Tribunal: TJES
Processo: 5005396-34.2024.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2024-12-18

Ementa:
AGRAVO INTERNO NO INCIDENTE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. CANDIDATO ELIMINADO NA ETAPA DE EXAME DE SAÚDE DE CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO JUDICIAL QUE RECONHECE A APARENTE ILEGALIDADE DA INAPTIDÃO PARA O CARGO E PERMITE A PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME, RESERVANDO VAGA PARA O CASO DE EVENTUAL APROVAÇÃO EM TODAS AS ETAPAS. NOMEAÇÃO IMEDIATA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL PARA MITIGAR A REGRA. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA SENTENÇA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CANDIDATO QUE AINDA NÃO SE ENCONTRA DEFINITIVAMENTE APROVADO EM TODAS AS FASES DO CONCURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO OBJURGADA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1)
A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se o candidato que foi eliminado de concurso público, mas foi autorizado a participar de suas etapas por força de decisão judicial e é aprovado em todas elas, conhecido como
“candidato sub judice”
, possui o direito de ser nomeado para o cargo público almejado antes do trânsito em julgado do feito ou se apenas deve ser efetuada a reserva de sua eventual vaga.

2
)
Em regra, é inviável a nomeação de candidato cuja permanência no certame tenha sido garantida por decisão judicial precária que reconheceu a ilegalidade de sua eliminação em determinada etapa, admitindo-se somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado do referido
decisum
que assegurou o direito de prosseguir nas demais fases do concurso público, mesmo que tenha sido aprovado em Curso de Formação, pois a eficácia do provimento antecipatório reveste-se de índole essencialmente instável e provisória. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado acerca da impossibilidade de nomeação do candidato
sub judice
antes do trânsito em julgado, isto é, aquele que somente conseguiu ser aprovado no concurso público por ter o efeito de sua precoce eliminação em determinada fase suspenso por força de decisão judicial precária.

3
)
A investidura em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida submetida ao Poder Judiciário e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame, visto que, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória, teria sido permitido que candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório, afrontando o disposto no art. 37, incisos I e II, da Constituição da República.

4
)
No caso, como a aprovação do requerente em todas as etapas do concurso público a partir da fase de exame de saúde (terceira etapa), no qual havia sido eliminado com base em laudo da Junta Médica apoiado em previsão editalícia, decorre de decisão judicial precária, pendente de confirmação – sentença que foi impugnada por recurso de apelação cível interposto pelo Estado requerido –, não há possibilidade de reconhecer o seu direito imediato à nomeação antes do trânsito em julgado da sentença, independentemente dele já ter concluído até mesmo o Curso de Formação e todos os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital terem sido nomeados, devendo ser assegurado, assim como fez o ente estatal no Decreto Estadual nº 528-S, de 28/03/2024, apenas à reserva da vaga a que tem direito por estar aprovado na 17ª (décima sétima) colocação, que tem por escopo evitar a preterição da sua nomeação por inobservância da ordem de classificação.

5
)
Ainda paira possibilidade de o motivo pelo qual o autor foi eliminado do certame na fase de exame de saúde ser considerado válido pelo Poder Judiciário, o que teria o condão de revogar a tutela provisória concedida em favor do requerente que o autorizou a participar das demais etapas do concurso público e, consequentemente, impossibilitar a sua nomeação ao cargo efetivo de Delegado de Polícia Civil deste Estado, já que não teria sido aprovado em todas as fases do certame para provimento desta função pública, o que é exigido por lei para a assunção daquele cargo da área de segurança pública.

6
)
Recurso de agravo interno desprovido, preservando a decisão monocrática que indeferiu o pedido incidental de antecipação dos efeitos da tutela pretendida no recurso de apelação cível.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005396-34.2024.8.08.0000

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)

REQUERENTE: ANDREY FELIPE ARAUJO SANTOS

REQUERIDO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO INCIDENTE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. CANDIDATO ELIMINADO NA ETAPA DE EXAME DE SAÚDE DE CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO JUDICIAL QUE RECONHECE A APARENTE ILEGALIDADE DA INAPTIDÃO PARA O CARGO E PERMITE A PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS FASES DO CERTAME, RESERVANDO VAGA PARA O CASO DE EVENTUAL APROVAÇÃO EM TODAS AS ETAPAS. NOMEAÇÃO IMEDIATA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL PARA MITIGAR A REGRA. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA SENTENÇA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CANDIDATO QUE AINDA NÃO SE ENCONTRA DEFINITIVAMENTE APROVADO EM TODAS AS FASES DO CONCURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO OBJURGADA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1)
A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se o candidato que foi eliminado de concurso público, mas foi autorizado a participar de suas etapas por força de decisão judicial e é aprovado em todas elas, conhecido como
“candidato sub judice”
, possui o direito de ser nomeado para o cargo público almejado antes do trânsito em julgado do feito ou se apenas deve ser efetuada a reserva de sua eventual vaga.

2
)
Em regra, é inviável a nomeação de candidato cuja permanência no certame tenha sido garantida por decisão judicial precária que reconheceu a ilegalidade de sua eliminação em determinada etapa, admitindo-se somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado do referido
decisum
que assegurou o direito de prosseguir nas demais fases do concurso público, mesmo que tenha sido aprovado em Curso de Formação, pois a eficácia do provimento antecipatório reveste-se de índole essencialmente instável e provisória. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado acerca da impossibilidade de nomeação do candidato
sub judice
antes do trânsito em julgado, isto é, aquele que somente conseguiu ser aprovado no concurso público por ter o efeito de sua precoce eliminação em determinada fase suspenso por força de decisão judicial precária.

3
)
A investidura em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida submetida ao Poder Judiciário e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame, visto que, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória, teria sido permitido que candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório, afrontando o disposto no art. 37, incisos I e II, da Constituição da República.

4
)
No caso, como a aprovação do requerente em todas as etapas do concurso público a partir da fase de exame de saúde (terceira etapa), no qual havia sido eliminado com base em laudo da Junta Médica apoiado em previsão editalícia, decorre de decisão judicial precária, pendente de confirmação – sentença que foi impugnada por recurso de apelação cível interposto pelo Estado requerido –, não há possibilidade de reconhecer o seu direito imediato à nomeação antes do trânsito em julgado da sentença, independentemente dele já ter concluído até mesmo o Curso de Formação e todos os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital terem sido nomeados, devendo ser assegurado, assim como fez o ente estatal no Decreto Estadual nº 528-S, de 28/03/2024, apenas à reserva da vaga a que tem direito por estar aprovado na 17ª (décima sétima) colocação, que tem por escopo evitar a preterição da sua nomeação por inobservância da ordem de classificação.

5
)
Ainda paira possibilidade de o motivo pelo qual o autor foi eliminado do certame na fase de exame de saúde ser considerado válido pelo Poder Judiciário, o que teria o condão de revogar a tutela provisória concedida em favor do requerente que o autorizou a participar das demais etapas do concurso público e, consequentemente, impossibilitar a sua nomeação ao cargo efetivo de Delegado de Polícia Civil deste Estado, já que não teria sido aprovado em todas as fases do certame para provimento desta função pública, o que é exigido por lei para a assunção daquele cargo da área de segurança pública.

6
)
Recurso de agravo interno desprovido, preservando a decisão monocrática que indeferiu o pedido incidental de antecipação dos efeitos da tutela pretendida no recurso de apelação cível.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo interno
interposto por
Andrey Felipe Araújo Santos

contra a r. decisão monocrática (ID 8357539) proferida por esta subscritora que
indeferiu o pedido incidental de antecipação dos efeitos da tutela do recurso de apelação cível
formulado pelo requerente em face da sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer (nº 5008058-30.2023.8.08.0024) ajuizada pelo requerente em desfavor do
Estado do Espírito Santo

e do
Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos (CEBRASPE)
, julgou procedente a pretensão autoral para, ratificando a tutela provisória anteriormente deferida, anular o ato administrativo que eliminou o autor da 3ª etapa (exame de saúde) do certame regulado pelo Edital PCES nº 01/2023 e, consequentemente, permitir que participe das fases subsequentes do concurso, sendo que, no caso de eventual aprovação em todas, seja reservada a sua vaga, a fim de que ele venha a ocupá-la somente após o trânsito em julgado deste feito e se alcançada sua posição classificatória na ordem de convocação para nomeação/posse.

