Tribunal: TJES
Processo: 5001959-69.2024.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-12-18

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 2.205/2021. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO RETROATIVA. PERÍODO POSTERIOR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO "TEMPUS REGIT ACTUM". REFLEXOS EM 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. RECURSO DA SERVIDORA PARCIALMENTE PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso interposto pela autora, servidora pública municipal, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de recebimento de diferenças de adicional de insalubridade pelo período de junho de 2019 a maio de 2022. A sentença reconheceu o direito apenas a partir da regulamentação do benefício pela Lei Complementar n. 2.205/2021, aplicando o princípio do "tempus regit actum". A autora pleiteia o reconhecimento do direito ao adicional no período anterior e sua extensão às verbas reflexas (13º salário, férias e terço constitucional).

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Possibilidade de recebimento retroativo do adicional de insalubridade anterior à regulamentação legal e a incidência de reflexos sobre outras verbas remuneratórias.

RAZÕES DE DECIDIR

No município de Marataízes, o adicional de insalubridade foi instituído pelo artigo 90 da Lei Complementar n. 53/1997, mas configurava norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação posterior, o que inviabiliza sua aplicação retroativa para o período anterior a 14/07/2021, data da promulgação do Decreto n. 2.805/2021.

Após a regulamentação, o adicional de insalubridade tornou-se exigível com base no menor vencimento inicial da categoria, conforme disposto no artigo 90 da Lei Complementar n° 2.205/2021, sendo devido o pagamento dos valores retroativos apenas no período de14/07/2021 a maio de 2022.

O princípio da legalidade e a separação de poderes impedem a atuação judicial como legislador positivo para concessão de benefício em período não regulamentado.

Reconhecida a natureza salarial do adicional de insalubridade, é devida sua repercussão em férias, terço constitucional e 13º salário, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:
O adicional de insalubridade de servidor público municipal instituído por norma de eficácia limitada somente é devido após sua regulamentação por legislação específica, não sendo cabível o pagamento retroativo em período anterior. Após regulamentação, o adicional possui natureza salarial, refletindo em férias, terço constitucional e 13º salário.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 37, caput e IX;

Código de Processo Civil, art. 373, I;

Lei Complementar n. 53/1997, art. 90;

Lei Complementar n. 2.205/2021, art. 90.

Jurisprudência relevante citada:

STJ - AgInt no AREsp 1019508 PE, T2, Min. Assusete Magalhães, DJe 17/05/2017;

TJES, Apl 0001863-58.2015.8.08.0004; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 28/08/2017; DJES 12/09/2017;

TJES; Apl 0001707-02.2010.8.08.0051; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 09/10/2018; DJES 17/10/2018;

RE 706357
AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012;

TJ-ES - AC: 7040012804 ES 007040012804, Relator: ALINALDO FARIA DE SOUZA, Data de Julgamento: 20/03/2007, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/04/2007.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001959-69.2024.8.08.0069

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: DEYSE MARVILLA CAVALCANTE FABIANO

RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 2.205/2021. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO RETROATIVA. PERÍODO POSTERIOR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO "TEMPUS REGIT ACTUM". REFLEXOS EM 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. RECURSO DA SERVIDORA PARCIALMENTE PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso interposto pela autora, servidora pública municipal, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de recebimento de diferenças de adicional de insalubridade pelo período de junho de 2019 a maio de 2022. A sentença reconheceu o direito apenas a partir da regulamentação do benefício pela Lei Complementar n. 2.205/2021, aplicando o princípio do "tempus regit actum". A autora pleiteia o reconhecimento do direito ao adicional no período anterior e sua extensão às verbas reflexas (13º salário, férias e terço constitucional).

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Possibilidade de recebimento retroativo do adicional de insalubridade anterior à regulamentação legal e a incidência de reflexos sobre outras verbas remuneratórias.

RAZÕES DE DECIDIR

No município de Marataízes, o adicional de insalubridade foi instituído pelo artigo 90 da Lei Complementar n. 53/1997, mas configurava norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação posterior, o que inviabiliza sua aplicação retroativa para o período anterior a 14/07/2021, data da promulgação do Decreto n. 2.805/2021.

Após a regulamentação, o adicional de insalubridade tornou-se exigível com base no menor vencimento inicial da categoria, conforme disposto no artigo 90 da Lei Complementar n° 2.205/2021, sendo devido o pagamento dos valores retroativos apenas no período de14/07/2021 a maio de 2022.

O princípio da legalidade e a separação de poderes impedem a atuação judicial como legislador positivo para concessão de benefício em período não regulamentado.

Reconhecida a natureza salarial do adicional de insalubridade, é devida sua repercussão em férias, terço constitucional e 13º salário, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:
O adicional de insalubridade de servidor público municipal instituído por norma de eficácia limitada somente é devido após sua regulamentação por legislação específica, não sendo cabível o pagamento retroativo em período anterior. Após regulamentação, o adicional possui natureza salarial, refletindo em férias, terço constitucional e 13º salário.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 37, caput e IX;

Código de Processo Civil, art. 373, I;

Lei Complementar n. 53/1997, art. 90;

Lei Complementar n. 2.205/2021, art. 90.

Jurisprudência relevante citada:

STJ - AgInt no AREsp 1019508 PE, T2, Min. Assusete Magalhães, DJe 17/05/2017;

TJES, Apl 0001863-58.2015.8.08.0004; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 28/08/2017; DJES 12/09/2017;

TJES; Apl 0001707-02.2010.8.08.0051; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 09/10/2018; DJES 17/10/2018;

RE 706357
AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012;

TJ-ES - AC: 7040012804 ES 007040012804, Relator: ALINALDO FARIA DE SOUZA, Data de Julgamento: 20/03/2007, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/04/2007.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5001959-69.2024.8.08.0069

RECORRENTE: DEYSE MARVILLA CAVALCANTE FABIANO

RECORRIDA: MUNICIPIO DE MARATAIZES

JUIZ SENTENCIANTE: DR. FLÁVIO BRASIL FERNANDES REIS

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 2.205/2021. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO RETROATIVA. PERÍODO POSTERIOR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO "TEMPUS REGIT ACTUM". REFLEXOS EM 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. RECURSO DA SERVIDORA PARCIALMENTE PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso interposto pela autora, servidora pública municipal, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de recebimento de diferenças de adicional de insalubridade pelo período de junho de 2019 a maio de 2022. A sentença reconheceu o direito apenas a partir da regulamentação do benefício pela Lei Complementar n. 2.205/2021, aplicando o princípio do "tempus regit actum". A autora pleiteia o reconhecimento do direito ao adicional no período anterior e sua extensão às verbas reflexas (13º salário, férias e terço constitucional).

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Possibilidade de recebimento retroativo do adicional de insalubridade anterior à regulamentação legal e a incidência de reflexos sobre outras verbas remuneratórias.

RAZÕES DE DECIDIR

No município de Marataízes, o adicional de insalubridade foi instituído pelo artigo 90 da Lei Complementar n. 53/1997, mas configurava norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação posterior, o que inviabiliza sua aplicação retroativa para o período anterior a 14/07/2021, data da promulgação do Decreto n. 2.805/2021.

Após a regulamentação, o adicional de insalubridade tornou-se exigível com base no menor vencimento inicial da categoria, conforme disposto no artigo 90 da Lei Complementar n° 2.205/2021, sendo devido o pagamento dos valores retroativos apenas no período de14/07/2021 a maio de 2022.

O princípio da legalidade e a separação de poderes impedem a atuação judicial como legislador positivo para concessão de benefício em período não regulamentado.

Reconhecida a natureza salarial do adicional de insalubridade, é devida sua repercussão em férias, terço constitucional e 13º salário, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:
O adicional de insalubridade de servidor público municipal instituído por norma de eficácia limitada somente é devido após sua regulamentação por legislação específica, não sendo cabível o pagamento retroativo em período anterior. Após regulamentação, o adicional possui natureza salarial, refletindo em férias, terço constitucional e 13º salário.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal, art. 37, caput e IX;

Código de Processo Civil, art. 373, I;

Lei Complementar n. 53/1997, art. 90;

Lei Complementar n. 2.205/2021, art. 90.

Jurisprudência relevante citada:

STJ - AgInt no AREsp 1019508 PE, T2, Min. Assusete Magalhães, DJe 17/05/2017;

TJES, Apl 0001863-58.2015.8.08.0004; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 28/08/2017; DJES 12/09/2017;

TJES; Apl 0001707-02.2010.8.08.0051; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 09/10/2018; DJES 17/10/2018;

RE 706357
AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012;

TJ-ES - AC: 7040012804 ES 007040012804, Relator: ALINALDO FARIA DE SOUZA, Data de Julgamento: 20/03/2007, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/04/2007.

RELATÓRIO

Em síntese, informa a autora que exerce a função de “agente de combate às endemias”

no

município requerido e percebia adicional de insalubridade de forma indevida, ou seja, diverso do previsto na Lei Complementar Municipal n° 53/97. Dessa forma, pugna pelo recebimento retroativo da diferença devida quanto ao adicional de insalubridade correspondente ao período de junho de 2019 a maio de 2022.

O juízo sentenciante julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, caso exista, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022.

Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).

Sem custas e honorários advocatícios, por expressa previsão do art. 55, da LJE.

Irresignada, a autora interpôs o presente Recurso Inominado, argumentando que a base de cálculo do adicional de insalubridade sempre esteve fixada em norma legislativa, de forma que a procedência do pleito autoral não caracterizará interferência de poderes e evitará violação ao princípio do
venire contra factum proprium
pela administração pública. Destarte, pugna pela procedência integral dos pedidos exordiais, inclusive quanto ao pagamento dos reflexos do adicional de insalubridade sobre 13º salário, salário de férias e 1/3 salarial, bem como pela concessão de assistência judiciária gratuita.

PROJETO DE VOTO

Defiro
a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita em favor da recorrente pois comprovada sua hipossuficiência financeira.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo que as razões recursais merecem prosperar em parte.

Primeiramente, importa esclarecer que o adicional de insalubridade foi instituído no artigo 90 da Lei Complementar n° 53/1997 (Estatuto dos Servidores de Marataízes/ES):

Art. 90. O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação
a ser fixada em regulamento
.

§ 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público,
e que será definido em regulamento
.

Entretanto, o dispositivo legal que prevê o pagamento do benefício, tomando como base o vencimento do servidor, configura norma de eficácia limitada, cuja aplicabilidade está condicionada à regulamentação por legislação específica posterior.

A Lei Complementar n° 2205/2021 regulamentou referida norma, modificando o artigo 90, § 4º, no sentido de instituir o menor valor de vencimento inicial de cada categoria como base de cálculo do adicional de insalubridade:

Art. 90. [...]. § 4º. Os valores dos adicionais de insalubridade, penosidade e de periculosidade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau, sobre o menor valor de vencimento inicial de cada categoria.

Com a alteração legislativa introduzida pela Lei Complementar n° 2.271/2022, a base de cálculo passou a ser o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal da municipalidade:

Art. 90 [...] § 4º Os valores dos adicionais de insalubridade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau, sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal desta municipalidade.

Dessa forma, o recálculo e o próprio pagamento do adicional de insalubridade antes da edição do Decreto n° 2805/21 (publicado em 14 de julho de 2021), que regulamentou o pagamento do adicional de insalubridade, esbarra na ausência de legislação municipal.

Sobre essa questão, os Tribunais Superiores têm entendido pela inviabilidade de concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos em caso de lacuna legal:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUA CONCESSÃO. SEPARAÇÃO DE PODERES. I - Consoante o disposto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, para a concessão do adicional de insalubridade, faz-se necessária a coexistência de lei regulamentadora e de prévia comprovação das condições adversas de trabalho. II - Inexistente a legislação municipal reclamada pela norma constitucional, em respeito ao princípio da separação de poderes, não se pode reconhecer ao agente público o direito à percepção do adicional de insalubridade. III - Recurso de Agravo desprovido. (STJ - AgInt no AREsp 1019508 PE, T2, Min. Assusete Magalhães, DJe 17/05/2017).

Destarte, entendo pela impossibilidade de recálculo do adicional de insalubridade no período de junho de 2019 a junho de 2021, uma vez que a Lei Complementar n° 53/1997 não possui eficácia imediata, em decorrência da limitação proveniente do princípio da legalidade.

Nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POSTERIOR. OMISSÃO DO LEGISLATIVO LOCAL. DECRETO REGULAMENTAR. ESTIPULAÇÃO DE EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PARA CONDENAÇÃO EM VERBA SUCUMBENCIAL EM SEGUNDO GRAU. 1. O art. 134 do Estatuto do Servidor Municipal de Anchieta (Lei Municipal nº 27/2012) prevê o direito ao recebimento de adicional de insalubridade, mas configura norma de eficácia limitada, pressupondo a superveniência de Lei posterior que lhe regulamente. 2. Enquanto não houver Lei Municipal específica regulamentando as situações nas quais o adicional será devido, os graus de insalubridade e os respectivos percentuais, o servidor não fará jus ao recebimento de tal benefício. Precedentes deste E. TJES. [...] (TJES; Apl 0001863-58.2015.8.08.0004; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 28/08/2017; DJES 12/09/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEVIDO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ESTATUTÁRIO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CAUSALIDADE. HONORÁRIOS FIXADOS. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. OMISSÃO SANADA DA SENTENÇA. 1. Em que pese a irresignação da apelante, conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista. 2. Destarte, para a percepção do adicional de insalubridade previsto no artigo 55, alínea m, do Estatuto do Servidor Público do Município de Pedro Canário, mostra-se, antes de tudo, essencial a regulamentação do aludido dispositivo, no âmbito da municipalidade, uma vez que trata-se de norma de natureza programática, que exige regulamentação específica para sua eficácia plena. [...] (TJES; Apl 0001707-02.2010.8.08.0051; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 09/10/2018; DJES 17/10/2018).

Dessa forma, o recálculo do adicional de insalubridade somente é cabível após 14/07/2021, com a promulgação do Decreto Municipal n° 2.805/2021 e regulamentação da Lei Complementar n° 53/1997, conforme disposto pelo juízo sentenciante:

Sendo assim, o recálculo do ADICIONAL DE INSALUBRIDADE antes da edição do Decreto n. 2805/21 (publicado em 14 de julho de 2021), esbarra na ausência de legislação municipal, que disciplina hipótese de incidência para exigência do referido adicional. Logo, sopesando que a Administração Pública é regida pelo princípio da Legalidade, e que não pode o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de violação à separação de poderes, e considerando que os servidores públicos municipais não se submetem ao regime jurídico contratual ou celetista, entendo que a ausência de regulamento de modo a comprovar as prévias condições adversas de trabalho, impede que este juízo reconheça o pleito autoral para analisar a situação anterior ao Decreto Municipal n. 2.805/2021.

Após a promulgação do Decreto Municipal n. 2.805/2021, que regulamentou o artigo 90 da Lei Complementar 53/97, passa a ser possível o pagamento de adicional de insalubridade para os servidores públicos de Marataízes.

[...]

Quanto ao pagamento do adicional de insalubridade para o período de 14/07/2021 a maio/22, o Município de Marataízes precisa observar a base de cálculo prevista na LC 53/97 de acordo com o “tempus regit actum”, frente às alterações legislativas.

A base de cálculo do adicional de insalubridade a incidir de julho/2021 a maio/2022 será sobre o menor valor de vencimento inicial de cada categoria, de acordo com a alteração feita pela LC n. 2.205/2021 ao § 4º da LC n. 53/1997.

Por fim, este e. Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de reconhecer a natureza salarial do adicional de insalubridade, de forma que haverá reflexos da verba no pagamento de férias, décimo terceiro e terço salarial:

APELAÇAO CÍVEL RECLAMAÇAO TRABALHISTA - CONTRATAÇAO IRREGULAR - INOCORRÊNCIA - CONTRATAÇAO TEMPORÁRIA - ART. 37, IX, CR/88 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - REDUÇAO DOS JUROS DE MORA - INDEVIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1.A contratação de servidor por ente da Administração Pública Direta, sem prévia aprovação em concurso, só se admite em caráter excepcional e transitório, para suprir preemente necessidade de interesse comum, passível a prorrogação na forma da Lei autorizadora (art. 37, IX, CF/88). 2.O servidor admitido através de contrato temporário, sem concurso público, inobstante sua indevida prorrogação, tem direito ao recebimento das parcelas contraprestacionais pela efetiva prestação de serviços em prol da Administração Pública. Tal situação de ilegalidade não pode servir de fundamento para a pretensão do Município deixar de pagar as parcelas remuneratórias devidas, já que o beneficiário dos serviços prestados foi o próprio Município. 3.No que concerne ao adicional de insalubridade, bem como seus reflexos sobre férias e décimo-terceiro vencimento, haja vista que a característica de insalubre decorre do próprio conceito da função exercida pela apelada que, a grosso modo, era de varredora de rua, colhendo lixo de toda a espécie, resta incontroverso a obrigatoriedade do seu pagamento. 4.Apresenta-se inacolhível o pleito de minoração da taxa de juros de mora, considerando que o Superior Tribunal de Justiça já assentou a tese de ser inaplicável os artigos 1.062 e 1.063 do Código Civil de 1916, quando se cuidar de demanda envolvendo vencimentos ou proventos, dado o caráter eminentemente alimentar, sendo correta a aplicação do percentual de 1% ao mês. (TJ-ES - AC: 7040012804 ES 007040012804, Relator: ALINALDO FARIA DE SOUZA, Data de Julgamento: 20/03/2007, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/04/2007).

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO SOBRE A INTEGRAL REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. EFEITOS REFLEXOS EM FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE VERBAS RETROATIVAS DESDE JUNHO/2022. RECURSO DO SERVIDOR CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. OBJETO DO RECURSO DISTANCIA-SE DO MÉRITO PROCESSUAL. (TJ-ES - Recurso Inominado Cível: 50015027120238080069, Relator: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES, Turma Recursal - 5ª Turma).

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO SOBRE A INTEGRAL REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. EFEITOS REFLEXOS EM FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE VERBAS RETROATIVAS DESDE JUNHO/2022. RECURSO DO SERVIDOR CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. OBJETO DO RECURSO DISTANCIA-SE DO MÉRITO PROCESSUAL. (TJ-ES - Recurso Inominado Cível: 50015000420238080069, Relator: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES, Turma Recursal - 5ª Turma).

No mesmo sentido dispõe a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (
RE Nº 565.714
-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do
RE n. 565.714
, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes:
RE n. 675.551
, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12;
RE n. 674.967
, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12;
RE n. 672.687
, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09;
AI n. 847.527
-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na
Constituição
, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO –
CLT
– INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo
37
,
XIV
da
CF
veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.”
4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (
RE 706357
AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012).

Portanto, entendo por acolher o pleito autoral pela incidir sobre o adicional de insalubridade reflexos no pagamento das verbas constitucionais – férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar parcialmente a sentença apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário.

Na forma do art. 55 da Lei n° 9.099/95, deixo de condenar a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)