Tribunal: TJES
Processo: 5002995-62.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002995-62.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MOREIRA E COUTINHO SUPERMERCADO LTDA.

RELATOR: DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA TRIBUTÁRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VALOR DA MULTA QUE EXCEDE CEM POR CENTO DO VALOR DO TRIBUTO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

2. Na pendência de julgamento definitivo do Tema nº 863, do STF (limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002995-62.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MOREIRA E COUTINHO SUPERMERCADO LTDA

RELATOR: DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA TRIBUTÁRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VALOR DA MULTA QUE EXCEDE CEM POR CENTO DO VALOR DO TRIBUTO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

2. Na pendência de julgamento definitivo do Tema nº 863, do STF (limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 06 de maio de 2024.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002995-62.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MOREIRA E COUTINHO SUPERMERCADO LTDA.

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

VOTO

Adiro o relatório.

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão do MM. Juiz da Vara da Fazenda Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente de Serra/ ES que, nos autos da ação anulatória ajuizada por
MOREIRA E COUTINHO SUPERMERCADO LTDA.
em seu desfavor deferiu parcialmente a liminar requerida, determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referente aos Autos de Infração nº 5046480-0 e 5046492-2 em relação ao valor das multas que corresponda a mais de 100% (cem por cento) em relação ao valor do tributo.

Em suas razões (id 7592134), o Recorrente pugna para que seja reformada a decisão, afirmando para tanto que o STF desde 2011 demonstra preocupação acerca da necessidade de se distinguir as multas tributárias, salientando que na hipótese trata-se de aplicação de multa punitiva qualificada, decorrente de uma conduta do agravado que, ao deixar de emitir documento fiscal e, consequentemente, recolher imposto, frauda o Fisco Estadual, e que, segundo a Lei Federal n. 8.137/90, constitui infração que configura crime contra a ordem tributária e, portanto, não está limitada ao percentual de 100% do valor do tributo e a sua aplicação não lesa o princípio do não-confisco.

Pois bem. De início, convém salientar que a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados acerca das multas tributárias, sendo inclusive objeto de afetação nos Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias:

- Tema nº 214, STF: a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de multa moratória fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada = Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

- Tema nº 487, STF: Caráter confiscatório da "multa isolada" fixada em valor variável entre 5% a 40%. (pendente a finalização do julgamento do mérito)

- Tema nº 816, STF: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito)

- Tema nº 863, STF: Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito)

- Tema nº 1195, STF: Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido. (pendente o julgamento do mérito)

Destarte, o Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: 1) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); 2) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); 3) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); 4) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

No caso dos autos, o douto Magistrado
a quo
deferiu parcialmente a tutela de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente aos Autos de Infração 5046480-0 e 5046492-2, tão somente quanto ao valor das multas que corresponda a mais de 100% (cem por cento) sobre o valor dos tributos devidos.

Estabelecidas tais premissas, observo que foram lavrados dois Autos de Infração.

O AI nº 5.046.480-0 foi lavrado em razão de ter sido constatada a
“falta de emissão de documento fiscal, presumida e caracterizada pela falta de registro de documentos fiscais de entradas na escrita fiscal (EFD)”,
tendo, portanto, incorrido na infração ao artigo 539, I c/c artigo 541, I ambos do RICMS ES c/c artigo 76, VIII da Lei 7.000/ 2001, cuja sanção está prevista no artigo 75, §3º, XVII, alínea “a” da Lei nº 7.000/ 2001, sendo cobrado respectivo o imposto no valor de R$4.987.731,85 (quatro milhões, novecentos e oitenta e sete mil, setecentos e trinta e um reais e oitenta e cinco centavos) e multa no valor de R$8.974.970,43 (oito milhões, novecentos e setenta e quatro mil, novecentos e setenta reais e quarenta e três centavos).

Já o AI nº 5.046.492-2 foi lavrado em razão de o Agravado
“deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, conforme demonstrativo anexo”
, o que culminou na infração ao artigo 539, inciso I c/c artigo 541, I ambos do RICMS ES c/c artigo 76-A, inciso VII, da Lei 7.000/ 2001, cuja sanção está prevista no artigo 75-A, §3º, I “a” da Lei 7.000/ 2001, sendo cobrado tributo no montante de R$1.374.170,89 (um milhão, trezentos e setenta e quatro mil, cento e setenta reais e noventa e oito centavos) de imposto e R$2.456.519,57 (dois milhões, quatrocentos e cinquenta e seis mil, quinhentos e dezenove reais e cinquenta e sete centavos) de multa.

Assim sendo, conclui-se que no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal no que ultrapassar o montante de 100% do tributo.

Nesse sentido, confira-se aresto do C. STJ:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.(ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021)

Assim, deve-se manter incólume a decisão proferida pelo Magistrado a quo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Nego provimento ao recurso, na esteira do voto da douta relatora.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanho o(a) eminente Relator(a)
.

Sessão do Plenário Virtual de 06/05/2024 a 10/05/2024

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões