Tribunal: TJES
Processo: 0000227-63.2021.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000227-63.2021.8.08.0031

APELANTE: WEBSTER CHAVES DA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: PATRICIA SILVA GOMES - ES27793-A, LIVIA MAFORTE COLNAGO CAPETTINI - ES27392-A, EDUARDO DOS SANTOS AGGUM CAPETTINI - ES17129-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
INOCORRÊNCIA
.
DESCLASSIFICAÇÃO.

ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
DOSIMETRIA. PENA FIXADA COM PROPORCIONALIDADE.
RESTITUIÇÃO DE BENS. POCHETE. INSTRUMENTO DO CRIME. APARELHO CELULAR. ORIGEM LÍCITA E SEM CONEXÃO COM O CRIME. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA, ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO
PARCIALMENTE
IMPROVIDO.

1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

2. As declarações que o réu prestou são pouco verossímeis e também inconciliáveis entre si. Lado outro, a testemunha arrolada pelo Ministério Público, que presenciou os fatos, apresentou declarações harmônicas e coerentes com o que fora apurado na fase investigativa, corroborando, assim, a tese ministerial relativa à traficância.

3. É inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, segundo a prova testemunhal, a existência de prévias denúncias sobre a traficância pelo réu, além de ter sido com ele apreendido dinheiro em espécie em notas fracionadas, o que é normalmente encontrado com os comerciantes dos materiais entorpecentes.

4. A fixação da pena definitiva revelou-se escorreita, proporcional e condizente com as especificidades do caso concreto, não merecendo reparos.

5. O confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico de drogas é determinação extraída do artigo 243, da Constituição Federal, e também do art. 91, do Código Penal, e do art. 63, da Lei de Drogas. Hipótese em que os entorpecentes foram encontrados dentro da pochete do réu, constituindo-se o referido objeto, portanto, como instrumento do crime. O confisco, assim, é medida que se impõe. Por sua vez, quanto ao celular, não ficou demonstrado que referido bem esteja relacionado ao crime de tráfico de drogas. Ademais, o réu demonstrou, mediante exibição de nota fiscal a propriedade do celular e a anterioridade de sua aquisição. Possibilidade de restituição.

6. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução

7
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000227-63.2021.8.08.0031

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WEBSTER CHAVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000227-63.2021.8.08.0031

APELANTE: WEBSTER CHAVES DA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: PATRICIA SILVA GOMES - ES27793-A, LIVIA MAFORTE COLNAGO CAPETTINI - ES27392-A, EDUARDO DOS SANTOS AGGUM CAPETTINI - ES17129-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
INOCORRÊNCIA
.
DESCLASSIFICAÇÃO.

ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
DOSIMETRIA. PENA FIXADA COM PROPORCIONALIDADE.
RESTITUIÇÃO DE BENS. POCHETE. INSTRUMENTO DO CRIME. APARELHO CELULAR. ORIGEM LÍCITA E SEM CONEXÃO COM O CRIME. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA, ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO
PARCIALMENTE
IMPROVIDO.

1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

2. As declarações que o réu prestou são pouco verossímeis e também inconciliáveis entre si. Lado outro, a testemunha arrolada pelo Ministério Público, que presenciou os fatos, apresentou declarações harmônicas e coerentes com o que fora apurado na fase investigativa, corroborando, assim, a tese ministerial relativa à traficância.

3. É inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, segundo a prova testemunhal, a existência de prévias denúncias sobre a traficância pelo réu, além de ter sido com ele apreendido dinheiro em espécie em notas fracionadas, o que é normalmente encontrado com os comerciantes dos materiais entorpecentes.

4. A fixação da pena definitiva revelou-se escorreita, proporcional e condizente com as especificidades do caso concreto, não merecendo reparos.

5. O confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico de drogas é determinação extraída do artigo 243, da Constituição Federal, e também do art. 91, do Código Penal, e do art. 63, da Lei de Drogas. Hipótese em que os entorpecentes foram encontrados dentro da pochete do réu, constituindo-se o referido objeto, portanto, como instrumento do crime. O confisco, assim, é medida que se impõe. Por sua vez, quanto ao celular, não ficou demonstrado que referido bem esteja relacionado ao crime de tráfico de drogas. Ademais, o réu demonstrou, mediante exibição de nota fiscal a propriedade do celular e a anterioridade de sua aquisição. Possibilidade de restituição.

6. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução

7
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000227-63.2021.8.08.0031

APELANTE: WEBSTER CHAVES DA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: PATRICIA SILVA GOMES - ES27793-A, LIVIA MAFORTE COLNAGO CAPETTINI - ES27392-A, EDUARDO DOS SANTOS AGGUM CAPETTINI - ES17129-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
WEBSTER CHAVES DA SILVA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Mantenopólis (Id. 5816224, vol. 02, pp. 05/19), por meio da qual fora condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto, em razão da prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, substituída a pena corpórea por duas penas restritivas de direitos.

Em razões recursais, vol. 02, pp. 35/67, o apelante requer a absolvição em razão da suposta insuficiência probatória, argumentando que as provas produzidas são frágeis. Mantida a condenação, pugna pela fixação da pena no mínimo legal e a conversão da pena corpórea por restritiva de direitos. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006. Requer, ainda, a restituição do seu aparelho celular e a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Emerge da Denúncia que, no dia 10/9/2021, por volta de 23 horas, na Rua Ayrton Sena, Bairro Ipiranga, em Mantenópolis, o réu trazia consigo 13 (treze) buchas de substância análoga à maconha, sem autorização/em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares estavam fazendo patrulhamento preventivo no Bairro Ipiranga, próximo ao “Bar da Euzelia”, local comumente frequentado por usuários e vendedores de drogas, momento em que se depararam com o réu em atitude suspeita, entregando um produto a um terceiro.

Ato contínuo, ao perceberem a presença da guarnição, os indivíduos tentaram empreender fuga, sendo necessário fazer um cerco com duas guarnições para detê-los, mas somente o réu foi alcançado.

Durante a abordagem, além das 13 (treze) buchas de maconha, também foi encontrada a quantia de R$ 22,00 (vinte e dois reais) em notas diversas e um celular.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pelo cometimento do delito de tráfico de drogas.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifica-se que a defesa técnica pugnou pela anulação do processo em razão da ausência de formalidades essenciais. Não explica, no entanto, que formalidades seriam essas. Não explicitou, também, a configuração de algum prejuízo. Sendo genérica a alegação, portanto, sequer é possível se debruçar sobre a tese.

Esclarecido tal ponto, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (apenso, pp. 03/05), no Auto de Apreensão (apenso, p. 35), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (apenso, pp. 37/38) e no Laudo de Exame Químico (vol. 01, p. 365).

No tocante à
autoria
do crime de tráfico de drogas
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse diapasão, necessário trazer ao debate as declarações em juízo de um dos policiais que presenciou o flagrante. Vejamos:

A
llyson Augusto de Miranda

Que se recorda dos fatos.
Que tinham informações de que o réu estava vendendo algum tipo de entorpecentes pela cidade.
Que ele não havia sido abordado porque não haviam tido oportunidade.
Que no dia dos fatos avistaram o réu entregando algo para outro cidadão.
Que quando visualizaram a polícia, o réu e o outro indivíduo se evadiram. Que rapidamente capturaram o réu.
Que encontraram com o réu uma quantia em dinheiro e entorpecentes. (.
..). Que colaboradores informaram que era bem nítida a traficância do réu. Que confirma a assinatura constante do depoimento na esfera policial. (...).
Que visualizaram o réu entregando um material e sua atitude de ter corrido e mostrado um certo desespero justificou a abordagem. Que as drogas foram encontradas com o réu”

Com efeito, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

O réu, por sua vez, negou a prática delitiva, aduzindo que comprou um cigarro e encontrou com dois colegas que o chamaram para fumar um “beck”. Que, então, foi para a rua para fumar e nesse momento os policiais os abordaram. Aduziu, ainda, que as drogas foram apreendidas com ele, mas que não eram suas. Explicou que estava somente com três buchas de maconha dentro de sua pochete e que as outras treze “dolas” que “apareceram” não eram suas.

A negativa de autoria, no entanto, não se sustenta diante das provas produzidas em juízo e destoa do referido acervo probatório. Destarte, o réu chegou a arrolar uma testemunha para inquirição, mas que nada contribuiu para o deslinde dos fatos.

Com efeito, as declarações que prestou são pouco verossímeis e também inconciliáveis entre si, pois enquanto em um momento disse que as drogas apareceram em sua pochete e só descobriu sua existência posteriormente, em outra parte de seu interrogatório indicou que os entorpecentes seriam de um colega.

Lado outro, a testemunha arrolada pelo Ministério Público, que presenciou os fatos, apresentou declarações harmônicas e coerentes com o que fora apurado na fase investigativa, corroborando, assim, a tese ministerial relativa à traficância.

No que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, reputo inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, segundo a prova testemunhal, a existência de prévias denúncias sobre a traficância pelo réu, além de ter sido com ele apreendido dinheiro em espécie em notas fracionadas, o que é normalmente encontrado com os comerciantes dos materiais entorpecentes.

Prosseguindo, em relação à dosimetria da pena, tem-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, não havendo razões, portanto, para diminuir a pena em patamar menor. Ademais, com o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, a sua pena foi fixada em patamar inferior a quatro anos, permitindo a conversão de sua pena corpórea por restritivas de direitos, sendo assim feito.

Diante do exposto, a fixação da pena definitiva revelou-se escorreita, proporcional e condizente com as especificidades do caso concreto, não merecendo reparos.

Sobre a restituição do celular e da pochete apreendidos no momento do flagrante, impende registrar que o parágrafo único do art. 243 da Constituição da República estabelece que
“Todo e qualquer bem de valor econômico
apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins e da exploração de trabalho escravo
será confiscado
e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei”,
sendo essa determinação também extraída do art. 91, do Código Penal, e do art. 63, da Lei de Drogas.

Ademais, registro que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 638.491, com repercussão geral (Tema n. 647), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “É possível o confisco de todo e qualquer
bem
de valor econômico apreendido em decorrência do
tráfico de

drogas
,
sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do
bem
para tal finalidade
, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da
droga
ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.”

É digno de nota ressaltar que os entorpecentes foram encontrados dentro da pochete do réu, constituindo-se o referido objeto, portanto, como
instrumento
do crime. O confisco, assim, é medida que se impõe.

Por sua vez, no que concerne ao pedido de devolução do aparelho celular pertencente ao apelante, verifico que, de fato, não ficou demonstrado que referido bem esteja relacionado ao crime de tráfico de drogas. Ademais, o réu demonstrou, mediante exibição de nota fiscal (vol. 01, p. 197), a propriedade do celular e a anterioridade de sua aquisição.

Destarte, com relação ao eventual efeito da condenação, relembra-se que, na forma do art. 91, II, do Código Penal, será decretada a perda (a) “dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito” e (b) “do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”.

No caso, não se cogita que o aparelho celular apreendido seja instrumento, produto ou proveito do crime e, além disso, não vislumbro interesse processual na manutenção da medida, uma vez que a instrução já se encontra encerrada, com sentença definitiva proferida.

Além disso, tendo em vista que não há dúvidas quanto a propriedade do bem, não há necessidade de especial instrução (artigos 119 e 120, do Código de Processo Penal).

Assim sendo, entendo que assiste razão ao pleito defensivo, motivo pelo qual autorizo a restituição do aparelho celular descrito no Auto de Apreensão (apenso, p. 35).

No que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp 2365825/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 22/8/2023. Dje: 28/8/2023).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO

ao recurso
,
tão somente para restituir o celular de propriedade do réu.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso.