Tribunal: TJES
Processo: 0000188-98.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0000188-98.2022.8.08.0009

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
WALTAIR ANTUNES

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO – ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA – CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO – POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DE PROVAS INÚTEIS E PROTELATÓRIAS – ATIGO 370, § ÚNICO DO CPC – IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE FRAUDE –

INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL – NOTIFICAÇÃO RECEBIDA POR TERCEIRO ESTRANHO À LIDE – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA
– IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO
– OFENSA AO CONTRADITÓRIO
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A causa de pedir da demanda está voltada à inexistência de relação jurídica entre as partes por nunca ter contratado com a Apelante no local objeto da cobrança, tratando-se de questão eminentemente de direito que exige análise contratual, sendo suficiente a produção da prova documental. O exame da questão, portanto, não exige a produção de prova técnica e se mostra imprestável ao julgamento da causa, ressaindo claro que o juiz pode indeferir diligências inúteis e protelatórias, na forma do § único do artigo 370 do Código de Processo Civil. Nulidade da sentença por cerceamento de defesa rejeitada.

2. Os documentos dos autos não observaram a legislação que trata da apuração de irregularidade do medidor, tendo sido recebido por terceiro e não oportunizado o Apelado a se manifestar devidamente.

3. O Apelado desconhece até mesmo ser titular da unidade consumidora, o que torna a questão ainda mais grave, tendo sido tolhido até mesmo de discutir o nascimento da relação jurídica que culminou com as cobranças discutidas na exordial.

4. Um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o Apelado: (i) não acompanhou a diligência na substituição do medidor; (ii) não foi notificado para estar presente na inspeção; (iii) não foi oportunizado a indicar um representante para acompanhamento da diligência; (iv) não conseguiu questionar a inexistência de relação jurídica entre as partes.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso
, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória,
12
de
março
de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0000188-98.2022.8.08.0009

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
WALTAIR ANTUNES

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO – ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA – CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO – POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DE PROVAS INÚTEIS E PROTELATÓRIAS – ATIGO 370, § ÚNICO DO CPC – IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE FRAUDE –

INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL – NOTIFICAÇÃO RECEBIDA POR TERCEIRO ESTRANHO À LIDE – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA
– IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO
– OFENSA AO CONTRADITÓRIO
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A causa de pedir da demanda está voltada à inexistência de relação jurídica entre as partes por nunca ter contratado com a Apelante no local objeto da cobrança, tratando-se de questão eminentemente de direito que exige análise contratual, sendo suficiente a produção da prova documental. O exame da questão, portanto, não exige a produção de prova técnica e se mostra imprestável ao julgamento da causa, ressaindo claro que o juiz pode indeferir diligências inúteis e protelatórias, na forma do § único do artigo 370 do Código de Processo Civil. Nulidade da sentença por cerceamento de defesa rejeitada.

2. Os documentos dos autos não observaram a legislação que trata da apuração de irregularidade do medidor, tendo sido recebido por terceiro e não oportunizado o Apelado a se manifestar devidamente.

3. O Apelado desconhece até mesmo ser titular da unidade consumidora, o que torna a questão ainda mais grave, tendo sido tolhido até mesmo de discutir o nascimento da relação jurídica que culminou com as cobranças discutidas na exordial.

4. Um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o Apelado: (i) não acompanhou a diligência na substituição do medidor; (ii) não foi notificado para estar presente na inspeção; (iii) não foi oportunizado a indicar um representante para acompanhamento da diligência; (iv) não conseguiu questionar a inexistência de relação jurídica entre as partes.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso
, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória,
12
de
março
de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0000188-98.2022.8.08.0009

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
WALTAIR ANTUNES

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

(
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
)

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença do ID 7015042, que julgou parcialmente procedente a pretensão inaugural, proferida pelo d. Juízo da Vara Cível de Marataízes, nos autos da “Ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de não fazer, danos morais e pedido de tutela de urgência” ajuizada por
WALTAIR ANTUNES
em desfavor do Apelante.

Em suas razões recursais (ID 7015045), alega o Apelante que a sentença é nula por cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento do pedido de realização de prova pericial indireta no medidor apurado pelo Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI).

Sem razão em seus argumentos.

Convém esclarecer que a causa de pedir da demanda está voltada à inexistência de relação jurídica entre as partes por nunca ter contratado com a Apelante no local objeto da cobrança, tratando-se de questão eminentemente de direito que exige análise contratual, sendo suficiente a produção da prova documental.

Nesse cenário, a controvérsia dos autos não se presta a examinar eventual funcionamento do medidor de consumo, mas de desconhecimento pelo Apelado, ora Autor, da unidade consumidora que possui a ligação de energia em seu nome.

