Tribunal: TJES
Processo: 0001872-32.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
TEMA 712 STF
.
CONHECIDOS E
PARCIALMENTE
PROVIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1.
Insta salientar a notória possibilidade de modulação do tráfico privilegiado em terceira fase dosimétrica pelos motivos expostos, sem contudo exasperar a reprimenda por essa razão ta
m
bém em primeira fase, sob pena de configuração de
bis in idem
,
em harmonia com o entendimento de TESE 712 DO STF -
Tese:
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas
em uma
das fases do cálculo da pena.

2
. Embargos
conhecido e
parcialmente
providos, sem efeitos modificativos.

Vitória-ES, 19 de setembro de 2024.

Desembargador

Walace Pandolpho Kiffer

Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001872-32.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS MARCAL SILVA DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DA MINORANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM. PARCIAL PROVIMENTO SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

I. CASO EM EXAME
1. Embargos de Declaração interpostos pelo Ministério Público Estadual, apontando omissão no acórdão que aplicou a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sem abordar adequadamente a quantidade e a natureza das drogas apreendidas. O MP questiona ainda, para fins de prequestionamento, a violação aos arts. 59 e 68 do CP, aos arts. 33, §4º, e 42 da Lei 11.343/06, e aos dispositivos constitucionais que sustentam a fundamentação da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Discute-se a suposta omissão no acórdão quanto ao afastamento ou modulação da minorante pelo tráfico privilegiado, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, com foco no risco de bis in idem na fixação da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A omissão no acórdão ocorre ao não enfrentar, de modo expresso, a questão da modulação da minorante de tráfico privilegiado com base na quantidade e natureza da droga, em observância ao art. 42 da Lei de Drogas.

4. O STF, no Tema 712, firmou o entendimento de que a quantidade e natureza da droga apreendida devem ser consideradas em apenas uma das fases de dosimetria, para evitar bis in idem.

5.Portanto, reconhece-se a omissão quanto à fundamentação específica, corrigindo-a para destacar que a modulação do §4º do art. 33 não pode se basear nas mesmas circunstâncias já utilizadas para agravar a pena-base, ajustando a fundamentação sem alterar o conteúdo do julgamento original.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Embargos de Declaração conhecidos e parcialmente providos, apenas para fins de complementação de fundamentação, sem efeitos modificativos.

Tese de julgamento
: "Na dosimetria da pena, as circunstâncias da quantidade e natureza da droga apreendida devem ser utilizadas em uma única fase de aplicação da pena, a fim de evitar o bis in idem."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Código Penal, arts. 59 e 68; Lei de Drogas (Lei 11.343/06), arts. 33, §4º, e 42; CF/1988, arts. 5º, XXXV, XLVI, e LV, e art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 712, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Vitória-ES, 19 de setembro de 2024.

Desembargador

Walace Pandolpho Kiffer

Relator

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº0001872-32.2022.8.08.0050

EM
BARGANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

E
MBARGADO:
LUCAS MARCAL DUARTE

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de

Embargos de Declaração interposto pelo MPES, em face de
LUCAS MARCAL DUARTE
, nos autos da Apelação de nº 0001872-32.2022.8.08.0050.

O órgão ministerial suscita haver omissão quanto ao afastamento do tráfico privilegiado, mediante a quantidade e natureza de drogas apreendidas, e por oportunidade, prequestiona, para fins de viabilizar a abertura da via recursal nas superiores instâncias, a violação aos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, artigos 33, §4º, e 42, ambos da Lei 11.343/06, bem como aos artigos 5º, incisos XXXV, XLVI e LV, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

O ora embargado não ofereceu c
ontrarrazões aos Embargos de Declaração
após intimação para tanto
,
todavia, deixo de nomear a Defensoria Dativa por não incidir o julgamento em prejuízos para parte,
à luz dos princípios da celeridade processual e

pas de nullité sans grief.

P
ois bem.

Inicialmente, destaco que o órgão ministerial alega a omissão quanto a menção acerca
afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, em razão da natureza e quantidade de droga apreendida.

R
econheço da omissão, todavia deixo de conceder à decisão o efeito modificativo.

Nota-se que no caso em tela o d. magistrado de piso considerou o art. 42 do CP, o qual versa acerca da natureza e quantidade de drogas apreendidas, para agravar a pena do acusado em primeira e terceira fase, seja para macular o vetor da culpabilidade em primeira fase, bem como para modular o tráfico privilegiado em terceira fase.

Insta salientar a notória possibilidade de modulação do tráfico privilegiado em terceira fase dosimétrica pelos motivos expostos, sem contudo exasperar a reprimenda por essa razão ta
m
bém em primeira fase, sob pena de configuração de
bis in idem
.

Em harmonia, urge a necessidade de trazer à baila a tese fixada pelo Su
premo
Tribunal de
Federal
, a qual merece sua devida atenção e aplicação prática.

In verbis:

Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Relator(a):
MIN. GILMAR MENDES

Tese:
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas
em uma
das fases do cálculo da pena.

Na esteira desse pensamento, reconhecida a omissão de fundamentação quanto ao que importa na reprovação prevista pelo art. 42 da Lei de Drogas. Todavia, entendo não merecer retificação ao voto anteriormente prolatado quanto a pena fixada.

Dessa forma, entendo por reconhecer o equívoco, mas tão somente a título de complementação da fundamentação de análise dosimétrica em voto.

Por derradeiro, em voto por mim prolatado, id 8756860, onde
se lê

“
Em que pese o reconhecimento da aplicação da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, entendo,
data venia
, que o d. juiz de piso se equivocou em não fundamentar de maneira idônea a inaplicabilidade do vetor em seu patamar máximo
”
,
leia-se
“Em que pese o reconhecimento da aplicação da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, entendo,
data venia
, que o d. juiz de piso se equivocou em
fundamentar sua modulação com base na natureza e quantidade de drogas, uma vez já utilizado dessa premissa para exasperar a pena-base, acarretando, portanto, em bis in idem.
”

Logo, verificado o equívoco referente a fundamentação da aplicação do art. 33, §4º da CP, retifico o voto para a complementação necessária.

P
ortanto, sem delongas,

CONHEÇO do recurso e dou PARCIAL PROVIMENTO, sem efeitos modificativos.

É como vot
o.

6

Vitória-ES, 19 de setembro de 2024.

Desembargador

Walace Pandolpho Kiffer

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________