Tribunal: TJES
Processo: 0017685-66.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Lotação
Data de julgamento: 2024-07-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO. PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É vedado ao Judiciário determinar o enquadramento de servidor público, nos termos da Súmula 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Nesse sentido, em diversos precedentes, o STJ tem decidido que o servidor público desviado de função não tem direito ao reenquadramento, quando não cumpre os requisitos legais para tal, somente fazendo jus aos vencimentos correspondentes à função desempenhada.

2.
Na mesma esteira, o Excelso Supremo Tribunal Federal tem orientação firmada no sentido de que o servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988.

3.
Se o apelante não cumpre os requisitos formais para assumir o cargo visado, não cabe ao Judiciário consolidar situação inconstitucional de desvio de função, reenquadrando o servidor em novo plano de cargos, carreiras e remuneração. A matéria foi julgada pelo Supremo no bojo do ARE 1306505, com repercussão geral reconhecida (Tema 1157).

4.
Ao passo que o enquadramento ou reenquadramento funcional configura ato único de efeito concreto, não caracterizando relação de trato sucessivo, portanto, sujeitando-se o direito de fundo ao prazo prescricional, o direito de perceber as vantagens pecuniárias renasce cada vez em que estas são devidas em virtude do exercício de uma função. Neste último caso, a prescrição não se aplica ao direito de fundo, mas somente às parcelas salariais vencidas anteriormente aos cinco anos que precederam o ajuizamento da demanda.

5.
Na espécie, analisando a Petição Inicial, tanto em seus pedidos quanto no corpo da peça processual, verifica-se que o autor, ora apelante, formulou pedido não apenas de reenquadramento funcional, mas também atinente às verbas salariais devidas pelo suposto desvio de função.
Ocorre que a lide foi julgada antecipadamente, nos moldes do art. 355 do CPC, antes da fase de produção de provas, porquanto o Juízo de primeiro grau reconheceu configurada a prescrição em relação ao reenquadramento funcional, no entanto, sem analisar o pedido de recebimento das diferenças salariais.

6.
Como sabido, o cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação indevida à parte para apresentar sua argumentação ou provas durante o processo, por exemplo, quando o juiz decide o caso antes da completa produção de provas que seriam relevantes para o deslinde da controvérsia judicial.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017685-66.2011.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE DE ANCHIETA MARCHEZI

APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO. PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É vedado ao Judiciário determinar o enquadramento de servidor público, nos termos da Súmula 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Nesse sentido, em diversos precedentes, o STJ tem decidido que o servidor público desviado de função não tem direito ao reenquadramento, quando não cumpre os requisitos legais para tal, somente fazendo jus aos vencimentos correspondentes à função desempenhada.

2.
Na mesma esteira, o Excelso Supremo Tribunal Federal tem orientação firmada no sentido de que o servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988.

3.
Se o apelante não cumpre os requisitos formais para assumir o cargo visado, não cabe ao Judiciário consolidar situação inconstitucional de desvio de função, reenquadrando o servidor em novo plano de cargos, carreiras e remuneração. A matéria foi julgada pelo Supremo no bojo do ARE 1306505, com repercussão geral reconhecida (Tema 1157).

4.
Ao passo que o enquadramento ou reenquadramento funcional configura ato único de efeito concreto, não caracterizando relação de trato sucessivo, portanto, sujeitando-se o direito de fundo ao prazo prescricional, o direito de perceber as vantagens pecuniárias renasce cada vez em que estas são devidas em virtude do exercício de uma função. Neste último caso, a prescrição não se aplica ao direito de fundo, mas somente às parcelas salariais vencidas anteriormente aos cinco anos que precederam o ajuizamento da demanda.

5.
Na espécie, analisando a Petição Inicial, tanto em seus pedidos quanto no corpo da peça processual, verifica-se que o autor, ora apelante, formulou pedido não apenas de reenquadramento funcional, mas também atinente às verbas salariais devidas pelo suposto desvio de função.
Ocorre que a lide foi julgada antecipadamente, nos moldes do art. 355 do CPC, antes da fase de produção de provas, porquanto o Juízo de primeiro grau reconheceu configurada a prescrição em relação ao reenquadramento funcional, no entanto, sem analisar o pedido de recebimento das diferenças salariais.

6.
Como sabido, o cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação indevida à parte para apresentar sua argumentação ou provas durante o processo, por exemplo, quando o juiz decide o caso antes da completa produção de provas que seriam relevantes para o deslinde da controvérsia judicial.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível (fls. 237/252) interposto por
JOSE DE ANCHIETA MARCHEZI

em face da r. Sentença (fls. 201/204), prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da presente ação, ajuizada pelo apelante em face do
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO,
reconheceu prejudicial de mérito, pronunciando a prescrição da pretensão autoral, assim declarando extinto o processo com resolução de mérito.

Contrarrazões no ID 7157862, pugnando pelo desprovimento do agravo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível (fls. 237/252) interposto por
JOSE DE ANCHIETA MARCHEZI

em face da r. Sentença (fls. 201/204), prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da presente ação, ajuizada pelo apelante em face do
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO,
reconheceu prejudicial de mérito, pronunciando a prescrição da pretensão autoral, assim declarando extinto o processo com resolução de mérito.

Antes de adentrar no mérito recursal, cabe esclarecer os contornos da lide.

O autor propôs a presente ação alegando ser servidor público estadual lotado no DETRAN/ES, admitido antes da Constituição Federal de 1988. Relata que antes era regido pela CLT, posteriormente passando a servidor estatutário, em virtude de Lei Estadual.

Segundo narra, após a criação do Plano de Cargos e Salários, conforme a Lei Complementar Estadual n. 220/2001, o cargo que ocupava foi transformado para Técnico Administrativo. No entanto, aduz que passou a trabalhar em uma função cujas atribuições seria de cargo de Nível Superior, ao passo que seus vencimentos se mantiveram inalterados.

Alega que à época da edição da referida lei, alguns servidores do DETRAN/ES já possuíam certificado de conclusão de curso superior, de modo que foram realocados na função de Técnico Superior, sendo que exerciam as mesmas funções que o requerente.

Em sua ação, o autor requer a condenação do réu para que seja reenquadrado no cargo de Técnico Superior I-V-A, com todas as vantagens e vencimentos.

Seguido o trâmite processual, o juízo de primeiro grau julgou antecipadamente a lide, nos termos acima relatados, razão pela qual
JOSE DE ANCHIETA MARCHEZI
interpõe apelo argumentando, em síntese:
(i)
inocorrência da prescrição, pois o marco inicial da contagem do prazo não seria 03/01/2003, mas o ano de 2009, quando foi editada a LC n. 536/2009, a qual embasou o pedido autoral ao revogar a LC n. 220, sendo que a ação foi proposta em 2011, logo, dentro do prazo;
(ii)
a lesão ao autor, quanto ao não pagamento dos salários devidos à função que exerce, é de trato sucessivo, de modo a afastar a prescrição;
(iii)
nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao indeferir o pleito de produção de prova pericial e oral, na medida em que o requerente pretendia provar a realidade do trabalho que presta ao requerido; e
(iv)
impossibilidade de o autor ser condenado em custas e honorários sucumbenciais, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito, adiantando que entendo pelo parcial provimento do apelo.

Em primeiro lugar, é vedado ao Judiciário determinar o enquadramento de servidor público, nos termos da Súmula 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Nesse sentido, em diversos precedentes, o STJ tem decidido que o servidor público desviado de função não tem direito ao reenquadramento, quando não cumpre os requisitos legais para tal, somente fazendo jus aos vencimentos correspondentes à função desempenhada.

Na mesma esteira, o Excelso Supremo Tribunal Federal tem orientação firmada no sentido de que
o servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ÀS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 578.657. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.

1. O servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988.
Precedentes: RE 209.174, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 13/3/1998; e AR 2.137-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 26/11/2013. 2. O período trabalhado em desvio de função, quando sub judice a controvérsia sobre o direito ao recebimento de diferença de remuneração, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 578.657, Rel. Min. Menezes Direito. 3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO

(STF, ARE 860.837/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 7/5/2015).

Desse modo, se o apelante não cumpre os requisitos formais para assumir o cargo visado, não cabe ao Judiciário consolidar situação inconstitucional de desvio de função, reenquadrando o servidor em novo plano de cargos, carreiras e remuneração.

A matéria foi julgada pelo Supremo no bojo do ARE 1306505, com repercussão geral reconhecida (Tema 1157):

EMENTA: TEMA 1157 DA REPERCUSSÃO GERAL. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO PRETÉRITA. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO IMPLEMENTADO PARA SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA TESE FIRMADA NA ADI 3.609/AC. AGRAVO CONHECIDO. PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 3609, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2014, declarou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 38/2005, da Constituição do Estado do Acre, que previa a efetivação de servidores públicos providos sem concurso público até 31 de dezembro de 1994, mesmo que não se enquadrassem na estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT da Constituição Federal, por violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal. 2. A modulação dos efeitos realizada por esta CORTE no julgamento da ADI 3609 não conferiu efetividade aos servidores que ingressaram no serviço público estadual sem concurso até 5/2/2015. A concessão de efeitos prospectivos teve por escopo conceder ao Estado tempo suficiente para a realização de concurso público para o preenchimento dos cargos que foram ocupados de forma inconstitucional, visando a evitar a paralisação de serviço público essencial. 3.
Inexistência de direito líquido e certo ao reenquadramento no novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração (PCCR), criado para servidores efetivos admitidos mediante concurso público e instituído pela Lei Estadual 2.265, de 31 de março de 2010, com alterações promovidas pela Lei Estadual 3.104, de 29 de dezembro de 2015, ambas do Estado do Acre, uma vez que foi admitido em 13 de maio de 1986, sem concurso público e contratado pelo regime celetista.
4. Dispensada a devolução de valores eventualmente recebidos de boa-fé até a data de conclusão do presente julgamento tendo em vista a natureza jurídica de verba alimentar das quantias percebidas. 5. Agravo conhecido para DAR PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário do Estado, e DENEGAR A SEGURANÇA. 6. Fixação, para fins de repercussão geral, da seguinte tese ao Tema 1157: “É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja à vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609

(STF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe. 30/10/2014)

Apesar disso, embora descabido o reequadramento funcional, seja pela prescrição, seja pelo não cumprimento dos requisitos legais, o direito às vantagens financeiras em razão do alegado desvio de função trata-se de matéria diversa.

