Tribunal: TJES
Processo: 0014962-69.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-09-02

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). LEGALIDADE DA COBRANÇA. PERÍCIA JUDICIAL QUE CONFIRMA IRREGULARIDADES. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra sentença da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos de "Ação Declaratória de Indébito c/c Antecipação de Tutela" movida contra EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., julgou improcedentes os pedidos do autor e revogou a tutela de urgência anteriormente concedida. A ação foi ajuizada para contestar a legalidade de cobrança de consumo de energia elétrica baseada em Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) emitido pela concessionária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o procedimento de recuperação de consumo de energia elétrica instaurado pela concessionária, a partir da emissão do TOI, seguiu os procedimentos legais e normativos, especialmente os previstos na Resolução n.º 414/2010 da ANEEL; (ii) estabelecer a legalidade da cobrança efetuada com base no TOI e se o cálculo do consumo irregular está conforme a regulamentação aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A perícia técnica realizada nos autos, com contraditório e ampla defesa, confirma a existência de irregularidades no medidor de energia, incluindo manipulação que prejudicou o correto registro do consumo, justificando o procedimento de recuperação de consumo e a cobrança subsequente.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a concessionária de energia elétrica pode realizar a recuperação do consumo efetivo quando comprovada a irregularidade no medidor, desde que sejam respeitados os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor.

A Resolução n.º 414/2010 da ANEEL foi devidamente observada pela concessionária, sendo o cálculo do consumo irregular realizado de acordo com os critérios estabelecidos, especialmente a média dos três maiores valores de consumo anteriores à irregularidade.

Inexistem fundamentos legais para a limitação da cobrança ao período de 12 meses, como pretendido pelo apelante, dado que a norma regulamentar autoriza a recuperação da diferença de consumo por um período maior, desde que corretamente apurada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A concessionária de energia elétrica tem o direito de recuperar o consumo não registrado ou registrado a menor em razão de irregularidade no medidor, desde que comprovada a anomalia por perícia técnica e observado o contraditório. 2. A cobrança do consumo irregular pode ser feita com base na média dos três maiores valores de consumo anteriores à irregularidade, conforme previsto na Resolução n.º 414/2010 da ANEEL.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, § 11; Resolução ANEEL n.º 414/2010, arts. 129, 130, 133.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.412.433/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 08.10.2014, DJe 15.10.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0014962-69.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROQUE RUBENS MOSER

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). LEGALIDADE DA COBRANÇA. PERÍCIA JUDICIAL QUE CONFIRMA IRREGULARIDADES. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta contra sentença da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos de "Ação Declaratória de Indébito c/c Antecipação de Tutela" movida contra EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., julgou improcedentes os pedidos do autor e revogou a tutela de urgência anteriormente concedida. A ação foi ajuizada para contestar a legalidade de cobrança de consumo de energia elétrica baseada em Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) emitido pela concessionária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o procedimento de recuperação de consumo de energia elétrica instaurado pela concessionária, a partir da emissão do TOI, seguiu os procedimentos legais e normativos, especialmente os previstos na Resolução n.º 414/2010 da ANEEL; (ii) estabelecer a legalidade da cobrança efetuada com base no TOI e se o cálculo do consumo irregular está conforme a regulamentação aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A perícia técnica realizada nos autos, com contraditório e ampla defesa, confirma a existência de irregularidades no medidor de energia, incluindo manipulação que prejudicou o correto registro do consumo, justificando o procedimento de recuperação de consumo e a cobrança subsequente.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a concessionária de energia elétrica pode realizar a recuperação do consumo efetivo quando comprovada a irregularidade no medidor, desde que sejam respeitados os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor.

A Resolução n.º 414/2010 da ANEEL foi devidamente observada pela concessionária, sendo o cálculo do consumo irregular realizado de acordo com os critérios estabelecidos, especialmente a média dos três maiores valores de consumo anteriores à irregularidade.

Inexistem fundamentos legais para a limitação da cobrança ao período de 12 meses, como pretendido pelo apelante, dado que a norma regulamentar autoriza a recuperação da diferença de consumo por um período maior, desde que corretamente apurada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A concessionária de energia elétrica tem o direito de recuperar o consumo não registrado ou registrado a menor em razão de irregularidade no medidor, desde que comprovada a anomalia por perícia técnica e observado o contraditório. 2. A cobrança do consumo irregular pode ser feita com base na média dos três maiores valores de consumo anteriores à irregularidade, conforme previsto na Resolução n.º 414/2010 da ANEEL.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, § 11; Resolução ANEEL n.º 414/2010, arts. 129, 130, 133.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.412.433/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 08.10.2014, DJe 15.10.2014.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ROQUE RUBENS MOSER
contra a r. sentença de fls. 285/289, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da "Ação Declaratória de Indébito c/c Antecipação de Tutela" movida em face de
EDP – ESPIRITO SANTO DISTRIBUI
ÇÃ
O DE ENERGIA
S.A.
,
julgou improcedentes os pedidos iniciais
e revogou a tutela de urgência outrora deferida.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto.

Antes de passar ao enfrentamento das razões recursais, convém realizar uma síntese dos eventos relevantes para a compreensão da lide sob exame.

Em resumo, infere-se dos autos que o requerente ajuizou a presente ação em face da Concessionária, ora Apelada, objetivando a declaração de inexistência de determinados débitos, sob a alegação de irregularidade no procedimento de recuperação de consumo instaurado a partir do Termo de Ocorrência de Irregularidade n.º 3377489, emitido em 25/09/2018.

O Apelante alegou que não foi regularmente notificado, pois os Correios devolveram a correspondência sem entregá-la e, por sua vez, afirmou que preposto da Apelada relatou a sua ausência, por isso, somente pôde constatar que o ato fora praticado unilateralmente quando teve acesso ao TOI.

Diante disso, requereu tutela de urgência com o propósito de impedir que a Concessionária suspendesse o fornecimento de energia elétrica em decorrência da dívida objeto da controvérsia.

Após o recebimento da inicial, o d. Julgador sentenciante deferiu a tutela de urgência pleiteada para determinar que a ré se abstenha de suspender o fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora n.º 90761, em relação débito apurado por meio do TOI.

Às fls. 102/107, o Apelante noticiou que a requerida incluiu em sua fatura de janeiro de 2019 multa referente ao mês de novembro de 2017, correspondente ao TOI e, em sede de tutela de urgência, requereu fosse a ré impedida de efetuar quaisquer cobranças relacionadas ao TOI, e obrigada a emitir nova fatura do mês de janeiro de 2019, sem a cobrança da multa. Em seguida, sobreveio decisão, deferindo a tutela pleiteada.

Decorrido o trâmite processual, ocorreu o julgamento do mérito, tendo o d. magistrado de primeiro grau julgado
im
procedentes os pleitos iniciais
e, por consequência, revogou a tutela de urgência outrora deferida,
alicerçando a
sua decisão no laudo pericial
de
fls.
248/
270,
que confirmou
a
irregularidade na medição da unidade consumidora, consistente em anomalias que afet
a
ram a
escorreita
aferição da real quantidade de energia elétrica consumida
.

Irresignado, o requerente, ora apelante, interpôs o presente recurso de apelação alegando, em síntese, que:
(I)
houve irregularidade no procedimento para emissão do TOI;
(II)

a Concessionária deixou de seguir os procedimentos previstos na Resolução n.º 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), pois o TOI foi lavrado de forma unilateral;
(III)
a verificação do uso irregular da energia não convalida que tal ato fora praticado pelo Autor, pois não instauraram o procedimento para atribuição da conduta tida como irregular;
(
IV
)
a cobrança pelo consumo só pode ocorrer se comprovada a fraude no medidor e se observadas as exigências contidas no art. 133 da Resolução ANEEL;
(
V
)
“a interrupção do serviço somente poderá ser realizado em relação ao período retroativo a 90 (noventa) dias antes da constatação da fraude, e contanto que a empresa ré corte a energia no prazo máximo dos mesmos 90 (noventa) dias após o vencimento do débito”;
(
VI
)
em caso de eventual cobrança, somente estaria autorizada a persecução da diferença no consumo pela média dos 03 (três) maiores valores disponíveis de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos, imediatamente anteriores ao início da irregularidade;
(V
II
)
subsidiariamente, deve ocorrer a reforma para que haja procedência parcial, autorizando-se a cobrança na forma do Art. 129, I, da Resolução 414/2010 da ANEEL.

Sobre o tema central da controvérsia, insta destacar que no bojo do REsp nº 1.412.433/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento pela possibilidade de a Concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo, desde que a constatação do débito pretérito por fraude do medidor tenha sido apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa do consumidor.

Nos termos do Art. 129 da citada Resolução – vigente à época do procedimento de inspeção na unidade consumidora –, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos devem ser adotados para a sua caracterização, quais sejam:

Art. 129. Na ocorrência de
indício de procedimento irregular,
a distribuidora deve
adotar as providências
necessárias para sua
fiel caracterização
e
apuração do consumo
não faturado ou
faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção
– TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar
relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

[...]

§ 7o Na hipótese do § 6º, a distribuidora
deve comunicar
ao consumidor,
por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência
, o local, data e hora

da realização
da avaliação técnica
,
para
que ele possa, caso deseje,
acompanhá-la pessoalmente
ou por meio de representante nomeado. (destaquei)

Como se nota da leitura da regra descrita anteriormente, os termos da resolução são claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária.

Pois bem.

O presente caso possui peculiaridade que o distingue dos corriqueiramente apreciados por esta Colenda Câmara, dada a realização de perícia judicial com o objetivo de aferir a existência de anormalidade no funcionamento do medidor e regularidade do demonstrativo de cálculo de consumo irregular
. Explico.

O procedimento de recuperação de consumo, instaurado a partir da lavratura do TOI n.º 3377489,
embora não tenha
adot
ado,
integralmente,
as devidas diligências para apurar a irregularidade
identificada no medidor de energia instalado na residência d
o
apelad
o –
especialmente p
ela inexistência de
comprovação
da cientificação
pr
évia

a respeito da inspeção realizada
que
impediu ou dificultou que
o Apelante

estivesse
presente no momento da
inspeção
da
irregularidade
(vide
fls. 83/84
) –,

é
notória a
intervenção
praticada no medidor, que inviabilizou a escorreita aferição do consumo da unidade consumidora, tal como se apreende do laudo pericial colacionado às fls. 248/273,
produzido sob o manto do contraditório e da ampla defesa
.

A propósito, colacionam-se glosas do laudo pericial, que tornam clarividente as irregularidades praticadas no medidor da unidade consumidora; senão vejamos:

"1. Considerações Preliminares

Em 22 de fevereiro de 2022, esta Equipe Pericial diligenciou a imóvel do autor, identificada pela Requerida como unidade consumidora n.º 290761, para dar início aos Trabalhos Periciais, conforme agendamento disposto nas folhas 240 dos autos.

Na oportunidade,
compareceram para acompanhar a perícia, o autor, Sr. Roque Rubens Moser junto com sua advogada (Dra. Larissa Silva de Almeida) e o assistente técnico da Requerida (Eng. Henrique Domingos Panceri), conforme assinaturas constantes na Lista de Presença disposta no ANEXO 01 deste Laudo
.

[...]

1.1. A 1ª ETAPA consistiu de uma reunião de planejamento dos trabalhos periciais, em comum acordo com os presentes.

[...]

Esses Peritos destacam que entendem que a Prova Pericial de Engenharia, para ser bem elaborada, é fundamental que seja assegurado as Partes a ampla oportunidade de manifestação e de expressão de suas opiniões durante os trabalhos, pois tudo o que puder ser visto e analisado nesse momento, se traduzirá em informações no Laudo Pericial que auxiliarão ao I. Magistrado na compreensão das causas e motivos, bem corno na formação do juízo de valor.

Dessa forma, esses Signatários franquearam aos presentes espaço para que pudessem fazer suas considerações, sendo ouvidos atentamente. Após a leitura do resumo elaborado por esses Experts, as Partes fizeram suas manifestações e pequenas retificações, havendo ao final o consenso acerca do histórico que levou a esta Lide.

1.2. A 2ª ETAPA consistiu de minuciosa vistoria das Instalações Elétricas do imóvel periciado, bem como do Padrão de Medição, sendo constatadas todas as cargas instaladas, tipo de funcionamento do imóvel e perfil consumidor de energia elétrica.

1.3. A 3ª última ETAPA consistiu na análise de todos os documentos referentes ao

objeto da Perícia, sendo constatados todos os dados técnicos inerentes a matéria em questão, dispostos nos autos, bem corno os disponibilizados aos Peritos na ocasião da vistoria no local.

