Tribunal: TJES
Processo: 5001996-12.2024.8.08.0000
Classe: Ação Rescisória
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-12-03

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO
INTERNO N
A
AÇÃO RESCISÓRIA
Nº
500996-12.2024.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
GEANE MARGARETE PEREIRA

A
GRAVADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO DE CANDIDATA NÃO APROVADA NO TESTE FÍSICO DO CONCURSO PÚBLICO – DOLO DA AGRAVANTE – LIMINAR MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - Conforme o art. 37, II da Constituição Federal, reproduzido no artigo 32, inciso II, da Constituição Estadual de 1989, o art. 22 da LC Estadual nº 004/1990 prevê, expressamente, que o ingresso de pessoas nas carreiras policiais do Estado do Espírito Santo dependerá de aprovação em concurso público.

2. - O candidato que prossegue participando de concurso público por força de decisão liminar posteriormente revogada, quando do julgamento do mérito
da pretensão deduzida na inicial,
no qual foi negado o direito à nomeação postulada, não tem direito à nomeação ao cargo público.

4. - Hipótese em que a agravante foi reprovada no teste de aptidão física do concurso de investigador da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo e impetrou mandado de segurança que lhe possibilitou prosseguir em outras fases do concurso, chegando a fazer o Curso de Formação Policial. Contudo, ao ensejo do julgamento do mérito a segurança foi denegada nos autos do processo nº 0902990-82.1996.8.08.0000. Subsequentemente, omitiu tal fato nos autos da ação ordinária nº 0007903-64.2013.8.08.0024, e, sob a alegação de que havia sido aprovada, obteve sentença favorável que restou confirmada
em 2º Grau de Jurisdição
.

5. - O cumprimento do acórdão transitado e julgado e que é objeto da presente ação rescisória poderá causar lesão de difícil ou incerta reparação ao ente de direito público interno, pois permitirá que a agravante seja nomeada, empossada e passe a perceber vencimentos como investigadora de polícia, sem ter sido regularmente habilitada no concurso.

6. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 07 de outubro de 2024
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001996-12.2024.8.08.0000

AÇÃO RESCISÓRIA (47)

AUTOR: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

REU: GEANE MARGARETE FERREIRA

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO
INTERNO N
A
AÇÃO RESCISÓRIA
Nº
500996-12.2024.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
GEANE MARGARETE PEREIRA

A
GRAVADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA – AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO DE CANDIDATA NÃO APROVADA NO TESTE FÍSICO DO CONCURSO PÚBLICO – DOLO DA AGRAVANTE – LIMINAR MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. - Conforme o art. 37, II da Constituição Federal, reproduzido no artigo 32, inciso II, da Constituição Estadual de 1989, o art. 22 da LC Estadual nº 004/1990 prevê, expressamente, que o ingresso de pessoas nas carreiras policiais do Estado do Espírito Santo dependerá de aprovação em concurso público.

2. - O candidato que prossegue participando de concurso público por força de decisão liminar posteriormente revogada, quando do julgamento do mérito
da pretensão deduzida na inicial,
no qual foi negado o direito à nomeação postulada, não tem direito à nomeação ao cargo público.

4. - Hipótese em que a agravante foi reprovada no teste de aptidão física do concurso de investigador da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo e impetrou mandado de segurança que lhe possibilitou prosseguir em outras fases do concurso, chegando a fazer o Curso de Formação Policial. Contudo, ao ensejo do julgamento do mérito a segurança foi denegada nos autos do processo nº 0902990-82.1996.8.08.0000. Subsequentemente, omitiu tal fato nos autos da ação ordinária nº 0007903-64.2013.8.08.0024, e, sob a alegação de que havia sido aprovada, obteve sentença favorável que restou confirmada
em 2º Grau de Jurisdição
.

5. - O cumprimento do acórdão transitado e julgado e que é objeto da presente ação rescisória poderá causar lesão de difícil ou incerta reparação ao ente de direito público interno, pois permitirá que a agravante seja nomeada, empossada e passe a perceber vencimentos como investigadora de polícia, sem ter sido regularmente habilitada no concurso.

6. - Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória/ES, 07

de outubro

de 202
4
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO
INTERNO N
A
AÇÃO RESCISÓRIA
Nº
500996-12.2024.8.08.0000

A
GRAVANTE
:
GEANE MARGARETE PEREIRA

A
GRAVADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
A
presente
ação rescisória foi
ajuizada pelo E
stado do Espírito Santo contra

o
acórdão (fls. 01/14 do evento 7325801 e fls. 01/02 do evento 7325802) proferido pela colenda Quarta Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu e negou provimento ao apelo
interposto
pelo
Estado do Espírito Santo.

E
, em reexame necessário, confirmou a sentença (fls. 17/24 do evento 7325798 e fls. 01/09 do evento 7325799) proferida pela douta magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação ordinária de nº 0007903-64.2013.8.08.0024, movida
por Geane Margarete Ferreira
.

Sabemos que nas ações rescisórias o indeferimento das medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela é a regra, sendo excepcionada apenas em casos imprescindíveis (CPC., art. 969).

E esta imposição legal faz sentido quando se leva em consideração que o deferimento da medida significa um obstáculo ao cumprimento de uma sentença atingida pela qualidade da imutabilidade, que, aliás, é um direito individual fundamental previsto na Constituição Federal:

“
CF, Artigo 5º, inciso XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
“

Conforme a abalizada lição de Nelson Nery Junior,
“Em casos excepcionais, admite-se o requerimento de concessão de tutela provisória para suspensão da execução do julgado rescindendo, pois a presunção decorrente da coisa julgada é relativa (
iuris tantum
), até que seja ultrapassado o prazo do CPC 975. [...] Na vigência do CPC/1973, como se tratava de medida excepcional, não se poderia conceder medida cautelar ou tutela antecipada para obstar a execução da sentença ou acórdão rescindendo, com ofensa frontal ao CPC/1973 489, senão quando a hipótese concreta demonstrasse uma quase liquidez e certeza da procedência do pedido rescisório. Exige-se mais do que o mero
fumus boni iuris
ordinário, da tutela de urgência convencional. Porém o
CPC 969
não repetiu a prescrição de excepcionalidade contida no CPC/1973 489, o que permite concluir que o atual CPC não recepcionou o critério da excepcionalidade para a tutela provisória na ação rescisória.

Colhe-se
que o Estado do Espírito Santo ajuizou (evento 7063267) a ação rescisória de nº 5000450-19.2024.8.08.0000 contra o v. acórdão ora impugnado, oportunidade em que defendeu que houve dolo da parte vencedora, violação manifesta à norma jurídica, obtenção de prova nova ignorada pelo ente público e o fundamento em erro de fato verificável do exame dos autos, nos ditames do art. 966, incisos III, V, VII, e VIII, do CPC.”
(
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil comentado
. 16ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.094
).

Na decisão constante do evento 7121246,
o Eminente Relator,
Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca, indeferiu a tutela provisória na supracitada demanda,
ao fundamento de
que estava ao alcance do ente de direito público “a produção de prova de que a ora requerida foi efetivamente reprovada na fase de teste físico, e que não possuía decisão judicial em vigor que lhe assegurasse a permanência no certame”.

Antes da citação d
e
Geane Margarete Ferreira o Estado do Espírito Santo requereu (evento 7230681) a desistência da ação rescisória (evento 7297892), que foi homologada (evento 7297892).

Neste juízo de cognição sumária, rogando vênia ao insigne Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fosneca, tal como o fez o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, considero que a agravante Geane Margarete Ferreira omitiu dolosamente que figurou na lista de aprovados (fl. 05 do evento 7325807) do concurso da polícia civil do ano de 1993 por força de decisão precária proferida no mandado de segurança tombado sob o nº 0902990-82.1996.8.08.0000 (035969000369).

C
onstata-se que o v. acórdão proferido pela colenda Quarta Câmara Cível no julgamento do processo autuado sob o nº 0007903-64.2013.8.08.0024 transitou em julgado no dia 04 de maio de 2023, segundo a certidão de fl. 03 do evento 7325802.

Eis a ementa deste acórdão:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO ART. 10 DO CPC REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. EDITAL Nº 002/93. NOMEAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. PRETERIÇÃO INEQUÍVOCA. PRECEDENTE DO TRIBUNAL PLENO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Para justificar a improcedência da tese do recorrente quanto a ocorrência da prescrição, o juízo primevo corroborou o seu entendimento utilizando o Edital SEGER 54/2014., razão pela qual não há que se falar em decisão surpresa. Preliminar rejeitada.

2. Sobre a prescrição, esta Corte assentou o entendimento de que a publicação de novo resultado do concurso em tela, ainda que por determinação judicial exarada em 2014, impede, por si só, o reconhecimento da prescrição, por alterar a ordem classificatória (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 24120323324, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/08/2016, Data da Publicação no Diário: 17/08/2016).

3. A jurisprudência deste Egrégio Sodalício em reiteradas decisões já decidiu que no concurso público em comento, aquele que figurou em último lugar na lista geral de aprovados, após a reclassificação já foi nomeado. Assim, os candidatos lesados com a ruptura da ordem de classificação foram preteridos e fazem jus à nomeação nos cargos pretendidos.

4. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130072416, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator
a
Substitut
a
: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/11/2022, Data da Publicação no Diário: 14/03/2023)

Geane Margarete Ferreira requereu o cumprimento de sentença nos autos do processo nº 5020270-83.2023.8.08.0024 (fls. 20/22 do evento 7325816) (fls. 14/19 do evento 7325816) no qual foi
expedida
determinação para sua nomeação no cargo de investigadora de polícia civil, efetivada (fl. 23 do evento 7325816) pela Administração Pública no dia 27 de setembro de 2023.

Ocorre que o Estado do Espírito Santo
trouxe aos autos
documentos que
demonstram
que Geane Margarete Ferreira foi reprovada n
o
exame de aptidão física do certame e que a liminar do remédio constitucional foi revogada na sentença (fls. 01/04 do evento 7325814) proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública de Vila Velha.

Comprovou, outrossim, que
a sentença que denegou a segurança foi mantida pela colenda Quarta Câmara Cível (fls. 05/12 do evento 7325814) e que Geane Margarete Ferreira não teve sucesso no recurso especial (fls. 04/07 do evento 7325815).

Colhe-se, pois, que a agravante não figurou na lista final de aprovados (fl. 11 do evento 7325810, fls. 01/02 do evento 7325811 e fls. 01/02 do evento 7325812),
e, portanto,
desde a edição da Ordem de Serviço nº 008/98, publicada no Diário Oficial do dia 13 de fevereiro de 1998, seu nome foi excluído da condição de aprovada, em razão da perda da eficácia da decisão liminar que, precariamente, a mantinha no certame.

Averbe-se, ademais,
que Geane Margarete Ferreira sequer consta do Edital SEGER nº 54/2014 (fls. 03/13 do evento 7325816), mas na exordial da ação de nº 0007903-64.2013.8.08.0024 foi narrado deliberadamente que a ora requerida: “[...] logrou êxito no concurso público destinado ao provimento do cargo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, instaurado por intermédio do Edital nº 002/93, compreendido por duas etapas eliminatórias: (1) Exame de conhecimento, investigação social,
exames de aptidão física
e exames psicopatológicos e (2) Curso de formação profissional ministrado pela ACADEPOL – Academia de Polícia Civil. [...]” (fl. 03 do evento 7325798).

À vista de tal
contexto reputo que a decisão rescindenda afronta a regra do art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 04/90 e a do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, na medida em que determinou a nomeação em cargo efetivo de candidata que não foi aprovada em todas as fases do concurso público. Nesse sentido:

“
AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL (EDITAL Nº 002/1993). RECLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. REQUERIDOS NÃO APROVADOS NO CERTAME. VIOLAÇÃO DO ART. 22, DA LC ESTADUAL Nº 004/1990 E ART. 37, INC. II DA CRFB. ACÓRDÃO PARCIALMENTE RESCINDIDO. IMPROCEDENCIA DO PEDIDO DOS REQUERIDOS FORMULADOS NO PROCESSO ORIGINÁRIO.

1. O art. 22, da LC Estadual nº 004/1990 prevê expressamente que o ingresso de pessoas nas carreiras policiais do Estado do Espírito Santo, dependerá de aprovação em concurso público. Ademais, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inc. II, aponta para a necessidade de aprovação em certames para a investidura em cargo ou emprego público.

2. O constituinte consagrou o concurso público como instrumento de ingresso aos cargos e empregos públicos, consoante previsão do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, reproduzida no artigo 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100180007609, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO Junior, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 23/08/2018, Data da Publicação no Diário: 30/08/2018).

3. Os requeridos não restaram aprovados na relação final do certame, razão pela qual não fazem jus a nomeação requerida.

4. Sentença parcialmente rescindida nos autos de nº 0031012-15.2010.8.08.0024. Em sede de juízo rescisório, medida que se impõe é a improcedência do pedido de nomeação e posse dos requeridos, formulado no bojo processo originário. (TJES; AR 0005631- 33.2017.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Subst. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 01/04/2019; DJES 09/05/2019)

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL (EDITAL Nº 002/1993). RECLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. REQUERIDOS NÃO APROVADOS NO CERTAME. VIOLAÇÃO DO ART. 22, DA LC ESTADUAL Nº 004/1990 E ART. 37, INC. II DA CRFB. SENTENÇA PARCIALMENTE RESCINDIDA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DOS REQUERIDOS FORMULADOS NO PROCESSO ORIGINÁRIO.

1. O art. 22, da LC Estadual nº 004/1990 prevê expressamente que o ingresso de pessoas nas carreiras policiais do Estado do Espírito Santo, dependerá de aprovação em concurso público. Ademais, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inc. II, aponta para a necessidade de aprovação em certames para a investidura em cargo ou emprego público.

2. O constituinte consagrou o concurso público como instrumento de ingresso aos cargos e empregos públicos, consoante previsão do artigo 37, inciso II, da Constituição da República, reproduzida no artigo 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100180007609, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO Junior, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 23/08/2018, Data da Publicação no Diário: 30/08/2018).

3. Na relação final de aprovados do certame (fls. 16/21), republicada por força do acórdão proferido no Mandado de Segurança nº 0002498-61.2009.8.08.0000, é possível observar que não constam os nomes de Maria José CORADINI, DULCINEY DE Souza DIONIZIO, DANIELLA Pereira DA Silva, Francisco ELIAS Pereira NAVARRO e HERON Carlos DARÓS MALAQUIAS. Conclui-se então, que os citados requeridos não foram aprovados no concurso público para Investigador da Polícia Civil (Edital nº 002/1993).

4. Em relação ao requerido DENILSON José Monteiro DA Silva, notase que seu nome consta na lista de classificados no certame, na 1006ª (milésima sexta) posição. No entanto, não foi aprovado na etapa de investigação social. Judicialmente, não houve alteração desta situação.

5. Sentença parcialmente rescindida nos autos de nº 0009751-86.2013.8.08.0024. Em sede de juízo rescisório, medida que se impõe é a improcedência do pedido de nomeação e posse de Maria José CORADINI, DULCINEY DE Souza DIONIZIO, DANIELLA Pereira DA Silva, Francisco ELIAS Pereira NAVARRO, HERON Carlos DARÓS MALAQUIAS e DENILSON José Monteiro DA Silva, formulado no bojo processo originário. (TJES; AR 0034081- 83.2017.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 03/12/2018; DJES 06/12/2018).

Consideradas tais circunstâncias implica concluir que
manter a nomeação da agravante no cargo de polícia civil atenta contra o interesse público primário e secundário, ao onerar os cofres públicos com o pagamento de remuneração à candidata que não foi efetivamente aprovada no concurso público, quando se sabe que a decisão precária que a mantinha no certame perdeu eficácia desde o final da década de 1990.

Anote-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de ser inaplicável a teoria do fato consumado aos casos em que o provimento no cargo público se dá por força de decisão judicial precária (RE 608.482/RN, rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe 30/10/2014). Contudo, na espécie, não se trata de provimento de cargo público sem aprovação em concurso público, nem de aplicação da teoria do fato consumado, tese refutada pelo acórdão rescindendo, o que afasta o mencionado precedente da Corte Suprema.

Eis o precedente ao qual me reporto:

“
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere.

3. Recurso extraordinário provido.”

(STF - RE 608482, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07-08-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014).

Acresça-se que
é temerária a nomeação da agravante não tendo sido aprovada em uma das fases do concurso, eis que futuramente poderá alegar que prescrição quinquenal da administração pública para rever o ato de nomeação, entendimento com o qual
não compartilho,
mas que, em tese, poderá ser acolhido pelo Poder Judiciário.

Desse juízo:

“
AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, INCISOS V E IX, DO CPC. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXONERAÇÃO DE PROFESSORA DA REDE PÚBLICA. ATO DE POSSE NO CARGO GARANTIDA POR DECISÃO PRECÁRIA DEFERIDA EM MANDAMUS POSTERIORMENTE DENEGADO. DECRETO DE EXONERAÇÃO APÓS 8 ANOS DE EXERCÍCIO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999 DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA PROCEDENTE.

1. Hipótese em que a servidora ingressou nos quadros da Secretaria de Educação do Distrito Federal (12/11/1998), após devida aprovação em concurso público de provas e títulos, por força de liminar requerida em mandado de segurança, uma vez que ainda não possuía o diploma de licenciatura na data da referida posse, conforme exigência editalícia. Passados oito anos de efetivo exercício, a Administração editou ato de exoneração (19/1/2007).

2. Quanto ao erro de fato, o acórdão rescindendo concluiu que o ato de exoneração decorreu do cumprimento de decisão judicial com trânsito em julgado, o que afastaria a aplicação da teoria do fato consumado.

3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento de ser inaplicável a teoria do fato consumado aos casos em que o provimento no cargo público se dá por força de decisão judicial precária (RE 608.482/RN, rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe 30/10/2014). Contudo, na espécie, não se trata de provimento de cargo público sem aprovação em concurso público, nem de aplicação da teoria do fato consumado, tese refutada pelo acórdão rescindendo, o que afasta o mencionado precedente da Corte Suprema.

4. In casu, a parte autora permaneceu em exercício no cargo em decorrência de omissão da própria Administração, que, por cerca de 8 anos, exerceu atos administrativos que convalidaram sua pretensão à manutenção do cargo. Por conseguinte, a exoneração da servidora com fundamento na nulidade do ato de sua nomeação foi concretizada tardiamente, situação consolidada pela inércia da Administração e de seus atos posteriores.

5. É certo que, consoante estabelece a Súmula 473/STF, fundamento utilizado no acórdão rescindendo, cabe à Administração anular seus próprios atos quando eivados de irregularidades, não menos certo é que tal prerrogativa não é ilimitada, encontrando óbice em outros princípios, principalmente no da segurança jurídica.

6. No tocante à alegada violação literal de disposição de lei, o acórdão rescindendo afastou a aplicação do art. 54 da Lei n. 9.784/1999, ao fundamento de que o ato de exoneração não decorreu do princípio da autotutela administrativa, mas, sim, por força de decisão judicial transitada em julgado.

7. Mesmo considerando que a Administração possa anular seus próprios atos quando eivados de vícios, não se pode olvidar o limite temporal de 5 anos previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, salvo comprada a má-fé.

8. Na espécie, somente após transcorrido o prazo decadencial, oito anos após o trânsito em julgado, em decorrência da segurança denegada em 1999, a Administração resolveu reconhecer a irregularidade da posse da autora, em detrimento da segurança jurídica, o que não deve prosperar. Ademais, a irregularidade em questão - ausência do diploma de licenciatura na data da posse - não constitui ilegalidade, mas apenas inobservância do edital, conforme dicção do verbete sumular 266 desta Corte: "O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo dever ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público".

9. Ao apreciar demandas judiciais objetivando a reintegração dos demais servidores que foram aprovados no mesmo concurso público da autora e empossados nas mesmas condições que ela (decisão precária em mandado de segurança coletivo - MS 1998.01.1.029814-7 - e diploma apresentado na data da posse), tanto esta Corte como o col. Supremo Tribunal Federal já enfrentaram esta questão, reconhecendo o direito dos professores a serem reintegrados no cargo público. Cito: STJ, REsp 1.298.460/DF, rel. Ministro SERGIO KUKINA, transitado em julgado em 25/8/2014; REsp 1.117.630/DF, rel. Ministro JORGE MUSSI, transitado em julgado em 25/6/2014; AREsp 414.912/DF, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, transitado em julgado em 6/3/2014; STF, RE 832.584/DF, rel. Ministro GILMAR MENDES, transitado em julgado em 12/3/2015 e AI 861.739/DF, rel. Ministro DIAS TOFOLLI, transitado em julgado em 16/4/2015.

10. Ação rescisória julgada procedente.”

(STJ - AR n. 5.362/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 14/12/2016, DJe de 3/2/2017.)

Noutra parte, n
ão se pode ter por ilegal ou abusivo ato que indefere pedido de teor manifestamente inconstitucional - ingresso de pessoa no serviço público efetivo sem prévia e regular aprovação em concurso público -, em evidente violação ao disposto no art. 37, II, da C
onstituição Federal
.

É que
a
pretensão
da agravante
de investir-se em cargo efetivo sem prévio e regular êxito em concurso, ainda que
para tanto
invoque os princípios da isonomia e imparcialidade, não é expressão de um direito líquido e certo, mas pura e simples pretensão inconstitucional, visto que busca
a recorrente
acessar o cargo público sem preencher as condições
exigidas
pela C
onstituição Federal
.

Neste sentido:

“
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NOS QUADROS DA PMMA. CANDIDATO REPROVADO EM CURSO DE FORMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. LEGALIDADE. ISONOMIA. IMPARCIALIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por candidato reprovado em etapa avançada de concurso público (curso de formação) ao argumento de que outro candidato em situação semelhante à sua teria sido nomeado. Sustentou que o direito vindicado encontraria leito nos princípios constitucionais da isonomia e imparcialidade.

2. Não se pode ter por ilegal ou abusivo ato que indefere pedido de teor manifestamente inconstitucional - ingresso de pessoa no serviço público efetivo sem prévia e regular aprovação em concurso público -, em evidente violação ao disposto no art. 37, II, da Carta Republicana.

3. A pretensão autoral de investir-se em cargo efetivo sem prévio e regular êxito em concurso (ainda que, para isso, invoque os princípios da isonomia e imparcialidade) não é expressão de um direito líquido e certo, mas pura e simples pretensão inconstitucional, visto que busca o autor acessar o cargo público sem preencher as condições requeridas pela Carta Republicana. Por este prisma, não há sequer direito, muito menos líquido e certo, a ser amparado por meio do mandado de segurança.

4. Os princípios da isonomia e imparcialidade, invocados pelo recorrente, só têm lugar à luz, e sob a égide, do princípio da legalidade, este igualmente inserido no art. 37 da Constituição da República, do qual não pode se afastar a Administração Pública, de modo que eventual ilegalidade no ingresso de outro candidato não faz nascer, só por isso, o direito daquele ilicitamente admitido a permanecer no cargo e, menos ainda, favorecer terceiros, como intenta o autor da presente ação.

5. Agravo interno não provido.”

(
STJ -
AgInt no RMS n. 71.764/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023.)

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 11.10.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - de 07.10.2024 a 11.10.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.

Sessão Virtual de 07/10/2024.

Voto: Acompanhar o eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões