Tribunal: TJES
Processo: 0003160-69.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-03-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – REGULARIDADE NÃO DEMONSTRADA – DIVERGÊNCIA DA GEOLOCALIZAÇÃO E DA BIOMETRIA – DEPÓSITO JUDICIAL DA QUANTIA DISPONIBILIZADA INDEVIDAMENTE – INVIABILIDADE DE COMPENSAÇÃO – DESCONTOS NOS PROVENTOS – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
O banco apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a higidez da contratação pela via eletrônica, sendo que não há identidade entre a geolocalização e o endereço de residência do apelado, tampouco é possível sacramentar que a biometria facial corresponde àquela que consta no documento de habilitação do consumidor.

2.
Os descontos procedidos pelo banco apelante violaram direitos da personalidade do consumidor, sendo razoável e proporcional o arbitramento da quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos em reais) a título de indenização por danos morais.

3.
A sentença esteve atenta à orientação da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que fixou a tese de que a restituição em dobro, com fundamento no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, prescinde da demonstração do elemento volitivo.

4.
Não há que se falar na compensação entre o valor disponibilizado ao apelado e o montante da condenação imposta ao banco apelante, porquanto aquele já procedeu ao depósito judicial da importância que foi creditada de maneira indevida em sua conta-corrente.

5
.

Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003160-69.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OLIME VIANA DE ALMEIDA

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – REGULARIDADE NÃO DEMONSTRADA – DIVERGÊNCIA DA GEOLOCALIZAÇÃO E DA BIOMETRIA – DEPÓSITO JUDICIAL DA QUANTIA DISPONIBILIZADA INDEVIDAMENTE – INVIABILIDADE DE COMPENSAÇÃO – DESCONTOS NOS PROVENTOS – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
O banco apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a higidez da contratação pela via eletrônica, sendo que não há identidade entre a geolocalização e o endereço de residência do apelado, tampouco é possível sacramentar que a biometria facial corresponde àquela que consta no documento de habilitação do consumidor.

2.
Os descontos procedidos pelo banco apelante violaram direitos da personalidade do consumidor, sendo razoável e proporcional o arbitramento da quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos em reais) a título de indenização por danos morais.

3.
A sentença esteve atenta à orientação da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que fixou a tese de que a restituição em dobro, com fundamento no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, prescinde da demonstração do elemento volitivo.

4.
Não há que se falar na compensação entre o valor disponibilizado ao apelado e o montante da condenação imposta ao banco apelante, porquanto aquele já procedeu ao depósito judicial da importância que foi creditada de maneira indevida em sua conta-corrente.

5
.

Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
BANCO PAN S/A
em face da r. sentença de fls. 94/95, integrada pela r. decisão de fl. 105, proferida pelo douto magistrado da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, na ação ordinária movida por
OLIME VIANA DE ALMEIDA
em desfavor do ora apelante, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
o réu efetuou descontos indevidos na aposentadoria do autor, devendo os referidos valores serem restituídos em dobro
” (fl. 94-verso).

Asseverou que “
a falha na prestação do serviço é grave, posto que ensejou desconto indevido na conta bancária do autor, restringido seu poder de compra, bem como de honrar com seus compromissos financeiros
” (fl. 94-verso).

Por isso, declarou a nulidade do contrato, condenou o banco requerido/apelante a restituir em dobro os valores descontados indevidamente, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, que fixou em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Finalmente condenou o requerido/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade dos recursos de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Como é cediço, as normas consumeristas são aplicáveis às instituições bancárias, que respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relacionado a fraudes praticados por terceiros nas operações bancárias, segundo a súmula nº 297 c/c nº 479, ambas do Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese o inconformismo do banco apelante, este não comprovou a regularidade da contratação pela via eletrônica (fls. 65/72-verso), na medida em que não há identidade entre a geolocalização e o endereço de residência do requerente/apelando, tampouco é possível sacramentar que a biometria facial corresponde àquela que consta no documento de habilitação (fl. 21) do consumidor. Nesse sentido:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E RELAÇÃO JURÍDICA C.C. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NÃO COMPROVADA A VALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
Documentos apócrifos. Selfies, por si só, não comprovam utilização de método de biometria facial. Disparidade das informações de geolocalização. Inconsistências identificadas. Indícios de fraude.
Verossimilhança nas alegações autorais que permite a inversão do ônus probante nos termos do inc. VIII, art. 6º, do CDC. Cabível a restituição dos valores indevidamente descontados. Dano moral configurado. Desconto mensal que implica em supressão indevida de parte do benefício previdenciário da autora. Quantum indenizatório. Critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Redução. Verba honorária mantida. Recurso provido em parte. (TJSP; AC 1001870-05.2022.8.26.0451; Ac. 16897504; Piracicaba; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Cauduro Padin; Julg. 29/06/2023; DJESP 07/07/2023; Pág. 2621)

