Tribunal: TJES
Processo: 0008658-26.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ODONTOLÓGICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ÔNUS DA PROVA. DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A teor do disposto no artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”, de maneira que devem ser comprovadas a negligência ou a imperícia do profissional, com a falta de emprego da técnica adequada ao caso. Resta consolidado na doutrina e na jurisprudência que não é possível responsabilizar o profissional liberal, como o dentista, quando não resta comprovada a sua culpa.

2.
No caso, o Juízo
a quo
inverteu o ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, na Decisão de fls. 90/91, assim como manteve a inversão e declarou precluso o direito das partes de produzirem prova, no
Decisum
de fls. 167/171, sem que os demandados tenham interposto recurso.

3.
Em relação ao atendimento odontológico anterior a 09/09/2018, segundo narrado pela autora, inexistem provas nos autos a esse respeito. Embora o ônus da prova tenha sido invertido, não incumbe aos demandados fazerem prova de fato negativo (“prova diabólica”), isto é, a prova praticamente impossível de que não atenderam a requerente em abril de 2018. Conforme a jurisprudência do Colendo STJ, “é inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica.” (STJ - AgInt no AREsp 1793822/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

4.
De outro lado, a autora alegou, e os requeridos não negaram e tampouco provaram em sentido contrário, que após 09/09/2018 a requerente retornou diversas vezes ao consultório da 2ª requerida, queixando-se de problemas com o tratamento realizado, em janeiro de 2019, em setembro de 2019, assim como nos dias 14/10/2019, 18/10/2019, 24/10/2019 e 12/11/2019.

5.
Chama atenção que a profissional dentista não tenha trazido aos autos nenhum laudo, relatório ou prontuário sobre as consultas realizadas com a requerente, especificando os procedimentos realizados e o estado de saúde da paciente. Segundo o Código de Ética Odontológica, constitui dever do dentista “elaborar e manter atualizados os prontuários na forma das normas em vigor, incluindo os prontuários digitais” (art. 9º, X). Igualmente, é seu dever “registrar os procedimentos técnico-laboratoriais efetuados, mantendo-os em arquivo próprio, quando técnico em prótese dentária” (art. 9º, XIX). Ainda, segundo o art. 17 do Código de Ética Odontológica, “é obrigatória a elaboração e a manutenção de forma legível e atualizada de prontuário e a sua conservação em arquivo próprio seja de forma física ou digital”. E o Parágrafo único do mesmo dispositivo preceitua que “os profissionais da Odontologia deverão manter no prontuário os dados clínicos necessários para a boa condução do caso, sendo preenchido, em cada avaliação, em ordem cronológica com data, hora, nome, assinatura e número de registro do cirurgião-dentista no Conselho Regional de Odontologia”.

6.
Embora os apelantes aleguem que o único recibo juntado aos autos, apresentado pela Autora, refere-se à contratação de confecção de uma prótese de rezina apenas, os deveres dos profissionais da odontologia não se limitam a realizar os procedimentos solicitados pelos pacientes, após gerando recibo do pagamento.
Cabia à dentista ter identificado os problemas odontológicos da paciente, indicando-lhe formalmente o tratamento adequado desde o início, em vez de submetê-la a reiteradas consultas, aparentemente paliativas, sem nenhum registro técnico dos procedimentos realizados e do estado de saúde da parte
. Conquanto os apelantes aleguem desde os primeiros atendimentos recomendaram o tratamento de “outros problemas bucais identificados na paciente”, nenhuma prova apresentaram a esse respeito, o que seria sua obrigação.

7.
Em um ponto, porém, assiste razão aos apelantes, em relação à ausência de prova ou mesmo indícios suficientes acerca da responsabilidade do segundo requerido. Isso porque não existe nenhum elemento no processo indicando que ele teria consultado a autora passando-se por dentista, e tampouco os atos de responsabilidade da primeira demandada podem ser atribuídos a seu funcionário, o qual, ao que tudo indica, atuou somente na função de Técnico em Saúde Bucal. O próprio magistrado de primeira instância reconheceu, expressamente, que “não verifica-se nos autos provas de que o réu Vagner atuou no consultório na condição de dentista”, aparentemente incorrendo em erro material ao também condená-lo na presente ação.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008658-26.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VAGNER ANTONIO BERTOLI e outros

APELADO: LIDIA QUINELLATO DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível (ID 7192978) interposto por
VAGNER ANTONIO BERTOLI
e
THAYNA SANTIAGO BERTOLI
em face da r. Sentença (ID 7192976), prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES, que, nos autos da presente ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos, ajuizada por
LIDIA QUINILATO DE OLIVEIRA
em face dos apelantes, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, a fim de (a) condenar os réus a pagarem, em favor da parte autora, o importe R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, valor esse que será acrescido de juros moratórios contados a partir do vencimento (art.398 do CC e Súmula 54 do STJ) e correção monetária da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ); e (b) condenar os réus a indenizarem a parte autora, a título de danos materiais, no importe de R$10.440,00 (dez mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais), valor esse que será acrescido de juros moratórios contados a partir da citação (art.398 do CC e Súmula 54 do STJ) e correção monetária a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ).

Outrossim, ante a sucumbência mínima da parte autora, condenou a parte ré em custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Contrarrazões no ID 7192981, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível (ID 7192978) interposto por
VAGNER ANTONIO BERTOLI
e
THAYNA SANTIAGO BERTOLI
em face da r. Sentença (ID 7192976), prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES, que, nos autos da presente ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos, ajuizada por
LIDIA QUINILATO DE OLIVEIRA
em face dos apelantes, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, a fim de (a) condenar os réus a pagarem, em favor da parte autora, o importe R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, valor esse que será acrescido de juros moratórios contados a partir do vencimento (art.398 do CC e Súmula 54 do STJ) e correção monetária da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ); e (b) condenar os réus a indenizarem a parte autora, a título de danos materiais, no importe de R$10.440,00 (dez mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais), valor esse que será acrescido de juros moratórios contados a partir da citação (art.398 do CC e Súmula 54 do STJ) e correção monetária a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ).

Antes de adentrar no mérito recursal, cabe esclarecer os contornos da lide.

A autora propôs a presente ação narrando, em resumo, que em
abril de 2018
foi atendida no consultório dos requeridos,
THAYNA SANTIAGO BERTOLI e VAGNER ANTONIO BERTOLI,
para extrair um dente. Alega que o segundo requerido sempre se apresentou como dentista e realizou a extração do dente da requerente, ficando contratado na ocasião que após 04 (quatro) meses seria colocada uma ponte fixa no local.

Ajustou-se o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), dividido em quatro vezes, pela extração do dente, mais R$ 400,00 (quatrocentos reais) pelo procedimento seguinte. Porém, segundo aduz a autora, o primeiro requerido não emitiu recibo do pagamento.

Em setembro de 2018
, após a procedimento da ponte, alega a requerente que o “curativo provisório” caia com frequência, causando constrangimento para a autora perante terceiros, motivo pelo qual voltou ao consultório. Narra que foi colocada uma nova ponte provisória, ficando marcado de voltar em 15 (quinze) para colocar uma prótese fixa.

Conforme aduz, a nova ponte provisória continuava a cair com frequência. Em
janeiro de 2019
voltou ao consultório, tendo a requerida colocado novamente a mesma ponte provisória, remarcando para colocar “SIFO” para depois do carnaval, em torno de 40 (quarenta) dias. Porém, alega que o mesmo problema continuou a se repetir.

Narra que em
setembro de 2019
retornou ao consultório para cobrar a emissão de recibo de pagamento, quando foi atendida pela segunda requerida, que lhe entregou recibo de pagamento em seu nome, e não no nome do primeiro demandado. Afirma que foi destratada pela ré.

Em
07 de outubro de 2019
foi ao PROCON de Linhares queixar-se da situação e em
14 de outubro
voltou ao consultório dos requeridos, eis que novamente estava sem prótese provisória.

Quatro dias depois,
18/10/2019
, a autora retornou ao consultório, ocasião em que foi colocada uma prótese na frente, duas pontes e ali foi averiguado por meio de Raio X que a dente estava infeccionado - com bactéria - e uma semana depois, aproximadamente, retornou ao consultório, onde, devido à infecção, teve que fazer uma drenagem e colocar curativo.

No dia
24 de outubro
, a requerente voltou ao consultório relatando edema e muita dor, ocasião em que o primeiro requerido fez outra drenagem no canino do lado esquerdo. A parte mais uma vez retornou ao consultório em
12 de novembro
.

No dia
19 de novembro de 2019
, a autora, cansada do descaso, com dores, se dirigiu novamente ao PROCON, sendo gerada a FA n° 32-007.001.19-0004338.

Para solucionar o problema, a autora buscou outros dentistas, que após a realização de Raio X e avaliação identificaram lesão em vários dentes. O orçamento com o novo especialista ficou no valor de R$8.960,00 (oito mil, novecentos e sessenta reais).

Na Decisão de fls. 90/91, o douto Juízo
a quo
, deferiu os benefícios da gratuidade de justiça à parte autora, determinou a citação dos réus e advertiu as partes para especificarem e justificarem, na Contestação e na Réplica, as provas que pretendessem produzir, sob pena de preclusão.

Além disso, a mesma Decisão inverteu o ônus da prova nos termos do art. 6º, VIII do CDC.

Após a Contestação e a Réplica, em Decisão saneadora, às fls. 167/171, o magistrado determinou a intimação da parte ré para, no prazo de 5 dias, comprovar a sua hipossuficiência, sob pena de indeferimento da gratuidade de justiça. Ademais, manteve a inversão do ônus da prova e declarou precluso o direito das partes de produzirem prova.

Seguido o trâmite processual, após a sentença prolatada nos termos acima relatados,
VAGNER ANTONIO BERTOLI
e
THAYNA SANTIAGO BERTOLI
interpõem apelo argumentando, em síntese:
(i)
a própria Recorrida confessa em sua exordial que procurou os Recorrentes somente para realizar a extração de um dente;
(ii)
a Recorrida foi a responsável pela morosidade de seu tratamento, sendo incontroverso que ela iniciou o tratamento em Abril de 2018 e apenas retornou em Setembro de 2019 para dar continuidade ao tratamento;
(iii)
os Recorrentes identificaram a necessidade de primeiro tratar a infecção identificada por exame clínico, no entanto, a Recorrida preferiu buscar outros profissionais;
(iv)
o único recibo juntado aos autos, apresentado pela Autora, refere-se à contratação de confecção de uma prótese de rezina apenas;
(v)
a requerida
THAYNA
, desde os primeiros atendimentos, recomendou o tratamento de outros problemas bucais identificados na paciente, porém, por questões de limitações financeiras, a requerente optou apenas pela confecção da prótese em resina; na ocasião, a Recorrida também foi orientada quanto aos diferentes tipos de materiais de confecção da prótese (rezina e porcelana), optando pelo material mais em conta (rezina);
(vi)
a Recorrida diz que os Recorrentes causaram-lhe lesões, porém, as avaliações realizadas pelos novos profissionais dentista de confiança da demandante são uníssonos em apontar a necessidade de tratamentos para restauração de elementos (dentes) deteriorados pelo agir de caries;
(vii)
o Recorrente VAGNER ANTONIO BERTOLI demonstrou que jamais atuou como dentista no citado consultório; tanto que o único documento colecionado pela Requerida aos Autos, que supostamente comprova vínculo entre as partes, é um recibo assinado pela Segunda Requerida, THAYNA SABNTIAGO BERTOLI (fl. 29);
(viii)
a inversão do ônus da prova, prevista no Código de Defesa do Consumidor, não deve ser usada de forma absoluta e não exclui disposição do CPC segundo a qual a prova deve ser feita por quem faz a alegação; e
(ix)
não comprovação dos danos morais e materiais.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito, adiantando que entendo pelo parcial provimento do apelo.

Inicialmente, registro a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso. A relação entre as partes na situação veiculada é de consumo, estando a autora e a ré, enquadradas, respectivamente, nas categorias de consumidora e fornecedora, nos termos do art. 2º e 3º do CDC.

Ainda, a teor do disposto no artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor,
“a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”
, de maneira que devem ser comprovadas a negligência ou a imperícia do profissional, com a falta de emprego da técnica adequada ao caso.

Assim, resta consolidado na doutrina e na jurisprudência que não é possível responsabilizar o profissional liberal, como o dentista, quando não resta comprovada a sua culpa.

Neste caso, entretanto, o Juízo
a quo
inverteu o ônus da prova nos termos do art. 6º, VIII do CDC, na Decisão de fls. 90/91, assim como manteve a inversão e declarou precluso o direito das partes de produzirem prova, no
Decisum
de fls. 167/171, sem que os demandados tenham interposto recurso.

A situação em análise não reflete maiores complexidades teóricas, cingindo-se a controvérsia a matéria de fato, consistente na existência ou não de atuação negligente e imperita por parte dos requeridos perante a autora.

Nesse ponto, relevante verificar inicialmente os fatos controversos na demanda. Em sua Contestação, os requeridos negaram “qualquer relação contratual ou profissional existente entre as partes antes a 09 de Setembro de 2018” (data do recibo de fl. 29). Alegam que THAYNA SANTIAGO BERTOLI somente abriu o consultório para o exercício de sua profissão de Cirurgiã Dentista em julho de 2018.

Os demandados aduzem que o Sr. VAGNER ANTONIO BERTOLI atuou apenas em atividades administrativas até 07/06/2019, quando conseguiu seu registro de Técnico em Saúde Bucal. Apenas nos últimos atendimentos prestados à Autora, em
14/10/2019, 18/10/2019, 24/10/2019
e
12/11/2019
, esteve presente no consultório auxiliando na avaliação realizada pela segunda requerida.

Argumentam, ainda, que em nenhum momento THAYNA SANTIAGO BERTOLI deixou de prestar atendimento à autora, e o tratamento não foi satisfatório pois a Requerente demandava cuidados que não estavam previstos nos serviços contratados junto à segunda requerida.

Com efeito, em relação ao atendimento odontológico anterior a 09/09/2018, segundo narrado pela autora, penso que inexistem provas nos autos a esse respeito. Embora o ônus da prova tenha sido invertido, não incumbe aos demandados fazerem prova de fato negativo (“prova diabólica”), isto é, a prova praticamente impossível de que não atenderam a requerente em abril de 2018.

Conforme a jurisprudência do Colendo STJ,
“é inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica.”
(STJ - AgInt no AREsp 1793822/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

De outro lado, a autora alegou, e os requeridos não negaram e tampouco provaram em sentido contrário, que após 09/09/2018 a requerente retornou diversas vezes ao consultório da 2ª requerida, queixando-se de problemas com o tratamento realizado, em janeiro de 2019, em setembro de 2019, assim como nos dias 14/10/2019, 18/10/2019, 24/10/2019 e 12/11/2019.

Isso posto, chama atenção que a profissional dentista não tenha trazido aos autos nenhum laudo, relatório ou prontuário sobre as consultas realizadas com a requerente, especificando os procedimentos realizados e o estado de saúde da paciente.

Segundo o Código de Ética Odontológica, constitui dever do dentista
“elaborar e manter atualizados os prontuários na forma das normas em vigor, incluindo os prontuários digitais”
(art. 9º, X). Igualmente, é seu dever
“registrar os procedimentos técnico-laboratoriais efetuados, mantendo-os em arquivo próprio, quando técnico em prótese dentária”
(art. 9º, XIX).

Ainda, segundo o art. 17 do Código de Ética Odontológica,
“é obrigatória a elaboração e a manutenção de forma legível e atualizada de prontuário e a sua conservação em arquivo próprio seja de forma física ou digital”
. E o Parágrafo único do mesmo dispositivo preceitua que
“os profissionais da Odontologia deverão manter no prontuário os dados clínicos necessários para a boa condução do caso, sendo preenchido, em cada avaliação, em ordem cronológica com data, hora, nome, assinatura e número de registro do cirurgião-dentista no Conselho Regional de Odontologia”
.

Nesse sentido, diante de caso comparável ao presente, o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento a apelação de dentista, em caso envolvendo danos materiais e morais no qual os possíveis equívocos do profissional não puderam ser propriamente avaliados, haja vista que o recorrente não apresentou o prontuário de atendimento odontológico da apelada.

Confira-se o julgado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURAÇÃO - SENTENÇA - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DENTISTA - RESPONSABILIDADE CIVIL - ORIENTAÇÃO DO STJ - IMPLANTE DENTÁRIO - CONDUTA CULPOSA - ÔNUS DA PROVA INVERTIDO POR DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - AUSÊNCIA DE RECURSO - PRECLUSÃO - PRONTUÁRIO DE ATENDIMENTO ODONTOLÓGICO - OBRIGATORIEDADE - ART. 17 DA RESOLUÇÃO CFO Nº 118/2012 -

1 - Incumbe ao juiz verificar a necessidade ou não da produção de determinadas provas, por ser o destinatário delas, podendo afastar aquelas desnecessárias à averiguação dos fatos controvertidos.

2 - Não há de se falar em nulidade da sentença por falta de fundamentação se o Juiz analisou as provas juntadas aos autos e mencionou os motivos que o levaram à sua decisão.

3 - No tocante à responsabilidade civil de clínicas odontológicas e dentistas, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte orientação: "(i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (artigo 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos, sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital, são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (artigo 14, § 4º, do CDC); e (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comp rovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC)" (REsp 1.145.728/MG, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe de 08/09/2011)."

4 - A juíza condutora do processo inverteu o ônus da prova, decisão da qual o réu/apelante não interpôs recurso de agravo de instrumento, conforme preconiza o art. 1.015, inc. XI, do CPC, ficando, pois, precluso o direito do recorrente de rever essa decisão.

5 - O art. 17 do Código de Ética Odontológica, aprovado pela Resolução nº 118/2012 do Conselho Federal de Odontologia, estabelece ser "obrigatória a elaboração e a manutenção de forma legível e atualizada de prontuário e a sua conservação em arquivo próprio seja de forma física ou digital.

6 - O perito oficial concluiu que vários problemas ocorreram com o tratamento odontológico realizado pelo apelante, cuja causa não ficou esclarecida, por não ter o recorrente apresentado o prontuário de atendimento odontológico da apelada. Por ser assim, não se eximindo o réu de provar a ausência de sua culpa, a manutenção da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na petição inicial é medida imperativa.

(TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.187621-2/001, Relator(a): Des.(a) Claret de Moraes , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/10/2022, publicação da súmula em 20/10/2022)

Embora os apelantes aleguem que o único recibo juntado aos autos, apresentado pela Autora, refere-se à contratação de confecção de uma prótese de rezina apenas, os deveres dos profissionais da odontologia não se limitam a realizar os procedimentos solicitados pelos pacientes, após gerando recibo do pagamento.

Cabia à dentista ter identificado os problemas odontológicos da paciente, indicando-lhe formalmente o tratamento adequado desde o início, em vez de submetê-la a reiteradas consultas, aparentemente paliativas, sem nenhum registro técnico dos procedimentos realizados e do estado de saúde da parte.

Conquanto os apelantes aleguem desde os primeiros atendimentos recomendaram o tratamento de "outros problemas bucais identificados na paciente", nenhuma prova apresentaram a esse respeito, o que seria sua obrigação.

Na mesma esteira, os apelantes alegam que as avaliações realizadas pelos novos profissionais dentista contratados demandante foram uníssonos em apontar a necessidade de tratamentos para restauração de dentes deteriorados por caries. Porém, cabia à própria dentista apelante ter realizado o diagnóstico devido de sua paciente, indicando-lhe o tratamento apropriado.

Assim sendo, não tenho dúvidas quanto aos danos materiais e morais causados à requerente, consoante reconhecido pelo douto Juízo de primeiro grau.

Em um ponto, porém, assiste razão aos apelantes, em relação à ausência de prova ou mesmo indícios suficientes acerca da responsabilidade de
VAGNER ANTONIO BERTOLI
neste caso.

Isso porque não existe nenhum elemento no processo indicando que o requerido teria consultado a autora, passando-se por dentista, e tampouco os atos de responsabilidade da dentista
THAYNA SANTIAGO BERTOLI
podem ser atribuídos a seu funcionário, o qual, ao que tudo indica, atuou somente na função de Técnico em Saúde Bucal.

O próprio magistrado de primeira instância reconheceu, expressamente, que
“não verifica-se nos autos provas de que o réu Vagner atuou no consultório na condição de dentista”,
aparentemente incorrendo em erro material ao também condená-lo na presente ação.

Assim sendo,
CONHEÇO
do apelo interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, somente para julgar a pretensão autoral parcialmente improcedente, unicamente em relação ao requerido
VAGNER ANTONIO BERTOLI,
mantendo incólume a Sentença nos demais pontos.

