Tribunal: TJES
Processo: 0001910-78.2019.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO CÍVEL. AUDITOR FISCAL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE.
NATUREZA REMUNERATÓRIA EVIDENCIADA.
INCORPORAÇÃO.
EXPRESSA PREVISÃO LEGAL.

1.
N
os moldes constitucionalmente delineados, o
pagamento da gratificação de produtividade deve estar atrelado ao atingimento, pelo servidor público, de um nível de produtividade na prestação de serviços considerado eficiente, segundo critérios específicos e objetivos fixados pela lei. Relaciona-se, portanto, ao desempenho funcional do servidor público, que deve ser avaliado durante determinado período de tempo.
Trata-se, pois, de vantagem pecuniária
propter laborem
e
pro labore faciendo,
paga em caráter precário/transitório, e destituída de generalidade e linearidade.

2. No caso do Município de Barra de São Francisco,
a legislação
municipal
prevê
expressamente
, além do recebimento do adicional/gratificação nos casos de afastamento do servidor do exercício das atividades inerentes ao cargo, a incorporação da verba aos proventos, desde que percebida por 08 (oito) anos ininterruptos.

3. Estando evidenciada
a natureza remuneratória da gratificação/adicional
de produtividade paga aos Auditores Fiscais do Município de
Barra de São Francisco
,
ante a inexistência de caráter precário/transitório e de natureza
pro labore faciendo
da verba,
bem como pela

linearidade e a generalidade
do pagamento da verba, o TJES vem reconhecendo o
direito à incorporação,
nos moldes previstos na Lei Orgânica do Município
.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001910-78.2019.8.08.0008

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO

APELADO: ELAINE DE MATOS

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO CÍVEL. AUDITOR FISCAL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE.
NATUREZA REMUNERATÓRIA EVIDENCIADA.
INCORPORAÇÃO.
EXPRESSA PREVISÃO LEGAL.

1.
N
os moldes constitucionalmente delineados, o
pagamento da gratificação de produtividade deve estar atrelado ao atingimento, pelo servidor público, de um nível de produtividade na prestação de serviços considerado eficiente, segundo critérios específicos e objetivos fixados pela lei. Relaciona-se, portanto, ao desempenho funcional do servidor público, que deve ser avaliado durante determinado período de tempo.
Trata-se, pois, de vantagem pecuniária
propter laborem
e
pro labore faciendo,
paga em caráter precário/transitório, e destituída de generalidade e linearidade.

2. No caso do Município de Barra de São Francisco,
a legislação
municipal
prevê
expressamente
, além do recebimento do adicional/gratificação nos casos de afastamento do servidor do exercício das atividades inerentes ao cargo, a incorporação da verba aos proventos, desde que percebida por 08 (oito) anos ininterruptos.

3. Estando evidenciada
a natureza remuneratória da gratificação/adicional
de produtividade paga aos Auditores Fiscais do Município de
Barra de São Francisco
,
ante a inexistência de caráter precário/transitório e de natureza
pro labore faciendo
da verba,
bem como pela

linearidade e a generalidade
do pagamento da verba, o TJES vem reconhecendo o
direito à incorporação,
nos moldes previstos na Lei Orgânica do Município
.

4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0001910-78.2019.8.08.0008

RELATOR : DES.
SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
MUNIC
Í
PIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO/ES

RECORRIDO : ELAINE MATOS FOCA

MAGISTRADO : BRUNO FRITOLI ALMEIDA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNIC
Í
PIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO/ES, pretendendo a reforma da sentença que julgou procedente o pedido
autoral, para
promover a incorporação do adicional de produtividade aos vencimentos da parte autora, tomando-se por base a média dos
ú
ltimos 12 (doze) meses de percepção da gratificação, condenando o Requerido/Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado.

O Recorrente alegou, em síntese, que: (i) a gratifica
çã
o é urna vantage
m
pecuni
á
ria atribu
í
da precariamente
ao
servidor que está prestando servi
ç
os co
m
uns da fun
çã
o em condi
çõ
es anormais de seguran
ç
a, salubridade ou onerosidade, ou concedida como ajuda aos servidores que r
eúnam
as condi
çõ
es pessoais que a lei especifica; e (ii) a EC 20/98 afastou a possibilidade de incorporação de gratificações aos proventos.

