Tribunal: TJES
Processo: 5000504-05.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Práticas Abusivas; Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL.
INEXIGIBILIDADE DOS
VALORES COBRADOS. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA DE FORMA IRREGULAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. É cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

2. A suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 1.000/2021, em especial nos arts. 590 e 591.

3. Diante da inexistência de provas pela concessionária de serviço público da alegada fraude no medidor de energia elétrica, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do apelado se tornam inexigíveis.

4. É ilegítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária, devendo ser dado ao consumidor o devido contraditório. Entendimento firmado pelo C. STJ.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória, 02 de setembro de 2024

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000504-05.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: BENTO ROMALDO ZACCHI

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL.
INEXIGIBILIDADE DOS
VALORES COBRADOS. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA DE FORMA IRREGULAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. É cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

2. A suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 1.000/2021, em especial nos arts. 590 e 591.

3. Diante da inexistência de provas pela concessionária de serviço público da alegada fraude no medidor de energia elétrica, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do apelado se tornam inexigíveis.

4. É ilegítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária, devendo ser dado ao consumidor o devido contraditório. Entendimento firmado pelo C. STJ.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória, 02 de setembro de 2024

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000504-05.2022.8.08.0016

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

APELADO:
BENTO ROMALDO ZACCHI

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Apelação Cível
interposta pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.
contra a sentença (id.8706813) proferida pelo juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES que julgou procedentes os pedidos autorais na
Ação declaratória de existência de débito c/c danos morais
de nº 5000504-05.2022.8.08.0016

ajuizada por
BENTO ROMALDO ZACCHI.

Em suas razões (id. 8706815), a empresa apelante aduz que os procedimentos realizados estão de acordo com a Resolução Normativa 1.000/2021 da ANEEL, visto que as análises realizadas para detecção ou não de irregularidades têm base técnico científico especializado.

Afirma que a Lei de Concessões deve prevalecer sobre o Código de Defesa do Consumidor, por ser norma mais recente e especializada, não devendo ser aplicada simultaneamente. Neste aspecto, afirma que sua atitude está amparada na respectiva lei, de modo que inexiste ilegalidade nas medidas adotadas.

Alega que a constatação das irregularidades apontadas não partiu de ato unilateral, haja vista que a empresa adota todos os meios de comprovação possíveis e, quando necessário, encaminha o medidor para análise laboratorial, de modo que todo procedimento realizado é isento e busca a maior participação do usuário durante todas as etapas de verificação.

Salienta que é responsabilidade do consumidor manter a adequação técnica e a segurança das instalações internas da unidade consumidora, devendo responder pelos danos causados aos equipamentos, na forma dos artigos 40 a 42 da Resolução nº 1.000/2021.

Defende que não imputou a provocação de irregularidade pelo usuário, mas este teria se beneficiado do registro a menor da energia efetivamente consumida, sendo justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado. Neste aspecto, aponta que o TOI é inspeção rotineira, de modo que prescinde de notificação prévia do consumidor para acompanhamento.

Sustenta, ainda, que suspender ou ameaçar suspender o fornecimento de energia não se configura como ato abusivo , posto que não agiu de forma ilícita, mas de ato amparado na estrita legalidade, uma vez que o usuário se beneficiou com a irregularidade do registrador, ainda que sem o dolo de praticar tal ilícito.

Assim, requer a reforma da sentença para que a demanda seja julgada procedente, ante a regularidade do ato amparado pela Resolução 1.000/2021 da ANEEL.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Muito bem. Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade do procedimento de apuração no medidor de energia elétrica pela apelante, bem como a razoabilidade da suspensão do serviço, em razão da ausência do pagamento dos valores apurados.

Em primeiro lugar, é cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3º da referida lei.

Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). A questão, inclusive, é pacífica tanto no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quanto neste Egrégio Tribunal, a saber:

[...] 4. Como se sabe, todos os contratos de concessão de serviço público, assim como as normas administrativas editadas pelas Agências Reguladoras, subordinam-se ao princípio da legalidade e ao regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, estatuto maior de controle de abusos praticados no mercado de consumo. Descabe fazer uso da chamada discricionariedade técnica para, pela porta dos fundos - por meio de artifícios incompatíveis com o legal, o razoável, o justo, a boa-fé, a dignidade humana -, negar direitos e obrigações estabelecidos na ordem jurídica com o desiderato de proteção dos vulneráveis e hipervulneráveis. Logo, sempre que necessário, o Judiciário não só pode, como deve, intervir preventiva, reparatória e repressivamente, de modo a assegurar a inteireza dos direitos dos consumidores e de outros sujeitos débeis, prerrogativa essa perfeitamente compatível com o princípio da separação dos poderes. 5. A autoridade e a legitimidade das Agências Reguladoras e de órgãos públicos similares se fortalecem quando sua ação regulatória, fiscalizatória e técnica segue os mandamentos constitucionais e legais vigentes, não quando deles se afasta, ou quando transforma em pantomima os valores superiores da ordem jurídica em vigor. Do contrário, teríamos a multiplicação, em plena República, de "pequenos imperadores incontidos" ou "senhores de guetos administrativos de injuricidade", sem voto e sem jurisdição, mas com voz e poderes imensos, capazes de enfraquecer, inviabilizar ou derrubar vitais conquistas sociais legisladas, inclusive aquelas reconhecidas por precedentes dos Tribunais. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.018.450/RJ, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 4/11/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA. QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias. [...] (AC 0009969-66.2018.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst.
LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
; Julg. 13/09/2022; DJES 19/06/2022).

Ultrapassada essa questão, não se verifica dos autos que o apelado, ora requerente na origem, foi notificado administrativamente sobre a apuração de consumo irregular de energia elétrica.

Apesar disso, segundo os cálculos da apelante, requerida na origem, o consumidor estaria em débito apurado unilateralmente do valor de R$ 2.818,97 (dois mil, oitocentos e dezoito reais e noventa e sete centavos) referente à instalação n° 233237, de sua titularidade.

A concessionária de energia elétrica consignou no termo de inspeção n° 8706672 que houve suposta adulteração da instalação da rede, o que faz o consumo não ser registrado corretamente.

No entanto, o Termo de Inspeção foi elaborado sem a participação do apelado, como se vê nos documentos de Id's 8706674 e 8706676, em que constam o responsável como “ausente”, demonstrando a inexistência de ciência do consumidor quanto a suposta apuração realizada pela recorrente.

Nesses termos, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão.

Considerando se tratar de fato apurado em junho de 2022, convém apresentar a previsão legal da época, qual seja, a Resolução nº 1.000/2021 da Agência Nacional de Energia Elétrica, que assim dispõe:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve: I -
entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção
, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e II - informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º
É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura
do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção
, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2º Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput.

§ 4º O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet (grifei).

Assim, ao contrário do afirmado nas razões recursais, os documentos apresentados aos autos demonstram que não foi observado o procedimento acima previsto, de forma que os elementos produzidos unilateralmente não têm o condão de, isoladamente, evidenciar a prática de fraude por parte do consumidor.

Ressalta-se, portanto, que um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o apelado: (i) não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; (ii) não foi notificado para estar presente na inspeção; (iii) não foi oportunizado a indicar um representante para acompanhamento da diligência.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 591, da Resolução n.º 1.000/2021, da ANEEL, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do apelado.

De mais a mais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento no sentido de que é ilegítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária, devendo ser dado ao consumidor o devido contraditório, a saber:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 543-C DO CPC (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO. DÉBITOS PRETÉRITOS.[...] Conforme fixado no REsp 1.412.433/RS (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 28.9.2018) sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015: 'Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação'. [...] Pacífico o entendimento de que é lícito o corte administrativo do serviço de energia elétrica por mora do consumidor quando: a) se tratar de débito decorrente de cobrança regular de consumo, concernente ao último mês mensurado, e b) houver aviso prévio da suspensão [...] (STJ, REsp n.º 1381222/RS, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Primeira Seção, J. 27/03/2019, DJe. 01/08/2019).

Sobre a hipótese, trago à colação os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, em especial desta Câmara Cível:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL ENERGIA ELÉTRICA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) - APURAÇÃO UNILATERAL ILEGALIDADE DÉBITO INDEVIDO RECURSO DESPROVIDO. A concessionária de serviço público de energia elétrica deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral. (Apelação Cível nº 011180139070, Rel. Des.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
, Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia. 2. Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível nº 064190014940, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
, Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022).

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso,

para manter incólume a sentença apelada.

Em atenção à previsão do art. 85, § 11° do CPC e observando a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a fixação de honorários advocatícios recursais, majoro a verba fixada em primeira instância para o importe de 12% sobre o valor atualizado dado à causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 02 a 06.09.2024

Voto: Acompanho a eminente relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões