Tribunal: TJES
Processo: 0004557-29.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS. PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL.
FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA
PENA-BASE.
IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. PENA DE MULTA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Em situações de flagrante delito, conforme ocorreu no caso em questão, é lícita a atuação dos integrantes da guarda municipal, nos termos do artigo 310, do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada.
2.
É
cediço que
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e da quantidade d
a
droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal,
de forma que constitui fundamento idôneo para majorar a pena na primeira fase da dosimetria.
3
.
A condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, o que ocorreu
in casu
, na medida em que o valor do dia-multa foi estabelecido no mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, conforme dispõe o § 1º, do artigo 49, do Código Penal.
4.
O artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, é expresso no sentido de que iniciará o cumprimento de pena em regime aberto “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)”. No caso, considerando a reincidência do apelante, não é possível que o réu inicie o cumprimento de pena no regime intermediário.
5. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
6. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e §1°, do Código de Processo Civil.
7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004557-29.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX PONCE LEAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS. PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL.
FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA
PENA-BASE.
IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. PENA DE MULTA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Em situações de flagrante delito, conforme ocorreu no caso em questão, é lícita a atuação dos integrantes da guarda municipal, nos termos do artigo 310, do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada.
2.
É
cediço que
o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e da quantidade d
a
droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal,
de forma que constitui fundamento idôneo para majorar a pena na primeira fase da dosimetria.
3
.
A condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, o que ocorreu
in casu
, na medida em que o valor do dia-multa foi estabelecido no mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, conforme dispõe o § 1º, do artigo 49, do Código Penal.
4.
O artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, é expresso no sentido de que iniciará o cumprimento de pena em regime aberto “o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)”. No caso, considerando a reincidência do apelante, não é possível que o réu inicie o cumprimento de pena no regime intermediário.
5. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.
6. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e §1°, do Código de Processo Civil.
7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0004557-29.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEX PONCE LEAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE SUPOSTA ILEGALIDADE
N
A BUSCA PESSOAL:

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Alex Ponce Leão
, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal de
Cariacica
às fls.
124/130.

Antes de entrar no mérito do processo, impende analisar a questão preliminar suscitada pela defesa do recorrente, que, em síntese, pretende a nulidade d
as provas
em razão de suposta ilegalidade na busca pessoal realizada pelos
agentes públicos.

A esse respeito, o artigo
301
, do Código de Processo Penal, estabelece o seguinte, confira-se:

Art. 301.
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

A partir disso
, sustenta a defesa que o procedimento de abordagem e revista pessoal foi realizado d
e forma ilegal, alegando que os agentes municipais extrapolaram suas atribuições.

Todavia, sem razão
à
defesa.

Isso porque, a partir dos depoimentos dos agentes que participaram da ocorrência (em esfera policial às fls.
1
0/11
e em juízo
no id. 7325100
), depreende-se que os guardas municipais agiram diante de situação de
flagrante delito
de
crime permanente
,
haja vista que ao se aproximarem do réu, ele dispensou uma sacola contendo 36 (trinta e seis) porções de cocaína e tentou se evadir, o que motivou a abordagem.

Nesse sentido,
saliento que, diante de situações de flagrante delito, é lícita a atuação dos integrantes da guarda municipal, conforme entendimento
deste egrégio Sodalício.
Senão, ve
jamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. PRELIMINAR. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. GUARDA MUNICIPAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
Os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal
.
Preliminar rejeitada em razão da atuação conjunta da guarda municipal com a polícia militar em flagrante de crime permanente. (...). (TJES; ApCrim 0016081-85.2021.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Sessão de julgamento 05/09/2023).

Sobre a situação versada acima, a Procuradoria de Justiça, em seu parecer no id
8007475
, pontuou,
in verbis
:

Quanto à ilegalidade do flagrante delito advindo da atuação da guarda municipal pretensamente fora dos limites estabelecidos pela normatização de regência, para a mais da pretensa atuação ilegal da guarda municipal, pelo que se infere da documentação carreada, o contexto fático apresentado se amolda aos ditames do art. 302, do CPP, ou seja, estado de flagrância, o qual sabidamente habilita qualquer do povo efetivar a prisão, art. 301, do referido diploma legal.

[...] Portanto, sobressai inexistir qualquer mácula na ação que culminou na apreensão de 36 (trinta e seis) "pinos de cocaína" e R$ 251,00 (duzentos e cinquenta e um reais) descritos no auto de apreensão de fl. 11, tendo em vista o estado flagrancial existente, o qual, nos termos das declarações existentes, claramente delimita a prática de tráfico de entorpecentes

Portanto,
em observância ao artigo 301, do Código de Processo Penal,
e,
considerando
a existência da situação de flagrante delito
de
crime permanente
,
não há como se cogitar em decretação da nulidade da
s provas
, já que não restou comprovada nenhuma
ilegalidade

na ação dos agentes da Guarda Municipal
capaz de macular o conjunto probatório disposto nos autos, de modo que, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

Inicialmente
, rememoro que se trata de
recurso de apelação criminal interposto por
Alex Ponce Leão
, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal de
Cariacica
às fls.
124/130.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de primeiro grau, às fls. 02/0
3-v
, narra o seguinte:

“
[...] que no dia 16 de julho de 2022, por volta das 21hrs 30min, na Rua Costa Brandão, Bairro de São Benedito, Município de Cariacica, o ora denunciado, ALEX PONCE LEAO, consciente e voluntariamente, trazia consigo, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, pra seu nefasto lucro, 30 (vinte e quatro) unidades de pinos pequenos e 06 (seis) unidades de pinos grandes de substância análoga a cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como o valor de R$ 251,00 (duzentos e cinquenta e um reais) em espécie. (v/de Auto de Apreensão as fls.11 e B.U. n'8362669 as fls. 32).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, durante patrulhamento de rotina dos Guardas Municipais de Cariacica no bairro de São Benedito, o denunciado ALEX foi perseguido e abordado, pois o mesmo agiu de forma suspeita, ao tentar evadir-se ao visualizar a viatura, dispensando, também, no ato da fuga, uma sacola.

Após a abordagem por parte dos Guardas Municipais, foi realizada revista pessoal, momento em que foi encontrada em poder do denunciado a quantia de R$ 251,00 (duzentos e cinquenta e um reais) em notas fracionadas, sendo certo que os referidos agentes públicos, ao recolherem a sacola que o denunciado havia dispensado, verificaram que ali havia 30 (trinta) pinos pequenos e 06 (seis) pinos grandes, tudo de substância análoga a cocaína, (vide B.U. as f/s. 32 e Auto de Apreensão as f/s. 11).

Pelas circunstâncias, estando o denunciado ALEX trazendo consigo material ilícito dirigido ao nefasto comércio de drogas (denotando atividade do nefasto comércio de entorpecentes), foi o referido meliante detido em estado de flagrância e conduzido a Delegacia para as providências de praxe. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrado de
primeira
instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e
condenou
o réu nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial fechado.

Nas
razões recursais
acostadas às fls. 140/146, a defesa
requer
a fixação da pena-base no mínimo legal,
a redução da pena de multa,
o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, e o direito de recorrer em liberdade. Por fim,
pretende
a concessão da gratuidade da justiça.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Nesse ponto, ressalto que a autoria e a materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente à análise do pedido de redução da pena
para o
quantum
mínimo
previsto
no art. 33, da Lei nº 11.343/06
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, na primeira fase, verific
a-se
que fo
i
valorada negativamente
a

natureza da
droga apreendida
com o réu
,

de forma que a pena-base foi
estabelecida
em
0
6
(
seis
) anos
e 03 (três) meses de
reclusão e
63
0 (
seiscentos e trinta
) dias-multa
,
considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Nesse ponto
, é cediço que o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e da quantidade d
a
droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de forma que constitui fundamento idôneo para majorar a pena na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
II – Com efeito,
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente.
[...
].
Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.363; Proc. 2023/0089895-8; AL; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 31/08/2023).

No caso, considerando a apreensão de aproximadamente
87,3
g (
oitenta e sete vírgula três gramas
) de
cocaína
, coaduno com o entendimento do magistrado
a quo
no sentido de que a pena-base deve ser majorada por essa razão,
especialmente levando em consideração a nocividade da substância entorpecente apreendida.

Prosseguindo, quanto ao
pedido de redução da pena de multa em razão da alegada carência econômica da apelante
, é certo que uma vez cominada a pena de multa ao delito imputado ao recorrente, cumulativamente com a pena privativa de liberdade, é imperiosa a sua imposição, já que é sanção prevista no preceito secundário da norma penal.

Des
s
a forma, a condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa,
o que ocorreu
in casu
,
na medida em que
o valor do dia-multa
foi estabelecid
o
no mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
,
conforme dispõe o § 1º, do artigo 49, do Código Penal.

Ademais, ressalta-se que é tão somente na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras,
de forma que
não
vislumbro
possibilidade da redução d
a
penalidade, tampouco o seu
afastament
o
.

Noutro giro, a Defensoria Pública requer seja estabelecido o regime semiaberto para início de cumprimento de pena do apelante, considerando a pena definitiva estabelecida na sentença
a quo
, isto é, 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Ocorre que, o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, é expresso no sentido de que iniciará o cumprimento de pena em regime aberto “o
condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)”.

Dessa forma, em que pese a pena definitiva para cumprimento de Alex Ponce Leão tenha sido estabelecida em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, considerando a reincidência do apelante, não é possível que o réu inicie o cumprimento de pena no regime intermediário.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Estabelecida a pena final em 5 anos de reclusão e verificada a reincidência do réu, é inviável a aplicação do regime aberto ou semiaberto, nos termos dos arts. 33, § 2º, do Código Penal. 2. Agravo desprovido. (STJ; AgRg-HC 888.131; Proc. 2024/0028067-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 21/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não obstante a pena fixada ser inferior a 8 anos de reclusão, a reincidência do réu, bem como a presença de circunstância judicial desfavorável, justificam a fixação do regime inicial fechado - art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 766.667; Proc. 2022/0268944-7; SP; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 12/03/2024; DJE 18/03/2024).

De igual modo
, no que diz respeito ao
desejo de recorrer em liberdade
, saliento que se o objetivo do recorrente é ser colocado em liberdade até o julgamento do recurso de apelação por ele interposto, nada lhe adiante que esse pedido seja apreciado no momento da decisão desse recurso, uma vez que terá permanecido preso durante todo seu processo.

Ainda, ressalto que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.

Por derradeiro
, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO ao recurso
,

mantendo os termos da
sentença
proferida
em primeiro grau de jurisdição
.

É como voto.

Vitória, 15 de maio de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)