de 13/09/2010.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0046817-37.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO BRADENTON e outros (2)

APELADO: MARCELO BORGES RUIZ e outros (2)

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.
DECISÃO MONOCRÁTICA INDEFERINDO
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
AGRAVO INTERNO. RECONSIDERAÇÃO. RECURSO PREJUDICADO. PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES
. INOVAÇÃO RECURSAL.
ACOLHIDA.
AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE. ÁREA COMUM.
TERRAÇO DO APARTAMENTO.
PREVALÊNCIA DA PROPRIEDADE COMUM.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA
USUCAPIÃO.
INEXISTÊNCIA DE POSSE MANSA E PACÍFICA
. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas contra decisão que indeferiu o benefício da assistência judiciária gratuita e contra sentença que acolheu parcialmente a pretensão inicial de imissão de posse em favor do Condomínio do Edifício Bradenton, determinando a imissão na posse da área litigiosa no prazo de 15 dias após o esgotamento das vias recursais, sob pena de imissão compulsória, e condenando os réus ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) analisar a juridicidade da decisão que indeferiu a assistência judiciária gratuita aos recorrentes; (ii) definir se houve inovação recursal na alegação de ilegitimidade ativa do autor em sede recursal; (iii) determinar se a posse do terraço de cobertura, considerado área comum, pode ser objeto de uso exclusivo por um condômino, e se o direito de uso dessa área pode ser transmitido por alienação ou sucessão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A assistência judiciária gratuita deve ser deferida quando o recorrente comprova a hipossuficiência financeira, mesmo que a declaração de pobreza goze de presunção relativa de veracidade. No caso, os documentos anexados comprovaram a impossibilidade de os recorrentes arcarem com as despesas processuais sem prejuízo ao próprio sustento. Benefício deferido. Agravo interno, prejudicado.

A inovação recursal é inadmissível, especialmente quando a questão não foi suscitada oportunamente na contestação. A ilegitimidade ativa, ainda que matéria de ordem pública, não pode ser arguida pela primeira vez em sede recursal, configurando inovação recursal e impedindo sua apreciação pelo Tribunal ad quem.

A posse do terraço de cobertura, considerada área comum do condomínio, não pode ser objeto de uso exclusivo por um condômino sem aprovação assemblear e previsão expressa na convenção condominial. A ausência de tais requisitos impede a transmissão do direito de uso por alienação ou sucessão, sendo o terraço parte comum, conforme artigo 1.331, §5º, do Código Civil.

A pretensão de usucapião do terraço é rejeitada, uma vez que a posse não foi mansa e pacífica, havendo oposição reiterada do Condomínio desde 2003.

A realização de obras na área comum é responsabilidade do Condomínio, às suas próprias expensas, ante a inexistência de provas de que os atuais proprietários do apartamento inferior tenham realizado novas intervenções na área litigiosa. Não há
periculum in mora
que justifique a imediata imissão na posse, já que é objeto de litígio desde os idos de 2003.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Concedido o benefício da assistência judiciária gratuita aos requeridos/apelantes. Agravo interno, prejudicado.

Recurso de apelação de Marcelo Borges Ruiz e outra parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

Recurso de apelação do Condomínio do Edifício Bradenton conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A declaração de hipossuficiência financeira deve ser acompanhada de provas que demonstrem a impossibilidade do recorrente arcar com as despesas processuais sem prejuízo ao próprio sustento.

A inovação recursal é inadmissível quando a matéria não foi suscitada oportunamente na contestação, mesmo sendo de ordem pública.

