Tribunal: TJES
Processo: 0022875-54.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. EXTRAVIO DA MÍDIA CONTENDO OS DEPOIMENTOS COLHIDOS NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS ORAIS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE DA AUDIÊNCIA E DOS ATOS PROCESSUAIS SUBSEQUENTES. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença da 4ª Vara Criminal de Serra que condenou o apelante pela prática de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06) à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto e 583 dias-multa.
2. A defesa requer a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, devido à ausência da mídia contendo os depoimentos das testemunhas e o interrogatório do réu.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se a ausência da mídia com os depoimentos colhidos na audiência de instrução e julgamento compromete a apreciação da prova oral e a regularidade do processo, resultando em nulidade do feito a partir da audiência de instrução e dos atos subsequentes.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Consoante o art. 405, § 1º, do Código de Processo Penal, o registro audiovisual dos depoimentos colhidos em audiência é parte essencial do processo penal, garantindo o contraditório e a ampla defesa. No presente caso, a mídia contendo os depoimentos das testemunhas e o interrogatório do réu foi extraviada, conforme certidão da Secretaria da 4ª Vara Criminal, inviabilizando a análise dos elementos de prova por esta instância revisora.
4. A ausência da mídia impede o correto julgamento da apelação e fere os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de comprometer o devido processo legal, o que caracteriza vício insanável e enseja a anulação da audiência de instrução e julgamento, bem como de todos os atos subsequentes.
5. O entendimento pacificado pelos Tribunais Pátrios é no sentido de que o extravio de mídias contendo depoimentos essenciais à formação da convicção judicial impõe a repetição da audiência e o retorno dos autos ao juízo de origem para regular prosseguimento do feito, conforme precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso provido.
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 405, § 1º; CF/1988, art. 5º, LV.
Jurisprudência relevante citada: TJES, ApCrim 0009646-31.2021.8.08.0024, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 22/07/2024; STJ, HC 347.564/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJE 13/06/2016.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022875-54.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEJANDRO DIAS KILPPEL
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. EXTRAVIO DA MÍDIA CONTENDO OS DEPOIMENTOS COLHIDOS NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS ORAIS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE DA AUDIÊNCIA E DOS ATOS PROCESSUAIS SUBSEQUENTES. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença da 4ª Vara Criminal de Serra que condenou o apelante pela prática de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06) à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto e 583 dias-multa.
2. A defesa requer a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, devido à ausência da mídia contendo os depoimentos das testemunhas e o interrogatório do réu.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se a ausência da mídia com os depoimentos colhidos na audiência de instrução e julgamento compromete a apreciação da prova oral e a regularidade do processo, resultando em nulidade do feito a partir da audiência de instrução e dos atos subsequentes.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Consoante o art. 405, § 1º, do Código de Processo Penal, o registro audiovisual dos depoimentos colhidos em audiência é parte essencial do processo penal, garantindo o contraditório e a ampla defesa. No presente caso, a mídia contendo os depoimentos das testemunhas e o interrogatório do réu foi extraviada, conforme certidão da Secretaria da 4ª Vara Criminal, inviabilizando a análise dos elementos de prova por esta instância revisora.
4. A ausência da mídia impede o correto julgamento da apelação e fere os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de comprometer o devido processo legal, o que caracteriza vício insanável e enseja a anulação da audiência de instrução e julgamento, bem como de todos os atos subsequentes.
5. O entendimento pacificado pelos Tribunais Pátrios é no sentido de que o extravio de mídias contendo depoimentos essenciais à formação da convicção judicial impõe a repetição da audiência e o retorno dos autos ao juízo de origem para regular prosseguimento do feito, conforme precedentes deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.
IV. DISPOSITIVO
6. Recurso provido.
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 405, § 1º; CF/1988, art. 5º, LV.
Jurisprudência relevante citada: TJES, ApCrim 0009646-31.2021.8.08.0024, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 22/07/2024; STJ, HC 347.564/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJE 13/06/2016.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar provimento ao recurso para anular a audiência de instrução e os atos processuais subsequentes, determinando o retorno dos autos ao Juízo a quo, nos termos do voto do Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0022875-54.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEJANDRO DIAS KILPPEL

Advogado(s) do reclamante: VALDO SIQUEIRA PISKE, ISRAEL GIRI LIMA, LOURRANA CAMPOS DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
E DOS ATOS PROCESSUAIS SUBSEQUENTES
EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DA MÍDIA

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de
Alejandro Dias Kilppel
,
inconformado com a r. sentença pro
ferida
pelo
Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra às fls. 170/173v
,
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou o apelante nas sanções do
artigo 33
, na forma do art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06
,
à pena total de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,

e pagamento de

583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 185/200, a defesa requer a absolvição do acusado. Subsidiariamente,
pretende
o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da mesma lei. Por fim,
requer
o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Durante o processamento do recurso, em manifestação no id. 7042696, a Procuradoria de Justiça observou que não foram juntadas nos autos as mídias referentes à audiência de instrução e julgamento, nas quais constam os depoimentos das testemunhas e o interrogatório do réu.