Impende destacar que o consumidor reside no Município de Cachoeiro de Itapemirim (fl. 10) e possui conta-corrente em agência do Banco do Brasil (fl. 13) localizada na referida municipalidade, enquanto na avença (fl. 65-verso) consta que o apelado reside na Av. Expedito Garcia, Campo Grande, Cariacica, sem indicação de número da casa.

Chama à atenção para o fato de que a quantia de R$ 10.942,00 (dez mil, novecentos e quarenta e dois reais) foi disponibilizada na conta-corrente do apelado no dia 22 de março de 2021 (fl. 13), que, por sua vez, ajuizou a presente ação no dia 29 de abril de 2021 (fl. 01) e pugnou na inicial (fl. 07) pelo depósito do referido montante.

Vale lembrar que à época o Município de Cachoeiro de Itapemirim foi classificado como de riscos extremo ou alto para a transmissão do coronavírus, consoante se depreende das Portarias nº 072-R, de 10 de abril de 2021, nº 082-R, de 24 de abril de 2021, sendo que inclusive vigorou
lockdown
em todo o Estado do Espírito Santo no período
1
.

Aliás, a contratação inidônea se deu no dia 16 de março de 2021 (fl. 65), data em que o Governador do Estado anunciou uma quarentena, que suspendeu “
o funcionamento de quaisquer serviços e atividades, à exceção dos considerados essenciais
”
2
.

Ademais, o banco apelante não colacionou aos autos o teor da reclamação administrativa (protocolo 202146315630807) efetivada pelo apelado, que trouxe o extrato de empréstimos consignados emitido pela autarquia previdenciária federal (fls. 12/12-verso), que denota que o Sr. Olime não era adepto dessa modalidade, sendo registrada somente a contratação ora questionada.

Acrescente-se que - antes da sentença (fl. 93) - o apelado procedeu ao depósito em juízo do valor integral que lhe foi indevidamente disponibilizado pelo banco apelante.

Nesse contexto, reputo que os descontos procedidos pelo banco apelante violaram direitos da personalidade do consumidor, que teve decote de seus proventos de aposentadoria durante o período mais crítico da pandemia da Covid-19.

Aliás, é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, bem como ao caráter punitivo e pedagógico do dano moral, o arbitramento da quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) efetivado pelo juízo de origem, que inclusive está aquém do montante fixado por esta egrégia Corte em casos semelhantes, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS NÃO CONTRATADOS. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DÉBITO DECLARADO INEXISTENTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por supostos empréstimos que nunca foram tomados junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrente
s. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta.
3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.
4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. sendo o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
5. Não obstante a irresignação do requerido, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5004883-04.2022.8.08.0011, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PACTUAÇÃO EM TERMINAL DE CAIXA. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. ART. 429, II DO CPC. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE DEMONSTRAR A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO CONSUMIDOR. CONTRATO ANULADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. COMPENSAÇÃO ADMITIDA. RECURSO PROVIDO.
I - Nos contratos bancários, impugnada a autenticidade, cabe à instituição financeira comprovar a validade da contratação, especialmente na realização de empréstimo através de meio eletrônico por consumidor idoso, que conduz o contratante a situação de hipervulnerabilidade, notadamente em razão da complexidade desses dispositivos.
II - Não pode o Poder Judiciário chancelar contratos firmados sem segurança quanto à efetiva e consciente adesão pelo consumidor; decerto que, embora legal a contratação por meio eletrônico, exige-se mecanismo que permita vincular manifestação de vontade à efetiva contratação. III - A nulidade do negócio jurídico exige a reposição das partes ao status quo ante. IV - O EAREsp 676.608 do STJ, que estabeleceu que a restituição em dobro do indébito prevista no art. 42 do CDC independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor, somente é aplicável aos pagamentos indevidos após 30/03/2021. V - O desconto indevido em verba de natureza alimentar causa danos morais indenizáveis. VI – Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5005169-07.2021.8.08.0014, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023)

Cumpre mencionar, ainda, que o juiz de primeiro grau esteve atento ao dever do art. 927 do CPC, haja vista que a Corte Especial do STJ, no julgamento dos embargos de divergência em recurso especial nº 1.413.542/RS, fixou a tese que: “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
”
3
.

Por fim, não há que se falar na compensação entre o valor disponibilizado ao apelado e o montante da condenação imposta ao banco apelante, porquanto aquele já procedeu ao depósito judicial da importância que foi creditada de maneira indevida em sua conta-corrente. Nessa toada:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA LANÇADA NO CONTRATO, INDEVIDAMENTE ATRIBUÍDA AO AUTOR. INEXIGIBILIDADE DA DÍVIDA DECLARADA, CONDENAÇÃO DO RÉU NO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, COM DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS VALORES DEBITADOS JUNTO AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR. Indenização fixada em R$ 5.000,00. Valor adequado às circunstâncias do fato, proporcional ao dano e com observância ao caráter educativo-punitivo que compõe a verba na hipótese.
Pretensão do apelante de compensação entre valor a ser pago a título de indenização com o que foi depositado na conta do apelado. Descabimento.

Apelado. Já efetuou o depósito judicial dos valores que foram creditados em conta de sua titularidade.
Sentença. Mantida, nos termos do art. 252 do RITJSP. Resultado: Recurso desprovido. (TJSP; AC 1000497-70.2020.8.26.0333; Ac. 17494320; Macatuba; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Castro Figliolia; Julg. 16/01/2024; DJESP 31/01/2024; Pág. 2190)

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexistência de relação contratual e do débito dela decorrente c/c repetição de indébito e indenização por danos morais com pedido de antecipação de tutela. Contrato de empréstimo consignado. Descontos em benefício previdenciário. Ausência de prova da adesão parte autora. Realização de perícia grafotécnica. Assinatura divergente do autógrafo do autor. Fraude verificada. Negligência da instituição financeira demandada. Falha na prestação do serviço. Retorno das partes ao status quo ante. Responsabilidade objetiva. Dano moral configurado. Manutenção do quantum indenizatório fixado pelo juízo a quo em R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Restituição simples dos descontos efetuados até 30/03/2021 (sendo em dobro após tal data), marco temporal estabelecido pelo STJ no julgamento do EARESP 676.608/rs. Modulação de efeitos da tese que a restituição em dobro é devida quando consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva.
Compensação afastada. Autor que efetuou depósito judicial da quantia disponibilizada pelo banco.
Honorários advocatícios. Fixação que deve levar em conta, primeiro, o valor da condenação. Precedente do STJ. Recurso conhecido e improvido. (TJSE; AC 202200746828; Ac. 1449/2023; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Iolanda Santos Guimarães; DJSE 13/02/2023)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,

NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Ato seguinte, considerando labor adicional do causídico do apelado, ao apresentar contrarrazões ao recurso, e que não foi alcançado o limite objetivo da verba honorária no arbitramento realizado pelo juízo de origem, a construtora apelante deverá suportar a condenação a título de honorários recursais, que fixo em 05% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos ditames do art. 85, §11, do CPC.

Esclareço que a condenação do banco apelante ao pagamento de honorários advocatícios totalizará 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

1
Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/colunas/painel/2021/03/espirito-santo-vai-implantar-lockdown-em-todo-o-estado-a-partir-de-domingo.shtml>

2
Disponível em: <
https://www.es.gov.br/Noticia/governo-do-estado-anuncia-quarentena-de-14-dias-para-combater-avanco-da-covid-19
>

3
EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

Acompanho o E. Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.