O terraço de cobertura, sendo parte comum do condomínio, não pode ser objeto de uso exclusivo sem aprovação assemblear e previsão expressa na convenção condominial.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 98 e 1.022; CC/2002, arts. 1.331, §5º, e 1.412.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 914.811/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017; STJ, REsp 1706497/PE, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018; STJ, REsp n. 855.809/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19/08/2010, DJe de 13/09/2010.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso de Marcelo Borges Ruiz e outro, e negar provimento ao recurso; conhecer do recurso de Condomínio do Edifício Bradenton e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

0046817-37.2012.8.08.0024

APTE
S/APDOS
:

MARCELO BORGES RUIZ E OUTRA

APTE/APDO:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO BRADENTON

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, em primeiro, necessário analisar a juridicidade da decisão na qual indeferi a assistência judiciária gratuita aos recorrentes (Marcelo Borges Ruiz e outra), objeto de agravo interno. Adiante, aferir a juridicidade sentença proferida nos autos da ação de imissão de posse ajuizada pelo Condomínio do Edifício Bradenton, ao acolher parcialmente a pretensão inicial, determinando sua imissão na posse da área litigiosa, no prazo de 15 dias, após o esgotamento das vias recursais, sob pena de imissão compulsória; condenando os requeridos nas custas e honorários à razão de 10% sobre o valor da causa.

RECURSO DE MARCELO BORGES RUIZ E OUTRA

1. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

Na decisão monocrática, concluí por indeferir o benefício da assistência judiciária aos recorrentes (MARCELO BORGES RUIZ E OUTRA), vez que apesar do d. Juízo Singular condená-los ao pagamento das custas e despesas processuais, não apresentaram
quaisquer provas da incapacidade de arcar com as custas e despesas do processo.

C
om isso, interpuseram agravo interno anexando documentos para seja deferido
o benefício pleiteado.

Pois bem.
Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a declaração de pobreza goza de presunção de veracidade,
não servindo único e exclusivamente para o deferimento do benefício, carecendo da comprovação pelo pretendente de que preenche os requisitos para tanto.

Nesse sentido, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A declaração de pobreza que tenha por fim o benefício da gratuidade de justiça tem presunção relativa de veracidade, podendo ser afastada fundamentadamente
. Jurisprudência deste STJ. 2. Agravo desprovido. (
STJ, AgInt no AREsp 914.811/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017
)

Com isso, observo que anexo ao agravo os recorrentes apresentaram diversos documentos comprobatórias de sua situação financeira, como extratos bancários, execuções, negativações junto aos órgãos de proteção ao crédito.

O real critério para o (in) deferimento da assistência judiciária gratuita é
possibilidade
d
o
litigante
arcar com os custos do processo sem prejuízo ao seu sustento ou de sua família
;
de modo que incumbia a recorrente comprovar que o recorrido
possui efetivas condições financeiras, visando a revogação da benesse,
ônus do qual não se desincumbiu.

N
esse sentido,
é
iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pela impossibilidade de utilização de critérios exclusivamente objetivos para fins de deferimento ou não da assistência judiciária gratuita.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - ACÓRDÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AGRAVANTE. [...].2
. A desconstituição da presunção legal de hipossuficiência para fins de avaliar o deferimento do benefício da gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente. Assim, é inviável utilizar critérios exclusivamente objetivos, tais como, o recebimento de renda inferior a 6 salários mínimos, como foi o caso dos autos.
[...];(EDcl no AgRg no AREsp 668.605/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. RENDA MENSAL. PROVENTOS. CRITÉRIO ABSTRATO. INADMISSIBILIDADE. 1. É assente na jurisprudência do STJ que a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos.
2. Esta Corte Superior rechaça a adoção única de critérios abstratos, como a renda mensal advinda dos proventos de aposentadoria, uma vez que eles não representam fundadas razões para denegação da justiça gratuita.
3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp 1368717/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI N. 1.060/1950. ADOÇÃO DE CRITÉRIO NÃO PREVISTO EM LEI. CRITÉRIO OBJETIVO DE RENDA INFERIOR A 10 SALÁRIOS MÍNIMOS. INADMISSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CASO CONCRETO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.
1. O Superior Tribunal de Justiça fixou a orientação jurisprudencial de que "a decisão sobre a concessão da assistência judiciária gratuita amparada em critérios distintos daqueles expressamente previstos na legislação de regência, tal como ocorreu no caso (renda do autor), importa a violação aos dispositivos da Lei n. 1.060/1950, que determinam a avaliação concreta sobre a situação econômica da parte interessada com o objetivo de verificar a sua real possibilidade de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família" (AgInt no AgInt no AREsp 868.772/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/9/2016). 2. Concluiu a Corte de origem que o recorrente percebe remuneração superior ao parâmetro objetivo utilizado por aquele órgão colegiado para aferir-se o deferimento dos benefícios da justiça gratuita. Todavia, este Tribunal pacificou o entendimento de que, para desconstituir a presunção estabelecida pela lei, há necessidade de perquirir, concretamente, a situação financeira atual do requerente, o que não foi observado no caso.
3. Recurso especial provido. (REsp 1706497/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018)

Não se pode olvidar que
o
conceito de pobreza ou miserabilidade jurídica, para os fins do
98 do CPC/2015
, não deve ser confundido com a situação de indigência,
mas sim com a impossibilidade da parte arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento, ou seja, uma ponderação entre princípio da dignidade do ser humano e do acesso à justiça.

Diante do exposto,
digressivos maiores fundamentos,
reconsidero a decisão para

def
e
r
ir
o benefício da
assistência judiciária gratuita a
o
s

recorrente
s
(MARCELO BORGES RUIZ E OUTRA)
,
eis que comprovada a hipossuficiência.

Julgo prejudicado o agravo interno.

É
como voto.

2.
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL.

Nas suas razões,
sustentam
que o autor, Condomínio do Edifício Bradenton, é parte ilegítima para figurar no polo ativo da demanda, vez que “
não preenche o requisito para imissão na posse, qual seja: a prova de que tem domínio sobre a propriedade, devendo a ação ser julgada improcedente
”.

No entanto, compulsando os autos, observo que tal questão não foi abordada oportunamente, ou seja, quando da apresentação da contestação (fls. 572/583 - pág. 28/39 do vol. 02, parte 04), motivo pelo qual sua veiculação perante o Tribunal
ad quem
configura nítida inovação recursal.

Sublinho que
nem mesmo o fato de se tratar a ilegitimidade de matéria de ordem pública possibilita que tal tese seja inaugurada perante o Órgão Revisor
, na esteira da jurisprudência desta Corte Estadual:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO – INEXISTENTE – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – DEVOLUTIVIDADE PREJUDICADA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.
2. A alegação, somente na via dos embargos de declaração, de matéria não deduzida no momento processual oportuno, consiste em evidente inovação recursal, o que obsta o seu conhecimento pelo colegiado.
3.. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, 4ª Câmara Cível. Apelação nº 5006521-09.2021.8.08.0011. Relator Des. Marcos Valls Feu Rosa: Data: 24/07/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. DÉBITO COM A FAZENDA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
I – DA INOVAÇÃO RECURSAL: É vedado o conhecimento, em sede recursal, de matérias não arguidas na peça de ingresso. Preliminar acolhida.

(...).
V – Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
(TJES. 4ª Câmara Cível. Apelação nº 0024820-85.2018.8.08.0024. Relatoria Des. Robson Luiz Albanez. Data: 04/03/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO DE VIDA FACULTATIVO –
PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO – INOVAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR ACOLHIDA –
MÉRITO RECURSAL – SEGURO DE VIDA – MORTE NATURAL DO SEGURADO – PRAZO DE CARÊNCIA – VALIDADE – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 757 DO CÓDIGO CIVIL – VIGÊNCIA DO SEGURO POR CINCO ANOS – CARÊNCIA DE DOZE MESES DE CARÊNCIA – RAZOABILIDADE – OBSERVÂNCIA ÀS NORMAS DA SUSEP – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – OMISSÃO DA SENTENÇA NA SUA FIXAÇÃO – MÁCULA SANADA DE OFÍCIO – HONORÁRIOS RECURSAIS – CABIMENTO – VERBA ARBITRADA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1) Preliminar: Conhecimento parcial do recurso. Do cotejo das razões recursais com os fundamentos contidos na petição inicial, constato que a alegada negativa injusta por parte da seguradora ao pedido de indenização securitária não abarcou a tese de que a morte do segurado teria decorrido de acidente – evento que não possui prazo de carência no contrato celebrado – e não de morte natural conforme alegado pela seguradora ao negar a indenização, ou seja, não integrou a causa de pedir inicial a aventada injustiça da negativa com base na causa da morte do segurado. Preliminar acolhida.

(...).
5) Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida. Verba honorária arbitrada, de ofício. (TJES. 4ª Câmara Cível. Apelação nº
0011964-26.2017.8.08.0024
. Relatoria Des
ª
.
Eliana Junqueira Munhós Ferreira
. Data:
28/02/2023
)

EMENTA. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. OCORRÊNCIA. DUPLICATA SIMULADA. CONFIGURAÇÃO. NULIDADE DO TÍTULO. DANO MORAL. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1.Constitui inovação recursal a suscitação de matéria não arguida na instância singela, não devendo ser conhecida.

(...).
6. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
(TJES, 2ª Câmara Cível, Apelação nº 0008412-69.2016.8.08.0030. Relator Des. Samuel Meira Brasil Junior. Data: 19/05/2024)

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMUNICAÇÃO DE FATO SUPOSTAMENTE CRIMINOSO. ABSOLVIÇÃO NA SEARA CRIMINAL POR FALTA DE PROVAS. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) De acordo com a jurisprudência pátria, matérias não arguidas na instância de origem não podem ser veiculadas perante o Tribunal ad Quem, ainda que de ordem pública, por caracterizar inovação recursal, visto que sua análise configuraria indevida supressão de instância.
(TJES. AC 0002674-52.2019.8.08.0012. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 26/01/2024)

A
d argumentandum tantum
,
não fosse o caso da inovação recursal,
o
ajuizamento de ação versando sobre matéria que não refoge aos limites de sua atribuição normal - como no caso, para se opor a que parte comum seja convertida em uso privado -, o condomínio está autorizado a ingressar em juízo, independentemente de autorização prévia da assembl
e
ia geral
.
Já
n
o que se refere à escolha da medida judicial cabível para elidir os atos de turbação da posse da área comum, embora o uso da ação possessória se mostrasse também tecnicamente admissível, vê-se que houve apenas opção por uma das ações possíveis, postas à disposição do autor, sendo que da admissibilidade de uma não decorre a vedação do uso da outra, presumida a opção entre as alternativas de concurso eletivo de ações.

(REsp n. 855.809/DF, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19/8/2010, DJe de 13/9/2010.)

Desse modo,
sem maiores delongas,
ACOLHO
a preliminar de inovação recursal, para conhecer apenas em parte do recurso, não conhecendo das alegações atinentes à legitimidade
ativa
.

É
como voto.

3.
MÉRITO.
ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS.

Considerando a identidade das matérias alegadas nos recursos, comportam
análise em conjunto.

Insta frisar que

em que
pese o Condomínio alegue a nulidade parcial da sentença, concernente a imputação da responsabilidade pelas demolições aos condôminos, a pretensão se confunde com o mérito, de modo assim a analisarei.

Em
breve
síntese,
trata-se de ação de imissão na posse c/c obrigação de fazer, por meio da qual o Condomínio do Edifício Bradenton objetiva a posse do terraço de cobertura concernente às colunas 01 e 02, acima do apartamento 501, o desfazimento das obras irregulares realizadas no terraço, retornando ao projeto original da edificação,
por se tratar de área comum.

Por sua vez, como defesa os requeridos sustentam que adquiriram o imóvel da Sra. Lenira Caroni Nogueira, viúva do Sr. Heitor Wallace Giubert Nogueira; que este firmou contrato de compra e venda das unidades 501 e 502 junto a empresa Proeng Construtora e Incorporadora LTDA, com cláusula de uso, gozo e fruição da cobertura/laje do telhado do edifício
, razão pela qual fazem
jus
a manutenção da posse.

P
ois bem.

Como cediço, a ação de imissão na posse, de natureza eminentemente petitória, se funda no
jus possidendi
, que se traduz no direito à posse decorrente da alegada propriedade.

O
u seja,
constitui demanda adequada àquele que, adquirindo o domínio por meio de título registrado, não consegue investir-se na posse pela primeira vez, por recusar-se o alienante, ou um terceiro a ele vinculado, a entregá-la. Sua base jurídica reside no fato de que quem transmite a propriedade também transfere a posse da coisa.

Nos dizeres de Ovídio Baptista:
"
A ação de imissão de posse, ao contrário das ações possessórias, não protege uma posse que se tem, ou que se teve e perdeu em virtude de ataque de outrem, ou, finalmente, uma posse existente que se ache na iminência de ser ofendida e, sim, o direito de adquirir uma posse que ainda não desfrutamos. Como a ação não protege a posse, mas o direito à posse, torna-se evidente sua natureza petitória.
" (Curso de Processo Civil, 1990, vol. II, pág.167).

No que concerne ao caso dos autos, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento acerca da possibilidade da
instituição de uso exclusivo sobre área comum em benefício de um ou de alguns condôminos, desde que haja expressa previsão nesse sentido na convenção condominial, notadamente porque o Código Civil de 2002, sobre a questão, especificamente em seus artigos 1331 e 1340, conferiu tratamento absolutamente diverso daquele dado pelo artigo 3º da Lei n. 4.591/64, revogando-o, por conseguinte. Nesse sentido: Resp 254.095/RJ, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ; REsp 281290/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 13/10/2008.

Entretanto, constata-se que os condôminos/proprietários não contam com aprovação assemblear para uso privativo do terraço do apartamento.

E a
questão da área discutida nos autos remonta aos idos de 200
3
, quando após alguns processos administrativos, o Município de Vitória ajuizou ação de nunciação de obra nova,
distribuída sob nº 024.030.151.849,
em face de Heitor Nogueira, por construção na cobertura do apartamento,
cuja sentença julgou parcialmente procedente o pedido para “
determinar tão somente o embargo da obra, convalidando, de consequente, a liminar a seu tempo deferida
”.

Interposto recurso de apelação, o então relator Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, concluiu por “
dar provimento, reformando a sentença para julgar totalmente procedente o pedido formulado na inicial, determinando-se a imediata demolição da obra
”.

Adiante, tem-se que o Condomínio ajuizou ação, distribuída sob nº 024.050.039.940, em face da Proeng Construtora e Incorporadora LTDA e Márcia Reali Nogueira, objetivando a anulação da cl
áu
sula 11ª, VII, §§1º e 2º, do contrato de compra e venda da unidade 501, que previa que parte da cobertura do telhado era de uso exclusivo do proprietário daquela unidade.
A ação restou extinta sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva.

Com isso,
nos termos da certidão de ônus às fls. 358-v, Marcelo Borges Ruiz e Ana Maria Caroni Nogueira Ruiz,
requeridos/apelantes,
adquiriram o imóvel objeto da lide nos idos de janeiro de 2012;
e já
estariam cientes do litígio envolvendo a cobertura dos apartamentos.

De igual modo, não consta da certidão do imóvel, à fl. 358-v, a integração do terraço como área privativa do apartamento, veja:

Apartamento nº 501 com quatro vagas de garagem do Edifício “BRADENTON”, situado na Rua Ludwik Macal, nº 209, Jardim da Penha, nesta Capital,
possuindo as seguintes compartimentações: W.C., depósito, área de serviço, cozinha/copa, estar/jantar, lavado, varanda, suíte contendo banheiro, dois quartos, circulação
e fração ideal de 0,116044 do lote nº 12 do bloco D da quadra IV, (...)

Isso revela a impossibilidade de transmissão por alienação ou sucessão do direito de uso da área comum, previsto no contrato firmando entre a Construtora Proeng e o comprador primeiro Heitor Wallace; vez que o direito de uso é personalíssimo e intransmissível, na forma do artigo 1.412, do Cód. Civil.

Do contrário, estar-se-ia consolidando, em verdade, os direitos inerentes à propriedade de área comum nas mãos de um dos condôminos, o que destoa dos contornos gizados no § 2º do artigo 1331 do Código Civil.

Consoante prescreve o artigo 1.331, §5º, do Cód. Civil, o terraço de cobertura e o telhado são partes comuns do condomínio, salvo disposição contrária de constituição do condomínio:

Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.

(...)

§ 2º O solo, a estrutura do prédio,
o telhado
, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público,
são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos
.

(...)

§ 5º O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio.

Salienta-se, n
ão observo
dos autos
a exceção do dispositivo legal, seja pela não previsão na escritura de constituição do condomínio,
ou na escritura imobiliária,
seja pela
s
demais

provas constituídas nos autos.
Quanto ao tema vejamos a jurisprudência do c. STJ:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONDOMÍNIO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO PARA CAPTAÇÃO INDIVIDUAL DE ENERGIA SOLAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONDOMÍNIO. DEFESA DE INTERESSES COMUNS DOS CONDÔMINOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA ASSEMBLEIA PARA ACIONAR. IRRELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. DESCABIMENTO. I - O condomínio tem legitimidade para ingressar em juízo visando à defesa de interesses comuns dos condôminos, independentemente de autorização prévia da assembleia geral (CC, art. 1.348, II e V, 1ª parte). II - Embora o uso da ação possessória também se mostre tecnicamente adequado, em respeito ao direito de opção no concurso de ação e ao princípio da instrumentalidade das formas, o fato de o autor ter ajuizado ação de obrigação de fazer não acarreta a carência da ação. Isso porque, em se tratando de ação sujeita ao rito ordinário, foi assegurado ao réu o pleno exercício do direito de defesa e respeito ao contraditório, não havendo que se falar, portanto, que a substituição possa lhe ter trazido qualquer prejuízo.
III - A alegação de que a utilização da área comum da cobertura para instalação de equipamento de construção exclusiva de energia solar seria legal foi afastada pelo Acórdão recorrido, à míngua de autorização dos demais condôminos, bem como de expressa previsão no instrumento de constituição do condomínio,
não pode ser acolhida, não podendo a conclusão ser revista em âmbito de Especial dada a base fática da alegação, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte. Recurso Especial improvido. (REsp n. 855.809/DF, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 19/8/2010, DJe de 13/9/2010.)

O
utrossim, no julgamento do agravo de instrumento nº 5004118-37.2020.8.08.0000, este Órgão Fracionário suspendeu a realização da prova pericial,
reconhecendo-se a área objeto do litígio como comum aos condôminos. Vejamos:

(...)

Pois bem. Após analisar com acuidade os fundamentos consignados pelo recorrente, bem como os elementos existentes nos autos entendo que é o caso de provimento do recurso.

Denota-se que proferida decisão saneadora em audiência preliminar (evento 876900 – pág. 3) em que o magistrado primevo fixou os pontos controvertidos, resumindo a instrução probatória a oitiva de testemunhas e depoimento pessoal, não ocorrendo nenhuma deliberação, seja por requerimento das partes ou mesmo pelo julgador, acerca da produção de prova pericial, inclusive sem qualquer insurgência pelas vias recursais.

Ademais, assim fixou os pontos controvertidos: “[...].no fato de os proprietários originários dos apartamentos terem renunciado expressamente ao direito de uso da área em litígio, a validade dessa cláusula, a precaridade da posse e se existiam telhas de amianto cobrindo a área controvertida. [...].

Após, produzida a prova, em sede audiência de instrução e julgamento foi fixado o prazo para apresentação de memoriais pelas partes, o que fora regularmente cumprido noa termos dos eventos 876902 – págs.36; 47/59 e 876903 – págs. 1/34.

Ora, como é cediço, a decisão saneadora é um divisor de águas no curso do processo de conhecimento. Se as partes e o magistrado primevo entenderam pela desnecessidade da prova pericial, inclusive sem qualquer discussão nos autos acerca da sua aplicabilidade a espécie, a princípio, como destinatário da prova, não pode recrudescê-la após o encerramento da instrução, principalmente surpresando as partes e sem o necessário
diálogo pela pertinência ou necessidade do alongamento da instrução.

De registrar que o Código de Processo Civil permanece com a regra da distribuição do ônus da prova, ou seja, se entender o magistrado que o fato constitutivo não foi devidamente comprovado pelo agravante, caberá a ele as consequências de não ter se desincumbido de seu ônus.

Não se olvida da inexistência de preclusão pro judicato em matéria probatória e da possibilidade da conversão do julgamento em diligência mesmo após o encerramento da instrução, contudo, não se pode negar, da necessidade de ser observado o dever de colaboração e o princípio da efetivação, de que o juiz, aprioristicamente, está vinculado às decisões pretéritas especialmente quando deferidas por ele próprio. A admissibilidade da constante alteração de entendimento ao longo de decisões superadas e estabilizadas viola a garantia à análise de mérito e a segurança jurídica (devido processo legal).

Por fim, como bem pontuou a agravante, em se tranado de pretensão de imissão na posse c/c obrigação de fazer, na qual se objetiva a entrega da posse do terraço de laje do Edifício Bradenton (colunas 01 e 02) ao Condomínio agravante e também a realização de obras que conformem o terraço da edificação ao seu projeto original aprovado na Prefeitura de Vitória, as provas já produzidas e colacionadas aos autos, incluindo os depoimentos das testemunhas de ambas as partes, são plenamente suficientes para comprovar que o terraço de cobertura e o telhado são partes comuns do Condomínio, nos termos do art. 1.331, §§ 2º e 5º, do Código Civil, não podendo neles serem realizadas obras de cunho particular, sem lastro em projeto aprovado pela municipalidade.

Não bastasse, dentre os pontos controvertidos fixados em sede de audiência preliminar, a renúncia expressa dos proprietários originários ao direito de uso da área em litígio, bem como a sua validade, são afetos à produção de provas documentais e testemunhais, o mesmo valendo para a prova de existência ou não de precaridade da posse e de telhas de amianto cobrindo a área controvertida.

Assim, não há utilidade da produção de prova pericial de engenharia para se esclarecer o real uso e acesso à área litigiosa, bem como eventuais modificações do projeto original, porquanto não existe nenhuma possibilidade de regularização e aprovação pela prefeitura de obra clandestina efetuada por um dos condôminos em área comum do condomínio, portanto, imune a controvérsia possessória.

Por fim, dispensáveis maiores digressões sobre o perigo da demora, porquanto evidentes o prejuízo ao agravante e a prestação jurisdicional no custeio de prova pericial sem utilidade para o efetivo desfecho da demanda.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para afastar a determinação de produção de prova pericial, devendo o processo seguir a sua marcha com a prolação de sentença

(...)

Também não há que se falar em usucapião, uma vez que as provas dos autos esclarecem que não houve o exercício da posse mansa e pacífica, tendo em vista a oposição do Condomínio em mais de uma ocasião desde os idos de 2003, contra a posse do terraço do apartamento.

A manifestação de oposição sobre a ocupação do bem justifica sobremaneira a rejeição da alegação de usucapião sobre o imóvel.
Quanto ao tema,
AgInt no AREsp n. 2.230.818/RO, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.

Por fim, incumbe ao Condomínio a realização das obras
na área comum
, às próprias expensas, pois extrai-se dos autos que as obras e modificações realizadas remontam aos idos de 2003, inexistindo provas de novas realizadas pelos atuais proprietários do apartamento inferior.

De igual modo, ante o decurso do tempo pelas obras realizadas, não permite concluir a existência de
periculum in mora
apto a ensejar a imediata imissão na posse, conforme bem decidiu o d. Juízo Singular.

Ante todo o exposto,
conheço
parcialmente do recurso de Marcelo Borges Ruiz e outra,
e no mérito,
nego-lhe provimento
.
Honorários recursais fixados em 2% (dois por cento), majorando-os de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), nos termos do artigo 85, §11º, do CPC;
suspensa a exigibilidade nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

E conheço do recurso interposto por Condomínio do Edifício Brandenton, e quanto ao mérito, nego-lhe provimento,
mantendo na íntegra a r. sentença.
Deixo de majorar os honorários, vez que não arbitrados na origem.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.