Tribunal: TJES
Processo: 0005046-40.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria/Retorno aoTrabalho
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. INSTITUIÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. NETA INVÁLIDA. PORTADORA DE SÍNDROME DE DOWN. GUARDA EXERCIDA PELA AVÓ. FALECIMENTO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA CONFIGURADA. CONCESSÃO DA PENSÃO POR MORTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

“A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n° 1.411.258/RS (Tema 732), submetido ao regime dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária”
. (STJ; REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018) (STJ; REsp n. 1.842.847, Ministro Francisco Falcão, DJe de 11/05/2020).

II.
A pretensão recursal não merece prosperar, na medida em que visa afastar a concessão do benefício previdenciário, exclusivamente, sob o argumento de que não há amparo na legislação previdenciária para pagamento de pensão mensal a neto, ainda que inválido. Sucede, contudo, que o pedido formulado pela Autora possui respaldo na legislação especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo, portanto, ser garantido o percebimento da pensão por morte, sobretudo porque configurada a dependência econômica e comprovado que a avó falecida detinha a guarda judicial da beneficiária.

III.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005046-40.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ES IPAJM e outros

APELADO: CAROLINA ROSETTI RODRIGUES MACHADO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. INSTITUIÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. NETA INVÁLIDA. PORTADORA DE SÍNDROME DE DOWN. GUARDA EXERCIDA PELA AVÓ. FALECIMENTO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA CONFIGURADA. CONCESSÃO DA PENSÃO POR MORTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

“A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n° 1.411.258/RS (Tema 732), submetido ao regime dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária”
. (STJ; REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018) (STJ; REsp n. 1.842.847, Ministro Francisco Falcão, DJe de 11/05/2020).

II.
A pretensão recursal não merece prosperar, na medida em que visa afastar a concessão do benefício previdenciário, exclusivamente, sob o argumento de que não há amparo na legislação previdenciária para pagamento de pensão mensal a neto, ainda que inválido. Sucede, contudo, que o pedido formulado pela Autora possui respaldo na legislação especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo, portanto, ser garantido o percebimento da pensão por morte, sobretudo porque configurada a dependência econômica e comprovado que a avó falecida detinha a guarda judicial da beneficiária.

III.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 173/181) em razão da
SENTENÇA
(fls. 163/167)

proferida pelo
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA-ES
, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
proposta por
CAROLINA ROSETTI RODRIGUES MACHADO
, representada por sua genitora
JEANNE ROSETTI RODRIGUES
, cujo
decisum
, em sua parte dispositiva, assim dispôs:
“Pelo exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido autoral, para
CONDENAR
o
IPAJM
a conceder à autora requerente pensão previdenciária por morte, desde a data do óbito da segurada
Sra. Ilka Rosetti Rodrigues
, em 27.02.2015, montante que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença e sobre o qual deverá incidir correção monetária pelo INPC desde a data de cada parcela não paga, acrescida de juros de mora a partir da citação, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09 (Tema 810 – STJ).
Resolvo o mérito da presente, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Sem custas ex legis.
CONDENO
o requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais a ser calculado sobre o valor da condenação, devendo os percentuais serem definidos após a liquidação do julgado, consoante art. 85, §4º, II, do CPC.”

Sustenta o Recorrente, em resumo, que: (
I
)
“a apelada permaneceu equiparada aos filhos por força da guarda judicial deferida em seu favor que, por conseguinte, uma vez cessada não mais subsiste essa equiparação e, logo, a vinculação ou qualidade de dependente”
; (
II
)
“o art. 38, IV, da LCE 282/04 é claro ao dispor que a pensão por morte cessará em razão da perda da qualidade de dependente”
; (
III
)
“a correta mensuração do alcance do art. 227 da Constituição Federal conduz à constitucionalidade da nova redação do § 2° do art. 16 da Lei 8.213/91, dada pela Medida Provisória 1.523/96, posteriormente convertida na Lei 9.528/97 - que não mais contempla o menor sob a guarda no rol dos dependentes previdenciários do Regime Geral de Previdência Social”
; (
IV
)
“não havendo na Lei n° 8.213/91, previsão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda, impossível a concessão de tal prestação previdenciária, nessas condições, pelos regimes próprios de previdência”.

Requer, assim, o conhecimento e provimento recursal, a fim de reformar integralmente a Sentença recorrida, com consequente improcedência do pedido exordial.

Contrarrazões no Id. 6485016, requerendo o desprovimento da Apelação Cível.

Em um breve histórico dos autos, depreende-se que a Recorrida ingressou com AÇÃO ORDINÁRIA em desfavor do Instituto Previdenciário Recorrente, objetivando a concessão de pensão por morte, sob o fundamento de que, sendo portadora de Síndrome de Down, durante toda a sua vida guardou relação de dependência econômica com sua avó falecida, sendo esta, inclusive, quem detinha a sua guarda.

Por ocasião do julgamento de mérito, o Magistrado de Primeiro Grau houve por bem acolher a pretensão deduzida na petição incial, cujo
decisum
encontra-se lastreado nas seguintes razões de decidir, senão vejamos:

“(...)

Ora, a pretensão autoral diz respeito à “pensão por morte”, benefício que, como cediço, previsto na legislação federal.

A discussão, neste caso, está em saber se a autora, neta, não filha, menor de 21 anos, portadora de Síndrome de Down, que viveu sob a guarda (judicial) da avó por toda a vida, sendo desta, inclusive, dependente no IPAJM desde 1998, gera ou não o direito à concessão do benefício previdenciário.

Para esclarecer, é preciso lembrar que o artigo 16, inciso I da lei 8.213/91, não contempla o direito à pensão por morte apenas aos filhos do segurado maiores de 21 anos que sejam totalmente inválidos,
a lei também contempla o direito aos que possuam deficiência intelectual, mental ou deficiência grave
.

Da mesma forma que se pretende entender o que é invalidez para fins previdenciários, faz-se necessário compreender qual a extensão do termo “deficientes” para analisarmos, quem, de fato, pode receber pensão por morte com idade superior a 21 anos.

Para tanto, é de se observar o
Decreto nº 6.949/2009
, que define pessoas deficientes da seguinte forma:

“Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”.

Assim, infere-se do texto legal que a deficiência deve ser compreendida como uma limitação por um longo período de natureza física,
mental, intelectual
ou sensorial, sendo que tais limitações devem necessariamente impedir ou atrapalhar a participação plena e efetiva na sociedade, dadas as desigualdades de condições.

Ora, especificamente sobre a deficiência mental, importante a definição expressa no inciso
IV do artigo 4º do Decreto nº 3.298/1999
:

IV –
deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas
, tais como:

a) comunicação;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

d) utilização dos recursos da comunidade;

e) saúde e segurança;

f) habilidades acadêmicas;

g) lazer; e

h) trabalho;

Destarte, cotejando a legislação transcrita com o previsto no
art. 16, inciso I da Lei 8.213/91
(parâmetro a ser seguido, segundo art. 5º da Lei Federal nº 9.717/98) é de se concluir que é possível o pensionamento por morte até para maiores de 21 anos que tenham alguma deficiência (ou inválidos), quiça para pessoa menor de 21 anos portadora de deficiência mental.

Na hipótese dos autos, de modo peculiar, trata-se de pedido aduzido pela “neta”, não filha, menor de 21 anos, incapaz, portadora da Síndrome de Down, que esteve sob a guarda (e não tutelada) da servidora falecida e era desta dependente no IPAJM, desde 1998.

Destarte, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no enunciado sumular nº 340, orienta que:
“a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”
.

In casu
, a legislação vigente ao tempo em que falecida a servidora Ilka Rosetti Rodrigues (27.02.2015), avó da autora, era a
Lei Complementar nº282/2004
que assim prevê expressamente:

Art. 5º

São dependentes do segurado
, para os efeitos desta Lei Complementar

[...]

III -
o enteado e o
tutelado, menores de 21 (vinte e um) anos
, não emancipados, na forma da legislação civil, e que não recebam pensão alimentícia, benefício previdenciário ou não possuam condições suficientes para o próprio sustento e educação,
equiparam-se aos filhos
; (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

[...]

IV
-
os filhos
maiores
inválidos
, enquanto solteiros,
economicamente dependentes
dos pais e se
a causa da invalidez tenha ocorrido até 21 (vinte e um) anos
; (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

§ 2º
Considera-se economicamente dependente
, para fins desta Lei Complementar, aquele que, comprovadamente, viva sob o mesmo teto do segurado
ou que dele receba recursos para subsistência
, tenha renda inferior a 1 (um) salário mínimo e não possua bens. (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 572/2010)

[...].

Destarte, vê-se que a situação dos autos se coaduna com o posicionamento já adotado neste TJES colacionado a seguir:

“
A lei sobre normas gerais (Lei Federal nº 9.717⁄98) se limitou a proibir a concessão de benefício previdenciário diverso daqueles previstos no regime geral de previdência social, não estabelecendo qualquer limitação a ser observada pelos Estados Federados quanto ao rol de beneficiários dos regimes próprios de previdência social.”
(TJES, Classe: Apelação, 024010109635, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/01/2011, Data da Publicação no Diário: 21/06/2011).

Elucido que, este Sodalício já deferiu pensão por morte (IPAJM) a neto de servidor, por tratar-se de criança sob guarda (com Down). Neste caso, porém, conquanto a autora não seja mais criança, era ainda uma neta menor de 21 anos e inválida, pois portadora de deficiência mental, e dependente econômica da avó quando de seu falecimento, como comprovado nas Declarações de Imposto de Renda acostados às fls.103/128.”

Em contraposição, o Recorrente busca sustentar que seria o instituto da guarda que conferia a condição de dependente para fins previdenciários da Recorrida junto à sua avó, Sra. Ilka Rosetti Rodrigues, o qual teria se encerrado com a sua morte.

Ressalta, ademais, que não há previsão legal que embase o pagamento de pensão por morte a neto, ainda que inválido, carecendo de amparo jurídico a pretensão postulada na petição inicial.

Na hipótese, é incontroversa a questão relacionada à condição de invalidez e dependência econômica da Autora/Recorrida para com a segurada falecida Ilka Rosetti Rodrigues, a qual exercia a guarda da menor desde a primeira infância, cabendo apenas avaliar sobre a possibilidade, ou não, da concessão de pensão por morte.

Cumpre destacar, a propósito da matéria, que
“A
Primeira Seção desta Corte Superior
, no julgamento do REsp n° 1.411.258/RS (Tema 732), submetido ao regime dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que
o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária
”
. (
STJ
; REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018) (
STJ
;

REsp n. 1.842.847, Ministro Francisco Falcão, DJe de 11/05/2020).

Note-se, portanto, que a pretensão recursal não merece prosperar, na medida em que visa afastar a concessão do benefício previdenciário, exclusivamente, sob o argumento de que não há amparo na legislação previdenciária para pagamento de pensão mensal a neto, ainda que inválido.

Sucede, contudo, que o pedido formulado pela Autora possui respaldo na legislação especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, na esteira do entendimento pacífico do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja orientação também é adotada nos Tribunais Pátrios, a teor dos seguintes arestos:

“
EMENTA:
Previdenciário – Pagamento de
pensão por morte a neta de servidora pública estadual
–
Instituidora da pensão que detinha a guarda judicial
-
Pessoa portadora de Síndrome de Down
que vivia sob a
dependência econômica
da avó –
Inteligência do art. 33, § 3º, do ECA
- Tese Jurídica firmada pelo A. STJ no julgamento do Resp. nº 1.411.258/RS (Tema nº 732) – Precedentes deste E. Tribunal – Sentença de procedência dos pedidos mantida - Juros e correção monetária – Aplicação do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810 do E. STF - Observância da modulação dos efeitos e dos critérios a serem fixados nos declaratórios opostos ao acórdão do RE nº 870.947/SE (Tema nº 810), recebidos com excepcional efeito suspensivo - Recurso e reexame necessário desprovidos”
(
TJSP
; APL: 10100031320158260053 SP 1010003-13.2015.8.26.0053, Relator: Souza Meirelles, Data de Julgamento: 28/05/2019, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/05/2019)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE.
NETA EQUIPARÁVEL À FILHO
.
GUARDA CONFERIDA À AVÓ
.
COMPROVADA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA
. INAPLICABILIDADE DO ART. 42, PARÁGRAFO 5º, ALÍNEA C, DA LEI ESTADUAL 12.398/98.
PROTEÇÃO ESPECIAL DA CRIANÇA PELA FAMÍLIA.
GARANTIA CONSTITUCIONAL DE DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS CONFERIDOS PELA GUARDA.
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 3º, DA LEI 8.069/90 ( ECA) E ARTIGO 227, PARÁGRAFO 3º, II, DA CF
. CONCESSÃO DA PENSÃO À INFANTE. SENTENÇA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
(
TJPR
; REEX: 10239035 PR 1023903-5 (Acórdão), Relator: Carlos Eduardo Andersen Espínola, Data de Julgamento: 21/02/2017, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1983 07/03/2017)

Em sendo assim, por existirem elementos aptos a afastar a relação de dependência econômica devidamente comprovada nos autos, e sendo induvidoso o fato de que a falecida também detinha a guarda judicial de sua neta inválida, a compreensão externada na Sentença não merece qualquer reparo.

Isto posto
,
conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível, deixando de majorar os honorários advocatícios de sucumbência, na medida em que o seu arbitramento fora relegado para a fase de Liquidação de Sentença
.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)