Tribunal: TJES
Processo: 5006338-66.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
PROCESSO PENAL.
REVISÃO CRIMINA
L.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL REJEITADA. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA INERENTE AO TIPO. APLICAÇÃO DE DUAS MAJORANTES EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTES STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. APREENSÃO DE ARMAMENTO
NO CONTEXTO DO TRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDO REVISIONAL JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. A revisão criminal se trata de instrumento processual que visa desconstituir a condenação definitiva, acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que o ajuizamento somente se justifica em situações excepcionais, quando verificada teratologias ou nulidades insanáveis na condução do processo.

2. É assente na jurisprudência o "
não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP (HC n. 206.847/SP, relator Ministro NEFI ORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25/2/2016). (AgRg no AREsp n. 2.467.664/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024).
"(AgRg no AREsp n. 2.358.463/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)

3. No caso, embora o v. acórdão tenha analisado a dosimetria da pena, ponto impugnado pelo revisionando em sede de apelação, não houve uma apreciação detida dos argumentos trazidos pelo requerente na revisional, razão pela qual não se trata de uma “nova apelação”.

4.
“
E
mbora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos”
(STJ, AgRg na RvCr n. 5.654/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 21/10/2021).

5. A fundamentação utilizada pelo Sentenciante para valorar a culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências se mostra genérica, não apontando quaisquer elementos do caso concreto que justificam a desvaloração do vetor, limitando-se a fazer considerações abstratas acerca da gravidade do crime de tráfico de drogas.

6. A quantidade de droga não se revela suficiente para exasperar a pena-base, sobretudo se considerar que houve a apreensão de tão somente 2,1 g de crack, 12, 8 g de maconha e 21 g de cocaína, quantidade pouca expressiva e inerente ao tipo penal.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento pacificado no sentido de que “
a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ
” (AgRg no AREsp n. 2.576.869/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

8. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

9. O réu não faz jus à incidência da minorante, considerando o depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, no sentido de que havia diversas denúncias apontando o envolvimento do revisionando no tráfico de drogas na região, além disso, nota-se que houve a apreensão de drogas no contexto da apreensão de expressiva quantidade de arma de fogo, a saber, um garruchão de fabricação caseira, uma espingarda calibre 12, uma espingarda calibre 44, além de munições diversas, elemento este que evidencia a dedicação a atividades criminosas. Precedentes do STJ.

10. Preliminar rejeitada. Pedido revisional julgado parcialmente procedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006338-66.2024.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: PEETHER PEREIRA PASSOS

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PROCESSO PENAL.
REVISÃO CRIMINA
L.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL REJEITADA. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA INERENTE AO TIPO. APLICAÇÃO DE DUAS MAJORANTES EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTES STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. APREENSÃO DE ARMAMENTO
NO CONTEXTO DO TRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDO REVISIONAL JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. A revisão criminal se trata de instrumento processual que visa desconstituir a condenação definitiva, acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que o ajuizamento somente se justifica em situações excepcionais, quando verificada teratologias ou nulidades insanáveis na condução do processo.

2. É assente na jurisprudência o "
não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP (HC n. 206.847/SP, relator Ministro NEFI ORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25/2/2016). (AgRg no AREsp n. 2.467.664/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024).
"(AgRg no AREsp n. 2.358.463/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)

3. No caso, embora o v. acórdão tenha analisado a dosimetria da pena, ponto impugnado pelo revisionando em sede de apelação, não houve uma apreciação detida dos argumentos trazidos pelo requerente na revisional, razão pela qual não se trata de uma “nova apelação”.

4.
“
E
mbora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos”
(STJ, AgRg na RvCr n. 5.654/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 21/10/2021).

5. A fundamentação utilizada pelo Sentenciante para valorar a culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências se mostra genérica, não apontando quaisquer elementos do caso concreto que justificam a desvaloração do vetor, limitando-se a fazer considerações abstratas acerca da gravidade do crime de tráfico de drogas.

6. A quantidade de droga não se revela suficiente para exasperar a pena-base, sobretudo se considerar que houve a apreensão de tão somente 2,1 g de crack, 12, 8 g de maconha e 21 g de cocaína, quantidade pouca expressiva e inerente ao tipo penal.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento pacificado no sentido de que “
a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ
” (AgRg no AREsp n. 2.576.869/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

8. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

9. O réu não faz jus à incidência da minorante, considerando o depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, no sentido de que havia diversas denúncias apontando o envolvimento do revisionando no tráfico de drogas na região, além disso, nota-se que houve a apreensão de drogas no contexto da apreensão de expressiva quantidade de arma de fogo, a saber, um garruchão de fabricação caseira, uma espingarda calibre 12, uma espingarda calibre 44, além de munições diversas, elemento este que evidencia a dedicação a atividades criminosas. Precedentes do STJ.

10. Preliminar rejeitada. Pedido revisional julgado parcialmente procedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar parcialmente procedente a ação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de Revisão Criminal ajuizada por
PEETHER PEREIRA PASSOS
em razão de condenação contra si exarada nos autos da ação penal nº 0001156-93.2008.8.08.0050, na qual fora condenado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV e V, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 (nove) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

O revisionando aduz, em breve síntese, que a sentença condenatória incorreu em violação expressa a texto de lei, ante a ausência de fundamentação idônea para a negativação dos vetores “culpabilidade”, “motivos do crime”, “circunstâncias”, “consequências” e “natureza e quantidade da droga”.

Aponta que houve a incidência das majorantes na fração de 1⁄2 (metade) sem a necessária fundamentação.

Sustenta, ainda, a ocorrência de
bis in idem
quanto aos fundamentos utilizados para incidência da majorante relativo ao emprego de arma de fogo e o afastamento do tráfico privilegiado.

Pugna pela procedência da ação revisional, desconstituindo-se a coisa julgada a fim de reduzir a pena do revisionando.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 8755896), opinando pelo não conhecimento da revisão criminal.

Memoriais do revisionando (ID nº 8794109), refutando os argumentos da Procuradoria de Justiça e requerendo a procedência do pleito revisional.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal ajuizada por

PEETHER PEREIRA PASSOS
em razão de condenação contra si exarada nos autos da ação penal nº 0001156-93.2008.8.08.0050, na qual fora condenado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV e V, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 (nove) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

O revisionando aduz, em breve síntese, que a sentença condenatória incorreu em violação expressa a texto de lei, ante a ausência de fundamentação idônea para a negativação dos vetores “culpabilidade”, “motivos do crime”, “circunstâncias”, “consequências” e “natureza e quantidade da droga”.

Aponta que houve a incidência das majorantes na fração de 1⁄2 (metade) sem a necessária fundamentação.

Sustenta, ainda, a ocorrência de
bis in idem
quanto aos fundamentos utilizados para incidência da majorante relativo ao emprego de arma de fogo e o afastamento do tráfico privilegiado.

Pugna pela procedência da ação revisional, desconstituindo-se a coisa julgada a fim de reduzir a pena do revisionando.

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO REVISIONAL

A Revisão Criminal é espécie de ação autônoma de impugnação com fundamentação vinculada às hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal, quais sejam: “
I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei pena ou à evidência dos autos; II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena”.

Cuida-se, assim, de instrumento processual que visa desconstituir a condenação definitiva, acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que o ajuizamento somente se justifica em situações excepcionais, quando verificada teratologias ou nulidades insanáveis na condução do processo.

Por esse motivo é que é assente na jurisprudência o "
não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP (HC n. 206.847/SP, relator Ministro NEFI ORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25/2/2016). (AgRg no AREsp n. 2.467.664/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024).
"(AgRg no AREsp n. 2.358.463/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)

Ocorre que, no caso, embora o v. acórdão (ID nº 8359794) tenha analisado a dosimetria da pena, ponto impugnado pelo revisionando em sede de apelação, de fato, entendo que não houve uma apreciação detida dos argumentos trazidos pelo requerente na presente revisional, razão pela qual entendo que não se trata de uma “nova apelação”.

Isso posto,
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto.

DO MÉRITO

Sabe-se que
“embora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos”
(STJ, AgRg na RvCr n. 5.654/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 21/10/2021).

No caso, consta dos autos que o revisionando fora condenado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 (nove) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, sob os seguintes fundamentos que peço vênia para transcrevê-los:

(...) A CULPABILIDADE considerada como a reprovabilidade da conduta, apresenta-se em intensidade elevada, pois o acusado agiu com consciência do ilícito, sendo lhe exigível conduta diversa. Portanto, entendo que suplanta os limites do tolerável e deve a pena guardar relação direta com a gravidade do delito, o que no caso foi de alta relevância; seus ANTECEDENTES são imaculados (conforme fls. 271); inexiste estudo social realizado nos autos para se aferir as características da PERSONALIDADE do réu; a prova dos autos não aponta registros relevantes acerca de sua CONDUTA SOCIAL. Contudo, investiga-se nesta fase para solução do caso em questão o antagonismo entre a ordem social e a sua conduta, nada obstante os efeitos malévolos da conduta levada a efeito para a sociedade; os MOTIVOS DO CRIME não o favorecem, pois objetivava auferir lucro financeiro com a prática delituosa. Deve-se atentar que: os motivos que levam a traficância independem de idade, classe social, sexo, identidade de gênero, etnia ou raça. Os motivos, na realidade, estão intrinsecamente interligados com a personalidade em confronto com o histórico de vida do agente. Hodiernamente, entretanto, a droga e a traficância não são mais uma descoberta ou uma novidade e consistem em lucrativa fonte de renda, embora criminosa, impulsionada por seguidores e usuários que já tem conhecimento prévio dos seus malefícios e não se importam com os seus malefícios ou consectários sociais; as CIRCUNSTÂNCIAS do crime lhe são desfavoráveis, pois sem motivo aparente e considerando ainda os efeitos nocivos e resultados práticos do ilícito; as CONSEQUÊNCIAS são graves, diante da nocividade causada pelos entorpecentes nos usuários que adquiriam a droga com o réu. O tráfico de drogas é mola propulsora da prática de vários outros crimes, além dos efeitos sociais nefastos que causa, arruinando famílias e a vida de muitos jovens; não se pode cogitar sobre o COMPORTAMENTO DA vítima, pois o sujeito passivo é a sociedade sua SITUAÇÃO ECONÔMICA é boa.

Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, necessário ainda, a análise da natureza e quantidade de droga apreendida e conduta do agente. A NATUREZA da droga é a maconha e o crack e a quantidade APREENDIDA foi grande, sendo a sua CONDUTA prejudicial para a sociedade.

A referida fundamentação fora integralmente mantida pelo acórdão (ID nº 8359794).

Não obstante, pode-se notar que a fundamentação utilizada pelo Sentenciante para valorar a culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências se mostra genérica, não apontando quaisquer elementos do caso concreto que justificam a desvaloração do vetor, limitando-se a fazer considerações abstratas acerca da gravidade do crime de tráfico de drogas.

Da mesma forma, a quantidade de droga não se revela suficiente para exasperar a pena-base, sobretudo se considerar que houve a apreensão de tão somente 2,1 g de crack, 12, 8 g de maconha e 21 g de cocaína, quantidade pouca expressiva e inerente ao tipo penal.

Tal entendimento não destoa da jurisprudência do STJ sobre o assunto:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. AUMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1
. É manifesta a ilegalidade no aumento da pena-base quando foram aferidos a natureza de ínfima quantidade de entorpecentes e elementos inerentes ao tipo penal para agravar a situação do réu.
2. Não houve a indicação de qualquer dado concreto que comprove a habitualidade delitiva dos agentes. Ao contrário, a quantidade de entorpecente demonstra a pequena nocividade na conduta. Ademais, a posse das armas de fogo, uma de uso permitido e outra com numeração raspada, foram valoradas como condutas autônomas, vez que não foram utilizadas como meio de intimidação para a traficância, sendo, portanto, ilegal a dupla valoração de tal circunstância para afastar o tráfico privilegiado. Logo, correta a aplicação da fração de redução em 2/3. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 870.096/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Quantidade de droga apreendida: 2,3 g de ecstasy e 8.8 g de cocaína.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM SER O AGENTE HABITUAL NA PRÁTICA DELITIVA. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)
4. Hipótese em que, à míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e considerando sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal, sobretudo porque não é expressiva a quantidade de droga apreendida (6,8g de cocaína).
5. Estabelecida a reprimenda final em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo Execução. (HC n. 536.033/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 29/10/2019.)

Logo, ante a inidoneidade dos fundamentos empregados, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Prosseguindo no processo dosimétrico levado a cabo pelo Sentenciante, observa-se que este, embora tenha reconhecido a presença de duas majorantes (art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas), limitou-se a aplicar somente uma delas, sem declinar qual, e na fração de 1⁄2, sem qualquer fundamentação para tanto, confira-se:

(...) Considerando a incidência das causas de aumento de pan previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06, limito-me a aplicação de somente uma delas, na metade, tornando-a definitiva em 09 (nove) anos de reclusão.

Nesse ponto, saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento pacificado no sentido de que “
a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ
” (AgRg no AREsp n. 2.576.869/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

Assim, preservo tão somente a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas em seu patamar mínimo (1/6).

Por fim, verifica-se que o Sentenciante afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de que as testemunhas ouvidas em juízo apontaram a dedicação dos réus a atividades criminosas, os quais seriam responsáveis pela comercialização de entorpecentes em Viana/ES, além de portarem ostensivamente armas de fogo.

Com efeito, para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

No caso, a despeito dos argumentos do revisionando, entendo acertado o afastamento da minorante em comento. Explico.

Conforme se verifica dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, havia diversas denúncias apontando o envolvimento do revisionando no tráfico de drogas na região, além disso, nota-se que houve a apreensão de drogas no contexto da apreensão de expressiva quantidade de arma de fogo, a saber, um garruchão de fabricação caseira, uma espingarda calibre 12, uma espingarda calibre 44, além de munições diversas, elemento este que evidencia a dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE INOVAÇÃO RECURSAL EM SEGUNDA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APREENSÃO DE ARMAS E MUNIÇÕES. CONDENAÇÕES PELOS CRIMES DO ART. 12, CAPUT, E 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. BALANÇA DE PRECISÃO ENCONTRADA COM O PACIENTE. CONVICÇÃO DA CORTE ORIGINÁRIA A RESPEITO DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PEDIDOS SUCESSIVOS PREJUDICADOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório. Dessa forma, desde que a situação final do réu não seja agravada, é possível nova ponderação dos critérios dosimétricos sem que se incorra em reformatio in pejus, ainda que o Tribunal agregue fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante. Precedentes. III - Com efeito, os requisitos previstos na causa de diminuição - ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. Ademais, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. IV - In casu, a despeito da quantidade de droga apreendida - 5,7 g de cocaína; 5,1 g de crack; 42,1 g de maconha -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pela Corte originária, o paciente foi preso em flagrante e, posteriormente, condenado nesses autos pelos delitos descritos no art. 12, caput, e 16, caput, ambos da Lei n. 10.826/2003 , tendo em vista a apreensão de 01 estojo de munição calibre 12 deflagrada, 01 munição calibre 380 íntegra, 02 munições calibre 38 íntegras, 08 munições calibre 7, 62 íntegras e um carregador de pistola. Com Gabriel, foi apreendida uma espingarda, calibre 12. Ademais, o Tribunal local consignou que foi apreendida uma balança de precisão com o paciente.
V - A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo. Precedentes.
VI - Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.VII - Mantido o quantum de pena - 10 (dez) anos e 01 (um) mês de reclusão -, resta prejudicado os pedidos sucessivos de fixação de regime inicial mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 848.766/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)

Destaco que não há que se falar em
bis in idem
na utilização do armamento para afastar a benesse na medida em que, como relatado acima, somente houve a incidência de uma majorante, relativo ao envolvimento de adolescente, e, ainda, em seu patamar mínimo.

Assim, ante a incidência de uma majorante e dada a ausência de causas de diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantido os 500 (quinhentos) dias-multa.

Diante de todo exposto,
JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido revisional para reduzir a pena do revisionando nos autos da ação penal nº 0001156-93.2008.8.08.0050 para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Encerrado o julgamento e, tendo prevalecido este voto, OFICIE-SE o Juízo da Execução.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.