Tribunal: TJES
Processo: 5000256-46.2020.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Equilíbrio Financeiro; Pagamento Atrasado / Correção Monetária
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
A
CÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – PRELIMINAR INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – MÉRITO - CLÁUSULA DE REAJUSTE CONTRATUAL QUANDO O PRAZO DE EXECUÇÃO FOR SUPERIOR A 12 MESES – PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO ADMINISTRATIVO – REAJUSTE DE PREÇOS QUE VISA RECOMPOR O VALOR REAL DA MOEDA EM DECORRÊNCIA DA INFLAÇÃO – TERMOS ADITIVOS QUE NÃO AFASTAM O DIREITO AO REAJUSTAMENTO DE PREÇO – INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO LÓGICA – REQUERIMENTOS DEVIDAMENTE APRESENTADOS - RECURSO DESPROVIDO.

1
. Rejeita-se
a preliminar de intempestividade,
eis que
o apelo foi
protocolizado
n
o último dia do prazo processual,
consoante se vê dos sistema do egrégio TJES.

2.
É incontroverso nos autos que
a obra foi prorrogada, estendendo-se em período superior a
12 meses, o que enseja a aplicação da cláusula quarta do contrato, cujo objetivo é cobrir a flutuação de custo dos insumos.

3
.
Os aditivos contratuais
têm por objeto a prorrogação

d
o prazo de vigência do contrato
e
a
repactua
ção d
o valor global inicialmente contratado
, não constando a informação sobre os reajustes,
contudo
anexados os replanilhamentos, contendo os itens acrescidos no contrato que necessitavam ser repactuados.

4
.
A

empresa apelada
requereu junto à municipalidade o reajuste de preço
referente à
s
mediç
ões
da obra de construção
da creche
, inclusive citando a cláusula quarta do contrato.

5
.
A
Procuradoria do Município
apresentou parecer favorável ao pagamento do reajuste previsto nos termos contratuais, até o encerramento do contrato.

6
. N
ão prevalece a tese de
preclusão
administrativa retratada pelo apelante, uma vez que
os requerimentos foram formulados e a documentação foi devidamente apresentada.

7. Comprovado que o contrato atingiu 12 (doze) meses, o reajuste anual deve ser aplicado em decorrência da garantia constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos (art. 37, XXI, da CF/88), diferentemente das repactuações em virtude de alterações no contrato.

8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000256-46.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AGUA VIVA CONSTRUTORA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE ANCHIETA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
CÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – PRELIMINAR INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – MÉRITO - CLÁUSULA DE REAJUSTE CONTRATUAL QUANDO O PRAZO DE EXECUÇÃO FOR SUPERIOR A 12 MESES – PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO ADMINISTRATIVO – REAJUSTE DE PREÇOS QUE VISA RECOMPOR O VALOR REAL DA MOEDA EM DECORRÊNCIA DA INFLAÇÃO – TERMOS ADITIVOS QUE NÃO AFASTAM O DIREITO AO REAJUSTAMENTO DE PREÇO – INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO LÓGICA – REQUERIMENTOS DEVIDAMENTE APRESENTADOS - RECURSO DESPROVIDO.

1
. Rejeita-se
a preliminar de intempestividade,
eis que
o apelo foi
protocolizado
n
o último dia do prazo processual,
consoante se vê dos sistema do egrégio TJES.

2.
É incontroverso nos autos que
a obra foi prorrogada, estendendo-se em período superior a
12 meses, o que enseja a aplicação da cláusula quarta do contrato, cujo objetivo é cobrir a flutuação de custo dos insumos.

3
.
Os aditivos contratuais
têm por objeto a prorrogação

d
o prazo de vigência do contrato
e
a
repactua
ção d
o valor global inicialmente contratado
, não constando a informação sobre os reajustes,
contudo
anexados os replanilhamentos, contendo os itens acrescidos no contrato que necessitavam ser repactuados.

4
.
A

empresa apelada
requereu junto à municipalidade o reajuste de preço
referente à
s
mediç
ões
da obra de construção
da creche
, inclusive citando a cláusula quarta do contrato.

5
.
A
Procuradoria do Município
apresentou parecer favorável ao pagamento do reajuste previsto nos termos contratuais, até o encerramento do contrato.

6
. N
ão prevalece a tese de
preclusão
administrativa retratada pelo apelante, uma vez que
os requerimentos foram formulados e a documentação foi devidamente apresentada.

7. Comprovado que o contrato atingiu 12 (doze) meses, o reajuste anual deve ser aplicado em decorrência da garantia constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos (art. 37, XXI, da CF/88), diferentemente das repactuações em virtude de alterações no contrato.

8. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

I- PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL

Preliminarmente a empresa apelada suscitou a intempestividade do apelo,
alegando que o prazo processual findou-se em 08 de março de 2022, tendo o apelo sido apresentado somente em 09 de março de 2022.

