Tribunal: TJES
Processo: 0003069-08.2019.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003069-08.2019.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RECORRIDO: ROSA HELENA KISTER
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 0003069-08.2019.8.08.0024

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDA: ROSA HELENA KISTER

JUÍZA SENTENCIANTE: DRA. MARIANA LISBOA DA CRUZ

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PELO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE O CARGO EXERCIDO E O CARGO EMPOSSADO. RECONHECIMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

RELATÓRIO

Em síntese, aduz a parte autora que é funcionária efetiva do Estado do Espírito Santo no cargo de auxiliar de serviços gerais. Informa que desde 15/12/1994 atua em desvio de função, como técnica de enfermagem. Assim, requer a condenação do demandado ao pagamento das diferenças salariais retroativas, com os reflexos nas verbas recebidas pela parte, como férias, gratificação natalina, horas extras e adicional noturno.

A sentença julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, reconhecendo a prescrição das diferenças remuneratórias anteriores a 06/08/2019 e condenando o requerido ao pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos entre o período de 06/02/2014 e 06/02/2019.

Em sede de Recurso Inominado, o Estado do Espírito Santo discorre que não restou caracterizado o desvio de função em decorrência da inexistência de permanência e habitualidade. Aduz que a recorrida não cumpriu seu ônus probatório de demonstrar a efetiva existência de desvio de função, tendo em vista que o cargo de auxiliar de serviços gerais possui natureza generalista e pode atuar em vários setores, pugnando pela improcedência dos pedidos autorais. Por fim, requer a exclusão da contagem do tempo em "desvio de função" os períodos em que se encontrava afastada das suas atividades, tais como férias e demais afastamentos.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando os autos processuais, entendo que as razões recursais não merecem prosperar.

Observo que o juízo sentenciante reconheceu a prescrição quinquenal das verbas requeridas correlatas aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, sendo devido o pagamento das diferenças salariais correlatas ao período de 06/02/2014 a 06/02/2019.

O desvio de função ocorre quando servidor público exerce atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi empossado.

Sobre a questão dispõe a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

Caracterizado o desvio de função, o servidor não fará jus a incorporação de tais valores/gratificações em sua remuneração ou proventos, tampouco ao reenquadramento ou â reclassificação de cargo, sendo devida a diferença salarial entre os vencimentos de seu cargo e os vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenha, de forma a evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Nesse sentido dispõe a jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1689938 SP 2017/0166839-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2017).

Analisando o conjunto probatório, observo que o nome da recorrida consta nas escalas de serviço de técnicos de enfermagem do Hospital Dra. Rita de Cássia, com indicação de carga horária e local de trabalho, como banco de sangue, pronto socorro e atuação em pequena cirurgia.

Ademais, a testemunha Alessandra Alves Santos, em audiência, discorreu que ocupa o cargo de enfermeira do Hospital Dra. Rita de Cássia desde 1998, data em que a recorrida já era funcionária do Pronto-Socorro, trabalhava na enfermagem, na emergência e exercia a função de técnico de enfermagem. Afirmou, ademais, que presenciou a autora atuando como técnica de enfermagem e que ela fez cursos de capacitação.

Dessa forma, a recorrida demonstrou o efetivo exercício das atribuições do cargo de técnico de enfermagem, o que configura desvio de função, gerando para a parte direito ao recebimento da diferença salarial entre os vencimentos do cargo em que foi empossada (auxiliar de serviços gerais) e os vencimentos correspondentes à função exercida (técnico em enfermagem).

Por conseguinte, devida a condenação do recorrente pagamento das diferenças salariais pertinentes, permanecendo excluído o período prescrito, correlato as verbas anteriores a 06/02/2014.

Portanto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado nº 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, pois a r. sentença não merece reparos, devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e o art. 46 da Lei nº 9.099/95.

Na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e, caso inexistente, sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)