Tribunal: TJES
Processo: 5014704-52.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-08-27

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C DANOS MORAIS
. PLANO DE SAÚDE.
CIRURGIA. NEGATIVA. ABUSIVIDADE. CLÁUSULA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO NÃO INCLUÍDO NO ROL DA ANS. ÔNUS DA REQUERIDA EM COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE OUTRO PROCEDIMENTO.
DANOS MORAIS CARACTERIZADOS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.
MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

I –
O
contrato de plano de saúde deve observar os princípios da confiança e da vulnerabilidade, bem como suas cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, a fim de coibir desequilíbrios entre as partes, principalmente em razão da sua hipossuficiência em relação ao fornecedor.

II - É
certo que existe no contrato firmado entre os litigantes cláusula que limita os tratamentos médicos a serem fornecidos à consumidora àqueles ali constantes, o que teria motivado a negativa por parte da recorrente.

III - Porém, apesar de ser assente
na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo associado para tratar doença coberta pelo plano.

IV -
Dessa forma, comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, conforme documentos que foram acostados na peça exordial, é devida a cobertura pelo plano de saúde, já que apenas o médico
especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao tratamento a ser utilizado.

V - O
Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp 1889704/SP
e EREsp nº 1.886.929/SP)
, fixou a seguinte tese:
“1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”

VI - De qualquer forma,
c
abia à operadora de plano de saúde comprovar a existência de outro procedimento no rol da ANS correspondente àquele prescrito pelo médico assistente, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja por se tratar de fato impeditivo do direito da parte autora (CPC, art. 373, II), ônus do qual não se desincumbiu, tendo em vista que se limitou a alegar que o procedimento prescrito não consta no rol da ANS.

VII -
O dano, consistente na angústia e descontentamento causados a
o
segurad
o
/recorrid
o
, decorrente da negativa injustificada à cobertura médica pleiteada pel
o
autor constitui
causa de ofensa aos direitos de sua personalidade, tendo em vista o agravamento da situação de aflição psicológica com a espera pela liberação de cirurgia de que necessitava,

configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar.

V
II
I -
Por todas essas circunstâncias que causaram aflição e angústia n
o
apelad
o
, agiu com acerto o Juízo primevo ao arbitrar a indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, minimizando os contratempos sofridos pelo apelado sem, todavia, causar enriquecimento indevido e, simultaneamente, penalizando o causador do dano, de maneira a reprimir a reiteração da conduta lesiva.

IX - O
c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Em se tratando de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação
”
(STJ, AgInt no REsp n. 1.322.812/RS, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 23/08/2016, DJe 09/09/2016).

X -
Por fim, não vejo motivos para dissentir da conclusão alcançada na sentença no tocante ao percentual de
15
% (
quinze
por cento) estabelecido para fins de honorários advocatícios, sobretudo se sopesado que se trata de uma ação ajuizada em outubro de 20
21
, e com atitude combativa de ambas as partes.

XI
– Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014704-52.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: IRIO DORIA JUNIOR

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C DANOS MORAIS
. PLANO DE SAÚDE.
CIRURGIA. NEGATIVA. ABUSIVIDADE. CLÁUSULA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO NÃO INCLUÍDO NO ROL DA ANS. ÔNUS DA REQUERIDA EM COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE OUTRO PROCEDIMENTO.
DANOS MORAIS CARACTERIZADOS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.
MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

I –
O
contrato de plano de saúde deve observar os princípios da confiança e da vulnerabilidade, bem como suas cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, a fim de coibir desequilíbrios entre as partes, principalmente em razão da sua hipossuficiência em relação ao fornecedor.

II - É
certo que existe no contrato firmado entre os litigantes cláusula que limita os tratamentos médicos a serem fornecidos à consumidora àqueles ali constantes, o que teria motivado a negativa por parte da recorrente.

III - Porém, apesar de ser assente
na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo associado para tratar doença coberta pelo plano.

IV -
Dessa forma, comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, conforme documentos que foram acostados na peça exordial, é devida a cobertura pelo plano de saúde, já que apenas o médico
especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao tratamento a ser utilizado.

V - O
Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp 1889704/SP
e EREsp nº 1.886.929/SP)
, fixou a seguinte tese:
“1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”

VI - De qualquer forma,
c
abia à operadora de plano de saúde comprovar a existência de outro procedimento no rol da ANS correspondente àquele prescrito pelo médico assistente, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja por se tratar de fato impeditivo do direito da parte autora (CPC, art. 373, II), ônus do qual não se desincumbiu, tendo em vista que se limitou a alegar que o procedimento prescrito não consta no rol da ANS.

VII -
O dano, consistente na angústia e descontentamento causados a
o
segurad
o
/recorrid
o
, decorrente da negativa injustificada à cobertura médica pleiteada pel
o
autor constitui
causa de ofensa aos direitos de sua personalidade, tendo em vista o agravamento da situação de aflição psicológica com a espera pela liberação de cirurgia de que necessitava,

configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar.

V
II
I -
Por todas essas circunstâncias que causaram aflição e angústia n
o
apelad
o
, agiu com acerto o Juízo primevo ao arbitrar a indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, minimizando os contratempos sofridos pelo apelado sem, todavia, causar enriquecimento indevido e, simultaneamente, penalizando o causador do dano, de maneira a reprimir a reiteração da conduta lesiva.

IX - O
c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Em se tratando de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação
”
(STJ, AgInt no REsp n. 1.322.812/RS, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 23/08/2016, DJe 09/09/2016).

X -
Por fim, não vejo motivos para dissentir da conclusão alcançada na sentença no tocante ao percentual de
15
% (
quinze
por cento) estabelecido para fins de honorários advocatícios, sobretudo se sopesado que se trata de uma ação ajuizada em outubro de 20
21
, e com atitude combativa de ambas as partes.

XI
– Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014704-52.2021.8.08.0048

APELANTE: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: IRIO DÓRIA JUNIOR

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, t
rata-se de
apelação cível
interposta por
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da sentença acostada
no ID nº 8464310
, proferida pelo MM. Juiz de Direito da
2
ª Vara Cível
de Serra
, que, nos autos da
“ação de obrigação de fazer
com indenização por danos morais
”
contra si

ajuizada por

IRIO DÓRIA JUNIOR
,
julgou procedente a pretensão autoral
nos seguintes termos:

“
Diante do exposto, julgo
PROCEDENTE,
a presente demanda, para:

1 - DEFERIR a tutela antecipada e,
DETERMINO
que as requeridas autorizem a realização do tratamento de Lesão Condropatia Patelar Grau III, confirmada por Exame de Ressonância Magnética, e Grau IV, por Artroscopia, através de Viscossuplementação com o medicamento de Ácido Hialurônico (‘Synvisc One’) no Joelho Direito ou outro da mesma categoria e classificação que seja prescrito/indicado pelo médico especialista no prazo de
5 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) limitada a R$ 300.000,00.

2 - CONDENAR a requerida na obrigação de fazer, para que a requerida autorize e/ou custeie o tratamento através de Viscossuplementação com o medicamento de ‘Synvisc One’, para o tratamento de Lesão Condropatia Patelar Grau III, confirmada por Exame de Ressonância Magnética, e Grau IV, por Artroscopia, nos moldes postulados na inicial
ou outro da mesma categoria e classificação que seja prescrito/indicado pelo médico especialista
;

3 - CONDENAR a requerida ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros moratórios legais a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ).

[...]

Por fim, CONDENO a Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do CPC”.

Em suas razões (
ID nº 8464312
), a recorrente sustenta, em resumo, que: (i) o medicamento solicitado não se encontra no rol da ANS e, desta forma,
a apelante
não é obrigada a oferecê-
lo; (ii) no contrato assinado pelo apelado estava previsto que não seria coberto pela apelante este medicamento, devendo ser respeitado o pacto; (iii) Que a concessão deste medicamento causa um desequilíbrio econômico na operadora de saúde; (iv) conforme a lei 14.454/22, é necessário observar alguns critérios para conceder medicamentos não inclusos no Rol de Procedimentos da ANS; (v) não há provas de danos morais; (vi) os juros devem incidir a partir da data do arbitramento; e (vii) os honorários do advogado deverão ser reduzidos a 10%
(dez por cento)
da condenação.

O recorrido, em sede de contrarrazões (ID nº 8464321) pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Colhe-se dos autos que
o
ora apelad
o
ajuizou
“ação de obrigação de fazer
com indenização por danos morais
”
em face da apelante, na qual
alega que possui plano de saúde junto à
r
é e que sofre de uma lesão grave, que causa dores constantes e severas que limitam sua mobilidade.

D
iante disso,
aduz que
seu ortopedista, especialista em Videoartroscopia de Joelho, indicou a realização da Viscossuplementação do Joelho com o medicamento “Synvisc One”.