No entanto, observa-se pelo sistema eletrônico deste egrégio TJES, que a intimação da sentença foi realizada para o município de Anchieta no dia 14 de dezembro de 2021, sendo o registro no sistema o dia 21 de dezembro de 2021 e o prazo para manifestação o dia 09 de março de 2022, como se vê:

Assim, observa-se que o apelo encontra-se tempestivo, eis que protocolizado o último dia do prazo processual, ou seja, 09 de março de 2022.

Diante dos fundamentos acima, rejeito a preliminar de intempestividade do recurso.

É como voto.

VOTO (MÉRITO RECURSAL)

Conforme relatado,
t
rata-se de
recurso de apelação cível
interposto p
elo
MUNICÍPIO DE ANCHIETA

contra
a r.
sentença

(
ID n. 3631469
) proferida pelo
d.
Juízo da
1
ª Vara Cível d
a
Comarca d
e Anchieta/ES
,
que julgo
u
procedente o pedido autoral,
para condena
r
o
M
unicípio de
A
nchieta ao pagamento dos reajustes, acrescidos de juros a partir dos 30 dias seguintes ao pedido do pagamento do reajuste (protocolo) e correção monetária de acordo com o IPCA-E sobre o reajuste, já calculado nos termos da cláusula 4ª, do contrato 006/15.

C
ondeno
u
o
apelante, ainda,
ao pagamento
de
honorários advocatícios
a serem arbitrados após a liquidação.

Em suas razões recursais
(
ID n. 3631473
)
s
ustenta, em síntese, que:
(i)
a
Ação de Cognição proposta pela apelada
visa
a condenação
do Município
ao pagamento dos reajustes sobre medições oriundas do contrato 006/2015;
(i
i
)
embora existissem requerimentos administrativos visando o reajuste de determinadas medições, em momento posterior a Apelada firmou termos aditivos contratuais sem fazer previsão a eventual recomposição que lhe era devida, circunstância que evidencia a preclusão lógica ou renúncia tácita dos requerimentos;

(iii)
a Apelada protocolizou 06 (seis) requerimentos de reajustes e firmou 03 (três) termos aditivos,
sendo que
o primeiro e terceiro aditivos objetivaram a prorrogação do prazo contratual e manteve as demais cláusulas do contrato originário inalteradas
e
o segundo aditivo, repactuou o valor global inicialmente contratado, acrescendo um montante de R$ 115.980,09 (cento e quinze mil e novecentos e oitenta reais e nove centavos);
(iv)
a Apelada consentiu com os valores anteriormente pactuados e renunciou tacitamente aos reajustes, sobretudo quando ocorreu a ratificação das cláusulas originárias e a majoração do valor global do contrato, o que se presume a inclusão implícita dos reajustes.

Com base em tais argumentos, requer a reforma da sentença, para que o pedido de pagamento dos reajustes sejam julgados improcedentes.

Contrarrazões em que suscita, preliminarmente, o não conhecimento do recurso por intempestividade e, no mérito pugna pelo desprovimento do recurso (ID n. 3631476).

Parecer não opinativo (ID n. 6618869).

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade,
conheço do recurso.

Na origem,
a empresa
apelad
a ajuizou ação de cognição condenatória em face do Município de Anchieta ao fundamento de que em 2014 venceu o certame licitatório promovido pelo Requerido, que tinha o objetivo de contratar empresa especializada para construção de unidade escolar infantil (creche) na localidade denominada de Maembá, tombado na municipalidade sob o número de processo 8465/2014, concorrência pública número 001/2014-SEIM.

S
ustenta
que apesar d
a
express
a

previsão de reajuste na cláusula 4ª do contrato
, a Autora jamais recebeu
os
reajuste
s
, mesmo tendo peticionado por diversas oportunidades,
até que em 24 de outubro de 2016 o Município determinou a paralisação da obra, em virtude das dificuldades financeiras que estava passando.

Requereu a condenação do Município ao pagamento dos valores referentes ao reajuste dos serviços constantes do Contrato de Prestação de Serviços Nº 006/2015, nos moldes estabelecidos pelo item 4.1 da cláusula quarta, tendo como base de cálculo o valor do principal constante das Notas Fiscais 000216, 000224, 000226, 000228, 000234 e 000238.

O
Município Apelante, por sua vez, sustenta a preclusão lógica,
ao funamento de que a Apelada protocolizou 06 (seis) requerimentos de reajustes e firmou 03 (três) termos aditivos na respectiva ordem, vejamos:

Reajuste 1ª medição em 11/08/2015 (id. 4641513);

1º Termo Aditivo em 23/12/2015 (id. 4641507 págs. 41/42)

Reajuste 2ª medição em 12/01/2016 (id. 4641514);

2º Termo Aditivo em 21/01/2016 (id. 4641507 págs. 43/44);

Reajuste 3ª medição em 03/03/2016 (id. 4641515);

Reajuste 4ª medição em 14/04/2016 (id. 4641516);

Reajuste 5ª medição em 24/06/2016 (id. 4641517);

Reajuste 6ª medição em 04/08/2016 (id. 4641518);

3º Termo Aditivo em 08/08/2016 (id. 4641507 págs. 68/69).

O douto magistrado de primeiro grau considerou
ser
devido o reajuste previsto na cláusula quarta,
diferenciando a repactuação do reajuste, como se vê
:

[...] percebe-se que a presente demanda possui as suas peculiaridades, primeiro em razão da
diferença entre os conceitos de repactuação e reajuste
, segundo em relação ao teor dos documentos (464514, 464515, 464516, 464517, 464518, 464519).

Nesta linha, trazendo conceitos da jurisprudência do Tribunal de Contas da União,
“
a diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e realizado periodicamente, mediante aplicação de índice de preço que, dentro do possível, deve refletir os custos setoriais. Enquanto que naquela, de periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a variação dos custos do serviço.
Para que ocorra a repactuação, com base na variação dos custos do serviço contratado, deve ser observado o prazo mínimo de um ano, mediante a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos, devidamente justificada, não sendo admissível repactuação com base na variação do IGPM”
(TCU- Acórdão 1105/2008-Plenário). [...] (destaquei).

Dito isso, observa-se que a cláusula quarta do contrato firmado entre as partes prevê o reajuste de preços, quando do período da execução dos serviços ultrapassar 12 meses a partir da data de apresentação do orçamento base da SEIM:

[...] CLÁUSULA QUARTA - DO REAJUSTE DOS VALORES

4.1 -
Os preços propostos serão reajustados, quando o período de execução dos serviços ultrapassar 12 (doze) meses a partir da data de apresentação do orçamento base da SEIM.
Os preços serão reajustados a partir da data,
para cobrir flutuações de custo dos insumos na mesma proporção e periodicidade do índice indicado no termo de Contrato
aplicando-se a seguinte fórmula de reajuste: [...]

4.2 - Caso o valor do índice não esteja disponível na data do cálculo do reajuste, será utilizado o índice que estiver disponível, e o cálculo do reajuste será corrigido no pagamento seguinte. [...] (destaquei).

É incontroverso nos autos que a obra foi prorrogada, estendendo-se em período superior a 12 meses (25/02/2017), o que enseja a aplicação da cláusula quarta do contrato, cujo objetivo é cobrir a flutuação de custo dos insumos.

A empresa apelada não nega que tenha formalizado aditivos contratuais, tanto que procedeu juntada dos mesmos no ID n. 3631444.

Os referidos aditivos contratuais
têm por objeto a prorrogação

d
o prazo de vigência do contrato
e
a
repactua
ção d
o valor global inicialmente contratado
, não constando a informação sobre os reajustes.

J
untamente aos aditivos contratuais, foram anexados os replanilhamentos, contendo os itens acrescidos no contrato que necessitavam ser repactuados, como se vê no ID. 3631444.

A Prefeitura Municipal de Anchieta paralisou as obras em 24/10/2016, sem previsão de retorno, em razão da crise financeira (ID n. 3631445), não retratando, também, os valores contratuais devidos.

É possível vislumbrar pelos documentos constantes dos ID’s n. 3631450, 3631451, 3631452, 3631453 e 3631454, que a empresa apelada requereu junto à municipalidade o reajuste de preço referente às medições da obra de construção da creche, inclusive citando a cláusula quarta do contrato.

Posteriormente, tais requerimentos foram encaminhados à Procuradoria do Município para apresentação do parecer jurídico, no qual o Procurador-Geral do Município declarou, em 08/06/2016, que seria
“possível o deferimento do pedido, conforme manifestação e cálculo da
Secretaria de Infraestrutura, desde que preenchidos os requisitos elencados acima, especialmente notas fiscais devidamente atestadas e assinadas”.

Além disso, destacou (ID n. 3631451):

[...] O art. 65, inciso II, alínea “d” da Lei 8.666/93 diz a respeito do reequilíbrio econômico-financeiro, nos seguintes termos:

“
(...)
para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
”

Assim, o reajuste contratual visa manter o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente contratado.

Em 14 de setembro de 2015, foi assinado o Decreto n° 5198/15, que dispõe sobre a
“
concessão do reajuste e alteração da cláusula de reajuste nos contratos administrativos no âmbito do Município”
,
pelo que as Interessadas deveriam comparecer à sede do Município para fins de negociação visando a revisão da Cláusula de Reajuste de Preços, e em se tratando de prestação de serviços de execução contínua, em caso de recusa da parte do contratado não seria possível a prorrogação de tais contratos, pelo que o Requerente não dispôs de seu direito de reajuste, pelo que
faz jus ao reajuste previsto nos termos contratuais, até encerramento do contrato.

