Tribunal: TJES
Processo: 0000336-45.2020.8.08.0053
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2024-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO
.
INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 400 DO CPP. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO RÉU. INSURGÊNCIA TEMPESTIVA. TESTEMUNHA OUVIDA POSTERIORMENTE. PREJUÍZO VERIFICADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA.

RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO.

1. O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu (Tema nº 1.114).

2. Na oposição entre os arts. 222, §1º e 400, ambos do CPP, ou seja, entre o princípio da celeridade e o princípio da ampla defesa, respectivamente, a Corte da Cidadania entende que o último deve prevalecer, ressaltando que “
em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo
” (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023).

3. A defesa se insurgiu quanto à violação ao art. 400 do CPP na própria audiência de instrução, antes de iniciar o interrogatório.

4. Restou demonstrado o efetivo prejuízo ao réu, tendo em vista que o depoimento da testemunha ouvida posteriormente foi o principal elemento de convicção do julgador para a condenação e ao não permitir que o acusado exercesse sua autodefesa com todas as provas já produzidas, impediu a consagração do devido processo legal, mormente quanto à ampla defesa e ao contraditório.

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000336-45.2020.8.08.0053

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEFERSON DOS SANTOS CIRILO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO
.
INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 400 DO CPP. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO RÉU. INSURGÊNCIA TEMPESTIVA. TESTEMUNHA OUVIDA POSTERIORMENTE. PREJUÍZO VERIFICADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA.

RECURSO CONHECIDO E

PROVIDO.

1. O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu (Tema nº 1.114).

2. Na oposição entre os arts. 222, §1º e 400, ambos do CPP, ou seja, entre o princípio da celeridade e o princípio da ampla defesa, respectivamente, a Corte da Cidadania entende que o último deve prevalecer, ressaltando que “
em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo
” (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023).

3. A defesa se insurgiu quanto à violação ao art. 400 do CPP na própria audiência de instrução, antes de iniciar o interrogatório.

4. Restou demonstrado o efetivo prejuízo ao réu, tendo em vista que o depoimento da testemunha ouvida posteriormente foi o principal elemento de convicção do julgador para a condenação e ao não permitir que o acusado exercesse sua autodefesa com todas as provas já produzidas, impediu a consagração do devido processo legal, mormente quanto à ampla defesa e ao contraditório.

5. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta p
or

JEFERSON DOS SANTOS CIRILO
em face da Sentenç
a proferida pel
o
Ju
ízo
da Vara
Única
de
Alto Rio Novo
/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, inciso II
e IV
,
e §2º-A, inciso I,
na forma do art. 71,
caput
, ambos

do Código Penal, à pena de
1
4
(
quatorze
) anos
,

0
1
(
um
) m
ês e 0
5
(
cinco
) dias de reclu
são, no regime
fechado
,
e
3
86
(
trezentos e
oitenta e seis
) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato
.

Razões recursais,
nas quais
a Defesa

aduz a nulidade da sentença pelo cerceamento de defesa, em razão da inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, o que causou evidente prejuízo ao acusado. Subsidiariamente, objetiva sua absolvição ante a ausência de provas de autoria e, quanto à dosimetria da pena, requer a redução da pena-base, o afastamento da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, “h”, do CP e da majorante do emprego de arma de fogo.

Contrarrazões
d
a acusação

pugnando seja negado provimento ao recurso
.

Manifestação da Douta Procurador
i
a de Justiça
p
elo
des
provimento do
apelo
.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JEFERSON DOS SANTOS CIRILO
em face da Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Alto Rio Novo/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, inciso II e IV, e §2º-A, inciso I, na forma do art. 71,
caput
, ambos

do Código Penal, à pena de 14 (quatorze) anos, 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de reclusão, no regime fechado, e 386 (trezentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Nas razões recursais, a Defesa aduz a nulidade da sentença pelo cerceamento de defesa, em razão da inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, o que causou evidente prejuízo ao acusado. Subsidiariamente, objetiva sua absolvição ante a ausência de provas de autoria e, quanto à dosimetria da pena, requer a redução da pena-base, o afastamento da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, “h”, do CP e da majorante do emprego de arma de fogo.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Inicialmente, o apelante suscita a nulidade da instrução probatória em razão da violação ao disposto no art. 400 do Código de Processo Penal, na medida em que não fora observada a ordem do interrogatório, que deveria ser o último ato instrutório.

Compulsando os autos, verifico que foram expedidas cartas precatórias para intimar o réu e a testemunha Paulo Cesar Aquino de Oliveira para comparecimento em audiência designada no juízo deprecante. Contudo, mesmo intimada, a referida testemunha não compareceu ao ato, apenas o acusado com seu patrono constituído.

Aberta a audiência, o Juízo
a quo
informou que iria colher o interrogatório do réu, momento em que o causídico se insurgiu, alegando que a testemunha ainda não fora ouvida e o interrogatório deveria ser o último ato da instrução probatória, em homenagem ao princípio da ampla defesa. No entanto, o magistrado salientou que realizaria o interrogatório e determinaria a expedição de nova carta precatória a fim de que a testemunha fosse ouvida no juízo deprecado, o que não exigiria a observância da ordem prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, com fulcro no art. 222, §1º, do mesmo diploma legal.

Diante disso, fora registrado o inconformismo da defesa e colhido o interrogatório do acusado. Fora expedida, igualmente, a precatória para oitiva da testemunha, que ocorreu, todavia, no próprio juízo deprecante, por videoconferência.

Proferida a sentença, o apelante fora condenado pela prática do delito em comento, mormente em razão do depoimento prestado pela testemunha Paulo César, posteriormente ao interrogatório, tendo em vista que as vítimas e demais testemunhas não identificaram os acusados.

Após contextualizados os fatos, importa ressaltar o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que “
o
interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu
” (Tema nº 1.114).

Assim, na oposição entre os arts. 222, §1º e 400, ambos do CPP, ou seja, entre o princípio da celeridade e o princípio da ampla defesa, respectivamente, a Corte da Cidadania entende que o último deve prevalecer, ressaltando que “
e
m que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo
”, consoante os julgados abaixo ementados:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TEMA 1.114. INVERSÃO DA ORDEM NO INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. 400 DO CPP. NULIDADE QUE SE SUJEITA À PRECLUSÃO TEMPORAL. ART. 571, INCISO II E ART. 572, AMBOS DO CPP E À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA - ART. 563 DO CPP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO PROVIDO. I -
Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo.
II - Os parâmetros em aparente oposição são, portanto, o artigo 222, § 1°, do CPP e o art. 400 do mesmo diploma legal. Ao que se pode enfeixar a controvérsia, coloca-se em ponderação os princípios da celeridade processual e do devido processo legal, especialmente na sua dimensão da ampla defesa. III -
A audiência de instrução e julgamento é o principal ato do processo, momento no qual se produzirão as provas, sejam elas testemunhais, periciais ou documentais, ao fim da qual, a decisão será proferida. Por esta razão, o art. 400 determina que a oitiva da vítima, das testemunhas arroladas pela acusação e depois pela defesa, nesta ordem, eventuais esclarecimentos de peritos, acareações, ou reconhecimento de coisas ou pessoas e, por fim, o interrogatório. Tal artigo, introduzido no ordenamento pela Lei n. 11.719, de 2008, significou a consagração e maximização do devido processo legal, notadamente na dimensão da ampla defesa e do contraditório, ao deslocar o interrogatório para o final da instrução probatória. IV - Na moderna concepção do contraditório, segundo a qual, a defesa deve influenciar a decisão judicial, somente se mostra possível a referida influência quando a resposta da defesa se embasar no conhecimento pleno das provas produzidas pela acusação. Somente assim se pode afirmar a observância ao devido processo legal na sua face do contraditório.
V - Sob outro enfoque,
ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP.
VI - No caso concreto, observa-se que o primeiro momento em que a defesa apontou a nulidade pela violação do art. 400 do CPP foi em razões de apelação. Isso porque, ao que se observa nos autos, não é difícil notar a insuficiência da defesa exercida por advogado dativo. As nomeações de advogados dativos para o ato de interrogatório, bem como para a apresentação de defesa prévia e alegações finais (cujos termos são idênticos, conforme fls. 170/172 e 256/258, respectivamente) parecem não ter suprido minimamente o direito à defesa enunciado pela Constituição da República. VII - Em sendo assim, é possível se reconhecer que, no primeiro momento em que o réu estava sendo representado por um advogado, foi arguida a nulidade. Esta deve ser reconhecida, notadamente nesta hipótese em exame, em que a prova é exclusivamente oral, uma vez que os Laudo de Exame de Conjunção Carnal e de Exame de Ato Libidinoso não corroboram os fatos e tampouco o Relatório Psicológico é categórico sobre a veracidade da versão narrada pela vítima. Por tal razão, deve ser reconhecida a nulidade arguida, determinando-se que o réu seja novamente ouvido, em atenção ao art. 400, do CPP. VIII -
Tese jurídica: “O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu”.
Recurso parcialmente conhecido e nesta extensão provido para reconhecer a nulidade do interrogatório que, realizado antes da oitiva das testemunhas, violou a norma do art. 400 do CPP, razão pela qual os autos devem ser devolvidos para a realização de novo interrogatório. Prejudicados os demais pedidos recursais relativamente à ausência de prova da autoria delitiva. (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023.) (grifo nosso)

RECURSO ESPECIAL LATROCÍNIO. INTERROGATÓRIO DA RÉ, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO. 1. A defesa da apelante requereu que os interrogatórios dos denunciados fossem o último ato da instrução, ou seja, após as oitivas de todas testemunhas de acusação, o pedido foi indeferido pelo magistrado, de acordo com termo de audiência. 2.
O interrogatório é, essencialmente, um ato de autodefesa, mas não foi dada a ré a possibilidade de se manifestar, ao final da instrução, sobre os fatos apontados pela testemunha ou sobre as provas da acusação - com o que poderia ter influenciado na formação do convencimento do juiz. 3. Assim, o disposto no art. 222, § 1º, do Código de Processo Penal, aplica-se a oitiva de testemunha, não alcançando o interrogatório da acusada, que deve ser o último ato.
4. Em 2016, no julgamento do HC n. 127.900/AM, a Suprema Corte fixou a orientação de que a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. 5. “Por outro lado,
a redação do art. 400 do CPP elenca, nitidamente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida. Neste caso, o Código viabiliza, em princípio, a oitiva de testemunha de acusação após a arrolada pela defesa, e não que se interrogue o acusado antes da inquirição das testemunhas.
” (HC n. 585.942/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020, DJe de 14/12/2020.) 6. Recurso especial provido. (REsp n. 2.091.667/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.) (grifo nosso)

In casu
, a defesa se insurgiu quanto à violação ao art. 400 do CPP na própria audiência de instrução, antes de iniciar o interrogatório, como se observa da mídia acostado aos autos.

Da mesma forma, restou demonstrado o efetivo prejuízo ao réu, tendo em vista que, como alhures exposto, o depoimento da testemunha ouvida posteriormente foi o principal elemento de convicção do julgador para a condenação, como se verifica da leitura da sentença vergastada, e ao não permitir que o acusado exercesse sua autodefesa com todas as provas já produzidas, impediu a consagração do devido processo legal, mormente quanto à ampla defesa e ao contraditório.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo e, no mérito,
D
OU
-
LHE

PROVIMENTO
, para anular a sentença a fim de que seja realizado novo interrogatório do réu.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

E
minentes Pares, na última Sessão, respeitosamente, pedi vista dos autos para melhor análise da questão neles tratada.

A fim de rememorar o tema debatido,
trata-se de Apelação Criminal interposta por
JEFERSON DOS SANTOS CIRILO,
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Alto Rio Novo/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, inciso II e IV, e §2º-A, inciso I, na forma do art. 71,
caput
, ambos

do Código Penal, à pena de 14 (quatorze) anos, 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de reclusão, no regime fechado e 386 (trezentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Após análise aprofundada dos autos, v
erifica-se, mais uma vez, que a relatora agiu com brilhantismo, ao identificar o prejuízo gerado ao apelante na inversão do interrogatório, uma vez que
o depoimento prestado pela testemunha Paulo César, foi posterior ao interrogatório do apelante, sendo utilizado como principal fato probatório para a condenação deste, como se verifica na sentença combatida,

Importante, ainda, destacar que as vítimas e demais testemunhas não identificaram os acusados, como extraído dos depoimentos acolhidos nos autos.

Portanto, tenho por acertada a posição externada pela Eminente Relatora,
que anulou a sentença
a fim de que seja realizado novo interrogatório do réu, acompanhando o disposto no Tema
1114 do STJ, o qual dispõe: “O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu”. (julgado em 22/05/2024, DJe 29/5/2024 (Tema 1124), voto proferido pelo Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, por unanimidade).

Desta feita, acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.

É como voto, Senhor Presidente.