Tribunal: TJES
Processo: 5014557-30.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI EM TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL DECORRENTE DE CISÃO DE PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Não foi apresentada prova pré-constituída que evidenciasse que a empresa não está abarcada pelo impedimento descrito no artigo 9º, §§1º e 2º, da Lei Municipal nº 3.751/1989 (
preponderância da atividade empresarial
), conforme disposto no Parecer lavrado pelo Auditor Fiscal do Tesouro Municipal (Id 7612249) e na Decisão da 2ª Junta de Julgamento do Conselho Municipal de Recursos Fiscais (Id 7612245).

2.
Do exame dos documentos contábeis juntados, depreende-se que o todo o capital social da Apelante está integralizado em imóveis e terrenos (
Balanço Patrimonial
) bem como que a sua receita líquida operacional no ano de 2022 foi de zero reais, motivo pelo qual não logrou êxito em demonstrar que sua atividade preponderante não é “venda, locação, ou arrendamento de bens imóveis, ou a cessão de direito a eles relativos”, já que para o seu regular funcionamento será necessário recurso disponível em caixa a ser adquirido mediante liquidação dos imóveis, não havendo notícia da integralização de valores em moeda corrente conforme consta no Contrato Social.

3.
Consta na descrição das atividades econômicas secundárias do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da
holding
apelante a “
68.10-2-01 - Compra e venda de imóveis próprios e 68.10-2-02 - Aluguel de imóveis próprios
” indicando que, caso estivesse em funcionamento, essas seriam as atividades realizadas.

4.
Não prospera a alegação da Apelante de que tendo em vista
o seu objeto social principal como atividade de
holding
e a necessidade do decurso do prazo de 03 anos para que se afaste ou não a imunidade condicionada,
deve ser concedido o benefício tributário, uma vez que ausente o registro de receitas operacionais desde a sua constituição, a análise do requerimento de não incidência do ITBI deve tomar por base as informações obtidas pelo Fisco Municipal, que não foram refutadas pela prova pré-constituída anexada ao
mandamus
.

5.
Importa salientar que no caso de concessão de benefício fiscal, a legislação que o concede deve ser interpretada de forma literal e restritiva (artigo 111, II, CTN), razão pela qual não é possível considerar tão somente o objeto social principal da
holding
(participação no capital de outras sociedades) sob pena de relativizar os requisitos necessários para a obtenção da não incidência do ITBI.

6.
Portanto, não restou comprovado o direito líquido e certo alegado, diante da legalidade do indeferimento da não incidência do ITBI na transmissão de bem imóvel decorrente da cisão empresarial, pois ausentes os requisitos para sua concessão, de modo que deve mantida a denegação da segurança.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso,
nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 24 de junho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014557-30.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PALACE PARTICIPACOES LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI EM TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL DECORRENTE DE CISÃO DE PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Não foi apresentada prova pré-constituída que evidenciasse que a empresa não está abarcada pelo impedimento descrito no artigo 9º, §§1º e 2º, da Lei Municipal nº 3.751/1989 (
preponderância da atividade empresarial
), conforme disposto no Parecer lavrado pelo Auditor Fiscal do Tesouro Municipal (Id 7612249) e na Decisão da 2ª Junta de Julgamento do Conselho Municipal de Recursos Fiscais (Id 7612245).

2.
Do exame dos documentos contábeis juntados, depreende-se que o todo o capital social da Apelante está integralizado em imóveis e terrenos (
Balanço Patrimonial
) bem como que a sua receita líquida operacional no ano de 2022 foi de zero reais, motivo pelo qual não logrou êxito em demonstrar que sua atividade preponderante não é “venda, locação, ou arrendamento de bens imóveis, ou a cessão de direito a eles relativos”, já que para o seu regular funcionamento será necessário recurso disponível em caixa a ser adquirido mediante liquidação dos imóveis, não havendo notícia da integralização de valores em moeda corrente conforme consta no Contrato Social.

3.
Consta na descrição das atividades econômicas secundárias do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da
holding
apelante a “
68.10-2-01 - Compra e venda de imóveis próprios e 68.10-2-02 - Aluguel de imóveis próprios
” indicando que, caso estivesse em funcionamento, essas seriam as atividades realizadas.

4.
Não prospera a alegação da Apelante de que tendo em vista
o seu objeto social principal como atividade de
holding
e a necessidade do decurso do prazo de 03 anos para que se afaste ou não a imunidade condicionada,
deve ser concedido o benefício tributário, uma vez que ausente o registro de receitas operacionais desde a sua constituição, a análise do requerimento de não incidência do ITBI deve tomar por base as informações obtidas pelo Fisco Municipal, que não foram refutadas pela prova pré-constituída anexada ao
mandamus
.

5.
Importa salientar que no caso de concessão de benefício fiscal, a legislação que o concede deve ser interpretada de forma literal e restritiva (artigo 111, II, CTN), razão pela qual não é possível considerar tão somente o objeto social principal da
holding
(participação no capital de outras sociedades) sob pena de relativizar os requisitos necessários para a obtenção da não incidência do ITBI.

6.
Portanto, não restou comprovado o direito líquido e certo alegado, diante da legalidade do indeferimento da não incidência do ITBI na transmissão de bem imóvel decorrente da cisão empresarial, pois ausentes os requisitos para sua concessão, de modo que deve mantida a denegação da segurança.

7.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso,
nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 24 de junho de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014557-30.2023.8.08.0024

APELANTE:
PALACE PARTICIPAÇÕES LTDA

APELADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATORA: DESA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Adiro ao relatório.