O exame da questão, portanto, não exige a produção de prova técnica e se mostra imprestável ao julgamento da causa, ressaindo claro que o juiz pode indeferir diligências inúteis e protelatórias, na forma do § único do artigo 370 do Código de Processo Civil. Sobre a hipótese:

[...]
demonstrado que se trata de questão unicamente de direito, eis que eminentemente contratual, a prova documental se mostra perfeitamente apta ao seu deslinde, daí porque desnecessária a produção de provas em audiência. 2. O magistrado é o destinatário das provas, de modo que cabe a ele indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, do CPC), não havendo que se falar, neste caso, em cerceamento de defesa.
Assim, o julgamento antecipado do mérito é uma obrigação do juiz, e não mera faculdade, eis que se trata de medida imposta pela lei em prol da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88 e art. 139, II, do CPC). [...] (TJES; AC 0002987-20.2018.8.08.0021; 1ª Câmara Cível; Relator Desembargador Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 19/12/2022)

[...].
1. O indeferimento de dilação probatória, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, sobretudo quando a instrução é suficiente à elucidação da controvérsia e a ampliação da instrução é desnecessária ao julgamento do litígio. Aplicação do princípio do livre convencimento motivado.
Precedentes do STJ. (TJES; AI 5001759-46.2022.8.08.0000; 2ª Câmara Cível; Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 26/10/2023)

Isto posto,
rejeito
a preliminar de cerceamento de defesa.

É como voto.

(MÉRITO)

Consoante relatoriado, a Apelante EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA insurge-se contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão inaugural para reconhecer a nulidade das cobranças realizadas.

Defende que houve erro na fundamentação, pois o procedimento de apuração de irregularidade no medidor foi hígido e oportunizou o contraditório à parte contrária.

Salienta que o consumidor é o responsável pelo procedimento irregular por força imperativa do artigo 167, inciso III da Resolução Normativa 414/2010.

Sustenta que houve o cálculo do histórico de consumo, tendo sido verificado significativo aumento após a regularização do medidor, o que confirma as irregularidades.

Contrarrazões no ID 7015048 pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Inicialmente, necessário pontuar que o Apelado, ora Autor na origem, frisou tanto na inicial quanto em contrarrazões que desconhece o motivo pelo qual o seu nome consta na unidade consumidora em questão, o que não foi esclarecido pela Apelante, ora Ré.

Inexiste qualquer prova de contratação entre as partes que justifique a cobrança em nome do Apelado, o que, desde logo, já indica que a sentença deve ser mantida.

Para além desse ponto, diferentemente do alegado nas razões recursais, não há falar em erro na fundamentação, pois não obedecido o procedimento previsto na normativa que trata do procedimento de apuração de irregularidade.

Não obstante a Apelante ser concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão. Considerando se tratar de fato apurado em 2019, convém apresentar a previsão legal da época, qual seja, a Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, que assim dispunha:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Dessa forma, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária, isto é, sem conferir oportunidade para que o alegado responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, sem observar o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Sabe-se que referida resolução foi revogada e substituída pela Resolução Normativa nº 1.000, de 07 de dezembro de 2021, contudo,
a questão deve ser apreciada à luz da normativa existente à época
e, ainda que assim não o fosse, a novel previsão legal a respeito dessa questão permanece basicamente a mesma,
in verbis
:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Os documentos apresentados aos autos não observaram o procedimento acima previsto, com o recebimento de documentos por “Sebastião” – terceiro na demanda – de forma que os elementos produzidos unilateralmente não têm o condão de, isoladamente, evidenciar a prática de fraude por parte do consumidor.

Nesse particular, sabe-se que o Apelado desconhece até mesmo ser titular da unidade consumidora, o que torna a questão ainda mais grave, tendo sido tolhido até mesmo de discutir o nascimento da relação jurídica que culminou com as cobranças discutidas na exordial.

Ressalta-se, portanto, que um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o Apelado: (i) não acompanhou a diligência na substituição do medidor; (ii) não foi notificado para estar presente na inspeção; (iii) não foi oportunizado a indicar um representante para acompanhamento da diligência; (iv) não conseguiu questionar a inexistência de relação jurídica entre as partes.

Nesse cenário, consta que o documento foi subscrito por terceiro estranho à lide, o que vai de encontro à normativa da ANEEL. Quanto a esse ponto:

[...] 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção que gerou o débito questionado pela autora foi elaborado na presença de terceiro estranho à lide e não da titular da unidade consumidora. A concessionária apelante não comprova, outrossim, que enviou cópia do referido documento à consumidora, conforme determinado pela Resolução ANEEL 414/2010. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 036180010278, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022)

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, §7º, da Resolução n.º 414/2010, da ANEEL, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor da Apelante.

Sobre a hipótese, trago à colação os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, em especial desta Câmara Cível:

[...] A concessionária de serviço público de energia elétrica deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação em que é Apelante EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e Apelado JACIMAURO AZEVEDO MACHADO; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator. Vitória, 05 de Abril de 2022. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180139070, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022)

Primeira câmara cível ACÓRDÃO Apelação Cível nº 0000610-57.2019.8.08.0016 Apelante/Apelada: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A Apelado/Apelante: José Afonso Moreira Ferreira Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL. CONFIGURADO. PRECEDENTES TJES. APELO DA EDP IMPROVIDO E O DE JOSÉ AFONSO MOREIRA FERREIRA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. De uma análise da petição recursal, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 3. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor. 4. O valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva. 5. Recurso interposto pela EDP improvido. 6. Recurso interposto por José Afonso Moreira Ferreira parcialmente provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, rejeitar a preliminar recursal e conhecer de ambos os recursos, mas negar provimento ao apelo interposto por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso interposto por José Afonso Moreira Ferreira, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 15 de março de 2022. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação Cível, 016190005633, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022)

Assim, deve ser mantida a sentença em sua integralidade.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença objurgada.

Em atenção à previsão contida no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários para 12% (doze por cento), em atenção à simplicidade da matéria discutida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 12/03/2024

Voto: Acompanho a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões