Tribunal: TJES
Processo: 5012378-35.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO

ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE INDENIZATÓRIA C/C TUTELA DE URGÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. REGULARIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS.RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. APRESENTAÇÃO DE DEFESA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AVALIAR O MÉRITO DO ATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
O Processo Administrativo nº 75364786/2016 (IDs 17705922, 17705925 e 17705924, dos autos originários), no contexto do qual restou aplicada à Recorrente a pena de demissão, cumpre asseverar que sua Portaria de Instauração restou publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo (ID 17705922, págs. 03/04), sendo a Autora devidamente notificada e intimada (ID 17705922, pág. 17), tendo a oportunidade de se manifestar (ID 17705922, pág. 17) e produzir as provas que entender necessárias (IDs 17705922, págs. 25/50, 17705925 e 17705925, págs. 01/35), apresentando Defesa Técnica, inclusive, encontrando-se assistida por Advogado Particular em todos os atos, motivo pelo qual, não restou verificada qualquer irregularidade no processamento do referido Processo Administrativo.

II.
Restaram demonstradas diversas irregularidades na contratação da Empresa GLOBALHOSP para a prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, em valor efetivamente superior ao que ofertado por outras Empresas.

III.
Em relação à atuação da Recorrente no processo licitatório que ensejou a contratação por preço superior da Empresa acima mencionada, em nítido prejuízo à Administração Pública, restou verificado que, apesar de a Empresa LUMIAR HEALTH BUILDERS EQUIPAMENTOS MÉDICOS, haver sido classificada em primeiro lugar, com preços vantajosos para a Administração Pública, a Recorrente, nos termos da Decisão reproduzida no ID 18318539, pág. 22, dos autos originários, desclassificou a mencionada Empresa, sob o argumento de que
“conforme análise realizada na documentação de fls. 122 a 263, da empresa que apresentou o menor preço, conforme mapa comparativo às fls. 115, dos autos, concluo que tanto o equipamento oferecido quanto os documentos apresentados não atendem às especificações do Termo de Referência”.

IV.
Ao analisar a documentação apresentada pela GLOBALHOSP, segunda colocada no Certame, a Recorrente proferiu uma sucinta Decisão (reproduzida no ID 18318539, pág. 23, dos autos originários) atestando que
“após análise à documentação de fls. 212 a 239, da empresa que apresentou o segundo menor preço, concluímos que o equipamento ofertado e documentação apresentada estão de acordo com o solicitado no Termo de Referência”
, a despeito de na documentação apresentada pela GLOBALHOSP não constar vínculo com profissional médico, e nem haver sido apresentado o Contrato Social da Empresa, documentos que seriam necessários para habilitação da Empresa e que, na sua falta, deveriam ensejar a desclassificação da mesma, o que não ocorreu.

V.
Ao realizar a Contratação com a Empresa GLOBALHOSP, a Recorrente nem sequer tentou negociar com a mesma para ofertar melhores condições, violando o objetivo primordial da Licitação, que é a
seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, situação que ocasionou a
contratação da referida Empresa por preços efetivamente maiores do que os praticados por outras empresas no mercado.

VI.
A Empresa GLOBALHOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA, apresentou atestado de capacidade técnica emitido pela Empresa CENTRO DE DOENÇAS DO TÓRAX DO E.S LTDA (nome fantasia MEDSONO) (atestado reproduzido no ID 18318539, pág. 29, dos autos originários), que tem como sócia proprietária a Recorrente, situação que configura vínculo comercial entre a mesma e a Empresa GLOBALHOSP.

VII.
A Comissão Processante concluiu que a Recorrente violou o artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI, o artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994, aplicando-lhe a pena de demissão, nos termos do artigo 231. inciso III, do mencionado Diploma Legal, não havendo qualquer irregularidade no referido processo.

VIII.
No Mandado de Segurança nº 0039629-85.2015.8.08.0024, impetrado pela Empresa GLOBALHOSP COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA em face de ato suposto ato coator praticado pelo SUPERINTENDENTE REGIONAL DE SAÚDE DE VITÓRIA, que, por meio dos Processos Administrativos de nºs 70148589 e 72105569, determinou a Contratação Emergencial de empresa especializada em prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, no qual logrou-se vencedora a Empresa HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP, restou denegada a segurança, no âmbito da Egrégia Segunda Câmara Cível, sendo verificada a existência de sobrepreço nas ofertas apresentadas pela GLOBALHOSP, em relação aos valores apresentados pela Empresa vencedora, levando, portanto, à Contratação Emergencial dos referidos serviços em favor de HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP, que ofertou o menor preço.

IX.
Em se tratando de aplicação de sanção administrativa, não é de incumbência do Poder Judiciário avaliar o mérito do ato, o qual se encontra umbilicalmente vinculado ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, devendo a atuação jurisdicional circunscrever-se às eventuais abusividades e ilegalidades praticadas, sob pena de violação ao princípio democrático da Separação dos Poderes, ou seja, analisam-se os aspectos legais e formais do
decisum
, consoante iterativa jurisprudência das Cortes Superiores.

X.
Os fatos imputados à Recorrente concorrem por apontar direcionamento relacionado à Contratação da Empresa GLOBALHOSP, sobretudo considerando que o mencionado Processo Administrativo respeitou o Contraditório, bem como, a Ampla Defesa, culminando por enfrentar e rebater todos os itens da Defesa Técnica apresentada pela Recorrente, indicando os dispositivos infringidos pela mesma (artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI; artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994), e fundamentando as razões da penalidade aplicada.

XI.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5012378-35.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ROBERTA BARCELLOS COUTO OLIMPIO DE CARVALHO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO

ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE INDENIZATÓRIA C/C TUTELA DE URGÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. REGULARIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS.RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. APRESENTAÇÃO DE DEFESA TÉCNICA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AVALIAR O MÉRITO DO ATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
O Processo Administrativo nº 75364786/2016 (IDs 17705922, 17705925 e 17705924, dos autos originários), no contexto do qual restou aplicada à Recorrente a pena de demissão, cumpre asseverar que sua Portaria de Instauração restou publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo (ID 17705922, págs. 03/04), sendo a Autora devidamente notificada e intimada (ID 17705922, pág. 17), tendo a oportunidade de se manifestar (ID 17705922, pág. 17) e produzir as provas que entender necessárias (IDs 17705922, págs. 25/50, 17705925 e 17705925, págs. 01/35), apresentando Defesa Técnica, inclusive, encontrando-se assistida por Advogado Particular em todos os atos, motivo pelo qual, não restou verificada qualquer irregularidade no processamento do referido Processo Administrativo.

II.
Restaram demonstradas diversas irregularidades na contratação da Empresa GLOBALHOSP para a prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, em valor efetivamente superior ao que ofertado por outras Empresas.

III.
Em relação à atuação da Recorrente no processo licitatório que ensejou a contratação por preço superior da Empresa acima mencionada, em nítido prejuízo à Administração Pública, restou verificado que, apesar de a Empresa LUMIAR HEALTH BUILDERS EQUIPAMENTOS MÉDICOS, haver sido classificada em primeiro lugar, com preços vantajosos para a Administração Pública, a Recorrente, nos termos da Decisão reproduzida no ID 18318539, pág. 22, dos autos originários, desclassificou a mencionada Empresa, sob o argumento de que
“conforme análise realizada na documentação de fls. 122 a 263, da empresa que apresentou o menor preço, conforme mapa comparativo às fls. 115, dos autos, concluo que tanto o equipamento oferecido quanto os documentos apresentados não atendem às especificações do Termo de Referência”.

IV.
Ao analisar a documentação apresentada pela GLOBALHOSP, segunda colocada no Certame, a Recorrente proferiu uma sucinta Decisão (reproduzida no ID 18318539, pág. 23, dos autos originários) atestando que
“após análise à documentação de fls. 212 a 239, da empresa que apresentou o segundo menor preço, concluímos que o equipamento ofertado e documentação apresentada estão de acordo com o solicitado no Termo de Referência”
, a despeito de na documentação apresentada pela GLOBALHOSP não constar vínculo com profissional médico, e nem haver sido apresentado o Contrato Social da Empresa, documentos que seriam necessários para habilitação da Empresa e que, na sua falta, deveriam ensejar a desclassificação da mesma, o que não ocorreu.

V.
Ao realizar a Contratação com a Empresa GLOBALHOSP, a Recorrente nem sequer tentou negociar com a mesma para ofertar melhores condições, violando o objetivo primordial da Licitação, que é a
seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, situação que ocasionou a
contratação da referida Empresa por preços efetivamente maiores do que os praticados por outras empresas no mercado.

VI.
A Empresa GLOBALHOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA, apresentou atestado de capacidade técnica emitido pela Empresa CENTRO DE DOENÇAS DO TÓRAX DO E.S LTDA (nome fantasia MEDSONO) (atestado reproduzido no ID 18318539, pág. 29, dos autos originários), que tem como sócia proprietária a Recorrente, situação que configura vínculo comercial entre a mesma e a Empresa GLOBALHOSP.

VII.
A Comissão Processante concluiu que a Recorrente violou o artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI, o artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994, aplicando-lhe a pena de demissão, nos termos do artigo 231. inciso III, do mencionado Diploma Legal, não havendo qualquer irregularidade no referido processo.

VIII.
No Mandado de Segurança nº 0039629-85.2015.8.08.0024, impetrado pela Empresa GLOBALHOSP COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA em face de ato suposto ato coator praticado pelo SUPERINTENDENTE REGIONAL DE SAÚDE DE VITÓRIA, que, por meio dos Processos Administrativos de nºs 70148589 e 72105569, determinou a Contratação Emergencial de empresa especializada em prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, no qual logrou-se vencedora a Empresa HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP, restou denegada a segurança, no âmbito da Egrégia Segunda Câmara Cível, sendo verificada a existência de sobrepreço nas ofertas apresentadas pela GLOBALHOSP, em relação aos valores apresentados pela Empresa vencedora, levando, portanto, à Contratação Emergencial dos referidos serviços em favor de HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP, que ofertou o menor preço.

IX.
Em se tratando de aplicação de sanção administrativa, não é de incumbência do Poder Judiciário avaliar o mérito do ato, o qual se encontra umbilicalmente vinculado ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, devendo a atuação jurisdicional circunscrever-se às eventuais abusividades e ilegalidades praticadas, sob pena de violação ao princípio democrático da Separação dos Poderes, ou seja, analisam-se os aspectos legais e formais do
decisum
, consoante iterativa jurisprudência das Cortes Superiores.

X.
Os fatos imputados à Recorrente concorrem por apontar direcionamento relacionado à Contratação da Empresa GLOBALHOSP, sobretudo considerando que o mencionado Processo Administrativo respeitou o Contraditório, bem como, a Ampla Defesa, culminando por enfrentar e rebater todos os itens da Defesa Técnica apresentada pela Recorrente, indicando os dispositivos infringidos pela mesma (artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI; artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994), e fundamentando as razões da penalidade aplicada.

XI.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:
06/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

ROBERTA BARCELLOS COUTO OLÍMPIO DE CARVALHO interpôs AGRAVO DE INSTRUMENTO (ID 3923875), com pedido de efeito ativo, em razão da DECISÃO (ID 18983413, dos autos originários) proferida pelo JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - ES, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE INDENIZATÓRIA C/C TUTELA DE URGÊNCIA (Processo nº 5029506-93.2022.8.08.0024) ajuizada pela Recorrente em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo
decisum
indeferiu “
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela”.

Irresignada, a Recorrente sustenta que: I) “
a 2ª Comissão Processante Corregedoria – Coger da Secretaria de Secretaria de Estado de Saúde (SESA) declarou a Recorrente como incursa nas práticas previstas no artigo 220, incisos IV, V, VI e XII e artigo 221 incisos XXII e XXV c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da LC 046/94 e, para mais absoluta perplexidade aplicou a pena de demissão”;
II) a decisão administrativa que aplicou à Recorrente a pena de demissão está “
eivada de patentes e insanáveis nulidades”,
uma vez que houve “
a violação ao contraditório e ampla defesa substanciais”,
na medida em que “
os atos administrativos que oportunizaram a participação da AGRAVADA no PAD mostraram-se meramente procedimentais para fins de aplicação pela Administração Pública Estadual de uma pena que, ao que quer parecer, já era intencionada, considerando que tudo o por ela foi alegado e demonstrado foi ignorado por ocasião do julgamento”;
III) “
não há qualquer prova da contemporaneidade da prestação de serviços pela GLOBALHOSP em favor da MEDSONO (sociedade integrada pela agravante) ao tempo em que o procedimento de contratação emergencial se iniciou”;
IV) “
a Requerente foi classificada pela Comissão Processante para fins de imputação da conduta de favorecimento, negligência e desídia como FISCAL DE CONTRATO em que pese a ausência de qualquer nomeação, treinamento ou orientação para o exercício de tal função na forma exigida pelo art. 67 da Lei 8.666/93”;
IV) “
sem a comprovação taxativa do dolo, não há aperfeiçoamento da conduta prevista ou do fato típico, não bastando meras ilações calcadas em frágeis interpretações fáticas, tal qual foi feito pela decisão administrativa”;
V) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
condiciona a aplicação da sanção de demissão por desídia à cominação de sanção administrativa mais branda e anterior à aplicação da demissão por desídia”.

Nesta seara, alega que, “
uma vez demonstrados a probabilidade do direito e o perigo de dano, requer o conhecimento do presente Agravo com atribuição de efeito ativo para que seja determinada a sustação dos efeitos da pena de demissão aplicada administrativamente à AGRAVANTE e, ato contínuo seja determinado o restabelecimento da servidora aos quadros da Secretaria de Saúde do Espírito Santo”.

Decisão de ID 4014369, proferida por este Subscritor, que indeferiu efeito ativo pleiteado.

Devidamente intimada, a parte Recorrida apresentou Contraminuta no ID 5236866.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento.

*

A SRA. ADVOGADA CRISTINA DAHER FERREIRA:-

Boa tarde Excelências. Cumprimento a todos na pessoa do eminente Desembargador Presidente.

O que me traz a tribuna na tarde de hoje, é um Agravo de Instrumento, contra uma decisão liminar, proferida nos autos de uma ação anulatória, em que a agravante figura como parte autora.

A agravante, de nome Roberta, ela é médica, especialista em pneumologia, referência no País na sua área, especialidade.

Roberta ingressou nos quadros da Secretaria de saúde no ano de 2009. Em 2012, ela iniciou junto com o então Secretário, um projeto de Desospitalização de pacientes, que dependiam de equipamentos denominados CPAP e BiPAP.

Esses pacientes eram desospitalizados, iam para casa com esses equipamentos CPAP BiPAP, para que no regime domiciliar, pudessem se utilizar, mediante um acompanhamento eventual de fisioterapeuta e enfermeiros.

Esse programa, é importante que se diga, é uma referência Nacional, e ele foi replicado em vários outros Estados, com a participação de Roberta, como médica responsável pela implantação desse sistema, que foi muito exitoso no seu propósito.

No entanto, Excelências, no ano de 2015, e aí surge o problema que me traz na tribuna hoje, a SECONT - Secretaria de controle, elaborou um relatório, esse que identificava irregularidades no programa CPAP e BiPAP, especialmente no que dizia respeito à forma de contratação.

E de uma maneira objetiva, sem identificação da responsabilidade, a médica idealizadora do programa, a ela foi imputada a responsabilidade por algumas dessas irregularidades.

E aí eu vou citar a partir desse momento algumas delas, irregularidades essas, que foram relacionadas pelo doutro Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, por ocasião da decisão que negou o efeito suspensivo desse Agravo.

Uma das irregularidades que a SECONT identificou, era que a Roberta, na condição de fiscal, atestava notas fiscais, e viabilizavam os pagamentos para uma empresa denominada Global Hosp, que não estaria executando o serviço a contento.

Foi amplamente demonstrado no processo administrativo disciplinar, Excelências, que Roberta não era fiscal desse contrato. Roberta não atestava notas fiscais.

O que a Agravante fazia, era verificar o número quantitativo dos pacientes envolvidos no programa, e relacionados pela empresa prestadora de serviço.

Outra suposta irregularidade que foi lançada no relatório da SECONT, foi um suposto favorecimento da médica Roberta, para essa empresa Global Hosp, no sentido de desclassificar uma outra licitante, que teria oferecido preços menores.

É importante que se diga que Roberta nunca participou de nenhuma comissão de licitação. Roberta não integrava o setor de compras, nem fazia solicitações específicas.

A atribuição de desclassificação por parte de Roberta, ela tem como origem o fato de que a médica informou que os equipamentos que foram apresentados na licitação pela primeira colocada, de fato não atendiam as exigências do edital. Mas não coube a Roberta desclassificar. Ela não integrava a comissão de licitação, ela não fazia qualquer análise jurídica, até por que a ela não competia essa análise.

Ela era técnica, ela era médica que atendia os pacientes, e eventualmente quando o setor de compras, quando os setores responsáveis pela elaboração dos contratos, e dos termos de referência demandava algum elemento técnico para avaliação daquele procedimento licitatório, demandava os técnicos, a médica, os enfermeiros, fisioterapeutas, envolvidos no serviço.

Outro ponto relacionado pelo douto Desembargador Namyr, por ocasião da decisão liminar proferida nesse processo, foi o fornecimento de um atestado de capacidade técnica, por uma empresa que a agravante teria figurado no quadro societário, atestado esse que teria sido utilizado pela licitante, para participar da licitação.

Excelências, esse atestado foi fornecido no ano de 2009. A agravante sequer figurava nos quadros da Secretaria de Saúde.

A licitação em que esse atestado foi utilizado, ocorreu no ano de 2012. Então seria humanamente impossível, que esse atestado fornecido no ano de 2009, por uma empresa que detinha em seus quadros uma futura médica, que integraria os quadros da Secretaria de Saúde, pudesse ser utilizado como uma espécie de favorecimento, para que essa empresa se sagrasse vencedora da licitação.

Esse e infinitos outros elementos, foram pontualmente impugnados no processo administrativo disciplinar, que deflagrou na demissão da médica.

E o objetivo desse Agravo de Instrumento, é a reforma da decisão liminar que manteve os efeitos dessa decisão proferida no PAD.

No entanto, não se encerram por aí, por que ao longo do Agravo, ao longo do processo, verifica que o Processo Administrativo Disciplinar, ele representou, nada mais, do que um mero procedimento formal, considerando que nada daquilo que foi apurado através de um volume de mais de 2.000 (dois mil,) documentos, de mais de 10 (dez) testemunhas que foram ouvidas, em absolutamente em nenhum momento, tais elementos foram considerados na decisão. Nada mais foi que uma reprodução ipisitis, daquele relatório da SECONT.

Pois bem, Excelências, mas ainda que não fosse o caso, ainda que a Agravante tivesse participado de alguma forma como fiscal desse contrato, tivesse de fato emitido um atestado, a pena que a ela foi aplicada, a pena de demissão, ela não corresponde aos fatos a ela imputados no relatório. E nesse ponto, o Agravo é absolutamente objetivo em identificar.

Vossas Excelências podem observar, que a ela foi imputada as condutas previstas nos artigos 220 e 221, da Lei Complementar 046 de 94, que é o Estatuto dos Servidores Públicos. As previsões do artigo 220, não comportam pena de demissão, porém, a ela foi aplicada pena de demissão, fundada em tais dispositivos.

Já o dispositivo que está previsto no artigo 221 da Lei Complementar, a ele sim, existe a pena de demissão vinculada, porém, é exigida a demonstração da vantagem pessoal, ou seja, qual o benefício recebido pela Agravante, com esse suposto favorecimento pessoal, conferido a essa licitante Global Hosp? Nenhum. Absolutamente, nenhum benefício foi demonstrado, quiça cogitado, tanto no relatório da SECONT que deflagrou o PAD, tanto no relatório da Comissão Processante do Procedimento Disciplinar.

Então, seja por conta do fundamento previsto no artigo 220 da Lei Complementar, que não se aplica a pena de demissão nessa hipótese, seja por conta do disposto do dispositivo do 221, a ela não poderia ser imputada a pena de demissão.

E mais, o dispositivo 234, também da Lei Complementar, Lei de Servidores do Espírito Santo, no que diz respeito a seu inciso IX, também é referido lá no relatório da Comissão Processante, é necessária que para a hipótese de desídia, que é o que prevê esse inciso IX, do artigo 234, nas hipóteses de identificação de comportamento desidioso pelo Servidor, a Administração Pública, não pode demiti-lo diretamente.

Roberta nunca foi advertida, nunca foi sequer notificada, para adotar conduta diversa da que vinha adotando, como médica daquele programa de Desospitalização, que ela havia concebido.

A bem da verdade, Excelências, a ela foi atribuída uma condição de fiscal, sem sequer ter sido nomeada.

A Lei 8666, no artigo 67, ela é expressa, que Fiscal precisa ser nominalmente identificado, para exercício das suas atividades. Roberta nunca foi, e ela nunca exerceu função de fiscal. Porém a ela foi aplicada uma pena de demissão, por ter sido desidiosa na fiscalização de contratos, por não ter negociado valor.

Que valor de contrato que ela precisaria negociar, se ela nunca assinou contrato? Ela não integrava setor de compras, ela não integrava comissão de licitação. Ela era médica.

A ela foi atribuída comportamento desidioso, por que não identificou informações lançadas no contrato social de uma empresa, informações lançadas no CNAE, dessas empresas. Excelências, ele era médica, nunca tinha visto, nem sabia o que era um CNAE.

Ela atendia pacientes, e a eles ela relacionava se estavam, ou se não estavam dentro dos requisitos para receber um equipamento BiPAP CPAP, e mandava-os para casa, ou mantinha no hospital.

Então, Excelências, sob pena de se estar cometendo uma completa injustiça com uma profissional do mais alto gabarito, respeitadíssima no Estado, por conta dos seus atributos profissionais, peço uma profunda análise, como é de praxe desse Tribunal, sobretudo desse Excelentíssimo Relator, para a reforma da decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau.

Muito obrigada.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (RELATOR):-

Eminente Presidente, cumprimento a inclita advogada pela sustentação oral combativa, levada a efeito na tribuna.

Consoante relatado, ROBERTA BARCELLOS COUTO OLÍMPIO DE CARVALHO interpôs AGRAVO DE INSTRUMENTO (ID 3923875), com pedido de efeito ativo, em razão da DECISÃO (ID 18983413, dos autos originários) proferida pelo JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - ES, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE INDENIZATÓRIA C/C TUTELA DE URGÊNCIA (Processo nº 5029506-93.2022.8.08.0024) ajuizada pela Recorrente em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, cujo
decisum
indeferiu “
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela”.

Irresignada, a Recorrente sustenta que: I) “
a 2ª Comissão Processante Corregedoria – Coger da Secretaria de Secretaria de Estado de Saúde (SESA) declarou a Recorrente como incursa nas práticas previstas no artigo 220, incisos IV, V, VI e XII e artigo 221 incisos XXII e XXV c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da LC 046/94 e, para mais absoluta perplexidade aplicou a pena de demissão”;
II) a decisão administrativa que aplicou à Recorrente a pena de demissão está “
eivada de patentes e insanáveis nulidades”,
uma vez que houve “
a violação ao contraditório e ampla defesa substanciais”,
na medida em que “
os atos administrativos que oportunizaram a participação da AGRAVADA no PAD mostraram-se meramente procedimentais para fins de aplicação pela Administração Pública Estadual de uma pena que, ao que quer parecer, já era intencionada, considerando que tudo o por ela foi alegado e demonstrado foi ignorado por ocasião do julgamento”;
III) “
não há qualquer prova da contemporaneidade da prestação de serviços pela GLOBALHOSP em favor da MEDSONO (sociedade integrada pela agravante) ao tempo em que o procedimento de contratação emergencial se iniciou”;
IV) “
a Requerente foi classificada pela Comissão Processante para fins de imputação da conduta de favorecimento, negligência e desídia como FISCAL DE CONTRATO em que pese a ausência de qualquer nomeação, treinamento ou orientação para o exercício de tal função na forma exigida pelo art. 67 da Lei 8.666/93”;
IV) “
sem a comprovação taxativa do dolo, não há aperfeiçoamento da conduta prevista ou do fato típico, não bastando meras ilações calcadas em frágeis interpretações fáticas, tal qual foi feito pela decisão administrativa”;
V) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
condiciona a aplicação da sanção de demissão por desídia à cominação de sanção administrativa mais branda e anterior à aplicação da demissão por desídia”.

Por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, este Subscritor exarou Decisão de ID 4014369, indeferindo o efeito suspensivo/ativo pleiteado , nos seguintes termos:

“DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito ativo cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (ex vi artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015).

Ab initio,
cumpre historiar que a Recorrente ajuizou AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE INDENIZATÓRIA C/C TUTELA DE URGÊNCIA, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, alegando, em suma, que “
é médica pneumologista (...) e, após aprovação do concurso público no ano de 2008, como primeira colocada para o cargo de médico pneumologista 20hs, ingressou nos quadros da SESA em junho de 2009”.

Em sua exordial, afirmou que “
suas atividades se limitavam ao atendimento ambulatorial dos pacientes de pneumologia e dos pacientes do programa de asma, DPOC, CPAP/BIPAP, demandas que refletem sua especialização na seara da medicina do sono”.
Sucede, contudo, que segundo alega a Recorrente, “
em meados de 2011/2012, de maneira informal, através da então chefe do Núcleo Regional de Especialidades, à Requerente também foram direcionadas atribuições de natureza administrativas junto ao Programa de CPAP/BIPAP”,
sendo que “
embora, tenham sido atribuídas atividades administrativas à Requerente, a Administração Estadual jamais ofereceu treinamento ou qualquer curso capacitante para o exercício de tais competências”.

Narrou, ainda, que “
passou a exercer tarefas como participação da equipe técnica para elaboração dos Termos de Referência

relativos a contratações das empresas prestadoras de serviço para a continuidade do referido programa e, ao longo dos anos passou a cumular também outras atribuições, como por exemplo a conferência de notas fiscais para pagamento dos prestadores, análise de documentação dos processos de contratação

etc.”.

Neste contexto, “
após anos de atividade da Requerente, a Secretaria de Controle e Transparência da Secretaria do Estado de Saúde (SECONT) iniciou procedimento de apuração dos trabalhos do Programa BIPAP/CPAP do Centro Regional de Especialidade da Secretaria de Saúde e em 06.11.2015, confeccionou o Relatório Preliminar de Auditoria nº 026/2015”,
que, “
por sua vez, originou o PAD nº 75364786/2016, instaurado pela Portaria 035-R publicada em 01.07.2016, em face da Requerente, relativamente às seguintes acusações:

i. Atuação tendenciosa no que tange à elaboração de termo de referência e conferência dos documentos das empresas participantes do certame;

ii. Morosidade premeditada na conclusão do processo licitatório ordinário e de processo emergencial em que empresa diversa da GLOBAL HOSP COMÉRCIO E EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA se sagrou vencedora;

iii. Direcionamento das contratações da empresa GLOBAL HOSP COMÉRCIO E EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA que figurou como contratada em todos os contratos sem exceção, desde o ano de 2012; e

iv. Ausência de fluxo de padronização dos procedimentos inerentes às contratações, acompanhamento e fiscalização na prestação dos serviços executados, pela GLOBAL HOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA, sem a devida averiguação das inexecuções contratuais constatadas nos autos em desconformidade com as normas de referência no âmbito da Superintendência Regional de Vitória SRSV/CRE METROPOLITANO/SESA, nas sucessivas contratações emergenciais BIPAP CPAP atendidos naquele setor.”

No bojo do referido Processo Administrativo, “
a 2ª Comissão Processante Corregedoria – Coger da Secretaria de Secretaria de Estado de Saúde (SESA) declarou a Recorrente como incursa nas práticas previstas no artigo 220, incisos IV, V, VI e XII e artigo 221 incisos XXII e XXV c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da LC 046/94”,
aplicando-lhe pena de demissão.

Nesta seara, pugnou pela concessão de medida liminar, “
para sustar os efeitos da pena de demissão aplicada administrativamente, pela decisão administrativa de fls. 501/567”,
sustentando que: “
(i) a pretensão punitiva estatal encontrava-se prescrita; (ii) a decisão viola o princípio do contraditório substancial pois a defesa e as provas apresentadas foram absolutamente ignoradas pela autoridade administrativa julgadora; (iii) a capitulação das condutas imputadas à requerente não prevê a pena de demissão, assim como a jurisprudência do c. stj proíbe a aplicação da pena administrativa na situação em análise”.

Ao proferir a Decisão combatida (ID 18983413, dos autos originários), o Magistrado de Piso indeferiu “
o pedido de antecipação dos efeitos da tutela”,
por considerar que “
ao menos neste momento processual, não verifico a ocorrência de qualquer violação ao princípio do contraditório, na medida em que a instauração do processo administrativo foi devidamente publicada por Portaria via Diário Oficial. Além disso, a da servidora foi devidamente intimada para os atos processuais relevantes, prestou depoimento pessoal, apresentou defesa e, inclusive, esteve assistida por advogado durante todo o curso processual”.

Consignou, ainda, que “
quanto à suposta aplicação de pena não prevista para as condutas que lhes foram imputadas e consequente violação da legalidade, constato que tanto as condutas nas quais a autora foi incursa, quanto a penalidade imposta, encontram-se previstas no Estatuto do Servidor (Lei Complementar nº 46/1994)”.

Com efeito, em análise ao Processo Administrativo nº 75364786/2016 (IDs 17705922, 17705925 e 17705924, dos autos originários), no contexto do qual restou aplicada a Recorrente a pena de demissão, cumpre asseverar que, de início, que sua Portaria de Instauração restou publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo (ID 17705922, págs. 03/04), sendo a Autora devidamente notificada e intimada (ID 17705922, pág. 17), tendo a oportunidade de se manifestar (ID 17705922, pág. 17) e produzir as provas que entender necessárias (IDs 17705922, págs. 25/50, 17705925 e 17705925, págs. 01/35), apresentando Defesa Técnica, inclusive, encontrando-se assistida por Advogado Particular em todos os atos, motivo pelo qual, ao menos em juízo de cognição embrionária, não restou verificada qualquer irregularidade no processamento do referido Processo Administrativo.

Destaca-se, por oportuno e relevante, que a Recorrente não colacionou a integralidade do Processo Administrativo questionado, juntando, apenas, até as folhas 198 (cento e noventa e oito), sendo que, ao que se verifica do Relatório Final proferido no referido Processo Administrativo, colacionado em apartado nos IDs 18318530, 18318539 e 18318532, dos autos originários, o Processo Administrativo em análise possui, ao menos, 583 (quinhentos e oitenta e três) folhas, não fazendo-se possível, portanto, analisar a integralidade dos atos praticados.

Cumpre frisar, neste ponto, que nos termos do Relatório Final proferido no Processo Administrativo Disciplinar, a 2ª Comissão Processante observou “
que a indiciada atestou notas fiscais após a formalização do contrato, conforme se depreende às fls. 131 e seguintes dos autos do processo 59736950, motivo pelo qual entendemos que ela tinha conhecimento, ou deveria ter, de todo o teor do contrato, já que para fazer o ateste das notas fiscais, é necessário observar se os serviços prestados estão de acordo com as exigências contratuais
”
,
sendo referida Nota Fiscal, atestada pela Recorrente, emitida pela GLOBALHOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA (ID 18318539, pág. 05).

Referida Comissão Processante consignou, ainda, que “
a indiciada, conforme demonstrado nos autos, acompanhou, na qualidade de Coordenadora do Programa, a execução e a fiscalização do contrato, e, portanto, detinha o conhecimento pleno de tais Inconformidades e se omitiu, de forma que as alterações provocadas no Termo de Contrato implicaram em vantagem exclusiva para o contratado, no caso, a empresa Global Hosp
”
,
de modo que “
não há que se falar em exclusão da responsabilidade da indiciada por desconhecimento do teor do contrato, já que, na qualidade de responsável técnica, a servidora indiciada deveria ter informado e questionado as modificações feitas no Termo do Contrato que iam de encontro aos ditames do Termo de Referência
” (ID 18318539, pág. 06)
.

Ademais, a despeito das alegações da Recorrente, certo é que restou verificado que a Empresa GLOBALHOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA, apresentou atestado de capacidade técnica emitido pela Empresa CENTRO DE DOENÇAS DO TÓRAX DO E.S LTDA (nome fantasia MEDSONO) (atestado reproduzido no ID 18318539, pág. 29, dos autos originários), que tem como sócia proprietária a Recorrente, situação que configura vínculo comercial entre a mesma e a Empresa GLOBALHOSP.

Verifica-se, também, tal como mencionado pela 2ª Comissão Processante, “
em que pese os valores contratados estejam bem acima dos valores ofertados pelas primeiras colocadas do certame que foram desclassificadas, em momento algum a servidora indiciada incorreu na tentativa de renegociação dos preços com a intenção de reduzi-los, de forma que em todos os processos foram celebrados contratos mais onerosos para o Estado, desrespeitando o Princípio da Vantajosidade que deve ser observado nos contratos administrativos”
(ID 18318539, pág. 09, dos autos originários)
.

Isto porque, conforme se verifica, apesar de a Empresa LUMIAR HEALTH BUILDERS EQUIPAMENTOS MÉDICOS, haver sido classificada em primeiro lugar, com preços vantajosos para a Administração Pública, a Recorrente, nos termos da Decisão reproduzida no ID 18318539, pág. 22, dos autos originários, desclassificou a mencionada Empresa, sob o argumento de que “
conforme análise realizada na documentação de fls. 122 a 263, da empresa que apresentou o menor preço, conforme mapa comparativo às fls. 115, dos autos, concluo que tanto o equipamento oferecido quanto os documentos apresentados não atendem às especificações do Termo de Referência”.

Por outro lado, ao analisar a documentação apresentada pela GLOBALHOSP, segunda colocada no Certame, a Recorrente proferiu uma sucinta Decisão (reproduzida no ID 18318539, pág. 23, dos autos originários) atestando que “
após análise à documentação

de fls. 212 a 239, da empresa que apresentou segundo menor preço, concluímos que o equipamento ofertado e documentação apresentada estão de acordo com o solicitado no Termo de Referência
”
,
a despeito de na documentação apresentada pela GLOBALHOSP não constar vínculo com profissional médico, e nem haver sido apresentado o Contrato Social da Empresa, documentos que, em tese, seriam necessários para habilitação da Empresa e que, na sua falta, deveriam ensejar a desclassificação da mesma, o que não ocorreu.

Frisa-se, ainda, que ao realizar a Contratação com a Empresa GLOBALHOSP, a Recorrente sequer tentou negociar com a mesma para ofertar melhores condições, sendo Contratada mencionada Empresa por preços efetivamente maiores do que os praticados por outras empresas no mercado.

Diante do exposto, a Comissão Processante houve por bem concluir que a Recorrente violou o artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI, o artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994, aplicando-lhe a pena de demissão, nos termos do artigo 231. inciso III, do mencionado Diploma Legal.

Neste ponto, destaco que o artigo 234, acima mencionado, do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo, é expresso ao mencionar que a pena de demissão será aplicada nos casos de “
procedimento desidioso, entendido como tal a falta ao dever de diligência no cumprimento de suas funções
”
,
bem como nas “
transgressões previstas no art. 221, XIX a XXVI
”
,
como ocorreu na hipótese.

Por fim, cumpre elucidar que, no Mandado de Segurança nº 0039629-85.2015.8.08.0024, impetrado pela Empresa GLOBALHOSP COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA em face de ato suposto ato coator praticado pelo SUPERINTENDENTE REGIONAL DE SAÚDE DE VITÓRIA, que, por meio dos Processos Administrativos de nºs 70148589 e 72105569, determinou a Contratação Emergencial de empresa especializada em prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, no qual logrou-se vencedora a Empresa HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP, restou denegada a segurança, no âmbito da Egrégia Segunda Câmara Cível, sendo verificada a existência de sobrepreço nas ofertas apresentadas pela GLOBALHOSP, em relação aos valores apresentados pela Empresa vencedora, levando, portanto, à Contratação Emergencial dos referidos serviços em favor de HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP, que ofertou o menor preço.

De igual modo, no Mandado de Segurança nº 0021829-44.2015.8.08.0024, novamente impetrado pela Empresa GLOBALHOSP, esta Relatoria, por ocasião de haver denegado a segurança, também verificou a existência de sobrepreço na proposta apresentada por referida Empresa para fornecimento de kit para Oxigenoterapia.

Destaca-se que os Processos Administrativos objetos dos Mandados de Segurança acima mencionados são alguns dos processos em que está sendo questionada a atuação da Recorrente, conforme se observa pela lista indicada pela mesma, no ID 17705922, págs. 22/23, dos autos originários.

Por fim, cumpre frisar que o argumento da Recorrente, no sentido de que os seus atos como “FISCAL DE CONTRATO” teriam ocorrido sem “
qualquer nomeação, treinamento ou orientação para o exercício de tal função na forma exigida pelo art. 67 da Lei 8.666/93”, a rigor,
deveria servir como motivação justamente para que a mesma não promovesse qualquer atuação nos mencionados Processos Administrativos de Licitação, seja ainda pela noticiada inexistência formal de ato de designação ou atribuição das mencionadas competências que teriam à mesma outorgadas, notadamente pela notória responsabilidade afeta a procedimentos administrativos desta natureza.

Nesta seara, tendo em vista que os fatos imputados à Recorrente concorrem por apontar direcionamento relacionado à Contratação da Empresa GLOBALHOSP para a prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, bem como a contratação para fornecimento de kit para Oxigenoterapia, inclusive, sendo imputada uma “
morosidade premeditada na conclusão do processo licitatório ordinário e de processo emergencial em que empresa diversa da GLOBAL HOSP COMÉRCIO E EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA se sagrou vencedora”,
ao menos em princípio, em sede de cognição sumária, e em análise as provas acostadas no processo originário, principalmente em relação ao Processo Administrativo Disciplinar, que não restou colacionado em sua integralidade, entendo que não restou verificada a probabilidade do direito objetivado pela Recorrente, sobretudo considerando que o mencionado Processo Administrativo respeitou o Contraditório, bem como, a Ampla Defesa, culminando por enfrentar e rebater todos os itens da Defesa Técnica apresentada pela Recorrente, indicando os dispositivos infringidos pela mesma (artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI; artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994), e fundamentando as razões da penalidade aplicada.

Desta forma, em juízo sumário de cognição, não verifico presentes os requisitos autorizadores -
fumus boni iuris e periculum in mora
- à concessão do efeito suspensivo ao Recurso.

Isto posto, INDEFIRO o pedido de concessão do efeito ativo, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Intime-se a Recorrente para ciência do presente
decisum
.

Intime-se o Recorrido para formalizar a Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Notifique-se o Juiz
a quo
para ciência deste
decisum
.

Em seguida, dê-se vista dos autos à Procuradoria de Justiça, para o oferecimento do competente Parecer.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)”

Com efeito, o entendimento engendrado na Decisão supramencionada, não carece de qualquer alteração, devendo ser mantido em todos os seus termos.

Em análise ao Processo Administrativo nº 75364786/2016 (IDs 17705922, 17705925 e 17705924, dos autos originários), no contexto do qual restou aplicada à Recorrente a pena de demissão, cumpre asseverar que, de início, que sua Portaria de Instauração restou publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo (ID 17705922, págs. 03/04), sendo a Autora devidamente notificada e intimada (ID 17705922, pág. 17), tendo a oportunidade de se manifestar (ID 17705922, pág. 17) e produzir as provas que entender necessárias (IDs 17705922, págs. 25/50, 17705925 e 17705925, págs. 01/35), apresentando Defesa Técnica, inclusive, encontrando-se assistida por Advogado Particular em todos os atos, motivo pelo qual, não restou verificada qualquer irregularidade no processamento do referido Processo Administrativo.

Na hipótese, restaram demonstradas diversas irregularidades na contratação da Empresa GLOBALHOSP para a prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, em valor efetivamente superior ao que ofertado por outras Empresas.

Em relação, especificamente, à atuação da Recorrente no processo licitatório que ensejou a contratação por preço superior da Empresa acima mencionada, em nítido prejuízo à Administração Pública, restou verificado que, apesar de a Empresa LUMIAR HEALTH BUILDERS EQUIPAMENTOS MÉDICOS, haver sido classificada em primeiro lugar, com preços vantajosos para a Administração Pública, a Recorrente, nos termos da Decisão reproduzida no ID 18318539, pág. 22, dos autos originários, desclassificou a mencionada Empresa, sob o argumento de que “
conforme análise realizada na documentação de fls. 122 a 263, da empresa que apresentou o menor preço, conforme mapa comparativo às fls. 115, dos autos, concluo que tanto o equipamento oferecido quanto os documentos apresentados não atendem às especificações do Termo de Referência”.

Por outro lado, ao analisar a documentação apresentada pela GLOBALHOSP, segunda colocada no Certame, a Recorrente proferiu uma sucinta Decisão (reproduzida no ID 18318539, pág. 23, dos autos originários) atestando que “
após análise à documentação

de fls. 212 a 239, da empresa que apresentou o segundo menor preço, concluímos que o equipamento ofertado e documentação apresentada estão de acordo com o solicitado no Termo de Referência
”, a despeito de na documentação apresentada pela GLOBALHOSP não constar vínculo com profissional médico, e nem haver sido apresentado o Contrato Social da Empresa, documentos que seriam necessários para habilitação da Empresa e que, na sua falta, deveriam ensejar a desclassificação da mesma, o que não ocorreu.

Restou destacado, ainda, que ao realizar a Contratação com a Empresa GLOBALHOSP, a Recorrente nem sequer tentou negociar com a mesma para ofertar melhores condições, violando o objetivo primordial da Licitação, que é a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, situação que ocasionou a contratação da referida Empresa por preços efetivamente maiores do que os praticados por outras empresas no mercado.

Restou verificado, ainda, na espécie, que a Empresa GLOBALHOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA, apresentou atestado de capacidade técnica emitido pela Empresa CENTRO DE DOENÇAS DO TÓRAX DO E.S LTDA (nome fantasia MEDSONO) (atestado reproduzido no ID 18318539, pág. 29, dos autos originários), que tem como sócia proprietária a Recorrente, situação que configura vínculo comercial entre a mesma e a Empresa GLOBALHOSP.

Diante das situações acima constatadas, a Comissão Processante houve por bem concluir que a Recorrente violou o artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI, o artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994, aplicando-lhe a pena de demissão, nos termos do artigo 231. inciso III, do mencionado Diploma Legal, não havendo qualquer irregularidade no referido processo.

Frisa-se, neste ponto, que no Mandado de Segurança nº 0039629-85.2015.8.08.0024, impetrado pela Empresa GLOBALHOSP COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA em face de ato suposto ato coator praticado pelo SUPERINTENDENTE REGIONAL DE SAÚDE DE VITÓRIA, que, por meio dos Processos Administrativos de nºs 70148589 e 72105569, determinou a Contratação Emergencial de empresa especializada em prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, no qual logrou-se vencedora a Empresa HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP, restou denegada a segurança, no âmbito da Egrégia Segunda Câmara Cível, sendo verificada a existência de sobrepreço nas ofertas apresentadas pela GLOBALHOSP, em relação aos valores apresentados pela Empresa vencedora, levando, portanto, à Contratação Emergencial dos referidos serviços em favor de HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP, que ofertou o menor preço.

Frisa-se, por oportuno e relevante, que em se tratando de aplicação de sanção administrativa, não é de incumbência do Poder Judiciário avaliar o mérito do ato, o qual se encontra umbilicalmente vinculado ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, devendo a atuação jurisdicional circunscrever-se às eventuais abusividades e ilegalidades praticadas, sob pena de violação ao princípio democrático da Separação dos Poderes, ou seja, analisam-se os aspectos legais e formais do
decisum
, consoante iterativa jurisprudência das Cortes Superiores,
in verbis:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DE MULTA. PROCON. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE QUE PERMITA AO PODER JUDICIÁRIO ADENTRAR NO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA Nº 279/STF. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que só é permitido ao poder judiciário a análise do mérito de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo. (...); Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF; ARE-AgR 779.212; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 10/06/2014; DJE 21/08/2014; Pág. 51)

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, INCS. I E II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. PREQUESTIONAMENTO INOCORRÊNCIA. PROCESSO DISCIPLINAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. INCURSÃO. IMPOSSIBILIDADE. (...)

4. O processo administrativo disciplinar teve regular andamento, com a estrita observância ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sem qualquer evidência de prejuízo à defesa da recorrente, na medida em que todos os requerimentos apresentados foram indeferidos por decisão devidamente motivada, e a recorrente não se desincumbiu de demonstrar a pertinência de cada requerimento para apuração dos fatos, tampouco apresentou argumentos capazes de infirmar as conclusões adotadas pela comissão processante.

5. A atuação do poder judiciário no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo. Assim, mostra-se inviável a análise e valoração das provas constantes no processo administrativo. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STJ; AgRg-REsp 1.126.789; Proc. 2009/0042595-3; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 13/09/2013; Pág. 4443)”

Deste modo, tendo em vista que os fatos imputados à Recorrente concorrem por apontar direcionamento relacionado à Contratação da Empresa GLOBALHOSP, sobretudo considerando que o mencionado Processo Administrativo respeitou o Contraditório, bem como, a Ampla Defesa, culminando por enfrentar e rebater todos os itens da Defesa Técnica apresentada pela Recorrente, indicando os dispositivos infringidos pela mesma (artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI; artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994), e fundamentando as razões da penalidade aplicada.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a Decisão combatida.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Como vota o eminente Desembargador Jorge Henrique?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:

20/02/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA:-Sr. Presidente, no caso em apreço,
ROBERTA BARCELLOS COUTO OLIMPIO DE CARVALHO

manejara agravo de instrumento face a decisão que manteve os efeitos de decisão administrativa no âmbito da SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE, que lhe impôs a penalidade de demissão do cargo de médica, à luz do artigo 234, incisos IX e XIV, da LC 046/94, atribuindo-lhe as práticas previstas no artigo 220, incisos IV, V, VI e XII e artigo 221 incisos XXII e XXV, daquela Lei.

A demissão da Agravante tem origem na atuação fiscalizatória da Secretaria de Controle da SESA que, em síntese, teria apurado a existência de irregularidades na sucessiva contratação da Empresa GLOBALHOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA para fornecimento dos equipamentos denominados CPAP e BIPAP, utilizados no programa de desospitalização coordenado pela Agravante, que teria atuado de modo negligente e desidioso no fim de favorecer aquela empresa, em prejuízo do Estado, segundo o alegado.

As alegações da Recorrente dão conta da inexistência de irregularidades em sua atuação enquanto médica responsável pela implementação do aludido programa de desospitalização, afirmando, ainda, que restou inobservado no âmbito do PAD que lhe gerou a demissão, o contraditório substancial, além de não haver correspondência entre as práticas que lhe foram atribuídas e a pena imposta.

O Relator, preclaro Des. Namyr Carlos de Souza Filho, negou provimento ao Recurso, mantendo a decisão
a quo
que negou o pedido de tutela de urgência da Autora-Agravante, conservando, assim, os efeitos da decisão do Processo Administrativo Disciplinar que culminou na demissão da Recorrente.

Em apertada síntese, as razões do Relator dão conta de que restou observado no PAD o devido processo legal, inviabilizando-se ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo que materializa a decisão de demissão da Autora.

Pois bem.

Após devisa análise dos autos não vejo razão fática ou jurídica a dissentir do voto do Relator.

Lembro que estamos ainda em uma análise de pedido de tutela antecipada, ou seja, há para a Autora-Agravante todo o curso da ação de origem a demonstrar e comprovar suas alegações.

Todavia, neste momento processual, impera observar que, tal qual deixou claro o Relator, inexiste mácula aparente no devido processo legal no âmbito do PAD que resultou na demissão da Agravante.

A alegada ofensa ao princípio do contraditório substancial revela-se questão complexa, que há de ser apurada com a devida instrução do feito, revelando-se temerária conclusão de tal alcance neste momento processual, mormente diante da existência de indícios fortes das irregularidades atribuídas à Agravante.

Sobre o devido processo legal, bem apontou o Relator que, do início ao fim, teve ciência a Autora de todos os atos do PAD, deles sendo devidamente intimada, sendo-lhe oportunizada de participação ativa no procedimento, assim atuado a ora Recorrente, inclusive com a produção irrestrita de provas, em pleno exercício de seu direito de defesa.

Também não vejo no caso presente, em uma análise primária, defeito na subsunção dos artigos que capitulam as irregularidades que teriam sido praticadas pela Agravante e a pena que lhe fora atribuída.

Há nas disposições dos incisos IX e XIV, do artigo 234, da LC 46/94
1
(Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais), nos quais se funda a decisão administrativa, motivação legal suficiente à demissão imposta.

Somando-se toda a essa realidade, ou seja, a aparente ausência de violação ao devido processo legal, a existência indícios fortes de irregularidade e a adequação do fundamento legal do ato administrativo, temos formatado um contexto forte o suficiente a não permitir dizer, neste momento, frise-se, haver a arbitrariedade necessária à suspensão imediata da penalização imposta à Agravante.

Assim Sr. Presidente, sem mais delongas, acompanho o Relator para
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

jrp*

1
Art. 234 - A demissão será aplicada nos seguintes casos:

(...) IX - procedimento desidioso, entendido como tal a falta ao dever de diligência no cumprimento de suas funções; (...) XIV - transgressões previstas no art. 221, XIX a XXVI.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
ROBERTA BARCELLOS COUTO OLÍMPIO DE CARVALHO
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
(ID 3923875),
com pedido de efeito ativo,
em razão da
DECISÃO
(ID 18983413, dos autos originários) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - ES
, nos autos da
AÇÃO

ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE INDENIZATÓRIA C/C TUTELA DE URGÊNCIA
(Processo nº 5029506-93.2022.8.08.0024) ajuizada pela Recorrente em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
indeferiu
“o pedido de antecipação dos efeitos da tutela”.

Irresignada, a Recorrente sustenta que:
I)
“a 2ª Comissão Processante Corregedoria – Coger da Secretaria de Secretaria de Estado de Saúde (SESA) declarou a Recorrente como incursa nas práticas previstas no artigo 220, incisos IV, V, VI e XII e artigo 221 incisos XXII e XXV c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da LC 046/94 e, para mais absoluta perplexidade aplicou a pena de demissão”;
II)
a decisão administrativa que aplicou à Recorrente a pena de demissão está
“eivada de patentes e insanáveis nulidades”,
uma vez que houve
“a violação ao contraditório e ampla defesa substanciais”,
na medida em que
“os atos administrativos que oportunizaram a participação da AGRAVADA no PAD mostraram-se meramente procedimentais para fins de aplicação pela Administração Pública Estadual de uma pena que, ao que quer parecer, já era intencionada, considerando que tudo o por ela foi alegado e demonstrado foi ignorado por ocasião do julgamento”;
III)
“não há qualquer prova da contemporaneidade da prestação de serviços pela GLOBALHOSP em favor da MEDSONO (sociedade integrada pela agravante) ao tempo em que o procedimento de contratação emergencial se iniciou”;
IV)
“a Requerente foi classificada pela Comissão Processante para fins de imputação da conduta de favorecimento, negligência e desídia como FISCAL DE CONTRATO em que pese a ausência de qualquer nomeação, treinamento ou orientação para o exercício de tal função na forma exigida pelo art. 67 da Lei 8.666/93”;
IV)
“sem a comprovação taxativa do dolo, não há aperfeiçoamento da conduta prevista ou do fato típico, não bastando meras ilações calcadas em frágeis interpretações fáticas, tal qual foi feito pela decisão administrativa”;
V)
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
“condiciona a aplicação da sanção de demissão por desídia à cominação de sanção administrativa mais branda e anterior à aplicação da demissão por desídia”.

Por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, este Subscritor exarou Decisão de ID 4014369, indeferindo o efeito suspensivo/ativo pleiteado , nos seguintes termos:

“DECIDO
.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito ativo cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (ex vi artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015).

Ab initio,
cumpre historiar que a Recorrente ajuizou
AÇÃO

ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE INDENIZATÓRIA C/C TUTELA DE URGÊNCIA,
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alegando, em suma, que
“é médica pneumologista (...) e, após aprovação do concurso público no ano de 2008, como primeira colocada para o cargo de médico pneumologista 20hs, ingressou nos quadros da SESA em junho de 2009”.

Em sua
exordial
, afirmou que
“suas atividades se limitavam ao atendimento ambulatorial dos pacientes de pneumologia e dos pacientes do programa de asma, DPOC, CPAP/BIPAP, demandas que refletem sua especialização na seara da medicina do sono”.
Sucede, contudo, que segundo alega a Recorrente,
“em meados de 2011/2012, de maneira informal, através da então chefe do Núcleo Regional de Especialidades, à Requerente também foram direcionadas atribuições de natureza administrativas junto ao Programa de CPAP/BIPAP”,
sendo que
“embora, tenham sido atribuídas atividades administrativas à Requerente, a Administração Estadual jamais ofereceu treinamento ou qualquer curso capacitante para o exercício de tais competências”.

Narrou, ainda, que
“passou a exercer tarefas como participação da equipe técnica para
elaboração dos Termos de Referência
relativos a contratações das empresas prestadoras de serviço para a continuidade do referido programa e, ao longo dos anos passou a cumular também outras atribuições, como por exemplo a
conferência de notas fiscais para pagamento dos prestadores, análise de documentação dos processos de contratação
etc.”.

Neste contexto,
“após anos de atividade da Requerente, a Secretaria de Controle e Transparência da Secretaria do Estado de Saúde (SECONT) iniciou procedimento de apuração dos trabalhos do Programa BIPAP/CPAP do Centro Regional de Especialidade da Secretaria de Saúde e em 06.11.2015, confeccionou o Relatório Preliminar de Auditoria nº 026/2015”,
que,
“por sua vez, originou o PAD nº 75364786/2016, instaurado pela Portaria 035-R publicada em 01.07.2016, em face da Requerente, relativamente às seguintes acusações:

i. Atuação tendenciosa no que tange à elaboração de termo de referência e conferência dos documentos das empresas participantes do certame;

ii. Morosidade premeditada na conclusão do processo licitatório ordinário e de processo emergencial em que empresa diversa da GLOBAL HOSP COMÉRCIO E EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA se sagrou vencedora;

iii. Direcionamento das contratações da empresa GLOBAL HOSP COMÉRCIO E EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA que figurou como contratada em todos os contratos sem exceção, desde o ano de 2012; e

iv. Ausência de fluxo de padronização dos procedimentos inerentes às contratações, acompanhamento e fiscalização na prestação dos serviços executados, pela GLOBAL HOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA, sem a devida averiguação das inexecuções contratuais constatadas nos autos em desconformidade com as normas de referência no âmbito da Superintendência Regional de Vitória SRSV/CRE METROPOLITANO/SESA, nas sucessivas contratações emergenciais BIPAP CPAP atendidos naquele setor.”

No bojo do referido
Processo Administrativo
,
“a 2ª Comissão Processante Corregedoria – Coger da Secretaria de Secretaria de Estado de Saúde (SESA) declarou a Recorrente como incursa nas práticas previstas no artigo 220, incisos IV, V, VI e XII e artigo 221 incisos XXII e XXV c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da LC 046/94”,
aplicando-lhe pena de demissão.

Nesta seara, pugnou pela concessão de medida liminar,
“para sustar os efeitos da pena de demissão aplicada administrativamente, pela decisão administrativa de fls. 501/567”,
sustentando que:
“(i) a pretensão punitiva estatal encontrava-se prescrita; (ii) a decisão viola o princípio do contraditório substancial pois a defesa e as provas apresentadas foram absolutamente ignoradas pela autoridade administrativa julgadora; (iii) a capitulação das condutas imputadas à requerente não prevê a pena de demissão, assim como a jurisprudência do c. stj proíbe a aplicação da pena administrativa na situação em análise”.

Ao proferir a
Decisão combatida
(ID 18983413, dos autos originários),

o Magistrado de Piso indeferiu
“o pedido de antecipação dos efeitos da tutela”,
por considerar que
“ao menos neste momento processual, não verifico a ocorrência de qualquer violação ao princípio do contraditório, na medida em que a instauração do processo administrativo foi devidamente publicada por Portaria via Diário Oficial. Além disso, a da servidora foi devidamente intimada para os atos processuais relevantes, prestou depoimento pessoal, apresentou defesa e, inclusive, esteve assistida por advogado durante todo o curso processual”.

Consignou, ainda, que
“quanto à suposta aplicação de pena não prevista para as condutas que lhes foram imputadas e consequente violação da legalidade, constato que tanto as condutas nas quais a autora foi incursa, quanto a penalidade imposta, encontram-se previstas no Estatuto do Servidor (Lei Complementar nº 46/1994)”.

Com efeito, em análise ao
Processo Administrativo nº 75364786/2016 (IDs 17705922, 17705925 e 17705924, dos autos originários)
, no contexto do qual restou aplicada a Recorrente a
pena de demissão
, cumpre asseverar que, de início, que
sua Portaria de Instauração restou publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo
(ID 17705922, págs. 03/04),
sendo a Autora devidamente notificada e intimada
(ID 17705922, pág. 17), tendo a
oportunidade de se manifestar
(ID 17705922, pág. 17) e
produzir as provas que entender necessárias
(IDs 17705922, págs. 25/50, 17705925 e 17705925, págs. 01/35),
apresentando Defesa Técnica
, inclusive,
encontrando-se assistida por Advogado Particular em todos os atos
, motivo pelo qual,
ao menos em juízo de cognição embrionária, não restou verificada qualquer irregularidade no processamento do referido Processo Administrativo.

Destaca-se, por oportuno e relevante, que
a Recorrente não colacionou a integralidade do Processo Administrativo questionado
,
juntando, apenas, até as folhas 198 (cento e noventa e oito)
, sendo que, ao que se verifica do
Relatório Final
proferido no referido Processo Administrativo, colacionado em apartado nos IDs 18318530, 18318539 e 18318532, dos autos originários,
o Processo Administrativo em análise possui, ao menos, 583 (quinhentos e oitenta e três) folhas, não fazendo-se possível, portanto, analisar a integralidade dos atos praticados.

Cumpre frisar, neste ponto, que nos termos do
Relatório Final
proferido no
Processo Administrativo Disciplinar
, a
2ª Comissão Processante
observou
“que a
indiciada atestou notas fiscais após a formalização do contrato
, conforme se depreende às fls. 131 e seguintes dos autos do processo 59736950, motivo pelo qual entendemos que ela
tinha conhecimento, ou deveria ter, de todo o teor do contrato, já que para fazer o ateste das notas fiscais, é necessário observar se os serviços prestados estão de acordo com as exigências contratuais
”,
sendo referida Nota Fiscal, atestada pela Recorrente, emitida pela GLOBALHOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA (ID 18318539, pág. 05).