Diante disso, foi solicitado ao Juízo de origem o encaminhamento das mídias em despacho id. 7407129.

Ocorre que
, no id. 8617190, a chefe de Secretaria da 4ª Vara Criminal de Serra certificou que “
consultei todos os backups de mídias existentes nos diversos computadores da Vara e não localizei a mídia com o depoimento da testemunha e interrogatório do acusado
”, acrescentando que “
quanto a possível existência de algum link de possível gravação nesse formato, mas também não tive êxito
”.

Por essa razão, as partes foram intimadas para juntarem aos autos cópia das mídias, caso tivessem, bem como para se manifestarem a respeito.

No id. 9493123, o Ministério Público de 1º grau se manifestou ressaltando que não possuía a mídia
requerida.

Quanto à defesa, em petição acostada no id. 10655881,
suscita a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, em razão da ausência do registro audiovisual da prova oral colhida na audiência
de fls. 149/152
.

Pois bem. Consoante se verifica no Termo de Audiência de Instrução às fls. 149/150 dos autos físicos, os depoimentos das duas testemunhas e o interrogatório do réu foram realizados por videoconferência
e registrados
em mídia.

Todavia, em que pese esgotadas as tentativas de regularização, a referida mídia contendo as provas orais produzidas em juízo não foi encontrada, sendo certificada, outrossim, a regularização do vício.

Dessa forma, após analisar detidamente os autos processuais, assiste razão à defesa em sua irresignação, eis que sem a juntada da mídia aos autos, na qual contêm os depoimentos das testemunhas e o interrogatório do réu,
não é possível a
correta
apreciação da prova oral produzida em juízo,
e, por conseguinte, a
resolu
ção das questões trazidas pelas partes
, sendo imperiosa a anulação do processo desde a audiência de instrução e julgamento.

Nesse sentido colaciono julgados proferidos no âmbito deste Tribunal de Justiça,
in verbis
:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA- EXTRAVIO DE MÍDIA DIGITAL – NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DA PROVA PARA O DESLINDE DA QUESTÃO - IMPOSSIBILIDADE DE DESENVOLVER RAZÕES RECURSAIS – SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO 1.
A juntada da mídia digital aos autos contendo o depoimento colhido em audiência de instrução e julgamento é necessária para dirimir a questão posta pelas partes em sede de apelação e contrarrazões
. E, logo,
a ausência da respectiva mídia inviabiliza o exame da prova por esta instância revisora, devendo a r. sentença ser anulada
. 2. Declarada, de ofício, a nulidade da r. sentença, com a ordem de retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição, para que realizada nova audiência de instrução e julgamento. Recurso prejudicado. (TJES – Apelação Cível nº 0000885-50.2021.8.08.0011 – 1ª Câmara Cível – Desembargador Júlio César Costa de Oliveira – Julgado em 25/Jan/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO: EXTRAVIO DA MÍDIA CONTENDO O INTERROGATÓRIO. PROCESSO ANULADO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. 1.
É inviável julgar o recurso e sustentar a higidez do processo, se não consta a mídia contendo as provas orais produzidas em juízo, sendo impossível sanar o vício, havendo inequívoco prejuízo concreto que, inevitavelmente, deve levar à anulação do feito
. 2. Questão suscitada de ofício, a fim de anular o processo a partir da audiência de instrução e julgamento. (TJES – Apelação Criminal nº 0009646-31.2021.8.08.0024 – 2ª Câmara Criminal – Desembargador Helimar Pinto – Julgado em 22/Jul/2024).

“
PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE PARCIAL DA AÇÃO PENAL. EXTRAVIO DAS MÍDIAS CONTENDO AS GRAVAÇÕES DOS DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E O INTEIRO TEOR DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO FUNDADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES. PREJUDICIALIDADE DO APELO. REPETIÇÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA DE OFÍCIO. 1.
A declaração de nulidade absoluta da instrução processual e dos atos subsequentes, de ofício, é medida que se impõe, tendo em vista que, conforme certidão constante no Id n.º 4027420, a mídia audiovisual, relativa à audiência perfectibilizada, foi danificada / extraviada, restando caracterizada a inobservância do art. 405, §1º, do Código de Processo Penal, bem como dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal
. 2. Recurso prejudicado. 3.
Nulidade Absoluta parcial da ação penal, reconhecida de ofício, para anular a audiência de instrução e os atos processuais subsequentes e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos, à comarca de origem, para a correção do vício e o regular processamento do feito
.” (ApCrim nº 0009088-95.2021.8.08.0012, 2ª Câmara Criminal, Rel.: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO – Des. Subst.: JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, julgado em 16/02/2024).

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso interposto,
para
anular a audiência de instrução e julgamento de fls. 149/150 e os atos processuais subsequentes
e, por consequência, determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que adote, com urgência, as providências necessárias para a realização de nova instrução processual, e regular prosseguimento do feito.

É como voto.

Vitória, 11 de novembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)