Ademais, ao passo que o enquadramento ou reenquadramento funcional configura ato único de efeito concreto, não caracterizando relação de trato sucessivo, portanto, sujeitando-se o direito de fundo ao prazo prescricional, o direito de perceber as vantagens pecuniárias renasce cada vez em que estas são devidas em virtude do exercício de uma função. Neste último caso, a prescrição não se aplica ao direito de fundo, mas somente às parcelas salariais vencidas anteriormente aos cinco anos que precederam o ajuizamento da demanda.

Cito precedente elucidativo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE REABILITAÇÃO – DESEMPENHO DE TAREFAS AFEITAS A FUNÇÃO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR O DESVIO ALEGADO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS – SÚMULA 378/STJ – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – PRESCRIÇÃO – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – REENQUADRAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA.

1. Desde o ano de 2009 a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (Súmula 378). Em outras palavras, o servidor público que exerce atribuições distintas daquelas originárias do cargo público que ocupa tem direito a perceber a diferença entre as remunerações dos respectivos cargos.

[...] 6. Na hipótese em exame, ao contrário do afirmado pela sentença apelada, as provas coligidas aos autos são suficientes para atestar o exercício de atividades estranhas àquelas que seriam típicas de um auxiliar de reabilitação, na medida em que as apelantes desenvolvem atividades tipicamente administrativas. 7
. No tocante ao reenquadramento pretendido pelas apelantes, cumpre ressaltar que o reconhecimento do direito a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade. 8. Aplica-se ao caso em análise os termos do art. 1º do Decreto 20.910/32 para considerar atingidas pela prescrição as parcelas vencidas anteriormente aos cinco anos que precederam o ajuizamento da presente demanda, ou seja, anteriores a 29/05/2009.
9. Recurso parcialmente provido. Sucumbência redimensionada.

(TJ-ES, Apelação Cível 0019062-67.2014.8.08.0024, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 22/Feb/2024)

Na espécie, analisando a Petição Inicial, tanto em seus pedidos quanto no corpo da peça processual, verifico que o autor, ora apelante, formulou pedido não apenas de reenquadramento funcional, mas também atinente às verbas salariais devidas pelo suposto desvio de função.

Ocorre que a lide foi julgada antecipadamente, nos moldes do art. 355 do CPC, antes da fase de produção de provas, porquanto o Juízo de primeiro grau reconheceu configurada a prescrição em relação ao reenquadramento funcional, no entanto, sem analisar o pedido de recebimento das diferenças salariais.

Como sabido, o cerceamento de defesa ocorre quando há uma limitação indevida à parte para apresentar sua argumentação ou provas durante o processo, por exemplo, quando o juiz decide o caso antes da completa produção de provas que seriam relevantes para o deslinde da controvérsia judicial.

Veja-se a jurisprudência da Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA PRODUÇÃO DE PROVAS – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA – CARACTERIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não se olvida que, na forma preconizada pelo artigo 370 do CPC, compete ao juiz, na qualidade de destinatário das provas, de ofício ou a requerimento das partes, determinar os meios probatórios necessários ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências desnecessárias ao deslinde do feito, sem que isso configure cerceamento de defesa. 2.
Todavia, no caso dos autos, o apelante sequer teve a oportunidade de produzir provas, já que, a juíza singular, logo após a apresentação da impugnação aos embargos à execução, proferiu a r. sentença de improcedência, com base no julgamento antecipado da lide.
3. Como se sabe, o posicionamento sedimentado do Colendo Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Pátrios é no sentido de que configura cerceamento de defesa a decisão que conclui pela improcedência do pedido por falta de prova e julga antecipadamente a lide. 4. Recurso conhecido e provido.

(TJ-ES - AC: 5023480-16.2021.8.08.0024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2022) (grifo meu).

Assim sendo, a Sentença de primeiro grau deve ser anulada, retornando o processo para instância de origem, a fim de que o autor/apelante tenha a oportunidade de comprovar o suposto desvio de função, na tentativa de fundamentar seu pedido de recebimento das diferenças salariais.

CONCLUSÃO

Do quanto exposto,
CONHEÇO
do apelo interposto por
JOSE DE ANCHIETA MARCHEZI
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para anular Sentença objurgada, determinando o retorno do feito à origem, oportunizando-se ao autor comprovar o desvio de função alegado.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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