Tribunal: TJES
Processo: 0000735-59.2018.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Classificação e/ou Preterição; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO CÍVEL
.
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
)
Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância.

2)
Hipótese em que o concurso disponibilizou 38 vagas para o cargo de professor MAPA, restando a recorrente aprovada na 98ª posição.

3
)
Para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação não basta a simples admissão de servidores temporários logo após o decurso do prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque o preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública. Precedentes.

4
)
A parte não faz jus ao direito à nomeação, notadamente pela não comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

5
)

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000735-59.2018.8.08.0016
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALINE LEMOS MESQUITA VIRISSIMO
APELADO: MUNICIPIO DE CONCEICAO DO CASTELO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO CÍVEL
.
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
)
Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância.

2)
Hipótese em que o concurso disponibilizou 38 vagas para o cargo de professor MAPA, restando a recorrente aprovada na 98ª posição.

3
)
Para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação não basta a simples admissão de servidores temporários logo após o decurso do prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque o preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública. Precedentes.

4
)
A parte não faz jus ao direito à nomeação, notadamente pela não comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

5
)

Recurso desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR DE NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA

Como cediço, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso.

Confira-se precedente do STJ nesse sentido:

[...]1. Não há nenhuma omissão, carência de fundamentação ou mesmo nulidade a ser sanada no julgamento ora recorrido. A decisão desta relatoria dirimiu a controvérsia com base em fundamentação sólida, sem tais vícios, tendo apenas resolvido a celeuma em sentido contrário ao postulado pela parte insurgente. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a responder a questionamentos das partes, mas tão só a declinar as razões de seu convencimento motivado, como de fato ocorreu nos autos. [...](AgInt no REsp 1920967/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021). (destaque).

Com efeito, não há que se falar em cerceamento de defesa diante da ausência de resposta do eminente magistrado
a quo
quanto ao requerimento para que o apelado, obrigatoriamente, apresentasse a listagem atualizada e justificada sobre cada servidor temporário em atividade que ocupa o cargo de professor MAPA/PA no município de Conceição do Castelo/ES.

Isso porque os fatos apresentados e o conjunto probatório foram suficientes para a prolação de decisão fundamentada.

Do exposto,
rejeito a preliminar de cerceamento da defesa
.

MÉRITO

Segundo se depreende, a apelante ajuizou a presente demanda com vista a compelir o Poder Público local a nomeá-la no cargo de Professor MAPA/PA, tendo em vista que, mesmo aprovada no concurso público fora do número de vagas, (classificada em 98ª), a Administração vem preterindo os candidatos aprovados com a contratação servidores temporários para a ocupação dos cargos vagos.

Pois bem. Em 09/12/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311/PI, com repercussão geral reconhecida, firmou o seguinte entendimento:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.” (destaquei)

Nessa linha, a orientação acima é bem clara no sentido de que, para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância.

I
n casu
, o recorrente aduz que obteve a
98
ª
posição
em certame que previa
38
vaga
s
para o cargo de professor MAPA (Código 39) do Município de Conceição do Castelo.

Logo,
a classificação d
a
recorrente está fora do número de vagas
previstas no Edital
nº 001/2016
.

Desse modo, para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários durante o prazo de validade do certame ou logo após o decurso do prazo (tal como alegado pela recorrente), uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque seu preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública, conforme posicionamento iterativo deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA CONCEDIDA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. TEMA 748 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADOS EM CONCURSO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ILEGITIMIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...]
Acerca do tema de nomeação de candidato para além do número de vagas determinado no edital do concurso, dispõe o tema de repercussão geral 784 do STF que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração [...]”. 4. Diante da aprovação em posição longínqua do número de vagas ofertadas pelo concurso, não há o que se falar em direito à nomeação. Esta decorre da oportunidade e conveniência da Administração Pública, diante de disponibilidade de cargos para servidores efetivos. 5. Acerca da criação de cargos temporários (37, IX, CF), esta possibilidade decorre da necessidade temporária de excepcional interesse público. Leitura inteligente do tema 612 de repercussão geral do STF. 6. “[...]A simples contratação temporária de servidores, por prazo determinado, é insuficiente para configurar a quebra de ordem classificatória do certame, e isto porque não se pode dela inferir que existam cargos públicos vagos, na medida em que tal modalidade de contratação se presume realizada exclusivamente para o preenchimento de função transitória decorrente de necessidade excepcional do ente público [...]” (TJES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO Nº 0002492-22.2018.8.08.0038. Relator Des. Carlos Simões Fonseca. Julgado: 15/09/2020. DJe: 08/10/2020). 7. In casu, a parte apelante não conseguiu comprovar a arbitrariedade da Administração, ou a ilegalidade na contratação de temporários.
8. Recurso conhecido e não provido.

(Data: 30/Sep/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0000734-74.2018.8.08.0016 Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Classificação e/ou Preterição)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1)
Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância. 2) A classificação fora do número de vagas previstas no Edital não enseja direito subjetivo à nomeação. 4) Para convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários logo após o decurso do prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque o preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública. Precedentes.
5) Recurso desprovido.

(Data: 08/Nov/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0000020-36.2017.8.08.0021 Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Anulação)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EVENTUAL PREENCHIMENTO IRREGULAR/DESVIO DE FINALIDADE DE CARGO VAGO SURGIDO NO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O STF, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (RE 598099). 2. O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias. 3.
Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o “surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (RE 837311). 4. De acordo com pacífica jurisprudência do STJ: “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado” (RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020). 5. Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. 6. Hipótese em que não há comprovação de desvio de finalidade nas contratações temporárias municipais, ou seja, de que as apontadas contratações temporárias de deram para preenchimento de cargos vagos efetivos.
[...]

(Data: 04/Nov/2022 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0000081-48.2020.8.08.0066 Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA – NÃO COMPROVADA VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA. 1)
Mesmo que se admita como devidamente comprovada a existência de contratação temporária para o exercício das funções do cargo público de médico, a Autora não fará jus à nomeação e a posse pretendidas nesta demanda, se não existirem cargos vagos a serem preenchidos. Até porque não é simples contratação temporária de pessoal durante o prazo de validade do concurso que gera o direito subjetivo à nomeação de candidato que figura no cadastro de reserva. É necessária a comprovação da existência de cargo vago para que se possa cogitar a nomeação pretendida, o que não ocorreu no presente
mandamus
. 2) Cumpre ainda registrar que a nomeação de candidatos aprovados em Concurso Público traduz mera expectativa de direito à nomeação, e não direito líquido e certo, como faz querer crer a impetrante, mormente porque foi aprovada fora do número de vagas ofertadas no Edital, compondo o cadastro de reserva.
Ademais, as nomeações estão condicionadas à discricionariedade da Administração Pública, obedecidos os princípios da conveniência e oportunidade, mormente pelo fato de que a contratação de novos servidores acarreta custos permanentes para o Estado, não sendo crível exigir que se contrate pessoal, quando não haja real necessidade perene para o serviço
. 3) (...). 4) SEGURANÇA DENEGADA. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150044749, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 02/06/2016, Data da Publicação no Diário: 07/06/2016)

Por conseguinte, demonstrada aprovação fora do número de vagas previsto no edital, consistindo mera expectativa de direito, não faz jus ao direito à nomeação, notadamente por não ter comprovado a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ademais disso, consoante a iterativa jurisprudência do Tribunal da Cidadania, ainda que ocorra desistência, renúncia ou exoneração de candidato nomeado, a Administração não tem a obrigação de manter as vagas preenchidas, estando sujeito o preenchimento a juízo de conveniência e oportunidade,
ex vi
:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. (...).
Ademais, alega o autor a existência de 21 vagas em decorrência das exonerações. Neste ponto, não está a Administração obrigada a nomear os candidatos constantes de cadastro reserva. Se assim não o fosse, estaríamos invadindo a prerrogativa de discricionariedade do Poder Público quanto à alocação das vagas, inclusive quanto à eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos, consubstanciando verdadeiro engessamento dos atos da Administração.
(...) 3.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de vagas ou a abertura de concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. O STJ tem jurisprudência firme e consolidada no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015)
. 5. Logo, o pleito do recorrente poderia ser acolhido somente se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada pela Administração não proceder à nomeação da impetrante. 6.
No caso em exame, o Tribunal local concluiu que "para que nasça seu direito subjetivo de ser nomeado, é necessária a comprovação de que surgiram cargos vagos no decorrer do prazo de validade do concurso e de que a Administração os proveu mediante contratação precária de terceirizados. Todavia, nenhuma dessas situações restou caracterizada nos autos"
. 7. (...). (AgInt no REsp 1785487/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
do
recurso

e
a ele
neg
o
provimento,
confirmando integralmente a r. sentença
.

Na forma do § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 2%
,
suspenso, no entanto, em razão da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
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