Tribunal: TJES
Processo: 5014619-11.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-11-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME EM DECORRÊNCIA DE NOVO CRIME DURANTE CUMPRIMENTO DE PENA. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. POSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO CAUTELAR DA FALTA GRAVE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em Execução contra decisão que determinou a regressão cautelar ao regime fechado, em razão de prisão em flagrante pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006), enquanto o agravante cumpria pena em regime aberto. A defesa alegou ausência de requisitos para a regressão cautelar, pleiteando a revogação da ordem de prisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão que determinou a regressão cautelar ao regime fechado foi legítima à luz das alegações de inexistência de
fumus comissi delicti
e
periculum libertatis
; (ii) estabelecer se a revogação da prisão provisória afeta a homologação da falta grave e a regressão cautelar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prática de novo crime doloso durante o cumprimento da pena caracteriza falta grave, nos termos do art. 52 da LEP, sendo justificável a regressão cautelar ao regime mais severo, conforme o art. 118, I, da LEP.

4. A Súmula 526 do STJ estabelece que o reconhecimento de falta grave independe do trânsito em julgado da sentença penal condenatória

5. A revogação da prisão provisória no processo penal originário não afeta a homologação cautelar da falta grave, uma vez que as esferas da persecução penal e da execução penal são independentes.

6. A regressão cautelar pode ser determinada sem a prévia oitiva do apenado, sendo a audiência de justificação obrigatória apenas para a regressão definitiva, o que ainda deverá ser realizado para garantir o contraditório e a ampla defesa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A prática de fato definido como crime doloso durante o cumprimento da pena constitui falta grave, nos termos do art. 52 da LEP, e autoriza a regressão cautelar ao regime mais severo, independentemente de trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

2. A revogação da prisão provisória por excesso de prazo não impede a homologação cautelar da falta grave e a regressão de regime.

Dispositivos relevantes citados
: LEP, arts. 52 e 118, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 526, STJ, AgRg no HC nº 898.151/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato,
J
. 18.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 913.930/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 24.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014619-11.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: THAILLER VITOR LOPES RIBEIRO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME EM DECORRÊNCIA DE NOVO CRIME DURANTE CUMPRIMENTO DE PENA. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. POSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO CAUTELAR DA FALTA GRAVE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em Execução contra decisão que determinou a regressão cautelar ao regime fechado, em razão de prisão em flagrante pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006), enquanto o agravante cumpria pena em regime aberto. A defesa alegou ausência de requisitos para a regressão cautelar, pleiteando a revogação da ordem de prisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão que determinou a regressão cautelar ao regime fechado foi legítima à luz das alegações de inexistência de
fumus comissi delicti
e
periculum libertatis
; (ii) estabelecer se a revogação da prisão provisória afeta a homologação da falta grave e a regressão cautelar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prática de novo crime doloso durante o cumprimento da pena caracteriza falta grave, nos termos do art. 52 da LEP, sendo justificável a regressão cautelar ao regime mais severo, conforme o art. 118, I, da LEP.

4. A Súmula 526 do STJ estabelece que o reconhecimento de falta grave independe do trânsito em julgado da sentença penal condenatória

5. A revogação da prisão provisória no processo penal originário não afeta a homologação cautelar da falta grave, uma vez que as esferas da persecução penal e da execução penal são independentes.

6. A regressão cautelar pode ser determinada sem a prévia oitiva do apenado, sendo a audiência de justificação obrigatória apenas para a regressão definitiva, o que ainda deverá ser realizado para garantir o contraditório e a ampla defesa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A prática de fato definido como crime doloso durante o cumprimento da pena constitui falta grave, nos termos do art. 52 da LEP, e autoriza a regressão cautelar ao regime mais severo, independentemente de trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

2. A revogação da prisão provisória por excesso de prazo não impede a homologação cautelar da falta grave e a regressão de regime.

Dispositivos relevantes citados
: LEP, arts. 52 e 118, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 526, STJ, AgRg no HC nº 898.151/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato,
J
. 18.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 913.930/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 24.06.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5014619-11.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: THAILLER VITOR LOPES RIBEIRO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
AGRAVO EM EXECUÇÃO
interposto por
THAILLER VITOR LOPES RIBEIRO
em face da r. Decisão de mov. 199.1 (acostada ao ID 9923700) do processo 2000107-26.2021.8.08.0050 que regrediu cautelarmente o apelante tendo em vista prisão em flagrante realizada
“no dia 29/05/2023 pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/06, dando origem à ação penal nº 0003672-42.2023.8.08.0024 em trâmite na 6ª Vara Criminal de Vitória/ES, sendo posto em liberdade no dia 11/03/2024.”

Em suas razões, ao mov. 205.1 da Execução Penal (ID 9923698), a defesa sustenta que há desnecessidade de regressão cautelar ao regime mais gravoso, haja vista inexistir comprovação de
fumus comissi delicti
e
periculum libertatis
em relação aos crimes supostamente cometidos na tramitação da execução da pena.

Desta forma, pleiteia

a reforma do r.
decisum
para que se suspenda a ordem de prisão expedida ao mov. 204.1 (ID 9923704).

Contrarrazões, ao mov. 209.1 (ID 9923699), pelo desprovimento do recurso.

O magistrado manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos (mov. 212.1 acostado ao ID 9923701).

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 10080543, pelo não provimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

O recorrente interpôs recurso de agravo, impugnando a decisão que homologou cautelarmente a falta grave, diante da notícia do cometimento de nova infração penal, determinado a regressão cautelar do regime de cumprimento da pena para o fechado, sustentando que a medida é extremada, porquanto não restaram demonstrados o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, sendo certo que em razão disso a prisão provisória decretada nos autos 0003672-42.2023.8.08.0024, em que se apura o suposto novo crime, foi revogada.

Compulsando-se os autos da Execução Penal nº 0012525-95.2016.8.16.0013, verifica-se que o agravante cumpre pena de 10 (dez) anos de pena, contando com duas guias de execução ativas: pelo art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (autos nº 0011706-11.2020.8.08.0024) e pelos art. 37,

caput
, da Lei nº 11.343/2006; art. 180,
caput
, do Código Penal; Art. 14,
caput
, da Lei nº 10826/2003 (autos nº 0006891-68.2020.8.08.0024).

Após alcançar os requisitos objetivo e subjetivo, progrediu para o regime aberto em 05/06/2022. Entretanto, foi preso em flagrante delito pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/2006, que estão sendo apurados na Ação Penal nº 0003672-42.2023.8.08.0024, e, em virtude desse fato, o Juízo da Execução procedeu a homologação cautelar de falta grave e determinou a regressão cautelar ao regime mais gravoso.

Com acerto agiu o Magistrado, pois, diferente do aventado pela defesa, as searas de persecução e execução penal não se confundem, portanto, o fato de ter sido revogada a prisão provisória nos autos de nº 0003672-42.2023.8.08.0024 por excesso de prazo em nada afeta a homologação cautelar de falta grave e a regressão liminar de regime, não se tratando, de forma alguma, de execução antecipada da pena.

Friso que a Lei 7.210/84, Lei de Execução Penal, determina em seu art. 52 que
“a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave”
e no art. 118, I, dispõe que
“a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave.”

A jurisprudência, face à questão estipulou as regras para que se cumprisse a legislação e se averiguasse a falta grave e se determinasse a regressão de regime, entendendo que
“o reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”
(Súmula 526 do STJ). Nesse sentido continua firmemente se pautando a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. NOVO DELITO. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. OITIVA JUDICIAL DISPENSÁVEL. PRESO EM RAZÃO DE DECISÃO PROFERIDA EM OUTROS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.
No caso, o agravante cumpre pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e teve decretada a regressão cautelar, do regime aberto para o fechado, em decorrência da prática de novo delito, em 25/9/2023, sendo desnecessária a prévia oitiva do condenado ou instauração/conclusão de PAD, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.

2. Em consulta ao site do Tribunal de origem, constata-se que o Juízo da 11ª Vara Criminal, ao proferir sentença penal condenatória, entendeu inalterados os requisitos que lastreiam o decreto de prisão processual do agravante nos autos n. 0005689-09.2023.8.17.5001, da 11ª Vara Criminal da Capital - PE, motivo pelo qual o apenado permanece custodiado.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC nº 898.151/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Convocado do TJDFT –, Sexta Turma, J. 18.06.2024)

_____________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. REGRESSÃO CAUTELAR AO REGIME FECHADO. DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS DA PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. LIVRAMENTO CONDICIONAL INDEFERIDO. COMETIMENTO DE NOVO DELITO EM 2022. AUSÊNCIA DE BOM COMPORTAMENTO GLOBAL NA EXECUÇÃO PENAL, AINDA QUE NÃO TENHA SIDO PRESO PREVENTIVAMENTE PELO NOVO CRIME. RECURSO IMPROVIDO.

1-
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser possível a regressão cautelar, inclusive ao regime prisional mais gravoso, diante da prática de infração disciplinar no curso do resgate da reprimenda, sendo desnecessária até mesmo a realização de audiência de justificação para oitiva do apenado, exigência que se torna imprescindível somente para a regressão definitiva [...] (AgRg no HC n. 743.857/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

[...]

