Tribunal: TJES
Processo: 5000896-22.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5000896-22.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: G. MANGA BRANDÃO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MERO FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES PELAS EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.Convém consignar que “
O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)
(STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

2.O dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

3. Inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

4.Não merece prosperar as ponderações da empresa agravada apresentadas na origem em relação a nulidade apontada, haja vista que no presente caso, constata-se que o Fisco, ao constatar indícios de irregularidade nas informações de cartão de crédito enviadas regularmente pelas instituições financeiras respectivas, agiu no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação.

5. Recurso conhecido e provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000896-22.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: G. MANGA BRANDAO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MERO FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES PELAS EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.Convém consignar que “
O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)
(STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

2.O dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

3. Inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

4.Não merece prosperar as ponderações da empresa agravada apresentadas na origem em relação a nulidade apontada, haja vista que no presente caso, constata-se que o Fisco, ao constatar indícios de irregularidade nas informações de cartão de crédito enviadas regularmente pelas instituições financeiras respectivas, agiu no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação.

5. Recurso conhecido e provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5000896-22.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: G. MANGA BRANDÃO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão do MM. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ ES que, nos autos da ação anulatória ajuizada em seu desfavor por
G. MANGA BRANDÃO
, deferiu a liminar requerida, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração nº 5.003.555-5, bem como determinou que o Requerido não obste a expedição de Certidão Negativa de Débito ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em nome da Requerente.

Pois bem. Sem delongas, após reexaminar os autos, não vislumbro razões a alterar a convicção formada quando da análise do pedido de antecipação de tutela recursal, ocasião em que deferi o efeito suspensivo postulado pelo Agravante.

Conforme apresentado, o douto Magistrado a quo deferiu a tutela de urgência nos autos de origem, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração 5.003.555-5, lavrado em desfavor da parte Agravada, o qual possuia seguinte descrição fática
“Deixar de emitir documento fiscal caracterizando omissão de períodos relacionados constatado no confronto entre documentos declarados pelas operadoras de cartão de crédito/ débito, conforme que é parte integrante deste auto de infração”
em razão de considerar que
“
(...)
que inexistiu qualquer rito de obtenção das informações junto às administradoras de cartão de crédito.”

Em seguida, assim consignou o i. Magistrado de primeiro grau: “
Parece-me que o Fisco Estadual obteve as informações bancárias diretamente, sem participação do contribuinte, ferindo, então, as normas jurídicas ora vigentes. No caso concreto, é evidente que não havia processo administrativo fiscal em curso. Pelo contrário, o processo administrativo fiscal foi iniciado com base nas informações obtidas de forma aparentemente irregular, o que se denota dos Ids 30647920 a 30647919.
(...)”

Primeiramente, convém consignar que
“O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. (...)
(STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

E, após análise dos documentos que acompanham os autos de origem, bem como dos fundamentos apresentados pelo Agravante, não vislumbro qualquer ilegalidade na atuação do Fisco Estadual. Explico-me.

Do cotejo dos documentos carreados aos autos, é possível constatar que não merece acolhida a tese de nulidade do auto de infração em referência sob o fundamento de não ter existido rito adequado de obtenção das informações junto às administradoras de cartão de crédito, o que implicaria em quebra de sigilo de informações do contribuinte.

Ora, o dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

Assim, inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

Acerca do tema, vejamos trecho bastante elucidativo de decisão monocrática proferida no julgamento do REsp n. 1.970.721 pelo Ministro Gurgel de Faria, DJe de 04/07/2023: “
(...) A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314, no qual foi reconhecida a repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, cuja redação é semelhante à do artigo 1º da Lei Complementar Distrital n. 722/2008, no sentido de que o mero fornecimento de dados pelas operadoras financeiras, não importa em quebra do sigilo fiscal. O mesmo entendimento perfilha a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça: [...] Ademais, por força das disposições contidas no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001, o ente federativo, munido dos dados fornecidos pelas instituições financeiras, a respeito das movimentações em cartão de crédito, deve guardar sigilo a respeito das informações recebidas. Após o recebimento de tais informações a respeito da movimentação em cartão de crédito, relativas aos titulares das operações e montante global, caso seja detectada alguma anormalidade nos referidos dados, a Fazenda Pública poderá requisitar os documentos e dados necessários para realizar a fiscalização, sempre observado o sigilo previsto no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar n. 105/2001. Acrescente-se que o acolhimento da tese suscitada pela ora apelante, no sentido de que houve quebra de sigilo com as informações prestadas pela instituição financeira, a respeito do volume e titular da movimentação feita em cartão de crédito, inviabilizaria qualquer tentativa de fiscalização pela Fazenda Pública, porquanto parcela significativa das movimentações financeiras hodiernamente, são realizadas mediante a utilização de tal meio de pagamento e recebimento de valores. Somente quando constatados indícios de irregularidades, ocorre a abertura do procedimento fiscal ou do processo administrativo, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, oportunidade em que são requisitados outros documentos que se façam necessários para melhor apuração dos fatos, sempre observando o sigilo dos dados e resultado das apurações, consoante se extraí do parágrafo único do mesmo dispositivo legal. (...)”.

Desse modo, não merece prosperar as ponderações da empresa agravada apresentadas na origem em relação a nulidade apontada, haja vista que no presente caso, constata-se que o Fisco, ao constatar indícios de irregularidade nas informações de cartão de crédito enviadas regularmente pelas instituições financeiras respectivas, agiu no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação.

Nesse sentido, os precedentes do C. STJ e também deste E. TJES:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO OU PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO. ACESSO LEGAL AOS INFORMES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E/OU DÉBITO. CDA HÍGIDA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. O acórdão recorrido consignou: "5. Quanto à alegação de obtenção ilegal de dados sigilosos, cumpre ressaltar que no presente caso não há necessidade de instauração prévia de processo administrativo, eis que não se trata de exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, com fundamento no art. 6º, da LC nº 105/2001, mas apenas de fornecimento de informações das operações com cartão de crédito para simples conferência dos agentes fiscais tributários, na forma do art. 5º da mesma Lei. (...) 15. Destarte, considerando que não se vislumbra qualquer nulidade na Certidão de Dívida Ativa em tela, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se se impõe. " (fls. 185-191, e-STJ). 2. Conforme constou na decisão monocrática, não se configurou ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não há vícios de omissão ou contradição, pois a Corte de origem apreciou e decidiu, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional. 3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 4. O Colegiado local julgou que não há nulidade na Certidão de Dívida Ativa que aparelha a Execução Fiscal, sendo de rigor a rejeição da Exceção de Pré- Executividade. 5. Rever o que ficou decidido pelo acórdão recorrido demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada na via escolhida, conforme o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 6. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). MULTA INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO DE VRTE + 1% (UM POR CENTO). INCOMPATIBILIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NAS CORTES SUPERIORES. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. CABIMENTO DO CRITÉRIO EQUITATIVO DO ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. II - Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária. III - Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. lV - É preciso que o sistema conte com normas de calibração como aquela do § 8º do art. 85 do CPC, porque a aplicação indiscriminada e inflexível do critério do § 3º do artigo supracitado pode acarretar soluções injustas e desproporcionais. V - Recurso parcialmente provido. Remessa prejudicada. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022)

EMENTA: AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA. DESCUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. CRUZAMENTO INFORMAÇÕES. CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema nº 225, no julgamento do RE 601314, cuja discussão tratava do a) fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Neste passo a tese jurídica fixada no tema nº 225, STF se deu nos seguintes termos: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. 2. O juízo de origem não observou os artigos 9º e 10º, do CPC, na medida em que proferiu decisão sem permitir às partes se manifestarem quanto à motivação adotada. 2. Desse modo, a obtenção pelo Fisco das informações referentes às vendas com cartão de crédito, sobretudo para cruzamento com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, não representam quebra de sigilo bancário. Precedentes TJES. 3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014547-58.2023.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Data de julgamento: 14/03/2024).

Desse modo, não vislumbro a ocorrência de violação ao sigilo fiscal da empresa agravada, capaz de gerar a nulidade do Auto de infração referenciado, razão pela qual dou provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para reformar a decisão de origem, indeferindo a tutela de urgência postulada.

Diante do exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para reformar a decisão, indeferindo a tutela de urgência requerida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da douta relatora.

Sessão Virtual de 15/4/2024 a 19/4/2024.

Voto: Acompanho a eminente Relatora.

Voto vogal: Des.ª Janete Vargas Simões.