Tendo em vista a improcedência parcial da demanda, condeno a parte autora,
LIDIA QUINILATO DE OLIVEIRA,
em metade das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade da cobrança nos moldes do art. 98, § 3º, do CPC

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
De
s. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)

Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ODONTOLÓGICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ÔNUS DA PROVA. DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A teor do disposto no artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”, de maneira que devem ser comprovadas a negligência ou a imperícia do profissional, com a falta de emprego da técnica adequada ao caso. Resta consolidado na doutrina e na jurisprudência que não é possível responsabilizar o profissional liberal, como o dentista, quando não resta comprovada a sua culpa.

2.
No caso, o Juízo
a quo
inverteu o ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, na Decisão de fls. 90/91, assim como manteve a inversão e declarou precluso o direito das partes de produzirem prova, no
Decisum
de fls. 167/171, sem que os demandados tenham interposto recurso.

3.
Em relação ao atendimento odontológico anterior a 09/09/2018, segundo narrado pela autora, inexistem provas nos autos a esse respeito. Embora o ônus da prova tenha sido invertido, não incumbe aos demandados fazerem prova de fato negativo (“prova diabólica”), isto é, a prova praticamente impossível de que não atenderam a requerente em abril de 2018. Conforme a jurisprudência do Colendo STJ, “é inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica.” (STJ - AgInt no AREsp 1793822/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021).

4.
De outro lado, a autora alegou, e os requeridos não negaram e tampouco provaram em sentido contrário, que após 09/09/2018 a requerente retornou diversas vezes ao consultório da 2ª requerida, queixando-se de problemas com o tratamento realizado, em janeiro de 2019, em setembro de 2019, assim como nos dias 14/10/2019, 18/10/2019, 24/10/2019 e 12/11/2019.

5.
Chama atenção que a profissional dentista não tenha trazido aos autos nenhum laudo, relatório ou prontuário sobre as consultas realizadas com a requerente, especificando os procedimentos realizados e o estado de saúde da paciente. Segundo o Código de Ética Odontológica, constitui dever do dentista “elaborar e manter atualizados os prontuários na forma das normas em vigor, incluindo os prontuários digitais” (art. 9º, X). Igualmente, é seu dever “registrar os procedimentos técnico-laboratoriais efetuados, mantendo-os em arquivo próprio, quando técnico em prótese dentária” (art. 9º, XIX). Ainda, segundo o art. 17 do Código de Ética Odontológica, “é obrigatória a elaboração e a manutenção de forma legível e atualizada de prontuário e a sua conservação em arquivo próprio seja de forma física ou digital”. E o Parágrafo único do mesmo dispositivo preceitua que “os profissionais da Odontologia deverão manter no prontuário os dados clínicos necessários para a boa condução do caso, sendo preenchido, em cada avaliação, em ordem cronológica com data, hora, nome, assinatura e número de registro do cirurgião-dentista no Conselho Regional de Odontologia”.

6.
Embora os apelantes aleguem que o único recibo juntado aos autos, apresentado pela Autora, refere-se à contratação de confecção de uma prótese de rezina apenas, os deveres dos profissionais da odontologia não se limitam a realizar os procedimentos solicitados pelos pacientes, após gerando recibo do pagamento.
Cabia à dentista ter identificado os problemas odontológicos da paciente, indicando-lhe formalmente o tratamento adequado desde o início, em vez de submetê-la a reiteradas consultas, aparentemente paliativas, sem nenhum registro técnico dos procedimentos realizados e do estado de saúde da parte
. Conquanto os apelantes aleguem desde os primeiros atendimentos recomendaram o tratamento de “outros problemas bucais identificados na paciente”, nenhuma prova apresentaram a esse respeito, o que seria sua obrigação.

7.
Em um ponto, porém, assiste razão aos apelantes, em relação à ausência de prova ou mesmo indícios suficientes acerca da responsabilidade do segundo requerido. Isso porque não existe nenhum elemento no processo indicando que ele teria consultado a autora passando-se por dentista, e tampouco os atos de responsabilidade da primeira demandada podem ser atribuídos a seu funcionário, o qual, ao que tudo indica, atuou somente na função de Técnico em Saúde Bucal. O próprio magistrado de primeira instância reconheceu, expressamente, que “não verifica-se nos autos provas de que o réu Vagner atuou no consultório na condição de dentista”, aparentemente incorrendo em erro material ao também condená-lo na presente ação.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.