Tribunal: TJES
Processo: 0002847-41.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Plano de Classificação de Cargos
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – DEFINIÇÃO ACERCA DA NOMEAÇÃO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO – DEMONSTRAÇÃO,
IN CONCRETO
, DA OPÇÃO PELA NÃO NOMEAÇÃO DOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, traçou, no julgamento do RE nº 837.311, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 784), as balizas sobre o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

2. O concurso público está exaurido com a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, cabendo à Administração – no exercício de seu poder discricionário – definir a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, mesmo quando existentes cargos vagos, de modo que somente a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma
arbitrária e imotivada
por parte da administração é capaz de fundamentar a nomeação pretendida por aqueles que até então possuem apenas a expectativa de direito de serem nomeados.

3. Caso concreto em que, embora existissem cargos vagos, a opção pela não nomeação dos aprovados fora do número de vagas foi devidamente
justificada
pela Administração Pública.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002847-41.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIANA LOYOLA DA SILVEIRA NOVAIS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – DEFINIÇÃO ACERCA DA NOMEAÇÃO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO – DEMONSTRAÇÃO,
IN CONCRETO
, DA OPÇÃO PELA NÃO NOMEAÇÃO DOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, traçou, no julgamento do RE nº 837.311, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 784), as balizas sobre o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

2. O concurso público está exaurido com a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, cabendo à Administração – no exercício de seu poder discricionário – definir a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, mesmo quando existentes cargos vagos, de modo que somente a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma
arbitrária e imotivada
por parte da administração é capaz de fundamentar a nomeação pretendida por aqueles que até então possuem apenas a expectativa de direito de serem nomeados.

3. Caso concreto em que, embora existissem cargos vagos, a opção pela não nomeação dos aprovados fora do número de vagas foi devidamente
justificada
pela Administração Pública.

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

MARIANA LOYOLA DA SILVEIRA NOVAIS
interpôs recurso de apelação cível em face da sentença de fls. 466-469 – integrada pela decisão de fls. 475-476 dos autos físicos (id 7153805), por meio da qual o juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória julgou improcedentes os pedidos formulados pela ora apelante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora recorrido.

A recorrente sustenta (às fls. 487-495), que foi preterida no concurso público para provimento de para o provimento de vagas e formação de cadastro reserva do Departamento de Estradas e Rodagens – DER regido pelo edital nº 01/2013.

Relata que se candidatou para o cargo de Técnico Superior Operacional, para o qual estavam previstas 08 vagas e cadastro de reserva, que quando o prazo do concurso se encerrou haviam sido convocados 18 dos candidatos classificados, mas há prova de que existia uma vacância muito além da sua classificação (34º lugar), bem como que existem empresas terceirizadas que ocupam sua vaga, como discutido na ação civil pública nº 0007359-37.2017.8.08.0024.

Com base na situação fática narrada, defende seu direito à nomeação, que fundamenta o pedido de reforma da sentença.

Resposta recursal às fls. 488/495, por meio da qual o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega sua ilegitimidade em sede de preliminar a ser analisada somente em caso de reversão da improcedência do pedido liminar e, no mérito, defende a ausência de ilegalidade que leve à procedência dos pedidos autorais.

É o relatório. Proceda-se nos termos dos artigos 931 e seguintes do Código de Processo Civil.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTO VENCEDOR

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo à análise como segue.

Na origem,
MARIANA LOYOLA DA SILVEIRA NOVAIS

ajuizou esta demanda em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alegando, em apertada síntese, que foi preterida no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro reserva do Departamento de Estradas e Rodagens – DER regido pelo edital nº 01/2013.

Relata que se candidatou para o cargo de Técnico Superior Operacional, para o qual estavam previstas 08 vagas e cadastro de reserva, que quando o prazo do concurso se encerrou haviam sido convocados 18 dos candidatos classificados, mas há provas de que existia uma vacância muito além da sua classificação (34º lugar), bem como que existem empresas terceirizadas que ocupam sua vaga, como discutido na ação civil pública nº 0007359-37.2017.8.08.0024.

Com base na situação fática narrada, defende seu direito à nomeação.

Por meio da sentença recorrida, o juízo
a quo
rejeitou a arguição de ilegitimidade formulada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
– que apontava a legitimidade do Departamento de Estradas e Rodagens DER, autarquia estadual com personalidade jurídica própria - por aplicação do disposto no art. 488 do CPC (princípio da primazia do julgamento de mérito) e, no mérito, julgou improcedente o pedido inicial, o que motivou a interposição deste recurso.

