Tribunal: TJES
Processo: 5013333-32.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
PROCESSO Nº 5013333-32.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES e outros

AGRAVADO: ELISANGELA IGNACIO DA SILVA

RELATOR:RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE EM RODOVIA ESTADUAL ADMINISTRADA POR AUTARQUIA. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC). RELAÇÃO JURÍDICA REGIDA PELO DIREITO ADMINISTRATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DESCABIMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA MANTIDA. ANÁLISE DE PRESCRIÇÃO POSTERGADA PARA A SENTENÇA. VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER/ES) contra decisão que, em ação indenizatória proposta por ELIzANGELA IGNACIO DA SILVA, aplicou o Código de Defesa do Consumidor (CDC), rejeitou a impugnação à gratuidade de justiça, inverteu o ônus da prova e não apreciou a prescrição arguida pelo Agravante. A ação de origem versa sobre acidente automobilístico ocorrido em rodovia estadual, supostamente causado por buraco não sinalizado, durante obras de duplicação realizadas pela Agravante, contratada pelo Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo (DER/ES).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à relação jurídica entre a Agravada e o DER/ES; (ii) avaliar a adequação da inversão do ônus da prova; (iii) analisar a manutenção da gratuidade de justiça concedida à Agravada; e (iv) considerar se a questão da prescrição deve ser enfrentada na presente fase processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A relação jurídica entre a Agravada, usuária de rodovia pública administrada pelo DER/ES, e a autarquia estadual é regida pelo Direito Administrativo, não configurando relação de consumo. A atividade do DER/ES não é remunerada diretamente pelo usuário, mas sim custeada por impostos, afastando a aplicação do CDC.

Dada a inaplicabilidade do CDC, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC não é cabível. A distribuição do ônus da prova deve seguir a regra geral do art. 373, incisos I e II, do CPC, não havendo justificativa para a inversão extraordinária.

A gratuidade de justiça foi corretamente mantida, pois, embora tenha impugnado o deferimento da benesse, o Agravante não apresentou provas suficientes para afastar a presunção de hipossuficiência da Agravada, conforme exige o art. 99, § 3º, do CPC.

A questão da prescrição, sendo matéria prejudicial de mérito, pode ser apreciada em sentença, evitando-se a supressão de instância. A decisão que postergou o exame da prescrição para a fase final não padece de nulidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A relação jurídica entre o usuário de rodovia estadual e o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo (DER/ES) não é de consumo, sendo regida pelo Direito Administrativo, o que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Em razão da inaplicabilidade do CDC, a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC é descabida, devendo-se aplicar as regras gerais do ônus da prova previstas no art. 373, incisos I e II, do CPC.

A gratuidade de justiça concedida à parte é mantida quando o impugnante não logra êxito em demonstrar a suficiência financeira da parte beneficiária, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC.

A decisão saneadora que posterga o exame da prescrição para a fase de sentença não configura omissão ou nulidade, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 373, inc. I e II; CPC, art. 99, § 3º; CDC, art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1471694/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 02/12/2014; TJES, Apelação Cível nº 049170012816, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 05/10/2021; STJ, REsp n. 1.945.660/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 04/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013333-32.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES e outros
AGRAVADO: ELISANGELA IGNACIO DA SILVA
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE EM RODOVIA ESTADUAL ADMINISTRADA POR AUTARQUIA. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC). RELAÇÃO JURÍDICA REGIDA PELO DIREITO ADMINISTRATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DESCABIMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA MANTIDA. ANÁLISE DE PRESCRIÇÃO POSTERGADA PARA A SENTENÇA. VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER/ES) contra decisão que, em ação indenizatória proposta por ELIzANGELA IGNACIO DA SILVA, aplicou o Código de Defesa do Consumidor (CDC), rejeitou a impugnação à gratuidade de justiça, inverteu o ônus da prova e não apreciou a prescrição arguida pelo Agravante. A ação de origem versa sobre acidente automobilístico ocorrido em rodovia estadual, supostamente causado por buraco não sinalizado, durante obras de duplicação realizadas pela Agravante, contratada pelo Departamento de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo (DER/ES).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à relação jurídica entre a Agravada e o DER/ES; (ii) avaliar a adequação da inversão do ônus da prova; (iii) analisar a manutenção da gratuidade de justiça concedida à Agravada; e (iv) considerar se a questão da prescrição deve ser enfrentada na presente fase processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A relação jurídica entre a Agravada, usuária de rodovia pública administrada pelo DER/ES, e a autarquia estadual é regida pelo Direito Administrativo, não configurando relação de consumo. A atividade do DER/ES não é remunerada diretamente pelo usuário, mas sim custeada por impostos, afastando a aplicação do CDC.

Dada a inaplicabilidade do CDC, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC não é cabível. A distribuição do ônus da prova deve seguir a regra geral do art. 373, incisos I e II, do CPC, não havendo justificativa para a inversão extraordinária.

A gratuidade de justiça foi corretamente mantida, pois, embora tenha impugnado o deferimento da benesse, o Agravante não apresentou provas suficientes para afastar a presunção de hipossuficiência da Agravada, conforme exige o art. 99, § 3º, do CPC.

A questão da prescrição, sendo matéria prejudicial de mérito, pode ser apreciada em sentença, evitando-se a supressão de instância. A decisão que postergou o exame da prescrição para a fase final não padece de nulidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A relação jurídica entre o usuário de rodovia estadual e o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo (DER/ES) não é de consumo, sendo regida pelo Direito Administrativo, o que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Em razão da inaplicabilidade do CDC, a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC é descabida, devendo-se aplicar as regras gerais do ônus da prova previstas no art. 373, incisos I e II, do CPC.

A gratuidade de justiça concedida à parte é mantida quando o impugnante não logra êxito em demonstrar a suficiência financeira da parte beneficiária, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC.

A decisão saneadora que posterga o exame da prescrição para a fase de sentença não configura omissão ou nulidade, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 373, inc. I e II; CPC, art. 99, § 3º; CDC, art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1471694/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 02/12/2014; TJES, Apelação Cível nº 049170012816, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 05/10/2021; STJ, REsp n. 1.945.660/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 04/10/2022.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES
em face de decisão (ID 31731428; autos de origem) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de São Mateus na ação indenizatória proposta por
ELISANGELA IGNACIO DA SILVA
(autos n. 0006867-39.2018.8.08.0047), a qual, dentre outros pontos, reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC) na espécie, rejeitou a impugnação à gratuidade de justiça e deixou de apreciar a prejudicial de mérito da prescrição.

Rememoro que a ação de referência foi ajuizada pela ora Agravada em face da autarquia Agravante, em litisconsórcio passivo com a empresa
Almeida e Filho Terraplanagens LTDA.,
uma vez que a autora pretende ser indenizada pelos alegados danos materiais e morais que experimentou em virtude do suposto evento danoso que atribuí às rés. Nesse sentido, relatou a Agravada ter sido vítima de acidente automobilístico ocorrido em 14/11/2013 na Rodovia São Mateus x Guriri, eis que surpreendida por um enorme buraco sem sinalização na pista, que passava por um processo de duplicação, vindo seu veículo a capotar por diversas vezes.

Após o desenrolar da fase postulatória, foi proferida a decisão de saneamento e organização ora vergastada, cujos pontos alusivos às matérias objeto de impugnação recursal julgo relevante transcrever:

“DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Alega a parte autora que os serviços públicos são prestados diretamente pelo Estado através de seus órgãos e agentes, e são custeados pelos impostos pagos pelos administrados ao Fisco, como por exemplo, a manutenção das rodovias e a prestação de atendimento médico, que embora tratar-se de serviço público, a relação é de consumo, eis que é remunerado através de tarifa, devendo, impreterivelmente, ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor.

A parte requerida ALMEIDA E FILHO TERRAPLENAGENS LTDA, em sede de contestação alegou a impossibilidade da aplicação do Código de Defesa do consumidor e a inversão do ônus da prova, visto que a autora não produziu elementos necessários às suas alegações, capazes de instituir a imediata inversão do ônus da prova.

Considerando que o dever de indenizar pode ser afastado quando há provas de que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, além de que, a parte autora é hipossuficiente com relação as requeridas, que possuem maior amparo para provar que não deu causa ao acidente.

Assim, verifico restar claramente caracterizada a relação de consumo entre as partes, pois se encaixam com exatidão nas definições de consumidor e fornecedor, insculpidas nos arts. 2º e 3° daquele diploma legal, haja vista a alegação da ocorrência de dano decorrente da existência de um vício no serviço.

Desta forma, nos termos do art. 6o, VIII, do CDC e, considerando a verossimilhança das alegações trazidas no bojo da exordial, assim como o fato de que a hipossuficiência do consumidor decorre da sua subordinação econômica em face do fornecedor, ora requerido, de modo que o requerente, por ser hipossuficiente, encontra-se incapaz de provar completamente as alegações apontadas na exordial, DECLARO INVERTIDO O ÔNUS DA PROVA.

IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA

As partes requeridas impugnaram o deferimento da assistência judiciaria gratuita concedida a parte autora, visto que a parte autora exerce atividade remunerada, com renda suficiente para custear as despesas processuais.

Tratando-se de pessoa natural, há presunção de hipossuficiência, cabendo ao impugnante provar a suficiência patrimonial para suportar os ônus da sucumbência (CPC, arts. 99, § 3o e 100).

E no presente caso, o requerido não produziu nenhum elemento de prova que afaste a referida presunção, comprovada nestes autos pelos documentos de fls. 183/200-v (VOL 1.15/1.16/1.17), pelo que há de ser mantida a gratuidade.

Desse modo, RECHAÇO a impugnação aduzida pelas requeridas e mantenho a gratuidade de justiça concedida a parte autora.”

Em suas razões recursais (ID 6550524), o Agravante, em síntese, aduz que: (i) o caso em comento não se trata de relação de consumo e, mesmo que se entendesse de maneira diversa, a inversão do ônus da prova não se revelaria adequada, pois a tese autoral é de fácil constatação e não se vislumbra hipossuficiência técnica da parte requerente; (ii) a autora/Agravada não fez prova mínima de sua alegada insuficiência de recursos, de forma que não faz jus ao benefício da gratuidade de justiça; (iii) o magistrado de piso restou silente quanto à tese de prescrição, matéria de ordem pública que deve ser reconhecida pela instância recursal.

Pois bem.

Após refletir com cautela sobre o caso em testilha, concluí que o recurso merece ser provido em parte, pelos motivos que passo a delinear.

Como já dito, os fatos que permeiam a ação indenizatória em epígrafe são relacionados a acidente em rodovia estadual, administrada pelo DER/ES, na qual foram realizadas obras por parte do empresa privada, contratada pela Administração Pública para execução do serviço, mediante procedimento licitatório.

Nessa conjuntura, diferentemente do que ocorre com demandas envolvendo empresas (concessionárias) que administram rodovias por força de contrato de concessão firmado com o Poder Público, cuja atividade é remunerada mediante contraprestação do usuário, denominada “tarifa”, penso que as partes
in casu
não se enquadram nas definições de fornecedor e consumidor de serviços, previstas nos arts. 2º e 3º do CDC, senão vejamos.

A relação da particular (Agravada), que faz uso de rodovia pública administrada pela autarquia Agravante (
DER/ES
) é regulada pelas normas atinentes ao Direito Administrativo, de maneira que eventual responsabilidade do Ente Público deve ser averiguada com base na teoria do risco administrativo, adotada pela Constituição Federal.

Sublinho que a atividade do
DER/ES
no que se refere à administração e fiscalização da via não é remunerada diretamente pelo usuário por tarifa, mas sim custeada com a receita dos impostos pagos pela coletividade.

Com efeito, deve ser observado no caso em tela o entendimento há muito firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual, no contexto da prestação de serviços públicos cujas despesas são custeadas por impostos, não há de se falar em aplicação do CDC. Confira-se, nesse trilhar:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. SAÚDE. SERVIÇO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE REMUNERAÇÃO DIRETA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA 1. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a simples alegação genérica, desprovida da indicação de quais os dispositivos teriam sido efetivamente violados pelo Tribunal de origem, não é suficiente para fundar recurso especial, atraindo a incidência da Súmula 284/STF. 3.
As Turmas de Direito Público que integram esta Corte já se manifestaram no sentido de inexiste qualquer tipo de remuneração direta no serviço de saúde prestado por hospital público, posto que seu custeio ocorre por meio de receitas tributárias, de modo que não há falar em relação consumerista ou aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor à hipótese.
4. Nesse sentido: REsp 1187456/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 1º/12/2010; REsp 493.181/SP, 1ª Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 1º/2/2006. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1471694 MG 2014/0188437-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 25/11/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2014)