Em regra, o recurso de apelação será recebido no duplo efeito, isto é, no devolutivo (art. 1.013,
caput
, CPC/2015) e suspensivo (art. 1.012,
caput
, CPC/2015). Contudo, há situações em que a sentença, mesmo sendo objeto de recurso de apelação, produzirá efeitos de imediato, desde a sua publicação (art. 1.012, § 1º, CPC/2015), como ocorre no caso em exame.

Na espécie, o magistrado
a quo
, ao proferir a sentença, ratificou a concessão da tutela provisória em favor da parte autora, na medida em que determinou ao Estado demandado que cumpra a obrigação de fazer imposta – invalidar o ato administrativo que o havia eliminado da etapa de saúde do certame e permitir sua participação nas demais fases, reservando, apenas, contudo sua vaga, caso seja aprovado em todas as etapas –, o que atrai a incidência do disposto no inciso II do § 1º, do art. 1.012, do Código de Processo Civil
1
, e, consequentemente, o recurso de apelação interposto pelo ente estatal demandado possui apenas efeito devolutivo, de forma que não obstará a eficácia imediata daquele
decisum
.

Ocorre que a parte autora não ficou satisfeita com o teor da tutela provisória que foi confirmada na sentença objurgada, considerando que já foi aprovada em todas as etapas do concurso, inclusive no Curso de Formação, tendo ficado classificada na 17ª (décima sétima) posição da lista da ampla concorrência, entretanto não foi nomeada como os demais candidatos que ficaram aprovados dentro das vagas previstas no edital para o cargo de Delegado de Polícia Civil, já que
a ordem judicial assegurou somente a reserva de sua vaga até o trânsito em julgado do feito
, o que foi implementado pelo Estado requerido por meio do Decreto Estadual nº 528-S, de 28/03/2024.

Diante deste fato superveniente (art. 493 do CPC/2015) e por considerar que o direito à nomeação e à posse imediata no cargo de Delegado de Polícia Civil seria uma consequência natural da determinação judicial de seguir adiante nas fases subsequentes do concurso, após a aprovação em todas as etapas correspondentes, especialmente diante da elevada probabilidade de seu direito que foi confirmado na sentença, o autor postula neste incidente a ampliação da tutela provisória que lhe foi concedida para que possa assumir imediatamente a função pública para a qual foi habilitado, no escopo de evitar graves prejuízos a ele e ao próprio Estado do Espírito Santo que não está podendo dispor de todos os profissionais desejados.

Nesses casos, é facultado ao recorrente postular diretamente ao Tribunal para o qual será distribuída a apelação a concessão da tutela provisória incidental, conforme autorizado pelos arts. 299, parágrafo único, e 932, inciso II, ambos do Código de Processo Civil
2
, sendo necessário demonstrar, para tanto, a probabilidade de provimento do recurso que foi interposto contra a sentença e o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, em consonância com o disposto nos arts. 300 e 995, parágrafo único, do Diploma Processual.

A este respeito, leciona o processualista Fredie Didier Jr. que
“normalmente, em recurso, a tutela provisória ou serve para que se lhe atribua efeito suspensivo ou para que o relator conceda a providência que fora negada pela decisão recorrida – conhecida também como concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso”
3
. Na mesma linha, orienta a obra coordenada por Antônio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer que
“
Em simetria com o disposto no caput, o parágrafo único do art. 299 é expresso ao reservar para o órgão que julgará o mérito do recurso a apreciação da tutela provisória. Isso porque a competência para a tutela final, com o recurso, deslocou-se para o tribunal, seja por competência originária, seja por competência recursal, e,
a fortiori
, atrai o exame de eventuais requerimentos de tutela provisória”
4
.

Nesse contexto, recebi o presente incidente processual, na forma dos arts. 299, parágrafo único, 932, inciso II, e 995, do CPC/2015, entretanto indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida no recurso de apelação interposto pelo autor, deixando, assim, de ampliar a tutela provisória já concedida pelo juízo
a quo
na sentença objurgada, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo interno pelo requerente.

E, após reapreciar a matéria em conjunto com os fundamentos invocados pelo autor nas razões deste agravo interno,
não vejo motivos para alterar meu convencimento externado anteriormente
, não sendo possível, a meu ver, determinar a imediata nomeação de candidato em concurso público que foi reprovado na etapa de exame de saúde e que somente pode participar das demais fases do certame com base em decisão judicial pendente de confirmação ainda em julgamento de apelação.

Depreende-se da narrativa contida no incidente apresentado pelo autor e da sentença objurgada (ID 8163943) que o requerente se inscreveu no concurso público destinado ao provimento do cargo efetivo de Delegado de Polícia Civil deste Estado, regido pelo Edital PCES nº 01/2023, entretanto, após ter sido aprovado na primeira (prova objetiva) e na segunda (prova discursiva) etapas do certame e ser convocado para participar da terceira etapa, que abrangia exames de aptidão física, de sanidade física e mental e de psicotécnico, embora tenha sido considerado apto no teste de aptidão física e no exame psicotécnico,
foi
eliminado no exame de sanidade física e mental, em razão de suposto quadro clínico oftalmológico que o tornaria inapto para o cargo almejado
, conforme atestado pela Junta Médica
5
, o que foi ratificado com o indeferimento de seu recurso administrativo.

Por não se conformar com sua eliminação do certame na etapa de exame de saúde, uma vez que sua aptidão para o cargo foi constatada por médico especialista em oftalmologia e considerando que já foi aprovado em fase similar noutros concursos, inclusive promovidos pela mesma banca organizadora (Cebraspe) e para o cargo efetivo de Escrivão de Polícia Civil, cujas exigências visuais seriam semelhantes às correspondentes as atribuições do cargo de Delegado de Polícia Civil, o requerente ajuizou ação anulatória de ato administrativo para afastar sua inaptidão na etapa de exame de saúde do concurso e, com isso, ter o direito de participar das demais fases do certame.

Diante da apresentação do laudo médico oftalmologista atestando a aptidão do requerente para o exercício do cargo de Delegado de Polícia Civil, da demonstração que ele foi aprovado na fase de exames biomédicos no concurso público para o cargo de Escrivão de Polícia Civil do Estado do Sergipe e que exercer a função de Policial Militar do Estado do Sergipe, o julgador monocrático reconheceu a invalidade do ato administrativo que eliminou o requerente do certame e, por isso, concedeu a tutela provisória postulada, a qual foi ratificada por esta Corte de Justiça no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5003987-57.2023.8.08.0000
6
, e, após regular trâmite do feito, proferiu sentença julgando procedente a pretensão autoral.

Contudo, em que pese tenha invalidado a eliminação do autor do certame e possibilitado a sua participação nas demais etapas, apenas assegurou a reserva de eventual vaga, no caso de ser aprovado em todas as fases, até o trânsito em julgado deste feito, o que ensejou a apresentação do presente incidente objetivando ampliar a tutela provisória concedida para lhe ser garantido, também, o direito à imediata nomeação ao cargo de Delegado de Polícia Civil, uma vez que se encontra aprovado dentro das vagas previstas no edital e o Estado requerido já implementou a nomeação de todos os candidatos.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se o candidato que foi eliminado de concurso público, mas foi autorizado a participar de suas etapas por força de decisão judicial e é aprovado em todas elas, conhecido como
“candidato sub judice”
, possui o direito de ser nomeado para o cargo público almejado antes do trânsito em julgado do feito ou se apenas deve ser efetuada a reserva de sua eventual vaga.

A este respeito, reiteradamente tenho manifestado meu posicionamento no sentido que, em regra, é inviável a nomeação de candidato cuja permanência no certame tenha sido garantida por decisão judicial precária que reconheceu a ilegalidade de sua eliminação em determinada etapa,
admitindo-se somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado
do referido
decisum
que assegurou o direito de prosseguir n
as demais fases do
concurso público
, mesmo que tenha sido aprovado em Curso de Formação, pois a eficácia do provimento antecipatório reveste-se de índole essencialmente instável e provisória.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado acerca da impossibilidade de nomeação do candidato
sub judice
antes do trânsito em julgado, isto é,
aquele que somente conseguiu ser aprovado no concurso público por ter o efeito de sua precoce eliminação em determinada fase suspenso por força de decisão judicial precária
, vejamos:

“
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado.”
(REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017, STJ).

“
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.”
(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016, STJ).

“
O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Precedentes.”
(AgRg no REsp 1137920/CE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, STJ).

A investidura em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida submetida ao Poder Judiciário e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame, visto que, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória,
teria sido permitido que candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório
, afrontando o disposto no art. 37, incisos I e II, da Constituição da República.

Exatamente por este motivo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 608.482/RN, concluiu pela repercussão geral do tema (nº 476) e, no mérito, assentou a inaplicabilidade da “teoria do fato consumado” aos casos em que o provimento no cargo público se dá por força de execução provisória de decisão judicial precária, posteriormente revogada ou modificada
7
.

No caso, como a aprovação do requerente em todas as etapas do concurso público a partir da fase de exame de saúde (terceira etapa), no qual havia sido eliminado com base em laudo da Junta Médica apoiado em previsão editalícia, decorre de decisão judicial precária, pendente de confirmação – sentença que foi impugnada por recurso de apelação cível interposto pelo Estado requerido –,
não há possibilidade de reconhecer o
seu direito imediato à nomeação antes do trânsito em julgado da sentença
, independentemente dele já ter concluído até mesmo o Curso de Formação e todos os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital terem sido nomeados, devendo ser assegurado, assim como fez o ente estatal no Decreto Estadual nº 528-S, de 28/03/2024, apenas à reserva da vaga a que tem direito por estar aprovado na 17ª (décima sétima) colocação, que tem por escopo evitar a preterição da sua nomeação por inobservância da ordem de classificação.

De fato,
ainda paira possibilidade de o motivo pelo qual o autor foi eliminado do certame na fase de
exame de saúde
ser considerado válido pelo Poder Judiciário, o que teria o condão de revogar a tutela provisória concedida em favor do requerente que o autorizou a participar das demais etapas do concurso público e, consequentemente, impossibilitar a sua nomeação
ao cargo efetivo de Delegado de Polícia Civil deste Estado
, já que não teria sido aprovado em todas as fases do certame para provimento desta função pública, o que é exigido por lei para a assunção daquele cargo da área de segurança pública.

Não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça tem autorizado a execução provisória de sentenças que garantem a nomeação e posse de candidatos a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado
8
,
todavia estes precedentes, além de não serem vinculantes, não têm relação com o caso noticiado neste incidente
, que envolve candidato aprovado na condição de
sub judice
. Naqueles precedentes não persuasivos, o Tribunal da Cidadania tem corretamente reconhecido o direito à nomeação antes do trânsito em julgado de candidato que
foi aprovado normalmente no certame
, ou seja, sem o amparo de nenhuma decisão judicial precária que tenha afastado eliminação precoce em alguma etapa do concurso,
mas que está tendo aparentemente seu direito subjetivo à nomeação preterido por alguma conduta arbitrária da Administração Pública
.

Em outras palavras, naqueles casos,
a matéria debatida judicialmente é exclusivamente o próprio direito subjetivo à nomeação
, de forma que, reconhecida a aparente conduta arbitrária do Poder Público, a ordem judicial proferida é justamente a implementação da imediata nomeação do candidato supostamente preterido, razão pela qual o Superior Tribunal de Justiça, naquelas hipóteses, tem concordado com a execução provisória das sentenças, a fim de possibilitar a nomeação antes mesmo do trânsito em julgado, pois o candidato preencheu todos os requisitos legais e editalícios para ser habilitado a assumir o cargo efetivo almejado, restringindo-se a discussão somente ao direito à nomeação por eventual preterição, nos termos do Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal.

Situação, portanto, completamente diferente da examinada neste incidente, pois,
na demanda proposta pelo requerente, está sendo discutido se ele preenche o requisito legal e editalício relacionado à sua condição de saúde que é exigido para poder ser habilitar ao exercício do cargo de Delegado de Polícia Civil, de maneira que, enquanto a sentença que lhe foi favorável não transitar em julgado, permanece a fundada dúvida a este respeito
, impossibilitando a concessão da tutela provisória pretendida neste momento e, consequentemente, a determinação para que seja imediatamente nomeado.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já teve oportunidade de orientar, de forma esclarecedora, que
“
O
trânsito

em julgado
da decisão que permite a continuidade dos candidatos no certame é condição suspensiva, a subordinar a aquisição do direito subjetivo à
nomeação
. Inviável a
nomeação
de candidato cuja permanência no certame foi garantida por decisão judicial ainda não transitada
em julgado
, hipótese em que se admite tão somente a reserva de vagas até o
trânsito

em julgado
da decisão que assegurou ao candidato o direito de prosseguir no certame.”
(RMS 22.473/PA, Rel. Ministro FELIX FISHER, QUINTA TURMA,
julgado
em 19/04/2007, DJ 04/06/2007, STJ).

Em hipóteses extremamente semelhantes, os egrégios Tribunais pátrios assim também têm concluído, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cumprimento provisório de julgado. Concurso público para o cargo de Soldado PM 2ª Classe, regido pelo Edital DP-1/321/21.
Desclassificação de candidato em fase de exame médico. Ação julgada procedente para se declarar nula a decisão de desclassificação, com reintegração ao certame. Pleito de cumprimento provisório do julgado para a nomeação, posse e exercício funcional. Descabimento. A parte executada (Estado de São Paulo) deu o devido cumprimento à ordem judicial de reserva de vaga. Somente após o trânsito em julgado do feito de conhecimento é que haverá a garantia da vaga em favor do exequente/agravante. O título judicial em execução garantiu ao demandante apenas seu prosseguimento no concurso, ao afastar a inaptidão verificada na fase de exame médico. Caso o autor/agravante já tenha logrado aprovação em todas as ulteriores etapas do concurso, ainda é preciso o trânsito em julgado do processo de conhecimento para que a vaga lhe seja efetivamente outorgada.
Decisão agravada mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2336513-54.2023.8.26.0000; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/02/2024; Data de Registro: 09/02/2024).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME DE SAÚDE PRELIMINAR E COMPLEMENTAR. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO. CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. LIMINAR. FORMATURA. PROMOÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RESERVA DE VAGAS.
- O candidato aprovado em curso formação do Corpo de Bombeiros Militar, por força de tutela de urgência não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Precedentes do STJ. - Hipótese na qual tendo sido possibilitada a matrícula e frequência de candidato em Curso de Formação, por força de liminar, após ter sido considerado inapto em exame de saúde, inexiste o direito à nomeação e promoção antes de sentença, mas apenas o direito à reserva de vaga.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.13.252522-1/003, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/02/2017, publicação da súmula em 22/02/2017).

Assim, estando pendente de confirmação por esta instância revisora a sentença que anulou o ato administrativo que eliminou o requerente agravante do certame na fase de exame de saúde, inviável determinar a sua nomeação ao cargo efetivo de Delegado de Polícia Civil antes do trânsito em julgado, revelando-se prudente a concessão da tutela provisória pelo juízo
a quo
que somente assegurou o direito a reserva de vaga, pois ainda está aberto o debate acerca do preenchimento de todos os requisitos estabelecidos em lei pelo requerente para o exercício daquela função (art. 37, incisos I e II, da CF/88).

Ante o exposto,
conheço do recurso de agravo interno
e
a ele nego
provimento
, mantendo incólume a decisão monocrática hostilizada que
in
def
e
r
iu
o
pedido incidental de
antecipação dos efeitos da tutela pretendida no recurso de apelação cível
, de modo que deixo de determinar a imediata nomeação do requerente ao cargo efetivo de Delegado de Polícia Civil, reconhecendo apenas o seu direito a reserva de vaga.

É como voto.

1
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...); II – confirma, concede ou revoga tutela provisória; (...).

2
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

Art. 932. Incumbe ao relator: (...); II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; (...).

3
Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e
querela nullitatis
, incidentes de competência originária de tribunal. v. 3. 13ª ed. 2016. pg. 45.

4
Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2015. pg. 538.

5
Na motivação da inaptidão do autor constou a seguinte motivação:
“
apresentou vasculite por uveíte com investigação em andamento para a causa em olho esquerdo”
e
“evidenciamos também leve atrofia retiniana em região macular justificando a leve restrição do campo visual em olho esquerdo”
.
“A junta médica comunica que essas condições fazem parte das condições clínicas, sinais ou sintomas que incapacitam o candidato no concurso público. De acordo com o subitem 10.3.15, alíneas III – olhos e visão - f) infecções e processos inflamatórios crônicos, ressalvadas as conjuntivites agudas e hordéolo; l) lesões retinianas; Tal condição é incapacitante para posse no cargo pois: a) é incompatível com o cargo pretendido; b) é capaz de gerar atos inseguros que coloquem o candidato e/ou terceiros em risco. Desta forma, é considerado(a) Inapto(a) na avaliação médica.”
.

6
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO EM EXERCÍCIO. INAPTIDÃO NO EXAME MÉDICO. PERICULUM IN MORA INVERSO. LIMINAR DEFERIDA NA ORIGEM PARA PERMITIR O PROSSEGUIMENTO DO CANDIDATO NAS DEMAIS FASES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A eliminação de candidato do concurso público, ainda que baseada em disposições editalícias, deve ser dotada de razoabilidade e proporcionalidade. 2. In casu, o Magistrado a quo reconheceu, nesta marcha processual, que “o requerente comprova que exerce a função de Policial Militar do Estado de Sergipe. Ademais, comprova que foi aprovado na fase de exames biomédicos do Concurso Público do Estado de Sergipe para o cargo de Escrivão de Polícia Civil, o que reforça a evidência de veracidade do Laudo Médico acostado na origem quanto à capacidade do requerente para o exercício de funções policiais. 3. Ao menos em juízo sumário de cognição, tem-se por inadequada a eliminação precoce do Recorrido do certame público, afigurando-se perfeitamente adequada a solução adotada pelo Juízo de origem, mormente se considerado o fato de que o Autor, em outros certames públicos, já foi considerado apto em exame de saúde para o exercício do cargo de Policial Militar do Estado de Sergipe. 4. Recurso conhecido e desprovido. (AI nº 5003987-57.2023.8.08.0000, Relatora: Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 4ª Câmara Cível, DP 11/09/2023, TJES).

7
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido. (RE 608482, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

8
“(...) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado. Precedentes” (AgInt no AREsp n. 1.365.485/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 2/9/2020, STJ).

“O acórdão recorrido adotou a orientação pacífica desta Corte, segundo a qual a vedação inserida no art. 2º-B da Lei n. 9.494/97 não incide na hipótese de nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público, observada a ordem de classificação, porquanto, nesses casos, o pagamento representa apenas uma consequência lógica da investidura no cargo.” (AgInt no REsp n. 1.692.759/PI, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 13/12/2017, STJ).

“Consoante a jurisprudência atual e consolidada da Corte, a vedação inserida no art. 2º-B da Lei n. 9.494/1997 não incide na hipótese de nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público, observada a ordem de classificação. Precedentes” (AgInt no REsp n. 1.622.299/PI, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/4/2017, DJe de 11/4/2017, STJ).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar o voto da douta relatoria,

É como voto.