De plano, identifico que a apelante foi classificada, no certame em análise,
fora do número de vagas
previsto no edital para o cargo por ela escolhido, já que o Edital nº 01/2013 previu 08 (oito) vagas (e cadastro de reserva) e a apelante foi classificada na 34ª colocação.

Posta esta premissa, tenho que o Pretório Excelso já debateu exaustivamente a preterição em sede de concurso público e traçou no RE nº 837.311, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 784), as balizas sobre o tema, definindo o seguinte:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.
O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Tal precedente tem sido aplicado reiteradamente por este eg. Tribunal de Justiça, que tem entendido que o concurso público está exaurido com a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, cabendo à Administração – no exercício de seu poder discricionário – definir a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas. Confira-se:

“(...) 2. O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

3. Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o ‘surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato’ (RE 837311).” (AC 0000081-48.2020.8.08.0066 - 2ª Câm. Cível – Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - data: 04/11/2022)

Assim, para fazer jus ao pleito formulado perante o Poder Judiciário e comprovar sua preterição, deve o candidato demonstrar que surgiram novas vagas durante o prazo de validade do certame e que havia inequívoca necessidade de nomeação de novos candidatos durante o período de validade do certame.

Veja-se que restou definida claramente no precedente do Supremo Tribunal Federal a impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário sobre os critérios de oportunidade e conveniência da Administração, a quem cabe definir, mesmo quando existentes vagas a serem preenchidas, se serão convocados os candidatos classificados fora do número de vagas durante o prazo de validade do concurso ou se aguardar-se-á posterior deflagração de novo concurso em momento oportuno e conveniente.

Não é por outro motivo que este eg. TJES tem decidido que, mesmo existindo vagas a serem preenchidas, a nomeação de candidatos nomeados fora do número de vagas do edital exige não apenas a necessidade do serviço, mas a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF),
in verbis
:

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO COMBATENTE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIA, POR SI SÓ, NÃO CONVOLA A EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A aprovação de candidato fora do número de vagas ofertada no edital não lhe assegura o direito à nomeação, bem como a contratação temporária não convola, por si só, a expectativa de direito em direito líquido e certo. 2) A prorrogação da validade do concurso, depende de discricionariedade da Administração Pública, independente de constar do certame, já que se trata de possibilidade, faculdade, e não obrigatoriedade. 3) A solicitação de abertura de novo certame, por si só, não enseja direito à nomeação. A contratação de servidores exige, assim, a existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço, a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao Juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária e/ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação. 4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial. AC 0034415-79.2016.8.08.0024 - 2ª Câmara Cível – Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA – data: 07/06/2023)

Assim, exatamente como definido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784, somente a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma
arbitrária e imotivada
por parte da administração é capaz de fundamentar a nomeação pretendida por aqueles que até então possuem apenas a expectativa de direito de serem nomeados.

Postas estas premissas, verifico que na hipótese concretara analisada, a apelante afirma que surgiram novas vagas para o cargo por ela pretendido durante o prazo de validade do certame, ou seja, entre 31/03/2014 e 31/03/2018.

Para tanto, alega que 30 (trinta) servidores foram aposentados, 01 (um) exonerado e 02 (dois) morreram após a homologação do concurso, bem como que foram contratados terceirizados para desempenhar as funções inerentes ao cargo por ela pretendido e, por fim, que já em 27/08/2018 foi anunciado novo concurso, com previsão de 16 (dezesseis) vagas.

Ocorre que, como mencionado, para a configuração da preterição, não basta a existência de vagas, exige-se a inequívoca necessidade de nomeação de novos candidatos durante o período de validade do certame e a preterição
arbitrária e imotivada
dos candidatos aprovados fora do número de vagas.

In casu
, verifico que a opção pela não nomeação dos aprovados fora do número de vagas do cargo e do concurso ora analisado está
devidamente justificada
nas informações prestadas pelo então Diretor Geral do DER-ES, Halpher Luiggi Mônico Rosa ao Ministério Público Estadual (fls. 75 e ss.) - ainda que com elas não concorde a apelante – oportunidade em que foram esclarecidos os motivos pelo quais não foram convocados mais candidatos aprovados no concurso de 2013 e pelos quais foram realizadas contratações de empresas terceirizadas e de servidores temporários.

Diante do exposto, forçoso concluir pelo acerto da sentença recorrida, que julgou improcedente o pedido inicial formulado pela apelada, porquanto não demonstrada a preterição
arbitrária e imotivada
dos candidatos aprovados fora do número de vagas relativamente ao Edital nº 01/2023 do DER/ES.

Via de consequência,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Com base no art. 85, § 11, do CPC/15,
MAJORO

os honorários advocatícios fixados na sentença para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, observado o art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.