Tribunal: TJES
Processo: 5002018-57.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002018-57.2021.8.08.0006

A
P
TE:

MUNICIPIO DE ARACRUZ

A
P
DO
:

NATHALIA JULIANA GUIMARAES

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO DE TEMPORÁRIOS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO FÁTICA PECULIAR QUE IMPORTA NA MANUTENÇÃO DA POSSE JÁ CONCEDIDA. RECURSO IMPROVIDO.

I.
Na esteira da jurisprudência pátria,
o candidato aprovado dentro do número de vagas do concurso público possui direito subjetivo a nomeação, a qual deverá ocorrer dentro do prazo de validade do certame.

II.
A contratação de candidatos em caráter precário pela Administração Pública quando ainda válido o último certame, por si só, não importa em preterição.

I
II.
A preterição estará caracterizada quando o houver o preenchimento, de forma deliberada e teratológica, pela Administração Pública, de vaga de caráter permanente por servidor temporário.

I
V.

Estando a candidata nomeada por decisão liminar há muito proferida, a determinação de sua exoneração neste momento é capaz de causar, pragmaticamente, prejuízo de grande monta tanto a ela como ao ente público, na medida em que este deverá promover a nomeação daquela em prazo próximo, ante a iminência da validade editalícia.

V.

Recurso
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002018-57.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: NATHALIA JULIANA GUIMARAES

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002018-57.2021.8.08.0006

A
P
TE:

MUNICIPIO DE ARACRUZ

A
P
DO
:

NATHALIA JULIANA GUIMARAES

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO DE TEMPORÁRIOS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO FÁTICA PECULIAR QUE IMPORTA NA MANUTENÇÃO DA POSSE JÁ CONCEDIDA. RECURSO IMPROVIDO.

I.
Na esteira da jurisprudência pátria,
o candidato aprovado dentro do número de vagas do concurso público possui direito subjetivo a nomeação, a qual deverá ocorrer dentro do prazo de validade do certame.

II.
A contratação de candidatos em caráter precário pela Administração Pública quando ainda válido o último certame, por si só, não importa em preterição.

I
II.
A preterição estará caracterizada quando o houver o preenchimento, de forma deliberada e teratológica, pela Administração Pública, de vaga de caráter permanente por servidor temporário.

I
V.

Estando a candidata nomeada por decisão liminar há muito proferida, a determinação de sua exoneração neste momento é capaz de causar, pragmaticamente, prejuízo de grande monta tanto a ela como ao ente público, na medida em que este deverá promover a nomeação daquela em prazo próximo, ante a iminência da validade editalícia.

V.

Recurso
im
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002018-57.2021.8.08.0006

A
P
TE:

MUNICIPIO DE ARACRUZ

A
P
DO
:

NATHALIA JULIANA GUIMARAES

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares,
cinge-se o recurso em tela a analisar a juridicidade da sentença que concedeu a ordem mandamental pleiteada pela impetrante/recorrida, que consistia em sua nomeação imediata para o cargo de técnico de enfermagem da rede municipal de saúde de Aracruz, haja vista a preterição observada.

Em síntese, a impetrante
registrou
que realizou o concurso público ofertado pela Administração municipal com 90 vagas para a função de técnico de enfermagem, estando aprovada na 61ª posição. Aponta,
ainda,
que o concurso foi homologado em dezembro de 2019, com validade de dois anos e possibilidade de prorrogação. Aduz
a
,
por fim,
que dentro do prazo de validade do certame o Município de Aracruz iniciou a renovação de contrato de servidores temporários para o mesmo cargo, o que caracterizaria sua preterição.

Esse é o resumo do caso.

Pois bem.

Inicio a análise afastando a arguição de inadequação da via eleita realizada pelo recorrente.

Digo isto, porque no caso em tela a autora preencheu todos os requisitos dispostos na legislação de regência para a impetração do mandamus, ficando a análise atinente a necessidade ou não de instrução probatória estritamente ligada ao mérito propriamente dito da ação mandamental.

É dizer que caso não esteja devidamente comprovado o direito líquido e certo da impetrante, o desfecho do writ será a sua denegação.

Superada essa questão, avanço especificamente na discussão quanto a preterição.

Neste ponto, c
onsoante orientação das Cortes Superiores, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas possui direito subjetivo a nomeação para o cargo em que concorreu.

A referida nomeação deverá ser feita pela Administração dentro do prazo de validade do certame, obedecendo seu critério de discricionariedade.

Assim, embora o candidato aprovado dentro do número de vagas tenha direito subjetivo a nomeação, não há a definição de um momento exato para que
tal ato ocorra dentro do interregno previsto no edital, salvo se demonstrada a preterição.

Ocorre que a caracterização deste fato demanda a comprovação, pelo candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, do preenchimento do quadro funcional permanente com servidor contratado em caráter precário.

A propósito, vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DO TEMA 784-RG. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão reclamado, que manteve a negativa de seguimento do recurso extraordinário, decidiu o caso de fundo atento ao Tema 161 - RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011), no sentido de que
o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, ressalvadas situações excepcionais, devidamente motivadas pelo interesse público, a justificarem a recusa da Fazenda Pública à nomeação de aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. 2. No julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral, esta CORTE fixou entendimento segundo o qual “o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
Não se constata violação ao referido paradigma no caso concreto. 3. A autoridade reclamada realizou uma interpretação do precedente de repercussão geral que, de modo algum, pode ser considerada teratológica. 4. Recurso de agravo a que se nega provimento.

(Rcl 56539 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 28-11-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 29-11-2022 PUBLIC 30-11-2022)

“
[...]4. "
A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados.
Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.) 5.
As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal.
Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.[...](AgInt no RMS n. 69.958/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

No caso em tela,
não há a comprovação de que tenha ocorrido a preterição, na medida em que inexistente a demonstração do caráter permanente das contratações temporárias, mormente porque aconteceram próximo a homologação do resultado do concurso, o que pressupõe dizer que já estavam previstas.

Entrementes, no caso em tela, a despeito desse entendimento no sentido da não ocorrência de preterição, penso que não há motivo, pragmaticamente analisando a questão, que implique na reforma da sentença, mormente porque o prejuízo a ser sofrido pela Administração com a exoneração da candidata neste momento será demasiado.

Isto, porque estando próximo do término do prazo de validade do concurso, a Administração deverá proceder com a nova contratação da recorrida, eis que aprovada dentro das vagas do edital, o que importará nos custos de exoneração e nova admissão. Outrossim, como já ocorrera a posse da candidata desde a decisão liminar, em agosto de 2021, verifico que ela já estaria ambientada ao sistema municipal de saúde, importando em prejuízo financeiro e funcional para
ambas as partes e psicológico para a candidata.

Destarte, sopesando os benefícios e prejuízos com o desfecho da situação em tela, penso que outro caminho não há senão a manutenção da sentença.

Diante do exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Sem honorários em razão da natureza do feito.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

ACOMPANHO O E. RELATOR PARA CONHCER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.