Contudo, sustenta o autor que, apesar de estar em dia com as obrigações em relação à
r
equerida e ter realizado a solicitação munido de pedido de profissional devidamente habilitado, a
ré
indeferiu a realização deste procedimento, sob o pretexto de que o procedimento viscossuplementação não está previsto no Rol da Resolução Normativa nº 465 da ANS e, portanto, o medicamento SYNVISC solicitado não possui cobertura obrigatória em planos de saúde.

Basicamente diante de tais motivos, ajuizou a presente demanda, requerendo a condenação da requerida à realização da obrigação de fazer, bem como a indenização por danos morais no valor R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
julgou procedente a pretensão autoral na forma acima mencionada.

Irresignada, a requerida interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar.

Inicialmente,
destaco que, a
rigor, o contrato de plano de saúde deve observar os princípios da confiança e da vulnerabilidade, bem como suas cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, a fim de coibir desequilíbrios entre as partes, principalmente em razão da sua hipossuficiência em relação ao fornecedor.

Deste modo, a referida alegação deduzida pela apelante não serve de justificativa para a subversão de normas legais impositivas, como são aquelas que visam proteger as partes que estão em reconhecida situação de vulnerabilidade.

Destarte, aplicável ao caso as normas do
CDC
, principalmente aquelas voltadas a impedir a abusividade de cláusulas contratuais que gerem limitação de direitos (art. 51) e as que ensejem desrespeito à dignidade da pessoa humana e à saúde (art. 4º).

É o que prevê a Súmula 608 do STJ:

“
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Portanto, quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de natureza consumerista, o princípio da
pacta sunt servanda
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts.
1º
, inciso III e 5º,
caput,
da CF/88).

Por outro lado, é certo que existe no contrato firmado entre os litigantes cláusula que limita os tratamentos médicos a serem fornecidos ao consumidor àqueles ali constantes, o que teria motivado a negativa por parte da recorrente.

Porém, apesar de ser assente
na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo associado para tratar doença coberta pelo plano.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. PLANO DE SAÚDE.
RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. (...) 2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a abusividade das cláusulas contratuais de planos de saúde pode ser aferida à luz do CDC sem que isso signifique ofensa ao ato jurídico perfeito.
3. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente.
4. No caso, o tribunal de origem interpretou o contrato de forma favorável ao recorrido, afirmando que a limitação se mostrou abusiva, porquanto o contrato mais recente não continha previsão de exclusão dos exames. Incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 492.007/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015).

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. ENFERMIDADE QUE POSSUI COBERTURA CONTRATUAL
. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR. DANO MORAL CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As cláusulas dos contratos de plano de saúde, devem ser interpretadas conforme as disposições da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), de modo que, restando constatada sua abusividade, devem ser declaradas nulas. 2.
Embora o plano de saúde do autor não seja regulamentado, ou seja, anterior à Lei nº 9.656/1998, tal fato, por si só, não é suficiente para a operadora negar a cobertura do tratamento com o medicamento solicitado pelo médico, sob alegação de ausência de previsão contratual
.
3. O colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que as operadoras do plano de saúde podem restringir as enfermidades cobertas, por expressa previsão contratual,
contudo, é vedado limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar.
4. Hipótese em que resta incontroverso que a doença que acomete o requerente possui cobertura contratual, uma vez que a cláusula VI da avença, assegura serviços de neurologia e neurocirurgia, somado ao fato de que o quadro clínico do paciente não lhe permite a constante locomoção de sua residência para o ambiente hospitalar. (...) (TJES; AC 0018035-10.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 07/12/2021; DJES 10/02/2022)

Dessa forma, comprovada a necessidade do procedimento em relação a enfermidade, conforme documentos que foram acostados na peça exordial, é devida a cobertura pelo plano de saúde, já que apenas o médico
especialista, conhecedor do estado clínico de seu paciente, é capaz de identificar, diante da situação concreta, as reais necessidades quanto ao tratamento a ser utilizado.

A recusa da operadora baseia-se na alegação de que
o procedimento
não está incluíd
o
no rol dos procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

De fato, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp 1889704/SP
e EREsp nº 1.886.929/SP)
, fixou a seguinte tese:

“
1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”

Entretanto, a
“abertura de situações excepcionais, previstas no [citado] precedente, é circunstância que pode gerar diversas interpretações a respeito da pertinência de cobertura da infinidade de tratamentos que estão disponíveis no mercado, o que demandará um amadurecimento da jurisprudência neste particular. Tal circunstância evidencia a cautela necessária aos Tribunais Estaduais em aplicar o novo posicionamento de forma irrestrita em um momento em que a transição jurisprudencial ainda é incipiente”

(TJ-DF 07234761620218070003 1432650, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 21/06/2022, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 06/07/2022).

De qualquer forma,
c
abia à operadora de plano de saúde comprovar a existência de outro procedimento no rol da ANS correspondente àquele prescrito pelo médico assistente, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja por se tratar de fato impeditivo do direito da parte autora (CPC, art. 373, II), ônus do qual não se desincumbiu, tendo em vista que se limitou a alegar que o procedimento prescrito não consta no rol da ANS.

Ressalto, ainda, que
não há que falar em violação do mutualismo, por alegação de desequilíbrio econômico e financeiro por parte do plano de saúde, porquanto a negativa de cobertura não pode sobressair em relação à finalidade do que fora ajustado.

De qualquer forma, não há comprovação de que a realização do procedimento cirúrgico possa gerar desequilíbrio econômico-financeiro ao plano de saúde.

E não obstante não se desconsidere, de forma apriorística, a importância do princípio da equivalência das prestações nos contratos comutativos, é de se reconhecer que a aplicação desse cânone depende da verificação de um substrato fático específico que aponte para uma real desproporção entre as prestações, não se admitindo que a tutela constitucional dos direitos do consumidor seja limitada com base em meras suposições.

Destaco, ainda, que a jurisprudência pátria é no sentido da ilegalidade da conduta praticada pela ora apelante envolvendo esse mesmo tipo de procedimento, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. VISCOSSUPLEMENTAÇÃO COM ÁCIDO HIALURÔNICO (
SYNVISC-ONE
-HILANO G-F 20). NEGATIVA DA SEGURADORA RÉ EM REALIZAR PROCEDIMENTO SOLICITADO PELO MÉDICO DA AUTORA. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA, PARA DETERMINAR QUE A PARTE RÉ FORNEÇA E ARQUE COM TODO O TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO QUE ASSISTE À AUTORA, NO PRAZO DE 48 HORAS. RECURSO DA PARTE RÉ, PELA REVOGAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. RECURSO QUE NÃO MERECE PROSPERAR. 1. Autora que é portadora de condropatia patelar e feurotibial medial, em joelho bilateral. Parecer médico indicando o procedimento de viscossuplementação com ácido hialurônico (synvisc-one-hilano g-f 20). 2. Lei nº 14.454/22 que acabou com a divergência quanto à taxatividade do rol da ans. Rol que é mero direcionamento da cobertura que deve ser prestada pela seguradora, não sendo, desta sorte, razoável que esta despreze a indicação feita pelo médico da paciente, na medida em que é da essência da relação médico/paciente a confiança no procedimento apontado pelo profissional
. Súmula nº 210 deste tribunal de justiça. Parte autora que apresenta artigo publicado na revista brasileira de ortopedia, corroborando que os resultados clínicos do procedimento requerido são relevantes e confirmam sua eficácia, o que já é suficiente para autorizar a cobertura pelo plano de saúde de tratamento prescrito por médico assistente, ainda que fora do rol da ans. Exegese do §13º, inciso I, do artigo 10 da Lei nº 14.454/22. 4. Documentos que instruem a inicial evidenciam a probabilidade do direito autoral. Indubitável a urgência da medida, eis que o bem que se pretende tutelar é a própria saúde da autora. Inexistência de dano irreparável. Inteligência do
art. 302 do CPC.
Presença dos requisitos autorizadores para concessão da tutela pretendida. Decisão que se mantém.
(TJRJ; AI 0073561-52.2023.8.19.0000; Volta Redonda; Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Cintia Santarem Cardinali; DORJ 18/10/2023; Pág. 616)

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. Recusa na realização de Artroplastia para Articulação Temporomandibular, com a utilização de ácido hialurônico Synvisc One
. Sentença de parcial procedência. Inconformismo da ré. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Sendo o julgador o destinatário da prova compete-lhe aferir da conveniência e oportunidade para o pronto julgamento da demanda. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Negativa de cobertura. Impossibilidade.
A eleição da melhor terapêutica está sob a responsabilidade do médico e não do plano de saúde. Taxatividade do rol da ANS reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça afastada ante a aplicação da recém-publicada Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2.022. Rol da ANS que tem natureza exemplificativa. Requerida que não comprovou a existência de tratamento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol a afastar o tratamento prescrito pelo médico assistente.
Dever de custeio. Danos morais não caracterizados. Questão que ainda restava controvertida na jurisprudência. Descumprimento contratual que se resume a mero dissabor. Sentença mantida. Recurso da ré parcialmente provido. Recurso adesivo da autora desprovido.
(TJSP; AC 1001413-49.2020.8.26.0222; Ac. 16647362; Guariba; Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Hertha Helena de Oliveira; Julg. 11/04/2023; DJESP 17/04/2023; Pág. 1677)

Ato contínuo, em relação aos
danos morais
, não obstante os argumentos da parte requerida, entendo que encontram-se presentes os requisitos para a configuração da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta ilícita consistente na negativa para a realização da cirurgia.

O dano, consistente na angústia e descontentamento causados a
o
segurad
o
/recorrid
o
, decorrente da negativa injustificada à cobertura médica pleitead
o
pel
o
autor constitui
causa de ofensa aos direitos de sua personalidade, tendo em vista o agravamento da situação de aflição psicológica com a espera pela liberação d
o procedimento
de que necessitava,

configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. MAMOPLASTIA REDUTORA. MELHORA FUNCIONAL. NATUREZA ESTÉTICA. AUSÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. INJUSTA RECUSA. DANOS MORAIS. COMPROVAÇÃO. REJULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. [...].
4. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual
. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1923495/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. FORNECIMENTO DE MATERIAL. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...].4.
É assente a jurisprudência desta Casa no sentido de que, em regra, sendo indevida a negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde do tratamento médico pleiteado, caracterizado fica o ilícito civil ensejador da reparação por danos morais. Precedentes.
5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1957771/PB, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 25/11/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. CABIMENTO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. 2. Ademais, o STJ possui jurisprudência no sentido de que a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais in re ipsa, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito.
[...].(AgInt no AREsp 1573618/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 30/06/2020)

Destarte, incensurável a sentença recorrida
quanto ao ponto
.

No que concerne ao
quantum
indenizatório, não obstante a ausência de parâmetros fixos para a quantificação do dano moral o Julgador deverá considerar os critérios de razoabilidade ponderando o grau de ofensa da conduta e as suas consequências, de maneira que a indenização não constitua fonte de enriquecimento sem causa para o ofendido, tampouco seja irrelevante para o ofensor.

In casu
, a ofensa perpetrada pela operadora de plano de saúde é considerável, porque postergou, de maneira desnecessária, o tratamento da moléstia.

Por todas essas circunstâncias que causaram aflição e angústia n
o
apelad
o
, agiu com acerto o Juízo primevo ao arbitrar a indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, minimizando os contratempos sofridos pelo
recorrido
sem, todavia, causar enriquecimento indevido e, simultaneamente, penalizando o causador do dano, de maneira a reprimir a reiteração da conduta lesiva.

Registro que a indenização encontra-se em consonância com os parâmetros utilizados pelo STJ
1
que, em situações similares, manteve os valores arbitrados pelas Cortes originárias em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais), por vislumbrar que a quantia não se mostra excessiva.

Por outro lado, e
mbora
a
apelante alegue que os juros deveriam incidir a partir do arbitramento dos danos morais, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Em se tratando de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação
”
(STJ, AgInt no REsp n. 1.322.812/RS, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 23/08/2016, DJe 09/09/2016).

Por fim, não vejo motivos para dissentir da conclusão alcançada na sentença no tocante ao percentual de 15% (quinze por cento) estabelecido para fins de honorários advocatícios, sobretudo se sopesado que se trata de uma ação ajuizada em outubro de 2021, e com atitude combativa de ambas as partes.

Ou seja, restou devidamente observado o art. 85, § 2º, do CPC, que dispõe que os “
honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos (i) o grau de zelo do profissional; (ii) o lugar de prestação do serviço; (iii) a natureza e a importância da causa; (iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviç
o”.

Ante o exposto
, CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para reformar, em parte, a r. sentença objurgada apenas para reconhecer a incidência dos juros de mora a partir da citação.

Deixo de majorar a verba honorária na forma do disposto no art. 85, § 11, do CPC, diante do provimento parcial do recurso da cooperativa médica.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RELATOR

1

(AgInt no REsp 1691554/CE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018); (AgInt no AREsp 1074215/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 01/09/2017)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso de apelação.