Tribunal: TJES
Processo: 0001725-36.2017.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-01-10

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DENOMINADO “RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM RADIOFREQUÊNCIA”. FORNECIMENTO, PELO PLANO, DE OPÇÕES TERAPÊUTICAS COBERTAS E SOLICITADAS PELO MÉDICO ASSISTENTE. REFORMA DA SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A DEMANDA. RECURSO PROVIDO.

1.
Foi postulado na presente ação que a requerida fosse compelida a
“realizar procedimento de “RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA”
ou mesmo obrigada a
“ressarcir o autor por procedimento realizado na rede particular, em valor próximo a R$ 25.000,00”
, além de condená-la ao pagamento de indenização por danos morais.
2.
A
recorrente peticionou nos autos informando que autorizou opções terapêuticas cobertas e solicitadas pelo médico assistente, as quais foram integralmente realizadas pelo beneficiário do plano, tendo o recorrido comunicando a perda superveniente do objeto em relação à obrigação de fazer postulada.

3.

A par de possível perda de objeto, ressai clara a ausência de demonstração da imprescindibilidade do tratamento objetivado, restando evidenciada, na verdade, a ausência de razões para o acolhimento do pedido autoral, tanto que afirmado pela recorrente a sua satisfação com os procedimentos distintos realizados pela Unimed e que não foram objeto da ação, circunstância que impõe o reconhecimento da improcedência da demanda
.
4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001725-36.2017.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: JOSE LOPES CAMPOS

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DENOMINADO “RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM RADIOFREQUÊNCIA”. FORNECIMENTO, PELO PLANO, DE OPÇÕES TERAPÊUTICAS COBERTAS E SOLICITADAS PELO MÉDICO ASSISTENTE. REFORMA DA SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A DEMANDA. RECURSO PROVIDO.

1.
Foi postulado na presente ação que a requerida fosse compelida a
“realizar procedimento de “RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA”
ou mesmo obrigada a
“ressarcir o autor por procedimento realizado na rede particular, em valor próximo a R$ 25.000,00”
, além de condená-la ao pagamento de indenização por danos morais.
2.
A
recorrente peticionou nos autos informando que autorizou opções terapêuticas cobertas e solicitadas pelo médico assistente, as quais foram integralmente realizadas pelo beneficiário do plano, tendo o recorrido comunicando a perda superveniente do objeto em relação à obrigação de fazer postulada.

3.

A par de possível perda de objeto, ressai clara a ausência de demonstração da imprescindibilidade do tratamento objetivado, restando evidenciada, na verdade, a ausência de razões para o acolhimento do pedido autoral, tanto que afirmado pela recorrente a sua satisfação com os procedimentos distintos realizados pela Unimed e que não foram objeto da ação, circunstância que impõe o reconhecimento da improcedência da demanda
.
4.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Fabio Brasil Nery, designado para redigir o acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 25/09/2023

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pela
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(ID nº 2238606, evento 13, p. 81-113) com vistas ao reexame de sentença proferida pelo D. Juízo da 1ª Vara de Mimoso do Sul/ES (ID nº 2238606, evento 13, p. 73-77) que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais (pedido de tutela de urgência)” ajuizada por
JOSÉ LOPES CAMPOS
, acolheu em parte o pleito autoral apenas para assegurar ao requerente, em caso de indicação médica, acesso ao procedimento denominado “RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA”, rejeitando, contudo, o pedido de indenização por danos morais. Outrossim, considerando a sucumbência recíproca, condenou as partes, “pro rata”, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade quanto ao requerente, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Irresignada,
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
aduz que:
(i)
o tratamento de “Rizotomia percutânea por radiofrequência pretendido é expressamente excluído por não estar preenchido nenhum dos requisitos no item 62, do Anexo II da Resolução Normativa 387 de 2015 da Agência Nacional de Saúde (ANS), uma vez que está prevista somente quando forem preenchidos todos os requisitos do Grupo I e nenhum do grupo dois;
(ii)
o Apelado apresentava quadro clínico com hérnia discal, salientando que segundo parecer técnico da ANS, a técnica não é indicada para pacientes que apresentem hérnia discal;
(iii)
“a negativa teve por finalidade principal salvaguardar a saúde do Apelado, evitando que realize um tratamento que não traria resultados satisfativos à sua enfermidade”;
(iv)
“a negativa emitida pela Apelante apenas acatou as normas que regem a matéria, emitidas pela ANS-Agência Nacional de Saúde Suplementar, a qual a Apelante é subordinada”;
(v)
existe disposição contratual excluindo da cobertura do Plano de Saúde os eventos e despesas decorrentes de atendimentos, serviços ou procedimentos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS vigente à época do evento e os provenientes de procedimentos não relacionados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, vigente na data do evento.

Sem contrarrazões (ID nº 2238606, evento 13, p. 123)

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pela
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(ID nº 2238606, evento 13, p. 81-113) com vistas ao reexame de sentença proferida pelo D. Juízo da 1ª Vara de Mimoso do Sul/ES (ID nº 2238606, evento 13, p. 73-77) que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais (pedido de tutela de urgência)” ajuizada por
JOSÉ LOPES CAMPOS
, acolheu em parte o pleito autoral apenas para assegurar ao requerente, em caso de indicação médica, acesso ao procedimento denominado “RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA”, rejeitando, contudo, o pedido de indenização por danos morais. Outrossim, considerando a sucumbência recíproca, condenou as partes, “pro rata”, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade quanto ao requerente, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Tempestivo e preparado o recurso.

Convém tecer breves considerações acerca da controvérsia posta em juízo.

Na origem,
JOSÉ LOPES CAMPOS
ajuizou a presente ação pleiteando, em síntese, que a requerida fosse compelida a “...realizar o procedimento do “RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA” ou mesmo obrigada a “...ressarcir o autor por procedimento realizado na rede particular, em valor próximo a R$ 25.000,00...”, além de condená-la ao pagamento de indenização por danos morais em quantia próxima de 40 salários-mínimos, apresentando laudo do médico responsável pelo acompanhamento do autor com a devida indicação do procedimento ora pleiteado.

Sem que houvesse decisão judicial concedendo a tutela provisória de urgência, a Requerida/Apelante, de forma aparentemente contraditória, embora tenha refutado veementemente o pleito autoral em sua contestação, autorizou, de forma espontânea, o procedimento cirúrgico (fls. 188-198) buscado pelo Autor.

Diante de tal comportamento, o MM. Juiz
a quo
determinou a intimação da
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
para que apresentasse manifestação, de modo a esclarecer o comportamento contratual, aparentemente paradoxal, inclusive informando se já houve a realização do procedimento cirúrgico, valendo o eventual silêncio como anuência ao pedido autoral (excetuando o pedido de danos morais, que será melhor avaliado no ato sentencial).

Em resposta, a Requerida esclareceu que o autor realizou outros procedimentos, mas não aquele discutido nos autos (ff. 223-236). Na sequência, instado a se manifestar, o Autor informou que foi realizado com ele um procedimento similar ao solicitado, mas que está satisfeito, requerendo, assim, o julgamento antecipado da lide quanto ao dano moral.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença, nos moldes acima delineados, julgando procedente, em parte, o pleito autoral. Destaco a fundamentação do Juiz Singular no
decisum
objurgado:

A controvérsia gira em torno da legalidade da recusa da Unimed em autorizar o autor a realizar o procedimento denominado
“RIZOTOMIA PERCUTANEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA
”, indicado pelo profissional de saúde responsável pelo seu acompanhamento. A recusa foi motivada na incompatibilidade do procedimento com as instruções normativas da ANS.

No caso em exame, é certo que o autor foi submetido a um tratamento similar e se diz satisfeito quanto à pretensão, propondo a continuidade do feito para o julgamento do pedido de indenização por danos morais.

No entanto, entendo que a questão por ele submetida ao juízo nesta demanda autoriza o exame do seu mérito, até para que fique resolvida a questão da legalidade ou não da recusa à realização do procedimento prescrito pelo médico responsável.

Com efeito, o contrato de plano de saúde define-se pela transferência onerosa e contratual de riscos futuros à saúde do contratante e seus dependentes, mediante a prestação de assistência médico-hospitalar por meio de entidades conveniadas, estipulando a administradora um prêmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receberá em troca a respectiva contraprestação quando necessitar.

Considerando que a saúde constitui bem de capital importância, elevado pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do ser humano, têm as administradoras de planos de saúde o dever de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto no cumprimento do contrato.

E a boa-fé deve abranger o respeito e a lealdade, preservando-se a dignidade, a saúde, a segurança e a proteção dos interesses econômicos do segurado, em face da presunção legal de sua vulnerabilidade.

Por outro lado, não há dúvida de que o contrato a amparar a pretensão do autor acomoda a incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor, pois se enquadra a ré no conceito de fornecedora e o ora recorrente na qualidade de consumidor final do serviço prestado, conforme a norma contida no art. 3º, § 2º, da legislação consumerista.

Nesse sentido, foi editada a Súmula nº 469 pelo STJ, cujo teor é o seguinte: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde".

Por essas razões, “
...a jurisprudência do STJ entende que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário
” (AgInt no AREsp 1100866/CE, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017).

No caso, entendo que a recusa da Unimed foi indevida, pois o médico responsável pelo acompanhamento do autor indicou a ele a realização da
“RIZOTOMIA PERCUTANEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA
”, o que não poderia ser negado ante a argumentação de que estaria em desacordo com as orientações da Agência Nacional de Saúde – ANS.

A meu sentir, não cabia à Unimed eleger qual o procedimento a que deve ou não se submeter o beneficiário, indicação que cabe exclusivamente ao médico de confiança do paciente.

Nesse sentido já decidiu o eg. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. PROCEDIMENTO MÉDICO PRESCRITO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA. RECUSA INDEVIDA DE CUSTEIO. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação do dano moral, em razão de negativa de custeio pela operadora do plano de saúde de procedimento médico (Rizotomia Percutânea por Segmento) prescrito para o tratamento da doença do beneficiário (Cervicobraquialgia). 2. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento cirúrgico prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. 3. Agravo interno no recurso especial desprovido. (AgInt no REsp 1930248/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. PROCEDIMENTO MÉDICO PRESCRITO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA. RECUSA INDEVIDA DE CUSTEIO. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação do dano moral, em razão de negativa de custeio pela operadora do plano de saúde de procedimento médico (Rizotomia Percutânea por Segmento) prescrito para o tratamento da doença do beneficiário (Cervicobraquialgia). 2. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento cirúrgico prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. 3. Agravo interno no recurso especial desprovido. (AgInt no REsp 1930248/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021)

Portanto, tenho que o procedimento indicado na inicial deve ser colocado à disposição do requerente, em caso de indicação médica nesse sentido, nos dermos acima delineados.

Relativamente à pretensão de condenação da administradora do plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais, sabe-se, que, em princípio, o descumprimento contratual não enseja reparação por danos morais, a menos que se evidencie a sua repercussão negativa no patrimônio imaterial do consumidor, pois o evento danoso é o acontecimento que tem energia suficiente para gerar o resultado lesivo.

Compreendo que o dano moral é a lesão aos sentimentos, que atingem a subjetividade das pessoas, causando-lhes inquietações espirituais, sofrimentos, vexames, dores, enfim, sensações negativas.

Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho, em seu livro Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, Editora Malheiros, p. 93-98, leciona que:

Dano moral é a lesão de um bem integrante da personalidade; violação de bem personalíssimo, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, vexame, sofrimento, desconforto e humilhação à vítima, não bastando para configurá-lo qualquer contrariedade. Nessa linha de princípio só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral.

Soma-se a isso que nem sempre se afigura possível adentrar no psicológico de uma pessoa, para dela exigir a comprovação de que certo ato lhe causou ou não um dano dessa natureza. Assim, para a caracterização do dano moral, exige-se a demonstração de uma situação que conduza à presunção da existência de uma lesão com repercussão nos direitos personalíssimos do ofendido. É o que preleciona Humberto Theodoro Júnior, vejamos:

Quanto à prova, a lesão ou dor moral é fenômeno que se passa no psiquismo da pessoa e, como tal, não pode ser concretamente pesquisado. Daí porque não se exige do autor da pretensão indenizatória que prove o dano extrapatrimonial. Cabe-lhe apenas comprovar a ocorrência do fato lesivo, de cujo contexto o juiz extrairá a idoneidade, ou não, para gerar dano grave e relevante, segundo a sensibilidade do homem médio e a experiência da vida (Dano Moral, 4ª ed., 2001, p.09).

Destarte, se de um lado reconheço a conduta antijurídica da operadora, por outro não posso afirmar que a sua defesa foi desmotivada. Tratou-se, na verdade, de discussão sobre a interpretação das cláusulas contratuais e da força vinculante das diretrizes da ANS. Nesse contexto, ratifica-se o entendimento segundo o qual, em se tratando de descumprimento contratual, sem maiores repercussões negativas em desfavor do lesado, não há que se falar em indenização a título de danos morais.

Nessa linha, o eg. STJ firmou entendimento no sentido de que “
A negativa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente
” (AgInt no REsp 1907251/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021).

No caso, o próprio requerente confirma a informação de que foi submetido a tratamento e que a questão foi resolvida, de sorte que não vejo como deferir a pretensão indenizatória.

Por derradeiro, colaciono o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL DA CLÁUSULA CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. Ação cominatória cumulada com compensação por dano moral, em razão de negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde de "home care". 2. Segundo a orientação do STJ, é possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pela operadora do plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual e não há o agravamento da situação do paciente. 3. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp 1906844/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 10/06/2021)

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do NCPC, acolho em parte o autor, apenas para assegurar ao requerente, em caso de indicação médica, acesso ao procedimento denominado
“RIZOTOMIA PERCUTANEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA
”. Por outro lado, rejeito o pedido de indenização por danos morais.

Operou-se a sucumbência recíproca; assim condeno as partes, “pro rata”, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa. Quanto ao requerente, ressalvo o disposto no artigo 98, § 3°, do CPC.

Após análise acurada dos autos, não vejo razão para descortinar a fundamentação realizada pelo Juízo Primevo. Explico.

Inicialmente, friso que apesar de os planos e seguros privados de assistência à saúde serem regidos pela Lei 9.656/98, é uníssona a jurisprudência de que os contratos de plano de saúde são do tipo de adesão e, por se configurar uma relação de consumo, submetem-se às regras impostas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Superado isso, a negativa da operadora do Plano de Saúde se deu sob a justificativa de o procedimento não lhe ser devido, uma vez que as condições pressupostas no item 62, do anexo II da RN 387 de 2015 da ANS, não estariam satisfeitas.

Assim dispõe a referida regra do anexo II da RN 387 de 2015 da ANS:

“RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA

1. Cobertura obrigatória para pacientes com dor facetária (lombalgia, dorsalgia ou cervicalgia), quando forem preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do Grupo II:

Grupo I

a. limitação das Atividades da Vida Diária (AVDs) por pelo menos seis semanas;

b. redução >50% da dor referida medida pela VAS após infiltração facetária utilizando anestésico local;

c. falha no tratamento conservador adequado.

Grupo II

a. cirurgia espinhal prévia no segmento analisado;

b. hérnia discal;

c. sinais de estenose ou

instabilidade potencialmente cirúrgicas;”

Trata-se, entretanto, de expressa indicação médica para o tratamento da moléstia que acomete o apelado, razão pela qual a negativa de cobertura mostra-se abusiva.

Sendo assim, razão não assiste à ré ao justificar a exclusão da cobertura devida à autora, justificando que ela não satisfaz às condições dispostas no rol da ANS, porquanto diretamente relacionado ao tratamento de doença submetida à cobertura do plano de saúde.

Como cediço, referido rol, além de exemplificativo, corresponde à cobertura mínima obrigatória que as operadoras de saúde devem oferecer aos seus beneficiários, sendo atualizado bianualmente. Dessa forma, pode-se levar tempo até que determinados procedimentos sejam atualizados e incluídos na lista.

Irrelevantes, portanto, a inadequação do procedimento às diretrizes de utilização da ANS (DUT) ou a existência de tratamento alternativo, pois a análise acerca da enfermidade da paciente e o seu respectivo tratamento competem, tão somente, ao profissional médico, não cabendo à operadora, portanto, definir ou questionar a necessidade do procedimento, havendo cristalina opção médica pelo procedimento requerido.

Afora isso, nos termos do artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor, o qual deve ser protegido contra disposições abusivas que possam macular o equilíbrio contratual, colocando-o em desvantagem exagerada, conforme os artigos 51, incisos IV e XV, do referido diploma.

Não há que se falar, portanto, em ausência de violação às normas do Código de Defesa do Consumidor. Ainda que o contrato tenha previsto a exclusão, certo é que a negativa de custeio do fornecimento de medicamento para o tratamento de doença prevista no contrato onera, em demasia, o beneficiário enfermo. Negar a cobertura, pois, consiste em violar a própria natureza contratual.

Desse modo, é obrigação da ré disponibilizar o tratamento indicado ao consumidor, mostrando-se descabida a alegação de que deve prevalecer a cláusula do contrato, sob a pena de violação ao princípio da boa-fé e ao equilíbrio contratual.

Nesse sentido, destaco os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL – Plano de saúde – Obrigação de fazer c/c indenização por danos morais – Cobertura do procedimento 'Rizotomia percutânea por segmento' – Autora acometida de hérnia discal protusa centro-lateral à direita C5-C6 – Sentença de procedência da ação – Insurgência da ré. I – Preliminar – Alegação em contrarrazões de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal – Não configuração – Recurso que deve ser conhecido. II – Mérito – Doença incapacitante – Rizotomia percutânea - Procedimento menos invasivo – Incidência do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica em análise – Súmulas 100 do TJSP e 608 do STJ – Contrato de adesão, sob égide do Código de Defesa do Consumidor – Em se tratando de tratamento prescrito para tratar doença com contratual coberta, obrigatório seu fornecimento pelo plano de saúde, ainda que não preencha as condições do rol da ANS – Abusividade – Súmula 102, do TJSP – Rol da ANS exemplificativo –
Inadequação às diretrizes de utilização da ANS (DUT) e existência de tratamento alternativo – Irrelevância – A análise acerca da enfermidade do paciente, bem como o seu respectivo tratamento, compete tão somente ao profissional médico – Interpretação pelos artigos 47 e 51, IV e XV do Código de Defesa do Consumidor
– Dano moral configurado – Hipótese que ultrapassa o mero dissabor – Quantum fixado com moderação e proporcionalidade – Sentença mantida – Majoração da verba honorária nos termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil – Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10176112720168260506 SP 1017611-27.2016.8.26.0506, Relator: Manoel Ribeiro, Data de Julgamento: 05/11/2019, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/11/2019)

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE.
INDICAÇÃO MÉDICA PARA TRATAMENTO COM" RIZOTOMIA PERCUTÂNEA POR RADIOFREQUÊNCIA ". PRESCRIÇÃO POR MÉDICO ESPECIALISTA. NEGATIVA DE COBERTURA. INADEQUAÇÃO ÀS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS (DUT). NECESSIDADE DEMONSTRADA. DEVER DE FORNECER COBERTURA PARA O TRATAMENTO DA DOENÇA QUE ENCONTRA PREVISÃO DE ATENDIMENTO NO CONTRATO.
DANO MORAL AFASTADO. DÚVIDA RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-MT 10155630220218110001 MT, Relator: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, Data de Julgamento: 07/12/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 10/12/2021)

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer julgada parcialmente procedente para condenar a requerida a fornecer a autora o tratamento de Rizotomia Percutânea por Radiofrequência, com reembolso integral dos procedimentos já realizados, incluindo materiais à exceção de marcas específicas, excluídos honorários de eventuais médicos particulares envolvidos, que devem ser ressarcidos nos limites contratuais. Inconformismo. Não acolhimento.
Plano de saúde que pode definir quais doenças serão cobertas, mas não a forma de tratamento, tendo prevalência a prescrição médica.
Aplicação das súmulas 102 e 96 deste E. Tribunal de Justiça. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10010675220208260011 SP 1001067-52.2020.8.26.0011, Relator: Clara Maria Araújo Xavier, Data de Julgamento: 17/08/2021, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/08/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pela
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(ID nº 2238606, evento 13, p. 81-113) e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença vergastada.

Outrossim, quanto aos honorários recursais de sucumbência devidos ao patrono da parte apelada, majoro a verba em 3% (três por cento), nos termos do art. 85, §11, do nosso NCPC.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

con

DATA DA SESSÃO: 09/10/2023

VOTO-VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY:-

Apenas para rememorar, trata-se de apelação cível interposta por
UNIMED SUL CAPIXABA
, buscando a reforma da sentença (fls. 281/283) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
JOSÉ LOPES CAMPOS
, julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial para, assim, condená-la na obrigação de fazer, consistente em autorização de realização do procedimento cirúrgico denominado “rizotomia percutânea com radiofrequência”, e rejeitar o pedido de indenização por danos morais.

Em suas razões (fls. 285/301), a apelante aduziu, em síntese, que (i) dito procedimento encontra previsão no rol da ANS para atendimento obrigatório. Todavia, condicionado ao atendimento das diretrizes de utilização constantes na Resolução Normativa da ANS nº 387.

Nesse contexto, defende que: (i) os critérios básicos de utilização não foram preenchidos pelo autor, cujo quadro clínico de hérnia discal exclui a cobertura obrigatória; (ii) o recorrido foi submetido a tratamento cirúrgico adequado ao seu quadro clínico, totalmente custeado pela recorrente; (iii) a obrigação imposta de fornecer tratamento específico sem indicação clínica para utilização e sem que a lei assim o determine, é usar da justiça de forma equivocada; (iv) a junta médica instaurada concluiu pela manutenção da negativa de cobertura; (v) restou demonstrado que a recorrente não agiu de forma infundada, tendo em vista que tanto o médico auditor quanto a junta médica, constataram que o paciente não preenche nenhuma das indicações clínicas previstas nas diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS.

A eminente Desembargadora Relatora negou provimento ao apelo, mantendo a condenação da recorrente, sob o fundamento de ser obrigatório o fornecimento pelo plano de saúde de tratamento prescrito para tratar doença contratual coberta, ainda que não previsto no rol da ANS.

Ocorre que, como bem observou Sua Excelência, a recorrente peticionou às fls. 222/223,
informando que autorizou opções terapêuticas cobertas e solicitadas pelo médico assistente, as quais foram integralmente realizadas pelo beneficiário do plano
.

Por sua vez, não passou despercebida petição do autor (fls. 222/223) comunicando a perda superveniente do objeto em relação à obrigação de fazer postulada e, por outro lado, manifestando-se pela manutenção do interesse de agir com relação ao pedido de danos morais.

Por fim, o apelado deixou de apresentar contrarrazões (fls. 306), pois entende que o exame realizado pela apelante coincide com o pedido da inicial.

Diante das particularidades relatadas, pedi vista para melhor analisar a questão.

Pois bem. De um exame detido, verifico que no curso da demanda, antes de prolatada sentença, o autor foi submetido a “opções terapêuticas” diversas da pretendida.

Assim, a par de possível perda de objeto, ressai clara
a ausência de demonstração da imprescindibilidade do tratamento objetivado
, restando evidenciada, na verdade, a ausência de razões para o acolhimento do pedido autoral, tanto que afirmado pelo recorrido
a sua satisfação com os procedimentos distintos realizados pela Unimed e que não foram objeto da ação
.

Ademais, ainda que assim não fosse, observo que a sentença condiciona a procedência do pedido a evento futuro e incerto, ou seja, “apenas para assegurar ao requerente,
em caso de indicação médica
, acesso ao procedimento denominado ‘rizotomia percutânea com ou sem radiofrequência’”, o que não se revela viável.

Sendo assim, inauguro a divergência para
dar provimento ao recurso de Unimed Sul Capixaba
, a fim de reformar parcialmente a sentença e também julgar improcedente o pedido autoral relativo ao procedimento cirúrgico objeto da demanda.

Diante da nova configuração dada à lide, deverá o autor arcar integralmente com o ônus da sucumbência, observada a condição suspensiva em razão da gratuidade de justiça deferida.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

con

DATA DA SESSÃO:- 16/10/2023

VOTO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares, rememoro que cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. sentença de fls. 281/283, que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c danos morais
ajuizada por
JOSÉ LOPES C
AMPOS
em face da recorrente, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, da seguinte forma:

“Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do NCPC, acolho em parte o autor, apenas para assegurar ao requerente, em caso de indicação médica, acesso ao procedimento denominado “rizotoma percutânea com ou sem radiofrequência”. Por outro lado, rejeito o pedido de indenização por danos morais.

Operou-se a sucumbência recíproca; assim, condeno as partes, “pro rata”, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa. Quanto ao requerente, ressalvo o disposto no artigo 98, §3º, do CPC.”

Iniciada a sessão, a Eminente Relatora,
Des
ª
.
Débora Maria Ambos Corrêa da Silva
, proferiu voto no sentido de
conhecer e negar provimento
ao recurso, por concluir que
“é obrigação da ré disponibilizar o tratamento indicado ao consumidor, mostrando-se descabida a alegação de que deve prevalecer a cláusula do contrato, sob a pena de violação ao princípio da boa-fé e ao equilíbrio contratual”
.

Ato contínuo, o
I
. Des.
Fábio Brasil Nery
,
por sua vez, instaurou divergência, tendo se manifestado no sentido de
conhecer e dar provimento
ao recurso, “
a fim de reformar parcialmente a sentença e também julgar improcedente o pedido autoral relativo ao procedimento cirúrgico objeto da demanda”.

Após ouvir atentamente os votos proferidos pelos Nobres Colegas, solicitei vista dos autos para melhor apreciar a questão posta.

Pois bem.
Ao compulsar detidamente os autos, vislumbro que assiste razão o
N. Des. Fábio Brasil Nery
, na medida em que o autor/recorrido, na petição de fls. 248/249, informou que havia realizado procedimento cirúrgico diverso daquele pretendido na presente demanda e encontrava-se satisfeito, pugnando pela análise acerca do pleito de condenação da operadora de saúde ao pagamento de indenização por danos morais. Senão vejamos:

“O pedido inicial rizotomia percutânea por radiofrequência é um procedimento minimamente invasivo na qual não são feitos cortes, apenas introduzimos agulhas para realizar o procedimento.

O procedimento realizado pelo requerido é considerado invasivo
. No entanto,
informa que está satisfeito com o procedimento cirúrgico realizado pelo requerido, mesmo sendo este similar ao pedido contido na exordial
, tendo em vista que amenizou/resolveu o problema de saúde do requerente.

Assim sendo, o requerente encontra-se satisfeito com as provas produzidas nos autos, uma vez que o procedimento cirúrgico foi autorizado (mesmo sendo similar) dez meses depois do pleito extrajudicial e sessenta dias depois do judicial, requerendo o julgamento antecipado para decidir no que concerne ao dano moral.”

Nesse cenário, consoante o voto divergente, entendo que não restou demonstrada a imprescindibilidade do tratamento originalmente pleiteado, haja vista que procedimento diverso fora realizado de forma satisfatória, o que implica na impossibilidade de acolhimento da pretensão autoral.

Diante do exposto, pedindo
vênia
ao entendimento adotado pela Culta Relatora,
acompanho a divergência
instaurada pelo
E.
Des.
Fábio Brasil Nery
,
e
conheço e dou provimento
ao recurso, para julgar totalmente improcedente a pretensão autoral.

É como voto.

*

TÉCNICA DE JULGAMENTO

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-:-

OS AUTOS IRÃO COM VISTA PARA A EMINENTE DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA E CONVOCADO O EMINENTE DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ PARA COMPOR O QUÓRUM.

*

con

DATA DA SESSÃO:- 23/10/23

V O T O

(PEDDO DE VISTA)

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA :-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Rememoro que cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. sentença de fls. 281/283 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c danos morais
ajuizada por
José Lopes Campos
,
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, unicamente, para, “assegurar ao requerente, em caso de indicação médica, acesso ao procedimento denominado ‘
R
izotom
i
a percutânea com ou sem radiofrequência
’, rejeitando, lado outro, o pedido de indenização por danos morais.

Iniciada a sessão, a Eminente Relatora,
Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva
, proferiu voto no sentido de
conhecer e negar provimento
ao recurso, concluindo se tratar da
obrigação da ré disponibilizar o tratamento indicado ao consumidor, mostrando-se descabida a alegação de que deve prevalecer a cláusula do contrato, sob a pena de violação ao princípio da boa-fé e ao equilíbrio contratua
l.

Em seguida,
o i,

Des. Fábio Brasil Nery
,
instaurou
divergência
, tendo se manifestado no sentido de
conhecer e dar provimento
ao recurso, “
a fim de reformar parcialmente a sentença e também julgar improcedente o pedido autoral relativo ao procedimento cirúrgico objeto da demanda”,
ressaltando que a par de possível perda de objeto, ressai clara a ausência de demonstração da imprescindibilidade do tratamento objetivado, restando evidenciada, na verdade, a ausência de razões para o acolhimento do pedido autoral, porquanto afirmado pelo recorrido a sua satisfação com os procedimentos distintos realizados pela Unimed e que não foram objeto da ação.

Ato contínuo, o
e.
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
acompanhou a divergência
,
entendendo que não restou demonstrada a imprescindibilidade do tratamento originalmente pleiteado, haja vista que procedimento diverso fora realizado de forma satisfatória, implicando na impossibilidade de acolhimento da pretensão autoral.

Em razão do julgamento não unânime, vieram-me os autos para exame, e após percuciente análise dos elementos dos autos, respeitosamente, já adianto que acompanharei a divergência.

O apelado ajuizou a presente demanda requerendo a imediata realização de procedimento cirúrgico chamado “
Rizotomia percutânea com ou sem radiofrequência”
, alternativamente, reembolsar o autor acaso tal procedimento seja realizado de forma particular, e ainda, indenização por danos morais em razão da alegada indevida recusa em custear o procedimento.

A operadora de saúde justificou a recusa na existência de
divergência técnica de sua necessidade ao caso do autor
, afirmando através da
Junta Médica instituída para examinar
a solicitação do requerente,
in litteris
(fls.83/86)
,
“os registros de hérnia discal em D12-L1 e em 1-3-1-4 encontrados no presente caso configuram critério de exclusão para a cobertura de rizotomia mesmo sem radiofrequência, segundo a Agência, desobrigando assim a Singular do abono deste procedimento. 62- RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUENCIA”.
Acrescentou ainda que, segundo entendimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar, disposto na diretriz (DUT 62), o procedimento proposto pelo médico solicitante
não possui a devida indicação técnica
, pois a presença de hernia discal e critério técnico de exclusão para cobertura da rizotomia.

Não há nos autos absolutamente
nenhum laudo
do médico solicitante do procedimento a explanar a necessidade do procedimento para o caso específico do autor. Inclusive, apetição inicial sequer foi instruída com o laudo médico que originou a constituição da junta médica. Tampouco consta dos autos laudo médico a afastar as razões técnicas da Junta instituída pela ré.

A tutela de urgência
não
foi concedida.

Ou
t
rossim
, como bem observaram os pares antecessores, o autor/recorrido, em sua
petição de fls. 248/249
, informou
ao juízo a quo
que
realizou,
sponte própria
,

outro
procedimento –
diferente daquele pretendido
presente demanda
-, esclarecendo, inclusive, que pretendida realizar cirurgia por procedimento minimamente invasivo, sem necessidade de corte (por radiofrequência), mas acabou realizando procedimento
cirúrgico DIVERSO
e
autorizado pela ré
(ou seja, realizou cirurgia tradicional com cortes), sendo
este
SATISFATÓRI
O
, “
resolvendo o problema de saúde do requerente
”,
pugnando pelo julgamento apenas do pedido de indenização por dano moral.

Em que pese a manifestação do autor, o juízo de piso acabou julgando o mérito do pedido relacionado à obrigação de fazer,
a qual
não mais
se mostrava
interessante ou útil ao autor, proferindo sentença
que
condicionou
a procedência do pedido a evento futuro e incerto,
como bem observou o ilustre Des. Fábio Brasil Nery, porquanto assegurou ao autor a realização d
a Rizotomia percutânea com ou sem radiofrequência
, ipsis litteris, “
em caso de indicação médica”
.

Portanto, n
ão há como manter a sentença neste capítulo impugnado pela
recorrente
.

Na verdade,
n
o édito
,
deveria ter sido
reconhec
ida a
superveniente ausência de interesse
processual
do autor em relação à obrigação de fazer,
o que não obstaria o exame do pedido de dano moral - o qual acabou sendo julgado improcedente, não sendo alvo de impugnação por recurso da parte autora.

De qualquer forma,
tal
conclusão não prejudica
a aderência ao voto de divergência, embora tenha o r. julgador concluído por prover o recurso da ré para julgar
improcedente o pedido autoral relativo ao procedimento cirúrgico objeto da demanda,
considerando a ausência de demonstração da
necessidade/
imprescindibilidade do tratamento objetivado
,
a evitar dispersão desnecessária de votos.

Pelo exposto,
rogando vênias
ao voto da e
minente
relatora,

acompanho
a
divergência
instaurada pelo ínclito Des.
Fábio Brasil Nery, para conhecer e
dar provimento

ao recurso da Unimed Sul Capixaba.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Senhor Presidente, acompanho a divergência.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001725-36.2017.8.08.0032

APELANTE(S):

UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO(S):

JOSÉ LOPES CAMPOS

RELATOR:

DES. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO-VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de apelação cível interposta por
UNIMED SUL CAPIXABA
, buscando a reforma da sentença (fls. 281/283) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
JOSÉ LOPES CAMPOS
, julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial para, assim, condená-la na obrigação de fazer, consistente em autorização de realização do procedimento cirúrgico denominado “rizotomia percutânea com radiofrequência”, e rejeitar o pedido de indenização por danos morais.

Em suas razões (fls. 285/301), a apelante aduziu, em síntese, que (i) dito procedimento encontra previsão no rol da ANS para atendimento obrigatório. T
odavia, condicionado ao atendimento das diretrizes de utilização constantes na Resolução Normativa da ANS nº 387.

Nesse contexto, defende que: (i) os critérios básicos de utilização não foram preenchidos pelo autor, cujo quadro clínico de hérnia discal exclui a cobertura obrigatória; (ii) o recorrido foi submetido a tratamento cirúrgico adequado ao seu quadro clínico, totalmente custeado pela recorrente; (iii) a obrigação imposta de fornecer tratamento específico sem indicação clínica para utilização e sem que a lei assim o determine, é usar da justiça de forma equivocada; (iv) a junta médica instaurada concluiu pela manutenção da negativa de cobertura; (v) restou demonstrado que a recorrente não agiu de forma infundada, tendo em vista que tanto o médico auditor quanto a junta médica, constataram que o paciente não preenche nenhuma das indicações clínicas previstas nas diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS.

A eminente Desembargadora Relatora negou provimento ao apelo, mantendo a condenação da recorrente, sob o fundamento de ser obrigatório o fornecimento pelo plano de saúde de tratamento prescrito para tratar doença contratual coberta, ainda que não previsto no rol da ANS.

Ocorre que, como bem observou Sua Excelência, a recorrente peticionou às fls. 222/223,
informando que autorizou opções terapêuticas cobertas e solicitadas pelo médico assistente, as quais foram integralmente realizadas pelo beneficiário do plano
.

Por sua vez, não passou despercebida petição do autor (fls. 222/223) comunicando a perda superveniente do objeto em relação à obrigação de fazer postulada e, por outro lado, manifestando-se pela manutenção do interesse de agir com relação ao pedido de danos morais.

Por fim, o apelado deixou de apresentar contrarrazões (fls. 306), pois entende que o exame realizado pela apelante coincide com o pedido da inicial.

Diante das particularidades relatadas, pedi vista para melhor analisar a questão.

Pois bem. De um exame detido, verifico que no
curso da demanda, antes de prolatada sentença, o autor foi submetido a “opções terapêuticas” diversas da pretendida.

Assim, a par de possível perda de objeto, ressai clara
a ausência de demonstração da imprescindibilidade do tratamento objetivado
, restando evidenciada, na verdade, a ausência de razões para o acolhimento do pedido autoral, tanto que afirmado pelo recorrido
a sua satisfação com os procedimentos distintos realizados pela Unimed e que não foram objeto da ação
.

Ademais, ainda que assim não fosse, observo que a sentença condiciona a procedência do pedido a evento futuro e incerto, ou seja, “apenas para assegurar ao requerente,
em caso de indicação médica
, acesso ao procedimento denominado ‘rizotomia percutânea com ou sem radiofrequência’”, o que não se revela viável.

Sendo assim, inauguro a divergência para
dar provimento ao recurso de Unimed Sul Capixaba
, a fim de reformar parcialmente a sentença e também julgar improcedente o pedido autoral relativo ao procedimento cirúrgico objeto da demanda.

Diante da nova configuração dada à lide, deverá o autor arcar integralmente com o ônus da sucumbência, observada a condição suspensiva em razão da gratuidade de justiça deferida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O – V I S T A

Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Rememoro que cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. sentença de fls. 281/283 que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c danos morais ajuizada por
José Lopes Campos
,
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, unicamente, para, “assegurar ao requerente, em caso de indicação médica, acesso ao procedimento denominado ‘Rizotomia percutânea com ou sem radiofrequência’, rejeitando, lado outro, o pedido de indenização por danos morais.

Iniciada a sessão, a Eminente Relatora,
Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva
, proferiu voto no sentido de
conhecer e negar provimento
ao recurso, concluindo se tratar da obrigação da ré disponibilizar o tratamento indicado ao consumidor, mostrando-se descabida a alegação de que deve prevalecer a cláusula do contrato, sob a pena de violação ao princípio da boa-fé e ao equilíbrio contratual.

Em seguida, o i,

Des. Fábio Brasil Nery
,
instaurou
divergência
, tendo se manifestado no sentido de
conhecer e dar provimento
ao recurso, “a fim de reformar parcialmente a sentença e também julgar improcedente o pedido autoral relativo ao procedimento cirúrgico objeto da demanda”, ressaltando que a par de possível perda de objeto, ressai clara a ausência de demonstração da imprescindibilidade do tratamento objetivado, restando evidenciada, na verdade, a ausência de razões para o acolhimento do pedido autoral, porquanto afirmado pelo recorrido a sua satisfação com os procedimentos distintos realizados pela Unimed e que não foram objeto da ação.

