Tribunal: TJES
Processo: 5003906-11.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO A CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO: PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1) Preliminar de nulidade por ausência de intimação:
conforme estabelecido no art. 277 do CPC, “quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. Portanto, ainda que a referida decisão não tenha sido publicada, a finalidade do ato de intimação não praticado foi atingida, atraindo incidência do art. 188 do CPC, dispositivo cujo teor fora inspirado no princípio da instrumentalidade das formas.
Preliminar Rejeitada.

2
)

Mérito:
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, de relatoria do eminente Ministro Raul Araújo, estabeleceu que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO – atual Previdência Usiminas, é responsável pelo pagamento do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da COFAVI – Companhia Ferro e Aço de Vitória, aposentados em momento anterior à denúncia do convênio de adesão, ocorrida em março de 1996, até a liquidação extrajudicial do referido plano de previdência privada.

3
)
Revisitando o tema no julgamento do REsp 1964067/ES e dos EREsp 1673890/ES, a Segunda Seção assentou que “
o
esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto
”.

4
)
Não subsiste afronta ao art. 489 do CPC, porquanto devidamente fundamentada a decisão agravada, sobretudo em relação à higidez do título executivo e à alegada impossibilidade de utilização do Fundo FEMCO/COSIPA.

5
)
O argumento recursal de violação aos limites do título executivo, embasado nos arts. 503, 505 e 506 do diploma processual, sucumbe frente ao consolidado posicionamento de que a ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO não afasta o dever de arcar com obrigação decorrente da relação jurídica estabelecida com os beneficiários

6
)
Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003906-11.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: MARLUCE VIEIRA
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO A CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO: PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1) Preliminar de nulidade por ausência de intimação:
conforme estabelecido no art. 277 do CPC, “quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. Portanto, ainda que a referida decisão não tenha sido publicada, a finalidade do ato de intimação não praticado foi atingida, atraindo incidência do art. 188 do CPC, dispositivo cujo teor fora inspirado no princípio da instrumentalidade das formas.
Preliminar Rejeitada.

2
)

Mérito:
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, de relatoria do eminente Ministro Raul Araújo, estabeleceu que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO – atual Previdência Usiminas, é responsável pelo pagamento do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da COFAVI – Companhia Ferro e Aço de Vitória, aposentados em momento anterior à denúncia do convênio de adesão, ocorrida em março de 1996, até a liquidação extrajudicial do referido plano de previdência privada.

3
)
Revisitando o tema no julgamento do REsp 1964067/ES e dos EREsp 1673890/ES, a Segunda Seção assentou que “
o
esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto
”.

4
)
Não subsiste afronta ao art. 489 do CPC, porquanto devidamente fundamentada a decisão agravada, sobretudo em relação à higidez do título executivo e à alegada impossibilidade de utilização do Fundo FEMCO/COSIPA.

5
)
O argumento recursal de violação aos limites do título executivo, embasado nos arts. 503, 505 e 506 do diploma processual, sucumbe frente ao consolidado posicionamento de que a ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO não afasta o dever de arcar com obrigação decorrente da relação jurídica estabelecida com os beneficiários

6
)
Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Adoto o relatório.

–
P
RELIMINAR DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO
:

Preliminarmente, a agravante aduz a nulidade dos atos processuais posteriores à decisão agravada, que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença, por ausência de intimação.

Segundo se depreende, os autos foram digitalizados e cadastrados no sistema PJ-e após a decisão de fls. 281/307 (Id. 4767373), que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença e determinou, de imediato, o bloqueio de ativos financeiros via SISBAJUD.

Na sequência, as partes foram intimadas para proceder a conferência da digitalização dos cadernos processuais (Id. 22492908).

A agravante peticionou nos autos da demanda originária em 13/03/2023, demonstrando ciência inequívoca quanto à penhora e ao teor da decisão antecedente (Id. 22676976), pugnando pelo desbloqueio parcial dos valores.

Na sequência (15/03/2023), a recorrente demonstra ciência sobre a digitalização dos autos (Id. 22795826).

