Tribunal: TJES
Processo: 5002580-79.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002580-79.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADA: MILIANE FRANCO DA SILVA

RELATOR: DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA COM COBERTURA CONTRATUAL – NEGATIVA DE CUSTEIO DE PRÓTESE CUSTOMIZADA – ABUSIVIDADE – ASTREINTES – VALOR REDUZIDO.

1. É abusiva a conduta da agravante de se negar a custear o material necessário para a realização de cirurgia que tem cobertura contratual, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano de saúde em detrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua completamente a finalidade do contrato de assistência à saúde.

2. Deve ser prestigiada a indicação do profissional médico que assiste o consumidor, o qual tem melhores condições de atestar acerca da necessidade e eficiência de determinado tratamento, sobrepondo o parecer da junta médica, que não analisa a paciente ou acompanha seu quadro clínico e emite opinião apenas com base em documentos.

3. O valor das astreintes deve ser expressivo, a fim de que seja mantida sua força coercitiva, já que sua finalidade precípua é impelir o réu ao cumprimento da obrigação determinada pelo magistrado.

4. Considerando a importância para a agravada do cumprimento da obrigação de fazer imposta à agravante, bem como o caráter coercitivo da sanção e a capacidade econômico-financeira do plano de saúde, a multa diária deve ser fixada em R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 30.000 (trinta mil reais), por ser razoável frente ao contexto da presente demanda.

5. Agravo de instrumento parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO E, POR IGUAL VOTAÇÃO, JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO,
nos termos do voto proferido pelo eminente Relator.

Vitória/ES, 01 de outubro
de 20
2
4
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002580-79.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

AGRAVADO: MILIANE FRANCO DA SILVA MARTINS

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002580-79.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADA: MILIANE FRANCO DA SILVA

RELATOR: DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA COM COBERTURA CONTRATUAL – NEGATIVA DE CUSTEIO DE PRÓTESE CUSTOMIZADA – ABUSIVIDADE – ASTREINTES – VALOR REDUZIDO.

1. É abusiva a conduta da agravante de se negar a custear o material necessário para a realização de cirurgia que tem cobertura contratual, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano de saúde em detrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua completamente a finalidade do contrato de assistência à saúde.

2. Deve ser prestigiada a indicação do profissional médico que assiste o consumidor, o qual tem melhores condições de atestar acerca da necessidade e eficiência de determinado tratamento, sobrepondo o parecer da junta médica, que não analisa a paciente ou acompanha seu quadro clínico e emite opinião apenas com base em documentos.

3. O valor das astreintes deve ser expressivo, a fim de que seja mantida sua força coercitiva, já que sua finalidade precípua é impelir o réu ao cumprimento da obrigação determinada pelo magistrado.

4. Considerando a importância para a agravada do cumprimento da obrigação de fazer imposta à agravante, bem como o caráter coercitivo da sanção e a capacidade econômico-financeira do plano de saúde, a multa diária deve ser fixada em R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 30.000 (trinta mil reais), por ser razoável frente ao contexto da presente demanda.

5. Agravo de instrumento parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO E, POR IGUAL VOTAÇÃO, JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO,
nos termos do voto proferido pelo eminente Relator.

Vitória/ES, 01 de outubro
de 20
2
4
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002580-79.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADA: MILIANE FRANCO DA SILVA

RELATOR: DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

DESPACHO

Adoto o relatório.

Vitória/ES, 27 de setembro de 2024.

Des.
Fabio Clem de Oliveira

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002580-79.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADA: MILIANE FRANCO DA SILVA

RELATOR:
DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
.
O
s contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

Assim, dada a sua relevância, o contrato de plano de assistência à saúde é objeto de incontestável intervenção estatal. Dentre outros aspectos, seu conteúdo deverá atender a certos parâmetros legais, com vistas a assegurar direitos mínimos ao usuário do serviço prestado pela operadora.

Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado.

Isto porque a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças, as peculiaridades identificadas.

E o consumidor que se utiliza dos serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades avençadas no contrato
tem
a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar por meio de todos os tratamentos e terapias que se apresentarem necessários a tal objetivo e não só ter sua saúde restabelecida e preservada, mas que seja feita da maneira menos gravosa e mais eficaz possível, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva.

É por essa razão que as restrições à cobertura do plano ou seguro de saúde devem constar de forma expressa, clara e destacada no instrumento contratual, a fim de não frustrar a confiança que o consumidor deposita nas obrigações e no vínculo criado no momento da contratação.

Demais disso
, de acordo com o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça,
“é
possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, revelando-se abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico
”
(
STJ,
AgInt no AREsp 1442328/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 09/09/2019).

Noutra parte, é vedada a negativa de cobertura sob a alegação de que o procedimento foi requerido por médico não credenciado, nos termos do art. 2º, VI, da Resolução nº 8 do CONSU, que dispõe sobre mecanismos de regulação nos Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde:

“
Art. 2º. Para adoção de práticas referentes à regulação de demanda da utilização dos serviços de saúde, estão vedados:

[...]

VI - negar autorização para realização do procedimento exclusivamente em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria ou credenciada da operadora. (Redação dada ao inciso pela Resolução CONSU nº 15, de 23.03.1999, DOU 29.03.1999)”

Desse juízo:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO –PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – PROFISSIONAL NÃO CREDENCIADO – RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS – CUSTEIO DO HOSPITAL E MATERIAL - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA CORRETAMENTE.
A negativa de cobertura exclusivamente por ter sido prescrita por profissional não credenciado ao plano de saúde é conduta vedada pelo art. 2º, inciso VI, da Resolução do Conselho de Saúde Suplementar n. 8 - Consu, que dispõe sobre mecanismos de regulação nos Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde
. Recurso não provido.”

(TJ-MS - AI: 14062513920238120000 Campo Grande, Relator: Des. Vilson Bertelli, Data de Julgamento: 12/05/2023, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/05/2023) - destaquei

“
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. SOLICITAÇÃO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO. Segurado que requer a cobertura de despesas hospitalares e materiais relativos à cirurgia ortognática, sem, contudo, que fosse necessário o custeio dos honorários médicos do cirurgião dentista e sua equipe, que realizariam o procedimento de forma gratuita.
É vedada a negativa de cobertura sob a alegação de que o procedimento foi requerido por médico não credenciado (art. 2º, VI, da Resolução nº 8 do CONSU). Direito da parte de ter sua cirurgia realizada por profissional de sua confiança, sem que isso exclua a cobertura das despesas hospitalares e materiais.
Necessidade de realização do procedimento não questionada. Negativa abusiva. Precedentes. Escolha dos materiais. Requisição de materiais que respeitou o artigo 21, § 1º, inciso II a Resolução Normativa nº 338 da ANS, com indicação de três marcas. Operadora pode comprar os materiais prescritos pelo médico solicitante no fornecedor de sua preferência, desde que respeite as marcas elencadas como opções. Realização de perícia incabível, porquanto a operadora sequer demonstra que outras marcas teriam preço inferior, o que poderia ter sido facilmente trazido aos autos. Recurso parcialmente provido.”

(TJ-SP - AC: 10069067720188260577 SP 1006906-77.2018.8.26.0577, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 21/10/2019, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/10/2019) - destaquei

Por meio do contrato particular de prestação de serviços médicos e hospitalares
o
plano de saúde
recorrente

se obrigou a prestar assistência médica ambulatorial e hospitalar
à
recorrid
a
.

A a
gravada
foi submetida a uma
ressecção de um tumor ósseo em sua mandíbula, denominado
f
ibroma cemento ossificante, e, devido à perda óssea ocasionada, o
c
irurgião não credenciado
que
assiste
a agravada,
Dr. Erick Gomes Peres, solicitou a autorização de cirurgia de construção parcial da mandíbula com placa de reconstrução customizada
(id. 7475513)
.

E
o
laudo médico
subscrito pelo
cirurgião dentista
assistente

atesta
a necessidade da
utilização
do
s
materia
is
solicitado
s

para o sucesso do procedimento cirúrgico.
V
ejamos:

“
Paciente apresenta necessidade de reconstrução parcial de mandíbula com placa de reconstrução personalizada (Custom life) na tentativa de devolver função e estética ao sistema estomatognático.

[...]

Os procedimentos visam correção das dimensões do rebordo alveolar da mandíbula permitindo a restauração das funções de mastigação, fonação, oclusão, cessação da dor e interrupção dos processos degenerativos em ação. Para atingir os resultados almejados se faz necessária a correção cirúrgica conforme o planejamento cirúrgico prévio, concomitante às características técnicas desejadas para o sucesso do caso A função do tratamento SLA na estrutura metálica a prótese sob medida é acelerar e aumentar a osteointegração gerando maior estabilidade da placa personalizada permitindo a volta da função e recuperação da qualidade da vida do paciente. Essa técnica visa substituir as técnicas com reconstrução microvascular desonerando e permitindo um tratamento menos mórbido para a paciente
”

Contudo, o plano de saúde,
por meio do Dr. Sérgio Eduardo Migliori,
negou a
utilização d
a prótese customizada, tendo
o
dentista
assistente da recorrid
a
respondido à auditoria que:

“
A cobertura de próteses e órteses personalizadas feitas em titânio é um direito do paciente que precisa desses materiais para garantir a sua saúde e a sua qualidade de vida” (id. 7475517, p. 2).

Ato contínuo, foi instaurada
junta médica para dirimir a divergência.

Para comp
ô-la

nos termos do
art.
6º, § 2º, da Resolução 424/2017 da Agência Nacional de Saúde Suplementar -
ANS
,
foi

indicado
pelo Dr. Erick Gomes Peres, cirurgião assistente da agravada, dentre os nomes disponibilizados, o cirurgião Dr. Welington Martins Vieira, para atuar na qualidade de desempatador e dizer se
a
divergência técnico-assistencial é ou não procedente.

O
c
irurgião desempatador confirmou
a
negativa apresentada pelo
c
irurgião que assiste
o plano de saúde

(id. 7475521)
.

A
nte a divergência, a princípio, deve ser prestigiada a indicação do
dentista
que assiste a
agravada
, o qual tem melhores condições de atestar acerca da necessidade e eficiência de determinado tratamento, sobrepondo o parecer da junta médica, que não analisa
a
paciente ou acompanha seu quadro clínico e emite opinião apenas com base em documentos.

Em outras palavras, as limitações contidas nas diretrizes das Resoluções Normativas da ANS, ao menos em análise perfunctória, não podem servir de óbice ao fornecimento d
o material customizado
prescrit
o
, eis que a prescrição do tratamento cabe única e exclusivamente ao médico/
dentista
, tendo em vista o quadro clínico da paciente, não cabendo à operadora imiscuir-se nas conclusões do profissional de confiança da
recorrida
.

Ressalte-se que a
Resolução Normativa
465
/20
21
da ANS prevê expressamente a cobertura de procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais (art.
19, inc.
VIII).

Além disso, de acordo com o contrato celebrado entre as partes, estão cobertas todas
“taxas, materiais, contrastes, medicamentos, entre outros, necessários para a execução de procedimentos e eventos em saúde de cobertura obrigatória, contemplados no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar”
(item 5.11).

Portanto, é abusiva
a conduta da agravante

de se negar a custear

o materia
l
necessári
o

para a realização
de cirurgia que
t
e
m
cobertura contratual,
porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano
de saúde
em detrimento do consumidor, além de violar o
p
rincípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua completamente a finalidade do contrato de assistência à saúde.

Decidindo casos análogos, cito os seguintes precedentes:

“
Agravo de Instrumento – Plano de saúde –
Tutela antecipada deferida para impor à ré cobertura da cirurgia de artroplastia total das ATMs através de próteses customizadas, com a utilização de materiais recomendados pelo cirurgião que acompanha a autora no tratamento de ATM – Recomendação médica que deve ser obedecida, não cabendo a ré interferir no tratamento prescrito à autora, bem como nos materiais recomendados para a realização do procedimento cirúrgico em questão
– Situação de fato que preenche os requisitos do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil – Decisão mantida - Recurso desprovido.”

(TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2001866-72.2024.8.26.0000 Campinas, Relator: Moreira Viegas, Data de Julgamento: 05/02/2024, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/02/2024) - destaquei

“
CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE INDENIZAÇÃO. OSTEOSTOMIAS. ALVÉOLO-PALATINAS E CRÂNIO-MAXILARES COMPLEXAS.
CUSTEIO DE TRATAMENTO CIRÚRGICO POR INDICAÇÃO PROFISSIONAL. MATERIAIS. PLACA CUSTOMIZADA. RECUSA INJUSTIFICADA. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS ESTABELECIDOS PELA ANS
. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. LEI Nº 14.454/22. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. DEVER DE FORNECIMENTO DA PRÓTESE PELO PLANO DE SAÚDE. VERIFICAÇÃO. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS. EXISTÊNCIA DE PROFISSIONAIS CONVENIADOS. REEMBOLSO INTEGRAL. IMPROCEDÊNCIA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300 DO CPC. REQUISITOS AUSENTES. APELAÇÕES DESPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Aplicável o CDC ao presente caso, consoante entendimento do enunciado da Súmula nº 608 do STJ. 2. A autora é portadora de atrofia do rebordo alveolar sem dentes e de outras doenças especificadas dos maxilares. A obrigatoriedade do plano de saúde em cobrir os procedimentos indicados (osteotomias alvéolo-palatinas e crânio-maxilares complexas) está prevista no art. 10 da Lei nº 9.656/98 e é incontroversa nos autos. 3.
Da prova documental colacionada, notadamente o laudo exarado pelo cirurgião assistente, desponta evidente a necessidade da realização da cirurgia, com todos os materiais solicitados
.
A terapia pretendida se dá em conformidade com o quadro clínico da paciente e dispositivo customizado (placa customizada) é necessário para a completa realização do procedimento cirúrgico, não estando, assim, excluída da cobertura contratual.
4. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, incluídos os materiais, medicamentos, exames, periodicidade e duração necessários, conforme a recomendação do profissional. 5. A Lei nº 14.454/22 sepultou qualquer discussão a respeito da natureza do rol de procedimentos e eventos estabelecidos pela ANS, estipulando se tratar de rol exemplificativo e constituindo apenas ‘referência básica para os planos privados de assistência à saúde’. 6. A seguradora não só descumpriu a legislação e o contrato, como deu ensejo à compensação pelos danos morais suportados pela parte recorrida, porquanto sua conduta acarretou constrangimento, dor, sofrimento, medo, sentimento de impotência e indignação suficientemente capazes de consubstanciar abalo moral sério, ferindo os deveres anexos de conduta na relação contratual, notadamente quanto à boa-fé (CC, art. 422), especialmente em momento delicado de fragilidade física e emocional. 7. A quantificação dos danos morais deve obedecer a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em conta, além da necessidade de compensação dos danos sofridos, as circunstâncias do caso, a gravidade do prejuízo, a situação do ofensor e a prevenção de comportamentos futuros análogos. Normativa da efetiva extensão do dano (CC, art. 944). 8. Tratando-se de procedimento eletivo e não se verificando a demonstração do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300), inexiste fundamentação para o acolhimento do pedido de tutela de urgência. 9. APELAÇÕES DESPROVIDAS.”

(TJ-DF 0717723-16.2023.8.07.0001 1791103, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 22/11/2023, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 13/12/2023) - destaquei

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. INDICAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BUCOMAXILOFACIAL. NEGATIVA DE CUSTEIO PELA OPERADORA DE CONTRATO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. ART. 300 DO CPC. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores do Distrito Federal (Inas-DF) contra decisão (ID 47589885) que, nos autos de ação de conhecimento ajuizada por beneficiária do contrato de assistência à saúde, deferiu a tutela provisória vindicada pela parte autora, ora agravada, na petição inicial, para compelir o réu, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a fornecer "o tratamento de reconstrução óssea da maxila, como reconstrução com prótese ou enxerto ósseo e osteotomias alvéolo palatinas, osteotomias osteoplastias de mandíbulas, mediante pagamento de coparticipação pela requerente, até o limite de R$ 5.000,00, conforme prescrição do médico assistente dele".

2. O art. 300 do CPC não autoriza a concessão da tutela de urgência sem que se façam minimamente presentes os pressupostos que elenca: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. E, da análise detida dos autos, verifica-se que o Juízo de origem observou tal regramento, ao deferir a tutela provisória vindicada pela autora, ora agravada, na petição inicial.

3. O art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/98, com nova redação conferida pela Lei n. 14.454/2022, estabelece que compete à ANS definir a amplitude das coberturas dos planos de saúde por meio de normas regulamentares. O §º 12 do aludido dispositivo legal define que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS é referência básica para os planos de saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999.

4.
Da análise da Resolução Normativa n. 465/2021, observa-se, no art. 19, inciso VIII, a previsão de cobertura obrigatória, no âmbito de contratos de assistência à saúde contratados na segmentação hospitalar, de "procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos anexos desta resolução normativa, para a segmentação hospitalar, conforme disposto no art. 6º, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar"
. Revela-se preenchido pela autora, ora agravada, portanto, o requisito relativo à probabilidade do seu direito.

5. A análise detida dos autos aponta para a existência de laudo (ID origem 160831677) atestando o caráter de urgência da cirurgia indicada à paciente, o que denota que eventual não realização do reportado procedimento poderia resultar em prejuízo à sua integridade física e, ainda, à efetividade do tratamento médico a ela indicado. Aliás, o aludido relatório é claro ao assentar a premência do procedimento indicado, ao pontuar que a paciente "necessita em caráter de urgência realizar a cirurgia, porque apresenta: extrema dor ao alimentar-se e dificuldade para deglutir alimentos sólidos, dor na ATM, comprometimento fonético, atresia maxilar, apneia, deficiência funcional e dificuldade para deglutir alimentos devido ao edentulismo e atrofia da maxila e ainda fibromialgia" (ID origem 160831677).

6.
Não há falar em irreversibilidade da tutela provisória deferida na origem, tendo em vista que, em caso de ulterior julgamento de improcedência dos pedidos deduzidos na peça vestibular, é possível a responsabilização da autora, ora agravada, pelos prejuízos eventualmente experimentados pela ora agravante com a efetivação da tutela provisória
, na forma do art. 302, inciso I, do CPC. 7. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.”

(TJ-DF 07225706420238070000 1748261, Relator: SANDRA REVES, Data de Julgamento: 23/08/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 05/09/2023) - destaquei

“
Agravo de Instrumento. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer.
Tutela antecipada para realização de cirurgia bucomaxilofacial. Deferimento. Existência de expressa indicação médica quanto à necessidade da realização do procedimento cirúrgico, com utilização de materiais especiais. Prescrição de tratamento mais adequado ao paciente que compete ao médico
. Presença dos requisitos exigidos para concessão da tutela de urgência. Recurso provido.”

(TJ-SP - AI: 21154196820228260000 SP 2115419-68.2022.8.26.0000, Relator: Enéas Costa Garcia, Data de Julgamento: 16/09/2022, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/09/2022) - destaquei

“
Agravo de instrumento. Plano de saúde.
Recurso contra a decisão que deferiu a tutela de urgência para cobertura integral do procedimento cirúrgico necessário ao tratamento de lesão do joelho da agravada. Materiais prescritos diretamente associados ao procedimento cirúrgico. Indicativo de abusividade da recusa. Prevalência da prescrição médica. Urgência caracterizada. Eletividade dos procedimentos cirúrgicos que não retira a urgência do caso, considerando-se o afastamento da agravada do trabalho
. Beneficiária que sofre de intensas dores. Precedente desta Câmara. Decisão agravada mantida. Recurso desprovido.”

(TJ-SP - AI: 20933235920228260000 SP 2093323-59.2022.8.26.0000, Relator: Alexandre Marcondes, Data de Julgamento: 10/06/2022, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/06/2022) – destaquei

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COMPENSATÓRIA POR DANO MORAL. AUTORA PORTADORA DE HIPOPLASIA DO CONDILO MANDIBULAR ESQUERDO, SUBLEVAÇÃO ANTERIOR DO DISCO DA ARTICULAÇÃO TEMPORO-MANDIBULAR NA MANOBRA DE ABERTURA DE BOCA, SENDO NECESSÁRIA CIRURGIA BUCO-MAXILO COM A COLOCAÇÃO DE PRÓTESE CUSTOMIZADA. DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE RÉ 1 - O exame sobre a possibilidade de concessão da tutela provisória de urgência exige análise da probabilidade do direito, o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo. 300, do Código de Processo Civil; 2- Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer cumulada com compensatória por dano moral, pleiteando que a Ré autorize e custeie do material cirúrgico, prótese total de ATM customizado e fixação-Artfix/Enterprise, solicitada pelo médico que assiste à Autora. 3- A operadora ré, por sua vez, negou cobertura ao procedimento em questão. 4-
O conjunto probatório dos autos evidencia que a cirurgia indicada tem caráter imediato e o material solicitado é o único recomendado para o quadro da Autora, que se agravou nestes dois meses de espera para o procedimento.
5- A alegação da ré no sentido da necessidade de prova pericial cai por terra quando, ao ser instada a se manifestar em provas nos autos originários (e-doc.000317) informa não ter mais provas a produzir (e-doc.000329). 6-
Receio de dano irreparável se faz presente, tendo em vista que o que está em questão é o direito fundamental à saúde da parte autora
. Os documentos juntados evidenciam que o tratamento melhorará a qualidade de vida da paciente. 7-
Indicação do tratamento adequado a ser empregado ao paciente compete exclusivamente ao profissional da saúde, não cabendo ao plano de saúde imiscuir-se em tal mérito
. Neste sentido, Súmula nº 211, desta Corte de Justiça. 8- Reconhecimento da obrigação da Agravante que, no caso em tela, obedece aos preceitos constitucionais, em especial, o princípio da dignidade da pessoa humana, o que já afastaria, por si só, a alegação no sentido de que a pleiteada prótese não se encontra padronizada pelo SUS, sequer no contrato. 9- Logo, sopesada a iminente possibilidade de graves e irreparáveis danos à saúde da autora, o fornecimento da prótese customizada, determinado em sede de tutela provisória, deve ser mantido. Precedentes deste e. Tribunal de Justiça. 10- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

(TJ-RJ - AI: 00780642420208190000, Relator: Des(a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO, Data de Julgamento: 03/02/2021, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2021) =- destaquei

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de assistência à saúde – Ação de obrigação de fazer ajuizada pelo agravado em face da agravante –
Decisão que deferiu a tutela de urgência pretendida, determinando a liberação, pela ré, da cirurgia maxilo-facial, nos exatos termos do pedido médico e incluindo as próteses apontadas
– Insurgência da requerida –
Alegação de que não estariam preenchidos os requisitos para a concessão da medida – Descabimento – Enfermidade coberta pelo plano – Presença da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
– Decisão mantida – AGRAVO DESPROVIDO.”

(TJ-SP - AI: 21826862820208260000 SP 2182686-28.2020.8.26.0000, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 07/10/2020, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/10/2020) - destaquei

Dessa forma, ao menos em uma análise incipiente, fica evidenciada a probabilidade do direito alegado pela agravada, uma vez que expressamente coberto pelo plano de saúde o procedimento indicado, não há outro caminho senão a oferta imediata à consumidora do serviço estabelecido em contrato.

Averbe-se, outrossim, que n
ão há que se falar em violação do mutualismo, por alegação de desequilíbrio econômico e financeiro por parte do plano de saúde, porquanto a negativa de cobertura não pode sobressair em relação à finalidade do que fora ajustado.

De qualquer forma, não há comprovação de que a realização do procedimento cirúrgico possa gerar desequilíbrio econômico-financeiro ao plano de saúde.

E não obstante não se desconsidere, de forma apriorística, a importância do princípio da equivalência das prestações nos contratos comutativos, é de se reconhecer que a aplicação desse cânone depende da verificação de um substrato fático específico que aponte para uma real desproporção entre as prestações, não se admitindo que a tutela constitucional dos direitos do consumidor seja limitada com base em meras suposições.

Calha ressaltar que, em caso de improcedência da demanda, a operadora do plano de saúde poderá buscar até mesmo o ressarcimento do
material customizado
em questão.

Esclareça-se, p
or fim,
que
o valor da
s
astreinte
s
deve ser expressivo,
a fim de
que seja mantida sua força coercitiva, já que sua finalidade precípua é impelir o réu ao cumprimento da obrigação determinada pelo magistrado.

No caso, considerando a importância para a agravada do cumprimento da obrigação de fazer imposta
à
agravante, bem como o caráter coercitivo da sanção e a capacidade econômico-financeira do plano de saúde, entendo que a multa diária deve ser fixada em R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 30.000 (trinta mil reais), por ser razoável frente ao contexto da presente demanda.

Por tais razões
,
dou parcial
provimento ao recurso
apena
s
para
apenas
reformar em parte a decisão agravada e

reduzir
a multa diária
em caso de descumprimento
para R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$ 30.000 (trinta mil reais)
.

Julgo prejudicado o agravo interno de id. 8299387.

É como voto.

Vitória/
ES.

DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)