Foram juntadas a nota fiscal eletrônica devendo ser atestadas e assinadas caso o serviço tenha sido prestado, e as certidões que comprovam a regularidade da empresa. [...]

Deste modo vê-se que houve o protocolo dos requerimentos expressamente dirigidos ao Município de Anchieta, existindo, inclusive, parecer favorável ao pagamento pela Procuradoria do Município.

Assim, não prevalece a tese de preclusão administrativa retratada pelo apelante, uma vez que os requerimentos foram formulados e a documentação foi devidamente apresentada.

Consoante dispôs o douto magistrado de primeiro grau, “
havia um requerimento expresso dirigido ao Município de Anchieta, não sendo razoável falar em preclusão, pois, sendo um contrato firmado junto à Administração Pública, prevalecia o princípio da continuidade (art. 78, XV, da lei 8.666/93), não dispondo a contratada das exceções de contrato não cumprido ou dos meios de defesa ordinariamente previstos em contratos privados. Ou executava o serviço ou ao menos efetuava requerimentos junto ao contratante. Essas eram as opções da contratada”.

De mais a mais, comprovado que o contrato atingiu 12 (doze) meses, o reajuste anual deve ser aplicado em decorrência da garantia constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos (art. 37, XXI, da CF/88), diferentemente das repactuações em virtude de alterações no contrato.

Neste sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – [...]
CLÁUSULA DE REAJUSTE CONTRATUAL QUANDO O PRAZO DE EXECUÇÃO INICIAL FOR INFERIOR A 12 MESES, E APÓS PRORROGAÇÃO, O PRAZO DE EXECUÇÃO DO OBJETO DO AJUSTE SUPERAR A 12 MESES – PREVISÃO EXPRESSA NO EDITAL CONVOCATÓRIO E NO CONTRATO ADMINISTRATIVO – REAJUSTE DE PREÇOS QUE VISA RECOMPOR O VALOR REAL DA MOEDA EM DECORRÊNCIA DA INFLAÇÃO – TERMOS ADITIVOS QUE NÃO AFASTAM O DIREITO AO REAJUSTAMENTO DE PREÇO – INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO LÓGICA
– ADEMAIS, PRORROGAÇÕES DOS PRAZOS PARA A CONCLUSÃO DA OBRA OCORRIDAS ESPECIALMENTE POR ALTERAÇÕES NECESSÁRIAS NO PROJETO ORIGINÁRIO – SENTENÇA CORRETA – APELO CÍVEL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. (TJ-PR - REEX: 00035379120178160129 Paranaguá 0003537-91.2017.8.16.0129 (Acórdão), Relator: Renato Braga Bettega, Data de Julgamento: 15/02/2021, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/02/2021)

APELAÇÃO CÍVEL COBRANÇA CONTRATO ADMINISTRATIVO REAJUSTE DOS PREÇOS A PARTIR DO PRIMEIRO ANO PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL PACTUAÇÃO ANUAL DE TERMOS ADITIVOS PRECLUSÃO LÓGICA E TEMPORAL NÃO OCORRÊNCIA DIREITO DA CONCESSIONÁRIA AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PRESCRIÇÃO DE PARTE DAS PARCELAS RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. 01.
A repactuação anual por termos aditivos não enseja a preclusão lógica e temporal para requerimento do reajuste de preços, uma vez se tratar de direito da concessionária que visa manter as condições materiais e intencionadas do contrato firmado inicialmente.
02. Muito embora tenha havido inclusive o ajuste contratual, a cláusula de reajuste dos preços é necessária, comum e cogente a todos os contratos administrativos, por previsão expressa da Lei nº 8.666/93. Motivo este a administração pública não pode se furtar da obrigação de cumpri-la. 03. Há de se reconhecer de ofício a ocorrência de prescrição quinquenal de parte do reajuste das parcelas cobradas, em atenção ao Decreto nº 20.910 de 32, arts. 1º e seguintes. Recurso parcialmente provido. (TJMS; AC 0831872-65.2015.8.12.0001; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Vilson Bertelli; DJMS 13/02/2020; Pág. 124).

Posto isso, ao analisar os fatos e a documentação juntada aos autos e com o intuito de se evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública, coaduno com o entendimento de que é devido o reajuste previsto na cláusula quarta, devendo incidir em relação às seis medições individualizadas nos autos.

P
or todo
o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao
recurso
,
mantendo incólume a decisão de primeiro grau
.

Tendo em vista que
os honorários advocatícios
serão fixados quando da liquidação da sentença, determino o acréscimo de 2% em razão dos honorários recursais
observados os limites das faixas legais previstas n
o art. 85, §
3º
, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de REJEITAR a preliminar de intempestividade e, no mérito, CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.