Tribunal: TJES
Processo: 0015160-09.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Substituição Tributária
Data de julgamento: 2024-02-09

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO A MENOR. CONTAGEM A PARTIR DO FATO GERADOR. DECADÊNCIA CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É cediço que
“
nos tributos sujeitos à lançamento por homologação, havendo recolhimento, ainda que a menor, o prazo decadencial para o lançamento de eventual diferença deve ser contado na forma do art. 150, § 4º do CTN, desde, porém, que não tenha havido dolo, fraude ou simulação (exceção prevista na parte final do próprio dispositivo)”
(AgInt no REsp n. 2.055.776/SP).

2. Em que pese o Fisco utilizar o termo “Deixar de recolher” no auto de infração, o próprio documento aponta que a apelada utilizou uma base de cálculo inferior, ou seja, realizou o pagamento do tributo, mas a menor.

3. Mantém-se, portanto, a sentença que declarou a decadência para a constituição dos créditos anteriores a 17/12/2008, anulando-se o auto de infração n. 5.003.010-0.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 07 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015160-09.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FLORENCA DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS S/A

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO A MENOR. CONTAGEM A PARTIR DO FATO GERADOR. DECADÊNCIA CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É cediço que
“
nos tributos sujeitos à lançamento por homologação, havendo recolhimento, ainda que a menor, o prazo decadencial para o lançamento de eventual diferença deve ser contado na forma do art. 150, § 4º do CTN, desde, porém, que não tenha havido dolo, fraude ou simulação (exceção prevista na parte final do próprio dispositivo)”
(AgInt no REsp n. 2.055.776/SP).

2. Em que pese o Fisco utilizar o termo “Deixar de recolher” no auto de infração, o próprio documento aponta que a apelada utilizou uma base de cálculo inferior, ou seja, realizou o pagamento do tributo, mas a menor.

3. Mantém-se, portanto, a sentença que declarou a decadência para a constituição dos créditos anteriores a 17/12/2008, anulando-se o auto de infração n. 5.003.010-0.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 07 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 0015160-09.2014.8.08.0024

Apelante:

Estado do Espírito Santo

Apelado:

Florença Distribuidora de Bebidas S/A

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença de fls. 118/120 (integrada pela decisão de fls. 139/139v), proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação ordinária ajuizada por Florença Distribuidora de Bebidas S/A, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido procedente para declarar a decadência para a constituição dos créditos tributários anteriores a 17/12/2008 e, consequentemente, anular o auto de infração n. 5.003.010-0.

Nas razões de fls. 121/125, o apelante alega em síntese que (a) o § 4º do art. 150 do CTN não se aplica ao caso concreto; (b) o tributo não foi recolhido nos meses de setembro a dezembro de 2008, de modo que o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte, na forma do art. 173, inciso I do CTN; e (c) o recurso deve ser provido para reformar a sentença e julgar o pedido improcedente.

Contrarrazões apresentadas no id. 6370917.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 14 de dezembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço que
“o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação. Por conseguinte, incidirá a regra do art. 150, § 4º, do CTN, quando houver o pagamento antecipado, ainda que a menor”
(AgInt no AREsp n. 2.076.931/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 28/6/2023).

Em sintonia:

“Esta Corte tem o firme posicionamento de que, nos tributos sujeitos à lançamento por homologação, havendo recolhimento, ainda que a menor, o prazo decadencial para o lançamento de eventual diferença deve ser contado na forma do art. 150, § 4º do CTN, desde, porém, que não tenha havido dolo, fraude ou simulação (exceção prevista na parte final do próprio dispositivo).” (AgInt no REsp n. 2.055.776/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

“Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Precedentes.” (AgInt no AREsp n. 2.170.144/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 15/3/2023.)

O auto de infração n. 5.003.010-0, lavrado em 17/12/2013, descreve o fato como
“Deixar de recolher ICMS Substituição Tributária sobre mercadorias oriundas de outra unidade da federação, relativo às notas fiscais relacionadas em anexo, decorrentes da utilização de base de cálculo inferior ao preço a consumidor final”
(fl. 59).

Em que pese o Fisco utilizar o termo “Deixar de recolher”, o próprio auto de infração aponta que a apelada utilizou uma base de cálculo inferior, ou seja, realizou o pagamento do tributo, mas a menor.

Nesse viés, a jurisprudência aponta que deve ser aplicado o § 4º do art. 150 do CTN, contando-se o prazo decadencial de cinco anos a partir da data da ocorrência do fato gerador, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença que declarou a decadência para a constituição dos créditos anteriores a 17/12/2008, anulando-se o auto de infração n. 5.003.010-0.

Diante do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso, majorando os honorários advocatícios em meio ponto percentual sobre o mínimo dos incisos I e II do § 3º do art. 85 do CPC, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 07/02/2024.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.