Tribunal: TJES
Processo: 5004058-25.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alíquota; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-12-03

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por ambas as partes contra acórdão que acolheu exceção de pré-executividade e extinguiu Ação de Execução Fiscal, em razão da ausência de notificação regular do contribuinte no processo administrativo fiscal, violando o contraditório e a ampla defesa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) a existência de omissão quanto à fixação dos honorários de sucumbência por critério equitativo, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, apontada por uma das partes; (ii) a alegação da outra parte de que o acórdão é omisso e contraditório quanto ao tipo de lançamento do ISS e à aplicação da Súmula n.º 436 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Embargos da executada/excipiente
3. A omissão quanto ao critério de fixação dos honorários de sucumbência é reconhecida, uma vez que a extinção da execução fiscal demanda a aplicação dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, que preveem a fixação entre 10% e 20% sobre o valor da execução fiscal. No caso, o valor da execução é de R$ 59.816,60, sendo adequado fixar os honorários em 10%.

Embargos do exequente/excepto
4. As alegações de omissão e contradição visam à rediscussão de matéria já decidida, sem que se verifique omissão, contradição ou obscuridade no acórdão. O entendimento adotado está em conformidade com a Súmula n.º 393 do STJ, que permite a oposição de exceção de pré-executividade quando as alegações podem ser verificadas de plano, como é o caso da ausência de notificação regular. Além disso, a aplicação da Súmula n.º 436 do STJ, que trata do lançamento por homologação, não se aplica ao caso concreto, onde houve ausência de declaração do contribuinte, exigindo procedimento administrativo para a constituição do crédito tributário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração da executada/excipiente providos, para fixar os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da execução.

Embargos de Declaração do exequente/excepto desprovidos.
Tese de julgamento
: 1. Na extinção de Ação de Execução Fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% e 20% do valor da execução, conforme os §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC. 2. A rediscussão de matéria decidida em Embargos de Declaração é incabível, salvo para corrigir omissão, obscuridade ou contradição.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, §§ 2º e 3º; CTN, art. 173, I; STJ, Súmulas n.º 393 e 436.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004058-25.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CONNECT CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE ICONHA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por ambas as partes contra acórdão que acolheu exceção de pré-executividade e extinguiu Ação de Execução Fiscal, em razão da ausência de notificação regular do contribuinte no processo administrativo fiscal, violando o contraditório e a ampla defesa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) a existência de omissão quanto à fixação dos honorários de sucumbência por critério equitativo, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, apontada por uma das partes; (ii) a alegação da outra parte de que o acórdão é omisso e contraditório quanto ao tipo de lançamento do ISS e à aplicação da Súmula n.º 436 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Embargos da executada/excipiente
3. A omissão quanto ao critério de fixação dos honorários de sucumbência é reconhecida, uma vez que a extinção da execução fiscal demanda a aplicação dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, que preveem a fixação entre 10% e 20% sobre o valor da execução fiscal. No caso, o valor da execução é de R$ 59.816,60, sendo adequado fixar os honorários em 10%.

Embargos do exequente/excepto
4. As alegações de omissão e contradição visam à rediscussão de matéria já decidida, sem que se verifique omissão, contradição ou obscuridade no acórdão. O entendimento adotado está em conformidade com a Súmula n.º 393 do STJ, que permite a oposição de exceção de pré-executividade quando as alegações podem ser verificadas de plano, como é o caso da ausência de notificação regular. Além disso, a aplicação da Súmula n.º 436 do STJ, que trata do lançamento por homologação, não se aplica ao caso concreto, onde houve ausência de declaração do contribuinte, exigindo procedimento administrativo para a constituição do crédito tributário.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração da executada/excipiente providos, para fixar os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da execução.

Embargos de Declaração do exequente/excepto desprovidos.
Tese de julgamento
: 1. Na extinção de Ação de Execução Fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% e 20% do valor da execução, conforme os §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC. 2. A rediscussão de matéria decidida em Embargos de Declaração é incabível, salvo para corrigir omissão, obscuridade ou contradição.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, §§ 2º e 3º; CTN, art. 173, I; STJ, Súmulas n.º 393 e 436.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar provimento ao recurso oposto por Connect Construções e Incorporações Ltda e, por idêntica votação, negar provimento ao recurso do Município de Iconha, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004058-25.2024.8.08.0000

EMBARGANTES/EMBARGADOS: CONNECT CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA e

MUNICÍPIO DE ICONHA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se do Relatório que Connect Construções e Incorporações Ltda e Município de Iconha opuseram Embargos de Declaração em face do Acórdão constante no id 8501064, o qual restou sintetizado nos termos da ementa que peço vênia para reproduzir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE ADEQUADA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. AFERIÇÃO PELA SIMPLES CONSULTA AOS DOCUMENTOS DO PROCESSO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO ORIGINÁRIO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão na qual o Juiz, em ação de execução fiscal, rejeita exceção de pré-executividade apresentada pela empresa contribuinte. 2. Prova dos autos que demonstram a ausência regular de notificação do contribuinte no processo administrativo fiscal, uma vez que notificado, de início, já pela via editalícia. 3. Alegação de violação ao devido processo legal possível de ser exercida via exceção de pré-executividade, haja vista a desnecessidade de dilação probatória. Precedente. 3. A falta de adequada notificação do contribuinte no procedimento administrativo fiscal caracteriza violação ao devido processo legal administrativo, notadamente pela inobservância das garantias do contraditório e da ampla defesa, circunstância que compromete a validade do lançamento e, em consequência, da CDA que aparelha a ação de execução fiscal. Precedente. 4. Decisão reformada para acolher a exceção de pré-executividade de julgar extinta a ação de execução fiscal, com condenação do autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios (por apreciação equitativa). 5. Recurso conhecido e provido. (Id 8202864).

Consoante previamente informado, como houve oposição de Embargos de Declaração pelas duas partes, passo a examinar, em separado, a pretensão recursal das partes.

Embargos de Declaração opostos por Connect Construções e Incorporações Ltda (id 8643909)

Nas razões de seu recurso, a ora Embargante aduz que houve omissão no julgado em relação à fixação dos honorários de sucumbência, notadamente pelo arbitramento por apreciação equitativa em prejuízo dos critérios previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil (CPC).

De fato, a hipótese dos autos não se tratou daquela em que há exclusão de sócio da demanda e, pois, o prosseguimento do executivo fiscal, caso no qual o atual entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) orienta no sentido que os honorários devem ser fixados por apreciação equitativa.

No caso, a conclusão do Acórdão foi pelo acolhimento da Exceção de Pré-Executividade com a
extinção da Ação de Execução Fiscal
, hipótese esta que, de fato, reclama a aplicação dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, isto é, fixação da verba honorária “
entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido
”.

Assim, como o proveito econômico obtido pela Embargante é mensurável, isto é, equivalente ao valor do executivo fiscal (R$ 59.816,60), minha conclusão é pelo provimento do recurso para ajustamento do montante arbitrado a título de honorários de sucumbência.

Do exposto, dou provimento aos Embargos de Declaração opostos por Connect Construções e Incorporações Ltda para reformar, em parte, o Acórdão recorrido no sentido de fixar os honorários de sucumbência devidos pelo Município de Iconha em 10% (dez por cento) do valor da execução, com incidência de juros de mora desde a citação e atualização monetária a partir do ajuizamento da demanda.

É como voto.

Embargos de Declaração opostos pelo Município de Iconha (id 8781813)

De acordo com o Município de Iconha, doravante denominado apenas como Embargante, há omissão no Acórdão recorrido porque (i) não foi considerado o tipo de lançamento que ocorre no ISS; (ii) não se observou a ausência de prova do tributo “
supostamente anulado
” (página 03); (iii) houve ausência de aplicação da Súmula n.º 436 do colendo STJ. Defende, ainda, contradição ao entendimento do STJ e à sua Súmula n.º 393.

As alegações do Embargante, embora relevantes e contundentes, tratam, em verdade, de tentativa clara de rediscutir a causa decidida, de modo a impor a este egrégio Órgão Colegiado a conclusão que o próprio Embargante conferiu ao caso concreto.

Não há, por exemplo, contradição do Acórdão com o entendimento do STJ com a Súmula n.º 393, porquanto restou claro que a hipótese dos autos se amolda ao citado entendimento sumular, isto é, a possibilidade de oposição da Exceção de Pré-Executividade porque as alegações da Embargada são aferíveis pelas simples consulta aos documentos constantes nos autos, dispensando dilação probatória para tal mister.

Também não se há falar em omissão porque esta Câmara teria deixado de observar a ausência de prova do tributo “
supostamente anulado
” (página 03). E não há simplesmente porque a conclusão consistiu na indevida formação do título executivo que aparelha a Ação de Execução Fiscal, fundamento independente e capaz, por si só, de sustentar a afirmação de extinção do processo executivo fiscal.

As demais questões suscitadas pelo Embargante são relacionadas ao tipo do tributo cobrado na demanda originária, isto é, o ISS, que se sujeita ao lançamento por homologação e que, por isso, independe de prévia instauração de procedimento administrativo fiscal, conforme, aliás, disposto na Súmula n.º 436 do STJ.

A despeito da relevância do argumento do Embargante, a Súmula n.º 436 do STJ - e, ainda, os precedentes que a antecederam - é bastante clara ao pressupor a prévia declaração do contribuinte, ainda que com recolhimento a menor do tributo.

Nestes casos, em que existe declaração do contribuinte, de fato, a Fazenda Pública está dispensada de promover a instauração de procedimento administrativo tributário, exatamente como disposto na Súmula n.º 436 do STJ.

Hipótese diversa, contudo, se dá quando há ausência de declaração do contribuinte ou, em outras palavras, o contribuinte não pagou nem efetuou nenhuma declaração a respeito da exação fiscal, caso em que a Fazenda Pública, de ofício, deve instaurar o procedimento administrativo para, então, constituir o crédito tributário.

No sentido ora proposto, por exemplo, o seguinte julgado do STJ:

(...). 3. Hipótese que não comporta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 436 do STJ, uma vez que o crédito tributário cuja exigibilidade se questiona nesta demanda ordinária não decorre de imposto oferecido à tributação por meio de declaração de débito do contribuinte e não pago, mas de imposto indevidamente compensado mediante creditamento escritural, sendo certo que esse encontro de contas está sujeito ao prazo decadencial de homologação pelo fisco. 4. A obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada. (...). (AgInt no AREsp n. 1.179.947/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 12/6/2020).

Essa distinção também foi bem esclarecida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que, ao julgar Apelação Cível (n.º 0008795-13.2016.8.07.0018) e destacar a desnecessidade de procedimento administrativo tributário nas hipóteses de tributos sujeitos a lançamento por homologação, destacou que esse:

“(...) procedimento só não pode ser efetivado na hipótese de ausência de declaração, caso em que a administração pública deve realizar o lançamento de ofício, em substituição ao sujeito passivo, notificando-o para o pagamento ou impugnação do crédito tributário apurado. (...).”

Assim, a conclusão contida no Acórdão recorrido,
data venia
, não contém nenhuma omissão, está, sim, alinhada ao entendimento jurisprudencial e as alegações do Embargante, como dito, são todas voltadas à rediscussão da causa decidida, pretensão estão que reforge do escopo dos Embargos de Declaração.

Do exposto, nego provimento aos Embargos de Declaração opostos pelo Município de Iconha.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.