Tribunal: TJES
Processo: 5039166-77.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA
E
APELAÇÃO CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL.
TEMA 1093. MODULAÇÃO.
VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO
A PARTIR DE 05/01/2022
.

EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190.
SÚMULA 271, STJ.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

I
I
.
U
ma
vez

assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar,
em 04/01/2022
restou sancionada a LC 190, que tem por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

III
.
Tal Lei Complementar deu origem às
ADI ́s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual,
recentemente,
por maioria de votos,
a Suprema Corte
defini
u
que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação
.

I
V. Na
hipótese,
por haver o
mandamus
sido impetrado
após 05/04/2022
, a impetrante não está dispensada do recolhimento do DIFAL, uma vez que, nos termos da Súmula 271, do e. STJ, a “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”

V.

Recurso
conheci
d
o e

provido
.
Remessa necessária
prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5039166-77.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ACCIOLY IMPORTACAO E COMERCIO DE AUTO PECAS LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA
E
APELAÇÃO CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL.
TEMA 1093. MODULAÇÃO.
VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO
A PARTIR DE 05/01/2022
.

EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190.
SÚMULA 271, STJ.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

I
I
.
U
ma
vez

assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar,
em 04/01/2022
restou sancionada a LC 190, que tem por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

III
.
Tal Lei Complementar deu origem às
ADI ́s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual,
recentemente,
por maioria de votos,
a Suprema Corte
defini
u
que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação
.

I
V. Na
hipótese,
por haver o
mandamus
sido impetrado
após 05/04/2022
, a impetrante não está dispensada do recolhimento do DIFAL, uma vez que, nos termos da Súmula 271, do e. STJ, a “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”

V.

Recurso
conheci
d
o e

provido
.
Remessa necessária
prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5039166-77.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADA: ACCIOLY IMPORTACAO E COMERCIO DE AUTO PECAS LTDA

JUÍZA: DRA. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES. JORGE HE
NRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de
apelação cível
interposto
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
acompanhado de remessa necessária,

em face de
sentença
proferida pelo Juízo da
4
ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES,
em
MANDADO DE SEGURANÇA impetrado
por ACCIOLY IMPORTACAO E COMERCIO DE AUTO PECAS LTDA
, cujo
decisum

concedeu parcialmente a segurança
para
assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, durante o ano de 2022;
oportunidade em que também reconheceu
o direito à
restituição
dos valores atinentes ao ICMS-DIFAL indevidamente recolhidos ao
Estado
Espírito Santo
no período supracita
do,
extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15.

Aduz, em síntese,
o apelante,
que a Lei Complementar nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo. Alega que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei n. 11.181/2020, que alterou a Lei n. 7.000/2001, e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal. Essa situação foi alterada com a promulgação da Lei Complementar n. 190/2022, que alterou a Lei Complementar n. 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Por fim, requer a aplicação da Súmula 271, STF, e alega a impossibilidade de restituição e compensação dos valores supostamente recolhidos, por ausência da lei prevista no artigo 170, do CTN.

Pois bem.
O

tema
do ICMS-Difal
não é novo nesta Corte.

Com efeito,
após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155
1
da Constituição Federal e incluiu o artigo 99
2
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
previu-se,
quanto ao ICMS
,
que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto,
localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Interessa
a tal ponto recordar caber
à
lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar à lei complementar disciplinar,
e
specificamente
quanto
ao ICMS, temas como substituição tributária, defini
ção de
contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do
referido tributo
e de definição do estabelecimento responsável p
elo
recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trat
e
da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento.

Seguindo esta
linha de raciocínio,
verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o
Tema 1093
, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte
modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15,
consoante ementa a seguir t
ranscrita
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF
; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Veja-se que o
STF

modulou os efeitos da decisão
que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015
,

para
somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento,
(
exercício de
2022
)
,
ressalvadas, expressamente,
as
ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019 (24.02.2021).

Assim, no período em que não edita
da
a Lei Complementar, ilegal se revela a exação
p
elo Estado do ICMS-DIFAL.

Ocorre que, uma
vez

assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar,
em
04/01/2022
restou sancionada a LC 190
, que te
ve
por fim regulamentar
a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Tal Lei Complementar deu origem à
s
ADI ́s 7066, 7070 e 7078
, âmbito no qual,
recentemente,
por maioria de votos,
a Suprema Corte
defini
u

que
não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual
, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária,
devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
,
enquanto
expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022,
ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação
.
3

TAL REALIDADE QUER SIGNIFICAR,
PORTANTO,
QUE
SE
REVELA LEGAL A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL A PARTIR DE 05/04/2022

(
eficácia

da LC 190)
.

S
ubsumindo tal realidade ao caso dos autos, observa-se que
por haver o
mandamus
sido impetrado tão somente em 23.11.2023, não há que se falar na incidência da
exceção criada na modulação dos efeitos no Tema 1.093,
quiçá reputar inválidas as cobranças sobre as operações anteriores a 05.04.2022,

vide
ADI ́s 7066, 7070 e 7078
,
uma vez que, nos termos da Súmula 271, do e. STJ, a “
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
”, posicionamento que deverá ser observado por este colegiado por força do artigo 927, inciso
IV
, do CPC/15.

Destarte, uma vez que
o
presente
mandado de segurança foi impetrado
após
05/04/2022,
a
impetrante
não está dispensada do recolhimento do DIFAL.

Nestes temos,
CONHEÇO
e DOU PROVIMENTO AO RECURSO
para
reformar a sentença e denegar a segurança pretendida, extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, ao tempo em que julgo prejudicada a r
emessa
n
ecessária.

Custas pelo impetrante/apelado.

Honorários não devidos
por força do artigo 25, da Lei 12016/09.

É
como voto
.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Art. 155,
CF/88
.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(...)
§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(...)
VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

2

Art. 99,
ADCT, CF/88
.
Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
I -
para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
II -
para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
III -
para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
IV -
para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
V -
a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

3
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1 – consulta em 30/01/2024.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar provimento ao recurso.