Conforme narrado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposto por PALACE PARTICIPAÇÕES LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos do
mandado de segurança
por ela impetrado em face de ato tido como coator do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE VITÓRIA, que denegou a segurança.

Em suas razões recursais, a apelante afirma que consta em seu contrato social que o seu objeto principal é a atividade de “holdings de instituições não-financeiras” - CNAE 34.62-0-00.

Alega que se mostra evidente que possui atividade preponderante diversa daquelas apontadas no art. 156, §2º, I, parte final, da Constituição Federal, de modo que não se pode presumir que a maior parte da receita advirá de compra e venda de bens imóveis ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Argumenta que, conforme o disposto no artigo 37, §§1º e 2º, do Código Tributário Nacional, o critério legal para se avaliar a preponderância da atividade é avaliação da receita operacional superior à metade do total, a qual deve ser apurada nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, ou, se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, a preponderância deve ser apurada nos três primeiros anos seguintes à data da aquisição.

Sustenta que não se pode presumir que a maior parte da receita operacional advirá de atividades imobiliárias, tendo em vista o objeto social principal da Apelante como atividade de holding e, em especial, em razão da necessidade do decurso do prazo de 03 anos para que se afaste ou não a imunidade condicionada.

Aduz, ainda, que o fato de a Apelante ter permanecido inativa desde a sua constituição não induz, por si só, presunção de ilicitude, pois não há como presumir que a ausência de receita se equipara a atividade preponderante que autoriza a cobrança do ITBI.

Defende, assim, que o ITBI não incidirá nas hipóteses em que a empresa tenha aportado bens imóveis para integralização do capital social, desde que a sua atividade preponderante (mais de 50%), nos dois anos anteriores e nos dois anos seguintes à aquisição do imóvel, não seja de compra e venda de bens, locação ou arrendamento mercantil, motivo pelo qual no caso de a empresa ainda não ter esse tempo de existência ou ter iniciado suas atividades após a aquisição, serão consideradas as receitas relativas aos três exercícios subsequentes.

Por fim, alega que a Municipalidade não fez prova de eventual desvirtuamento da norma imunizante, sendo imperioso o reconhecimento da imunidade tributária.

Diante do exposto, requer o provimento do recurso com a reforma da sentença para que seja concedida a segurança para o fim de ser reconhecido o direito de efetuar a transmissão da propriedade no imóvel de inscrição fiscal 11923539 sem o recolhimento do ITBI, em razão da imunidade tributária desta operação.

Contrarrazões apresentadas pelo Município de Vitória pugnando pelo desprovimento do recurso com a manutenção da sentença, sob o fundamento da ausência de direito líquido e certo.

Pois bem, analisando detidamente os autos, concluo que deve ser mantida a sentença recorrida.

Isso porque, a parte Apelante não apresentou prova pré-constituída que evidenciasse que a empresa não está abarcada pelo impedimento descrito no artigo 9º, §§1º e 2º, da Lei Municipal nº 3.751/1989 (
preponderância da atividade empresarial
), conforme disposto no Parecer lavrado pelo Auditor Fiscal do Tesouro Municipal (Id 7612249) e na Decisão da 2ª Junta de Julgamento do Conselho Municipal de Recursos Fiscais (Id 7612245).

Outrossim, do exame dos documentos contábeis juntados, depreende-se que o todo o capital social da Apelante está integralizado em imóveis e terrenos (
Balanço Patrimonial
) bem como que a sua receita líquida operacional no ano de 2022 foi de zero reais, motivo pelo qual não logrou êxito em demonstrar que sua atividade preponderante não é “venda, locação, ou arrendamento de bens imóveis, ou a cessão de direito a eles relativos”, já que para o seu regular funcionamento será necessário recurso disponível em caixa a ser adquirido mediante liquidação dos imóveis, não havendo notícia da integralização de valores em moeda corrente conforme consta no Contrato Social.

Ademais, consta na descrição das atividades econômicas secundárias do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da
holding
apelante a “
68.10-2-01 - Compra e venda de imóveis próprios e 68.10-2-02 - Aluguel de imóveis próprios
” indicando que, caso estivesse em funcionamento, essas seriam as atividades realizadas.

Igualmente, não prospera a alegação da Apelante de que tendo em vista
o seu objeto social principal como atividade de holding e a necessidade do decurso do prazo de 03 anos para que se afaste ou não a imunidade condicionada,
deve ser concedido o benefício tributário, uma vez que ausente o registro de receitas operacionais desde a sua constituição, a análise do requerimento de não incidência do ITBI deve tomar por base as informações obtidas pelo Fisco Municipal, que não foram refutadas pela prova pré-constituída anexada ao
mandamus
.

Por fim, importa salientar que no caso de concessão de benefício fiscal, a legislação que o concede deve ser interpretada de forma literal e restritiva (artigo 111, II, CTN), razão pela qual não é possível considerar tão somente o objeto social principal da
holding
(participação no capital de outras sociedades) sob pena de relativizar os requisitos necessários para a obtenção da não incidência do ITBI.

Portanto, não restou configurado o direito líquido e certo alegado, diante da legalidade do indeferimento da não incidência do ITBI na transmissão de bem imóvel decorrente da cisão empresarial, pois ausentes os requisitos para sua concessão, de modo que deve mantida a denegação da segurança.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Leonardo Alvarenga da Fonseca

Desembargador Substituto

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 24/6/2024 a 28/6/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões

Sessão 24/06 a 28/06/24

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.