6-Agravo Regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 913.930/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 24.06.2024)

Logo, o fato de inexistir sentença condenatória em 1º Grau, não é impeditivo para a homologação cautelar da falta grave e regressão liminar ao regime mais gravoso, pois há indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, tendo sido a prisão revogada apenas em decorrência de excesso de prazo, conforme afere-se do andamento processo.

Certamente, registre-se, para a homologação da falta grave e regressão de forma definitiva, deve-se realizar audiência de justificativa, com a oitiva do sentenciado na presença do Ministério Público e de seu defensor, de forma a se assegurar o contraditório e a ampla defesa, ou, então que se tenha sentença condenatória, nos moldes delimitados no voto do Min. Edson Fachin, no RE 776823
1
.

Portanto, não é de se acolher a pretensão recursal, não se vislumbrando qualquer ilegalidade ou mácula aos princípios que regem o ornamento jurídico brasileiro.

A ser assim, mostra-se incensurável a decisão agravada, uma vez que o juiz de primeiro grau aferiu que o apelante não agiu com senso de responsabilidade e autodisiciplina compatíveis com o regime aberto. No mesmo sentido, jurisprudência desta c. Câmara Criminal:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGRESSÃO CAUTELAR DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. FALTA GRAVE E FRUSTRAÇÃO AOS FINS DA EXECUÇÃO. ART. 118, I E §1º DA LEP. 2. PRÉVIA OITIVA DO APENADO. DESNECESSIDADE NA HIPÓTESE DE REGRESSÃO CAUTELAR. “A jurisprudência dominante firmou entendimento no sentido de que a exigência de prévia oitiva do condenado deve prevalecer apenas quando se tratar de regressão de regime definitiva, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a regressão cautelar, por ter caráter de provisoriedade, poderá ser revogada no momento em que o Juiz da Execução proceder à oitiva do apenado e se convencer da desnecessidade de sua manutenção. (TJES; AG-ExPen 0013322-84.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Julg. 09/03/2022; DJES 04/04/2022). Considerando que o comportamento do recorrente também se enquadra no artigo 50, V c/c artigo 118, §1º, da Lei de Execuções Penais, o que atesta não possuir senso de responsabilidade e autodisciplina para cumprir a pena em liberdade, concluo não haver motivos para ser deferido o pleito de reforma da decisão proferida. Recurso improvido.

(TJES; AgExPe nº
5002951-77.2023.8.08.0000
; Rel. Des.
Walace Pandolpho Kiffer
; DJe:
14.12.2023
)

Ao passo que não se constata nas movimentações processuais decisão pautando a audiência de justificação, determina-se que esta seja realizada com a maior brevidade, a fim de se proceder a oitiva do apenado, na presença do Ministério Público e de seu defensor, de forma a garantir o devido processo legal e resguardar o contraditório e a ampla defesa. Ademais, também se faz necessário a instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar - PAD.

Ante o exposto,
CONHEÇO

do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e

NEGO-LHE
PROVIMENTO
, determinando-se, de ofício, a realização da audiência de justificação e a instauração do PAD para apuração da falta grave.

É como voto.

1
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 758: NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA SE CONSIDERAR COMO FALTA GRAVE, NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO CARCERÁRIO, A PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. ARTS. 52, CAPUT, E 118, I, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF). PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CF). PRECEDENTES DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Os arts. 52, caput, e 118, inciso I, da Lei de Execução Penal, por regerem esfera distinta da formação de culpa no processo penal de conhecimento, não são incompatíveis com a norma inscrita no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Dessa forma, descabe condicionar o reconhecimento da sanção administrativo-disciplinar de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso pelo Juízo da Execução Penal ao trânsito em julgado da condenação oriunda do Juízo de Conhecimento. Independência das esferas de apuração e sancionamento de atos ilícitos. Juízes com competências diversas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. A apuração da falta grave, todavia, deve observar os postulados constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, assegurado ao sentenciado defesa técnica e possibilidade de produção de provas. Tema de repercussão geral 941. Regras de Nelson Mandela das Nações Unidas. 3. Não se reconhece violação à cláusula de reserva de plenário quando o órgão fracionário do Tribunal de origem deixa de aplicar dispositivo infraconstitucional sem que o tenha declarado, expressa ou implicitamente, a inconstitucionalidade. 4. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com a fixação da seguinte tese: o reconhecimento de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso no curso da execução penal dispensa o trânsito em julgado da condenação criminal no juízo do conhecimento, desde que a apuração do ilícito disciplinar ocorra com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, podendo a instrução em sede executiva ser suprida por sentença criminal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave.

(RE 776823, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 07-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-033 DIVULG 22-02-2021 PUBLIC 23-02-2021)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao recurso.