Tribunal: TJES
Processo: 0000100-86.2016.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO, ART. 155, §4º, I E II, DO CP – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNIA – FURTO PRIVILEGIADO RECONHECIDO – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – CIRCUNSTÂNCIA INIDÔNEA PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Sendo o valor da “res furtiva” superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, não representa valor irrisório, de modo não cabe aplicação do princípio da insignificância.

2) Sendo o paciente reconhecidamente primário, não constando menção a maus antecedentes ou reincidência na sentença condenatória, e conforme o valor dos bens furtados sejam inferiores a um salário-mínimo, impõe-se aplicação do furto privilegiado.

3) O fato do produto do furto se destinar à compra de drogas para satisfazer a dependência química do réu não se presta como elemento idôneo para negativar a circunstância judicial dos motivos do crime. Precedentes.

4) Correta a aplicação da qualificadora de rompimento de obstáculo, que foi fato confessado pelo réu e confirmado pelas testemunhas, sendo dispensável a realização de perícia quando existentes outros tipos de prova, como a testemunhal.

5) Deve ser excluída a causa de aumento relativa à escalada, pois a acusação não logrou êxito em apresentar nenhuma prova que refutasse a afirmação do réu, em seu interrogatório, de que a entrada de ar utilizada pelo réu para entrar no estabelecimento furtado não requeria escalada.

6) Conforme o recente entendimento do STJ, constante do Tema Repetitivo 1087, foi fixada a Tese da impossibilidade de a causa de aumento do furto cometido durante o repouso noturno incidir no furto qualificado. Portanto, tratando-se de decisão vinculante conforme a sistemática dos precedentes previstos nos arts. 956 e 927 do CPC, deve a sentença ser reformada para que a condenação se adeque a previsão do novo entendimento.

7) Diante da redução da pena, operou-se o transcurso do prazo prescricional de quatro anos, previsto no inc. V, do art. 109, do CPB, contado a partir do marco interruptivo da publicação da sentença penal condenatória, que ocorreu na data de 19/12/2019, até a presente data.

8) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000100-86.2016.8.08.0036

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDMARCIO MAZZA PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO, ART. 155, §4º, I E II, DO CP – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNIA – FURTO PRIVILEGIADO RECONHECIDO – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO – CIRCUNSTÂNCIA INIDÔNEA PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Sendo o valor da “res furtiva” superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, não representa valor irrisório, de modo não cabe aplicação do princípio da insignificância.

2) Sendo o paciente reconhecidamente primário, não constando menção a maus antecedentes ou reincidência na sentença condenatória, e conforme o valor dos bens furtados sejam inferiores a um salário-mínimo, impõe-se aplicação do furto privilegiado.

3) O fato do produto do furto se destinar à compra de drogas para satisfazer a dependência química do réu não se presta como elemento idôneo para negativar a circunstância judicial dos motivos do crime. Precedentes.

4) Correta a aplicação da qualificadora de rompimento de obstáculo, que foi fato confessado pelo réu e confirmado pelas testemunhas, sendo dispensável a realização de perícia quando existentes outros tipos de prova, como a testemunhal.

5) Deve ser excluída a causa de aumento relativa à escalada, pois a acusação não logrou êxito em apresentar nenhuma prova que refutasse a afirmação do réu, em seu interrogatório, de que a entrada de ar utilizada pelo réu para entrar no estabelecimento furtado não requeria escalada.

6) Conforme o recente entendimento do STJ, constante do Tema Repetitivo 1087, foi fixada a Tese da impossibilidade de a causa de aumento do furto cometido durante o repouso noturno incidir no furto qualificado. Portanto, tratando-se de decisão vinculante conforme a sistemática dos precedentes previstos nos arts. 956 e 927 do CPC, deve a sentença ser reformada para que a condenação se adeque a previsão do novo entendimento.

7) Diante da redução da pena, operou-se o transcurso do prazo prescricional de quatro anos, previsto no inc. V, do art. 109, do CPB, contado a partir do marco interruptivo da publicação da sentença penal condenatória, que ocorreu na data de 19/12/2019, até a presente data.

8) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, declarando extinta a punibilidade do recorrente, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
EDMARCIO MAZZA PEREIRA,
face a irresignação com a r. sentença de fls. 131/133, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime capitulado nos artigos 155, §§ 1º e 4º, incisos I e II, e 155, caput, c/c o artigo 14, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 61 (sessenta e um) dias-multa.

A defesa ofereceu razões que constam do ID 5221174, postulando pela (1) absolvição diante da atipicidade da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer o (2) reconhecimento do furto privilegiado, (3) aplicação e revisão da pena imposta, (4) o afastamento das qualificadoras e (5) a fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Contrarrazões do Ministério Público de 1º grau no ID 6645331, em que requer o desprovimento do apelo.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 6779412, opinando pelo seu desprovimento.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
EDMARCIO MAZZA PEREIRA,
face a irresignação com a r. sentença de fls. 131/133, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime capitulado nos artigos 155, §§ 1º e 4º, incisos I e II, e 155, caput, c/c o artigo 14, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 61 (sessenta e um) dias-multa.

Constou dos autos que o recorrente cometeu dois delitos de furto, o primeiro consumado, no qual subtraiu a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais), e o segundo tentado, quando foi flagrado pela Polícia tentando subtrair um fardo de refrigerantes.

Para melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“Emerge dos autos do Inquérito Policial no 002/16, doravante informador desta denúncia, que em 20/01/2016, durante o repouso noturno, na avenida Vieira Machado, no estabelecimento comercial "Pizzaria e Churrasquinho do Tico", nesta cidade, o ora DENUNCIADO subtraiu para si coisa alheia móvel de Ricardo Oliveira Gualandi, mediante escalada e rompimento de obstáculo; bem como, na mesma data, por volta de 13 horas, no bar do Cebim, no bairro São Pedro, nesta cidade, o DENUNCIADO tentou subtraiu para si coisa alheia móvel de propriedade de Sergio Martins Vascouto, não conseguindo seu intento por razões alheias a sua vontade.

Segundo extrai-se dos autos, na madrugada de 20/01/2016, o DENUNCIADO ficou rondando a “Pizzaria e Churrasquinho do Tico”, aguardando seu fechamento para cometer seus atos criminosos. Após o encerramento das atividades, o DENUNCIADO se aproveitou da pouca vigilância existente no local, em razão da hora avançada e escalou até a entrada de ar existente na frente do estabelecimento. Após, arrancou a grade de proteção da entrada de ar e invadiu o comércio, sendo que, de lá, subtraiu R$ 400,00 (quatrocentos reais) em moedas que estavam no caixa.

Mais tarde, na mesma data, por volta das 13h30, o DENUNCIADO adentrou o "Bar do Cebim" e subtraiu um fardo de refrigerantes em lata da marca coca-cola, guardando-o em sua mochila. Durante a empreitada, enquanto ainda estava dentro do local, o DENUNCIADO foi visto por policiais militares que o procuravam em razão anterior, momento em que tentou se esconder no fundo do bar, mas foi encontrado pelos policiais, que o prenderam em flagrante. [...]”.

A defesa ofereceu razões que constam do ID 5221174, postulando pela (1) absolvição diante da atipicidade da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Subsidiariamente, requer o (2) reconhecimento do furto privilegiado, (3) a redução da pena-base para o mínimo legal, (4) o afastamento das qualificadoras e (5) a fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Autoria e materialidade não foram questionados no presente apelo, tendo o réu, inclusive, confessado a prática dos delitos.

Em sua primeira tese, a defesa ataca a tipicidade material do delito imputado, considerando a primariedade do recorrente e o pequeno valor da “res furtiva”, invocando aplicação do princípio da insignificância.

Para a aplicação do aludido princípio, conforme já enunciou a jurisprudência do STF, faz-se necessária a conjugação de quatro fatores, a saber: (1) a mínima ofensividade da conduta, (2) nenhuma periculosidade social da ação, (3) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (4) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Tais vetores são expressos, principalmente, na primariedade do acusado e na insignificância do valor da “res furtiva”, sendo estabelecido como paradigma o valor de até 10% do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DO BEM SUBTRAÍDO ACIMA DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante entendimento da Suprema Corte, são requisitos para aplicação do princípio da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, para aferir a relevância do dano patrimonial, leva em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos,
considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário mínimo
, independentemente da condição financeira da vítima.

No caso dos autos, o furto foi praticado no dia 31/8/2022, quando o salário mínimo estava fixado em R$ 1.212,00 (mil duzentos e doze reais). Nesse contexto, seguindo a orientação jurisprudencial desta Corte, a res furtiva, avaliada em R$ 270,00 (duzentos e setenta reais), não pode ser considerada de valor ínfimo, por superar 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.
3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC n. 858.869/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023.)

Tendo tal orientação em vista, conclui-se que houve expressividade na lesão jurídica provocada pelo apelante, que furtou R$ 400,00 (quatrocentos reais) em moedas e, na sequência, tentou subtrair um fardo de refrigerantes, avaliados em aproximadamente R$ 100,00 (cem reais), valor que corresponde a aproximadamente 56,8% (cinquenta e seis vírgula oito por cento) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Diante disto, inviável o acolhimento da tese de atipicidade da conduta.

Na sequência, a defesa postula pela aplicação do furto privilegiado, benefício previsto no §2º, do art. 155, do Código Penal, que estabelece que “
Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa
”.

Conforme já visto, o paciente é reconhecidamente primário, não constando menção a maus antecedentes ou reincidência na sentença condenatória.

Para ser considerada de pequeno valor, para a finalidade do reconhecimento do furto privilegiado, a jurisprudência fixou o valor de um salário mínimo como paradigma máximo.

Conforme já mencionado, a “
res furtiva
” alcançou o valor aproximado de 56,8% (cinquenta e seis vírgula oito por cento) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

“No que se refere à figura do furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da
primariedade
e do
pequeno valor do bem furtado
, assim considerado aquele
inferior ao salário mínimo ao tempo do fato
. Trata-se, em verdade, de direito subjetivo do réu, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder".
(STJ - AgRg no HC n. 724.176/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Desta forma, aplica-se ao caso o disposto na Súmula nº 511 do STJ: “
É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.

A seguir, o recorrente postula pela redução da pena-base para o mínimo legal.

A pena-base foi majorada na sentença em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, diante do reconhecimento de apenas uma circunstância judicial como negativa, sendo que a pena mínima para o delito de furto qualificado é de 02 (dois) anos:

“Culpabilidade
normal à espécie. Os
antecedentes criminais
encontram-se imaculados (fl. 129). Não há elementos nos autos para aferir a
personalidade
do réu. Não há elementos nos autos para aferir a
conduta social
do réu.
O
motivo
do crime é o fato do réu estar sob efeito de drogas
. As
circunstâncias
e
consequências
são próprias do crime. A
vítima
em nada contribuiu para a prática criminosa.

Atenta a esses nortes, fixo como necessário e suficiente à reprovação do delito e prevenção de outros crimes, a pena base de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 5
0 (cinquenta) dias-multa
”.

A fundamentação para o recrudescimento dos motivos do crime não é idônea, tendo em vista que o recorrente, em seu interrogatório judicial, que consta das fls. 98/98v, confessou que cometeu o furto com a finalidade de usar o dinheiro para comprar drogas para seu uso.

A jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inadmissível a majoração da pena-base do delito de furto fundamentada na aquisição de drogas para consumo próprio, em razão de tal circunstância não demonstrar relação direta com o furto, conforme os julgados abaixo ementados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, CAPUT, DO CP. DOSIMETRIA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇÃO DE DINHEIRO PARA COMPRA DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DE ÔNIBUS VAZIO E COM SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMONSTRAM QUE A AÇÃO NÃO DESBORDOU DA PERICULOSIDADE PRÓPRIA DO TIPO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. DECOTE DEVIDO. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DO AUMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que toca aos motivos do crime, destacou-se na dosimetria da pena que a subtração ocorreu para o sustento do vício de drogas do réu. Contudo, predomina nesta Corte o entendimento de que, mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor. 3. A prática de crimes de roubo dentro de transportes coletivos autoriza, nos termos da abalizada jurisprudência desta Corte Superior, a elevação da pena-base por consistir, via de regra, em fundamento idôneo para considerar desfavorável circunstância judicial. Isso porque no transporte público há comumente grande circulação de pessoas, o que eleva a periculosidade da ação. 4. No caso, todavia, sem que se faça necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, observa-se que as circunstâncias concretas do presente caso demonstram que a ação não desbordou da periculosidade própria do tipo. Conforme mencionado pela própria vítima, o ônibus estava vazio no momento do delito, o qual foi praticado com simulacro de arma de fogo. Tais circunstâncias concretas (ônibus vazio e uso de simulacro de arma de fogo) evidenciam que o modus operandi do delito foi normal à espécie, não se justificando a elevação da reprimenda. 5. Portanto, de rigor o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas aos motivos e circunstâncias do crime. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO SIMPLES EM CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E BASEADAS EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Na espécie, o magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, tendo em vista que se tratava de pessoa mentalmente sã, sabendo distinguir o certo do errado, tendo conhecimento da ilicitude de sua conduta, possuindo pleno entendimento de que não deveria subtrair mediante o uso de grave ameaça o objeto de terceiro. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime. O art. 59 do Código Penal, ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. Desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base. Precedentes. 3. Do mesmo modo, no que concerne aos motivos do crime, destacou o magistrado sentenciante que visava o réu amealhar bens da vítima para auferir dinheiro e comprar substâncias entorpecentes. Entrementes, tratando-se de crime contra o patrimônio, injustificado o aumento, porquanto inerente ao tipo incriminador. Precedentes. 4. Igualmente insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente, pois uma das vítimas não recuperou o aparelho telefone celular subtraído, porquanto espelha decorrência comum dos crimes patrimoniais. Precedentes. 5. Por derradeiro, o comportamento do ofendido, que “em nada contribuiu para o cometimento do crime” (e-STJ fl. 19), não pode igualmente ser valorado em desfavor do paciente. Nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, a mencionada circunstância judicial somente apresenta relevância jurídica para reduzir a reprimenda do réu. Assim, se o ofendido contribuiu para a prática do crime, a pena-base deverá ser diminuída; se, ao contrário, a vítima não facilitou, incitou ou induziu o sentenciado a cometer a infração penal, trata-se de circunstância judicial neutra. Precedentes. 6. Ordem concedida para, redimensionando a pena do paciente, estabelecê-la em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mantido, no mais, o acórdão estadual. (HC n. 275.953/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 21/3/2017).

Na sequência, a defesa postula pelo afastamento das qualificadoras, que no caso foram da escalada e rompimento de obstáculo.

A este respeito, o Policial Militar Ely Roberto Dornas, quando ouvido em juízo, à fl. 96, narrou que “
o primeiro furto, realizado na pizzaria do Tico, ocorreu durante o repouso noturno e com
rompimento de uma grade
”.

O proprietário do estabelecimento furtado, Ricardo Oliveira Gualandi, ouvido perante a Autoridade Policial, fls. 25, também confirmou o arrombamento.

Portanto, não me parece haver qualquer dúvida quanto a correta aplicação da qualificadora de rompimento de obstáculo, já que é fato confessado pelo réu, sendo desnecessária a realização de perícia quando existentes outros tipos de prova.

Este é o entendimento aplicado neste egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – ARTIGO 155, §4º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL – AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS DEVIDAMENTE COMPROVADOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Inviável acolher o pleito de afastamento das qualificadoras reconhecidas, haja vista que o conjunto probatório constante nos autos, que inclusive conta com a confissão do réu, é capaz de demonstrar que o crime foi cometido com destruição ou rompimento de obstáculo, e ainda, mediante concurso de pessoas. 2. Ademais, conforme assente na jurisprudência, havendo outras provas que evidenciem o rompimento de obstáculo, resta prescindível a realização de perícia no caso concreto para comprovação da qualificadora descrita no inciso I, do §4º, do artigo 155 do Código Penal. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES – Apelação Criminal nº 0031312-59.2019.8.08.0024; Rel. Des. EDER PONTES DA SILVA; 2ª Câmara Criminal; Publ.: 03/Mar/2023)

Todavia, verifiquei que não consta nenhuma prova relativa à escalada, sendo que tal imputação se origina no interrogatório do recorrente, que na ocasião afirma que “
que não foi preciso fazer qualquer escalada para ingressar na pizzaria do Tico, pois a grade que puxou fica a uma altura de no máximo meio metro do chão
”.

A este respeito, nem os policiais e nem mesmo o proprietário do estabelecimento comercial furtado, apresentaram informação que refute a afirmação feita pelo recorrente, quando interrogado.

Diante da ausência de produção de prova, por parte da acusação, para refutar a prova produzida pela defesa, não resta alternativa senão desconsiderar a qualificadora de escalada, remanescendo apenas a de rompimento de obstáculo.

Por fim, entendo assistir razão ao pleito defensivo de exclusão da causa de aumento relativa ao repouso noturno, diante da necessidade de observância ao entendimento do STJ, constante do Tema Repetitivo 1087, onde restou fixada a seguinte Tese:

"(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)".

Portanto, tratando-se de decisão vinculante conforme a sistemática dos precedentes previstos nos arts. 926 e 927 do CPC, deve a sentença ser reformada para que a condenação do apelante se adeque a previsão do novo entendimento.

Desta forma deve ser alterada a capitulação legal prevista no édito condenatório de primeiro grau, desclassificando a conduta imputada ao apelante para o delito previsto no art. 155, §§ 2º e 4º, inc. I do CP.

Reformada parcialmente a sentença condenatória, passo a nova dosimetria:

Conforme detalhado acima, foi excluída a negativação dos motivos do crime, no entanto, passo a considerar o repouso noturno como vetor de negativação das circunstâncias do crime,
fixando a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa
.

Presente a atenuante da confissão, devendo a pena ser reduzida na fração de 1/6 (um sexto), passando a pena intermediária para 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Ausentes agravantes.

Presente a causa de diminuição do furto privilegiado, devendo a pena ser reduzida em 1/3 (um terço).

Milita em desfavor do recorrente a causa de aumento da continuidade delitiva, tendo em vista que foram dois delitos praticados, devendo a pena ser aumentada na fração de 1/6 (um sexto), de modo que
a pena definitiva fica estabelecida em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa
, estabelecido o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Diante da redução da pena, entendo ter transcorrido o prazo prescricional de quatro anos, previsto no inc. V, do art. 109, do CPB, contado a partir do marco interruptivo da publicação da sentença penal condenatória, que ocorreu na data de 19/12/2019, até a presente data.

Desta forma,
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE do recorrente
pela prescrição, na forma do art. 107, IV, do CPB.

Desnecessária a expedição de Alvará de soltura, pois a sentença deferiu o direito do réu recorrer em liberdade.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente e, consequentemente, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pena em concreto.

É como voto.