4. Análise Pericial

Com a caracterização do perfil consumidor da instalação na 290761, identificação da maneira de utilização e a situação atual, esta Equipe Pericial analisou o TOI (Termo de Ocorrência e Inspeção) nº 3.377.489 lavrado em 13/11/2017 (fls. 85); bem como o histórico de consumo de energia elétrica no período determinado como irregular no "Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular" — "janeiro de 2015 a novembro de 2017" — (fls. 87 a 94 dos autos), Comunicado de substituição do medidor nº 52973 (fls. 85/86) e relatório de Avaliação Técnica do Medidor n'45/18 (fls. 76),
a fim de determinar
:

A existência de normalidade no funcionamento do medidor;

Regularidade do demonstrativo de cálculo de consumo irregular;

Inexistência de irregularidade na prestação do serviço pela requerida.

4.1. Sobre o TOI — Termo de Ocorrência e Inspeção – 3.377.489:

[...]

Na análise laboratorial, conforme RATM 0245/18, constatou-se que o medidor estava sem os lacres do aferidor e com indícios de manipulação do registrador por intervenção de terceiros, além disso, encontrava-se com o disco agarrando, com os mancais fora da posição normal de funcionamento.

[...]

Portanto, constata-se que a irregularidade encontrada no medidor afetou o registro correto da quantidade de energia consumida, ou seja, a quantidade de energia consumida nesta instalação não estava sendo registrada em sua totalidade.

Diante do supracitado, estes Peritos evidenciam que, TECNICAMENTE, as anomalias dispostas no RATM afetam diretamente o registro da quantidade real de energia elétrica consumida na instalação de matrícula 290761, tendo em vista que, com os mancais fora de posição, o disco registrador deixa de rotacionar corretamente, ficando agarrado, prejudicando assim, o registro da energia consumida.

4.2. Sobre o Histórico de Consumo:

A Requerida identificou o período de consumo irregular como sendo janeiro de 2015 a novembro de 2017", que abrange a data em que foi lavrado o TOI 3.377.489 (13/11/2017) retrocedendo 34 meses até a identificação do degrau no consumo (queda brusca da quantidade de energia), conforme disposições da resolução 414 (2010) da ANEEL.

[...]

Com a análise do histórico de consumo, constatou-se a queda brusca na quantidade de energia consumida no imóvel, sem qualquer alteração na maneira de utilização do mesmo, conforme informações coletadas durante a diligência pericial
,
bem como o aumento do consumo imediatamente após a substituição do medidor, ocasião da autuação.

Diante disto, mediante a análise do histórico de consumo de energia elétrica da instalação residencial periciada (matrícula nº 290761), constatou-se que no período identificado pela Requerida como irregular, "janeiro de 2015 a novembro de 2017", realmente ocorreu queda brusca do consumo de energia elétrica desta unidade consumidora) sem que ocorresse qualquer alteração em seu funcionamento e/ou redução das cargas instaladas, conforme informado pelo autor."
(destaquei)

Deveras, ao revés do que sustenta o Apelante, a prova pericial coligida aos autos, produzida em contraditório, confirma a tese defensiva de irregularidade no medidor e a queda brusca nas medições, as quais retornaram à normalidade após a instalação de novo equipamento registrador.

Dessa forma, a sentença impugnada não merece reparo algum neste ponto, sendo inviável declarar-se a inexistência do débito apurado. Nesse sentido:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. indenização por danos morais – Ameaça de suspensão do fornecimento de eletricidade pela ré após lavratura de Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) - Procedimento adotado pela empresa concessionária autorizado pela legislação específica – Demonstração, pela ré, de que houve irregularidade na medição do consumo –
Perícia judicial que confirma a irregularidade – Caracterização de degrau de consumo – Possibilidade de cobrança do montante pretendido pela concessionária
– Requerida que persiste na legalidade do corte no fornecimento dos serviços – Descabimento, por se tratar de dívida pretérita – Sentença mantida – Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível 1004378-33.2016.8.26.0224; Relator (a): Carlos Nunes; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/07/2018; Data de Registro: 01/08/2018)

No tocante à alegada ilegalidade da cobrança do débito aferido no bojo do TOI, também não prosperam as alegações do recorrente.

Conforme sustentando nas razões recursais, o julgamento de improcedência autorizaria a cobrança dos débitos apurados no período de 08/01/2015 a 31/11/2017, quando, segundo defende o recorrente, a Resolução 414/2010 da ANEEL somente permitiria a cobrança de até 12 (doze) ciclos.

Todavia, a referida alegação não condiz com a previsão normativa.

Para fins de recuperação da receita, a Concessionária de energia deverá adotar um dos procedimentos listados nos incisos I a V do art. 130 da Res. 414/2010 da ANEEL, ora transcritos:

Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva, sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170:

I - utilização do consumo apurado por medição fiscalizadora, proporcionalizado em 30 dias, desde que utilizada para caracterização da irregularidade, segundo a alínea "a" do inciso V do § 1º do art. 129;

II - aplicação do fator de correção obtido por meio de aferição do erro de medição causado pelo emprego de procedimentos irregulares, desde que os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estejam intactos;

III - utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade; (Redação do inciso dada Resolução Normativa ANEEL Nº 670 DE 14/07/2015);

IV - determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes, por meio da carga desviada, quando identificada, ou por meio da carga instalada, verificada no momento da constatação da irregularidade, aplicando-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga; e, para as demais classes, os fatores de carga e de demanda, obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares; ou

V - utilização dos valores máximos de consumo de energia elétrica, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, e das demandas de potência ativa e reativa excedentes, dentre os ocorridos nºs 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição.

O cálculo para recuperação de consumo, neste caso, foi elaborado conforme inciso III supra, que determina a utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 (trinta) dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular.

O período de 12 (doze) ciclos se insere no contexto da elaboração do cálculo de consumo presumido, representando o lapso temporal a ser considerado para aplicação das outras condicionantes do dispositivo. Não há, portanto, até mesmo em razão da vedação ao enriquecimento sem causa, limitação para que se efetue a cobrança apenas dos últimos 12 (doze) meses, tal como deduz o recorrente.

Por tais razões,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais passam de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa, ressalvada a suspensão da exigibilidade da verba, diante do deferimento do benefício de gratuidade da justiça.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA –
INAUGURA DIVERGÊNCIA

Eminentes Desembargadores, rememoro que o presente feito trata-se de Apelação interposta por

ROQUE RUBENS MOSER

em face da sentença de fls.285/289, por meio da qual o juízo da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, em "Ação Declaratória de Indébito c/c Antecipação de Tutela" ajuizada em face de

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
,
julgou improcedentes os pedidos iniciais e revogou a tutela de urgência outrora deferida.

Em suas razões recursais o apelante sustenta, em síntese, que:

I)

foi surpreendido com o lançamento do Termo de Ocorrência de Irregularidade nº3377489, emitido em 25/09/18, e a cobrança do valor de R$32.298,23 (trinta e dois mil duzentos e noventa e oito reais e vinte e três centavos) a título de recuperação de consumo não faturado referente ao período de 08/01/15 a 31/11/17;
II)

não foram respeitados os procedimentos e exigências da Resolução nº414/2010 da ANEEL, de modo que o TOI deve ser anulado e a cobrança do débito declarada indevida, bem como ser reconhecida a impossibilidade de interrupção do fornecimento de energia com base em cobrança de período superior a 90 dias.

O em. Relator, Des. Sérgio Ricardo de Souza, proferiu voto para negar provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença recorrida, e foi acompanhado pela em. Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

Pois bem. Após a detida análise dos autos, bem como dos votos dos em. pares que me antecederam, rogo vênia para inaugurar divergência. Explico.

De início, importa pontuar que compartilho do entendimento exposto pelo em. Relator com relação ao fato de que, confirmadas as irregularidades operadas no medidor em perícia judicial produzida com observância do Contraditório e da Ampla Defesa, não há que se falar em declaração de inexistência do débito, como pretende o apelante.

Nada obstante, faz-se imperioso atentar-se ao fato de que a cobrança de R$32.298,23 (trinta e dois mil duzentos e noventa e oito reais e vinte e três centavos) realizada pela apelada
refere-se ao período de 08/01/15 a 13/11/17
, conforme “Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular” (fls.34/41). Referida irregularidade foi constatada em inspeção realizada em 13/11/17 e a cobrança, contudo, somente se deu em 2018.

Nesse sentido, não se pode olvidar que no julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 699) o c. Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese vinculante:

Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.
(grifo nosso)

Verifica-se, portanto, que,
in casu
, muito embora a cobrança do débito relativo a todo o período de mais de dois anos faturado a menor (08/01/15 a 13/11/17) seja possível, não se pode permitir a eventual interrupção do fornecimento de energia por inadimplemento de período superior a 90 (noventa) dias.

Isso posto, considerando que conforme boleto acostado à fl.312 dos autos, é possível verificar que a concessionária efetuou, em dezembro de 2018,
a cobrança do valor integral de todo o período e ainda encargos que totalizaram o débito de R$32.999,40 (trinta e dois mil novecentos em noventa e nove reais e quarenta centavos), deve ser afastada a possibilidade de corte de energia pelo não pagamento do valor integral, restando apenas a possibilidade para tanto em relação ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, nos termos da tese vinculante do c. STJ.

Nesse sentido, inclusive, já se pronunciou esta c. Terceira Câmara Cível em situação análoga, como se pode observar da seguinte ementa de julgado que ora transcrevo:

DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA. OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PRECONIZADO NA RESOLUÇÃO N. 414/2010, DA ANEEL, VIGENTE À ÉPOCA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA GARANTIDO EM TODAS AS FASES. PRECEDENTE FIXADO PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.12.433/RS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.
IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DOS VALORES APURADOS SUPERIORES AO CONSUMO DE 90 (NOVENTA DIAS) ANTERIORES À CONSTATAÇÃO DA IRREGULARIDADE SOB PENA DE INTERRUPÇÃO DE FORNECIMENTO DO SERVIÇO.
REDIMENSIONAMENTO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos: “Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

II. Na hipótese, em todas as fases da apuração das irregularidades, perpetrada pela Concessionária de Distribuição de Energia Elétrica, foram oportunizados o contraditório e a ampla defesa, sendo possibilitado à Recorrida comparecimento no local da realização da perícia, bem como sendo encaminhado à mesma o Relatório de aferição de consumo irregular juntado aos autos pela própria Autora da Ação, onde consta expressamente que o referido cálculo pode ser impugnado pelas vias administrativas antes de qualquer providência alusiva à cobrança respectiva.

III. Em visita técnica de vistoria na unidade de consumo, ocasião em que restou substituído o medidor, lavrado o Termo de Ocorrência e Inspeção n. 3492589, ocasião em que restou cientificada a Recorrida, sendo colhida sua assinatura ao final.

IV. Concluída a análise técnica do equipamento restou concluído que o medidor encontrava-se com os lacres do aferidor violados, disco arranhado por intervenção de terceiros e com 50% (cinquenta por cento) da engrenagem do registrador cortada por intervenção de terceiros, não registrando o consumo correto de energia elétrica (fls. 72).

V. Restou encaminhado à Recorrida o relatório de recuperação do consumo, tendo sido, inclusive, apresentado pela mesma na Petição Inicial (fls. 19/26), onde consta, inclusive, expressamente, a advertência de possibilidade de impugnação Administrativa do débito, na forma disciplinada pelo artigo 133, § 1º, da Resolução 414/2010, da ANEEL, em vigor à época.

VI. A Recorrente emitiu cobrança do valor referente ao consumo irregular no equivalente a R$ 4.599,54 (quatro mil, quinhentos e noventa e nove reais e cinquenta e quatro centavos), entretanto, os valores em questão não podem ser exigidos sob pena de interrupção do serviço, porquanto esta medida de forçar o consumidor ao pagamento somente pode decorrer de débitos relativos ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da irregularidade, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito,
sendo que, na hipótese, o valor em referência perfaz apuração resultando de 24 (vinte e quatro meses), portanto, em desconformidade com o Precedente Jurisprudencial de observância vinculativa alhures mencionado.

VII. Recurso conhecido e provido em parte, para reformar a Sentença de Primeiro Grau no sentido de considerar a regularidade da apuração do consumo de energia elétrica na instalação da Recorrida, mantendo, entretanto, a Sentença na parte em que conferiu a tutela jurisdicional no sentido de impossibilitar a cobrança dos referidos valores sob pena de interrupção do serviço,
redistribuindo os ônus sucumbenciais a serem arcados na proporção de (dois terços) pela Recorrida e (um terço) pela Recorrente. (TJ/ES. Apelação Cível nº0001081-39.2020.8.08.0016. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Namyr Carlos de Souza Filho. Data da Publicação: 27/06/23.

Ante o exposto, rogando vênia ao em. Des. Relator, inauguro divergência para
DAR
PARCIAL
PROVIMENTO

ao apelo e

REFORMAR,
EM PARTE,

a sentença recorrida para

JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES

os pedidos iniciais
apenas
para
determinar que a requerida se abstenha de proceder a interrupção do fornecimento do serviço de energia em razão do inadimplemento de débito referente ao valor integral do período de
08/01/15 a 13/11/17
(
R$32.999,40 –
fl.312).

Considerando, entretanto, a sucumbência mínima da ré, mantenho a distribuição dos ônus sucumbenciais na forma como já estabelecido em sentença, em consonância com o disposto no art.86, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

RELATOR

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12%
sobre o valor atualizado da causa, ressalvada a suspensão da exigibilidade da verba, diante do deferimento do benefício de gratuidade da justiça.

VOTO – VISTA

Rememorando, a questão envolve Apelação interposta por
ROQUE RUBENS MOSER
em face da sentença
proferida nos autos da
"Ação Declaratória de Indébito c/c Antecipação de Tutela" ajuizada em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
que
julgou improcedentes os pedidos iniciais e revogou a tutela de urgência outrora deferida.

O eminente Relator, Des.
Sérgio Ricardo de Souza,
votou pelo
não p
rovimento

do recurso uma vez que “(...)
o
procedimento de recuperação de consumo, instaurado a partir da lavratura do TOI n.º 3377489,
embora não tenha adotado, integralmente, as devidas diligências para apurar a irregularidade identificada no medidor de energia instalado na residência do apelado – especialmente pela inexistência de comprovação da cientificação prévia a respeito da inspeção realizada que impediu ou dificultou que o Apelante estivesse presente no momento da inspeção da irregularidade (vide fls. 83/84) –, é notória a intervenção praticada no medidor, que inviabilizou a escorreita aferição do consumo da unidade consumidora, tal como se apreende do laudo pericial colacionado às fls. 248/273, produzido sob o manto do contraditório e da ampla defesa

(...)”.

A
insigne Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva acompanhou o Relator, tendo o eminente
Des.
Carlos Simões Fonseca
, por sua vez, ab
erto
divergência
no sentido de
dar parcial provimento
ao apelo, “(...)
apenas para determinar que a requerida se abstenha de proceder a interrupção do fornecimento do serviço de energia em razão do inadimplemento de débito referente ao valor integral do período de 08/01/15 a 13/11/17 (R$ 32.999,40 – fl.312)
”.

Entendeu Sua Excelência que
“(...
)
muito embora a cobrança do débito relativo a todo o período de mais de dois anos faturado a menor (08/01/15 a 13/11/17) seja possível, não se pode permitir a eventual interrupção do fornecimento de energia por inadimplemento de período superior a 90 (noventa) dias.
I
sso posto, considerando que conforme boleto acostado à fl. 312 dos autos, é possível verificar que a concessionária efetuou, em dezembro de 2018,
a cobrança do valor integral de todo o período e ainda encargos que totalizaram o débito de R$32.999,40 (trinta e dois mil novecentos em noventa e nove reais e quarenta centavos), deve ser afastada a possibilidade de corte de energia pelo não pagamento do valor integral, restando apenas a possibilidade para tanto em relação ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, nos termos da tese vinculante do c. STJ.

(...)
”.

Após detida reflexão sobre a questão,
eu estou concluindo por encampar o voto
proferido pelo eminente Des. Carlos Simões Fonseca
,
que aplica o entendimento firmado
em tese repetitiva no âmbito do c. STJ, senão vejamos:

“
(...) TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor,
pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito
, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. (...) (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018) (original sem destaque).

Destarte,
consoante previsto no paradigma repetitivo,
embora tenha sido a dívida objeto da presente demanda reconhecida como legítima, o que corroboro,
a interrupção do fornecimento de energia elétrica (corte administrativo) só poderá ocorrer pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito.

Assim, sem maiores delongas,
rogando a
s
necessária
s
vênia
s
ao insigne Relator,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao presente recurso.

H
eloisa Cariello

Desembargadora