Tribunal: TJES
Processo: 0017705-28.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO SELETIVO – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – CANDIDADTO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

Em relação à temática envolvendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a caracterização da preterição em razão da ausência de nomeação havendo terceirizados contratados, o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese, quando do julgamento do recurso representativo da controvérsia Tema 784: “Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

2.

No caso em análise, o apelante participou de concurso público realizado e foi aprovado na 95ª colocação para o cargo de técnico de enfermagem do trabalho, cujo edital (Petrobras/PSP-RH-1/2005/0) previa tão somente formação de cadastro de reserva no polo Espírito Santo.

3.

Em que pese ter ficado demonstrada a contratação de terceirizados, tal circunstância não se mostra suficiente para comprovar que houve preterição, porquanto não demonstrada a necessidade perene das atividades dos contratados temporários, bem como que parte deles pertenciam ao quadro de pessoal de empresas contratadas para realização de obras e outros serviços.

4.
O vínculo precário firmado com terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, nem é indicativo da existência de vaga a ser preenchida no quadro de pessoal da requerida.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017705-28.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FABIO BUFFON LIUTTI

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO SELETIVO – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – CANDIDADTO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

Em relação à temática envolvendo o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a caracterização da preterição em razão da ausência de nomeação havendo terceirizados contratados, o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese, quando do julgamento do recurso representativo da controvérsia Tema 784: “Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

2.

No caso em análise, o apelante participou de concurso público realizado e foi aprovado na 95ª colocação para o cargo de técnico de enfermagem do trabalho, cujo edital (Petrobras/PSP-RH-1/2005/0) previa tão somente formação de cadastro de reserva no polo Espírito Santo.

3.

Em que pese ter ficado demonstrada a contratação de terceirizados, tal circunstância não se mostra suficiente para comprovar que houve preterição, porquanto não demonstrada a necessidade perene das atividades dos contratados temporários, bem como que parte deles pertenciam ao quadro de pessoal de empresas contratadas para realização de obras e outros serviços.

4.
O vínculo precário firmado com terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, nem é indicativo da existência de vaga a ser preenchida no quadro de pessoal da requerida.

5.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017705-28.2009.8.08.0024

APELANTE: FÁBIO BUFFON

APELADOS: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Como relatado, trata-se de apelação cível interposta por
FÁBIO BUFFON
em razão da sentença, ID 7983639, que julgou improcedentes os pedidos formulados em face da
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRAS.

Em síntese, sustenta a inobservância do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que comprovou o surgimento de novas vagas aptas a alcançar a sua colocação no certame e a ocorrência de preterição em razão da contratação de terceirizados para a mesma função (técnico de enfermagem).

Contrarrazões, ID 7983647, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Infere-se dos autos que o autor da demanda foi aprovado na 95ª (nonagésima quinta) colocação para o cargo de técnico de enfermagem do trabalho, disponibilizado pela PETROBRAS S/A, por meio do concurso instaurado pelo Edital Petrobras/PSP-RH 01/2005.

Em relação à temática sob exame, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese (Tema 784):

Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.

Nesse cenário, cumpre ressaltar que o Edital - Petrobras/PSP-RH-1/2005
previa tão somente
cadastro de reserva
para o cargo de técnico de enfermagem do trabalho
no polo Espírito Santo, o que implica compreender que o apelante possuía somente a expectativa de direito de ser convocado.

Assim, o reconhecimento do direito à nomeação perpassa pela análise de situação excepcional que pudesse evidenciar preterição arbitrária e imotivada.

E é crucial para tal a compreensão de que
“o Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou
para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
.
” (AgInt no RMS n. 63.496/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

No caso, em que pese ter ficado demonstrada a contratação de mão de obra terceirizada, tal circunstância não se mostra suficiente para comprovar que houve preterição.

A uma, porque não indicada a necessidade perene das atividades dos contratados e, a duas, pois não descaracterizada a justificativa da recorrida de que parte das contratações se refere a serviço de remoção de emergência em que se ajusta a locação de ambulância e não somente a mão de obra.

Ademais, como pontuou a empresa, parte da documentação trazida pelo autor demonstra tão somente o cadastramento de profissionais que possuem autorização para ingresso nas instalações da Petrobras, em razão de empresas contratadas para prestação de serviços diversos, cujo quadro de pessoal também se inclui técnico de enfermagem.

Tal tese defensiva se mostra compatível com a prova dos autos e se evidencia, inclusive, pela natureza das empresas apontadas pelo autor (ALUSA ENGENHARIA LTDA, MENDES JÚNIOR TRADING E ENGENHARIA S.A, ENGEVIX ENGENHARIA S.A, dentre outras) e pela análise dos contratos colacionados (vide folhas 247 e seguintes).

De fato, ainda que comprovada a existência de terceirizados, compreendo que o autor não se desincumbiu da prova necessária à demonstração de ilegalidade a ensejar preterição, nos termos do referido Tema de repercussão geral.

Situações semelhantes, decorrentes de processo seletivo da Petrobras, já foram analisadas por esta Corte neste mesmo sentido, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DO RECONHECIMENTO DO DIREITO À CONTRATAÇÃO. PROCESSO AJUIZADO APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INTERESSE DE AGIR PRESENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OBSERVADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 1º, I, DO CPC/2015). PROCESSO APTO PARA JULGAMENTO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PARA DESEMPENHO DE SERVIÇOS COMPATÍVEIS COM AS ATRIBUIÇÕES DEFINIDAS PARA O EMPREGO PÚBLICO ALMEJADO. INSUFICIÊNCIA, POR SI SÓ, PARA EVIDENCIAR A PRETERIÇÃO ARBÍTRÁRIA DA PRETROBRAS S/A. PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECENDO A LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE TODAS AS ATIVIDADES DA EMPRESA. DISCRICIONARIEDADE DO GESTOR DA ESTATAL PELA ESCOLHA NA ESTRUTURAÇÃO DE SEU PROCESSO PRODUTIVO. PRETENSÃO AUTORAL JULGADA IMPROCEDENTE. 1) Muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha julgado o caso concreto exposto no referido RE nº 766.304/RS, deixou para estabelecer a tese de repercussão geral do Tema nº 683, que orientará a resolução de casos semelhantes pelo Poder Judiciário, noutra sessão, de forma que não poderia o juízo a quo tê-lo utilizado como fundamento para justificar o acolhimento da preliminar de falta de interesse de agir, suscitada pela empresa apelada. 2) Enquanto o Supremo Tribunal Federal não estabelecer a tese vinculante a este respeito, inexistindo, assim, orientação obrigatória a ser observada pelo Judiciário (art. 927, inciso III, do CPC/2015), deve prevalecer o posicionamento que o término do prazo de validade do concurso público, em regra, não afasta o interesse de agir do candidato que propõe demanda judicial objetivando ter reconhecido seu direito à contratação a emprego público em decorrência de eventual preterição arbitrária pela Administração Pública, devendo apenas ajuizá-la dentro do prazo prescricional quinquenal, insculpido no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32, e ter como causa de pedir suposta preterição ocorrida no referido prazo de validade do certame. 3) Recurso provido parcialmente, para reformar a sentença objurgada que julgou o processo extinto, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. 4) Por estar o processo maduro para julgamento do mérito, na medida em que as partes litigantes já se manifestaram e a resolução da questão posta prescinde de outras provas que não sejam as já constantes nos autos, possível a apreciação da demanda, na forma do art. 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, conforme, inclusive, fora solicitado pelo autor recorrente.
5) Como o apelante foi classificado fora das vagas previstas no certame para o emprego público almejado, permanecendo no cadastro de reserva durante o prazo de validade do certame, e não houve inobservância da ordem de classificação, o direito subjetivo à contratação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 784), caso ficasse demonstrado nos autos a existência de demanda para contratação de empregos públicos de Técnico de Segurança Júnior durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

6) Apesar de a Petrobras S/A estar submetida às regras e aos princípios envoltos à Administração Pública, especialmente no tocante à premência de respeitar a exigência de submissão ao concurso público para a contratação de empregados (art. 37, inciso II, da CF/88), diante da sua personalidade jurídica de direito privado e por explorar atividade econômica, com amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio, em regra, terá o direito de escolha entre terceirizar o serviço ou contratar candidato aprovado em concurso no cadastro de reserva, sem que se possa falar em desvio de finalidade, motivo pelo qual não caberá ao Poder Judiciário intervir no arbítrio e na discricionariedade do gestor da estatal, obrigando a sociedade de economia mista, como pretende o apelante na hipótese, a contratar previamente todo o cadastro de reserva para que, somente depois disso, possa terceirizar os serviços de que necessita
. 7) Mesmo antes da edição da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) e do Decreto Federal nº 9.507/2018, já era permitida a terceirização de atividades-fim da empresa, visto que a mencionada Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho era inconstitucional, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao firmar o Tema Repercussão Geral nº 725, de observância obrigatória, no sentido que “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”. 8) Não há como concluir, como pretende o recorrente, que a mera expectativa de direito à contratação para emprego público convolar-se-ia em direito subjetivo apenas com a demonstração que a sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica efetuou contratações de empresas para fornecimento de mão de obra terceirizada para o exercício das mesmas atribuições do emprego público para o qual há candidatos aprovados no cadastro de reserva, já que a terceirização, inclusive da atividade-fim, é uma opção legítima do gestor das estatais para melhor atender o seu processo produtivo. 9) Inexistindo ato ilícito na ausência de contratação do apelante para o emprego público almejado, não há que falar em reparação por danos morais. 10) Pretensão autoral julgada improcedente, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. (TJES; AC 5014276-45.2021.8.08.0024; Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira; Julg. 31/10/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. ATRIBUIÇÕES DIVERSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. CARGOS VAGOS. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIMENTO E IMPROVIDO.
1) Consoante pacificado pelo STF no julgamento do tema n. 784 da repercussão geral, “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
. 2) No caso, argumenta o Apelante que a preterição restou evidenciada pelo fato de que, durante a validade do certame, a Apelada Transpetro teria firmado contratos com duas empresas distintas, formalizando a contratação de 86 (oitenta e seis) empregados terceirizados, cuja mão de obra foi utilizada para realização das funções que seriam exercidas pelos aprovados no certame. No entanto, confrontando os objetos de tais contratos e as atribuições do cargo para qual o Apelante fora aprovado em processo de seleção, não se pode afirmar que essas se confundem.
3) O Apelante não logrou êxito em comprovar, de forma cabal, como exige o STF, a inequívoca necessidade de novas nomeações, porquanto não se pode afirmar que a Apelada burla a regra do concurso público com a contratação de empresas terceirizadas, a qual, a princípio, é permitida e lícita. 4) Esse egrégio Sodalício possui entendimento no sentido de que a convolação da expectativa em direito à nomeação apenas resta evidenciada se há a demonstração de cargo vago, o que não vislumbro na espécie
. 5) Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 5015155-52.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 22/06/2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Majoro os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)