Tribunal: TJES
Processo: 0008752-56.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-02

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ILEGALIDADE DA
APREENSÃO
– INOCORRÊNCIA – PRECEDENTES DESTA CORTE – CRIME PERMANENTE –
PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO -
NÚCLEO DO TIPO -
TRANSPORTAR
–
DESCLASSIFICAÇÃO – USO – AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO – RECEPTAÇÃO – MODALIDADE CULPOSA – DESCLASSIFICAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM LÍCITA DO BEM -
FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA
APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – CONFISSÃO – TRÁFICO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ
-

RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.
Conforme
entendimento desta corte:
Em recente apreciação das funções constitucionalmente atribuídas às Guardas Municipais, o E. STF firmou entendimento no sentido de que tais forças, inequivocamente, integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), razão pela qual, deve-se compreender que, efetivamente, executam atividade de segurança pública (STF, ADPF 995, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 09/10/2023). Embora atividades correlacionadas a crimes que não tenham relação com bens, serviços e instalações do município estejam fora das atribuições da Guarda Municipal, é lícita a atuação em caso de flagrante delito. Na espécie, sendo caso de evidente estado flagrancial, é legal a atuação da GCM. 2. 3. 4. Recurso conhecido e desprovido.
Data: 02/Feb/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0021496-20.2019.8.08.0035 Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

2.
As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime
de tráfico
, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológico
s, bem como a embalagem das substâncias apreendidas.

4
.

Descabe a pretensão de desclassificação do delito do art. 180 “caput” para a receptação culposa diante da ausência da origem lícita do bem.

5.
A dosimetria, ao considerar as circunstâncias atenuantes, deve ponderar sobre a aplicação da súmula 231 do STJ que veda a fixação da pena abaixo do mínimo legal pela sua incidência.

6. A confissão no delito de tráfico, a luz da súmula 630 do STJ, exige o reconhecimento da condição do art. 33 da Lei de Drogas e não somente a posse da substância entorpecente.

7
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória/ES

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008752-56.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE DOS SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ILEGALIDADE DA
APREENSÃO
– INOCORRÊNCIA – PRECEDENTES DESTA CORTE – CRIME PERMANENTE –
PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
DESCLASSIFICAÇÃO – NÃO CABIMENTO -
NÚCLEO DO TIPO -
TRANSPORTAR
–
DESCLASSIFICAÇÃO – USO – AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO – RECEPTAÇÃO – MODALIDADE CULPOSA – DESCLASSIFICAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM LÍCITA DO BEM -
FIXAÇÃO DA PENA - DOSIMETRIA
APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ – CONFISSÃO – TRÁFICO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ
-

RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.
Conforme
entendimento desta corte:
Em recente apreciação das funções constitucionalmente atribuídas às Guardas Municipais, o E. STF firmou entendimento no sentido de que tais forças, inequivocamente, integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), razão pela qual, deve-se compreender que, efetivamente, executam atividade de segurança pública (STF, ADPF 995, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 09/10/2023). Embora atividades correlacionadas a crimes que não tenham relação com bens, serviços e instalações do município estejam fora das atribuições da Guarda Municipal, é lícita a atuação em caso de flagrante delito. Na espécie, sendo caso de evidente estado flagrancial, é legal a atuação da GCM. 2. 3. 4. Recurso conhecido e desprovido.
Data: 02/Feb/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0021496-20.2019.8.08.0035 Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

2.
As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime
de tráfico
, inconteste e da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológico
s, bem como a embalagem das substâncias apreendidas.

4
.

Descabe a pretensão de desclassificação do delito do art. 180 “caput” para a receptação culposa diante da ausência da origem lícita do bem.

5.
A dosimetria, ao considerar as circunstâncias atenuantes, deve ponderar sobre a aplicação da súmula 231 do STJ que veda a fixação da pena abaixo do mínimo legal pela sua incidência.

6. A confissão no delito de tráfico, a luz da súmula 630 do STJ, exige o reconhecimento da condição do art. 33 da Lei de Drogas e não somente a posse da substância entorpecente.

7
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória/ES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme lançado no Relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por ALEXANDRE DOS SANTOS SILVA não se conformando com a sentença que lhe fora desfavorável, tempestivamente, apela à instância superior, buscando a sua reforma e apresenta as respectivas razões de seu apelo.

Em suas razões a defesa sustenta a nulidade da sentença eis que a prova deriva de busca e apreensão irregular efetuada pela Guarda Municipal. Quanto ao mérito sustenta a inexistência de prova da autoria; necessidade de desclassificação do delito para o tipo penal descrito no art. 28 da Lei 11.343/06; deve ser reconhecida a receptação culposa e revista a dosimetria da pena.

Contrarrazões pelo Ministério Público no sentido do improvimento do recurso, conforme fls. 152/155.

Nos termos do evento de número 6166976, a Procuradoria opina no sentido de ser mantida a sentença.

Edificado o relatório, passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso em análise.

N
ULIDADE DAS PROVAS

Segundo a defesa deve ser reconhecida a nulidade das provas que constam no processo em desfavor do acusado, já que a busca e apreensão decorre da atividade da Guarda Municipal que, segundo afirma a defesa, não tem atribuição investigativa.

Em observância aos precedentes desta corte, conforme consta nos autos,
entendo que a preliminar não deve ser acolhida:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06. 1. PRISÃO REALIZADA POR GUARDA MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA. GCM INTEGRANTE DO SUSP. ATUAÇÃO EM CASO DE FLAGRANTE DELITO. REGULARIDADE. 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. TESTEMUNHO DOS AGENTES QUE REALIZARAM A PRISÃO. VALIDADE. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, LEI 11.343/06. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL. HISTÓRICO CRIMINAL DO RÉU. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em recente apreciação das funções constitucionalmente atribuídas às Guardas Municipais, o E. STF firmou entendimento no sentido de que tais forças, inequivocamente, integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), razão pela qual, deve-se compreender que, efetivamente, executam atividade de segurança pública (STF, ADPF 995, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 09/10/2023). Embora atividades correlacionadas a crimes que não tenham relação com bens, serviços e instalações do município estejam fora das atribuições da Guarda Municipal, é lícita a atuação em caso de flagrante delito. Na espécie, sendo caso de evidente estado flagrancial, é legal a atuação da GCM. 2. 3. 4. Recurso conhecido e desprovido.
Data: 02/Feb/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0021496-20.2019.8.08.0035 Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Assim, não acolho a pretensão de nulidade das provas como busca a defesa.

TRÁFICO – AUTORIA - DESCLASSIFICAÇÃO

Prossegue a defesa sustentando a ausência de provas quanto a autoria do crime de tráfico, razão pela qual adentro, no mesmo momento ao contexto do pedido de desclassificação para o delito de uso, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas.

Após regular instrução, com oitiva das testemunhas, com laudo de apreensão preliminar, e auto de constatação definitivo, bem como o depoimento do representado, a sentença fixou a procedência do pedido vestibular, tendo por base as provas robustas para a condenação pelo delito de tráfico.

A primeira análise que entendo pertinente é sobre o crime de tráfico que, segundo os termos do art. 33 da Lei 11.343/2006:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim,
o crime em destaque é de conteúdo típico alternativo, de perigo abstrato (exceção ao art. 39 do diploma normativo) sendo o tráfico crime material, mormente no que concerne a conduta de vender e, de igual forma, o
“guardar”,
ambos
se amolda
ndo
ao contexto legal.

N
este sentido, a prova contundente da traficância deriva, não só da declaração dos policiais, mas também
da quantidade e diversidade das substâncias apreendidas,
como faço questão de trazer o que consta no auto de apreensão, o que já comprova a materialidade do delito.

Assim, a materialidade destaca-se pelo Auto de Prisão em Flagrante de fls. 05/09, o Auto de Apreensão de fls. 19/20, e o Laudo de Exame Químico de fl. 89 e verso, em que atestou a apreensão
de 08 unidades de material em pó, de cor branca, contidas em microtubos plásticos (pinos), pesando 8,4 gramas, positivo para “cocaína”; 11 unidades de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, pesando 2,9 gramas, positivo para “crack”; e 18
unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, pesando 15,5 gramas, positivo para “maconha
.

E
a autoria restou demonstrada pelas provas que constam em Juízo, mais precisamente o depoimento dos policiais que participaram das diligências nos termos do que consta na mídia de fls. 115.

Desta forma, a apreensão da quantidade de drogas, aliada a
sua diversidade e a condição em que estavam acondicionadas
, conjugada com o depoimento dos policiais restou comprovada a traficância por parte do acusado e a correta
subsunção ao tipo descrito na denúncia.

Válido ressaltar, que conforme orientação há muito sedimentada na Corte Superior, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
”
(
AgRg no AREsp 1142626/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 13/12/2017)
, como
verificado
in casu.

Eminentes pares, como assentado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inclinados a considerar as inúmeras hipóteses da r
eforma da sentença
, no caso em concreto não há equívocos a serem sanados por este Tribunal revisor.

A ausência de precedentes em relação ao caso em concreto deixa de ser preponderante a luz da fundamentação reproduzida da sentença, posto que o acusado possuía diversas subs
tâncias em s
eu poder
, com valor total
em notas pequenas
.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRIMARIEDADE DO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULAS N.os 718 E 719/STF. SÚMULA N.º 440/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A desconstituição do entendimento do Tribunal de origem por via do presente mandamus é inviável, pois obstado pela impossibilidade do Superior Tribunal de Justiça reapreciar o contexto fático-probatório, notadamente na hipótese, em que "houve fundamentação concreta por parte das instâncias ordinárias para o afastamento do tráfico privilegiado,
consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes (local conhecido como base do tráfico na região), bem como pelas testemunhas policiais
" (HC 405.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 11/10/2017). 2. 3. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 474.680/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 3/6/2019.)

De posse dos autos, bem como aquilatando a análise pormenorizada efetuada pelo magistrado, não se observam equívocos a serem sanados por esta corte,
já que a redação do art. 28, em seu §2º, determina:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente

A
ssim, o contexto dos autos encontra-se em sentido contrário ao acolhimento da tese de
desclassificação, já que a droga estava fracionada e devidamente embalada, apta a comercialização,
conforme faz prova
o auto de apreensão já mencionado nos autos
.

Em trato subsequente, busca o recurso afastar a aplicação do artigo 180 do CP, alegando o desconhecimento por parte do recorrente, da origem lícita do aparelho.

Primeiramente, sobre a matéria, entendo por trazer ao contexto dos autos o que já restou consignado pelo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ORIGEM LÍCITA DOS BENS. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. 2. Ademais, no caso, caberia à defesa a comprovação da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, haja vista que o bem foi apreendido em poder do agravante, nos termos do art. 156 do CPP, não havendo que se falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1244089 / DF, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento 21/06/2018, Data de Publicação DJe 29/06/2018).

A este respeito cito os seguintes precedentes

do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado:

“
(...) 1. Entende a jurisprudência pátria que, nas hipóteses em que o agente é encontrado na posse do objeto ilícito - caso dos autos – ocorre a inversão do ônus da prova, recaindo sobre o réu a responsabilidade de demonstrar a origem lícita do bem apreendido. 2. 3. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação, 26130001840, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/04/2014, Data da Publicação no Diário: 16/04/2014).

A defesa, sobre a receptação, veio somente a alegar o desconhecimento da origem do bem, sem que, contudo, tenha construído um arcabouço probatório hábil a afastar a prova de que o recorrente estava na posse de bem objeto de crime pretérito, amoldando a sua conduta aos termos do art. 180 do Código Penal.

Assim, rejeito a tese defensiva para desclassificar o crime para a sua modalidade culposa, eis que não há provas de que o agente tenha agido com o mínimo de cuidado na aquisição do bem.

DOSIMETRIA

Em continuidade, invoca a defesa
a aplicação da confissão
em relação aos fatos, embora tenha sustentando que desconhecida a origem ilícita do bem.

Em que pese o fundamento articulado pela defesa, entendo que, no caso em análise, é aplicável a Súmula 231 do STJ que dita:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"

Desta forma, tendo a pena do delito de receptação sido fixado em seu patamar mínimo, irretocável a sentença a luz do preceito mencionado e que veda à atenuante a força de reforma pretendida pela defesa.

E, em relação ao delito de tráfico, observo que o recorrente não assumiu a posse para a venda da substância, o que atrai a incidência da Súmula
630 do STJ que determina:

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
NEGO A ESTE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)