Nota-se que o referido entendimento se aplica ainda que a prestação de serviço seja realizada por empresa privada, no contexto da prestação de serviço de natureza pública, consoante a jurisprudência das Cortes de Justiça Estaduais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS. Erro médico.
Serviço prestado em hospital particular no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS)
. Decisão que reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor na espécie e deferiu a inversão do ônus da prova.
Inaplicabilidade do microssistema consumerista. Serviço público uti universi, remunerado por meio de arrecadação tributária
. Jurisprudência. Decisão reformada. Recurso provido. (TJPR; AgInstr 0056765-04.2022.8.16.0000; Cruzeiro do Oeste; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Rodrigo Fernandes Lima Dalledone; Julg. 13/02/2023; DJPR 16/02/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ALEGADA FALHA NO FORNECIMENTO DE AMBULÂNCIA UTI MÓVEL.
EMPRESA PRIVADA CONVENIADA AO SUS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. SERVIÇO PÚBLICO INDIVISÍVEL E UNIVERSAL.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, §1º, DO CPC. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA ACENTUADA. REQUISITOS DEMONSTRADOS.
1. A participação complementar da iniciativa privada na execução de serviços de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das normas consumeristas.
2. Ainda que inaplicável o CDC, a inversão do ônus da prova poderá ser deferida com fulcro no art. 373, §1º, do CPC, uma vez verificados os requisitos elencados no aludido dispositivo legal. 3. Sendo os autores hipossuficientes, tecnicamente, em relação aos réus que possuem toda a documentação e o conhecimento especializado necessário para demonstrar a regularidade dos serviços médicos prestados à recém-nascida, impõe-se a manutenção dinâmica do ônus probatório, com o escopo de assegurar a paridade de armas no processo. (TJMG; AI 1584808-55.2022.8.13.0000; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Wagner Wilson; Julg. 15/09/2022; DJEMG 21/09/2022)

Apesar dos precedentes supracitados dizerem respeito à prestação de serviço médico, a mesma
ratio
pode ser adotada em hipóteses como a dos autos, como já consagrado na jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, COM ESTEIO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE.
DEMANDA PROPOSTA EM FACE DO DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO PARANÁ. Autarquia que presta serviço público uti universi. Relação de consumo não configurada. Inteligência do artigo 3º., §2º. Do Código de Defesa do Consumidor. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso provido. (TJPR; AgInstr 0021531-29.2020.8.16.0000; Campo Mourão; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Abraham Lincoln Calixto; Julg. 17/08/2020; DJPR 22/08/2020)

Nesse diapasão, não há de se falar em incidência do CDC no que tange à relação entre a suposta vítima e a autarquia que administra a via, sendo de rigor o provimento do recurso nesse tocante.

Ressalto que, rechaçada a tese de aplicação do CDC no caso concreto, por decorrência lógica, também deve ser rejeitada a inversão do ônus da prova deferida com base no art. 6º, VIII, do CDC.

Nesse particular, a meu ver, o caso não reclama a distribuição extraordinária do ônus da prova, nos termos da Lei Processual Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Não vislumbro peculiaridades na causa que levem a crer que a parte autora/Agravada enfrentará dificuldades no que diz respeito à demonstração dos fatos que constituem o direito que alega, sobretudo diante das provas documentais já colacionadas, anexadas à petição inicial, bem como da possibilidade de produção de outras provas que entender pertinente, inclusive de natureza diversa, como, por exemplo, provas testemunhais.

Faço um adendo para registrar que, embora seja inaplicável o CDC na espécie, e ainda que não seja o caso de inversão do ônus da prova, nos termos do art. 37, §6º da Constituição Federal, a responsabilidade civil do Estado - e, por conseguinte, dos particulares envolvidos na prestação de serviços tipicamente estatais - é de cunho objetivo, de maneira que o dever de indenizar surge mediante comprovação apenas do dano, do fato administrativo e do nexo causal, dispensando-se a demonstração de dolo ou culpa do agente. Nessa toada, trago a lume o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
BURACO EM VIA PÚBLICA.
DANO EM PNEU.
Dano ocasionado em virtude da existência de irregularidade na pista de rolamento.

Responsabilidade civil objetiva da autarquia estadual.
Requerente cumpriu com seu ônus probatório (CPC, art. 373, I). Dano material devidamente comprovado. Restituição devida dano moral configurado. Valor arbitrado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) condizente com o valor arbitrado por esta turma recursal. Precedentes. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Aplicação do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Recurso conhecido e não provido. (JECPR; RInomCv 0009616-33.2021.8.16.0069; Cianorte; Quarta Turma Recursal; Relª Juíza Pamela Dalle Grave Flores Paganini; Julg. 20/03/2023; DJPR 20/03/2023)

Em evolução, sobre a impugnação ao benefício da gratuidade de Justiça concedido à autora/Agravada, como sabido, recai sobre o impugnante, ora Agravante, o ônus de comprovar que a parte beneficiária da justiça gratuita não preenche os requisitos legais que autorizam o deferimento da benesse.

Nesse caminhar, colaciono a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA REJEITADA. ARTIGO 784, III, CPC. ARTIGO 206 DO CÓDIGO CIVIL. INSTRUMENTO PARTICULAR. BENEFÍCIO DE ORDEM. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DA MORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)
O impugnante tem o ônus de comprovar que o beneficiário da gratuidade da justiça não preenche os requisitos para sua concessão. Na espécie, as provas são insuficientes para infirmar a precariedade presumida das pessoas físicas que compõe o polo ativo do feito, motivo pelo qual não há elementos capazes de revogar o benefício concedido. Impugnação à gratuidade de justiça rejeitada
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 049170012816, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)

No mesmo sentido, trago à baila:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA. REJEIÇÃO. TARIFA DE SERVIÇO DE TERCEIROS. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À RESOLUÇÃO CMN 3.954/2011. ONEROSIDADE EXCESSIVA. ABUSIVIDADE. TARIFA DE CADASTRO. CONTRATO FIRMADO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DIVERSA. VALIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO. NECESSIDADE.
O ônus de provar a inveracidade da declaração de insuficiência financeira recairá sobre a parte adversa se esta impugnar o deferimento da gratuidade de justiça. Não tendo sido apresentada qualquer prova para embasar a impugnação, há que se manter as benesses concedidas à parte impugnada.
[...] (TJMG; APCV 5000193-94.2019.8.13.0334; Vigésima Primeira Câmara Cível Especializada; Rel. Des. Adriano de Mesquita Carneiro; Julg. 07/06/2023; DJEMG 12/06/2023)

Na hipótese vertente, o Agravante não cuidou por demonstrar a veracidade de sua alegação no que se refere à suposta capacidade financeira da parte adversa; mas limitou-se a argumentar genericamente acerca da necessidade de a parte autora comprovar que faz jus à benesse, o que, como já dito, não se sustenta.

Em verdade, reitero, competiria ao Agravante produzir prova no sentido de desconstituir a declaração de hipossuficiência preenchida pela parte autora, presumidamente verdadeira, nos termos do art. 99, § 3º, CPC, o que não logrou êxito em cumprir; de forma que considero correta a decisão que rejeitou a impugnação à gratuidade da justiça.

Finalmente, observo que a decisão impugnada realmente não tratou da alegação de prescrição, todavia, o fato não macula o
decisum
objurgado, tampouco pode ser entendido como verdadeira omissão a ser sanada pela instância revisora.

Explico.

Na esteira da posição consolidada do STJ,
“[...] não há nulidade no despacho saneador que se limita a postergar o exame das matérias preliminares alegadas, porque se confundem com a pretensão meritória posta em juízo [...]”
(REsp n. 1.945.660/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

A fortiori,
não padece de verdadeiro vício de omissão a decisão saneadora em que o Juízo de piso examinou as questões verdadeiramente preliminares ao mérito - ilegitimidade e inépcia da inicial -, deixando de se manifestar, naquele momento, sobre a prescrição.

A matéria, em meu sentir, se trata, de fato, de prejudicial de mérito - tanto que leva à extinção do feito nos moldes do art. 487, II, do CPC - e pode ser analisada, inclusive em melhores condições, em sentença.

Aliás, friso que a matéria foi ventilada pelo Agravante em sua contestação como atinente ao mérito da demanda.

Nesse cenário, penso que, uma vez postergado o exame da questão referente à prescrição pelo juiz de primeiro grau até o momento, a adoção de entendimento diverso, com a apreciação da matéria nesta ocasião, acabaria por incorrer em indevida supressão de instância, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico. Nessa toada, colaciono o seguinte julgado:

[...]
O agravo de instrumento tem efeito devolutivo restrito à matéria abordada pela decisão atacada, de tal modo que as questões não tratadas no ‘decisum’, não poderão ser analisadas em sede recursal sob pena de supressão de instância, bem como violação ao princípio do juiz natural e do duplo grau de jurisdição
[...] (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0344.08.040848-9/001, Relatora: Desª. Cláudia Maia, 14ª Câmara Cível, J 24/01/2019, DJ 01/02/2019)

Por todo o arrazoado, concluo pela reforma parcial da decisão vergastada.

Ante o exposto, conheço

do recurso de agravo de instrumento interposto para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
e reformar em parte a decisão vergastada, a fim de reconhecer a inaplicabilidade do CDC na espécie e, consequentemente, distribuir de forma ordinária o ônus da prova, conforme art. 373, inc. I e II, do CPC.

É
como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 29/08/2024 às 17:03:50, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52815429082024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Desembargador Relator para dar parcial provimento ao recurso.