Tribunal: TJES
Processo: 0000625-40.2022.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06, E DO ARTIGO 329, NA FORMA DO ARTIGO 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06– – REJEITADA – MÉRITO – AO ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA DEFESA –
–
RECURSO DA DEFESA –
DESCLASSIFICAÇÃO – INVIABILIDADE – CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 – DEFERIMENTO –
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A HABITUALIDADE DELITIVA – REGIME DOMICILIAR – PREJUDICADO – CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREJUDICADO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DO DEFENSOR DATIVO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVID
O.
1
.
O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio. 2.
In casu
, aliado à apreensão de expressiva quantidade de cocaína e crack, ambas separadas individualmente, foi apreendida quantia significativa em dinheiro, estando-as em notas fracionadas, sem que a ré apresentasse justificativa consistente acerca da obtenção do dinheiro, inviabilizando assim a procedência do pleito desclassificatório. 3. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 4. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
n
ão se ateve a elementos do caso concreto, e que inexiste qualquer outro fator apto a afastar a mencionada benesse, deve ser reconhecida e aplicada a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 5. Prejudicados os pedidos de cumprimento de pena em regime domiciliar, e concessão ao direito de recolher em liberdade. 6. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 7. Diante da atuação da advogada dativa nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor da apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000625-40.2022.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SHIRLEY PEREIRA DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06, E DO ARTIGO 329, NA FORMA DO ARTIGO 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06– – REJEITADA – MÉRITO – AO ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA DEFESA –
–
RECURSO DA DEFESA –
DESCLASSIFICAÇÃO – INVIABILIDADE – CONCESSÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 – DEFERIMENTO –
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A HABITUALIDADE DELITIVA – REGIME DOMICILIAR – PREJUDICADO – CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PREJUDICADO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DO DEFENSOR DATIVO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVID
O.
1
.
O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio. 2.
In casu
, aliado à apreensão de expressiva quantidade de cocaína e crack, ambas separadas individualmente, foi apreendida quantia significativa em dinheiro, estando-as em notas fracionadas, sem que a ré apresentasse justificativa consistente acerca da obtenção do dinheiro, inviabilizando assim a procedência do pleito desclassificatório. 3. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 4. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
n
ão se ateve a elementos do caso concreto, e que inexiste qualquer outro fator apto a afastar a mencionada benesse, deve ser reconhecida e aplicada a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 5. Prejudicados os pedidos de cumprimento de pena em regime domiciliar, e concessão ao direito de recolher em liberdade. 6. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 7. Diante da atuação da advogada dativa nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor da apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
SHIRLEY PEREIRA DE SOUZA
, inconformada com a sentença prolatada pelo magistrado da
Vara
Ú
nica de Rio Novo do Sul
(Termo de Audiência de fls.
127/128-
verso
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id
5956035
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/
03-
verso

dos autos
físicos

(
conteúdo digitalizado no id
5956035
)
, narra o seguinte:

[...]
no dia 06 de dezembro de 2022, no bairro Santo Antônio, próximo a
q
uadra, nesta Cidade e Comarca, a Denunciada foi autuada em flagrante delito,
por t
rans
portar e trazer consigo drog
a
, de forma voluntária, foi encontrada uma porção de cocaína equivalente à metade de uma sacola de
“
sacolé
”
, consistente em
19 (dezenove)
gramas,
a
lém de 32 (trinta e dois) pinos de cocaína e 49 (quarenta e nove) pedras de crack, de
s
tinadas à venda
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme se extrai do Auto de Apreensão (f
l
. 74) e Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (f
l
. 77).

Constam nos autos que, em patrulhamento ostensivo realizado pela PMES, em local conhecido pelo intenso fluxo de tráfico de drogas, foi avistado pelos agentes da lei um grupo de pessoas trafegando pela região, ocasião em que foi visualizada a Denunciada em posse de uma bolsa tentando evadir-se
d
o local, momento em que fora abordada pela PMES.

Durante a abordagem, a
Denunciada opôs à execução de ato legal ao negar-se a entregar sua bolsa para os agentes da lei
, entretanto diante da fundada suspeita, os policiais persistiram e lograram êxito na revista, de modo que constataram que a
Denunciada trazia consigo uma p
or
ção de c
o
caína equivalente à metade de uma sacola de
“
sacolé
”
, consistente em 19 (dezeno
v
e)
gramas,
além de 32 (trinta e dois) pinos de cocaína e 49 (quarenta e nove) pedras d
e
crack, que seriam destinadas à venda
(vide Laudo Definitivo de Substâncias Entorpecente).

As provas revelam que pela natureza e acondicionamento das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como as circunstâncias da ação criminosa, as drogas apreendidas eram destinadas para venda.

De acordo com os autos, no decorrer da atividade policial, a
Denunciada, usando de grave ameaça contra os p
oliciais, o
pôs-
s
e à exe
c
ução do ato lega
l
, pois eles não poderiam revistar sua bolsa (fls. 55-56v).

Os
indícios de autoria e da materialidade restaram comprovados por meio do BU n
º
49602190, Oitiva das Testemunhas (fls. 55-56v), Auto de Apreensão (fl. 74), Auto de Constatação Provisório de Substâncias Entorpecentes (
fl.
77), Laudo Definitivo de Substâncias Entorpecentes juntado aos autos, bem como dos demais elementos de convicção juntados aos autos do presente inquérito policial.

Assim agindo, enco
ntra-se
a Denunciado
SHIRLEY PEREIRA DE SOUZA
incursa nas condutas prescritas pelos
artigos 33,
caput
(“transportar e trazer consigo”) da Lei n
º 1
1.343/06 e art. 329
caput
, do Código Penal, na forma do art. 69, do mesmo Estatuto.
[...
]
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
da
Vara
Ú
nica de Rio Novo do Sul

julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
SHIRLEY PEREIRA DE SOUZA
nas sanções do artigo 33
,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
,
e do
art
igo
329,
na forma do artigo 69, ambos
do Código Penal
,
à
s
pena
s
de
06 (seis)
anos
de reclusão
e 02 (dois) meses de detenção,

e
600 (seiscentos)
dias-multa,
em regime inicial
semiaberto.

Em
suas razões recursais, a defesa requer, preliminarmente,
a concessão da assistência judiciária gratuita,
e do direito
de recorrer em liberdade.
No mérito,
pleiteia a desclassificação da conduta do apelante referente ao crime descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para aquela descrita no artigo 28 da mesma lei. Alternativamente, requer a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pugna pela concessão
da prisão domiciliar.
Por fim, requer arbitramento de honorários advocatícios em prol do defensor dativo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Por ser oportuno
,
destaco
que a defesa
de
SHIRLEY PEREIRA DE SOUZA
requer
a desclassificação da
sua
conduta para
à
quela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

De início, imperioso consignar
que a defesa da apelante
pleiteia a
desclassificação do delito ante a
ausência de demonstração de caráter mercantil dos entorpecentes apreendidos,
porém, como se é sabido,
tal elemento não é imprescindível para condenação no delito do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
e desde que a substância não se destine ao consumo próprio
.

Dito isso, passo a análise do pleito defensivo. S
obre o tema, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dito isso, vejo que foram apreendid
os
02 (
dois
)
tipos de drogas,
sendo 45g (quarenta e cinco gramas) de cocaína, dividida em 32 (trinta e dois) pinos e outra parte em tablete, e 49 (quarenta e nove) unidades de crack, cada uma envolta por plástico, de forma individual, perfazendo 8,3g (oito gramas e três decigramas)
. Aliado aos entorpecentes, consta uma faca, e a quantia em dinheiro, em espécie, no valor de R$ 560,00 (quinhentos e sessenta reais),
conforme se verifica no auto de apreensão de fls. 74 dos autos
físicos

(
conteúdo digitalizado no id
5956035
)
.

Nessa senda, sabe-se que a maioria do dinheiro advindo da venda de drogas se dá mediante notas fracionadas, fazendo com que o traficante tenha contato direto com o consumidor.
In casu
,
além da quantidade expressiva de droga fracionada de forma individual, aliada
a apreensão de quantidade de dinheiro, evidencia ainda mais
a traficância do apelante
.

Além disso, não foi apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, entre outros.

Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2. O
artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.
3. Não
s
e vislumbra ser possível a aplicação causa de diminuição de pena prevista n
o
artigo 33, § 4º

da
Lei nº 11.343/06
, pois
o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em vista que possui condenação transitada em julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que impede a incidência da benesse. 4. Dispõe o
artigo 804, do Código de Processo Penal
, bem com os
artigos 98 e seguintes do CPC
, que, a sentença que julgar a ação condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a análise da possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do juízo da execução. 5. O apelante esteve solto durante toda a instrução processual, não havendo razão em
co
nceder o direito de recorrer em liberdade, além de não ser possível a realização da detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

Isto posto, inviável a desclassificação da conduta para aquela indicada no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

Ato conseguinte, passo a análise do pedido referente à concessão do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06,
que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos sã
o cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

In casu
, verifico que o magistrado sentenciante afastou o redutor “[...] eis que o acusado se dedicava a atividades criminosas como usuário e comercializando drogas [...]”,
porém, entendo-a como genérica, não abarcando elementos específicos do caso concreto,
e assim,
inidônea
.

No mais, não verifico qualquer outro fundamento apto a obstar o mencionado benefício à acusada. Além de se tratar de ré primária, não consta, no relato do caso concreto, nenhum outro fator que evidencie a habitualidade delitiva da ré, como apreensão de caderno com anotações do tráfico, balança de precisão, entre outros.

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, verifico que não há óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual acolho o pleito defensivo de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

No que concerne à fração a ser aplicada,
destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para
modular a fração da causa de diminuição
do § 4
º
,
do
art
igo
33, da Lei
nº 11.343/06,
desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou
tese de mérito em sede de repercussão geral (T
ema
nº
712
)
,
assentando que
“
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”.

T
ambém é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÍNIMA E A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Reconhecida a hipótese de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena provisória foi reduzida na fração de 1/6, ante a grande quantidade das drogas apreendidas - 11.650,4g de maconha -, elementos que reclamam uma maior resposta estatal no momento da realização da dosimetria da pena, nos moldes já assentados na jurisprudência desta Corte Superior.
2. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, consideradas as circunstâncias do caso que resultou na apreensão de quase 12 kg de maconha, nos moldes firmados no acórdão recorrido, em consonância com a orientação jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.258.560/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Ocorre que,
in casu,
já houve a valoração da
quantidade e variedade de drogas
na primeira fase da dosimetria, de modo que aplico a minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, qual seja, de 2/3 (dois) terços, reduzindo a pena d
a
apelante para
02 (dois) anos de reclusão
e
200 (duzentos) dias-multa.

No tocante ao
regime
inicial de cumprimento de pena
, estabeleço o
aberto
,
nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “
c”,
do Código Penal.

Lado outro, atendidos os requisitos do art
igo
44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade
por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Revogo, via de consequência, a prisão preventiva da acusada, que se encontra presa no CPFCI – Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim, conforme consulta realizada ao Infopen.

Por isso exposto
, tenho que os pedidos referentes ao cumprimento de pena em regime domiciliar, e de concessão ao direito de recorrer em liberdade se encontram prejudicados.

Q
uanto ao requerimento de concessão da assistência judiciária gratuita, entendo por não acolhê-lo.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

Por fim,
a
defesa d
o

apelante
pleiteia a fixação de honorários advocatícios por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeada pelo
j
uiz de 1º grau, para atuar na defesa d
a
ré
Shirley Pereira de Souza, a Dra. Suzana Costalonga Silva, OAB/ES
nº
29.565.

Na esteira do entendimento
deste Tribunal de Justiça
, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no art
igo
85, §§ 2º e 8º,
segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Atendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros
acima mencionados
, analiso equitativamente a atuação d
a

Dra.
Suzana Costalonga Silva
, que, após a prolação da sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões em favor d
a ré.

Apreciando a hipótese
concreta
, vislumbro se tratar de uma causa com simples complexidade, sendo imputado a apelante o crime previsto no artigo
33, da Lei nº 11.343/06
.
N
ão
obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa da acusad
a
durante esta seara recursal, verifico que a fixação de honorários se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto, considerando que a Dra. Suzana Costalonga Silva, OAB/ES nº 29.565, exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios, no valor de R$ 700,00 (setecentos reais), concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso,
redimensionando sua pena ao importe de 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em regime aberto,
convertendo-a em duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução
. No mais, fixados
h
onorários advocatícios
em favor d
a
defensor
a
dativ
a
.

Prevalecendo o entendimento exarado no presente voto ao final do julgamento colegiado, expeça-se o competente
alvará de soltura
, se por outro motivo não estiver pres
a
, em favor de
Shirley Pereira de Souza
,
brasileir
a
,
viúva,
natural de
Vitória
/ES, nascido em
23/04/1977
,

RG
1895095
/ES, CPF
112.718.937-97
,
filh
a
de
Natanael Bastos de Souza e Maria da Penha Pereira
, residente na Rua
Damazio Peixoto,
bairro Santo Antônio, Rio Novo do Sul/ES.

Em tempo, destaco que o advogado
Dr. Romeu Fernandes Leal, OAB/ES nº 31.503, por meio do petitório acostado no id 6203838, requer
a expedição de
certidão de atuação, “
[...]
em atenção à R. decisão proferido em audiência de custódia de fl. 160 dos autos físicos, que fixou honorários de ADVOGADO DATIVO a serem recebidos pelo múnus exercido por este causídico àquele ato,
[...].
”, razão pela qual determino que sejam adotadas as providências necessárias,
visando
atender
a
o
mesmo
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)