Tribunal: TJES
Processo: 5008195-46.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL -

RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena).

6 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008195-46.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GOLD MOONLIGHT INDUSTRIA E COMERCIO DE CHAVES LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: DES. SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL -

RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

6 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5008195-46.2022.8.08.0024

APELANTE:
GOLD MOONLIGHT E COMERCIO DE CHAVES LTDA

APELAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
GOLD MOONLIGHT E COMERCIO DE CHAVES LTDA
em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do
mandamus
por ela impetrado, denegou a segurança postulada.

Em suas razões (id. 6368837) sustenta a apelante, inicialmente, que o STF, no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, reconheceu que a promulgação da EC nº 87/2015 não respaldou a exigência do ICMS-DIFAL, dada a inexistência de lei complementar estabelecendo suas normas gerais.

Aponta que a criação do referido tributo acarreta em nova relação jurídico-tributária, tornando-se então necessária a observância do princípio constitucional da anterioridade do exercício.

Assim, com fulcro na Tese de Repercussão Geral nº 1.093, pleiteia a restituição das cobranças realizadas até 01/01/2023, anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

Decidiu-se também que “
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15”.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer, embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

A exigência é possível, pois, conforme esclarecido pelo STF,
“
a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”
.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena)
,
in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal
.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o recente julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconhece
u
a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”
(ADI 7066).

De conseguinte, conheço do recurso e lhe
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
para, reformando a sentença, declarar o direito da apelante de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até 04/04/2022, observada a necessidade de recolhimento quanto aos fatos ocorridos a partir de 05/04/2022, por força da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria dar parcial provimento ao recurso.