Tribunal: TJES
Processo: 0011721-44.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DE SUPOSTA ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. INCABÍVEL.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
§ 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de ocorrência de possível delito, o que se verificou no vertente caso. Precedentes.
2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
3. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
4. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, as provas dispostas no caderno processual evidenciam que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse.
5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011721-44.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAMUEL CAMPOS NEVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DE SUPOSTA ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. INCABÍVEL.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
§ 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de ocorrência de possível delito, o que se verificou no vertente caso. Precedentes.
2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
3. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
4. A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, as provas dispostas no caderno processual evidenciam que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse.
5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE REVISTA PESSOAL ILEGAL

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Samuel Campos Neves
,
inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha às fls. 131/133v
.

Antes de entrar no mérito do processo, impende analisar a questão preliminar suscitada pela defesa, que, em resumo, pretende a nulidade d
as provas
em razão de suposta ilegalidade na busca pessoal realizada pelos policiais militares n
o réu
.

A esse respeito, os artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, estabelecem o seguinte, confira-se:

Art. 240. [...]

§ 2
º
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Assim, sustenta a defesa que o procedimento de revista pessoal foi realizado sem fundadas razões para tanto, alegando a realização de
fishing expedition
por parte dos agentes públicos, acrescentando que o encontro de entorpecentes com o apelante não
legitima
busca pessoal
realizada ilegalmente
.

Todavia,
adianto-me em dizer que não merece acolhimento o pleito defensivo
.

Isso porque, a partir dos depoimentos dos policiais militares que participaram da ocorrência (em esfera policial às fls. 11/14 e em juízo em mídia à fl. 120), depreende-se que os agentes de segurança pública estavam
realizando patrulhamento na região da invasão do Bairro Ulisses Guimarães, região conhecida como “Fazendinha”, quando perceberam que o acusado, ao avistar a guarnição policial, empreendeu fuga segurando algo em sua cintura, ignorando as ordens de parada dos policiais militares.

Nesse sentido, consta dos depoimentos que
o acusado correu por vários metros, atravessando quintais d
e
residências
de terceiros, s
ituação que
despertou
fundada suspeita nos policiais militares,
justificando, portanto,
o acompanhamento
d
o acusado em fuga e, posteriormente, sua abordagem.

Diante
disso, agindo em total conformidade com o § 2º, do artigo 240, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas r
azões de que o recorrente estava praticando conduta ilícita
, foi procedida a abordagem e a busca pessoal no réu,
que portava
14 (quatorze)
pinos de cocaína e um revólver calibre .38, com cinco munições intactas.

A propósito, sobre a situação versada acima, a Procuradoria de Justiça, em seu parecer no id 7440168, pontuou que “
é sabido que se exige, para a busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita. Dessa forma, no caso em tela, verifica-se a legalidade da busca pessoal, independentemente da existência mandado judicial, uma vez que os policiais estavam diante de fundada suspeita de justa causa, baseada em fortes indícios e circunstâncias, que evidenciavam urgência na tomada de decisão para a execução da diligência.
”.

Nessa linha intelectiva, colaciono julgado da Corte Superior, a saber:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. TRANCAMENTO. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. FUNDADAS SUSPEITAS. INDÍCIOS DA PRÁTICA DELITIVA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. 1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal e veicular não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, o que se verificou, em princípio, no caso concreto
. 2. De acordo com o contexto fático descrito,
os policiais militares decidiram abordar o veículo ocupado em virtude da atitude suspeita do acusado em acelerar bruscamente o automóvel ao avistar a viatura
. 3. O ingresso no domicílio decorreu da existência de indícios da prática de crime de posse irregular de arma de fogo de uso restrito dentro da residência, portanto justificada a entrada dos policiais no domicílio. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ; RHC 174.086; Proc. 2022/0379710-0; GO; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/03/2023; DJE 17/03/2023).

Portanto,
não há como se cogitar em decretação da nulidade da
s provas
, já que não restou comprovada nenhuma
ilegalidade
capaz de macular o conjunto probatório disposto nos autos, de modo que, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

Assim, rememoro que se trata de
recurso de apelação criminal interposto por
Samuel Campos Neves
,
inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha às fls. 131/133v.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/02v dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...]
no dia 30 de agosto de 2020, por volta das 20 horas e 40 minutos, na rua Henrique Rosa de Souza, próximo a Unidade Municipal de Ensino Fundamental Maria Elisa, bairro Ulisses Guimarães, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo co
m
determinação legal e regulamentar, quatorze pinos da droga conhecida co
m
o "cocaína", be
m
como portava, se
m
autorização e em desacordo co
m
determinação legal e regulamentar, u
m
a arma de fogo, espécie revolver, calibre .38, número de série D549791, co
m
cinco munições (autos de apreensão, de constatação de eficiência de arma de fogo e de constatação de substância entorpecente, fls. 04/06).

Revelam os autos que Policiais Militares realizava
m
patrulhamento em uma invasão no bairro Ulisses Guimarães, conhecida co
m
o "Fazendinha", quando avistaram, esquina da escola UMEF Maria Elisa, o denunciado, o qual, em atitude suspeita, ao notar a aproximação da viatura, empreendeu fuga segurando co
m
a mão direita algo em sua cintura.

Por isso, foi dada voz de abordagem ao denunciado, que não acatou as ordens e correu por vários metros, atravessando os quintais de algumas residências.

Contudo, os Policiais fizeram o acompanha
m
ento e conseguira
m
detê-
l
o no final da rua Henrique Rosa de Souza.

Realizada busca pessoal, foi encontrado na cintura do denunciado u
m
a arma de fogo, espécie revolver, calibre .38 co
m
cinco
munições
do
m
esmo calibre e no bolso de sua ber
m
uda fora
m
encontrados 14 pinos de “cocaína” (auto de apreensão fl. 04).

Pelas circunstâncias da apreensão e pela diversidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu

nas sanções do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06
,
à pena total de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,

e pagamento de

583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
150/155
, a defesa requer
a absolvição do acusado
ao argumento de
insuficiência de provas
para a
condenação.
S
ubsidiariamente,
postula
a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do
Boletim Unificado às fls.
20/23, do
Auto de Apreensão à fl.
08
, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo à fl. 09,
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl.
10
(
corroborados pelo
Laudo de Exame Químico à fl. 70)
, e do Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material às fls. 66/68, documentos que atestam a apreensão de
14 (quatorze) pinos de cocaína e
um
revólver de calibre .38, além de 5 munições
do mesmo calibre
.

Quanto à
autoria
, é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, a respeito das quais passo a tecer
a
s seguintes considerações.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial
Militar Renik Cristian Armani
, às fls.
11/12
dos autos físicos,
assim prestou depoimento
:

“
[...] que confirma o teor do BU; aos trinta dias do mês de agosto de dois mil e vinte, por volta das 20h40min, a equipe de força tática durante patrulhamento tático motorizado na invasão do bairro Ulisses Guimarães, região conhecida como “Fazendinha”, avistou um indivíduo trajando camisa branca e bermuda azul na esquina da UMEF Maria Elisa. Este ao notar a aproximação da viatura empreendeu fuga segurando com a mão direita algo em sua cintura. Foi dada voz de abordagem para o indivíduo porém este não acatou as ordens de parada dos militares, correndo por vários metros, atravessando os quintais de algumas residências. Em ato contínuo foi feito
o
acompanhamento a pé pelos policiais que o alcançaram no final da Rua Henrique Rosa de Rouza pelo Cabo Armani. Após ser alcançado e abordado,
foi realizada busca pessoal no indivíduo identificado por Samuel Campos Neves e foi encontrado na sua cintura um revólver calibre .38 com cinco munições intactas, no seu bolso da bermuda foi localizado quatorze pinos de substância similar a cocaína
. Diante dos fatos foi dado voz de prisão a Samuel que foi conduzido para a 2ª Delegacia regional de Vila Velha, sendo feito o uso de algemas para reguardar a integridade física do conduzido bem como minimizar o risco de fuga. Ressaltando ainda que tal região nas últimas semanas vem sendo alvo de constantes ataques de grupos rivais do mesmo bairro, gerando constantes conflitos na região do Bairro Ulisses Guimarães. O conduzido apresenta escoriações ocasionadas durante a sua fuga; sendo encontrados nos dois joelhos, tornozelo esquerdo, canela direita e perna esquerda, uma vez que Samuel pulou cercas e muros na tentativa de fuga. Foi oferecido atendimento médico para o conduzido que foi atendido no pronto-atendimento da Glória pela médica Manoella Carrera (CRM 16260). Ressalta-se que o mesmo não possui mais lesões corporais, a não ser ocasionado pela fuga, e não possui sinais de maus tratos. Durante o acompanhamento do individuo o cabo Armani veio a perder seu celular funcional (992013319), ao final da abordagem, foi feito varreduras próximo ao local, no entanto não foi possível encontrá-lo. Ressalto que foi feito o manuseio do armamento apreendido, e foi constatado que estava com seu mecanismo de disparo em excelente funcionalidade."; que o conduzido foi abordado sozinho, apos ter fugido; que haviam outras pessoas próxima ao local onde foi avistado a primeira vez, pois no local tinha um bar com várias pessoas, mas elas não foram abordadas; que possui convicções que o conduzido estava traficando, fazendo contenção, inclusive havia outro indivíduo que correu e foi dada prioridade para prender o conduzido, pois ele estava com a mão na cintura; que não possui outras informações
[...].”.

Em juízo, em mídia à fl.
120
,
os agentes
de segurança pública
corroboraram a narrativa retrocitada.
N
esse sentido,
confira-se
o depoimento
judicial
prestado pelo Policial Militar Felipe de Almeida:

[...] que se recorda bem da abordagem; que estavam em patrulhamento da área da “Fazendinha” onde se trata de uma invasão, as ruas não são calçadas e ali o tráfico de drogas se instalou recentemente; que alguns indivíduos, poucos indivíduos, fazem o movimento do tráfico ali; que o Samuel sempre estava ali na mesma esquina de onde ele correu; que já abordaram ele outras vezes e ele sempre cooperou com as abordagens, mas que nesse dia, para o azar dele, foi surpreendido e correu; que esse fato chamou a atenção dos policiais, que haviam outras pessoas, que se dispersaram, mas só ele saiu correndo; que correu com a mão direita na cintura; que ele pegou uma rua reta, difícil de acessar com a viatura, mas os militares conseguiram desembarcar e ir atrás dele; que pegaram ele dentro de uma casa abandonada, se não se engana; que estava com o revólver .38 e um pouco de droga; que o acusado não confessou, mas sempre ficava ali com o pessoal ligado ao movimento; que o tráfico ali são poucas pessoas; que não viu o acusado comercializar de fato entorpecentes para alguém [...].

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

No caso dos autos, os depoimentos dos policiais
militares
são uníssonos no sentido de que
estavam
realizando patrulhamento na região da invasão do Bairro Ulisses Guimarães, região conhecida como “Fazendinha”, onde o movimento do tráfico de drogas se intensificou, quando perceberam que o acusado, que sempre se encontrava posicionado na mesma esquina, de forma suspeita, ao avistar a guarnição policial, empreendeu fuga segurando algo em sua cintura, ignorando as ordens de parada dos policiais militares.

Relatam, ainda,
q
ue o acusado correu por vários metros, atravessando quintais d
e
residências
de terceiros
, sendo posteriormente alcançado e abordado,
m
omento em que foi encontrado sob s
eu poder
o revólver .38 com cinco munições intactas e
14 (quatorze) pinos de cocaína, prontos para a comercialização.

Portanto, não obstante a negativa de autoria por parte do recorrente,
relatando
que estava no local dos fatos para comprar 01 (um) pino de cocaína, que é tão somente usuário de drogas,
e
que não portava revólver, é certo que a versão apresentada pelo réu está totalmente dissociada das narrativas coerentes e harmônicas dos policiais militares.

Dessa forma,
inviável o acolhimento do pedido absolutório do crime de tráfico de drogas
, eis que configurada a prática do crime do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06, por
Samuel Campos Neves.

Nessa perspectiva, ainda, quanto à alegação de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, é certo que mesmo que o acusad
o
seja usuári
o
, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecente
s
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que
o
recorrente seja usuári
o
de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Outrossim, considerando
as circunstâncias em que
o réu foi abordado
, mediante tentativa de fuga, portando arma de fogo, em local conhecido pelo tráfico de drogas,
reputo ser
inverossímil a alegação de que o
apelante
é um mero
usuário de drogas.

Dessa forma,
também é
inviável o acolhimento do p
leito
de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecente
s
.

Prosseguindo, a defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são cumulativos, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, em que pese
o réu
seja
tecnicamente primário
, o magistrado
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena em seu favor “
haja vista possuir ação penal em trâmite (0000130-60.2022.8.08.0053), a qual versa sobre crime de mes
m
a natureza. Sendo assim, evidencia-se que a réu se dedica às atividades criminosas.
”.

Entretanto, consoante o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
ações penais em curso, por si só, não são aptas a afastar a aplicação da benesse do tráfico privilegiado,
consoante se depreende dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.34/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. TEMAS REPETITIVOS 1.139 E 1.154. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, observa-se que o Tribunal de origem considerou a quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como condenações ainda não transitadas em julgado para afastar o redutor do tráfico privilegiado. 3. O elemento concreto trazido para sustentar o afastamento do tráfico privilegiado, condenações anteriores não transitadas em julgado, fere a jurisprudência já consolidada deste Egrégio Tribunal e do Supremo Tribunal Federal de que inquéritos e processos em curso não podem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade. Inclusive, apoiado nesse entendimento,
o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Tema Repetitivo 1.139, que é inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

[...].
5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 850.646; Proc. 2023/0311739-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 01/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDIÇÃO DE MULA. REDUÇÃO DEVIDA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado considerando, tão somente, a contratação da Acusada para o transporte interestadual de expressiva quantidade de entorpecente e a existência de ação penal em curso pela suposta prática do mesmo delito. 2.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos
.
[...].
5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 773.649; Proc. 2022/0306103-9; MS; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 25/09/2023).

Entretanto, em análise ao caderno processual,
não obstante o
apelante
seja tecnicamente primário, elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica
a
atividades criminosas, e que a prática do tráfico de drogas apurada nestes autos não foi um fato isolado em sua vida.

Isso porque, dos depoimentos
prestados pelos
policiais militares, especialmente em juízo,
infere-se
que o acusado era conhecido
pela
guarnição,
por se encontrar
repetidas vezes
posicionado na mesma esquina, agindo de acordo com o “movimento do tráfico de drogas” instalado na região.

Outrossim
,
não pode ser desconsiderado que o apelante foi abordado
portando
arma de fogo municiada, pronta para o uso, no contexto do tráfico de drogas.

Diante do exposto
, entendo que os elementos levantados encontram-se aptos a afastar a aplicação da referida benesse. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a apreensão de armas, munições e petrechos para mercancia indica que o agente não é traficante eventual e permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado por demonstrar à dedicação a atividades criminosas. 4. No caso dos autos, além da condenação pelo crime de tráfico de drogas, o acusado foi condenado pelo crime do
art. 12
da
Lei n. 10.826/2003
devido à apreensão de arma de fogo de uso permitido. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-AREsp 2.337.750; Proc. 2023/0109861-2; ES; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 27/02/2024; DJE 01/03/2024).

(...) Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o
modus operandi
, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.
(AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

Portanto,
pelas razões já elucidadas,
decerto
que o fato em comento não foi um ato isolado na vida do réu,
o que
demonstra sua dedicação à
s
atividades criminosas,
razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
in casu
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso interposto, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)