Tribunal: TJES
Processo: 0000130-75.2023.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA.
PENA-BASE REDUZIDA. DECOTE CONDUTA SOCIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PARA O RÉU GABRIEL. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DO ADVOGADO DATIVO.

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

1. Os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e a existência de denúncia de que os réus estavam vendendo drogas no local onde acontecia um show, não é crível a alegação de que a droga seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06)..Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

3. O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

4. Pena-base reduzida para o mínimo-legal em razão da ausência de fundamentação para a valoração da conduta social e da pequena quantidade de droga a apreendida.

5. Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso em análise, afastada a condenação do réu Gabriel pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não se tratando de réu reincidente e não respondendo a qualquer outra ação penal, considerando ainda a pequena quantidade de droga apreendida (11 papelotes de cocaína), entendo pela aplicação do redutor na fração de 1⁄2, mormente em razão do envolvimento de menor.

6. Sabe-se que a detração é instituto previsto no art. 387, §2º do CPP que possibilita ao juízo sentenciante que, após descontar o tempo da prisão provisória, verifique a possibilidade de estabelecer um regime de cumprimento inicial da pena mais brando, considerando os limites impostos no art. 33, §2º e alíneas do CP. Verifico,
in casu,
não há que se aplicar o instituto da detração, eis que o regime mais gravoso foi imposto em razão da reincidência do réu Jean e não pela pena aplicada.

7. O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

8.

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000130-75.2023.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL GOMES VIANNA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA.
PENA-BASE REDUZIDA. DECOTE CONDUTA SOCIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PARA O RÉU GABRIEL. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DO ADVOGADO DATIVO.

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

1. Os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e a existência de denúncia de que os réus estavam vendendo drogas no local onde acontecia um show, não é crível a alegação de que a droga seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06)..Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

3. O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

4. Pena-base reduzida para o mínimo-legal em razão da ausência de fundamentação para a valoração da conduta social e da pequena quantidade de droga a apreendida.

5. Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso em análise, afastada a condenação do réu Gabriel pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não se tratando de réu reincidente e não respondendo a qualquer outra ação penal, considerando ainda a pequena quantidade de droga apreendida (11 papelotes de cocaína), entendo pela aplicação do redutor na fração de 1⁄2, mormente em razão do envolvimento de menor.

6. Sabe-se que a detração é instituto previsto no art. 387, §2º do CPP que possibilita ao juízo sentenciante que, após descontar o tempo da prisão provisória, verifique a possibilidade de estabelecer um regime de cumprimento inicial da pena mais brando, considerando os limites impostos no art. 33, §2º e alíneas do CP. Verifico,
in casu,
não há que se aplicar o instituto da detração, eis que o regime mais gravoso foi imposto em razão da reincidência do réu Jean e não pela pena aplicada.

7. O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

8.

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
GABRIEL GOMES VIANNA E JEAN CARLOS ZUZA ROSA

em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal de Marataízes que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os réus pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, aplicando a Jean a pena de 14 (quatorze) anos de reclusão e 1.633 (um mil, seiscentos e trinta e três) dias-multa, em regime inicial fechado, e a Gabriel a pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.082 (um mil e oitenta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o réu Gabriel requer a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, bem como o redimensionamento da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por sua vez, o réu Jean pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas e, caso mantida a condenação, que seja reduzida a pena-base e realizada a detração. Por fim, requer a fixação de honorários em favor do advogado dativo (id. 7788929).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 7788932). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 7831023).

Manifestação da Procuradoria do Estado para que o valor referente a atuação do defensor dativo seja fixado de acordo com os parâmetros legais estabelecidos no Decreto Estadual nº 2.821/2011 (id. 8106663).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
GABRIEL GOMES VIANNA E JEAN CARLOS ZUZA ROSA

em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal de Marataízes que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os réus pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, aplicando a Jean a pena de 14 (quatorze) anos de reclusão e 1.633 (um mil, seiscentos e trinta e três) dias-multa, em regime inicial fechado, e a Gabriel a pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.082 (um mil e oitenta e dois) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o réu Gabriel requer a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, bem como o redimensionamento da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por sua vez, o réu Jean pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas e, caso mantida a condenação, que seja reduzida a pena-base e realizada a detração. Por fim, requer a fixação de honorários em favor do advogado dativo (id. 7788929).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 7788932). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 7831023).

Manifestação da Procuradoria do Estado para que o valor referente a atuação do defensor dativo seja fixado de acordo com os parâmetros legais estabelecidos no Decreto Estadual nº 2.821/2011 (id. 8106663).

De acordo com a denúncia
“no dia 10 de fevereiro de, por volta das 21h
00
min, Centro, nesta Comarca, os denunciados JEAN CARLOS ZUZA ROSA e GABRIEL GOMES VIANNA, mediante cooperação rec
í
proca e constante, decorrente de prévio acordo, traziam consigo, com o propósito de expor à venda, onze papelotes de substância semelhante à droga conhecida como "cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

- DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que um policial militar que estava de folga acionou a guarnição informando que havia dois indivíduos na Praia Central em Marataízes realizando a venda de entorpecentes, tendo ainda passado informações sobre as vestes dos referidos indivíduos. Ao chegarem no local visualizaram Gabriel realizando a venda de um papelote de cocaína para um menor de idade, juntamente com Jean, dando voz de abordagem para os três que empreenderam fuga, mas sem sucesso. Consta ainda que Gabriel estava na posse de 10 (dez) papelotes de cocaína dentro do capacete que carregava na mão direita, o menor estava na posse de 1 (um) papelote e com Jean nada foi encontrado.

O policial militar Ricardo Batista Simões Firmino afirmou em Juízo que foram acionados pelo Soldado Siqueira, que estava de folga, informando que havia dois indivíduos vendendo entorpecentes no local.

O policial militar Taillon da Conceição Nunes confirmou em Juízo que acontecia um show no local e chegando lá visualizaram os dois indivíduos com as características citadas pelo colega e na abordagem localizaram o material ilícito.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

O réu Jean relatou em seu interrogatório que conhecia e estava junto a Gabriel, mas não sabia da existência da droga na posse de Gabriel. Contudo, apesar da droga ter sido encontrada na posse de Gabriel, é certo que, pelo contexto da apreensão, que os réus estavam agindo em conjunto, mormente pela guarnição ter recebido denúncia de que os réus estariam realizando a venda de entorpecentes no local.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo entorpecentes cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão e a existência de denúncia de que os réus estavam vendendo drogas no local onde acontecia um show, não é crível a alegação de que a droga seria para uso próprio. Assim, não há falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

- DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

As provas produzidas demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, mas não há nenhuma prova que demonstre que a conduta fosse praticada de forma habitual, com divisão de tarefas ou com o mesmo modo de execução.

Os policiais militares nada informaram sobre abordagens anteriores ou mesmo a individualização sobre a participação dos mesmos nos fatos narrados na denúncia. Apenas o policial militar Taillon da Conceição Nunes afirmou conhecer os réus de outras abordagens em razão do seu envolvimento no tráfico de drogas, sem ter havido, contudo, apreensão de entorpecentes em poder deles.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes não punível a título de associação para o tráfico, diante da ausência de estabilidade e permanência entre os recorrentes, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Portanto, entendo pela absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/06).

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSENCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em insuficiência de provas, quando o conjunto probatório revela-se sólido para embasar uma sentença. 2.
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Precedentes
. 3. A fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante na aplicação das circunstâncias judiciais foi genérica, sendo indispensável redução da pena-base. Recursos parcialmente providos.

(TJES, Classe: Apelação, 026140004057, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/08/2018, Data da Publicação no Diário: 24/08/2018) GRIFEI.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) TESE ABSOLUTÓRIA SUPERADA PALAVRA DOS POLICIAIS E CONTEXTO DO FLAGRANTE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ABSOLVIÇÃO DOSIMETRIA REFORMA RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, visa punir condutas associadas à mercância de entorpecentes. Possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo. Precedente STJ. Não se exige que todos os núcleos de conduta, ou conjunto deles, se façam presentes para a consumação do delito, bastando que uma das condutas alistadas no caput do artigo, ou mesmo no seu §1º, esteja presente para estar o réu sujeito a uma pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento. Precedente STJ. No caso, apesar da insurgência da Defesa, o contexto do flagrante, bem como os depoimentos dos Policiais desvendaram o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes. 3.
O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) depende da comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1 o , e 34, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Associação permanente e estável não comprovada judicialmente nos autos. Absolvição
. 4. Recurso provido parcialmente para absolver do crime de associação para o tráfico, mantendo-se a condenação pelo tráfico.(TJES, Classe: Apelação, 024140069014, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/08/2018, Data da Publicação no Diário: 14/08/2018) GRIFEI.

Assim, por ausência de provas, absolvo os acusados do delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006.

- DA DOSIMETRIA

- DO RÉU JEAN

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão, tendo o magistrado valorado apenas a conduta social, nos seguintes termos:

A CONDUTA SOCIAL é ruim, pois os policiais militares foram informados por outro policial militar que estava de folga sobre a comercialização de drogas realizada pelo acusado JEAN CARLOS ZUZA ROSA em uma festa municipal aberto ao público, demonstrando que o referido acusado vivia do tráfico de drogas e não possuía emprego formal, visto que não restou provada a prática de atividade lícita pela defesa.

A fundamentação utilizada é inerente ao tipo penal, não havendo elementos para a afirmar que o acusado fazia do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Em que pese a nocividade da natureza da droga, entendo que a pequena quantidade apreendida não justifica o aumento na pena-base, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06.

Assim, redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, sendo a pena majorada em 1/6 chegando a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena.

Assim, fixo a pena definitiva do réu em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Mantenho o regime inicial fechado, em razão da reincidência do réu.

Sabe-se que a detração é instituto previsto no art. 387, §2º do CPP que possibilita ao juízo sentenciante que, após descontar o tempo da prisão provisória, verifique a possibilidade de estabelecer um regime de cumprimento inicial da pena mais brando, considerando os limites impostos no art. 33, §2º e alíneas do CP. Verifico,
in casu,
não há que se aplicar o instituto da detração, eis que o regime mais gravoso foi imposto em razão da reincidência e não pela pena aplicada.

- DO RÉU GABRIEL

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão, tendo o magistrado valorado apenas a conduta social, nos seguintes termos:

A CONDUTA SOCIAL é ruim, pois os policiais militares foram informados por outro policial militar que estava de folga sobre a comercialização de drogas realizada pelo acusado
GABRIEL GOMES VIANNA
em uma festa municipal aberto ao público, demonstrando que o referido acusado também obtinha lucro com o tráfico de drogas.

A fundamentação utilizada é inerente ao tipo penal, não havendo elementos para comprovar o comportamento do réu na comunidade

Em que pese a nocividade da natureza da droga, entendo que a pequena quantidade apreendida não justifica o aumento na pena-base, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06.

Assim, redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, não sendo possível a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena.

Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, afastada a condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não se tratando de réu reincidente e não respondendo a qualquer outra ação penal, considerando ainda a pequena quantidade de droga apreendida (11 papelotes de cocaína), entendo pela aplicação do redutor na fração de 1⁄2, mormente em razão do envolvimento de menor.

Desta forma, reduzo a pena em 1⁄2,
fi
xando-a definitivamente em 02 (dois) anos e
06
(
seis
) meses de reclusão e 2
50
(duzentos e
cinquenta
) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Mantenho o regime inicial fechado, em razão da reincidência do réu.

- DOS HONORÁRIOS DO ADVOGADO DATIVO

Por fim, diante dos serviços efetivamente prestados pelo defensor dativo nomeado em grau recursal, necessária a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180036409, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021
.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022
.

In casu,
sem deixar de considerar o zelo do profissional, mas tendo em vista, também, que não se trata de causa de natureza complexa e que o advogado dativo praticou apenas um ato em fase recursal (apresentação das razões apelatórias), reputo suficiente o arbitramento da verba em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
DOU-LHE
S
PARCIAL PROVIMENTO
para absolver os réus da prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, na forma do art. 386, VII do CPP, redimensionando a pena de Jean para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado e a pena de Gabriel para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução. Fixo ainda honorários em prol do defensor dativo Dr. Breno Barbosa pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais).

É como voto.