Tribunal: TJES
Processo: 0002471-83.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ALÍQUOTA MAJORADA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA - SELETIVIDADE - TEMA 745, DO STF - CONDENAÇÃO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATIVA - ARTIGO 170, DO CTN - AUSÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O provimento condenatório de compensação tributária dos valores relativos à diferença de alíquota do ICMS recolhido e o efetivamente devido (8%) vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários.

2.
Nesse particular, no caso vertente, a condenação à compensação tributária das diferenças recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não se coaduna com a ratio decidendi dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 461 do STJ (O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado), haja vista que foi reconhecida a opção pela Corte da Cidadania em 2010 sem que fosse examinada a necessidade de autorização legal do Ente Público respectivo.

3.
Desta feita, em vários julgados, inclusive oriundos de ações que tramitaram neste Estado e que possuem como objeto créditos tributários estaduais, o Colendo STJ assentou a orientação no sentido de que não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.

4.
Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 02 de setembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002471-83.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – ALÍQUOTA MAJORADA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA - SELETIVIDADE - TEMA 745, DO STF - CONDENAÇÃO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATIVA - ARTIGO 170, DO CTN - AUSÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O provimento condenatório de compensação tributária dos valores relativos à diferença de alíquota do ICMS recolhido e o efetivamente devido (8%) vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários.

2.
Nesse particular, no caso vertente, a condenação à compensação tributária das diferenças recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não se coaduna com a ratio decidendi dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 461 do STJ (O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado), haja vista que foi reconhecida a opção pela Corte da Cidadania em 2010 sem que fosse examinada a necessidade de autorização legal do Ente Público respectivo.

3.
Desta feita, em vários julgados, inclusive oriundos de ações que tramitaram neste Estado e que possuem como objeto créditos tributários estaduais, o Colendo STJ assentou a orientação no sentido de que não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.

4.
Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 02 de setembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002471-83.2021.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou procedente para determinar a aplicação da alíquota de 17% para o ICMS devido sobre os serviços de fornecimento e distribuição de energia elétrica da requerente e de suas filiais estabelecidas no Estado do Espírito Santo, bem como condenar o Ente Público à restituição/compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Em suas razões recursais, o Estado Apelante impugna tão somente a condenação à compensação dos valores do ICMS recolhidos a maior, haja vista que apenas é admitida a compensação tributária quando há lei do ente federado que a regulamente, não sendo esse o caso do Estado do Espírito Santo.

Sustenta que a r. sentença não considerou jurisprudência pacífica do STJ no sentido de reconhecer a possibilidade de declaração do direito à compensação, desde que exista lei do ente federado que regulamente essa compensação na via administrativa.

Argumenta que o artigo 170, do CTN admitiu a compensação em exceção à regra geral do pagamento de tributos como causa da extinção da obrigação tributária, contanto que autorizada por lei do ente federado respectivo.

Diante do exposto, requer o provimento do recurso para reforma da sentença julgando improcedente o pedido de compensação tributária.

Contrarrazões requerendo o desprovimento do recurso, sob o argumento de que no Tema nº 228, do STJ, a Corte chancelou a possibilidade de o contribuinte escolher entre a compensação ou o recebimento em precatório, em decorrência do indébito reconhecido.

Pois bem,
o provimento condenatório de compensação tributária dos valores relativos à diferença de alíquota do ICMS recolhido e o efetivamente devido (8%) vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários (Cf. STJ; AgInt-AgRg-RMS 42.719; Proc. 2013/0159678-9;
ES
; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 22/11/2016).

Nesse particular,
no caso vertente
, a condenação à compensação tributária das diferenças recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não se coaduna com a
ratio decidendi
dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 461 do STJ (
O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado
), haja vista que foi reconhecida a opção pela Corte da Cidadania em 2010 sem que fosse examinada a necessidade de autorização legal do Ente Público respectivo.

Desta feita, em vários julgados, inclusive oriundos de ações que tramitaram neste Estado e que possuem como objeto créditos tributários estaduais, o Colendo STJ assentou a orientação no sentido de que
não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora
.

Vejamos:

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO.
COMPENSAÇÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF.

1.
Nos termos da firme jurisprudência deste STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.

Precedentes:
AgRg no AREsp 60.599/
ES
, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/04/2015
e AgRg no REsp 1285053/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/03/2012.

2. Ausente a lei específica do Estado do Espírito Santo regulamentando a compensação, subsiste o pedido da parte impetrante de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos dez anos.

No entanto, o manejo do mandado de segurança não é adequado para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir ação de cobrança, consoante dicção das Súmulas 269 e 271 do STF.

3. Agravo interno de Tim Celular S/A a que se nega provimento.

(AgInt no AgRg no RMS n. 42.719/
ES
, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe de 22/11/2016.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO
. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU VIA PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
COMPENSAÇÃO. LEI LOCAL AUTORIZATIVA. NECESSIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF).

2. "O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus" (AgInt no REsp 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.).

3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ).

Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, I, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IPTU. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF.
COMPENSAÇÃO. ART. 170 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL AUTORIZATIVA.
RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. EFEITO DEVOLUTIVO. PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. ART. 1.013 DO CPC/2015. SÚMULA 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

(...)

4. Nos termos da firme jurisprudência do STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.

5. O alegado dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes estabelecidos nos artigos 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ, tendo em vista que não foi realizado o devido cotejo analítico, com a demonstração clara do dissídio entre os casos confrontados, sobretudo a similitude fática, não se oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.233.736/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020, DJe de 13/5/2020.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
ICMS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 170 DO CTN. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA DECLARADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. ÓBICE DA SÚMULA 280/STF. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
O Tribunal de origem consignou, expressamente, a ausência de especial legislação autorizativa no âmbito do Estado de Roraima.

Logo, nos termos do art. 170 do CTN, não há possibilidade de o contribuinte efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS, como forma de extinção de suas obrigações tributárias.
Nesse sentido é o entendimento consolidado nesta Corte Superior em inúmeros julgados, dentre os quais se destacam: EDcl no AgRg no REsp. 1.571.332/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 8.6.2016; EDcl no AgRg no REsp. 1.238.247/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 17.8.2012.

(...)

3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.779.048/RR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, DJe de 19/11/2019.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL 13.918/2009.
COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA DECLARADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ.

(...)

2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "A compensação tributária depende de previsão legal e deve ser processada dentro dos limites da norma autorizativa" .

3. Embargos de Declaração não providos, com advertência de multa.

(EDcl no REsp n. 1.676.258/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 13/11/2018.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE GORJETA PAGA AOS EMPREGADOS. DESNECESSIDADE DE O CONTRIBUINTE COMPROVAR QUE NÃO REPASSOU OS VALORES AO CONTRIBUINTE DE FATO.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA DECLARADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. ÓBICE DA SÚMULA 280/STJ. AGRAVO INTERNO DOS CONTRIBUINTES DESPROVIDO.

(...)

3.
No que se refere à compensação tributária, o Tribunal de origem consignou, expressamente, a ausência de especial legislação autorizativa no âmbito do Distrito Federal. Logo, nos termos do art. 170 do CTN, não há possibilidade de o contribuinte efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ISS, como forma de extinção de suas obrigações tributárias.
Nesse sentido, é o entendimento consolidado nesta Corte Superior em inúmeros julgados, dos quais se destacam: EDcl no AgRg no REsp.

1.571.332/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 8.6.2016; EDcl no AgRg no REsp. 1.238.247/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 17.8.2012.

(...)

5. Agravo Interno dos Contribuintes desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.286.101/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 25/5/2017.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213/STJ. AUSÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. As Turmas que compõem a 1a. Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmaram a compreensão de que o Mandado de Segurança é via adequada para obter a declaração do direito de compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ.

2. Contudo, a compensação só é possível quando houver lei específica autorizadora, o que não se verifica no caso.
Precedentes: AgRg no RMS 42.039/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14.12.2015; RMS 48.760/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 18.12.2015; RMS 41.821/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 22.11.2013.

3. Agravo Interno da empresa desprovido.

(AgInt no RMS n. 32.288/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 6/2/2017.)

Outrossim, em idêntico sentido caminha a jurisprudência desta Corte de Justiça Estadual e da Colenda Primeira Câmara Cível:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO EXTIRPADA. EFEITOS INFRINGENTES APLICADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. ACÓRDÃO MODIFICADO. 1 - Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC). 2 - De fato, não houve o enfrentamento da argumentação do ente estatal manejada em suas contrarrazões no ID 6897505, notadamente quanto à “impossibilidade de restituição e compensação de valores supostamente recolhidos. Da absoluta impossibilidade da compensação pretendida antes ou depois do trânsito em julgado. Inexistência de lei estadual específica prevista no art. 170, do CTN. Precedentes do STJ e do TJES” (pág. 10). 3 -
Sob esse enfoque, no que diz respeito à compensação de valores, há de ser realizada a conformação com a orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que “[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.), o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.
4 - Embargos de declaração acolhidos para, extirpando a omissão, imprimir-lhes efeitos infringentes, a fim de afastar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período da anterioridade nonagesimal, em virtude da ausência de lei estadual específica que a autorize, conforme exigência do art. 170, do CTN. (TJES; Ap nº 5003697-04.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível, Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões; julgado em 25/06/2024).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal.
3. Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente
. (TJES; Ap nº 5024591-98.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível, Relator: Desembargador Annibal de Rezende Lima; julgado em 23/10/2024).

Portanto, deve ser provido o recurso para julgar improcedente o pedido de autorização da compensação tributária.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso para julgar improcedente o pedido de condenação à compensação tributária do indébito reconhecido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 02/09/2024 a 06/09/2024.

Voto: Acompanhar a eminente Relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões