Tribunal: TJES
Processo: 0033364-72.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO
OBRIGAÇÃO DE FAZER. VÍCIO CONSTRUTIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA
.
RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.
SENTENÇA ANULADA. PREJUDICAD
O

O
RECURSO
DE CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO ENSEADA TOWER
.

1.

A inversão do ônus probatório
é regra de
instrução,
de modo que sua realização em sentença viola o devido processo legal, já que impedida
a parte de se desincumbir do ônus que lhe foi imposto.

2.
Hipótese
dos autos no qual houve inversão do ônus da prova na sentença,
na forma do artigo 6º, do CDC
,
impossibilitando à parte de se desincumbir de seu ônus.

3
.

Recurso conhecido e
provido. Sentença Anulada. Prejud
icado o recurso do Condomínio do Edifício Enseada Tower.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033364-72.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: METRON ENGENHARIA LTDA

APELADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO ENSEADA TOWER

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO
OBRIGAÇÃO DE FAZER. VÍCIO CONSTRUTIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA
.
RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.
SENTENÇA ANULADA. PREJUDICAD
O

O
RECURSO
DE CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO ENSEADA TOWER
.

1.

A inversão do ônus probatório
é regra de
instrução,
de modo que sua realização em sentença viola o devido processo legal, já que impedida
a parte de se desincumbir do ônus que lhe foi imposto.

2.
Hipótese
dos autos no qual houve inversão do ônus da prova na sentença,
na forma do artigo 6º, do CDC
,
impossibilitando à parte de se desincumbir de seu ônus.

3
.

Recurso conhecido e
provido. Sentença Anulada. Prejud
icado o recurso do Condomínio do Edifício Enseada Tower.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso para anular a sentença; prejudicado o recurso do Condomínio do Edifício Ensejada Tower, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL

Nº
0033364-72.2012.8.08.0024

APTE/APDO:
METRON ENGENHARIA LTDA

APTE/APDO:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO ENSEADA TOWER

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares, cinge-se o presente recurso em aferir a juridicidade da r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, determinando à Construtora a realização de reparos no imóvel decorrentes de vícios construtivos.

Por ser mais abrangente, passo a analisar o recurso da Construtora.

RECURSO DA METRON ENGENHARIA LTDA

1. DO ALEGADO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – SUSCITADA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO.

Como preliminar
,
a
apelante requer a declaração de
nulidade do julgado em razão do
cerceamento
ao direito
de defesa, ao fundamento
de

não obstante
ter
pugnado pela produção de
prova
oral visando infirmar o laudo pericial
, t
eve
seu
pedido indeferido pelo
julgador,
ademais, alega que houve a inversão do ônus da prova, ambos em sentença.

Sobre
o tema
, d
ispõe o
art
igo

370 e seguintes
, do CPC
que,

c
ompete ao Juiz determinar, a produção de provas imprescindíveis ao deslinde da controvérsia,
com o objetivo de obter a verdade dos fatos, elucidação das questões e a efetividade da justiç
a
.

Nessa linha de
pensamento
o
Superior Tribunal de Justiça
consignou que: “[...
] cabe ao magistrado, como destinatário final da prova, a interpretação da produção probatória, necessária à formação do seu convencimento
[...]”.
(AgInt no AREsp n. 1.947.464/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 23/6/2022.)

A corroborar este entendimento colaciono precedente da supracitada Corte Superior, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE. AUTOMOBILÍSTICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DESTINATÁRIO DAS PROVAS. MAGISTRADO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O destinatário final da prova é o juiz, a quem cabe avaliar quanto sua efetiva conveniência e necessidade, advindo daí a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias, em consonância com o disposto nos arts. 370 e 371 do CPC/2015.
[...]

(AgInt no AREsp n. 2.099.407/TO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 5/12/2022, DJe de 9/12/2022.)

Feitas tais considerações,
de se registrar que o magistrado, no caso em exame, infirmou o seu convencimento pelo teor do conjunto probatório presente nos autos, mormente pela prova documental
e prova pericial,
de modo que a ausência de produção
oral
, como pretendia
a
apelante, não caracteriza cerceamento de defesa.

Isso porque
, o tema ora debatido – vício construtivo, é matéria técnica que demanda a produção de prova
por profissional na área para
sua apuração,
de modo que
eventuais dúvidas advindas como laudo pericial podem ser esclarecidas através de quesitos ou perícia complementares.

Entretanto,
compulsando os autos,
observo que na audiência realizada em
20/08/2013
, ata fl
s
.
187/188
(pág
s
.
63/64
do vol 01,
parte 03
), o d. Juízo saneou o processo,
fixou os pontos controvertidos e
deferi
u
a produção de prova
pericial
.

Intimadas as partes para ciência do laudo pericial, consoante despacho fl. 426 (pág. 1 do vol. 02, parte 02), as partes apresentaram manifestação com quesitos complementares, respondido pelo Perito às fls. 438/440 e 460/466.

Intimadas as partes da última petição do perito, consoante certidão fl. 467, permaneceram silentes; razão pela qual
os autos foram conclusos para sentença na qual
observo
que
o d. Juízo Singular
inverteu o ônus da prova.
Vejamos:

(...
)

III – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O ÔNUS DA PROVA

Conforme já apresentado anteriormente, o caso sob exame se subsome às normas do Código de Defesa do Consumidor por se vislumbrar a relação consumidor x fornecedor, nos termos dos arts. 2º e 3º do mencionado diploma.

Contudo, há que se asseverar que, ao contrário da vulnerabilidade – elemento posto da relação de consumo, a hipossuficiência é conceito fático
[2]

fundado em eventual disparidade entre as partes, verificada especialmente no caso concreto. Embora todo consumidor seja vulnerável, nem todo consumidor é hipossuficiente.

No caso examinado,
mantendo-se em mente os requisitos impostos pelo inciso VIII do art. 6º do CDC, diante da análise detida das especificidades da lide posta a exame, em especial pelas questões de ordem técnica apresentada nos autos, que estão no âmbito de especialidade da Demandada, entendo pelo cabimento da inversão do ônus probatório em favor da Demandante, ante a verossimilhança de suas alegações e a hipossuficiência
.

Desataca-se que a inversão do ônus da prova é medida protetiva. Todavia, não pode ser interpretada como garantia absoluta de reconhecimento dos direitos alegados pelo Requerente, haja vista que há um lastro probatório mínimo que esta parte precisa cumprir. Neste sentido, têm decidido os tribunais pátrios:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A ENSEJAR A ALTERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA HOSTILIZADA, QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA AGRAVANTE. DECISÃO ASSIM EMENTADA: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA QUE PRETENDE A REFORMA DA SENTENÇA.
INEXISTÊNCIA DE PROVA CONSTITUTIVA DO DIREITO DA AUTORA. A RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE AS PARTES NÃO DISPENSA O CONSUMIDOR DE FAZER PROVA MÍNIMA DO DIREITO POR ELE ALEGADO.
INOBSERVÂNCIA DO ART. 333, I, CPC. DESPROVIMENTO DO RECURSO, COM FULCRO NO ART. 557, CAPUT, DO CPC". DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. (STJ - AREsp: 695789 RJ 2015/0081530-5, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 08/06/2015) – Grifo nosso.

Feitas essas primeiras considerações, passa-se à análise dos fatos e fundamentos trazidos aos autos pelas partes.

E
no mérito, consigna ainda:

(...)

Concluiu o perito, ainda, que o estado de conservação da edificação é bom, ao contrário do que afirma a Demandada, de forma que o Condomínio não contribuiu para os vícios existentes na estrutura. Neste particular,
considerando a inversão do ônus da prova, não foram apresentados aos autos quaisquer elementos que pudessem confirmar as alegações da Construtora de que os alegados vícios são consequência de atitudes do próprio Demandante, por ausência de conservação do bem
.

(...)
(grifei).

De acordo com jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a inversão do ônus da prova é regra de instrução, e deve ser apreciada em momento anterior ao julgamento, preferencialmente na fase de saneamento, para que as partes possam ter plena ciência de seus deveres e ônus processuais no que tange à atividade probatória.

V
ejamos:

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas" (REsp 802.832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 21/9/2011). 3. Agravo interno ao qual se nega provimento. (STJ – AgInt no AREsp: 355628 RO 2013/0176931-8, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 28/11/2017, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2017)

D
e igual modo já decidiu este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA PARA, POR CONSEGUINTE, DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
1. A ausência de análise do pedido de inversão do ônus da prova constitui cerceamento de defesa, uma vez que "a distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo)
(Precedente do TJMG). 2. Preliminar de nulidade da sentença acolhida. 3. Recurso conhecido para acolher a preliminar de nulidade da sentença por ausência de apreciação do pedido de inversão do ônus da prova.
(TJES, 4ª Câmara Civel, Apelação nº 5000680-92.2021.8.08.0056, Relatora Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data: 07/06/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – CERCEAMENTO DE DEFESA POR NÃO APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.
1. É nula por cerceamento de defesa a sentença que julga improcedente o pedido com base na distribuição estática do ônus da prova, sem decidir prévio pedido de inversão do ônus com base na aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes;
2. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.
(TJES, 1ª Câmara Cível, Apelação nº 0018653-43.2019.8.08.0048, Relator Des. Julio Cesar Costa de Oliveira. Data: 02/08/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REALIZADA NA SENTENÇA – REGRA DE INSTRUÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - SENTENÇA ANULADA. 1 – A sentença julgou o feito à luz do Código de Defesa do Consumidor, fazendo expressa referência, na fundamentação, ao art. 6º, inc. VIII, do referido diploma legal, oportunidade em que decidiu acerca da inversão do ônus da prova.
2 - A inversão do ônus probatório não é regra de julgamento, mas de instrução, motivo pelo qual a sua adoção por ocasião da prolação da sentença consubstancia cerceamento do direito de defesa, impedindo a parte de se desincumbir do ônus que lhe foi imposto.
3 – Não por outro motivo o Código de Processo Civil, em seu art. 373, § 1º, determina que o juiz, sempre que atribuir o ônus da prova de modo diverso, deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 4 - Recurso conhecido e provido.
(TJES, 4ª Câmara Civel, Apelação nº 0022168-62.2018.8.08.0035, Relator Des. Fábio Brasil Nery. Data: 17/05/2024)

Considerando que a inversão do ônus da prova é regra de
instrução
, por meio da qual as partes envolvidas terão a garantia de tempo hábil para produção de provas, a sua realização quando da prolação de sentença viola as garantias do devido processual legal àquele que até então não incumbia tal ônus.

A
nte o exposto, conheço do recurso e
acolho a preliminar de nulidade de sentença
, devendo os autos retornarem ao Juízo de Primeiro Grau para reabertura da instrução processual.

Julgo prejudicad
o
a apelação
do
Condomínio do Edifício Enseada Tower.

É como Voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator. É como voto.