Tribunal: TJES
Processo: 5033090-71.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA

APELAÇÃO CÍVEL

E
REMESSA NECESSÁRIA
-
VÍCIO ELENCADO NO ART. 1.022 DO CPC –
VÍCIO DE OMISSÃO – SANADO -
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão
obscuridade
ou
contradição
, for
omisso
sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de
erro material
.

2
. Omissão sanada com a aplicação do Tema 1062 do STF, mas sem efeitos infringentes.

3 .
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033090-71.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMERCIAL RALORI LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA

APELAÇÃO CÍVEL

E
REMESSA NECESSÁRIA
-
VÍCIO ELENCADO NO ART. 1.022 DO CPC –
VÍCIO DE OMISSÃO – SANADO -
RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão
obscuridade
ou
contradição
, for
omisso
sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de
erro material
.

2
. Omissão sanada com a aplicação do Tema 1062 do STF, mas sem efeitos infringentes.

3 .
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
COMERCIAL RALORI LTDA

em face do v. acórdão de id. 9845600 que, à unanimidade de votos, conheceu e nego provimento ao recurso da empresa, ora embargante, conheceu e deu provimento ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora embargando, reformando a r. sentença para julgar improcedente o pedido inicial e julgou prejudicada a remessa necessária.

Em razões recursais (id. 10262766), a parte embargante sustenta, em síntese, que há omissão pois (i) não aplicou o Tema 1062 do STF; (ii) desconsiderou os créditos devidamente escriturados e de saldo credor anterior, configurando erro de direito; (iii) não analisou o princípio da não-cumulatividade.

Com bases nesses argumentos requer a reforma do acórdão com a anulação integral do auto de infração.

Contrarrazões no id. 10476352.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5033090-71.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMERCIAL RALORI LTDA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, COMERCIAL RALORI LTDA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
COMERCIAL RALORI LTDA

em face do v. acórdão de id. 9845600 que, à unanimida
de
de votos, conheceu e nego provimento ao recurso da empresa, ora embargante, conheceu e deu provimento ao recurso do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
ora embargando, reformando a r. sentença para julgar improcedente o pedido inicial e julgou prejudicada a remessa necessária.

Em razões recursais (id. 10262766), a parte embargante sustenta, em síntese, que há omissão pois (i) não aplicou o Tema 1062 do STF; (ii) desconsiderou os créditos devidamente escriturados e de saldo credor anterior, configurando erro de direito; (iii) não analisou o princípio da não-cumulatividade.

Com bases nesses argumentos requer a reforma do acórdão com a anulação integral do auto de infração.

Pois bem.

De acordo com a regra disposta no
artigo
1.022
do
Novo Código de Processo Civil
, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão
obscuridade
ou
contradição
, for
omisso
sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de
erro material
.

Conforme o magistério doutrinário “A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

Entretanto, ao cotejar as razões recursais com os termos do
decisum

embargado, no que se refere às alegações de desconsideração dos créditos devidamente escriturados e de saldo credor anterior, configurando erro de direito e não analisou o princípio da não-cumulatividade, verifica-se, de imediato, o nítido intento da parte ora recorrente de rediscutir o mérito da conclusão adotada por este E. Colegiado Revisor, o que não é permitido pela estreita via dos aclaratórios.

Isso porque restou apreciado no v. acórdão que “Apesar de a empresa alegar que o erro de direito no auto de infração decorre da desconsideração da regra jurídica de não-cumulatividade, lembro que o direito ao creditamento de ICMS está atrelado à escrituração nos prazos e requisitos legais” e que “embora o sistema de creditamento do ICMS seja um direito do contribuinte, em razão do princípio da não cumulatividade, ele deve ser exercido de acordo com os parâmetros legais observando o art. 84 do RICMS/ES”.

Lado outro, sobre a aplicação do Tema 1062 do Supremo Tribunal Federal, entendo que razão assiste a embargante, quedando-se omisso o acórdão.

O Tema 1062 do STF, este delimitou que “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. (ARE 1216078 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 29-08-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)”.

E, como se sabe, a tese firmada pelo STF em julgamento com repercussão geral reconhecida, é de observância obrigatória para os Juízes e para os Tribunais, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil.

Dessa forma, apesar da legitimidade do Estado do Espírito Santo estabelecer por legislação estadual a atualização dos tributos estaduais, tais encargos devem encontrar limites nos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

Nesta seara, é de notório conhecimento que o índice da taxa de juros estabelecido pela União tem previsão na Lei n.º 8.981/95 (art. 84, inciso I) e na Lei 9.065/95 (art. 13), consubstanciando-se na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a qual já compreende a correção monetária, conforme o seguinte precedente repetitivo do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp n. 1.111.175/SP, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 10/6/2009, DJe de 1/7/2009).

Por seu turno, os índices previstos nas cobranças de créditos tributários levados a efeito pela Agravante constam dos art. 95 e 96 da Lei Estadual nº 7.000/01, os quais impõem a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE) cumulada com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. Vejamos:

Art. 95. O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, ou outro índice oficial utilizado pela União.

Art. 96. O imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração.

É dizer que a taxa de juros prevista no art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é idêntica à mencionada no art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional, correspondendo a 1% (um por cento) ao mês. Quanto ao VRTE, disposto no art. 95 da mesma lei, não há comprovação nos autos de que o índice utilizado durante o período de atualização tenha superado a taxa SELIC.

Não me passou despercebido que na documentação de id. 7613263 apresentada pela empresa apelante, ora embargante, consta que “a atualização utilizada pelo Estado (VRTE + 1% de juros compostos ao mês) foi, até o momento, sempre maior que a taxa SELIC”, o que não assegura que apenas o VRTE foi maior, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil que não foi produzida.

Por sinal, este e. TJES já decidiu:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. NÃO CABIMENTO.
ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO FISCAL. INDICES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. SUPERAÇÃO DO ÍNDICE SELIC. NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Da detida análise dos autos, se verifica que as CDA's contêm todos os requisitos previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e na Lei nº 6.830/80, encontrando-se formalmente válidas, porquanto observado o disposto no art. 2º, § 5º da sobredita lei, já que não restou elidida a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do crédito. 2. Como consabido, a indicação legal da incidência dos juros e correção monetária de acordo a legislação estadual em vigor cumpre a exigência do inciso II, do art. 202, do CTN, razão pela qual manifesta-se insubsistente a tese recursal de descumprimento dos requisitos legais da CDA por inexistência da matemática financeira utilizada no computo de acréscimo de juros de mora.
3. Com relação aos juros de mora, cediço é que não há qualquer ilegalidade ou abusividade na cobrança de juros de 1% (um por cento) ao mês, porquanto expressamente previsto no art. 96 da Lei Estadual nº 7000/2001, dispositivo que, por sua vez, repete a porcentagem prevista no art. 161, §1º do Código Tributário Nacional. 4. Com relação ao índice da correção monetária, igualmente inconteste que no Estado do Espírito Santo os créditos tributários são atualizados pelo VRTE, a teor do art. 95, da Lei Estadual nº 7000/2001. 5. Não há como afastar a conclusão da sentença recorrida, tendo em vista que se sobreleva dos autos que a Apelante não fez constar sustentação idônea apta a amparar a alegação de incorreção da atualização do débito, demonstrando de modo inequívoco que, no caso, ultrapassou-se o limite da Taxa Selic.
6. Outrossim, certo é que, ainda que houvesse a Apelante demonstrado a superação do limite imposto pela Taxa Selic, não seria o caso de extinção da execução, conforme pretendido, ante a possibilidade de emenda ou substituição da CDA, a fim de adequação ao índice da Taxa Selic. 7. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível nº 5005371-85.2020.8.08.0024, Relator: Des. Fábio Brasil Nery, Julgado em 17/08/2023).

Por todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso para, no mérito,
D
AR-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
sanando a omissão quanto à aplicação do Tema 1062 do Supremo Tribunal Federal, mas sem conceder efeitos infringentes ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão presencial de julgamento do dia 12.11.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.