Tribunal: TJES
Processo: 5012780-82.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO SOB A MODALIDADE TOMADA DE PREÇOS E CONTRATAÇÃO DA AGRAVANTE PARA OBRAS DE REFORMA. APLICAÇÃO DA LEI 8.666/93. DESCUMPRIMENTOS e INEXECUÇÃO DO CONTRATO. RESCISÃO E APLICAÇÃO DE PENALIDADES. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O contrato cujo instrumento foi assinado antes da entrada em vigor da nova lei de licitações (Lei 14.133/2021) continua a ser regido (durante toda a sua vigência) de acordo com as regras previstas na legislação que fundamentou a sua contratação, afinal, constitui ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI). Dessa forma, todos os atos, ainda que proferidos após a revogação da lei 8.666/93 (como termos aditivos, alterações e processos administrativos de sanção e rescisão) serão regidos pela lei pretérita de licitações.

2. O conjunto probatório demonstra descumprimentos contratuais por parte da recorrente, sejam paralisações não autorizadas, atrasos na execução do contrato, ritmo lento de trabalho, descumprimentos do cronograma da obra, entre outros, a justificar a rescisão do contrato de execução de obra pública, em razão de sua inexecução contratual, e a aplicação das penalidades de multa cumulada com a suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração por dois anos, inexistindo, sob cognição superficial, comprovação de inobservância ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, ou aos princípios da razoabilidade e desproporcionalidade na aplicação das sanções.

3. Inexistência de justificativas para a alteração do ato administrativo impugnado quanto a sua abrangência. A municipalidade agravada apenas reproduziu fielmente os termos previstos no inciso III do artigo 87 da LLC, suspendendo temporariamente a participação da empresa em licitação e a impedindo de contratar “com a Administração” por dois anos, sem elastecer a abrangência territorial da sanção aplicada, tampouco havendo demonstração por parte da agravante de que houve interpretação mais abrangente do ato por parte de outro ente ou órgão público. Ademais, o posicionamento que atualmente prevalece perante o Superior Tribunal de Justiça é o de a pena de suspensão alcança toda a Administração Pública. Precedente.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012780-82.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TREZE MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE IUNA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO SOB A MODALIDADE TOMADA DE PREÇOS E CONTRATAÇÃO DA AGRAVANTE PARA OBRAS DE REFORMA. APLICAÇÃO DA LEI 8.666/93. DESCUMPRIMENTOS e INEXECUÇÃO DO CONTRATO. RESCISÃO E APLICAÇÃO DE PENALIDADES. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O contrato cujo instrumento foi assinado antes da entrada em vigor da nova lei de licitações (Lei 14.133/2021) continua a ser regido (durante toda a sua vigência) de acordo com as regras previstas na legislação que fundamentou a sua contratação, afinal, constitui ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI). Dessa forma, todos os atos, ainda que proferidos após a revogação da lei 8.666/93 (como termos aditivos, alterações e processos administrativos de sanção e rescisão) serão regidos pela lei pretérita de licitações.

2. O conjunto probatório demonstra descumprimentos contratuais por parte da recorrente, sejam paralisações não autorizadas, atrasos na execução do contrato, ritmo lento de trabalho, descumprimentos do cronograma da obra, entre outros, a justificar a rescisão do contrato de execução de obra pública, em razão de sua inexecução contratual, e a aplicação das penalidades de multa cumulada com a suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração por dois anos, inexistindo, sob cognição superficial, comprovação de inobservância ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, ou aos princípios da razoabilidade e desproporcionalidade na aplicação das sanções.

3. Inexistência de justificativas para a alteração do ato administrativo impugnado quanto a sua abrangência. A municipalidade agravada apenas reproduziu fielmente os termos previstos no inciso III do artigo 87 da LLC, suspendendo temporariamente a participação da empresa em licitação e a impedindo de contratar “com a Administração” por dois anos, sem elastecer a abrangência territorial da sanção aplicada, tampouco havendo demonstração por parte da agravante de que houve interpretação mais abrangente do ato por parte de outro ente ou órgão público. Ademais, o posicionamento que atualmente prevalece perante o Superior Tribunal de Justiça é o de a pena de suspensão alcança toda a Administração Pública. Precedente.

4. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
TREZE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1ª Vara de Iúna que, nos autos da ação declaratória de nulidade de ato administrativo movida em face do Município de Iúna/ES, indeferiu a tutela de urgência, visando a suspensão dos efeitos das penalidades administrativas aplicadas pela municipalidade.

Sustenta o agravante, em apertada síntese, que: (
i)
sagrou-se vencedora na Tomada de Preços promovida pelo Município de Iúna, por meio do edital de licitação nº 043/2020, sendo o resultado homologado por meio de publicação oficial ocorrida em 05/10/2020, com a consequente assinatura do contrato nº 200/2020; (ii) No ano de 2023, após a Recorrente ter executado quase que a totalidade dos itens objeto da planilha original da obra, e de seu terceiro aditivo, esta passou a encontrar dificuldades para a execução de um item específico - o SPDA (Sistema de Proteção contra Descargas Atmosféricas)-, haja vista que necessitou da contratação de empresa terceirizada, como foi informado ao Município em duas oportunidades; (iii) nesse período, o Município notificou a Recorrente por 3 (três) vezes, tendo a empresa respondido unicamente à última notificação, em 21 de abril de 2023, em que expôs a situação do SPDA; (iv) sob a equivocada alegação de que a obra teria sido executada em pouco mais de 50%, o Município agravado deflagrou processo para rescisão e aplicação de penalidades à agravante; (v) a agravante solicitou diligência para levantamento de todos os itens executados do contrato, o que foi recusado, em violação ao direito líquido e certo da recorrente e em violação aos procedimentos da lei 14.133/2021 (art.158); alega a aplicação da lei 14.133/2021, relacionadas às regras procedimentais de aplicação de penalidades, já que o processo administrativo de sanção foi deflagrado durante a vigência da referida lei; (vi) afirma ainda que a pena aplicada deve ter sua proporcionalidade examinada, especialmente quando se tem em conta que à Recorrente não permitiu a produção de qualquer prova oficial; (vii) subsidiariamente, requer que a punição somente possua eficácia no âmbito do ente federado em que aplicada.

Decisão indeferindo o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao recurso – id 6973324.

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do agravo.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Julgador, daí porque avanço ao mérito recursal e desde já adianto, oriento-me pela confirmação da decisão juntada ao evento 6973324, na qual não acolhi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, entendendo por não demonstrada a verossimilhança das alegações recursais. Vejamos.

A empresa agravante ajuizou ação ordinária com pedido liminar, narrando que celebrou o contrato nº 200/2020 com a municipalidade agravada, em razão de lograr vencedora da licitação nº 043/2020, cujo objeto é a execução de obra de reforma do Ginásio Poliesportivo Prefeito Romeu Rios. Indica que no curso da execução da obra houve a necessidade de celebração de quatro aditivos com extensão de prazo e acréscimo de itens, ao passo que no último aditivo ocorreu a prorrogação do prazo contratual até o dia 06/06/2023.

Continua relatando que, já no ano de 2023, apesar de afirmar ter executado quase a totalidade dos itens objeto da planilha original da obra, passou a encontrar dificuldades para a execução de um item específico, qual seja, o SPDA (Sistema de Proteção contra Descargas Atmosféricas), razão pela qual necessitou de contratar uma empresa terceirizada, ato este comunicado ao município requerido. Informa que neste período foi notificada, em três oportunidades, pelo município requerido, ao passo que respondeu apenas a última notificação, em 21/04/2023, quando expôs a situação do SPDA. Mesmo assim, o município requerido rescindiu o contrato unilateralmente em 02 de junho de 2023, sob a alegação de que a obra teria sido executada em pouco mais de 50% (cinquenta por cento),e lhe aplicou as penalidades de multa (10% sobre a parte inadimplida), cumulada com suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública por dois anos.

Pugnou, em sede de antecipação da tutela recursal deste agravo, para “
suspender os efeitos da pena de impedimento do direito de licitar, até a decisão final deste recurso, ou, de forma subsidiária, determinar ao menos sua aplicação exclusivamente aos limites territoriais do Município Sancionador, com retificação da publicação no Diário e no Portal da Transparência
”, e ao final, o provimento do recurso, confirmando o comando liminar.

O pedido da agravante não foi acolhido na decisão recorrida, em razão da inexistência de probabilidade do direito ou prova das alegações autorais, concluindo o MM. de primeira instância, a um, que a parte autora
não
apresentou provas a infirmar
o parecer técnico (Id. 31488505 - Pág. 21 a 26), que indicou no item 20 a execução da obra apenas no percentual de
58,70%
(cinquenta e oito vírgula setenta por cento); e a dois, porque o contrato administrativo firmado entre as partes é datado em 06/10/2020, ou seja, anterior a Lei 14.133/2021, a qual em seu art. 190, prevê que o contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da sua entrada em vigor, continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.

Em que pesem as combativas teses apresentadas pela agravante, mantenho a conclusão de que inexistem motivos a permitir a reforma do referido
decisum
.

Primeiramente, tanto a inicial quanto o recurso da empresa agravante centram-se em tecer teses acerca de supostas violações por parte da autoridade administrativa municipal à nova Lei de Licitações 14.133/2021.

Ocorre que, a Lei 14.133/2021 é
inaplicável
à relação contratual estabelecida entre a empresa contratada agravante e o município agravado, uma vez que o contrato foi celebrado em 09.10.2020, ou seja,
antes
da entrada em vigor da referida lei.

Também observo no edital e contrato que tais instrumentos são regidos pela lei 8.666/93 e pela Lei Municipal 2.123/2008, conforme assim definido expressamente.

Conjecturando-se, mesmo se o contrato tivesse sido celebrado após a entrada em vigor, em 2021, da Lei 14.133, e até a data da revogação da Lei 8.666/93 (quando ocorrida a rescisão do contrato), o legislador estabeleceu uma faculdade (prevista no art. 191 e parágrafo único
1
) ao administrador público, que poderia optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a nova Lei, ou de acordo com as leis pretéritas, desde que expressamente versasse a opção no edital e/ou contrato, e seria regido pelas regras previstas na legislação escolhida
durante toda a sua vigência
, conforme estabelecido no parágrafo único da regra de transição (art.191) da nova lei de licitações.

De qualquer forma, o contrato cujo instrumento foi assinado antes da entrada em vigor da nova lei de licitações continua a ser regido (durante toda a sua vigência) de acordo com as regras previstas na legislação que fundamentou a sua contratação, afinal, constitui ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI). Dessa forma, todos os atos, ainda que proferidos após a revogação da lei 8.666/93 (como termos aditivos, alterações e processos administrativos de sanção e rescisão) serão regidos pela lei pretérita de licitações.

Portanto, deixo de examinar as teses de violação aos regramentos e procedimentos previstos unicamente na nova lei de licitações.

Cinge-se o recurso em averiguar se houve ilegalidade ao procedimento administrativo que culminou no ato de aplicação da penalidade em desfavor da agravante de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração, por dois anos, após a rescisão do contrato administrativo celebrado.

Importa ressaltar que, embora também tenha sido aplicada multa pecuniária cumulada com a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar, a agravante somente se insurge contra a penalidade de suspensão.

Ao observar o conjunto probatório verifico vasta documentação que demonstra descumprimentos contratuais por parte da recorrente, sejam paralisações não autorizadas, atrasos na execução do contrato, ritmo lento de trabalho, descumprimentos do cronograma da obra, entre outros.

A rescisão foi apurada no processo (principal) n° 2264/2020; as penalidades, no processo (auxiliar) nº 2207/2023.

O Contrato de execução de obra pública foi publicado em 09.10.2020, com ordem de serviço expedida em junho/2021 estabelecendo cronograma físico-financeiro de 3 meses de obra, com término para 08.04.2021, mas acabou sendo sucessivamente prorrogada até junho de 2023, e ainda assim, considerando a documentação anexa pelo município em contestação, foi executada e medida em apenas 58,70%, conforme 4ª medição da obra, ou seja, do valor total de R$ 251.482,44, a empresa executou o acumulado de R$ 147.621,87.

Constam nos autos de origem cópias de Pareceres Técnicos da fiscalização atestando a falta de atividades na obra, ritmo lento na execução e descumprimento do cronograma físico-financeiro, além de paralisações, sem aviso, das atividades, além de notificações à empresa.

Dessa forma, não há falar, por ora, em aplicação de sanções em inobservância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Embora a parte autora alegue que executou, na verdade, quase a totalidade da obra objeto do contrato, com exceção de um item, não fez prova de suas alegações e nessa parte, devo esclarecer que não há nenhuma violação de direitos por parte da Administração Pública, afinal, ela é quem detém, até prova em contrário, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos praticados por seus prepostos e agentes, competindo à recorrente fazer uso das vias próprias (judiciais ou extrajudiciais) para vindicar a produção antecipada de prova que entende devida, inexistindo demonstração dessa tentativa nos autos.

A agravada trasladou aos autos cópia do processo administrativo de rescisão e aplicação da penalidade, observando assim, ao menos em cognição sumária, que o procedimento previsto na Lei 8.666/93 para aplicação de penalidades, decorrente da inexecução de contratos administrativos, foi seguido regularmente, havendo notificações à empresa para explicações ao longo da execução do contrato, e ao final, para defesa e recurso, não havendo, por ora, falar em violação ao devido processo legal.

Também não vislumbro, em cognição superficial deste agravo de instrumento, qualquer irregularidade ao ato do município agravado de aplicação da suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração Pública (única impugnada mediante o presente agravo).

O Contrato, em sua cláusula 8ª, previa as penalidades aplicáveis à empresa descumpridora das normas da licitação e obrigações contratuais assumidas. A pena de suspensão do direito de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, por até dois anos encontra-se na cláusula 8ª, item 8.1.3, para a empresa que ensejar o retardamento da execução de seu objeto (alínea “c”) e falha na execução do contrato – alínea “e”.

Também há previsão de multa (item 8.1.2) de 10% em caso de inexecução do serviço ou rescisão contratual, por culpa da contratada, calculada sobre a parte inadimplente; e de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública em caso de faltas graves.

É importante ressaltar que a Autoridade Competente não está adstrita a aplicar as sanções observando a ordem estabelecida no art. 87 da Lei n° 8.666/1993 e no Contrato, vez que o que determina a escolha da sanção é a
gravidade da falta cometida
, os
prejuízos causados à Administração
, dentre outros parâmetros que devem ser verificados na hipótese concreta.

Inclusive, há possibilidade de cumulação das penalidades aplicadas, na forma do § 2º do Art. 87 da Lei 8.666/93, e que o erro material do ato do Prefeito, em amparar a aplicação da penalidade no art. 7º da Lei 10.520/02 (aplicável à modalidade de Pregão Eletrônico) não altera a regularidade do ato até então verificada, já que trata-se de mero equívoco, uma vez que em nenhuma outra decisão constante do processo da sanção administrativa a lei de pregão eletrônico é mencionada, inexistindo prejuízos, haja vista que a penalidade de suspensão até dois anos encontra supedâneo jurídico no Art. 87, III da já citada lei de licitações aplicável à Tomada de Preços e contrato em análise.

Registro ainda que, embora haja discussão na doutrina e jurisprudência sobre a abrangência da penalidade de suspensão temporária, prevista no inc. III do art. 87 da Lei 8.666/93, o posicionamento que atualmente prevalece perante o Superior Tribunal de Justiça é o de “
a

pena de
suspensão a
lcança toda a Administração Pública
, integrada por todos os entes da federação e sua Administração indireta
” (MS 19.657/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 23/08/2013)
2
.

Não obstante, não há justificativas para a pretendida alteração do ato administrativo impugnado quanto a sua abrangência, porquanto a municipalidade agravada apenas reproduziu fielmente os termos previstos no inciso III do artigo 87 da LLC, suspendendo temporariamente a participação da empresa em licitação e a impedindo de contratar “
com a Administração
” por dois anos, sem elastecer a abrangência territorial da sanção aplicada, e inexistindo, por ora, demonstração por parte da agravante de que houve interpretação mais abrangente de outro ente ou órgão público.

Dessa forma, ausente o requisito do art. 300, CPC, da probabilidade do direito a permitir conceder a tutela provisória ou o pedido subsidiário, mantenho a decisão agravada.

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei,
o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

Art. 193. Revogam-se:

II – em 30 de dezembro de 2023.

a) a lei 8.666 de 21 de junho de 1993

2
O entendimento colegiado proferido em 1ª Seção, a partir de 2013 foi seguido por decisões monocráticas prolatadas naquela Corte, consolidando o entendimento
,
ipsis litteris, “
segundo o qual a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional, não devendo ficar restrito à esfera da Administração que aplicou a punição
”. Como exemplo, cito as decisões: Recurso Especial nº 1.444.029-PE (2014/0064703-0), julgado em 02.02.2013, Relatora: Ministra Regina Helena Costa; Recurso Especial nº 1.540.600-PB (2015/0154733-5), relator: ministro og fernandes. Julgado em out/2015; Mandado de Segurança nº 21.750-DF (2015/0099549-7); Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em jun/2015; Recurso Especial nº 1.412.987-PE (2013/0354317-1); Relator: Ministro Herman Benjamin, julgado em março/2014.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.