Tribunal: TJES
Processo: 5000474-09.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - ISSQN - LEI COMPLEMENTAR 116/2003 – ITEM 13.01 DA LISTA ANEXA – CINEMATOGRAFIA - VETO PRESIDENCIAL – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – IMPOSSIBILIDADE – ITEM 13.03 DA LISTA ANEXA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O item 13.03 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não autoriza a tributação pelo ISSQN do serviço de produção de filmes/vídeos, uma vez que essa atividade não se equipara aos serviços de cinematografia. Precedentes do STJ.

2. Foi vetado pelo Presidente da República o item 13.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, o qual permitia a incidência do ISS sobre a 'produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e congêneres'.

3. Inexiste, portanto, previsão legal que ampare a incidência de ISS sobre tais atividades, sendo impossível a interpretação extensiva do item 13.03 da lista anexa.

4. Recurso do Município de Vitória conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000474-09.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: FELIPE GABURRO BARBOSA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - ISSQN - LEI COMPLEMENTAR 116/2003 – ITEM 13.01 DA LISTA ANEXA – CINEMATOGRAFIA - VETO PRESIDENCIAL – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – IMPOSSIBILIDADE – ITEM 13.03 DA LISTA ANEXA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O item 13.03 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não autoriza a tributação pelo ISSQN do serviço de produção de filmes/vídeos, uma vez que essa atividade não se equipara aos serviços de cinematografia. Precedentes do STJ.

2. Foi vetado pelo Presidente da República o item 13.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, o qual permitia a incidência do ISS sobre a 'produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e congêneres'.

3. Inexiste, portanto, previsão legal que ampare a incidência de ISS sobre tais atividades, sendo impossível a interpretação extensiva do item 13.03 da lista anexa.

4. Recurso do Município de Vitória conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5000474-09.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: FELIPE GABURRO BARBOSA
Advogado do(a) APELANTE: FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO - ES8899-A
Advogados do(a) APELADO: RODRIGO LEONARDO PENHA NASCIMENTO - ES11252, JULIANO CARDOSO DE MENEZES MENDES - ES21809-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária e apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença no id. 6667122, proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da “
ação de procedimento comum com pedido de tutela provisória de urgência antecipada
” ajuizada por
FELIPE GABURRO BARBOSA (MIRARTES FILMES)
em face do ente municipal ora apelante, deu parcial provimento ao pedido autoral e declarou a inexistência de relação jurídica tributária entre as partes, no tocante ao ISS
incidente sobre os serviços relativos à atividade de produção audiovisual/cinematográfica desenvolvida pela autora, ora apelada.

Além disso, a r. sentença condenou o Município réu à devolução, mediante restituição, de todos os valores recolhidos indevidamente a título de ISS sobre a atividade de produção cinematográfica, gravação e distribuição de filmes, vídeos e congêneres, nos últimos cinco anos, acrescidos dos respectivos consectários legais.

Em suas razões recursais no id. 6667122, o ente apelante defende que alegações da ora apelada não estão embasadas em prova documental, pois supostamente não existiria comprovação do efetivo serviço prestado.

Além disso, aduz que a atividade prestada pela apelada pode ser incluída em outros itens da Lista Anexa da Lei Complementar nº 116/2003 (“cinematografia” - item 13.03 da lista de serviços anexa à Lei Compl. nº 116/2003), motivo pelo qual sobre
as atividades prestadas no caso em exame
incidiria ISS.

Na origem, a requerente, ora apelada, ajuizou demanda informando que: 1) é pessoa jurídica que exerce a atividade de criação e produção de obras audiovisuais, cinematográficas, televisivas, conforme contrato social; 2) está sujeita à tributação federal e municipal, incluindo o ISS; e, 3) em razão dos serviços a qual presta, não mais estaria sujeita a tributação do ISS, conforme Lei Complementar nº 116/2003 e recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Desta feita, requereu fosse declarada a inexistência de relação jurídica tributária que tenha por objeto o ISS incidente sobre os serviços de produção, gravação e distribuição de filmes e congêneres, que fazem parte da sua atividade de produção audiovisual/cinematográfica desenvolvida, bem como fosse condenado o ente municipal à devolução, mediante restituição, de todos os valores recolhidos indevidamente a título de ISS sobre a atividade nos últimos cinco anos, acrescidos dos respectivos consectários legais.

A r. sentença julgou parcialmente procedente a demanda, nos seguintes termos:

[...] A controvérsia cinge-se na regularidade da cobrança do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN nas atividades de produção de obras audiovisuais publicitárias por encomenda(ou não), como a produção de vídeos, filmes, comerciais, criação de conteúdo para divulgação e propaganda e outros, enquadrados no item 13.1 do anexo da lista de serviços tributáveis da Lei Complementar nº 116/2003. Pois bem, assiste razão à parte autora no que tange à inexigibilidade do tributo em razão da extinção da cobrança do imposto por veto presidencial quando da promulgação da Lei Complementar nº 116/03.

Dispõe a CF/88, em seu artigo 156, III, assim como o artigo 1º da Lei Complementar nº 116/03, ser de competência dos Municípios o ISSQN, que tem como fato gerador a prestação de serviços, desde que constem em rol específico, não compreendidos na circulação de mercadorias art. 155, II da CF/88.

Previa a Lei Complementar 116/03 em seu anexo, o item 13.01 - a tributação sobre a atividade de produção de filmes atividade de produção de filmes, vídeo-tapes e outras atividades semelhantes, com a seguinte redação “Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassetes, compact disc, digital vídeo disc e congêneres". Entretanto tal dispositivo foi vetado pela Presidência da República.

Nesse sentido, em razão do veto presidencial, não existe mais previsão legal que justifique a incidência do citado tributo sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, de propaganda audiovisual por encomenda ou não, atividade esta exercida pela empresa autora, conforme documentos carreados aos autos.

O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento segundo o qual não incide o ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, sendo o ramo a qual a parte autora atua.
Vejamos:

TRIBUTÁRIO. ISS. PRODUÇÃO DE FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA. VETO PRESIDENCIAL. EQUIPARAÇÃO À CINEMATOGRAFIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A produção de filmes, ainda que sob encomenda, não está sujeita à incidência do ISS, em virtude de veto da Presidência da República ao item da lista anexa em que está prevista tal tributação (item 13.01), sendo inadequada a equiparação dessa atividade ao específico serviço de cinematografia para o fim de justificar essa cobrança. 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1785434 DF 2018/0326831-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 13/10/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2020)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO. INCIDÊNCIA DO ISS. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - A jurisprudência do STJ afastou a incidência do ISS sobre a cessão de direitos autorais e sobre a chamada produção de fitas e filmes, ainda que sob encomenda. Neste sentido: REsp 1.183.210/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 20.2.2013; REsp 1.308.628/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.8.2012. II - O Tribunal de origem em consonância com entendimento firmando por esta Corte Superior afastou a incidência do ISS somente em relação aos serviços de cessão de direitos autorais. Consignou, ainda, que o recorrente estaria livre para tributar eventuais outras atividades da apelada que se constituam em hipótese de incidência de ISS. III - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1190871/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018).

Assim, em razão do veto presidencial ao item 13.01 da lista anexa à lei supramencionada, não há previsão legal que justifique a cobrança do imposto sobre serviços na produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassetes, compact disc, digital vídeo disc e congêneres.

Essas citadas atividades também não podem ser classificadas, por interpretação extensiva, como cinematografia - código 13.03 do rol da Lista Anexa da Lei nº 113/03, em que pese a irresignação do Município, isso porque há obrigação de fazer distinção entre as rubricas das atividades aqui discutidas, já que a cinematografia é considerada mais ampla, por abranger outras tarefas como planejamento de filmes, contratação de elenco, locação de espaço para filmagem, a cinematrografia propriamente dita.
Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes de cunho institucional e/ou publicitário que não se confunde com cinematografia.

Assim, as atividades exercidas e realizadas pela autora, conforme seu objeto social: "produção cinematográfica, de vídeos e de programas de televisão não especificadas", em suma, a empresa atua na área de produção audiovisual para fins publicitários ou institucionais, corroborado pelos orçamentos, cadastro nacional de pessoa jurídica e notas fiscais apresentadas nos autos, não estando sujeitas à incidência de ISSQN.

Por tudo quanto exposto e pelo que mais dos autos consta,
JULGO parcialmente PROCEDENTES os pedidos iniciais
, com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para:

1 -
DECLARAR

a inexistência de relação jurídica tributária entre a Autora e o Município de Vitória, que tenha por objeto o ISS incidente sobre os serviços de produção, gravação e distribuição de filmes e congêneres, que fazem parte da atividade de produção audiovisual/cinematográfica desenvolvida pela Autora;

2 –
CONDENAR

o réu à devolução, mediante restituição, de todos os valores recolhidos indevidamente a título de ISS sobre a atividade de produção cinematográfica, gravação e distribuição de filmes, vídeos e congêneres, nos últimos cinco anos, acrescidos dos respectivos consectários legais, com incidência de correção monetária, desde os recolhimentos, segundo o índice de atualização utilizado pelo Município para a correção de seus tributos e aplicação de juros legais.

Em razão da sucumbência, condeno o município réu ao pagamento das custas remanescentes e honorários advocatícios em favor do patrono da requerente, fixados estes em 10% do valor da causa.

Ainda em razão do princípio da sucumbência, observada a sucumbência mínima da parte autora, deixo de condenar a requerente ao pagamento de custas remanescentes e honorários advocatícios.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se com as cautelas legais.

Em suas razões, o MUNICÍPIO DE VITÓRIA alega que a autora, ora apelada, não comprovou que suas atividades se equivalem àquelas dispostas no item 13.01, excluído da Lei Complementar 116/03, quais sejam
“produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filme, vídeo-tapes, discos, fitas cassetes, compact disc, digital vídeo disc e congêneres”.

Nesse mesmo contexto,
argui

o apelante que as atividades prestadas pela apelada se enquadrariam no conceito de “cinematografia”, disposto no item 13.03 da Lei Complementar 116/03, motivo pelo qual seria possível promover a exação.

Pois bem.

Inicialmente, destaco que a atividade de produção cinematográfica não pode ser equiparada à cinematografia para fins de tributação, motivo pelo qual não constitui fato gerador do ISS.

Sobre o tema, reporto-me ao voto do Ministro Benedito Gonçalves, Relator no julgamento do REsp 1.308.628RS:

“(...) Na vigência do Decreto-Lei 40668, a atividade em comento estava disciplinada no item 63 da lista anexa, o qual dispunha sobre “gravação e distribuição de filmes e ‘video-tapes’”.

Em torno da aplicação dessa hipótese normativa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos
RREE 179.560SP, 194.705-SP e 196.856SP, firmou o entendimento de que a atividade de gravação e distribuição de filmes destinadas ao comércio em geral está sujeita ao ICMS, remanescendo à tributação do ISS a gravação de filmes, aqui também entendida a produção, por encomenda. O entendimento da Suprema Corte foi devidamente prestigiado pelo Superior Tribunal Justiça, que restringiu a edição da Súmula 135STJ (“O ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videotapes.”) apenas à venda de fita de filmes produzidas sobre encomenda. A esse respeito: REsp 1.019.453RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11032008; AgRg no REsp 307.163SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 14082007; REsp 472.984SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30062004. Com o advento da Lei Complementar 11603, essa atividade veio a ser disciplinada no item 13.01 (...).

Esse item, entretanto, veio a ser vetado pela Presidência da República, notadamente em razão da jurisprudência do STF acima referida. (...) Assim, conclui-se que a partir da vigência da Lei Complementar 11603 não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até porque o item vetado, a despeito da motivação da Presidência da República, não fazia tal distinção. (...)

Nessa mesma linha de pensamento, tenho que não deve prevalecer a fundamentação do acórdão recorrido de que a atividade da contribuinte, mediante interpretação extensiva, pode ser enquadrada no conceito de cinematografia contido no item 13.03 da lista anexa. Primeiro porque, logicamente, não é possível aplicar interpretação extensiva para alcançar atividade específica que foi expressamente excluída da lista anexa em face de veto presidencial. (...)

Terceiro, a atividade de cinematografia não equivale à produção de filmes, mas, certamente, a mais importante de suas etapas. Com efeito, conforme o primeiro significado estampado pelo Dicionário Houaiss da língua portuguesa, cinematografia é “o conjunto de princípios, processos e técnicas utilizadas para captar e projetar numa tela imagens estáticas sequenciais (fotogramas) obtidas com uma câmera especial, dando a impressão ao espectador de estarem em movimento”.

Já a produção cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação de espaços para filmagem, e, é claro, a própria cinematografia.

É o que se depreende do conceito de produção de cinema contido na Enciclopédia Mirador Universal,
in verbis
: (...) 12.6.3 Independentemente das peculiaridades de cada centro de produção, esta sempre comporta o levantamento das locações, a verificação das exigências de filmagem em estúdio, o plano de trabalho para as filmagens, a contratação do pessoal necessário à realização, a aquisição de material, enfim, todas as providências concernentes à viabilidade da filmagem; a seguir, a realização propriamente dita se consubstancia nas tomadas de cena e sua articulação pela montagem, a partir do roteiro, compreendendo os trabalhos de laboratório.

Cabem, ainda, à produção as particularidades técnicas ao acabamento do produto a ser industrializado, bem como a preparação de cópias masters e também alguns recursos publicitários em torno da mercadoria que será oferecida ao público. O item 13.03 permite, ao meu ver, a cobrança do ISS sobre os valores que o cineasta aufere para atuar na produção de determinado filme. Não se confundem, portanto, as receitas obtidas pelo produtor e pelo diretor de filmes.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para afastar a incidência do ISS sobre a atividade exercida pela autora e determinar o retorno dos autos para que o Tribunal de origem aprecie as demais questões deduzidas na apelação, relativas à repetição do indébito.(...)”

Com efeito, tem-se que a cinematografia é o conjunto de princípios e técnicas utilizados para captar imagens e projetar o filme produzido, enquanto a produção cinematográfica é uma atividade mais ampla, que compreende o planejamento do filme, a contratação do elenco e a locação de espaços.

In casu,
compulsando os autos, observa-se
no id. 6667100
que foram juntados relatórios de notas fiscais de serviço eletrônico. Nos aludidos documentos, consta no campo “
Discriminação de Serviço
”, em sua imensa maioria, a atividade de “Produção de Vídeo”, o que demonstra serem
esses
, de fato, os serviços prestados.

Conforme destacado no supracitado precedente da Corte Cidadã, foi vetado pelo Presidente da República o item 13.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, o qual permitia a incidência do ISS sobre a '
produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e congêneres
'.

Inexiste, portanto, previsão legal que ampare a incidência de ISS sobre tais atividades, sendo impossível a interpretação extensiva do item 13.03 da lista anexa.

É firme o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme nesse sentido, vejamos:

TRIBUTÁRIO. ISS. PRODUÇÃO DE FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA. VETO PRESIDENCIAL. EQUIPARAÇÃO À CINEMATOGRAFIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A produção de filmes, ainda que sob encomenda, não está sujeita à incidência do ISS, em virtude de veto da Presidência da República ao item da lista anexa em que está prevista tal tributação (item 13.01),
sendo inadequada a equiparação dessa atividade ao específico serviço de cinematografia para o fim de justificar essa cobrança.
2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1785434 DF 2018/0326831-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 13/10/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2020)

Isto posto, compreendo pela impossibilidade de realizar-se interpretação extensiva da atividade da apelada para enquadrá-la no específico serviço de cinematografia como forma de justificar as cobranças referentes ao ISS.

Mediante tais fundamentos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, majorando os honorários advocatícios para 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação, a teor do a
rtigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É
como voto.

Vitória-ES, 13 de março de 2024.

Desembargadora Convocada HELOÍSA CARIELLO

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)