Assim, a controvérsia diz respeito à natureza do adicional de produtividade
percebido durante 14 (quatorze) anos ininterruptos,
pela Autora/Recorrida, que, desde 20.08.1999, é servidora pública do Município de Barra de São Francisco, ocupante do cargo de provimento efetivo, atualmente denominado “Auditor Fiscal”.

Pois bem.

A instituição de gratificação de produtividade está prevista na Constituição Federal, que, no artigo 39, § 7º, estabelece o seguinte:

“
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4)

[...]

§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação,
para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade
.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
”

No mesmo sentido, dispõe o artigo 38, § 6º, da Constituição do Estado do Espírito Santo:

Art. 38. O Estado e os Municípios instituirão Conselho de Política de Administração e Remuneração de Pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

[...]

§ 6º Lei do Estado e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para
aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

Extrai-se da previsão constitucional, que o pagamento de adicional ou prêmio de produtividade relaciona-se com o desempenho de atividades destinadas à concretização do princípio da eficiência. (artigo 37,
caput
, da Constituição Federal)
.

Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona que
“o princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado
em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados
; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.”
1

Assim, é possível afirmar que, nos moldes constitucionalmente delineados, a gratificação de produtividade visa a estimular a concretização do primeiro aspecto do princípio da eficiência, na medida em que configura uma bonificação a ser paga ao servidor público que, segundo critérios legalmente fixados, desempenha as atribuições inerentes ao cargo que ocupa, de forma eficiente.

Em outras palavras, o pagamento da gratificação de produtividade deve estar atrelado ao atingimento, pelo servidor público, de um nível de produtividade na prestação de serviços considerado eficiente, segundo critérios específicos e objetivos fixados pela lei. Relaciona-se, portanto, ao desempenho funcional do servidor público, que deve ser avaliado durante determinado período de tempo.

Trata-se, pois, de vantagem pecuniária
propter laborem
e
pro labore faciendo
,
paga em caráter
precário/transitório
, e
destituída de generalidade e linearidade
,
o que, entretanto, não se observa no caso em exame. Vejamos:

A

L
ei
76/1993
, do Município de
Barra de São Francisco,
instituiu a gratificação de produtividade, paga a todos os servidores envolvidos no processo de arrecadação, incidente sobre o produto da arrecadação oriundo de autos de infração, da arrecadação de imposto sobre transmissão de bens imóveis, a qualquer título e, sobre o produto de arrecadação dos débitos inscritos em divida ativa,
conforme percentuais e modo de rateio previstos na mesma lei
.

A
lei em referência dispõe, no artigo
6
º,
preve a incorporação da gratificação
"aos proventos de aposentadoria, desde que o servidor tenha recebido, no mínimo, 96 (novonta e seis) meses consecutivos ou alternados, sendo considerada para efeito da fixação do valor a ser incorporado aos proventos, a média das gratificações percebidas nos 12(doze) meses imediatos anteriores ao pedido de aposentadoria."

A
Lei Municipal n° 493/2013 revogou a Lel Municipal
nº
076/1993 e fixou novos par
â
metros para o calculo da "gratificaç
ã
o de produtividade"
de todos os servidores lotados e em exercício nas Secretariais Municipais da Fazenda e de Obras
de Barra de São Francisco – ES.
Vejamos:

"Art. 3º . A remuneração dos servidores da Secretaria Municipal da Fazenda e da Secretaria Municipal de Obras em exercício será constituída do vencimento básico acrescido do adicional de produtividade cujo limite máximo não ultrapasse o valor do subsídio do Secretário Municipal.

[...]

"Art. 4º. O adicional de produtividade contempla as atividades internas e externa de fiscalizaçao tributária, técnica administrativa e especial do auditor fiscal, dos servidores em cargo de direçäo, chefia, assessoramento ou comissionado, o assistente jurídico, motorista, fiscal de obras e posturas e demais servidores lotados e em exercicío, conforme disposto nesta lei.

Art. 5
º
.
O
adicional de produtividade terá seu valor apurado mediante a computaç
ã
o dos pontos atribu
í
dos as tarefas e atividades e corresponderá ao
í
ndice de 0,08 (oito centésimos) do valor atual da Unidade Fiscal do Municipio, p
o
r ponto.
[...]"

N
os termos do artigo 2
6
, da Lei Municipal
n° 493/2013,
os valores correspondentes à gratificação de produtividade ser
ão
utilizado
s
para efeitos de cálculo de férias, décimo terceiro salário, licença prêmio, licença gestante, e licença médica por mais de 15 (quinze) dias, pela média dos últimos 12 (doz) meses.

C
onforme artigo 27, da referida lei,
o
Auditor Fiscal afastado por licença médica, recebe o adicional de produtividade em valor correspondente a 80% (oitenta por cento) do valor lançado a cr
é
dito do Diretor do Departamento de Fiscalização.

Os dispositivos legais em referência revelam a possibilidade de o Auditor Fiscal receber o adicional de produtividade, em valor correspondente ao mês em que estiver afastado do exercício de suas funções.

Por outro lado, a
Lei Orgânica do Munic
í
pio,
de 05.04.1990, no artigo
98, inciso XVI
e
parágrafo
ú
nico,
assegurou aos servidores efeitvos
a incorporação de
gratifições, com base na média dos últimos 12 (doze) meses. Vejamos:

"Art. 98. 0 Municip
í
o estabelecerá em Lei o regime jur
í
dico de seus servidores, atendendo as disposiç
õ
es e aos direitos que
l
hes são aplic
á
veis pela Constituiçao Federal, dentro as quais os concernentes a:

[...
]

XVI - serão incorporados aos vencimentos: quebra de caixa do tesoureiro, e todas as gratificaç
õ
es percebidas,
s
e, num ou outro caso, o servidor efetivo haver recebido por 08 (oito) anos ininterruptos;

Parágrafo
Ú
nico - A incorporação dar-se-á mediante, reguerimento do servidor, tomando-se por base a m
é
dia dos
úl
timos 12(doze) meses da gratifica
çã
o percebida. (NOVA REDA
ÇÃ
O DADA PELA EMENDA N
º
002 de 05/09/2011)."

Conforme se observa, a legislação em referência prevê, além do recebimento do adicional/gratificação nos casos de afastamento do servidor do exercício das atividades inerentes ao cargo, a incorporação da verba aos proventos, desde que percebida por 08 (oito) anos ininterruptos.

Por outro lado, os contra cheques, fichas funcionais e mapas de apuração de produtividade juntados aos autos deixam evidente a natureza remuneratória da referida gratificação/adicional,
ante a inexistência de caráter precário/transitório e de natureza
pro labore faciendo
da verba
.

Ademais, examinando os mapas de apuração de produtividade, evidencia-se, também, a linearidade e a generalidade, pois, a cada mês, observa-se a identidade dos valores pagos aos ocupantes de um mesmo cargo, a título de gratificação/adicional de produtividade. A diferenciação de valores relaciona-se ao cargo ocupado e não à produtividade individual do servidor.

O TJES já reconheceu o direito à incorporação da verba em referência aos ocupantes do cargo de Auditor Fiscal do Município de Barra de São Francisco. Exemplificativamente, cito os seguintes julgados:

“
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001914-18.2019.8.08.0008 APTE: MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO APTE: MARCELO PAULINO DO NASCIMENTO RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AUDITOR FISCAL. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. LEI Nº493/2013. RECURSO DO ENTE MUNICIPAL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. ACOLHIDA. REM
ESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA CONFIRMADA. I – Recurso de Município de Barra de São Francisco. Validamente instado a se manifestar, permaneceu silente o recorrente. Protocolo do recurso fora prazo permitido na legislação processual. Preliminar acolhida. II – A Lei nº 076/1993, alterada pela nº 493/2013, do Município de Barra de São Francisco dispõe sobre a gratificação de produtividade em favor dos auditores fiscais. III – A incorporação da gratificação de produtividade é devida aos auditores fiscais do Município de Barra de São Francisco em conformidade com o artigo 98, XVI da Lei Orgânica Municipal. IV – Remessa necessária improcedente. ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, acórdão os Desembargadores da c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade, não conhecer do recurso voluntário por intempestividade e julgar improcedente a remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, RELATOR
(
Data: 04/Sep/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0001914-18.2019.8.08.0008, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Obrigação de Fazer / Não Fazer
)”

“
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNÇÃO GRATIFICADA. AUDITOR FISCAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO PERMITINDO INCORPORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O artigo 98, inciso XVI, da Lei Orgânica do Município de Barra de São Francisco estabelece que todas as gratificações recebidas por servidores efetivos poderão ser incorporadas aos vencimentos acaso sejam recebidas, ininterruptamente por 05 (cinco) anos ou recebidas pelo período de 07 (sete) anos, mesmo que de forma interrompida. 2. Os Tribunais não apenas reconhecem a
legitimidade dessas parcelas remuneratórias denominadas por lei como adicionais ou gratificações, mas também reconhecem o direito a sua incorporação nos proventos de aposentadoria e que sobre elas incidam as vantagens pessoais. Precedentes do TJES. 3. Sentença mantida. Recurso desprovido.
(
Data: 05/Jul/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0001912-48.2019.8.08.0008, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Obrigação de Fazer / Não Fazer
)”

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PEDIDO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE AOS VENCIMENTOS E PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ATRIBUIÇÕES DO PRÓPRIO CARGO. NATUREZA DE VENCIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em caso semelhante e recente, esta Primeira Câmara Cível entendeu pela legitimidade dessas parcelas remuneratórias denominadas por lei como “adicionais” ou “gratificações”, em razão do caráter de vencimento, bem como pelo direito de sua incorporação aos proventos de aposentadoria e que sobre elas incidam as vantagens pessoais. 2. A denominada “gratificação de produtividade”, no caso concreto, possui natureza de vencimento. Explico. 3. A Lei Municipal nº 76/1993, alterada pela Lei nº 493/2013, do Município de Barra de São Francisco, instituiu a denominada “gratificação de produtividade em função do lançamento e arrecadação de tributos municipais.”. 4. Assim, da leitura do dispositivo acima é possível aferir que a verba
instituída será paga em razão do exercício de atividades que correspondem às atribuições habituais do cargo de auditor-fiscal. 5. Recurso desprovido.
(
Data: 12/Jun/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0001913-33.2019.8.08.0008, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Classe: APELAÇÃO CÍVEL,
Assunto: Obrigação de Fazer / Não Fazer)”

“
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. NATUREZA DE VENCIMENTO. DIREITO À INCORPORAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO EXPRESSA DE INCORPORAÇÃO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. VÍCIO FORMAL DA NORMA ORGÂNICA. NÃO COMPROVADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO TETO REMUNERATÓRIO ESTABELECIDO PELA LEI Nº 0493/2013. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUBTETOS ESTABELECIDOS PARA CADA ENTE FEDERATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Apesar das Leis Municipais nº 076/93 e 0473/13, que implementaram o adicional de produtividade para os auditores fiscais do Município de Barra de São Francisco, darem à referida verba as nomenclaturas de gratificação e adicional, elas foram criadas, na verdade, para reajustar os vencimentos deste grupo de servidores municipais, uma vez que não foram estabelecidos critérios específicos para a concessão da verba e o desempenho dos servidores serve apenas para fins de valoração da quantia a ser recebida, e não para sua concessão. Precedentes do TJES. 2) Uma rápida leitura do Anexo VI da legislação de regência demonstra que, ao menos para os Auditores Fiscais, o pagamento do Adicional de Produtividade não está condicionado a nenhum pressuposto fático específico ou condição especial de trabalho, se não apenas ao desempenho normal e ordinário das funções inerentes ao cargo, como a simples execução de serviço interno limitado à jornada de trabalho ou a notificação de contribuinte de caráter físico ou jurídico inscritos em dívida ativa e/ou por descumprimento de parcelamentos firmados . 3) Mesmo as vantagens de natureza propter laborem são também passíveis de incorporação especificamente nas hipóteses de expressa previsão legal, por mera liberalidade do legislador. 4) A Lei Orgânica do Município de Barra de São Francisco, no inciso XVI do art. 98, prevê expressamente a incorporação de quaisquer gratificações, desde que recebidas por oito anos ininterruptos. 5) Considerando a ausência de quaisquer elementos que comprovem o alegado vício formal, mantêm-se hígida a presunção de validade da norma. 6) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 424.053/SP, firmou o entendimento no sentido da constitucionalidade da instituição pelos entes federativos de tetos remuneratórios por Poder, desde que inferiores aos subsídios de Ministro do STF. 7) Recurso parcialmente provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, dar parcial provimento ao recurso, para reformar a sentença, a fim de conceder parcialmente a ordem, reconhecendo o direito à incorporação do adicional de produtividade aos vencimentos do recorrente. Vitória, 11 de setembro de 2018 DESEMBARGADOR PRESIDENTE/RELATOR (
Data da publicação: 19/set/2018, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Número: 0000315-83.2015.8.08.0008, Magistrado: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
)

Nesse contexto, e considerando que os documentos dos autos revelam que a Autora/Recorrida percebeu a verba em referência por 14 (quatorze) anos ininterruptos, não merece reforma a sentença recorrida.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di, Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 21ª ed. 2008.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)