Tribunal: TJES
Processo: 0013790-88.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
A
PELA
Ç
ÃO
CRIMINA
L
.

PRELIMINAR DE NULIDADE
D
AS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
CRIME PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
COM BASE NO ART. 386, VII, DO CPP.

ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS
DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade das provas:
o
Superior Tribunal de Justiça
defendo o entendimento
de que
“o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.”

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)
.

Preliminar rejeitada.

2. “
E
m relação

ao pedido de alteração do fundamento da absolvição procedida, para que ao invés de arrimada no inciso VII, seja estabelecida no inciso III, do artigo 386, do CPP, pelo que se extrai do acervo probatório, não sobressai pulsar circunstância hábil a habilitar o acolhimento do vindicado, tendo em vista que a pretensão punitiva Estatal não restou acolhida apenas porque inexistentes elementos cognitivos concretos aptos a legitimar a condenação, ou seja, ausente o juízo de certeza imprescindível para assentar ter o apelante violado os arts. 244-B, do ECRIAD, e 29, §1º, III, da lei nº 9.605/98. Não havendo demonstração por parte do recorrente de que o fato analisado não constitui crime, se afigura sem cabimento alterar o fundamento da sentença absolutória, vez que restou delimitada a existência dos ilícitos cometidos, mas, tão somente não houve demonstração cabal de que o recorrente os teria cometido, motivo pelo qual ressoa escorreito o entendimento vergastado, devendo por isto ser mantido.”

3.

Recurso
conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013790-88.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DOUGLAS ANTONIO JERONIMO FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL.
A
PELA
Ç
ÃO
CRIMINA
L
.

PRELIMINAR DE NULIDADE
D
AS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
CRIME PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
COM BASE NO ART. 386, VII, DO CPP.

ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS
DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Preliminar de nulidade das provas:
o
Superior Tribunal de Justiça
defendo o entendimento
de que
“o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.”

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)
.

Preliminar rejeitada.

2. “
E
m relação

ao pedido de alteração do fundamento da absolvição procedida, para que ao invés de arrimada no inciso VII, seja estabelecida no inciso III, do artigo 386, do CPP, pelo que se extrai do acervo probatório, não sobressai pulsar circunstância hábil a habilitar o acolhimento do vindicado, tendo em vista que a pretensão punitiva Estatal não restou acolhida apenas porque inexistentes elementos cognitivos concretos aptos a legitimar a condenação, ou seja, ausente o juízo de certeza imprescindível para assentar ter o apelante violado os arts. 244-B, do ECRIAD, e 29, §1º, III, da lei nº 9.605/98. Não havendo demonstração por parte do recorrente de que o fato analisado não constitui crime, se afigura sem cabimento alterar o fundamento da sentença absolutória, vez que restou delimitada a existência dos ilícitos cometidos, mas, tão somente não houve demonstração cabal de que o recorrente os teria cometido, motivo pelo qual ressoa escorreito o entendimento vergastado, devendo por isto ser mantido.”

3.

Recurso
conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0013790-88.2016.8.08.0035

APELANTE: DOUGLAS ANTONIO JERONIMO FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS GIOVANI CORREA FELIX - ES12532-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 00
1
3790
-
88
.20
16
.8.08.00
3
5

APELANTE:
DOUGLAS ANT
Ô
NIO JER
Ô
NIMO FERREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOT
O
PRELIMINAR

NULI
DADE DA
S

PROVAS OBTIDAS
MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Como visto, a defesa suscita preliminar de nulidade das provas obtidas mediante o ingresso dos policiais militares no domicílio do réu sem
autorização
judicial.

Alega que
de acordo com a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada todas as provas daí decorrentes são nulas e, consequentemente, o denunciado deve ser absolvido com base no art. 386, II, do CPP (falta de provas da existência do fato).

O nobre causídico
destaca ainda os recentes julgamentos dos Tribunais Superiores no sentido de que a denúncia anônima não pode, por si só, sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Para tanto, transcreve a tese fixada em sede de repercussão geral no julgamento do RE 603.616 pelo STF, segundo a qual
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro de casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
(Tema 280 do STF)

Em que pese os esforços da combativa defesa, a referida tese apenas confirma o acerto das diligências realizadas pelos agentes da polícia militar. Senão, vejamos.

Narra a denúncia que no dia 02/06/2016, durante patrulhamento de rotina no bairro Divino Espírito Santo, em Vila Velha, policiais militares se depararam com Pablo Santos Barbosa, que, ao
avistá-los
, tentou seguir em sentido contrário, fato que motivou a abordagem.

Extrai-se que embora nada de ilícito tenha sido encontrado com Pablo, havia em seu desfavor um mandado de prisão em aberto.

Nesse momento, consta que os agentes receberam informações de moradores de que o abordado Pablo estava junto ao denunciado Douglas, ora recorrente, e que ambos andavam armados e pertenciam ao grupo que comanda o tráfico de drogas na região. Depreende-se que os mesmos moradores indicaram
o local d
a
moradia
de Douglas, para onde os policiais se dirigiram.

Segundo os autos, ao chegarem n
o imóvel
localizado na Rua Arare, nº 133, no mesmo bairro, os policiais foram recebidos pelo pai do apelante, quando, de pronto, avistaram uma gaiola com um pássaro da fauna silvestre conhecido como “Coleirinho” e, em seguida, encontraram mais quatro aves, sendo dois “Coleirinhos” e dois “Canários da Terra”, todos pertencentes ao denunciado e mantidos em cativeiro sem licença.

Constata-se
que ao
perceber
a
presença dos agentes
, o réu determinou à sua irmã menor de idade, Rayane Ferreira Jerônimo, que ocultasse em suas
vestes
a quantia de R$ 1.237,00 (Mil, duzentos e trinta e sete reais) em espécie, dinheiro advindo do tráfico de drogas.

Infere-se
ainda que realizada busca pessoal, foi encontrada com o apelante uma porção de 05 (cinco) gramas da droga conhecida como “crack” (auto
de apreensão à fl.
13
), que mantinha em depósito para venda.

Portanto
,
não há que se falar em infundadas suspeitas, tampouco em subjetivismos dos policiais militares, sendo plenamente justificada a buscas e
a
consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal.

Este
é o
entendimento já sedimentado pelo
Superior Tribunal de Justiça, de que
“o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.”

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Exatamente o caso dos autos.

A
ssim
, tratando-se de
flagrante delito em
crime permanente,
a busca pessoal
e residencial
prescinde de expedição de mandado
lavrado por
a
utoridade competente,
sendo
t
a
l
diligência

lega
l
.

Pertinente
a fala do M
inistro do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
,
Min.
Gilmar Mendes, no sentido de que
“se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública”.
(RHC 229514/PE)

Neste diapasão, a
dinâmica dos fatos comprova, à saciedade, as fundadas razões para
as buscas, razão pela qual
rejeito a preliminar.

É como
me manifesto.

V
OT
O –
MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se
de
apelaç
ão

crimina
l

interposta
por
D
ouglas Ant
ô
nio Jerônimo Quaresma

e
m face da r. sentença prolatada pel
o MM.
Juízo
da
6
ª Vara
Criminal de
Vila Velh
a
(fls. 260/265)
,

que julgou
im
procedente
a pretensão punitiva estatal, para
o fim de
absolver
o denunciado

pela prática do
s
delito
s
tipificado
s

no art. 33,
caput
,
da
Lei
nº 11.343/200
6
c/c art. 244-B da Lei nº 8.069/90 c/c art. 29, §1º, III, da Lei nº 9.605/98, em concurso material,

com arrimo no art. 386, VII, do CPP
(falta de provas para a condenação).

Em suas razões
(
fls.
295/300
)
,
a defesa:
I) suscita preliminar de nulidade das provas colhidas mediante violação de domicílio, requerendo a absolvição do apelante
com fulcro no art. 386, II, do CPP
(falta de provas)
; II)
em caráter subsidiário, busca
a absolvição quanto aos delitos descritos no art. 244-B da Lei nº 8.069/90 e art. 29, §1º, III, da Lei nº 9.605/98, com base no art. 386, III, do CPP (atipicidade) e
absolvição
em relação
ao crime do art. 33,

caput
,
da
Lei
nº 11.343/200
6
com fundamento no art. 386, II, do CPP
(falta de provas
do fato
).
Prequestiona a matéria.

C
ontr
arrazões
pel
o desprovimento do
recurso
(fls.
302/204-verso
).

Em seguida, o
Parecer da
d.
Procuradoria de Justiça
pela
manutenção da sentença
(ID
6858219
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo a
analisar o mérito do recurso
.

Após analisar o caso concreto,
verifico
a
im
possibilidade de alteração do
embasamento
utilizado pela douta Magistrada para absolver o apelante
(
art. 386, VII, do CPP
).

É que os f
undamentos descritos nos incisos II e III do art. 386 do CPP
devem ser e
mpregados quando
há um juízo de
certeza de que o fato não existiu ou de que o fato não constitui crime.

Ao contrário, a
hipótese contida no inciso VII do art. 386 do
CPP
é
aplicada
quando o conjunto probatório não se presta a embasar uma condenação, ou seja,
não
há um
juízo de certeza quanto a autoria d
elitiva
.
Significa dizer,
a absolvição se deu por aplicação do
in dubio pro reo.

Oportuno mencionar
excerto do brilhante Parecer Ministerial no sentido de que
“em relação ao pedido de alteração do fundamento da absolvição procedida, para que ao invés de arrimada no inciso VII seja estabelecida no inciso III, do artigo 386, do CPP, pelo que se extrai do acervo probatório, não sobressai pulsar circunstância hábil a habilitar o acolhimento do vindicado, tendo em vista que
a pretensão punitiva Estatal não restou acolhida apenas porque inexistentes elementos cognitivos concretos aptos a legitimar a condenação, ou seja, ausente o juízo de certeza imprescindível para assentar ter o apelante violado os arts. 244-B, do ECRIAD, e 29, §1º, III, da lei nº 9.605/98.

Não havendo demonstração por parte do recorrente de que o fato analisado não constitui crime, se afigura sem cabimento alterar o fundamento da sentença absolutória, vez que
restou delimitada a

existência dos ilícitos cometidos, mas, tão somente não houve demonstração cabal de que o recorrente os teria cometido
, motivo pelo qual ressoa escorreito o entendimento vergastado, devendo por isto ser mantido. (...)”

Portanto,
acompanhando
o entendimento firmado pela douta Procuradoria de Justiça e

inobstante os relevantes argumentos utilizados pela defesa
,
não há que se falar em absolvição do acusado
por ausência de provas dos fatos, tampouco pela atipicidade da
s
conduta
s
.

Diante do exposto,

sem maiores delongas,
CONHEÇO DO RECURSO

E

NEGO O
PROVIMENTO
ALMEJADO
,
devendo ser mantida a absolvição
diante da
deficiência probatória, que se revela inapta a fundamentar um édito condenatório
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)