Tribunal: TJES
Processo: 5005384-88.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA
–
AÇÃO ORDINÁRIA
–
PROCESSO SELETIVO DE TRABALHADOR PORTUÁRIO
–
OGMO
–
FASE PRÉ-CONTRATUAL DE RELAÇÃO TRABALHISTA
–
RECONHECIMENTO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL
–
MATÉRIA DE COMPETÊNCIA AFETA À JUSTIÇA DO TRABALHO
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as demandas que versem sobre questões que antecedem o contrato de trabalho, como processo seletivo.

2.
O caso dos autos se distingue da questão tratada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 960429 (Tema 992) pois não se trata de concurso público para contratação de pessoal para administração direita ou indireta, mas apenas de um processo seletivo para a contratação de trabalhadores portuários avulsos organizado pelo OGMO, o que atrai competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, IX, da Constituição Federal.

3.
Recurso conhecido e provido. Decisão liminar cassada e determinada a remessa dos autos ao juízo competente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005384-88.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRAB.PORTUARIO AVULSO

AGRAVADO: ELCINARA DA SILVA TENORIO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA
–
AÇÃO ORDINÁRIA
–
PROCESSO SELETIVO DE TRABALHADOR PORTUÁRIO
–
OGMO
–
FASE PRÉ-CONTRATUAL DE RELAÇÃO TRABALHISTA
–
RECONHECIMENTO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL
–
MATÉRIA DE COMPETÊNCIA AFETA À JUSTIÇA DO TRABALHO
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as demandas que versem sobre questões que antecedem o contrato de trabalho, como processo seletivo.

2.
O caso dos autos se distingue da questão tratada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 960429 (Tema 992) pois não se trata de concurso público para contratação de pessoal para administração direita ou indireta, mas apenas de um processo seletivo para a contratação de trabalhadores portuários avulsos organizado pelo OGMO, o que atrai competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, IX, da Constituição Federal.

3.
Recurso conhecido e provido. Decisão liminar cassada e determinada a remessa dos autos ao juízo competente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5005384-88.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRAB.PORTUARIO AVULSO

AGRAVADO: ELCINARA DA SILVA TENORIO

Advogado do(a) AGRAVANTE: NATHALIA NEVES BURIAN - ES9243-A

Advogados do(a) AGRAVADO: RODRIGO ELLER MAGALHAES - ES20900-A, ANDERSON RIBEIRO DE LIMA - ES23110

J
UÍZO
PROLATOR
:
9
ª VARA
CÍVEL
DE VITÓRIA
– Dra.
GISELLE ONIGKEIT

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento (evento 02, ID nº 2800184), com pedido liminar, interposto pelo
ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO
contra decisão da lavra do d. juízo da 9ª Vara Cível da Comarca de Vitória que, nos autos da “ação ordinária”, ajuizada por
ELCINARA DA SILVA TENÓRIO
, deferiu o pedido de antecipação de tutela, determinando que
a)
os réus mantenham a requerente nas demais etapas do processo seletivo nº 001/2022 do OGMO-ES;
b
)
seja realizada a reclassificação da autora no certame, após a aprovação em todas as demais etapas, utilizando-se, quanto à avaliação psicológica, o critério previsto no edital de abertura, e
c
)
seja reservada a vaga da autora, de modo a garantir o objeto principal desta demanda.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo ao exame das teses recursais. Antes, contudo, convém realizar uma breve síntese dos fatos subjacentes à causa.

Na origem,
ELCINARA DA SILVA TENÓRIO
ajuizou a ação ordinária contra o
ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO
e
INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO (IDCAP)
almejando a antecipação dos efeitos da tutela “a fim de assegurar que possa participar das demais etapas do certame, caso aprovada, evitando o perecimento do objeto principal da demanda”, e “que seja realizada a reclassificação da requerente no certame” e “que seja reservada a vaga da requerente”.

Na inicial (evento 03, ID nº 2800189), a requerente, ora agravada, narra que se inscreveu no processo seletivo nº 001/2022 do OGMO-ES que disponibilizou 150 (cento e cinquenta) vagas imediatas e 450 (quatrocentos e cinquenta) de cadastro de reserva, para o cargo de trabalhador portuário avulso multifuncional cadastrado.

Nesse contexto, a autora/agravada expõe que foi aprovada na prova objetiva e classificada na 530ª posição e, posteriormente, classificada no teste de aptidão física, tendo atingido nota máxima no referido item. Diante de sua aprovação, foi convocada para a realização da avaliação psicológica.

Afirma que no dia 20/04/2022, 04 (quatro) dias antes da realização da avaliação supramencionada, as requeridas alteraram os requisitos de avaliação atinentes ao perfil profissiográfico da atividade de trabalhador portuário avulso multifuncional, de modo a considerar recomendado o candidato que atingiu a média geral de pontuação a partir de 50% (cinquenta por cento) nos aspectos cognitivos e 62% de adequação aos aspectos de personalidade e comportamento dos quesitos específicos dos testes psicológico, ao invés de se considerar a média geral de pontuação acima dos 35% (trinta e cinco por cento), como constava no edital.

Ainda segundo narra a agravada/autora em sua exordial, os critérios contidos no item 12.36 do Edital para a realização do teste psicotécnico não são objetivos, uma vez que não indicam as dimensões no que tange aos “Aspectos de Personalidade e Comportamento”, não indicando qual seria a definição do termo “Adequado”, reputando ser uma questão subjetiva e que, portanto, violaria os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Destaca, ainda, que teria ocorrido falta de isonomia na aplicação da etapa em tela em decorrência da realização de testes em ordem diversa, além de ter sido presenciado por candidatos que tiveram a oportunidade de apagar o próprio teste palográfico com borracha.

Diante desse cenário, a requerente/agravada ajuizou a demanda originária nº 5005384-88.2022.8.08.0000 com vistas a sanar os vícios apontados no certame, almejando a garantia do seu direito à participação nas demais etapas, com a consequente reserva da vaga em sendo aprovada dentro das vagas disponibilizadas.

Seguido o trâmite procedimental, o d. juízo da 9ª Vara Cível da Comarca de Vitória proferiu a decisão (evento 04, ID nº 2800191) deferindo o pedido liminar sob o argumento de que a documentação apresentada pela autora, ora agravada, era suficiente para dar substrato aos requisitos necessários à concessão da tutela antecipada em questão, destacando a alteração imotivada e intempestiva dos critérios de aprovação na prova psicológica e os laudos técnicos particulares que afiançam sua capacidade psicológica.

Irresignado, o
ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO
, interpôs o presente recurso de agravo de instrumento alegando, em síntese, que:
(I)
denota-se a incompetência da Justiça Comum para o julgamento do feito, uma vez que a relação jurídica entre o OGMO e os trabalhadores portuários tem natureza eminentemente privada e características especiais, estabelecidas na CLT e em normas específicas do trabalho portuário avulso;
(II)
o Edital 001/2022 deixa clara a natureza privada da seleção promovida pelo OGMO, não havendo que se falar em concurso público;
(III)
os testes psicológicos selecionados pela banca organizadora foram todos pautados em correções objetivas, e não em aspectos subjetivos como afirma a Agravada, que por sua vez não apresenta provas reais e cabais das alegações falaciosas;
(IV)
que os parâmetros admitidos no edital, não tem o objetivo de inibir o acesso dos candidatos ao cargo, mas de realizar uma seleção robusta e que atendesse ao OGMO, estando todos os candidatos em igualdade de condições concorrenciais;
(V)
que não cabe a banca examinadora considerar informação de resultados obtidos em outras seleções que o do candidato tenha se submetido, visto que a vaga ora almejada é a de Trabalhador Portuário Avulso Multifuncional, cujo perfil profissiográfico difere diametralmente de outra função alegada; e, por fim,
(VI)
que a retificação do edital saiu em publicação oficial antes da fase ocorrer, com ciência dos candidatos, sem contestação e questionamentos de nenhum inscrito no processo seletivo frente à complementação e atendimento aos requisitos objetivos para o teste psicológico.

No que concerne à competência jurisdicional para apreciação de conflitos de interesses ocorridos na fase pré-contratual da relação de trabalho, quando da prolação da decisão liminar, o eminente Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa destacou que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 992 da Repercussão Geral, em 2020, sedimentou interpretação sobre a questão em tela, fixando a competência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar tais matérias, nesses termos:

“
Compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal”
(RE 960429, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020).

Ocorre que o caso dos autos se distingue da situação acima mencionada, pois não se trata de concurso público para contratação de pessoal para administração direta e indireta, mas apenas um processo seletivo para a contratação de trabalhados portuários avulsos organizado pelo OGMO, o que atrai competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, inciso IX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, cita-se os julgados deste Tribunal de Justiça, inclusive posteriores ao julgamento do RE 960429 pelo Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO SELETIVO DE TRABALHADOR PORTUÁRIO. OGMO. FASE PRÉ-CONTRATUAL DE RELAÇÃO TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA AFETA À JUSTIÇA DO TRABALHO. 1.
Revela-se subsistente a tese recursal fundada na incompetência absoluta da Justiça Comum para processar e julgar a presente demanda que versa sobre a aplicação de normas de um processo seletivo privado para o provimento de vagas de trabalhador portuário avulso multifuncional perante o Órgão de Gestão de Mão De obra do Trabalhador Portuário Avulso do Estado do Espírito Santo – OGMO/ES. Afinal, o OGMO cuida de pessoa jurídica de direito privado (entidade civil sem fins lucrativos) e que não compõem a Administração Pública, razão pela qual a hipótese não se amolda ao contexto estabelecido pelo STF no RE nº 960.429/RN que decidiu sobre empregado público ou candidato a emprego público deflagrado por pessoa integrante da Administração Pública Indireta. Precedentes do TJES.
2. Recurso provido para, declarando a incompetência absoluta da Justiça Comum, anular a decisão agravada e, por conseguinte, determinar a remessa dos autos originários à Justiça do Trabalho. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5009030-09.2022.8.08.0000 – REL. DES.ª JANETE VARGAS SIMÕES – J. 24/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA - PROCESSO SELETIVO – OGMO – TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO – FASE PRÉ-CONTRATUAL DA RELAÇÃO DE TRABALHO – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – HIPÓTESE DOS AUTOS QUE NÃO SE ENQUADRA NO TEMA 992 DO STF – MANUTENÇÃO DA LIMINAR CONCEDIDA NA ORIGEM – APLICABILIDADE DO ART. 64, § 4º DO CPC - REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA DO TRABALHO – RECURSO PROVIDO. 1.
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as demandas atinentes as questões que antecedem ao contrato de trabalho, como processo seletivo. 2. O caso dos autos se distingue da questão tratada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 960429 (Tema 992) pois não se trata de concurso público para contratação de pessoal para administração direita ou indireta, mas apenas um processo seletivo para a contratação de trabalhados portuários avulsos organizado pelo OGMO, o que atrai competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, IX, da Constituição Federal. 3. Registre-se que, mesmo com o reconhecimento da incompetência absoluta do Juízo a quo, disso não resulta a obrigatória e automática nulidade da decisão objurgada. 4. A propósito deste aspecto, não é demasiado lembrar que a jurisprudência, mesmo sob a égide do Código de Processo Civil/1973, encontrava-se firmada em admitir, diante do poder geral de cautela do Magistrado, a manutenção da eficácia de medida de urgência concedida por Juízo incompetente até a sua reapreciação pelo Juízo competente. 5. Na atual ordem jurídica processual, tal orientação restou claramente ratificada pela regra inserta no § 4º, do artigo 64, do Código de Processo Civil, ao dispor que “salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”.
6. Recurso conhecido e provido. (TJES – AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5009071-73.2022.8.08.0000 – REL. DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO – J. 27/04/2023).

Convém citar, também, julgados do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região apreciando a questão de mérito submetida na presente demanda:

RECURSO ORDINÁRIO.
VALIDADE DE PROCESSO SELETIVO
. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. OGMO.
O edital n.º 001/2022, alterado em 20/04/2022, previu critérios objetivos para avaliação psicológica dos candidatos, a partir de aspectos cognitivos e da personalidade e comportamento considerados adequados ao Perfil profissiográfico do cargo. Por seu turno, os testes aplicados observaram as diretrizes do Edital.
Não cabe ao judiciário substituir a banca examinadora "para avaliar a respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas", tampouco redefinir as métricas a serem consideradas ao perfil exigido pela vaga. Assim, não tendo o Autor atingido a pontuação exigida, inexiste ilegalidade na sua desclassificação.(TRT-17 - ROT: 00006142220225170006, Relator: ANA PAULA TAUCEDA BRANCO, 3ª Turma - GAB. DESA. ANA PAULA TAUCEDA BRANCO)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. OGMO. PROCESSO SELETIVO. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA.
Havendo previsão no Edital da possibilidade de alteração das regras do certamente, não há ilegalidade na implementação de mudanças nos critérios de avaliação psicológica, desde que realizadas antes de ministrado o teste psicológico
. Recurso a que se nega provimento. (TRT-17 00010402520225170009, Relator: MARCELLO MACIEL MANCILHA, 2ª Turma - GAB. DES. MARCELLO MACIEL MANCILHA)

Portanto, tendo em vista que o agravante tem natureza jurídica de entidade de direito privado, sem fins lucrativos, e que possui como finalidade precípua a gestão da mão de obra requisitada pelos operadores e tomadores de serviços portuários, não fazendo parte da Administração Pública, seja direta ou indireta, merece prosperar a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual, pois, repita-se, o caso vertente não se enquadrada no recurso extraordinário com repercussão geral (Tema 992) firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (
distinguish
)

Por fim, considerando que o TRT da 17ª Região, em casos de contornos fáticos idênticos ao presente, citados acima, tem considerado válida a alteração das regras do certame, diante da existência de previsão editalícia nesse sentido, faz-se necessário cassar a decisão liminar proferida na origem, determinando ao juízo
a quo
a remessa dos autos à Justiça do Trabalho.

Posto isso,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, acolhendo a preliminar de incompetência da Justiça Comum estadual, para pronunciar a incompetência absoluta do Juízo
a quo
para processar e julgar a demanda de origem,
cassando a decisão liminar recorrida
e determinando ao juízo originário que proceda à
remessa dos autos à Justiça do Trabalho
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PROVIMENTO,
para reconhecer a incompetência da Justiça Comum estadual, cassando a decisão liminar recorrida e determinar ao juízo originário que proceda à remessa dos autos à Justiça do Trabalho.