Tribunal: TJES
Processo: 5007266-51.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. REGULAR EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA.
LEI MUNICIPAL Nº
5.394/2002.
CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.

1.

No caso concreto, o Município de Cachoeiro de Itapemirim instituiu a Taxa de Fiscalização
de
Localização,
Instalação e Funcionamento por meio da Lei nº 5.394/2002.
2.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral no ARE 990.094 (Tema 1.035).
3.

Apesar de não ter firmado posicionamento sobre o tema, a majoritária jurisprudência da
quela
Corte Constitucional entende pela constitucionalidade da Taxa de Fiscalização de
Localização, Instalação e Funcionamento em razão da atividade
exercida pelo contribuinte.
4.
Sendo assim, haja vista
o entendimento pela constitucionalidade da cobrança da
Taxa de Fiscalização de
Localização, Instalação e Funcionamento,
não vejo como manter a decisão agravada.
5.
Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007266-51.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: ABELARDO FERREIRA MACHADO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. REGULAR EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA.
LEI MUNICIPAL Nº
5.394/2002.
CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.

1.

No caso concreto, o Município de Cachoeiro de Itapemirim instituiu a Taxa de Fiscalização
de
Localização,
Instalação e Funcionamento por meio da Lei nº 5.394/2002.
2.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral no ARE 990.094 (Tema 1.035).
3.

Apesar de não ter firmado posicionamento sobre o tema, a majoritária jurisprudência da
quela
Corte Constitucional entende pela constitucionalidade da Taxa de Fiscalização de
Localização, Instalação e Funcionamento em razão da atividade
exercida pelo contribuinte.
4.
Sendo assim, haja vista
o entendimento pela constitucionalidade da cobrança da
Taxa de Fiscalização de
Localização, Instalação e Funcionamento,
não vejo como manter a decisão agravada.
5.
Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5007266-51.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: ABELARDO FERREIRA MACHADO

VOTO

Conforme
consta do relatório
,
t
rata-se de agravo de instrumento
interposto contra a decisão proferida pel
o MM. Juiz de Direito da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, que reconheceu a inexigibilidade da
Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento
, em razão da inconstitucionalidade do art. 97, do CTM, bem como determinou a intimação do Município para, no prazo de 15 dias, apresentar nova CDA sem a cobrança da taxa supramencionada, sob pena de extinção do processo, devendo, ainda, manifestar-se sobre a desistência do processo, caso o valor da execução se enquadre nos termos da Lei Municipal nº 7872/2021.

Em suas razões recursais,
o agravante aleg
a
, em síntese,
que (i)
a Taxa
foi devidamente instituída pelo Município, em decorrência do seu poder de polícia; e (ii) a interpretação do magistrado de origem
está
em desacordo com o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao indeferir o pedido de efeito suspensivo, destaquei que o agravante não havia demonstrado, de forma concreta, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação,
notadamente em relação à alegação de
lesão ao erário.
No entanto,
quando da análise do mérito recursal, entendo que o agravo de instrumento merece
ser provido
. Explico.

No caso concreto, o Município de Cachoeiro de Itapemirim instituiu a Taxa de Fiscalização
de
Localização,
Instalação e Funcionamento por meio da Lei nº 5.394/2002, que assim dispõe:

Art. 95 A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

[...]

Art. 97 A base de cálculo da Taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra este código.

Art. 98 Enquadrando-se o contribuinte em mais de uma das atividades especificadas, será utilizada, para efeito de cálculo da taxa, aquela que conduzir ao maior valor.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral no ARE 990.094 (Tema 1.035), nos seguintes termos:

Recurso Extraordinário. Direito Tributário. Taxa Instituída Em Razão Do Exercício De Poder De Polícia. Repercussão Geral. Base De Cálculo. Atividade exercida pelo estabelecimento. 1.
Reconhecimento da repercussão geral da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento.
2.
Proposta de reafirmação de jurisprudência com fixação de tese segundo a qual é constitucional a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia rejeitada pelo Plenário virtual.
Submissão do feito ao Plenário físico. ( ARE 990094 RG, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019
).

A
pesar de o Supremo Tribunal Federal não ter firmado posicionamento sobre o tema, a majoritária jurisprudência da
quela
Corte Constitucional entende pela constitucionalidade da Taxa de Fiscalização de
Localização, Instalação e Funcionamento em razão da atividade
exercida pelo contribuinte. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. REGULAR EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. LEI MUNICIPAL Nº 13.477/2002. BASE DE CÁLCULO. PROPORCIONALIDADE COM O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL DE FISCALIZAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. É constitucional a Lei municipal nº 13.477/2002. Não merece prosperar o argumento de inconstitucionalidade da base cálculo utilizada, determinada pela lei, pois esta fixa parâmetros objetivos e guarda correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na jurisprudência firmada por esta Corte. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. ( ARE 906203 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 06- 09-2017 PUBLIC 08-09-2017
).

“
[...] no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia.[...]” (ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017)

De igual forma, cito julgado
s
dest
e

Tribunal de Justiça
em caso semelhante:

“
[...]A cobrança da taxa de fiscalização de localização e funcionamento decorre do regular exercício do poder de polícia, sendo dever da administração pública regular os serviços públicos prestados à sociedade.[...]” (TJES, Classe: Apelação, 0004780-15.2004.8.08.0011 (011040047802), Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/11/2017, Data da Publicação no Diário: 01/12/2017)

“
[...] legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município, sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes.[...]” (TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

Sendo assim, haja vista
o entendimento pela constitucionalidade da cobrança da
Taxa de Fiscalização de
Localização, Instalação e Funcionamento,
não vejo como manter a decisão agravada.

Pelas razões expostas, conheço e
dou provimento
ao recurso para, reformando a decisão agravada, determinar o prosseguimento regular do feito originário, reputando hígida a CDA anexada à petição inicial.
Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 14.11.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 21.11.2023:

Considerando o pedido de vista do Eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima nos autos no processo n. 5007131.39.2023.8.08.000, no qual suscitei incidente de inconstitucionalidade relacionado à matéria idêntica objeto deste feito, adio o presente julgamento até a conclusão do julgamento do referido incidente.

Solicito à taquigrafia que faça o registro.

Sessão do dia
30
/1/2023

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5007266-51.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO
:
ABELARDO FERREIRA MACHADO

RELATOR: DES.
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, a hipótese em exame cuida de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro do Itapemirim/ES, que reconheceu a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do Código Tributário Municipal.

Analisando detidamente os autos, concluo de modo
divergente
do Eminente Desembargador Relator.

Inicialmente, importa salientar que foi por mim suscitado o
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade
do artigo 97 da Lei 5. 394/2002 do Município de Cachoeiro de Itapemirim nos autos do agravo de instrumento nº 5007131-39.2023.8.08.0000, e na sessão de julgamento do dia 23.01.2024 o mesmo foi
rejeitado
por
maioria de votos
.

Pois bem, a controvérsia recursal cinge-se na (in)constitucionalidade da base de cálculo da Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento prevista no art. 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim.

Na pesquisa dos julgados da Excelsa Corte, vislumbra-se a existência de dissenso entre as orientações da 1ª e da 2ª Turmas do Supremo Tribunal Federal no tocante à constitucionalidade da
base de cálculo
de
Taxa de Localização, Instalação e Fiscalização
que utiliza como parâmetro
somente a natureza da atividade fiscalizada
, sendo salientado por ocasião da afetação do Tema nº 1035 do STF,
ainda sem julgamento de mérito
, a inexistência de jurisprudência do Plenário do STF consolidada sobre o assunto, citando alguns julgados divergentes das Turmas do STF.

Nesse particular, pouco antes da afetação do referido tema, a 2ª Turma do STF no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 922.520 decidiu que
é inconstitucional a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo, por adotar como elemento o tipo de atividade exercida pelo contribuinte
.

Vejamos a ementa do julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI MUNICIPAL DE SÃO PAULO 13.477/2002.
TAXA. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE
. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – É inconstitucional a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo, por adotar como elemento o tipo de atividade exercida pelo contribuinte.
II – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 922520 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30-11-2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 05-12-2018 PUBLIC 06-12-2018).

Outrossim, houve sinalização da Excelsa Corte Suprema em caso concreto envolvendo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 906.203/SP) no sentido de que seria
ilegítimo o critério legal que define
isoladamente
a utilização do tipo de atividade desenvolvida pelo estabelecimento do contribuinte na aferição do custo do exercício do poder de polícia.

Na referida análise foi identificada violação ao artigo 145, II e §2º, da Constituição Federal, sob o fundamento de que um estabelecimento de grande porte (com maior número de funcionários e área a ser objeto de fiscalização) e um de pequeno porte que exercem idêntica atividade refletem um custo do exercício do poder de polícia
diverso
, motivo pelo qual o dimensionamento da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos utilizando como
único
critério o tipo de atividade enseja a desproporção entre o custo da atividade estatal e o valor da taxa cobrada.

Importa destacar, ainda, que o E. STF, em algumas oportunidades, reconheceu a
inconstitucionalidade
da Taxa de Fiscalização, de Localização, de Instalação e de Funcionamento quando utilizado como base de cálculo exclusivamente o número de empregados, pois a utilização desse critério faz com o que o valor da taxa se desvincule dos custos que ela pretende cobrir (Cf. ARE nº 803.725/SP-AgR; RE nº 554.951/SP; RE nº 614.246-AgR/SP).

Noutro vértice, a Suprema Corte já definiu que
a base de cálculo da taxa de fiscalização e funcionamento fundada na
área de fiscalização
é constitucional, na medida em que traduz o custo da atividade estatal de fiscalização
. (RE 856185 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04-08-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 23-09-2015 PUBLIC 24-09-2015).

A título de exemplificação, no Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, a Taxa de Fiscalização cobrada para instituições financeiras corresponde a 100 (cem) UFCI, montante esse cobrado tanto das pequenas empresas quanto dos grandes conglomerados bancários, que exigem maior trabalho e exercício do poder de polícia.

Portanto, estando aparente a desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade dos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional da taxa fundada no poder de polícia por não refletir os custos da atividade, afastando-se do princípio da justiça comutativa, deve ser mantida a decisão agravada que reconheceu a inconstitucionalidade da taxa em questão.

Ante todo o exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora