Tribunal: TJES
Processo: 5011595-09.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Cláusulas Abusivas; Tutela de Evidência; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.514 DE 1997. DESNECESSIDADE. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. VERIFICADOS. RETENÇÃO DE VALORES PAGOS. PROPORÇÃO ENTRE 10% E 25%. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1.

“
C
onquanto seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, não pode a instância revisora aferir a questão de ilegitimidade se não precedida de qualquer apreciação pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa da parte adversa”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199001377, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019).

2.
No tocante à hipótese tratar-se de imóvel com alienação fiduciária, o que ensejaria a aplicação da Lei nº 9.514/97, cumpre asseverar que a incidência da legislação especial ocorre apenas quando a parte está devidamente constituída em mora. Além disso, não houve tampouco a consolidação da propriedade em favor do credor.

3.
O fato de haver pacto de alienação fiduciária não impede que a rescisão seja analisada à luz do CDC para fins de fixação de percentual de retenção, considerando o momento processual de cognição sumária da matéria.

4.
Como se observa dos precedentes, a jurisprudência consolidada do c. STJ é no sentido de que seria lícito ao promitente vendedor reter parte da quantia paga, a fim de que não seja materialmente lesado pelo desfazimento do negócio jurídico que não ocorreu por sua culpa.

5.
A respeito da retenção dos valores pagos que é admitida pelo C. STJ, a jurisprudência ordinariamente manifesta-se no sentido de ser possível reter 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago.

6.
A retenção dos valores serve ao propósito de garantir que os custos das operações da parte agravada não fiquem descobertos pela decisão unilateral do promitente comprador e não podem servir de medida de enriquecimento ilícito.

7.
Resta presente o
fumus boni iuris
suficiente ao deferimento da liminar, bem como o
periculum in mora
, tendo em vista que os agravantes informam a dificuldade em arcar com o saldo devedor, de maneira que a manutenção do contrato resultará no aumento significativo do valor devido.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011595-09.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALINE DA SILVA HELMER e outros

AGRAVADO: PRAIA NORTE IMOBILIARIA SPE LTDA e outros (3)

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.514 DE 1997. DESNECESSIDADE. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. VERIFICADOS. RETENÇÃO DE VALORES PAGOS. PROPORÇÃO ENTRE 10% E 25%. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1.

“
C
onquanto seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, não pode a instância revisora aferir a questão de ilegitimidade se não precedida de qualquer apreciação pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa da parte adversa”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199001377, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019).

2.
No tocante à hipótese tratar-se de imóvel com alienação fiduciária, o que ensejaria a aplicação da Lei nº 9.514/97, cumpre asseverar que a incidência da legislação especial ocorre apenas quando a parte está devidamente constituída em mora. Além disso, não houve tampouco a consolidação da propriedade em favor do credor.

3.
O fato de haver pacto de alienação fiduciária não impede que a rescisão seja analisada à luz do CDC para fins de fixação de percentual de retenção, considerando o momento processual de cognição sumária da matéria.

4.
Como se observa dos precedentes, a jurisprudência consolidada do c. STJ é no sentido de que seria lícito ao promitente vendedor reter parte da quantia paga, a fim de que não seja materialmente lesado pelo desfazimento do negócio jurídico que não ocorreu por sua culpa.

5.
A respeito da retenção dos valores pagos que é admitida pelo C. STJ, a jurisprudência ordinariamente manifesta-se no sentido de ser possível reter 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago.

6.
A retenção dos valores serve ao propósito de garantir que os custos das operações da parte agravada não fiquem descobertos pela decisão unilateral do promitente comprador e não podem servir de medida de enriquecimento ilícito.

7.
Resta presente o
fumus boni iuris
suficiente ao deferimento da liminar, bem como o
periculum in mora
, tendo em vista que os agravantes informam a dificuldade em arcar com o saldo devedor, de maneira que a manutenção do contrato resultará no aumento significativo do valor devido.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5011595-09.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
S
:
ALINE DA SILVA HELMER E OUTRO

AGRAVAD
A
:
PRAIA NORTE IMOBILIÁRIA SPE LTDA

AGRAVADA: VALORES PARTICIPAÇÃO LTDA

AGRAVADA: BONADIMAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A

AGRAVADA: VISTA ASSESSORIA LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ALINE DA SILVA HELMER E OUTR
O
contra r. decisão de id 26134186, dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da
“
ação de rescisão contratual e indenização por dano material e morais”

ajuizada pelos recorrentes em face de
PRAIA NORTE IMOBILIÁRIA SPE LTDA, VALORES PARTICIPAÇÃO LTDA, BONADIMAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
e
VISTA ASSESSORIA LTDA
,
indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões recursais (id 6180917), a parte agravante alega, em síntese, que
(i)
o c. STJ é uníssono quanto à restituição imediata da quantia paga pelo consumidor quando a rescisão contratual se refere a contrato regido pelo CDC;
(ii)
em razão do não cumprimento dos prazos de entrega, não pode usufruir e construir do bem adquirido; e
(iii)
o financiamento aplica ao consumidor juros inimagináveis, de modo que o débito final cresce, tornando-se a dívida impagável.

Com arrimo nesses argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, a fim de ser determinado que (i) as agravadas restituam imediatamente o montante equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos; e (ii) a suspensão das cobranças das parcelas referentes ao contrato firmado entre as partes, bem como que as recorridas se abstenham de realizar qualquer restrição de crédito em desfavor dos autores junto aos órgãos de proteção ao crédito.

No mérito, pugna pela reforma do r.
decisum
.

A liminar recursal foi
deferida
mediante a decisão acostada no id 6911568.

PRAIA NORTE IMOBILIÁRIA SPE LTDA
apresentou contrarrazões, no id 6937753, requerendo a reconsideração da decisão retro proferida e o desprovimento do recurso.

BONADIMAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
, no id 7149622, pugnou pela reconsideração do
decisum
que deferiu a liminar recursal, alegando sua ilegitimidade passiva, enquanto que no id 7274337 colacionou suas contrarrazões.

As recorridas
VALORES PARTICIPAÇÃO LTDA
e
VISTA ASSESSORIA LTDA
, apesar de devidamente intimadas, não apresentaram contrarrazões.

Antes, porém, de analisar a presença de tais requisitos, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, trata-se de
“ação de rescisão contratual e indenização por dano material e morais”
ajuizada por
ALINE DA SILVA HELMER E DENIS MOTA CARVALHO
, ora recorrentes, em face de
PRAIA NORTE IMOBILIÁRIA SPE LTDA,
VALORES PARTICIPAÇÕES LTDA, BONADIMAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A e VISTA ASSESSORIA LTDA
,
na qual aduzem que as partes firmaram contrato particular de compra e venda com alienação fiduciária de imóvel.

Seguem narrando que, apesar de o prazo de entrega das obras de infraestrutura do Loteamento Enseada Praia Grande estar fixado para o dia 31/12/2020, com previsão de prorrogação por 180 (cento e oitenta dias), até a data do ajuizamento da demanda de origem (novembro/2022) o empreendimento ainda não havia terminado. Assim, alegam que estão impossibilitados de fazer a ligação de água e de energia no lote adquirido, o que os impedem de iniciar a construção do imóvel que serviria como sua moradia.

Basicamente diante de tais fatos, a parte recorrente ajuizou a ação de origem, pugnando, liminarmente, pela concessão de: (i) tutela de evidência para determinar a imediata liberação de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos pelo imóvel objeto do mencionado contrato; e (ii) de tutela de urgência para suspender as cobranças das parcelas referentes ao instrumento de compra e venda entabulado, bem como que as requeridas não realizem qualquer restrição de crédito em nome dos autores.

Ao receber a inicial, o Magistrado singular indeferiu ambos os pedidos, razão pela qual a parte requerente manejou o presente recurso, que passo a apreciar.

Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)
(grifei)

__________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)
(grifei)

Firmada tal premissa, preliminarmente, verifico que a agravada
BONADIMAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
, na petição de id 7149622, pugna pela reconsideração da decisão que analisou a liminar recursal, sustentando a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda originária.

Para tanto, afirma que
“os autores objetivavam acionar a “Bonadiman Empreendimentos Imobiliários”, mas colocaram no polo passivo a “Bonadiman Empreendimentos e Participações S/A”
, bem como que
“a atividade econômica desenvolvida pela Ré Bonadiman é apenas aluguel e venda de imóveis próprios, não atuando com loteamentos e venda de lotes”.

Todavia, verifico que a matéria arguida pela ora recorrente, consubstanciada em sua suposta ilegitimidade passiva, não fora objeto de análise pelo Magistrado primevo, do que se poderia concluir, ao menos por ora, que ficaria vedada sua apreciação por este órgão recursal, sob pena de se configurar supressão de instância.

A título de ilustração, registro que é nesse sentido como vem se pronunciando este Sodalício, senão vejamos:
“conquanto seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, não pode a instância revisora aferir a questão de ilegitimidade se não precedida de qualquer apreciação pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa da parte adversa”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199001377, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019).

Dessa forma, deixo de apreciar a referida questão de forma minuciosa. Contudo, salta aos olhos que a recorrida
BONADIMAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
afirma que não participou da relação jurídica ora em apreço, integrando o polo passivo tão somente por causa de equívoco praticado pela parte agravante. Diante de tais afirmativas, entendo, por bem, que a análise da tutela provisória pretendida, por ora, deve envolver somente as outras empresas recorridas.

Superado tal ponto, passo a analisar o pedido de tutela provisória formulado pela parte recorrente, o que implica na apreciação do pedido de reconsideração apresentado pela recorrida
PRAIA NORTE IMOBILIÁRIA SPE LTDA.

Em cognição sumária apropriada dessa fase processual, verifica-se que os recorrentes requerem a resolução contratual em razão de suposto atraso na entrega da obra pela recorrida e pela evolução significativa do saldo devedor.

No tocante à hipótese tratar-se de imóvel com alienação fiduciária, o que ensejaria a aplicação da Lei nº 9.514/97, cumpre asseverar que a incidência da legislação especial ocorre apenas quando a parte está devidamente constituída em mora. Além disso, não houve tampouco a consolidação da propriedade em favor do credor.

Nesse cenário, o fato de haver pacto de alienação fiduciária não impede que a rescisão seja analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor para fins de fixação de percentual de retenção, considerando o momento processual de cognição sumária da matéria.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. ANÁLISE DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. Tutela para suspender exigibilidade das parcelas vincendas e obstar inclusão do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito. Insurgência da ré. Presença dos requisitos.
Não obstante a constituição da propriedade fiduciária registrada na matrícula, não houve prova da constituição em mora do autor e da consolidação da propriedade em nome da ré (segundo matrícula e segundo ela próprio afirma). Invocação do Tema 1095 do C. STJ. Incidência da Lei nº 9514/97 apenas quando a alienação fiduciária é registrada em cartório e a parte devidamente constituída em mora, o que não ocorreu, nem mesmo a consolidação da propriedade. Portanto, em tese, o fato de haver pacto de alienação judiciária não impediria a rescisão, com a fixação de percentual de retenção, a luz do CDC, o que ainda está sendo analisado em cognição sumária.
Prejuízo maior ao autor, em caso de prosseguimento do procedimento da Lei nº 9514/97, ao passo que em caso de improcedência do pedido, a ré poderá seguir os tramites da Lei Especial. Recurso desprovido.
(TJSP; AI 2019943-66.2023.8.26.0000; Ac. 16889858; Presidente Prudente; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Silvério da Silva; Julg. 21/06/2023; DJESP04/07/2023; Pág. 1918)
(grifei)

Dito isso,

é importante que se estabeleça que o c. STJ já se manifestou de forma assente sobre a matéria, conforme se demonstra pelo recurso repetitivo e súmula representativa de controvérsia que cito:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
. 2. Recurso especial não provido.

(REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013)
(grifei)

____________________

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.

(Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)
(grifei)

Assim, mesmo que pudéssemos presumir que a razão da rescisão é o inadimplemento da construtora, penso, que nesta fase preambular, é mais adequado tratar a situação dos autos como hipótese em que a rescisão se deu por culpa do consumidor, permitindo a retenção de parte dos valores pagos.

Nesse caso, como se observa dos precedentes, a jurisprudência consolidada do c. STJ é no sentido de que seria lícito ao promitente vendedor reter parte da quantia paga, a fim de que não seja materialmente lesado pelo desfazimento do negócio jurídico que não ocorreu por sua culpa.

A respeito da retenção dos valores pagos que é admitida pelo c. STJ, saliento que a jurisprudência ordinariamente manifesta-se no sentido de ser possível reter 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinto por cento) do valor pago.

Destaco, desde logo, que a tese de violação do
pacta sunt servanda
não serve ao propósito de impor grave penalidade aos autores. Isso porque impedir a devolução do que foi pago representa verdadeiro abuso de direito, mormente quando sabe-se que a unidade objeto da negociação será posta à venda, e a construtora lucrará com tal negócio jurídico.

Assim, a retenção dos valores serve ao propósito de garantir que os custos das operações da parte agravada não fiquem descobertos pela decisão unilateral do promitente comprador e não podem servir de medida de enriquecimento ilícito.

Naturalmente, não se está neste recurso a delinear o resultado final da demanda origem, mas apenas realizando um exame preliminar e perfunctório, em harmonia com a profundidade probatória inerente à tutela antecipada.

Ressalta-se, ainda, que somente a análise do caso concreto, com a devida dilação probatória, poderá servir para fixação do parâmetro de retenção devido, razão pela qual penso ser inadequado nesta fase processual adentrar no exame de tal questão.

Por tudo isso, então, entendo presente o
fumus boni iuris
suficiente ao deferimento da liminar.

Quanto ao
periculum in mora
, também parece clara sua presença, tendo em vista que os agravantes informam a dificuldade em arcar com o saldo devedor, de maneira que a manutenção do contrato resultará no aumento significativo do valor devido.

Por derradeiro, em relação aos pedidos de suspensão das cobranças das parcelas mensais e de abstenção de negativação dos nomes dos agravantes nos órgãos de proteção ao crédito, entendo que tratam-se, efetivamente, de decorrências lógicas da rescisão contratual, motivo pelo qual deixo de apreciá-los.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
deferir parcialmente
o pedido de tutela de urgência pretendido na origem, para determinar que a parte recorrida, com a exceção, por ora, da sociedade empresária
BONADIMAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A,
promova o imediato ressarcimento de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos pelos agravantes, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para
dar parcial provimento ao recurso.