Referida
Comissão Processante
consignou, ainda, que
“
a indiciada
, conforme demonstrado nos autos, acompanhou, na qualidade de
Coordenadora do Programa, a execução e a fiscalização do contrato
, e, portanto, detinha o conhecimento pleno de tais Inconformidades e se omitiu, de forma que
as alterações provocadas no Termo de Contrato implicaram em vantagem exclusiva para o contratado, no caso, a empresa Global Hosp
”,
de modo que
“
não há que se falar em exclusão da responsabilidade da indiciada por desconhecimento do teor do contrato
, já que,
na qualidade de responsável técnica, a servidora indiciada deveria ter informado e questionado as modificações feitas no Termo do Contrato que iam de encontro aos ditames do Termo de Referência
”
(ID 18318539, pág. 06)
.

Ademais, a despeito das alegações da Recorrente, certo é que restou verificado que a Empresa
GLOBALHOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA,
apresentou atestado de capacidade técnica emitido pela Empresa
CENTRO DE DOENÇAS DO TÓRAX DO E.S LTDA
(nome fantasia
MEDSONO
) (atestado reproduzido no ID 18318539, pág. 29, dos autos originários), que
tem como sócia proprietária a Recorrente
, situação que configura vínculo comercial entre a mesma e a Empresa
GLOBALHOSP
.

Verifica-se, também, tal como mencionado pela
2ª Comissão Processante
,
“
em que pese os valores contratados estejam bem acima dos valores ofertados pelas primeiras colocadas do certame que foram desclassificadas
,
em momento algum a servidora indiciada incorreu na tentativa de renegociação dos preços com a intenção de reduzi-los
, de forma que
em todos os processos foram celebrados contratos mais onerosos para o Estado
, desrespeitando o Princípio da Vantajosidade que deve ser observado nos contratos administrativos”
(ID 18318539, pág. 09, dos autos originários)
.

Isto porque, conforme se verifica,
apesar de a Empresa
LUMIAR HEALTH BUILDERS EQUIPAMENTOS MÉDICOS,
haver sido classificada em primeiro lugar, com preços vantajosos para a Administração Pública
,
a Recorrente
, nos termos da
Decisão
reproduzida no
ID 18318539, pág. 22
, dos autos originários,
desclassificou a mencionada Empresa
, sob o argumento de que
“conforme análise realizada na documentação de fls. 122 a 263, da empresa que apresentou o menor preço, conforme mapa comparativo às fls. 115, dos autos, concluo que tanto o equipamento oferecido quanto os documentos apresentados não atendem às especificações do Termo de Referência”.

Por outro lado,
ao analisar a documentação apresentada pela
GLOBALHOSP
, segunda colocada no Certame
,
a Recorrente proferiu uma sucinta Decisão
(reproduzida no ID 18318539, pág. 23, dos autos originários) atestando que
“
após análise à documentação
de fls. 212 a 239, da empresa que apresentou segundo menor preço,
concluímos que o equipamento ofertado e documentação apresentada estão de acordo com o solicitado no Termo de Referência
”,

a despeito de na documentação apresentada pela GLOBALHOSP não constar vínculo com profissional médico, e nem haver sido apresentado o Contrato Social da Empresa, documentos que, em tese, seriam necessários para habilitação da Empresa e que, na sua falta, deveriam ensejar a desclassificação da mesma, o que não ocorreu.

Frisa-se, ainda, que
ao realizar a Contratação com a Empresa
GLOBALHOSP
,
a Recorrente sequer tentou negociar com a mesma para ofertar melhores condições, sendo Contratada mencionada Empresa por preços efetivamente maiores do que os praticados por outras empresas no mercado.

Diante do exposto, a
Comissão Processante
houve por bem
concluir que a Recorrente violou o artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI, o artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994, aplicando-lhe a
pena de demissão
, nos termos do artigo 231. inciso III, do mencionado Diploma Legal
.

Neste ponto, destaco que o
artigo 234
, acima mencionado, do
Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo
, é expresso ao mencionar que
a pena de demissão será aplicada
nos casos de
“
procedimento desidioso, entendido como tal a falta ao dever de diligência no cumprimento de suas funções
”,
bem como nas
“
transgressões previstas no art. 221, XIX a XXVI
”,
como ocorreu na hipótese.

Por fim, cumpre elucidar que, no
Mandado de Segurança nº 0039629-85.2015.8.08.0024
, impetrado pela Empresa
GLOBALHOSP COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA
em face de ato suposto ato coator praticado pelo
SUPERINTENDENTE REGIONAL DE SAÚDE DE VITÓRIA
, que, por meio dos
Processos Administrativos de nºs 70148589 e 72105569
, determinou a Contratação Emergencial de empresa especializada em prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, no qual logrou-se vencedora a Empresa
HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP,
restou denegada a segurança, no âmbito da
Egrégia Segunda Câmara Cível
, sendo
verificada a existência de sobrepreço
nas ofertas apresentadas pela
GLOBALHOSP
, em relação aos

valores apresentados pela Empresa vencedora, levando, portanto, à Contratação Emergencial dos referidos serviços em favor de
HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP
,

que ofertou o menor preço.

De igual modo, no
Mandado de Segurança nº 0021829-44.2015.8.08.0024
, novamente impetrado pela Empresa
GLOBALHOSP,
esta Relatoria, por ocasião de haver denegado a segurança, também verificou a existência de sobrepreço na proposta apresentada por referida Empresa para fornecimento de kit para Oxigenoterapia
.

Destaca-se que os Processos Administrativos objetos dos Mandados de Segurança acima mencionados são alguns dos processos em que está sendo questionada a atuação da Recorrente, conforme se observa pela lista indicada pela mesma, no ID 17705922, págs. 22/23, dos autos originários.

Por fim,
cumpre frisar que o argumento da Recorrente, no sentido de que os seus atos como “FISCAL DE CONTRATO” teriam ocorrido sem
“qualquer nomeação, treinamento ou orientação para o exercício de tal função na forma exigida pelo art. 67 da Lei 8.666/93”, a rigor,
deveria servir como motivação justamente para que a mesma não promovesse qualquer atuação nos mencionados Processos Administrativos de Licitação, seja ainda pela noticiada inexistência formal de ato de designação ou atribuição das mencionadas competências que teriam à mesma outorgadas, notadamente pela notória responsabilidade afeta a procedimentos administrativos desta natureza.

Nesta seara, tendo em vista que os
fatos imputados à Recorrente
concorrem por apontar direcionamento relacionado à Contratação da Empresa
GLOBALHOSP
para a prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, bem como a contratação para fornecimento de kit para Oxigenoterapia, inclusive, sendo imputada uma “
morosidade premeditada na conclusão do processo licitatório ordinário e de processo emergencial em que empresa diversa da GLOBAL HOSP COMÉRCIO E EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA se sagrou vencedora”,
ao menos
em princípio
,
em sede de cognição sumária
, e em
análise as provas acostadas no processo originário, principalmente em relação ao Processo Administrativo Disciplinar, que não restou colacionado em sua integralidade
, entendo que
não restou verificada a probabilidade do direito objetivado pela Recorrente,
sobretudo considerando que o mencionado Processo Administrativo respeitou o Contraditório, bem como, a Ampla Defesa, culminando por enfrentar e rebater todos os itens da Defesa Técnica apresentada pela Recorrente
,
indicando os dispositivos infringidos pela mesma (artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI; artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994), e fundamentando as razões da penalidade aplicada.

Desta forma,
em juízo sumário de cognição
, não verifico presentes os requisitos autorizadores -
fumus boni iuris e periculum in mora
- à concessão do efeito suspensivo ao Recurso.

Isto posto, INDEFIRO o pedido de concessão do efeito ativo, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Intime-se a Recorrente para ciência do presente
decisum
.

Intime-se o Recorrido para formalizar a Contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Notifique-se o Juiz
a quo
para ciência deste
decisum
.

Em seguida, dê-se vista dos autos à Procuradoria de Justiça, para o oferecimento do competente Parecer.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(
documento datado e assinado eletronicamente)”

Com efeito, o entendimento engendrado na Decisão supramencionada, não carece de qualquer alteração, devendo ser mantido em todos os seus termos.

Em análise ao
Processo Administrativo nº 75364786/2016 (IDs 17705922, 17705925 e 17705924, dos autos originários)
, no contexto do qual restou aplicada à Recorrente a
pena de demissão
, cumpre asseverar que, de início, que
sua Portaria de Instauração restou publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo
(ID 17705922, págs. 03/04),
sendo a Autora devidamente notificada e intimada
(ID 17705922, pág. 17), tendo a
oportunidade de se manifestar
(ID 17705922, pág. 17) e
produzir as provas que entender necessárias
(IDs 17705922, págs. 25/50, 17705925 e 17705925, págs. 01/35),
apresentando Defesa Técnica
, inclusive,
encontrando-se assistida por Advogado Particular em todos os atos
, motivo pelo qual,
não restou verificada qualquer irregularidade no processamento do referido Processo Administrativo.

Na hipótese, restaram demonstradas diversas irregularidades na contratação da Empresa
GLOBALHOSP
para a prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, em valor efetivamente superior ao que ofertado por outras Empresas.

Em relação,
especificamente, à atuação da Recorrente no processo licitatório que ensejou a contratação por preço superior da Empresa acima mencionada, em nítido prejuízo à Administração Pública
, restou verificado que,

apesar de a Empresa LUMIAR HEALTH BUILDERS EQUIPAMENTOS MÉDICOS, haver sido classificada em primeiro lugar, com preços vantajosos para a Administração Pública
,
a Recorrente
, nos termos da
Decisão
reproduzida no
ID 18318539, pág. 22
, dos autos originários,
desclassificou a mencionada Empresa
, sob o argumento de que
“conforme análise realizada na documentação de fls. 122 a 263, da empresa que apresentou o menor preço, conforme mapa comparativo às fls. 115, dos autos, concluo que tanto o equipamento oferecido quanto os documentos apresentados não atendem às especificações do Termo de Referência”.

Por outro lado,
ao analisar a documentação apresentada pela
GLOBALHOSP
, segunda colocada no Certame
,
a Recorrente proferiu uma sucinta Decisão
(reproduzida no ID 18318539, pág. 23, dos autos originários) atestando que
“
após análise à documentação
de fls. 212 a 239, da empresa que apresentou o segundo menor preço,
concluímos que o equipamento ofertado e documentação apresentada estão de acordo com o solicitado no Termo de Referência
”
,

a despeito de na documentação apresentada pela GLOBALHOSP não constar vínculo com profissional médico, e nem haver sido apresentado o Contrato Social da Empresa, documentos que seriam necessários para habilitação da Empresa e que, na sua falta, deveriam ensejar a desclassificação da mesma, o que não ocorreu.

Restou destacado, ainda, que
ao realizar a Contratação com a Empresa GLOBALHOSP, a Recorrente nem sequer tentou negociar com a mesma para ofertar melhores condições, violando o objetivo primordial da Licitação, que é a
seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, situação que ocasionou a
contratação da referida Empresa por preços efetivamente maiores do que os praticados por outras empresas no mercado.

Restou verificado, ainda, na espécie, que a Empresa
GLOBALHOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA,
apresentou atestado de capacidade técnica emitido pela Empresa
CENTRO DE DOENÇAS DO TÓRAX DO E.S LTDA
(nome fantasia
MEDSONO
) (atestado reproduzido no ID 18318539, pág. 29, dos autos originários), que
tem como sócia proprietária a Recorrente
, situação que configura vínculo comercial entre a mesma e a Empresa
GLOBALHOSP
.

Diante das situações acima constatadas, a
Comissão Processante
houve por bem
concluir que a Recorrente violou o artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI, o artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994, aplicando-lhe a
pena de demissão
, nos termos do artigo 231. inciso III, do mencionado Diploma Legal
,
não havendo qualquer irregularidade no referido processo
.

Frisa-se, neste ponto, que no
Mandado de Segurança nº 0039629-85.2015.8.08.0024
, impetrado pela Empresa
GLOBALHOSP COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA
em face de ato suposto ato coator praticado pelo
SUPERINTENDENTE REGIONAL DE SAÚDE DE VITÓRIA
, que, por meio dos
Processos Administrativos de nºs 70148589 e 72105569
, determinou a Contratação Emergencial de empresa especializada em prestação de serviços de assistência domiciliar, monitoramento e instalação de equipamento CPAP e BIPAP, no qual logrou-se vencedora a Empresa
HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP,
restou denegada a segurança, no âmbito da
Egrégia Segunda Câmara Cível
, sendo
verificada a existência de sobrepreço
nas ofertas apresentadas pela
GLOBALHOSP
, em relação aos

valores apresentados pela Empresa vencedora, levando, portanto, à Contratação Emergencial dos referidos serviços em favor de
HOMETEC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA EPP
,

que ofertou o menor preço.

Frisa-se, por oportuno e relevante, que em se tratando de aplicação de sanção administrativa, não é de incumbência do Poder Judiciário avaliar o mérito do ato, o qual se encontra umbilicalmente vinculado ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, devendo a atuação jurisdicional circunscrever-se às eventuais abusividades e ilegalidades praticadas, sob pena de violação ao princípio democrático da Separação dos Poderes, ou seja, analisam-se os aspectos legais e formais do
decisum
, consoante iterativa jurisprudência das
Cortes Superiores
,
in verbis:

“
EMENTA:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DE MULTA. PROCON. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE QUE PERMITA AO PODER JUDICIÁRIO ADENTRAR NO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA Nº 279/STF.
É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que só é permitido ao poder judiciário a análise do mérito de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo
. (...); Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(
STF
; ARE-AgR 779.212; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 10/06/2014; DJE 21/08/2014; Pág. 51)

“
EMENTA:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, INCS. I E II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. PREQUESTIONAMENTO INOCORRÊNCIA. PROCESSO DISCIPLINAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. INCURSÃO. IMPOSSIBILIDADE. (...)

4.

O processo administrativo disciplinar teve regular andamento, com a estrita observância ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sem qualquer evidência de prejuízo à defesa da recorrente, na medida em que todos os requerimentos apresentados foram indeferidos por decisão devidamente motivada, e a recorrente não se desincumbiu de demonstrar a pertinência de cada requerimento para apuração dos fatos, tampouco apresentou argumentos capazes de infirmar as conclusões adotadas pela comissão processante.

5.

A atuação do poder judiciário no controle do processo administrativo circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo. Assim, mostra-se inviável a análise e valoração das provas constantes no processo administrativo.

6.
Agravo regimental a que se nega provimento.”

(
STJ
; AgRg-REsp 1.126.789; Proc. 2009/0042595-3; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 13/09/2013; Pág. 4443)”

Deste modo, tendo em vista que os
fatos imputados à Recorrente
concorrem por apontar direcionamento relacionado à Contratação da Empresa
GLOBALHOSP,

sobretudo considerando que o mencionado Processo Administrativo respeitou o Contraditório, bem como, a Ampla Defesa, culminando por enfrentar e rebater todos os itens da Defesa Técnica apresentada pela Recorrente, indicando os dispositivos infringidos pela mesma (artigo 220, incisos IV, V, VI e XXI; artigo 221, incisos XXII e XXV, c/c artigo 234, incisos IX e XIV, todos da Lei Complementar nº 046/1994), e fundamentando as razões da penalidade aplicada.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a Decisão combatida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012378-35.2022.8.08.0000

A
GRAV
ANTE:
ROBERTA BARCELLOS COUTO OLIMPIO DE CARVALHO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO VISTA

Sr. Presidente, no caso em apreço,
ROBERTA BARCELLOS COUTO OLIMPIO DE CARVALHO

manejara agravo de instrumento face a decisão que manteve os efeitos de decisão administrativa no âmbito da SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE, que lhe impôs a penalidade de demissão do cargo de médica, à luz do artigo 234, incisos IX e XIV, da LC 046/94, atribuindo-lhe as práticas previstas no artigo 220, incisos IV, V, VI e XII e artigo 221 incisos XXII e XXV, daquela Lei.

A demissão da Agravante tem origem na atuação fiscalizatória da Secretaria de Controle da SESA que, em síntese, teria apurado a existência de irregularidades na sucessiva contratação da Empresa GLOBALHOSP EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA para fornecimento dos equipamentos denominados CPAP e BIPAP, utilizados no programa de desospitalização coordenado pela Agravante, que teria atuado de modo negligente e desidioso no fim de favorecer aquela empresa, em prejuízo do Estado, segundo o alegado.

As alegações da Recorrente dão conta da inexistência de irregularidades em sua atuação enquanto médica responsável pela implementação do aludido programa de desospitalização, afirmando, ainda, que restou inobservado no âmbito do PAD que lhe gerou a demissão, o contraditório substancial, além de não haver correspondência entre as práticas que lhe foram atribuídas e a pena imposta.

O Relator, preclaro Des. Namyr Carlos de Souza Filho, negou provimento ao Recurso, mantendo a decisão
a quo
que negou o pedido de tutela de urgência da Autora-Agravante, conservando, assim, os efeitos da decisão do Processo Administrativo Disciplinar que culminou na demissão da Recorrente.

Em apertada síntese, as razões do Relator dão conta de que restou observado no PAD o devido processo legal, inviabilizando-se ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo que materializa a decisão de demissão da Autora.

Pois bem.

Após devida análise dos autos não vejo razão fática ou jurídica a dissentir do voto do Relator.

Lembro que estamos ainda em uma análise de pedido de tutela antecipada, ou seja, há para a Autora-Agravante todo o curso da ação de origem a demonstrar e comprovar suas alegações.

Todavia, neste momento processual, impera observar que, tal qual deixou claro o Relator, inexiste mácula aparente no devido processo legal no âmbito do PAD que resultou na demissão da Agravante.

A alegada ofensa ao princípio do contraditório substancial revela-se questão complexa, que há de ser apurada com a devida instrução do feito, revelando-se temerária conclusão de tal alcance neste momento processual, mormente diante da existência de indícios fortes das irregularidades atribuídas à Agravante.

Sobre o devido processo legal, bem apontou o Relator que, do início ao fim, teve ciência a Autora de todos os atos do PAD, deles sendo devidamente intimada, sendo-lhe oportunizada de participação ativa no procedimento, assim atuado a ora Recorrente, inclusive com a produção irrestrita de provas, em pleno exercício de seu direito de defesa.

Também não vejo no caso presente, em uma análise primária, defeito na subsunção dos artigos que capitulam as irregularidades que teriam sido praticadas pela Agravante e a pena que lhe fora atribuída.

Há nas disposições dos incisos IX e XIV, do artigo 234, da LC 46/94
1
(Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais), nos quais se funda a decisão administrativa, motivação legal suficiente à demissão imposta.

Somando-se toda a essa realidade, ou seja, a aparente ausência de violação ao devido processo legal, a existência indícios fortes de irregularidade e a adequação do fundamento legal do ato administrativo, temos formatado um contexto forte o suficiente a não permitir dizer, neste momento, frise-se, haver a arbitrariedade necessária à suspensão imediata da penalização imposta à Agravante.

Assim Sr. Presidente, sem mais delongas, acompanho o Relator para
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

DES.
SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

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Art. 234 - A demissão será aplicada nos seguintes casos:
(...) IX - procedimento desidioso, entendido como tal a falta ao dever de diligência no cumprimento de suas funções; (...) XIV - transgressões previstas no art. 221, XIX a XXVI.