Tribunal: TJES
Processo: 0001173-15.2016.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS – DO RECURSO INTERPOSTO
PELO
MUNICÍPIO DE PIÚMA:

INOVAÇÃO RECURSAL
– NÃO CONHECI
MENTO
- DO RECURSO INTERPOSTO
PELO AUTOR:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL – PRODUÇÃO DE PROVA ORAL - DESNECESSIDADE – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

1 -
Depreende-se da contestação apresentada pela Municipalidade
que, em momento algum, foi
defendida
a necessidade de supressão do adicional de insalubridade já concedido
à parte autora.
A
tese recursal de não ser devido o pagamento respectivo não foi ventilada
no curso da demanda em primeira instância,
sendo flagrante a indevida inovação recursal.
Recurso do Município de Piúma não conhecido.

2 -
O fato do laudo pericial não chegar à conclusão pretendida pelo autor não implica em ocorrência de contradição apta a tornar a prova inválida.

3
-
A exposição a agentes insalubres deve ser comprovada, mediante a realização de prova técnica, de modo que a pretendida prova oral não teria o condão de afastar as conclusões externadas naquela.

4
-
Compete ao juiz, como destinatário das provas, determinar as necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370 do CPC).

5 – O
pleito de produção de prova oral foi realizado de forma genérica sem indicar a sua pertinência para a solução do litígio. Cerceamento de defesa não caracterizado.

6
–
Recurso
do autor
desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001173-15.2016.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE PIUMA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE PIUMA e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS – DO RECURSO INTERPOSTO
PELO
MUNICÍPIO DE PIÚMA:

INOVAÇÃO RECURSAL
– NÃO CONHECI
MENTO
- DO RECURSO INTERPOSTO
PELO AUTOR:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL – PRODUÇÃO DE PROVA ORAL - DESNECESSIDADE – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

1 -
Depreende-se da contestação apresentada pela Municipalidade
que, em momento algum, foi
defendida
a necessidade de supressão do adicional de insalubridade já concedido
à parte autora.
A
tese recursal de não ser devido o pagamento respectivo não foi ventilada
no curso da demanda em primeira instância,
sendo flagrante a indevida inovação recursal.
Recurso do Município de Piúma não conhecido.

2 -
O fato do laudo pericial não chegar à conclusão pretendida pelo autor não implica em ocorrência de contradição apta a tornar a prova inválida.

3
-
A exposição a agentes insalubres deve ser comprovada, mediante a realização de prova técnica, de modo que a pretendida prova oral não teria o condão de afastar as conclusões externadas naquela.

4
-
Compete ao juiz, como destinatário das provas, determinar as necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370 do CPC).

5 – O
pleito de produção de prova oral foi realizado de forma genérica sem indicar a sua pertinência para a solução do litígio. Cerceamento de defesa não caracterizado.

6
–
Recurso
do autor
desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer do recurso do Município de Piúma e negar provimento ao recurso do autor, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0001173-15.2016.8.08.0062

APELANTE/
APELADO
:
MESSIAS CARLOS DA SILVA

APELANTE/
APELADO
:
MUNICÍPIO DE PIÚMA

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

T
r
ata-se de
apelaç
ões
cíve
is

interpost
a
s por
MESSIAS CARLOS DA SILVA
e pelo
MUNICÍPIO DE PIÚMA

em
razão da
sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito
da
1ª

Vara daquela Comarca
,
n
os autos
da ação indenizatória ajuizada em face
da Municipalidade,

que
julgou
im
procedente o pedido autoral
.

Em suas razões (f
ls. 276/282
)
,
o
a
pelante MESSIAS CARLOS DA SILVA sustenta, em síntese, que a sentença é nula, por cerceamento do direito de defesa, consistente no indeferimento do pleito de produção de provas.

A
rgumenta, ainda, que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), não podendo o ato impugnado se basear em laudo pericial contraditório.

Por sua vez, o ente público (fls. 302/304-v) demonstra irresignação quanto ao fato de ter sido determinada a manutenção do pagamento de adicional de insalubridade no patamar de 20% (vinte por cento), quando o laudo pericial produzido concluiu pela inexistência dela.

PRELIMINAR DE
INOVAÇÃO RECURSAL

Consigno, de plano, que o recurso de apelação interposto
pel
o Município de Piúma
não deve ser conhecido.

E assim o digo porque,
da contestação apresentada por ele,
depreende-se
que, em momento algum, foi
defendida
a necessidade de supressão do adicional de insalubridade já concedido
à parte autora.

Vê-se, pois, que a tese recursal de não ser devido o pagamento respectivo não foi ventilada
no curso da demanda em primeira instância,
sendo flagrante a indevida inovação recursal.

Colaciono, por oportuno,
os seguintes julgados deste E. Tribunal:

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE APELAÇÃO INADMITIDO POR INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. -
É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente, por configurar violação dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição
2. - Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 013110017020, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021).

APELAÇÕES CÍVEIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

CARGO DE OPERÁRIO BRAÇAL. LEI MUNICIPAL QUE CONFERE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM 20%. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL JÁ RECEBIDO.

INOVAÇÃO RECURSAL. ARGUMENTO NÃO USADO NO JUÍZO A QUO.
1. A trabalhadora pretende o recebimento do adicional insalubridade em seu percentual máximo de 40%, referente ao trabalho de operadora braçal que exerce nos quadros da municipalidade demandada, o que lhe seria garantido pela NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho. (...) 5.
A tese recursal de indevido pagamento a título de adicional insalubridade, não foi ventilada em momento anterior à sentença. Após a apresentação do laudo, apenas concordou com a ausência
de insalubridade, sem requerer a retirada do adicional dos vencimento da autora. Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.
(TJES, Classe:
Apelação
Cível
n° 0001165-38.2016.8.08.0062.
Relator
a
: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
24/07/2023
).

Assim sendo,

NÃO CONHEÇO

do recurso do
Município de Piúma.

Ultrapassada
tal questão,
passo ao exame do mérito do recurso de apelação interposto por
Messias Carlos da Silva.

MÉRIT
O

Conforme relatado,
pugna
o autor
pela anulação da sentença ao argumento de que teria havido cerceamento de defesa com o julgamento antecipado
do feito. S
ucessivamente, requer a reforma do
decisum
,
defendendo
fazer jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, qual seja, 40% (quarenta por cento).

Infere-se que a sentença impugnada
declarou que o autor possui direito ao adicional de insalubridade correspondente a 20% (vinte por cento), visto que já recebia dito percentual.

De início, registro que não prospera a contradição sustentada pelo apelante, consubstanciada na diferença
entre o resultado da perícia
(
no sentido de que não está exposto a nenhum risco biológico
)
e a tese por
ele
defendida.

Isso porque t
al situação não é caracterizadora
de
contradição, porquanto a conclusão do perito é técnica e não está vinculada às alegações autorais.

Relativamente ao cerceamento de defesa, é cediço que, para comprovação da exposição a agentes insalubres,
mostra-se fundamental
a realização da prova pericial,
visto que
produzida por profissional especializado, prestigiando, assim, seu viés técnico.

De conseguinte, a prova oral pretendida não teria o condão de afastar as conclusões externadas naquela.

Ademais, o
magistrado
, como destinatário das provas, deve velar pela rápida solução do litígio e determinar
aquelas
necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370 do CPC).

Nesse sentido:

SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE RIO CLARO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRELIMINAR.
Cerceamento de Defesa. Inocorrência. Pedido de produção de prova oral. Desnecessidade. Conjunto probatório acostado aos autos suficiente. Preliminar rejeitada.
MÉRITO. Adicional de insalubridade. Alteração promovida pela EC nº 19/98 que não resulta na vedação do pagamento da vantagem aos servidores estatutários. Autonomia municipal para legislar. Legislação do Município de Rio Claro que prevê o pagamento do adicional de insalubridade. Artigo 99 da Lei Complementar Municipal nº 17/2007
. Prova pericial produzida sob o crivo do contraditório que concluiu ser devido o adicional de insalubridade, no grau médio (20%). Ausência de prova técnica capaz de infirmar a conclusão pericial.
Termo inicial, contudo, a partir da confecção do laudo atestando as condições a que está exposto a servidora (STJ, PUILs 413/RS e 1.954/SC). Precedentes. Sucumbência recíproca de rigor, restando prejudicado o apelo do Município no tocante ao pleito de redução da verba honorária. Sentença parcialmente alterada. Apelo parcialmente provido, com observação. (TJSP; AC 1007487-31.2020.8.26.0510; Ac. 16897002; Rio Claro; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Spoladore Dominguez; Julg. 29/06/2023; DJESP 05/07/2023; Pág. 3018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COM COBRANÇA INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE E OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA. ART. 370 DO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Considerando que nos termos do art. 370 do CPC/2015, incumbe ao magistrado determinar as provas necessárias ao julgamento do feito, sendo-lhe permitido indeferi-las quando desnecessárias para o deslinde da questão; e, considerando, ainda, que não foi demonstrada a necessidade e utilidade da prova oral pleiteada pelo réu, notadamente por já ter sido realizada a prova pericial, imprescindível para o deslinde da controvérsia, imperiosa a manutenção da r. Decisão agravada
. (TJMG; AI 0357774-72.2023.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Yeda Athias; Julg. 13/06/2023; DJEMG 16/06/2023)

Impende
ressaltar, também, que
o

pleito de produção de prova oral foi realizado de forma genérica, sem
indicação da
sua pertinência para a solução do litígio.

Somado a isso, vejo que, após a apresentação do laudo pericial, foi oportunizada a manifestação do autor e, inclusive, foi
elaborado
laudo complementar diante dos esclarecimentos por ele pretendidos.

Desse modo, a simples discordância com a conclusão do laudo pericial não implica no reconhecimento de cerceamento do direito de defesa.

Firme em tais razões
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Messias Carlos.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios
em
R$
3
00,00 (
trezentos
reais),

ressalvado o disposto no art. 98, §3
°,
do mesmo diploma
legal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para não conhecer do recurso do réu e negar provimento ao recurso do autor.