Tribunal: TJES
Processo: 5000932-60.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência; Lançamento; Competência Tributária
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento a recurso de apelação cível, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL antes do cumprimento da anterioridade nonagesimal, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022. A agravante alega que o tributo somente pode ser cobrado no exercício financeiro subsequente à publicação da lei, com intervalo mínimo de 90 dias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais deve observar o princípio da anterioridade anual ou se a observância da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, é suficiente para validar a exigibilidade do tributo a partir do ano de 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 1.093 da repercussão geral, decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS-DIFAL, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, depende de lei complementar para regulamentação, resultando na edição da Lei Complementar nº 190/2022.

4. O STF, nas ADIs 7066, 7078 e 7070, firmou a constitucionalidade da cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que determina a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, rejeitando a aplicação do princípio da anterioridade anual para o ICMS-DIFAL, uma vez que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas regulamentou a repartição de arrecadação.

5. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo confirma a aplicabilidade da anterioridade nonagesimal, considerando válido o início da exigibilidade do ICMS-DIFAL após 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, sem necessidade de observância da anterioridade do exercício financeiro.

6. A decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade possui caráter vinculante, sendo de reprodução obrigatória pelos tribunais, nos termos do art. 102, §2º, da CF/88 e do art. 927, I, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A exigibilidade do ICMS-DIFAL, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, não se aplicando o princípio da anterioridade do exercício financeiro.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; ADIs 7066, 7078 e 7070, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, AC 5018617-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, j. 21.03.24; TJES, AC 5004719-97.2022.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, j. 06.03.24; TJES, AC 5008919-50.2022.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, j. 22.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000932-60.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SUPERMED COMERCIO E IMPORTACAO DE PRODUTOS MEDICOS E HOSPITALARES LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento a recurso de apelação cível, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL antes do cumprimento da anterioridade nonagesimal, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022. A agravante alega que o tributo somente pode ser cobrado no exercício financeiro subsequente à publicação da lei, com intervalo mínimo de 90 dias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais deve observar o princípio da anterioridade anual ou se a observância da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, é suficiente para validar a exigibilidade do tributo a partir do ano de 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 1.093 da repercussão geral, decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS-DIFAL, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, depende de lei complementar para regulamentação, resultando na edição da Lei Complementar nº 190/2022.

4. O STF, nas ADIs 7066, 7078 e 7070, firmou a constitucionalidade da cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que determina a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, rejeitando a aplicação do princípio da anterioridade anual para o ICMS-DIFAL, uma vez que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas regulamentou a repartição de arrecadação.

5. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo confirma a aplicabilidade da anterioridade nonagesimal, considerando válido o início da exigibilidade do ICMS-DIFAL após 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, sem necessidade de observância da anterioridade do exercício financeiro.

6. A decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade possui caráter vinculante, sendo de reprodução obrigatória pelos tribunais, nos termos do art. 102, §2º, da CF/88 e do art. 927, I, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A exigibilidade do ICMS-DIFAL, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, não se aplicando o princípio da anterioridade do exercício financeiro.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; ADIs 7066, 7078 e 7070, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, AC 5018617-80.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, j. 21.03.24; TJES, AC 5004719-97.2022.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, j. 06.03.24; TJES, AC 5008919-50.2022.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, j. 22.04.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo incólume a decisão monocrática que conferiu parcial provimento ao recurso de apelação cível.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de recurso de agravo interno interposto por
SUPERMED COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA
em face da decisão monocrática (ID 7305979) de lavra do e. Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga Fonseca que conferiu parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto pela ora agravante,
“para reformar parcialmente a sentença no sentido de conceder em parte a segurança, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL tão somente antes do advento da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/22”
.

Em suas razões recursais (ID 8061325), a agravante, em resumo, sustenta que o imposto somente poderá ser cobrado no exercício financeiro seguinte ao da publicação da lei, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias.

Contrarrazões (ID 8439899), pelo desprovimento do recurso.

Os presentes autos tramitaram inicialmente sob relatoria do Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy e, quando da interposição do agravo interno, foram a mim redistribuídos, em razão de o então Relator passar a compor a Egrégia Terceira Câmara Cível deste Sodalício.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se à aplicação do princípio da anterioridade do exercício financeiro na cobrança do ICMS-Difal nas hipóteses que envolvem operações interestaduais de vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Em breve escorço histórico, rememoro que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimentou que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Ou seja, desde então refutou-se a ideia de que a mera existência de ato normativo do Confaz autorizaria a produção de efeitos para fins de cobrança de ICMS-Difal, atividade a qual, friso, restou subordinada à existência de lei complementar federal regulando a matéria.

Assim, fato é que há previsão na legislação estadual para a cobrança do ICMS-Difal, cuja eficácia, todavia, teve início com a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Em evolução, no que se refere à discussão alusiva à incidência do princípio da anterioridade de exercício financeiro - única discutida neste momento -, observo que o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

Ainda naquela ocasião,
rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal
, uma vez que
“a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

Por oportuno, vejamos a súmula do julgamento, disponibilizada no andamento processual extraído do sítio eletrônico do STF:

O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação,
nos termos do voto do Relator.

Menciono que, em atenção ao referido entendimento, já se pode observar inúmeros julgados no âmbito desta Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.
5. Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.
4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF. (TJES. AC 5018617-80.2022.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ. DATA 21/03/24)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL" – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078
- RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
(TJES. AC 5004719-97.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. DATA 06/03/24)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.
2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.
3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido para acolher o pedido subsidiário da Apelante, no sentido de que lhe seja possível deixar de recolher o tributo apenas enquanto não transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal. (TJES. AC 5011189-13.2023.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. HELOISA CARIELLO. DATA 08/03/24)

Especificamente no que tange à orientação seguida pela Segunda Câmara Cível, trago à baila o seguinte aresto:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimentou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.
2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.
4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. (TJES. AC 5008919-50.2022.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 22/04/2024)

Sublinho, nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Com efeito, conclui-se que a manutenção da decisão monocrática é medida que se impõe, pois como exposto, não há que se falar em incidência da anterioridade do exercício financeiro no caso em apreço.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão monocrática que conferiu parcial provimento ao recurso de apelação cível.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/11/2024 às 18:52:32, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54238712112024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.