Tribunal: TJES
Processo: 0005692-36.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME DIFERENCIADO DE RECOLHIMENTO DE ISS FIXO. ENQUADRAMENTO. REQUISITOS DO DECRETO LEI N. 406/1968. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. ALEGAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 6º E 7º DA LEI N. 4.134/2017 DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça “as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial” (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/10/2010). 2. “A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor”, oportunidade na qual, afirmou ser “inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República” (RE 940769, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 11-09-2019 PUBLIC 12-09-2019). 3. Ao se verificar que a Lei Municipal nº 4.134/2017 possui redação que reafirma a previsão do Decreto-lei nº 406/68, este Sodalício reconhece a constitucionalidade da referida norma. 4. Caso concreto em que as atividades praticadas pelos sócios, correspondem às suas qualificações (médicos), não havendo a demonstração de intuito empresarial, que conduzisse ao indeferimento do regime de tributação fixa. 5. Tendo a administração pública proferido decisão deferindo em determinado período o direito ao regime fixo do ISSQN, o contribuinte faz jus a restituição dos valores pagos a maior desde o pedido administrativo, pois não pode ser penalizado pela morosidade do ente público. 6. Recurso de apelação principal e adesivo conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005692-36.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INTERMEDICA SANTA MARIA SS

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME DIFERENCIADO DE RECOLHIMENTO DE ISS FIXO. ENQUADRAMENTO. REQUISITOS DO DECRETO LEI N. 406/1968. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. ALEGAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 6º E 7º DA LEI N. 4.134/2017 DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça “as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial” (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/10/2010). 2. “A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor”, oportunidade na qual, afirmou ser “inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República” (RE 940769, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 11-09-2019 PUBLIC 12-09-2019). 3. Ao se verificar que a Lei Municipal nº 4.134/2017 possui redação que reafirma a previsão do Decreto-lei nº 406/68, este Sodalício reconhece a constitucionalidade da referida norma. 4. Caso concreto em que as atividades praticadas pelos sócios, correspondem às suas qualificações (médicos), não havendo a demonstração de intuito empresarial, que conduzisse ao indeferimento do regime de tributação fixa. 5. Tendo a administração pública proferido decisão deferindo em determinado período o direito ao regime fixo do ISSQN, o contribuinte faz jus a restituição dos valores pagos a maior desde o pedido administrativo, pois não pode ser penalizado pela morosidade do ente público. 6. Recurso de apelação principal e adesivo conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos dois recursos de apelação cível, sendo um principal e outro adesivo, respectivamente interpostos pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
e por
INTERMEDICA SANTA MARIA SS
em face da r. sentença (fls. 717/724-verso; autos originais) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulado por esta esta em face daquele, para declarar “
a nulidade das dívidas do ISSQN variável referentes ao período de 12 de junho de 2015 (data do requerimento administrativo) e 25 outubro de 2016, relacionadas à requerente, bem como reconhecer o direito da requerente à restituição simples dos valores adimplidos, em excesso, durante esse período
” e reconhecer “
o direito da requerente ao regime tributário do ISSQN fixo desde 1° de janeiro de 2018, cabendo ao requerente, a partir deste ano e anualmente, as exigências previstas no CTM
”.

Em seu recurso (fls. 732/747; autos originais), o
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, em suma, afirma que a parte autora não possui direito ao enquadramento no regime de ISS fixo, aduzindo essencialmente que: i) a alteração do contrato social revela-se com um subterfúgio, na tentativa de mascarar a característica empresarial da apelada; ii) nos termos do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68, faz jus ao recolhimento diferenciado do ISS o contribuinte que se caracterizar como sociedade uniprofissional, ou seja, aquela prestadora de serviços especializados, sem caráter empresarial, com responsabilidade pessoal de cada integrante da sociedade, e prestado em caráter personalíssimo; iii) a requerente possui uma considerável relação de profissionais, inclusive fora da especialidade médica, como nutricionistas, motivo pelo qual o serviço não é prestado de forma pessoal pelos sócios que compõem a pessoa jurídica; e (iv) o comprovante de inscrição e situação cadastral, bem como algumas previsões do contrato social vão ao encontro de elementos que caracterizam uma sociedade como empresária.

A recorrente adesiva,
INTERMEDICA SANTA MARIA SS
, em seu recurso (fls. 750/758), em resumo, aduz que i) o seu direito ao enquadramento no regime de ISS fixo já foi reconhecido por meio do Mandado de Segurança nº 0001736-03.2004.8.08.0006, transitado em julgado em 2008, época em que era constituída como sociedade limitada, bem como no processo administrativo nº 10.599/2013; ii) as alterações do contrato social não modificaram a situação fático-jurídica a fim alterar seu enquadramento, fazendo jus, portanto, ao reconhecimento da nulidade dos lançamentos ocorridos no período de 08/2013 a 11/06/20015; iii) obteve o direito ao regimes do ISS fixo novamente por meio do processo administrativo nº 7.494/2015; iv) demonstrou por intermédio de seus contratos sociais, que os serviços são prestados de forma pessoal pelos profissionais sócios, com mesma habilitação técnica (médicos), compatível com o objeto social (serviços médicos).

Contrarrazões apresentadas ao recurso principal às fls. 760/399 e ao recurso adesivo no ID 6914833, ambas pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por
INTERMEDICA SANTA MARIA SS
em face do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
.

A presente demanda se iniciou como um pedido de TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE por meio da qual a requerente alegou, em apertada síntese, que é sociedade de profissionais de natureza simples e presta serviço pessoais, sem caráter empresarial, nos termos do DL nº 406/68, e que, por meio dos processos n° 10.599/2013, 7.495(7)/2015 e 7.498/2015, obteve o reconhecimento do regime tributário do ISSQN fixo, com deferimento pela Junta de Impugnação Fiscal – JIF em 27/10/2015, mas o cadastro da requerente foi apenas alterado em 25/10/2016.

Aduz que em 29/09/2017, por meio da Lei Municipal nº 4.134/2017, o Município de Aracruz alterou o Código Tributário Municipal estabelecendo ilegal e inconstitucionalmente novas regras para o reconhecimento do regime do ISSQN fixo, com vigência a partir de 01 de janeiro de 2018 e que

diante da confusão provocada pela edição da nova Lei Municipal, requereu o ISSQN fixo nos termos do art. 7º, §§ 2º e 3º, da Lei Municipal nº 4.134/2017, por meio do processo nº 734/2018, no entanto, teve o seu pedido indeferido pelo JIF. Em virtude desse indeferimento, interpôs recurso administrativo (processo n° 3.928(4.432)/2018), que se encontrava pendente de julgamento.

Diante basicamente de tais fatos, a título de pedido provisório de urgência cautelar, requereu: i)

seja dado ciência ao requerido dos depósitos judiciais lançados a partir de 01/01/2018; ii)

seja suspensa a exigibilidade dos tributos calculados na modalidade variável e lançados a partir da vigência da Lei n° 4.134/2017; iii) seja determinado que o requerido faça a juntada aos autos de cópias integrais dos processos administrativos n° 10.599/2013, 7.497/2015, 7.498/2015, 718/2018, 2.685/2018, 734/2018, 4.432/2018 e 6.355/2018; iv) a expedição de ofício à Secretaria Municipal de Finanças do Município de Aracruz/ES, determinando a emissão das certidões positivas com efeitos de negativa mensalmente.

Recebido o pedido cautelar, foi proferida decisão que o deferiu parcialmente “
para (i) autorizar o depósito judicial do montante relativo aos tributos lançados na modalidade variável cobrados a partir da vigência da Lei nº 4.134/2017, e consequentemente, suspender a exigibilidade do crédito tributário; (ii) determinar que o Requerido junte aos autos as cópias integrais dos processos administrativos nº 10.599/2013, 7.497/2015, 7.498/2015, 718/2018, 2.685/2018, 734/2018, 4.432/2018 e 6.355/2018 no prazo de 30 (trinta) dias; (iii) comprovado o depósito, determinar o fornecimento de certidão positiva de débitos com efeito de negativa – CPD/EN - em favor da autora, se por outro motivo não puder obtê-la quando esta solicitar.
”

Após regular trâmite do pedido cautelar, a parte autora apresentou seus pedidos principais, na forma do artigo 308, do CPC, acrescentando que i) a Lei Municipal nº 4.134/2017, em especial do seu art. 6º e 7º, é revestida de ilegalidade e de inconstitucionalidade; ii) a JIF não tem competência para apreciar os requerimentos de reconhecimento do regime do ISSQN fixo, pois à JIF compete julgar processos contenciosos; iii) compete ao STCM analisar requerimento de concessão de regime tributário diferenciado; iv) a revogação do ISSQN fixo pela JIF e pelo CMRF viola a Lei Federal n° 406/1968, o Código Civil e a Lei Municipal n° 2.521/2002; v) devem ser cancelados os débitos lançados a partir de 12/06/2015; vi) devem ser restituídos os valores de ISSQN variáveis pagos indevidamente das competências lançadas a partir da data do requerimento administrativo, isto é, 12/06/2015.

Assim, a título de pedido definitivo, requereu: i) sejam restituídos os ISSQN lançados e recolhidos/retidos sob o regime variável, indevidamente, no período de 20/09/2013 (ou, alternativamente, desde a data do requerimento administrativo) a 24/10/2016; ii) a inaplicabilidade dos efeitos concretos do arts. 6° e 7°, §§ 2° e 3°, da Lei Municipal n° 4.134/2017; iii) seja declarado o direito da requerente a fazer jus ao regime do ISSQN fixo desde 01 de janeiro de 2018.

Depois de apresentada contestação e réplica, assim como a manifestação das partes pelo desinteresse na produção de outras provas, sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais nos moldes outrora delineados.

Para tanto, a magistrada singular asseverou, em resumo, que:

Segundo informações que extrai dos processos mencionados, foi possível inferir que, não obstante tenha inicialmente conquistado pela via judicial o direito ao enquadramento no regime de ISSQN fixo em 2008, em 20/08/2013 a requerente ingressou com processo administrativo requerendo, mais uma vez, o seu enquadramento no regime de ISSQN fixo, mas teve o seu pedido administrativo indeferido, sob a alegação de que as disposições trazidas em sua primeira alteração contratual afastavam o caráter uniprofissional da sociedade requerente.

Assim, desde o manejo de processo administrativo n° 10.599/2013, a requerente foi excluída do regime tributário fixo e reincluída na modalidade da tributação variável.

Do que consta dos autos, esta alteração perdurou até que sobreveio, em 25 outubro de 2016, comando administrativo oriundo do processo administrativo n° 7.498/2015 de alteração do cadastro fiscal da requerente (de contribuinte do regime tributário variável para o do regime tributário fixo).

Esta mudança no cadastro da requerente decorreu do processo administrativo n° 7.498/2015, em que a JIF, em 27 de outubro de 2015, deferiu o pedido de enquadramento da requerente na modalidade de ISSQN fixo, mas cujo enquadramento efetivamente se operou, conforme dito acima, em outubro de 2016, após a confirmação, pelo CMRF, da decisão proferida pela JIF.

Assim, não prospera o pedido da requerente de restituição da tributação a maior supostamente realizada entre 2013 a 2016, pois entre 2013 a 2015 a municipalidade expressamente excluiu a requerente do cadastro de contribuinte do ISSQN na modalidade fixa.

Por outro lado, devem ser, sim, restituídos à requerente os valores pagos a maior a título de ISSQN entre o período de 12 de junho de 2015 (data do requerimento administrativo) e 25 outubro de 2016, pois, além da demora demasiada na alteração do cadastro da requerente (aproximadamente um ano), é crível, à luz de todos os princípios que regem a temática, a retroação dos efeitos da decisão administrativa à data do requerimento administrativo.

Nesse contexto, reconheço o direito da requerente à restituição simples dos valores adimplidos, em excesso, durante o referido período.

O referido pronunciamento ainda reconheceu a constitucionalidade da Lei Municipal nº 4.134/2017, bem como o direito da requerente ao enquadramento no regime fixo do ISSQN, utilizando-se basicamente da seguinte fundamentação:

A requerente ingressou com o processo administrativo nº 734/2018 e, em primeira instância, teve o seu pleito indeferido. As razões do indeferimento estão nas fls. 366/371 (motivo: cláusulas sétima, nona e décima primeira).

Contra o indeferimento do processo nº 734/2018, a requerente interpôs recurso voluntário (ao qual o Município de Aracruz/ES atribuiu o nº 4.432/2018). O Conselho de Recursos Fiscais (CMRF) do Município de Aracruz/ES negou provimento ao recurso voluntário interposto pela requerente (fls. 407/415), aduzindo, em geral, que a requerente é sociedade tipicamente mercantil. As características mercantis da requerente foram enumeradas pelo CMRF na seguinte ordem (fls. 366/367):

1. Responsabilidade limitada ao valor das cotas para cada sócio e, todos conjuntamente, com responsabilidade limitada ao capital social (cláusula sétima);

2. Retirada a título de pró-labore (cláusula décima primeira).

Examinandos cada uma das peças apresentadas, especialmente o contrato social da requerente, bem como a decisão administrativa proferida pelo Município de Aracruz/ES, constato que a requerente tem razão.

Em sua última alteração contratual e a qual presumo vigente (datada de 20 de setembro de 2020), pois foi a trazida nos autos pela requerente, vislumbro que as cláusulas que motivaram a rejeição do pedido da requerente foram todas modificadas, antes mesmo do ingresso com o processo administrativo n° 734/2018 (fls. 30/35). A nova redação das cláusulas traz conteúdo diametralmente oposto àquele utilizado para fundamentar o indeferimento do pedido administrativo apresentado pela requerente.

Nesse contexto, está evidenciado o caráter uniprofissional da sociedade requerente, pois, após detida análise das suas cláusulas, em especial das cláusulas apontadas pelo requerido como determinantes à caracterização empresarial da requerente, identifico que a requerente não ostenta características mercantis.

Por fim, quanto aos valores depositados nestes autos, apenas parte deles é de direito do requerido, pois a cota parte que ultrapassa o que deveria ter sido recolhido na modalidade fixa, cabe à requerente. Esta análise, todavia, deve ser feita em liquidação de sentença, após o trânsito em julgado.

Pois bem.

Passo a apreciar ambas as apelações de forma conjunta, diante da semelhança das matérias alegadas.

De início, registro que segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça “
as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS
, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei n. 406/68,
quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial
” (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/10/2010).

Essa orientação encontra respaldo no artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68. Vejamos:

Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º
Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte
, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)

3° Q
uando os serviços
a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa
forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal
, nos termos da lei aplicável.

Portanto, para que a sociedade tenha direito ao enquadramento no regime fixo do ISSQN o serviço deve ser prestado de forma personalíssima pelos sócios e sem caráter empresarial.

Calha acentuar, ainda, que “
a jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor
”, oportunidade na qual, afirmou ser “
inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República
” (RE 940769, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 11-09-2019 PUBLIC 12-09-2019).

Nesse passo, verifica-se que a Lei Municipal nº 4.134/2017 possui redação que reafirma a previsão do Decreto-lei nº 406/68, motivo pelo qual este Sodalício reconhece a constitucionalidade da referida norma:

EMENTA: APELAÇÃO –
DIREITO TRIBUTÁRIO – REGIME DO ISSQN FIXO
– SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL QUE DESEMPENHA SERVIÇOS MÉDICOS – ELEMENTOS DE EMPRESA –
AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL
– RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A Lei Municipal nº 4.134/17 não padece de inconstitucionalidade, porque não afronta o princípio da livre iniciativa, mas tão somente elenca hipóteses de vedação da incidência do regime do ISSQN fixo que encontra respaldo na jurisprudência pátria
. 2. O contrato social da impetrante/apelante possibilita a abertura de filiais, a repartição de pró-labore e a contratação de profissionais auxiliares, bem como limita a responsabilidade pessoal dos sócios, o que aliado à regência supletiva pelas normas da sociedade limitada e à diferença na cotização entre os sócios denotam elementos de empresa capazes de afastar o regime do art. 9º, §3º do Decreto-lei nº 406/68. 3. Recurso conhecido e improvido.

(TJES. AC 0005197-89.2018.8.08.0006. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. DATA 21/06/2023)

A partir de tais premissas, adianto que a sentença deve ser mantida.

Em relação à alegação da parte autora no sentido de que sempre possuiu direito ao regime diferenciado, diante do julgamento Mandado de Segurança nº 0001736-03.2004.8.08.0006, transitado em julgado em 2008, não lhe assiste razão na medida em que no referido
mandamus
foi apreciado o direito da requerente sob a ótica da legislação anterior, bem como a partir do contrato social vigente àquela época, o qual também já foi alterado.

Aliás, em consulta ao andamento processual do referido Mandado de Segurança, constatei que antes de ajuizar a presente ação, a requerente formulou pedido no sentido de o Município fosse compelido a manter o regime de ISS fixo, como restou determinado na sentença, o que restou indeferido justamente sob o fundamento da alteração legislativa, pronunciamento em face do qual não foi interposto nenhum recurso.

Desse modo, o enquadramento da requerente deve ser examinado novamente com base na legislação atual, bem como diante de sua atual forma de atuação societária, de modo que agiu com acerto a julgadora singular ao restringir o período em que o contribuinte possui direito ao regramento diferenciado.

No que se refere à irresignação do ente municipal, reputo necessário esclarecer que
"
a regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado,
somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015)
"
(AgInt no AREsp n. 2.084.990/GO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022).

Portanto, a prova documental inserida no corpo da peça recursal, alusiva às redes sociais da autora, que sequer foram mencionadas anteriormente, não podem ser utilizadas para o requerido se desincumbir de seu ônus processual.

Nesse ensejo, poder-se-ia considerar como eventual inovação recursal a tese de que a requerente possui uma considerável relação de profissionais, inclusive fora da especialidade médica, como nutricionistas, mas tendo a contestação apresentado sustentado de forma geral a ausência de impessoalidade na prestação do serviço, opto por deixar de considerar os documentos ora mencionados, já que sempre estiveram disponíveis na redes sociais.

Assim, analisando as mesmas provas à disposição da magistrada
a quo
compreende que a requerente demonstrou fazer jus ao regime diferenciado do ISSQN pois em sua última alteração do contrato social (fls. 30/35) modificou a responsabilidade dos sócios que antes era limitada para ilimitada (cláusula 7º), assim como excluiu a retirada de
pro labore
.

Ademais, as atividades praticadas pelos sócios, correspondem às suas qualificações (médicos), não havendo a demonstração de intuito empresarial, que conduzisse ao indeferimento do regime de tributação fixa.

Outrossim, a mera previsão no contrato social de continuidade da sociedade em caso de falecimento do sócio, assim como a possibilidade de o herdeiro integrar o quadro societário não induz ao indeferimento do pedido pois restou expresso que o herdeiro também deve possuir a mesma qualificação técnica, qual seja, a de médico.

Essa conclusão, inclusive, foi adotada por esta Corte de Justiça:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS.
AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN
. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO CONHECIDO.
SOCIEDADE FORMADA POR MÉDICOS. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL. ENQUADRAMENTO NO REGIME DO ART. 9ª, §3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968
. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4)
Quanto ao apelo manejado pela requerente, cuida-se de ação ordinária por meio do qual a requerente busca assegurar o seu direito de ser enquadrada no regime tributário do ISSQN fixo, bem como a concessão do benefício fiscal estabelecido na lei municipal nº 3.025/07
. 5) Consoante entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, para que a sociedade uniprofissional goze do tratamento diferenciado para o cálculo e recolhimento do ISS, nos termos do artigo 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68, os serviços devem ser prestados em caráter personalíssimo e sem intuito empresarial, isto é, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. 6)
Esta c. Câmara Cível chegou à conclusão de que a sociedade profissional requerente faz jus ao tratamento privilegiado do ISSQN, porquanto possui no quadro societário apenas médicos, devidamente habilitados e que desenvolvem as atividades societárias de forma pessoal e direta, fazendo jus ao tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968
. (...) 8) Recurso do Município não conhecido. Recurso da requerente conhecido e parcialmente provido.

(TJES. AC
0005273-16.2018.8.08.0006
. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
. DATA 28/02/2023)

Destarte, como adiantado, deve ser mantido o reconhecimento do ao regime tributário do ISSQN fixo desde 1° de janeiro de 2018.

Por fim, verifica-se que apesar de a parte autora ter logrado êxito em demanda judicial anterior, transitada em julgado no ano de 2008, ao formular novo pedido administrativo, em 20/08/2013, visando seu enquadramento no regime diferenciado do ISSQN, teve seu pedido indeferido, passando, assim, ao regime variável do imposto.

No entanto, em 25/10/2016, foi proferida decisão no processo administrativo nº 7.498/2015 deferindo novamente o direito ao regime fixo do ISSQN, razão pela qual a requerente faz jus a restituição dos valores pagos a maior a título de ISSQN desde o pedido administrativo formulado em 12/06/2015, pois o contribuinte não pode ser penalizado pela morosidade da administração pública.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço, mas
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos, para manter incólume a sentença que julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, para declarar “
a nulidade das dívidas do ISSQN variável referentes ao período de 12 de junho de 2015 (data do requerimento administrativo) e 25 outubro de 2016, relacionadas à requerente, bem como reconhecer o direito da requerente à restituição simples dos valores adimplidos, em excesso, durante esse período
” e reconhecer “
o direito da requerente ao regime tributário do ISSQN fixo desde 1° de janeiro de 2018, cabendo ao requerente, a partir deste ano e anualmente, as exigências previstas no CTM
.”.

Por conseguinte, majoro os honorários advocatícios em R$1.000,00 (hum mil reais), com fulcro no art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 16/05/2024 às 12:47:35, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51205016052024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o relator para conhecer dos recursos e negar-lhes provimento.