Tribunal: TJES
Processo: 5014565-79.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5014565-79.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: WENDLEY RIBEIRO DE LUCCA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
HABEAS CORPUS –
ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06

–
CONSTRANGIMENTO ILEGAL
–
NEGATIVA DE AUTORIA
– IMPOSSIBILIDADE
DE ANÁLISE
–
VIA ELEITA INADEQUADA –
PRISÃO CAUTELAR –
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CPP
–
NÃO CARACTERIZAÇÃO

–
QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL PELO MESMO TIPO PENAL -
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE
–
NÃO VERIFICADO
–
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – INSUFICIENTES –
APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
–
IMPOSSIBILIDADE

–
ORDEM DENEGADA.

1
.
O magistrado de primeiro grau pautou-se, de forma fundamentada, nos indícios de autoria e materialidade delitiva, bem como na necessidade de garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, considerando o fato do réu responder a outra ação penal pelo mesmo delito, bem como a elevada quantidade de droga apreendida.
2
.
Não se confunde, a prisão preventiva, com a antecipação de sanção a ser imposta ao coacto, pois aquela se ampara nos requisitos
“fumus comissi delicti e periculum libertatis”
, não sendo possível, portanto tratar sobre a legitimidade da constritiva com base no regime a ser imposto em eventual condenação.

Precedentes
.
3
.
Eventuais condições pessoais favoráveis não são capazes, por si só, de ensejar a liberdade, se presentes os requisitos previstos no artigo 312 do CPP.
4.
Medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, não se mostram suficientes para o resguardo da ordem pública.

5
.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014565-79.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: WENDLEY RIBEIRO DE LUCCA
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5014565-79.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: WENDLEY RIBEIRO DE LUCCA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
HABEAS CORPUS –
ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06

–
CONSTRANGIMENTO ILEGAL
–
NEGATIVA DE AUTORIA
– IMPOSSIBILIDADE
DE ANÁLISE
–
VIA ELEITA INADEQUADA –
PRISÃO CAUTELAR –
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CPP
–
NÃO CARACTERIZAÇÃO

–
QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS – RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL PELO MESMO TIPO PENAL -
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE
–
NÃO VERIFICADO
–
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – INSUFICIENTES –
APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
–
IMPOSSIBILIDADE

–
ORDEM DENEGADA.

1
.
O magistrado de primeiro grau pautou-se, de forma fundamentada, nos indícios de autoria e materialidade delitiva, bem como na necessidade de garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, considerando o fato do réu responder a outra ação penal pelo mesmo delito, bem como a elevada quantidade de droga apreendida.
2
.
Não se confunde, a prisão preventiva, com a antecipação de sanção a ser imposta ao coacto, pois aquela se ampara nos requisitos
“fumus comissi delicti e periculum libertatis”
, não sendo possível, portanto tratar sobre a legitimidade da constritiva com base no regime a ser imposto em eventual condenação.

Precedentes
.
3
.
Eventuais condições pessoais favoráveis não são capazes, por si só, de ensejar a liberdade, se presentes os requisitos previstos no artigo 312 do CPP.
4.
Medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, não se mostram suficientes para o resguardo da ordem pública.

5
.
Ordem denegada.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DENEGAR A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5014565-79.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: WENDLEY RIBEIRO DE LUCCA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Habeas Corpus, com pedido expresso de liminar, impetrado em benefício de
WENDLEY RIBEIRO DE LUCCA
,
apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, sob a alegação de que o paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal em sua liberdade.

Para tanto, sustenta o impetrante ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Argumenta, ainda, que a prisão em questão é desproporcional, diante de eventual condenação em regime menos gravoso, bem como pela possibilidade de aplicação do §4º do artigo 33, da Lei de Drogas, ao paciente.

Por fim, alega que o postulante é detentor de condições pessoais favoráveis, sendo réu primário, possuidor de residência fixa, bons antecedentes e pai de dois filhos menores.

Diante destes argumentos, pugna pela concessão da ordem para seja o coacto posto imediatamente em liberdade. Subsidiariamente, requer a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere.

Pois bem.