Ato contínuo, o e. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
acompanhou a divergência
, entendendo que não restou demonstrada a imprescindibilidade do tratamento originalmente pleiteado, haja vista que procedimento diverso fora realizado de forma satisfatória, implicando na impossibilidade de acolhimento da pretensão autoral.

Em razão do julgamento não unânime, vieram-me os autos para exame, e após percuciente análise dos elementos dos autos, respeitosamente, já adianto que acompanharei a divergência.

O apelado ajuizou a presente demanda requerendo a imediata realização de procedimento cirúrgico chamado
“Rizotomia percutânea com ou sem radiofrequência”
, alternativamente, reembolsar o autor acaso tal procedimento seja realizado de forma particular, e ainda, indenização por danos morais em razão da alegada indevida recusa em custear o procedimento.

A operadora de saúde justificou a recusa na existência de
divergência técnica de sua necessidade ao caso do autor
, afirmando através da
Junta Médica instituída para examinar
a solicitação do requerente, in litteris (fls.83/86), “
os registros de hérnia discal em D12-L1 e em 1-3-1-4 encontrados no presente caso configuram critério de exclusão para a cobertura de rizotomia mesmo sem radiofrequência, segundo a Agência, desobrigando assim a Singular do abono deste procedimento. 62- RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUENCIA”
. Acrescentou ainda que, segundo entendimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar, disposto na diretriz (DUT 62), o procedimento proposto pelo médico solicitante
não possui a devida indicação técnica
, pois a presença de hernia discal e critério técnico de exclusão para cobertura da rizotomia.

Não há nos autos absolutamente
nenhum laudo
do médico solicitante do procedimento a explanar a necessidade do procedimento para o caso específico do autor. Inclusive, apetição inicial sequer foi instruída com o laudo médico que originou a constituição da junta médica. Tampouco consta dos autos laudo médico a afastar as razões técnicas da Junta instituída pela ré.

A tutela de urgência
não
foi concedida.

Outrossim, como bem observaram os pares antecessores, o autor/recorrido, em sua
petição de fls. 248/249
, informou ao juízo a quo que realizou, sponte própria,
outro
procedimento –
diferente daquele pretendido
presente demanda
-, esclarecendo, inclusive, que pretendida realizar cirurgia por procedimento minimamente invasivo, sem necessidade de corte (por radiofrequência), mas acabou realizando procedimento
cirúrgico DIVERSO
e autorizado pela ré (ou seja, realizou cirurgia tradicional com cortes), sendo este
SATISFATÓRI
O
, “resolvendo o problema de saúde do requerente”, pugnando pelo julgamento apenas do pedido de indenização por dano moral.

Em que pese a manifestação do autor, o juízo de piso acabou julgando o mérito do pedido relacionado à obrigação de fazer, a qual não mais se mostrava interessante ou útil ao autor, proferindo sentença que condicionou a procedência do pedido a evento futuro e incerto, como bem observou o ilustre Des. Fábio Brasil Nery, porquanto assegurou ao autor a realização da Rizotomia percutânea com ou sem radiofrequência, ipsis litteris, “
em caso de indicação médica”
.

Portanto, não há como manter a sentença neste capítulo impugnado pela recorrente.

Na verdade, no édito, deveria ter sido reconhecida a superveniente ausência de interesse processual do autor em relação à obrigação de fazer, o que não obstaria o exame do pedido de dano moral - o qual acabou sendo julgado improcedente, não sendo alvo de impugnação por recurso da parte autora.

De qualquer forma, tal conclusão não prejudica a aderência ao voto de divergência, embora tenha o r. julgador concluído por prover o recurso da ré para julgar improcedente o pedido autoral relativo ao procedimento cirúrgico objeto da demanda, considerando a ausência de demonstração da necessidade/imprescindibilidade do tratamento objetivado, a evitar dispersão desnecessária de votos.

Pelo exposto, rogando vênias ao voto da eminente relatora,
acompanho
a
divergência
instaurada pelo ínclito Des.
Fábio Brasil Nery, para conhecer e
dar provimento

ao recurso da Unimed Sul Capixaba.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001725-36.2017.8.08.0032

APELANTE: UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: JOSÉ LOPES CAMPOS

RELATOR:
DES
ª
. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, rememoro que cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. sentença de fls. 281/283, que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c danos morais
ajuizada por
JOSÉ LOPES C
AMPOS
em face da recorrente, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, da seguinte forma:

“Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do NCPC, acolho em parte o autor, apenas para assegurar ao requerente, em caso de indicação médica, acesso ao procedimento denominado “rizotoma percutânea com ou sem radiofrequência”. Por outro lado, rejeito o pedido de indenização por danos morais.

Operou-se a sucumbência recíproca; assim, condeno as partes, “pro rata”, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa. Quanto ao requerente, ressalvo o disposto no artigo 98, §3º, do CPC.”

Iniciada a sessão, a Eminente Relatora,
Des
ª
.
Débora Maria Ambos Corrêa da Silva
, proferiu voto no sentido de
conhecer e negar provimento
ao recurso, por concluir que
“é obrigação da ré disponibilizar o tratamento indicado ao consumidor, mostrando-se descabida a alegação de que deve prevalecer a cláusula do contrato, sob a pena de violação ao princípio da boa-fé e ao equilíbrio contratual”
.

Ato contínuo, o
I
. Des.
Fábio Brasil Nery
,
por sua vez, instaurou divergência, tendo se manifestado no sentido de
conhecer e dar provimento
ao recurso, “
a fim de reformar parcialmente a sentença e também julgar improcedente o pedido autoral relativo ao procedimento cirúrgico objeto da demanda”.

Após ouvir atentamente os votos proferidos pelos Nobres Colegas, solicitei vista dos autos para melhor apreciar a questão posta.

Pois bem.
Ao compulsar detidamente os autos, vislumbro que assiste razão o
N. Des. Fábio Brasil Nery
, na medida em que o autor/recorrido, na petição de fls. 248/249, informou que havia realizado procedimento cirúrgico diverso daquele pretendido na presente demanda e encontrava-se satisfeito, pugnando pela análise acerca do pleito de condenação da operadora de saúde ao pagamento de indenização por danos morais. Senão vejamos:

“O pedido inicial rizotomia percutânea por radiofrequência é um procedimento minimamente invasivo na qual não são feitos cortes, apenas introduzimos agulhas para realizar o procedimento.

O procedimento realizado pelo requerido é considerado invasivo
. No entanto,
informa que está satisfeito com o procedimento cirúrgico realizado pelo requerido, mesmo sendo este similar ao pedido contido na exordial
, tendo em vista que amenizou/resolveu o problema de saúde do requerente.

Assim sendo, o requerente encontra-se satisfeito com as provas produzidas nos autos, uma vez que o procedimento cirúrgico foi autorizado (mesmo sendo similar) dez meses depois do pleito extrajudicial e sessenta dias depois do judicial, requerendo o julgamento antecipado para decidir no que concerne ao dano moral.”

Nesse cenário, consoante o voto divergente, entendo que não restou demonstrada a imprescindibilidade do tratamento originalmente pleiteado, haja vista que procedimento diverso fora realizado de forma satisfatória, o que implica na impossibilidade de acolhimento da pretensão autoral.

Diante do exposto, pedindo
vênia
ao entendimento adotado pela Culta Relatora,
acompanho a divergência
instaurada pelo
E.
Des.
Fábio Brasil Nery
,
e
conheço e dou provimento
ao recurso, para julgar totalmente improcedente a pretensão autoral.

É como voto.

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pela
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(ID nº 2238606, evento 13, p. 81-113) com vistas ao reexame de sentença proferida pelo D. Juízo da 1ª Vara de Mimoso do Sul/ES (ID nº 2238606, evento 13, p. 73-77) que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais (pedido de tutela de urgência)” ajuizada por
JOSÉ LOPES CAMPOS
, acolheu em parte o pleito autoral apenas para assegurar ao requerente, em caso de indicação médica, acesso ao procedimento denominado “RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA”, rejeitando, contudo, o pedido de indenização por danos morais. Outrossim, considerando a sucumbência recíproca, condenou as partes, “pro rata”, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade quanto ao requerente, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Tempestivo e preparado o recurso.

Convém tecer breves considerações acerca da controvérsia posta em juízo.

Na origem,
JOSÉ LOPES CAMPOS
ajuizou a presente ação pleiteando, em síntese, que a requerida fosse compelida a “...realizar o procedimento do “RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA” ou mesmo obrigada a “...ressarcir o autor por procedimento realizado na rede particular, em valor próximo a R$ 25.000,00...”, além de condená-la ao pagamento de indenização por danos morais em quantia próxima de 40 salários-mínimos, apresentando laudo do médico responsável pelo acompanhamento do autor com a devida indicação do procedimento ora pleiteado.

Sem que houvesse decisão judicial concedendo a tutela provisória de urgência, a Requerida/Apelante, de forma aparentemente contraditória, embora tenha refutado veementemente o pleito autoral em sua contestação, autorizou, de forma espontânea, o procedimento cirúrgico (fls. 188-198) buscado pelo Autor.

Diante de tal comportamento, o MM. Juiz
a quo
determinou a intimação da
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
para que apresentasse manifestação, de modo a esclarecer o comportamento contratual, aparentemente paradoxal, inclusive informando se já houve a realização do procedimento cirúrgico, valendo o eventual silêncio como anuência ao pedido autoral (excetuando o pedido de danos morais, que será melhor avaliado no ato sentencial).

Em resposta, a Requerida esclareceu que o autor realizou outros procedimentos, mas não aquele discutido nos autos (ff. 223-236). Na sequência, instado a se manifestar, o Autor informou que foi realizado com ele um procedimento similar ao solicitado, mas que está satisfeito, requerendo, assim, o julgamento antecipado da lide quanto ao dano moral.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença, nos moldes acima delineados, julgando procedente, em parte, o pleito autoral. Destaco a fundamentação do Juiz Singular no
decisum
objurgado:

A controvérsia gira em torno da legalidade da recusa da Unimed em autorizar o autor a realizar o procedimento denominado
“RIZOTOMIA PERCUTANEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA
”, indicado pelo profissional de saúde responsável pelo seu acompanhamento. A recusa foi motivada na incompatibilidade do procedimento com as instruções normativas da ANS.

No caso em exame, é certo que o autor foi submetido a um tratamento similar e se diz satisfeito quanto à pretensão, propondo a continuidade do feito para o julgamento do pedido de indenização por danos morais.

No entanto, entendo que a questão por ele submetida ao juízo nesta demanda autoriza o exame do seu mérito, até para que fique resolvida a questão da legalidade ou não da recusa à realização do procedimento prescrito pelo médico responsável.

Com efeito, o contrato de plano de saúde define-se pela transferência onerosa e contratual de riscos futuros à saúde do contratante e seus dependentes, mediante a prestação de assistência médico-hospitalar por meio de entidades conveniadas, estipulando a administradora um prêmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receberá em troca a respectiva contraprestação quando necessitar.

Considerando que a saúde constitui bem de capital importância, elevado pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do ser humano, têm as administradoras de planos de saúde o dever de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto no cumprimento do contrato.

E a boa-fé deve abranger o respeito e a lealdade, preservando-se a dignidade, a saúde, a segurança e a proteção dos interesses econômicos do segurado, em face da presunção legal de sua vulnerabilidade.

Por outro lado, não há dúvida de que o contrato a amparar a pretensão do autor acomoda a incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor, pois se enquadra a ré no conceito de fornecedora e o ora recorrente na qualidade de consumidor final do serviço prestado, conforme a norma contida no art. 3º, § 2º, da legislação consumerista.

Nesse sentido, foi editada a Súmula nº 469 pelo STJ, cujo teor é o seguinte: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde".

Por essas razões, “
...a jurisprudência do STJ entende que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário
” (AgInt no AREsp 1100866/CE, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017).

No caso, entendo que a recusa da Unimed foi indevida, pois o médico responsável pelo acompanhamento do autor indicou a ele a realização da
“RIZOTOMIA PERCUTANEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA
”, o que não poderia ser negado ante a argumentação de que estaria em desacordo com as orientações da Agência Nacional de Saúde – ANS.

A meu sentir, não cabia à Unimed eleger qual o procedimento a que deve ou não se submeter o beneficiário, indicação que cabe exclusivamente ao médico de confiança do paciente.

Nesse sentido já decidiu o eg. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. PROCEDIMENTO MÉDICO PRESCRITO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA. RECUSA INDEVIDA DE CUSTEIO. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação do dano moral, em razão de negativa de custeio pela operadora do plano de saúde de procedimento médico (Rizotomia Percutânea por Segmento) prescrito para o tratamento da doença do beneficiário (Cervicobraquialgia). 2. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento cirúrgico prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. 3. Agravo interno no recurso especial desprovido. (AgInt no REsp 1930248/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. PROCEDIMENTO MÉDICO PRESCRITO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA. RECUSA INDEVIDA DE CUSTEIO. 1. Ação de obrigação de fazer c/c compensação do dano moral, em razão de negativa de custeio pela operadora do plano de saúde de procedimento médico (Rizotomia Percutânea por Segmento) prescrito para o tratamento da doença do beneficiário (Cervicobraquialgia). 2. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento cirúrgico prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. 3. Agravo interno no recurso especial desprovido. (AgInt no REsp 1930248/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021)

Portanto, tenho que o procedimento indicado na inicial deve ser colocado à disposição do requerente, em caso de indicação médica nesse sentido, nos dermos acima delineados.

Relativamente à pretensão de condenação da administradora do plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais, sabe-se, que, em princípio, o descumprimento contratual não enseja reparação por danos morais, a menos que se evidencie a sua repercussão negativa no patrimônio imaterial do consumidor, pois o evento danoso é o acontecimento que tem energia suficiente para gerar o resultado lesivo.

Compreendo que o dano moral é a lesão aos sentimentos, que atingem a subjetividade das pessoas, causando-lhes inquietações espirituais, sofrimentos, vexames, dores, enfim, sensações negativas.

Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho, em seu livro Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, Editora Malheiros, p. 93-98, leciona que:

Dano moral é a lesão de um bem integrante da personalidade; violação de bem personalíssimo, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, vexame, sofrimento, desconforto e humilhação à vítima, não bastando para configurá-lo qualquer contrariedade. Nessa linha de princípio só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral.

Soma-se a isso que nem sempre se afigura possível adentrar no psicológico de uma pessoa, para dela exigir a comprovação de que certo ato lhe causou ou não um dano dessa natureza. Assim, para a caracterização do dano moral, exige-se a demonstração de uma situação que conduza à presunção da existência de uma lesão com repercussão nos direitos personalíssimos do ofendido. É o que preleciona Humberto Theodoro Júnior, vejamos:

Quanto à prova, a lesão ou dor moral é fenômeno que se passa no psiquismo da pessoa e, como tal, não pode ser concretamente pesquisado. Daí porque não se exige do autor da pretensão indenizatória que prove o dano extrapatrimonial. Cabe-lhe apenas comprovar a ocorrência do fato lesivo, de cujo contexto o juiz extrairá a idoneidade, ou não, para gerar dano grave e relevante, segundo a sensibilidade do homem médio e a experiência da vida (Dano Moral, 4ª ed., 2001, p.09).

Destarte, se de um lado reconheço a conduta antijurídica da operadora, por outro não posso afirmar que a sua defesa foi desmotivada. Tratou-se, na verdade, de discussão sobre a interpretação das cláusulas contratuais e da força vinculante das diretrizes da ANS. Nesse contexto, ratifica-se o entendimento segundo o qual, em se tratando de descumprimento contratual, sem maiores repercussões negativas em desfavor do lesado, não há que se falar em indenização a título de danos morais.

Nessa linha, o eg. STJ firmou entendimento no sentido de que “
A negativa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente
” (AgInt no REsp 1907251/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021).

No caso, o próprio requerente confirma a informação de que foi submetido a tratamento e que a questão foi resolvida, de sorte que não vejo como deferir a pretensão indenizatória.

Por derradeiro, colaciono o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL DA CLÁUSULA CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. Ação cominatória cumulada com compensação por dano moral, em razão de negativa de cobertura pela operadora do plano de saúde de "home care". 2. Segundo a orientação do STJ, é possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pela operadora do plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual e não há o agravamento da situação do paciente. 3. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp 1906844/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 10/06/2021)

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do NCPC, acolho em parte o autor, apenas para assegurar ao requerente, em caso de indicação médica, acesso ao procedimento denominado
“RIZOTOMIA PERCUTANEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA
”. Por outro lado, rejeito o pedido de indenização por danos morais.

Operou-se a sucumbência recíproca; assim condeno as partes, “pro rata”, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa. Quanto ao requerente, ressalvo o disposto no artigo 98, § 3°, do CPC.

Após análise acurada dos autos, não vejo razão para descortinar a fundamentação realizada pelo Juízo Primevo. Explico.

Inicialmente, friso que apesar de os planos e seguros privados de assistência à saúde serem regidos pela Lei 9.656/98, é uníssona a jurisprudência de que os contratos de plano de saúde são do tipo de adesão e, por se configurar uma relação de consumo, submetem-se às regras impostas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Superado isso, a negativa da operadora do Plano de Saúde se deu sob a justificativa de o procedimento não lhe ser devido, uma vez que as condições pressupostas no item 62, do anexo II da RN 387 de 2015 da ANS, não estariam satisfeitas.

Assim dispõe a referida regra do anexo II da RN 387 de 2015 da ANS:

“RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUÊNCIA

1. Cobertura obrigatória para pacientes com dor facetária (lombalgia, dorsalgia ou cervicalgia), quando forem preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do Grupo II:

Grupo I

a. limitação das Atividades da Vida Diária (AVDs) por pelo menos seis semanas;

b. redução >50% da dor referida medida pela VAS após infiltração facetária utilizando anestésico local;

c. falha no tratamento conservador adequado.

Grupo II

a. cirurgia espinhal prévia no segmento analisado;

b. hérnia discal;

c. sinais de estenose ou

instabilidade potencialmente cirúrgicas;”

Trata-se, entretanto, de expressa indicação médica para o tratamento da moléstia que acomete o apelado, razão pela qual a negativa de cobertura mostra-se abusiva.

Sendo assim, razão não assiste à ré ao justificar a exclusão da cobertura devida à autora, justificando que ela não satisfaz às condições dispostas no rol da ANS, porquanto diretamente relacionado ao tratamento de doença submetida à cobertura do plano de saúde.

Como cediço, referido rol, além de exemplificativo, corresponde à cobertura mínima obrigatória que as operadoras de saúde devem oferecer aos seus beneficiários, sendo atualizado bianualmente. Dessa forma, pode-se levar tempo até que determinados procedimentos sejam atualizados e incluídos na lista.

Irrelevantes, portanto, a inadequação do procedimento às diretrizes de utilização da ANS (DUT) ou a existência de tratamento alternativo, pois a análise acerca da enfermidade da paciente e o seu respectivo tratamento competem, tão somente, ao profissional médico, não cabendo à operadora, portanto, definir ou questionar a necessidade do procedimento, havendo cristalina opção médica pelo procedimento requerido.

Afora isso, nos termos do artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor, o qual deve ser protegido contra disposições abusivas que possam macular o equilíbrio contratual, colocando-o em desvantagem exagerada, conforme os artigos 51, incisos IV e XV, do referido diploma.

Não há que se falar, portanto, em ausência de violação às normas do Código de Defesa do Consumidor. Ainda que o contrato tenha previsto a exclusão, certo é que a negativa de custeio do fornecimento de medicamento para o tratamento de doença prevista no contrato onera, em demasia, o beneficiário enfermo. Negar a cobertura, pois, consiste em violar a própria natureza contratual.

Desse modo, é obrigação da ré disponibilizar o tratamento indicado ao consumidor, mostrando-se descabida a alegação de que deve prevalecer a cláusula do contrato, sob a pena de violação ao princípio da boa-fé e ao equilíbrio contratual.

Nesse sentido, destaco os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL – Plano de saúde – Obrigação de fazer c/c indenização por danos morais – Cobertura do procedimento 'Rizotomia percutânea por segmento' – Autora acometida de hérnia discal protusa centro-lateral à direita C5-C6 – Sentença de procedência da ação – Insurgência da ré. I – Preliminar – Alegação em contrarrazões de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal – Não configuração – Recurso que deve ser conhecido. II – Mérito – Doença incapacitante – Rizotomia percutânea - Procedimento menos invasivo – Incidência do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica em análise – Súmulas 100 do TJSP e 608 do STJ – Contrato de adesão, sob égide do Código de Defesa do Consumidor – Em se tratando de tratamento prescrito para tratar doença com contratual coberta, obrigatório seu fornecimento pelo plano de saúde, ainda que não preencha as condições do rol da ANS – Abusividade – Súmula 102, do TJSP – Rol da ANS exemplificativo –
Inadequação às diretrizes de utilização da ANS (DUT) e existência de tratamento alternativo – Irrelevância – A análise acerca da enfermidade do paciente, bem como o seu respectivo tratamento, compete tão somente ao profissional médico – Interpretação pelos artigos 47 e 51, IV e XV do Código de Defesa do Consumidor
– Dano moral configurado – Hipótese que ultrapassa o mero dissabor – Quantum fixado com moderação e proporcionalidade – Sentença mantida – Majoração da verba honorária nos termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil – Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10176112720168260506 SP 1017611-27.2016.8.26.0506, Relator: Manoel Ribeiro, Data de Julgamento: 05/11/2019, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/11/2019)

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE.
INDICAÇÃO MÉDICA PARA TRATAMENTO COM" RIZOTOMIA PERCUTÂNEA POR RADIOFREQUÊNCIA ". PRESCRIÇÃO POR MÉDICO ESPECIALISTA. NEGATIVA DE COBERTURA. INADEQUAÇÃO ÀS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS (DUT). NECESSIDADE DEMONSTRADA. DEVER DE FORNECER COBERTURA PARA O TRATAMENTO DA DOENÇA QUE ENCONTRA PREVISÃO DE ATENDIMENTO NO CONTRATO.
DANO MORAL AFASTADO. DÚVIDA RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-MT 10155630220218110001 MT, Relator: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, Data de Julgamento: 07/12/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 10/12/2021)

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer julgada parcialmente procedente para condenar a requerida a fornecer a autora o tratamento de Rizotomia Percutânea por Radiofrequência, com reembolso integral dos procedimentos já realizados, incluindo materiais à exceção de marcas específicas, excluídos honorários de eventuais médicos particulares envolvidos, que devem ser ressarcidos nos limites contratuais. Inconformismo. Não acolhimento.
Plano de saúde que pode definir quais doenças serão cobertas, mas não a forma de tratamento, tendo prevalência a prescrição médica.
Aplicação das súmulas 102 e 96 deste E. Tribunal de Justiça. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10010675220208260011 SP 1001067-52.2020.8.26.0011, Relator: Clara Maria Araújo Xavier, Data de Julgamento: 17/08/2021, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/08/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pela
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(ID nº 2238606, evento 13, p. 81-113) e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença vergastada.

Outrossim, quanto aos honorários recursais de sucumbência devidos ao patrono da parte apelada, majoro a verba em 3% (três por cento), nos termos do art. 85, §11, do nosso NCPC.

É como voto.