Conforme estabelecido no art. 277 do CPC,
“Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.

Embora pendente o ato de intimação, a parte obteve acesso ao pronunciamento jurisdicional de forma tempestiva, logo após a digitalização dos autos e, oportunamente, interpôs agravo de instrumento, devolvendo ao Tribunal de Justiça a apreciação das matérias veiculadas na decisão hostilizada, não havendo se falar, portanto, em prejuízo.

Portanto,
“ainda que a referida decisão não tenha sido publicada, a finalidade do ato de intimação não praticado foi atingida, atraindo incidência do art. 188 do CPC, dispositivo cujo teor fora inspirado no princípio da instrumentalidade das formas”
(TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5004232-05.2022.8.08.0000, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de publicação: 05/09/2023).

Do exposto,
rejeito a preliminar.

- MÉRITO:

Como cediço, a
Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, da relatoria do Ministro Raul Araújo, estabeleceu que a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO – atual Previdência Usiminas,
é a responsável pelo pagamento do plano de benefícios dirigido aos ex-empregados da COFAVI – Companhia Ferro e Aço de Vitória
, aposentados em momento anterior à denúncia do convênio de adesão, ocorrida em março de 1996, até a liquidação extrajudicial do referido plano de previdência privada,
ex vi
:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória
–
COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social
–
FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
. 2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Em que pese a divergência existente na Corte de Cidadania em relação à matéria, outros judiciosos precedentes corroboram a tese jurídica adotada pelo juízo
a quo,
sinalizando a responsabilidade do ente previdenciário:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA USIMINAS. INCORPORADORA DA FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO PARTICIPANTE E INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA FALIDA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. TEMA PACIFICADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ NO RESP N. 1.248.975/ES. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SUBMASSAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). PREVISÃO ESPECÍFICA CONSTANTE NO CONVÊNIO DE ADESÃO. PECULIARIDADE. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1.
A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora COFAVI ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios a que se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas.

2.
O esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, o que, no entanto, não afasta o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu com as condições previstas contratualmente para tanto, circunstância verificada na hipótese.

3. Embargos de divergência providos.

(EREsp n. 1.673.890/ES, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 9/9/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. APOSENTADORIA SUPLEMENTAR. CESSAÇÃO DE PAGAMENTO. INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. PREVIDÊNCIA USIMINAS. PACIFICAÇÃO DO TEMA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. [...]

3.
A Segunda Seção deste Tribunal Superior, ao apreciar o REsp nº 1.964.067/ES e os EREsp nº 1.673.890/ES, adotou, por maioria, o entendimento de que é dever do ente previdenciário assegurar o pagamento do benefício ao participante que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto, embora tenha ocorrido a falência da patrocinadora e a ausência de repasse de contribuições ao fundo previdenciário.

4.
Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.
Precedentes. [...]

(AgInt no AgInt no REsp n. 1.910.325/ES, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO NOBRE. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. [...]

2.
Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção desta Corte, reafirmada em recente julgamento, a falência da patrocinadora Cofavi ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo não afasta o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto.
[...]

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.669.930/ES, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ARGUIÇÃO DE COISA JULGADA. SÚMULA Nº 283/STF. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. AFASTAMENTO. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. APOSENTADORIA SUPLEMENTAR. CESSAÇÃO DE PAGAMENTO. INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. PREVIDÊNCIA USIMINAS. PACIFICAÇÃO DO TEMA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. [...]

4. Na hipótese, não incide a prescrição de fundo de direito, visto que não houve o rompimento do vínculo contratual-previdenciário formado entre o assistido e a entidade de previdência privada, mas apenas a cessação de pagamento do benefício suplementar ante o exaurimento da reserva garantidora, provocada pela ausência de repasse das contribuições retidas pela patrocinadora, hoje falida.

Em outras palavras, o ato omissivo do ente previdenciário não é apto a alterar a relação jurídica de fundo, que se mantém hígida, ao contrário, o que se verifica é que eventual lesão se renova continuamente.

5.
A Segunda Seção deste Tribunal Superior, ao apreciar o REsp nº 1.964.067/ES e os EREsp nº 1.673.890/ES, adotou, por maioria, o entendimento de que é dever do ente previdenciário assegurar o pagamento do benefício ao participante que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto, embora tenha ocorrido a falência da patrocinadora e a ausência de repasse de contribuições ao fundo previdenciário.

6. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos.
Precedentes. [...]

(AgInt no AgInt no REsp n. 1.691.625/ES, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

De outro lado, verifica-se que a decisão recorrida se amolda ao que restou decidido no título judicial de Id. 4767368, conforme se depreende da ementa do acórdão de agravo interno na apelação cível,
ex vi
:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 024980099949. RELATOR: DES. CARLOS ROBERTO MIGNONE VOTO VISTA: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR. RECORRENTE: MARLUCE VIEIRA. RECORRIDA: FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL – FEMCO. EMENTA: AGRAVO INTERNO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. A DEMANDA DEVE SER IDÊNTICA A OUTRA ANTERIORMENTE AJUIZADA. IDENTIDADE DE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE COISA JULGADA REJEITADA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISIDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTOS. SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A DECISÃO. PRODUÇÃO DE PROVAS IMPERTINENTES. DISPENSA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AÇÃO AJUIZADA POR PARTICIPANTES DE PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.
COFAVI. FALÊNCIA DECRETADA. RESPONSABILIDADE DA FEMCO
. 1.O reconhecimento da coisa julgada material pressupõe a reprodução de demanda idêntica a outra anteriormente ajuizada, cuja decisão de mérito transitou em julgado. 2.A identidade de demandas, por sua vez, exige identidade de partes, pedido e causa de pedir. 3.¿...se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater um a um, os argumentos utilizados pela parte.¿ (REsp nº 684.169⁄RS; rel. Min. SIDNEI BENETI; 3ª Turma; DJe 14⁄04⁄2009). 4.Não ocorre o cerceamento de defesa quando o julgador dispensa a produção das provas que entende ser impertinentes para a solução da lide. Precedentes do STJ. 5.
A Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos participantes do fundo de previdência privada dos empregados da COFAVI, mesmo após a decretação da falência desta última. 6. O direito de recebimento da complementação da aposentadoria devida pela FEMCO não está condicionada ao recebimento, pela mesma, de um crédito por ela habilitado junto à Massa Falida da COFAVI.
7.Agravo Interno provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata de julgamento, por maioria, rejeitar a primeira preliminar arguida, rejeitando as demais, agora unanimemente. Quanto ao mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vitória (ES), 8 de novembro de 2010. Presidente DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Relator Designado (TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 024980099949, Relator Designado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/11/2010, Data da Publicação no Diário: 14/03/2011)

Oportuno destacar, inclusive, o teor do voto vencedor, apresentado pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior (Id. 4767368 – pág. 30/31),
in verbis
:

“Após análise detida dos autos, peço venia para divergir parcialmente do brilhante voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

De fato, a pretensão vindicada pelo Autor diz respeito ao restabelecimento do pagamento do benefício de previdência privada complementar suspenso pela entidade previdenciária em decorrência do processo falimentar da empresa patrocinadora do plano.

Em verdade, é indubitável a autonomia existente entre a entidade de previdência complementar e as empresas conveniadas, sobretudo em relação à fonte de arrecadação necessária à manutenção dos planos gerenciados pelo Fundo. Não obstante, em que pese ao brilho da irretocável fundamentação exposta pelo Eminente Des. Carlos Roberto Mignone, não vejo necessidade de condicionar o restabelecimento do pagamento do benefício suspenso ao prévio recebimento do crédito habilitado no processo de falência da empregadora.

Isso porque, a fonte de custeio necessária ao adimplemento da pensão fora satisfeita com as contribuições realizadas pelo empregado, ora Recorrente, bem como pela empresa contratante (patrocinadora). Ora,
considerando que o beneficiário cumpriu todas as obrigações e condições necessárias à aquisição do direito de percepção da benesse contratada, mantém-se incólume a responsabilidade da FEMCO pela continuidade do pagamento do benefício, independentemente do recebimento de eventual crédito decorrente da falência da empregadora, haja vista a função gerencial assumida pela mesma quando da assinatura do convênio descrito nos autos.

Assim, se o Recorrente (participante) adimpliu completamente as obrigações a ele atribuídas e implementou todas as condições fixadas no regulamento do plano para a aquisição do direito ao recebimento do benefício,

persiste hígido o vínculo estabelecido com a FEMCO, cabendo a esta adimplir as prestações a que se obrigou em benefício da mesma.

A contrario sensu, condicionar o cumprimento da obrigação da FEMCO ao recebimento do crédito habilitado no procedimento falimentar da COFAVI, mantendo a supressão do pagamento das parcelas mensais de complementação de aposentadoria implicaria nítido enriquecimento sem causa da entidade previdenciária que, efetivamente, recebeu as prestações devidas pelo empregado e patrocinadora.

Em assim sendo, com a devida venia, DIVIRJO parcialmente do voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator, para DAR PROVIMENTO ao presente recurso.

É como voto”.

A
o apreciar o
REsp
1964067/
ES
e os EREsp 1673890/ES
(
Embargos de Divergência
)
,
o
e
minente Relator,
Ministro Luis Felipe Salomão,
proferiu didático voto
em que aglutinou

robusto
apanhado jurisprudencial
d
a Corte Cidadã acerca
do imbróglio, que se arrasta há
décadas
.

Ressaltando as tentativas da recorrente de induzir o julgador a erro, o douto Ministro enfrentou, com profundidade, os fundamentos expendidos no presente agravo, isto é, a existência de duas submassas, a ausência de solidariedade entre os fundos, o exaurimento do Fundo COFAVI e a suposta afronta ao decidido no REsp n.º 1.248.975/ES, conforme elucidam os seguintes excertos:

“O STJ, de longa data, tem se deparado com as causas relativas à "Previdência Usiminas", tendo a Segunda Seção já firmado orientação para as principais teses decorrentes desses litígios com os seus assistidos.

No entanto, por vezes com variações acerca da mesma matéria, penso que o instituto de previdência não se conforma com o resultado que lhe foi adverso, altera o quadro de seus patronos e, com criatividade, tenta induzir em erro os julgadores, gerando decisões aparentemente conflitantes e em testilha com a jurisprudência pacificada sobre o tema
.

[...]

Nesse sentido,
a independência patrimonial, exteriorizada pela contabilidade e gestão em separado dos fundos, assim como a ausência de solidariedade, própria dos planos de previdência complementar envolvendo os multiplanos, formados com multipatrocinadores, não afasta, segundo penso, a obrigatoriedade da continuidade do pagamento dos benefícios no caso ora em debate.

Isso porque,
justamente em razão da independência da relação jurídica estabelecida entre a entidade de previdência privada e seus segurados e entre a entidade de previdência e a patrocinadora, assim como da relação entre o segurado e a patrocinadora, é que deve ser garantido o cumprimento das obrigações previstas no âmbito de cada uma das relações jurídicas, que, sim, revelam-se autônomas e independentes umas das outras.

[...]

Não se pode ignorar que, no caso concreto, o próprio convênio previu a hipótese da concessão do benefício sem a prévia reserva garantidora.

Nesse sentido, não há como prevalecer a premissa do não implemento.

Todavia, o esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida ou mesmo ilegal ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto, o que se verificou na hipótese.

[...]

Assim, segundo entendo,
não há como acolher a tese do ente de previdência de que a ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO afasta o dever de arcar com obrigação decorrente da relação jurídica estabelecida com os beneficiários
.

[...]

Nesse passo, verifico que o entendimento adotado pela Corte estadual encontra-se em perfeita consonância com o entendimento firmado pela Segunda Seção, no REsp n. 1.248.975/ES, ao qual adiro integralmente
.

Com efeito, mantidas as mesmas circunstâncias fáticas da causa, não há mesmo como admitir a superação do precedente da Segunda Seção (overruling), amplamente debatido, específico ao caso, devendo ser mantido o entendimento adotado no REsp n. 1.248.975/ES, devido a todos os fundamentos lá invocados e aqui reproduzidos sinteticamente
.

Isso porque a alegada "impossibilidade fática" do pagamento em virtude do exaurimento do fundo FEMCO-COFAVI não deve prevalecer sobre a responsabilidade legal e jurídica oriunda da relação previdenciária, norteada pelos princípios do direito previdenciário e pelas disposições do convênio de adesão celebrado entre a FEMCO e a COFAVI, considerando que a FEMCO anuiu aos seus termos, inclusive quanto ao "adiantamento" pela entidade previdenciária das contribuições que seriam de responsabilidade da COFAVI
.

9. Por fim,
nem se diga que o fato de o ente previdenciário ter habilitado os seus créditos na falência da COFAVI o eximiu do pagamento do benefício, ressaltando-se que os créditos lá habilitados são em favor da FEMCO, e não dos segurados
.”

Vale assinalar que, nos aludidos embargos de divergência, a Segunda Seção reformou o entendimento fixado pela Terceira Turma no julgamento do Resp 1.673.890/ES, que condicionava o pagamento do direito acumulado ao “
recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI
”.

In casu
, restam incontroversos o preenchimento dos requisitos para implementação e exigibilidade do benefício e a ausência de liquidação extrajudicial do plano de previdência privada da COFAVI,
de responsabilidade da
própria agravante
,
conforme decisão do
eminente Ministro Raul Araújo na Rcl n. 39.212/ES,
que defendia
a ofensa ao teor do
REsp nº 1.248.975/ES
:

“
Todavia, a decisão reclamada não nega autoridade ao assinalado acórdão porquanto, parte da premissa de que a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma.

[...]

Registro ser bastante claro que a existência ou não do processo de liquidação extrajudicial do fundo é a forma idônea e transparente de se aferir a existência de recursos no fundo.

Essa baliza jurídica estabelecida é crucial, pois na hipótese de exaurimento de recursos, o Fundo previdenciário deve ser liquidado, não havendo outra consequência passível de ser extraída da legislação em vigor, notadamente da LC109/2001
"

Fixadas essas premissas, não subsiste afronta ao art. 489 do CPC, porquanto devidamente fundamentada a decisão agravada, sobretudo em relação à higidez do título executivo e à alegada impossibilidade de utilização do Fundo FEMCO/COSIPA.

O argumento recursal de violação aos limites do título executivo, embasado nos arts. 503, 505 e 506 do diploma processual, sucumbe frente ao assentado posicionamento de que a ausência de solidariedade entre os fundos administrados pela FEMCO não afasta o dever de arcar com obrigação decorrente da relação jurídica estabelecida com os beneficiários.

Por fim,
em uníssono,
seguem julgados desta Corte, em especial deste órgão fracionário:

EMENTA RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. FEMCO. COFAVI. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA DAS ASTREINTES. REJEITADA. PERÍCIA ATUARIAL. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] De acordo com a compreensão firmada pelo e. STJ no REsp 1248975/ES, enquanto pender a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da COFAVI, a FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, será responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da patrocinadora, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos. 5.
Em que pese a ausência de solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, subsiste a responsabilidade contratual da PREVIDÊNCIA USIMINAS com os participantes da entidade, haja vista que, além de o vínculo jurídico haver sido estabelecido com o beneficiário, a ela fora imposto, no REsp 1.248.975, o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo que os ex-trabalhadores da COFAVI se vinculam. 6. Revela-se desnecessária a produção de prova pericial atuarial pois, além de o comando sentencial ter fixado os parâmetros necessários para o cálculo do valor devido, é fato incontroverso que a agravante não promoveu a liquidação extrajudicial do Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18. 7. Melhor sorte não assiste à agravante no que se refere ao suposto excesso de execução, na medida em que se sobressai o acerto do exequente/agravado ao pautar-se nos parâmetros estabelecidos no título executivo judicial, notadamente pela agravante ter deixado de colacionar aos autos planilha que corroborasse suas alegações, em desatenção ao artigo 525, do CPC/15.
8. Recurso de agravo de instrumento parcialmente conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199009739, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/05/2022, Data da Publicação no Diário: 20/05/2022)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] Analisando o contexto do julgamento levado a efeito no âmbito desta Egrégia Segunda Câmara Cível, denota-se de forma clara que a Recorrente pretende se valer dos Embargos de Declaração com o fito de alterar a conclusão a que chegara o órgão julgador ao analisar o caso, que culminou no sentido de desacolher a sua tese, mormente em relação à alegação de inexistência de solidariedade entre as submassas dos Fundos administrados pela Entidade.
IV. Diversamente, esta Egrégia Segunda Câmara Cível concluiu, soberanamente e, após se debruçar sobre todo o alegado, devidamente amparada em precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça aplicáveis à espécie, que diante da impossibilidade de liquidação extrajudicial do fundo destinado ao pagamento dos benefícios de complementação de aposentadoria dos ex-empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atualmente denominada Previdência Usiminas, deve prover os recursos necessários à satisfação dos créditos objeto da demanda originária.
[...](STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016) VIII. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL), à unanimidade, conhecer e negar provimento ao Recurso de Embargos de Declaração, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 024209002229, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/07/2022, Data da Publicação no Diário: 25/07/2022)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS FEMCO/COFAVI. BLOQUEIO E LIBERAÇÃO DE VALORES DETERMINADA NA ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1. Durante o cumprimento de sentença em curso na origem, a Previdência USIMINAS apresentou impugnação, que foi rejeitada, na qual arguiu em suma, que o patrimônio do PBD/CNPD 1975.0002-18, não pertence aos ex-funcionários da COFAVI e, por isso mesmo, não poderia ser atingido, seja por bloqueio judicial, seja por qualquer ato de expropriação, para fins de pagamento da dívida cobrada pelo espólio do recorrido, tese que foi rechaçada. 2.
A respeito, com propriedade asseverou o MM. Juiz em decisão pretérita que: Registro que a impugnação não controverte que o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria o fundo ao qual os aposentados se vinculam, tampouco afirma que a devedora teria promovido sua liquidação. Ao revés, a impugnante sustenta que os recursos que lá estão depositados (cerca de 1,5 bilhão de reais) (SIC) pertenceriam apenas aos trabalhadores da Cosipa e da Usiminas, em razão do alegado esgotamento dos recursos destinados aos ex-trabalhadores da Cofavi. Ocorre que o Acórdão, que se lastreia no precedente da 2ª Seção do STJ no REsp 1.248.975 (referido por este Juízo em decisões anteriores), impõe à Previdência Usiminas o dever de responder pela execução até a liquidação extrajudicial do fundo ao qual os credores se vinculam. Verifica-se, portanto, que a Impugnação diverge dos termos do Acórdão mencionado, que também já transitou em julgado, ao defender a ausência de direitos dos credores sobre o patrimônio do PBD/CNPB 1975.0002-18, independentemente de sua liquidação . 3. No caso do RESP 1.248.975/ES já transitado em julgado e oriundo da demanda que ora se analisa, o STJ impôs a aplicação do referido posicionamento, ao determinar que Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos. 4. O Fundo ainda não foi liquidado, razão pela qual, nos termos da jurisprudência antes ventilada, cabe à Previdência USIMINAS arcar com o ônus do cumprimento de sentença deflagrado na origem, logo, por força da fundamentação supra, não há nenhum vício na decisão vergastada, que determinou o levantamento de valores impugnados neste instrumento, pois o Fundo, segundo consta, deve sim responder pelo débito exequendo. 5. Decisão mantida.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000561, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 13/12/2021)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta
,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

Via de consequência,
julgo prejudicado o agravo interno
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.