Ab initio
, registro que a medida constritiva em questão só se justifica quando demonstrada sua real indispensabilidade, nos termos do artigo 312, do Código de Processo Penal.

O suplicante foi preso em flagrante em razão da suposta prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

O magistrado de primeiro grau entendeu por decretar a prisão preventiva principalmente para garantia da ordem pública, nos seguintes termos:

“
[...
]
a prisão do autuado se faz necessária devido à gravidade do crime, eis que foram apreendidos a importância de R$ 246,00 (duzentos e quarenta e seis reais), 30 (trinta) buchas de substância similar à maconha, 01 (um) papelote de substância semelhante à cocaína, pesando 115 (cento e quinze) gramas, 02 (duas) plantas de substância análoga à maconha, 01 (um) papelote de substância parecida com crack, pesando 30 (trinta) gramas, 450 (quatrocentos e cinquenta) pinos de substância análoga a cocaína, pesando 855 (oitocentos e cinquenta e cinco gramas), 07 (sete) tabletes pequenos de substância análoga à maconha, pesando 170 (cento e setenta) gramas, 01 (um) tablete grande de substância análoga à maconha, pesando 685 (seiscentos e oitenta e cinco) gramas, 45 (quarenta e cinco) pedras de substância similar a crack, o que extrapola a normalidade de pequenas apreensões costumeiras. Ressalto, ainda, conforme sobredito, que o autuado responde a processo por tráfico de drogas e associação ao tráfico (0003027-61.2020.8.08.0011), tendo, inclusive, passado por audiência de custódia no dia 12/05/2020, oportunidade que teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva, tudo a indicar que não se trata de um fato isolado, bem como que, aparentemente, nenhuma medida cautelar diversa da prisão irá garantir a paz social e ordem pública[...]
”

Da análise dos fatos narrados, entendo que o MM. Juiz pautou-se, de forma fundamentada, nos indícios de autoria e materialidade delitiva, bem como na necessidade de garantir a ordem pública, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Merece relevo o fato do réu responder a outra ação penal, tendo supostamente cometido o crime em questão após concessão de liberdade provisória em sede de audiência de custódia ocorrida em 12 de maio de 2020, sendo entendimento do STJ de que
“a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso podem ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.”

(AgRg no HC n. 740.709/MA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022).

Somado a isso,

a elevada quantidade de droga apreendida é fundamento apto a caracterizar o perigo à ordem pública, conforme pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:

[...] 2. A prisão preventiva foi decretada com fundamento na gravidade concreta do delito, evidenciada no fato de ter sido apreendida com o Agravante substancial quantidade de entorpecente, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, justifica a segregação cautelar para garantia da ordem pública. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 187.660/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.)

Quanto à eventual condenação em regime menos gravoso ou enquadramento da conduta como tráfico privilegiado, cumpre salientar que não se confunde, a prisão preventiva, com a antecipação de sanção a ser imposta ao coacto, pois aquela se ampara nos requisitos
“fumus
comissi
delicti e periculum libertatis”,
não sendo possível tratar sobre a legitimidade da constritiva com base no regime a ser imposto em eventual condenação.

Nesse sentido também se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

1.
Mostra-se descabida a alegação de desproporcionalidade da medida com base em futura e hipotética condenação a pena que será cumprida em regime menos gravoso que o fechado, uma vez que somente após a finalização da instrução criminal é que poderá o magistrado de piso, em caso de condenação, dosar a pena e fixar o respectivo regime de cumprimento não sendo possível antecipar esta análise ou conceder habeas corpus por presunção.
(...)5. Habeas corpus denegado.
(HC 427.331/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018)

[...] 3. Por fim, a desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser aferida após a sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto à possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso que o fechado.
5. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 571.069/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Ainda, relembro que é de entendimento da Corte Cidadã que as condições favoráveis do agente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada, como ocorre
in casu
.
(RHC 142.431/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

Diante das circunstâncias expostas, entendo ser prudente a manutenção da prisão do postulante, eis que as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, não se mostram suficientes para o resguardo da ordem pública.

Pelo exposto, não restando demonstrado nos autos ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade judicial impetrada, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.