Tribunal: TJES
Processo: 5012361-62.2023.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-13

Ementa:
EMENTA:

PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL.
ARTIGO 621 DO CPP.
AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO.
ABSOLVIÇÃO INDEVIDA. NULIDADES NÃO VISLUMBRADAS. PROCESSO DOSIMÉTRICO. REQUERENTE QUE FAZ JUS A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.
PEDIDO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE.

1. O Código de Processo Penal, no art. 621 preconiza o cabimento da ação de revisão criminal nas seguintes hipóteses: “I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

2. Oportuno ressaltar que "só em casos excepcionais, taxativamente arrolados pelo legislador, prevê o ordenamento jurídico a possibilidade de desconstituir-se a coisa julgada por intermédio da ação de revisão criminal (...). Isto ocorre quando a sentença se reveste de vícios extremamente graves, que aconselham a prevalência do valor `justiça sobre o valor certeza " (Ada Pelegrini Grinover. Recursos no Processo Penal, 2011, 7a Ed., pág. 239).

3. Em se tratando de revisão criminal, não se aplica, retroativamente, entendimento jurisprudencial diverso, em razão da preservação da estabilidade jurídica.

4. Nesse cenário, no ano de 2017, data trânsito em julgado para a Defesa (20/09/2017), a jurisprudência deste Eg. TJES, era no sentido de que, “segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, [...] a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida. In casu, fora juntado aos autos o laudo toxicológico definitivo após a prolação da sentença, todavia, este apenas corrobora o laudo de constatação preliminar de substância entorpecente assinado por dois peritos, identificando que a substância apreendida com a recorrente tratava-se da droga conhecida como maconha. Deste modo, o laudo preliminar constante nos autos já reunia todas as características necessárias à comprovação da materialidade delitiva, vez que havia constatado qual era a substância apreendida com a acusada. Portanto, considerando as peculiaridades do caso, a juntada do laudo toxicológico definitivo foi prescindível para comprovação da materialidade delitiva, que ocorreu por outros meios de provas, como o auto de apreensão da droga e o laudo preliminar. Preliminar rejeitada.”
(TJES, Classe: Apelação, 069140017067, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/10/2017, Data da Publicação no dia 24/10/2017).

5. Inclusive, no mesmo período, havia o entendimento de que a apreensão da droga era prescindível para a condenação do réu no crime de tráfico de drogas, o que não se admite atualmente.

6. O Código de Processo Penal dispõe no artigo 240, §2º que: “Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”

7. Verifica-se que a busca pessoal foi justificada pelo fato de que o requerente estava na condução de motocicleta pertencente ao corréu, já utilizada em outros eventos, além fato de ter sido visualizado dispensando uma sacola, em que posteriormente, foram encontradas as drogas.

8. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

9. Ainda, restou consignado no v. acórdão que “não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

10. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

11. E é justamente a realidade dos autos. O ingresso na residência do ora requerente deu-se após a autoridade policial ter realizado a sua abordagem pessoal, portando drogas, como dito, na condução de motocicleta pertencente ao corréu, já conhecido pelos policiais militares em outras ocorrências. Somente após tal fato, houve o ingresso nas residências do requerente e do corréu, tendo sido apreendido além de drogas, armas, munições e dinheiro. Tais fatos podem ser extraídos dos depoimentos firmes e detalhados prestados, tanto na esfera policial, quanto em juízo, pelos policiais militares que atenderam a ocorrência (PMES José Roberto de Oliveira Silva e PMES Fábio Machado Pereira).

12. A ação revisional é cabível, excepcionalmente, para fins de correção de erros na dosimetria, quando evidenciada patente ilegalidade decorrente de erro judiciário ou quando vislumbrada aplicação de pena sem a devida fundamentação.

13. Tem-se que a exasperação efetuada na pena-base está em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, notadamente porque devidamente justificada.

14. Na segunda fase do processo dosimétrico faz jus o requerente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP).

15. Assim como consignado no voto condutor do apelo, foram apreendidos junto ao corréu, proprietário da motocicleta em que o requerente foi flagrando com as drogas, embalagens para embalo, balança de precisão, diversos cordões, além de dinheiro, o que revela, que ambos, se dedicavam a atividades criminosas, sendo vedada a aplicação do redutor nas hipóteses dos autos, conforme preconiza o artigo 33, §4
o
da Lei n. 11.343/06.

16. O artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 (Colaboração Premiada) preconiza que “o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.” Da integralidade dos autos, que fora acostada pelo requerente, não se vislumbro qualquer colaboração de sua parte, não tendo sequer confessado a prática o crime, o que inviabiliza a concessão do benefício pretendido.

17. Revisão criminal julgada parcialmente procedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº 5012361-62.2023.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: WERICS CLEMENTE VIEIRA

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL.
ARTIGO 621 DO CPP.
AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO.
ABSOLVIÇÃO INDEVIDA. NULIDADES NÃO VISLUMBRADAS. PROCESSO DOSIMÉTRICO. REQUERENTE QUE FAZ JUS A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.
PEDIDO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE.

1. O Código de Processo Penal, no art. 621 preconiza o cabimento da ação de revisão criminal nas seguintes hipóteses: “I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

2. Oportuno ressaltar que "só em casos excepcionais, taxativamente arrolados pelo legislador, prevê o ordenamento jurídico a possibilidade de desconstituir-se a coisa julgada por intermédio da ação de revisão criminal (...). Isto ocorre quando a sentença se reveste de vícios extremamente graves, que aconselham a prevalência do valor `justiça sobre o valor certeza " (Ada Pelegrini Grinover. Recursos no Processo Penal, 2011, 7a Ed., pág. 239).

3. Em se tratando de revisão criminal, não se aplica, retroativamente, entendimento jurisprudencial diverso, em razão da preservação da estabilidade jurídica.

4. Nesse cenário, no ano de 2017, data trânsito em julgado para a Defesa (20/09/2017), a jurisprudência deste Eg. TJES, era no sentido de que, “segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, [...] a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida. In casu, fora juntado aos autos o laudo toxicológico definitivo após a prolação da sentença, todavia, este apenas corrobora o laudo de constatação preliminar de substância entorpecente assinado por dois peritos, identificando que a substância apreendida com a recorrente tratava-se da droga conhecida como maconha. Deste modo, o laudo preliminar constante nos autos já reunia todas as características necessárias à comprovação da materialidade delitiva, vez que havia constatado qual era a substância apreendida com a acusada. Portanto, considerando as peculiaridades do caso, a juntada do laudo toxicológico definitivo foi prescindível para comprovação da materialidade delitiva, que ocorreu por outros meios de provas, como o auto de apreensão da droga e o laudo preliminar. Preliminar rejeitada.”
(TJES, Classe: Apelação, 069140017067, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/10/2017, Data da Publicação no dia 24/10/2017).

5. Inclusive, no mesmo período, havia o entendimento de que a apreensão da droga era prescindível para a condenação do réu no crime de tráfico de drogas, o que não se admite atualmente.

6. O Código de Processo Penal dispõe no artigo 240, §2º que: “Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”

7. Verifica-se que a busca pessoal foi justificada pelo fato de que o requerente estava na condução de motocicleta pertencente ao corréu, já utilizada em outros eventos, além fato de ter sido visualizado dispensando uma sacola, em que posteriormente, foram encontradas as drogas.

8. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

9. Ainda, restou consignado no v. acórdão que “não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

10. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

11. E é justamente a realidade dos autos. O ingresso na residência do ora requerente deu-se após a autoridade policial ter realizado a sua abordagem pessoal, portando drogas, como dito, na condução de motocicleta pertencente ao corréu, já conhecido pelos policiais militares em outras ocorrências. Somente após tal fato, houve o ingresso nas residências do requerente e do corréu, tendo sido apreendido além de drogas, armas, munições e dinheiro. Tais fatos podem ser extraídos dos depoimentos firmes e detalhados prestados, tanto na esfera policial, quanto em juízo, pelos policiais militares que atenderam a ocorrência (PMES José Roberto de Oliveira Silva e PMES Fábio Machado Pereira).

12. A ação revisional é cabível, excepcionalmente, para fins de correção de erros na dosimetria, quando evidenciada patente ilegalidade decorrente de erro judiciário ou quando vislumbrada aplicação de pena sem a devida fundamentação.

13. Tem-se que a exasperação efetuada na pena-base está em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, notadamente porque devidamente justificada.

14. Na segunda fase do processo dosimétrico faz jus o requerente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP).

15. Assim como consignado no voto condutor do apelo, foram apreendidos junto ao corréu, proprietário da motocicleta em que o requerente foi flagrando com as drogas, embalagens para embalo, balança de precisão, diversos cordões, além de dinheiro, o que revela, que ambos, se dedicavam a atividades criminosas, sendo vedada a aplicação do redutor nas hipóteses dos autos, conforme preconiza o artigo 33, §4
o
da Lei n. 11.343/06.

16. O artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 (Colaboração Premiada) preconiza que “o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.” Da integralidade dos autos, que fora acostada pelo requerente, não se vislumbro qualquer colaboração de sua parte, não tendo sequer confessado a prática o crime, o que inviabiliza a concessão do benefício pretendido.

17. Revisão criminal julgada parcialmente procedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar parcialmente procedente a ação, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de revisão criminal ajuizada por
WERICS CLEMENTE VIEIRA
em razão da condenação contra si exarada, nos autos da ação penal nº 0005228-17.2015.8.08.0006, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.600 (mil seiscentos) dias-multa.

O requerente, fulcrado no art. 621, I e 622 do CPP, pugna pela sua absolvição por ausência de provas de materialidade do crime, ante a não juntado aos autos do laudo químico definitivo, o que enseja, também, na anulação do feito desde inquérito policial ou a partir da denúncia, por quebra da cadeia de custódia.

Almeja, também, o reconhecimento da nulidade do feito das provas obtidas em razão de busca pessoal irregular e violação de domicílio.

Pretende, ainda, o decote da culpabilidade na primeira fase do processo dosimétrico e a aplicação da fração de 1/10 para exasperação da pena-base. Na segunda fase pugna pela redução máxima concernente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e, na terceira fase, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Por fim, requer “a redução de 2/3, segundo aduz o artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 (Colaboração Premiada).”

Decisão proferida (Id. 6340222), concedendo a assistência judiciária gratuita.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo “conhecimento da presente Revisão Criminal, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade e, no mérito, pela parcial procedência do pedido revisional, apenas para fins de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal.”

É o relatório.

À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 26/02/2024 - EXTRAORDINÁRIA

REQTE.: WERICS CLEMENTE VIEIRA

REQDO.: PROMOTOR DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO

REVISOR: O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO

R E L A T Ó R I O

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-

Trata-se de revisão criminal ajuizada por
WERICS CLEMENTE VIEIRA
em razão da condenação contra si exarada, nos autos da Ação Penal nº 0005228-17.2015.8.08.0006, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.600 (mil seiscentos) dias-multa.

O requerente, fulcrado no art. 621, I e 622 do CPP, pugna pela sua absolvição por ausência de provas de materialidade do crime, ante a não juntado aos autos do laudo químico definitivo, o que enseja, também, na anulação do feito desde inquérito policial ou a partir da denúncia, por quebra da cadeia de custódia.

Almeja, também, o reconhecimento da nulidade do feito das provas obtidas em razão de busca pessoal irregular e violação de domicílio.

Pretende, ainda, o decote da culpabilidade na primeira fase do processo dosimétrico e a aplicação da fração de 1/10 para exasperação da pena-base. Na segunda fase pugna pela redução máxima concernente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e, na terceira fase, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Por fim, requer “a redução de 2/3, segundo aduz o artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 (Colaboração Premiada).”

Decisão proferida (Id. 6340222), concedendo a assistência judiciária gratuita.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo “conhecimento da presente Revisão Criminal, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade e, no mérito, pela parcial procedência do pedido revisional, apenas para fins de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal.”

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

NILDA M
Á
RCIA DE ALMEIDA ARA
Ú
JO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Doutor Taylon, com a palavra pelo prazo regimental.

*

O SR. ADVOGADO TAYLON GIGANTE DE FREITAS:-

Nobres julgadores, o caso, trata-se de revisão criminal, na qual o requerente fora condenado pelo crime de tráfico de drogas.

A primeira tese aqui lançada é a ausência de materialidade. Não se há nos autos laudo definitivo, toxicológico, ou seja, a tese aqui lançada é a ausência de materialidade.

Nota-se que, ao longo de toda a marcha processual, o Ministério Público, a própria defesa suplicou, por diversas vezes, para que fosse juntado aos autos o laudo toxicológico definitivo. E como estamos em área de revisão criminal, não vou aqui me ater ao revolvimento fático probatório. Mas falamos, sim, que a lei aborda que a autorização para o laudo provisório é tão somente para se iniciar os procedimentos em sede policial.

Vimos aqui a violação ao artigo 50 da Lei de Drogas, o que, de todo modo, não menos importante, o artigo 158 do Código Processo Penal aduz que, em crime que deixar vestígios, tem que haver, sim, o exame de corpo e delito. É o mesmo do que falar em um crime de homicídio e não ter laudo cadavérico, sobretudo.

Nesse ponto, falo também da perda de uma chance, de forma analógica, trazendo ao Código de Processo Penal. E, às vésperas das próprias alegações finais, acho também que o próprio magistrado, não acho que isso foi de forma induzente, mas, nas alegações finais do próprio MP, aduz o seguinte: trata-se de drogas; drogas aprendidas, folhas 32, que é o laudo pericial provisório e o laudo pericial de folhas 7881. O que nos remete é que esse laudo pericial não é da droga, esse laudo pericial é da arma encontrada com o corréu. Até eu, na primeira leitura dos autos, pensei exatamente isso, o laudo pericial a que se fala é o laudo provisório, não é o definitivo.

Neste sentido, a terceira seção do STJ já uniformizou esse entendimento, de que não se pode julgar com fulcro tão somente nesse laudo provisório. E o que, de todo modo, por efeito, cascata, temos, sim, a própria violação da quebra da cadeia de custódia.

Como vou vai falar que esse material apreendido chegou no DML? Cadê o lacre? Cadê a numeração? Trabalhamos, sim, eu sei da quantidade de inquéritos policiais que tramitam na Vara de Aracruz e mesmo na delegacia. Entendo, mas precisamos, sim, dar o mínimo de devolução de justiça e de um julgamento justo e proporcional à sociedade.

O que me garante, Excelências, que não houve a contaminação dessa prova?

Vimos que não há o laudo informando de como essas drogas chegaram. E vou além, o requerente tinha menos de 21 à época dos fatos. Isso não foi aplicado.
Não foi aplicado. Não menos importante, e longe de querer entrar aqui na seara dos fatos, mas ele colaborou com a investigação, apontou aonde estavam os corréus, aonde estavam os entorpecentes. Mas não houve aplicação da colaboração premiada. E para afastamento do tráfico privilegiado, considerou-se, na primeira fase, a quantidade de droga. E na terceira fase, o fato deste ter sido encontrado com dinheiro, salvo engano,
oitocentos e quarenta e seis reais
, e não comprovar emprego formal.

Não me parece ser idôneo, não me parece ser proporcional ou razoável, até pelo nível de desemprego que há na sociedade. Vamos lá! Eu vou afastar o tráfico privilegiado porque você não tem emprego!

Vamos além, na fase da dosimetria da pena foi lançada dois anos e meio do mínimo legal, que são 05 (cinco) anos. E o juiz do primeiro grau deu cinco, o Ministério público recorreu, subiu para sete e meio, por uma circunstância judicial, que a todo modo é a quantidade,
846 g
, se não me falhar,
d
e material entorpecente
, que seria a substância maconha.

Vejam, Excelências, em diversos pontos, há essa riqueza de nulidades, essa riqueza de que no processo judicial, a defesa precisa vir em revisão criminal, levantar esses pontos.

Precisamos, sim, muitas das vezes, e acho que isso não é errado, de todo modo, lógico, somos operadores do direito, rever os nossos atos, rever as nossas determinações, porque isso aqui são vidas. Atrás de um processo, há, sim, uma vida a ser lançada diante dos ouvidos atentos de Vossas Excelências.

Peço, sim, o provimento dos requerimentos aqui lançados.

Há, de todo modo, certa quebra na cadeia de custódia. Fica até também difícil a defesa se manifestar de uma quebra da cadeia de custódia, que nem custódia tem.
Custódia é preservação; que preservação há? Mas também, à época dos fatos, é um processo muito antigo, não tinha esse advento do pacote anticrime.
Mas não vamos, de todo modo, justificar ou injustificável.

Estamos aqui para corrigir os erros lançados.

Desde já, muito obrigado pelos ouvidos atentos de Vossas Excelências.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Cumprimento o douto advogado pela sustentação oral e concedo a palavra a Eminente Relatora, Desembargadora Nilda Márcia de Almeida Araújo, para efeito de voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-

Cumprimento o douto advogado, Doutor Taylon, por sua sustentação oral.

Senhor presidente, requeiro o retorno dos autos para melhor análise, inclusive dos pontos que foram aqui abordados.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Pois n
ão, os autos retornam ao gabinete de
V
ossa
E
xcelência, com as notas taquigráficas,
c
ompreendendo a sustentação oral, inclusiv
e
.

*

O SR. ADVOGADO TAYLON GIGANTE DE FREITAS:-

Obrigado e bom trabalho!

*

ggt/gvg
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
11/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-

Pedi retorno dos autos para melhor analisar a matéria ora debatida, após a sustentação oral realizada pela Defesa do revisionando.

Consoante relatado, trata-se de revisão criminal ajuizada por
WERICS CLEMENTE VIEIRA
em razão da condenação contra si exarada, nos autos da ação penal nº 0005228-17.2015.8.08.0006, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.600 (mil seiscentos) dias-multa.

O requerente, fulcrado no art. 621, I e 622 do CPP, pugna pela sua absolvição por ausência de provas de materialidade do crime, ante a não juntada aos autos do laudo químico definitivo, o que enseja, também, na anulação do feito desde inquérito policial ou a partir da denúncia, por quebra da cadeia de custódia.

Almeja, também, o reconhecimento da nulidade do feito das provas obtidas em razão de busca pessoal irregular e violação de domicílio.

Pretende, ainda, o decote da culpabilidade na primeira fase do processo dosimétrico e a aplicação da fração de 1/10 para exasperação da pena-base. Na segunda fase pugna pela redução máxima concernente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e, na terceira fase, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Por fim, requer “a redução de 2/3, segundo aduz o artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 (Colaboração Premiada).”

Decisão proferida (Id. 6340222), concedendo a assistência judiciária gratuita.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo “conhecimento da presente Revisão Criminal, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade e, no mérito, pela parcial procedência do pedido revisional, apenas para fins de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal.”

Pois bem.

O Código de Processo Penal, no art. 621 preconiza o cabimento da ação de revisão criminal nas seguintes hipóteses: “I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

Oportuno ressaltar que
"só em casos excepcionais, taxativamente arrolados pelo legislador, prevê o ordenamento jurídico a possibilidade de desconstituir-se a coisa julgada por intermédio da ação de revisão criminal (...). Isto ocorre quando a sentença se reveste de vícios extremamente graves, que aconselham a prevalência do valor `justiça sobre o valor certeza "
(Ada Pelegrini Grinover. Recursos no Processo Penal, 2011, 7a Ed., pág. 239).

Fixadas essas premissas, passo a análise das pretensões formuladas na exordial.

I. DA PRETENSA ABSOLVIÇÃO:

O requerente pretende a sua absolvição por ausência de provas de materialidade do crime, ante a inexistência de laudo químico definitivo, o que enseja, também, na anulação do feito desde inquérito policial ou a partir da denúncia, por quebra da cadeia de custódia.

Sem razão.

Isso porque, em se tratando de revisão criminal, não se aplica, retroativamente, entendimento jurisprudencial diverso, em razão da preservação da estabilidade jurídica.

Nesse cenário,
no ano de 2017
,

data

trânsito em julgado para a Defesa (20/09/2017)
, a jurisprudência deste Eg. TJES, era no sentido de que, “segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, [...]
a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida
. In casu, fora juntado aos autos o laudo toxicológico definitivo após a prolação da sentença, todavia, este apenas corrobora o laudo de constatação preliminar de substância entorpecente assinado por dois peritos, identificando que a substância apreendida com a recorrente tratava-se da droga conhecida como maconha. Deste modo, o laudo preliminar constante nos autos já reunia todas as características necessárias à comprovação da materialidade delitiva, vez que havia constatado qual era a substância apreendida com a acusada. Portanto, considerando as peculiaridades do caso, a juntada do laudo toxicológico definitivo foi prescindível para comprovação da materialidade delitiva, que ocorreu por outros meios de provas, como o auto de apreensão da droga e o laudo preliminar. Preliminar rejeitada.” (TJES, Classe: Apelação, 069140017067, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/10/2017, Data da Publicação no dia 24/10/2017).

Inclusive, no mesmo período, embora não se admita atualmente, havia o entendimento de que a apreensão da droga era prescindível para a condenação do réu no crime de tráfico de drogas, conforme se extrai do julgado abaixo:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DESCRITOS NOS ARTIGO 33, CAPUT, 35 E 33, §3º, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. 1. TRÁFICO. 1.1. OBJETO MATERIAL. APREENSÃO NECESSÁRIA PARA A PROVA DA MATERIALIDADE E REALIZAÇÃO DE LAUDO QUÍMICO. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. 1.2. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE UM DOS APELANTES. MATERIALIDADE AUSENTE, MAS AUTORIA SUFICIENTEMENTE PROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRESSUPOSTOS. DOIS OU MAIS INFRATORES. VÍNCULO ESTÁVEL, PERMANENTE OU HABITUAL. OBJETIVO DE PRATICAR OS CRIMES DEFINIDOS NO TIPO PENAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. 3. REINCIDÊNCIA. 3.1. CONSTITUCIONALIDADE DO AGRAVAMENTO RECONHECIDA PELO STF. 3.2. PENA-BASE. OFENSA ÀS SÚMULAS 444 E 241 DO STJ. NULIDADE DA NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. 4. OFERECIMENTO DE DROGA PARA USO COMPARTILHADO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVIDOS OS RECURSOS DE PAULO HENRIQUE DOS SANTOS, WELDE SANTOS DE SOUZA E HIGOR ROCHA REIS. PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DE ALAN DA SILVA COUTO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE PHABLO JORDÃO GOMES.

(...).

3.
Conforme importante precedente do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente é possível a caracterização do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, mesmo à míngua de apreensão de droga, desde que existam outros elementos de prova aptos a comprovarem a prática da infração penal. No julgamento do HC 131.455/MT, de relatoria da Ministra Thereza de Assis Moura (julgado em 2/8/2012), estabeleceu-se que a falta de prova da materialidade não torna atípica a conduta, ressalvando-se, expressamente, que, no caso em apreciação, a denúncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, não caracterizando, assim, a ausência de justa causa para a ação penal. (Informativo STJ n. 501 período 1º a 10 de agosto de 2012).

(...).
(TJES, Classe: Apelação, 041160010926, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 29/11/2017, Data da Publicação no Diário: 05/12/2017).

Desse modo, considerando o auto de apreensão das drogas, o laudo de constatação preliminar, assinado pelo Delegado e pelo Escrivão de Polícia, os depoimentos prestados pelas testemunhas que visualizaram o ora requerente dispensando a sacola de entorpecentes e o interrogatório do réu, que disse que naquela ocasião foi a rodoviária para comprar entorpecentes de um terceiro, tenho que a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou devidamente comprovada pelos elementos constantes nos autos, não sendo possível acolher, portanto, a tese de absolvição pretendida, nem mesmo caracterizada a quebra na cadeia de custódia.

II. DAS ALEGADAS NULIDADES:

Almeja, também, o requerente, o reconhecimento da nulidade do feito das provas obtidas em razão de busca pessoal irregular e violação de domicílio.

Não vislumbro as nulidades apontadas.

O Código de Processo Penal dispõe no artigo 240, §2º que: “
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
.”

Compulsando os autos, verifico que a busca pessoal foi justificada pelo fato de que o requerente estava na condução de motocicleta pertencente ao corréu, já utilizada em outros eventos, além fato de ter sido visualizado dispensando uma sacola, em que posteriormente, foram encontradas as drogas.

Do mesmo modo, não verifico a obtenção de provas mediante violação de domicílio.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “
não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso
, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.
Todavia, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência

é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
(RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

E é justamente essa a realidade dos autos. O ingresso na residência do ora requerente deu-se
após a autoridade policial
ter realizado a sua abordagem pessoal, portando drogas, como dito, na condução de motocicleta pertencente ao corréu, já conhecido pelos policiais militares em outras ocorrências.

Somente após tal fato, houve o ingresso nas residências do requerente e do corréu, tendo sido apreendido além de drogas, armas, munições e dinheiro.

Tais fatos podem ser extraídos dos
depoimentos firmes e detalhados prestados
, tanto na esfera policial, quanto em juízo, pelos policiais militares que atenderam a ocorrência (PMES José Roberto de Oliveira Silva e PMES Fábio Machado Pereira).

Portanto, as nulidades aventadas pela Defesa não se sustentam.

III. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Pretende, ainda, o requerente, o decote da culpabilidade na primeira fase do processo dosimétrico e a aplicação da fração de 1/10 para exasperação da pena-base.

Devo consignar que a ação revisional é cabível, excepcionalmente, para fins de correção de erros na dosimetria, quando evidenciada patente ilegalidade decorrente de erro judiciário ou quando vislumbrada aplicação de pena sem a devida fundamentação.

No caso dos autos, o magistrado de piso fixou a pena-base do requerente em 5 anos de reclusão, porém, em sede de apelação interposta pela acusação, a Egrégia Primeira Câmara Criminal, utilizando-se do artigo 42, fixou-a em 7 anos de reclusão e não vislumbro qualquer ilegalidade, considerando não só a quantidade de droga (820 g de maconha, 1 pedra de crack e 1 papelote de cocaína), mas também a variedade.

Do mesmo modo, tenho que a exasperação efetuada na pena-base está em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, notadamente porque devidamente justificada, conforme julgado abaixo colacionado:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.

(...).

III - A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e
nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial
, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).

IV - In casu, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023).

Desse modo, havendo fundamentação idônea, não há reparos a serem feitos na primeira fase do processo dosimétrico.

Prosseguindo. Na segunda fase da dosimetria, pugna pela redução máxima concernente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP).

De fato, o colegiado, ao reformar a pena do requerente, deixou de reconhecer a atenuante da menoridade relativa, já devidamente aplicada na sentença.

Diante disso, fixo a pena do requerente em 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto.

Na terceira fase, almeja o requerente a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Sem razão.

Assim como consignado no voto condutor do apelo, foram apreendidos junto ao corréu, proprietário da motocicleta em que o requerente foi flagrando com as drogas, embalagens para embalo, balança de precisão, diversos cordões, além de dinheiro, o que revela, que ambos, se dedicavam a atividades criminosas, sendo vedada a aplicação do redutor nas hipóteses dos autos, conforme preconiza o artigo 33, §4o da Lei n. 11.343/06.

Por fim, requer “a redução de 2/3, segundo aduz o artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 (Colaboração Premiada).”

O mencionado dispositivo legal preconiza que “o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.”

Sem maiores delongas, da integralidade dos autos, que fora acostada pelo requerente, não vislumbro qualquer colaboração de sua parte, não tendo sequer confessado a prática o crime, o que inviabiliza a concessão do benefício pretendido.

Ante o exposto, julgo
PARCIALMENTE PROCEDENTE
a presente ação revisional, para, reconhecendo a atenuante da menoridade relativa, fixar a pena definitiva do requerente em 6 anos e 3 meses em regime semiaberto.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR):-

Senhor Presidente, revi os autos e acompanho o voto da eminente Relatora.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

PEDRO VALLS FEU ROSA;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

ÉDER PONTES DA SILVA e

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO.

*

* *

cmv*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Pedi retorno dos autos para melhor analisar a matéria ora debatida, após a sustentação oral realizada pela Defesa do revisionando.

Consoante relatado, trata-se de revisão criminal ajuizada por
WERICS CLEMENTE VIEIRA
em razão da condenação contra si exarada, nos autos da ação penal nº 0005228-17.2015.8.08.0006, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.600 (mil seiscentos) dias-multa.

O requerente, fulcrado no art. 621, I e 622 do CPP, pugna pela sua absolvição por ausência de provas de materialidade do crime, ante a não juntada aos autos do laudo químico definitivo, o que enseja, também, na anulação do feito desde inquérito policial ou a partir da denúncia, por quebra da cadeia de custódia.

Almeja, também, o reconhecimento da nulidade do feito das provas obtidas em razão de busca pessoal irregular e violação de domicílio.

Pretende, ainda, o decote da culpabilidade na primeira fase do processo dosimétrico e a aplicação da fração de 1/10 para exasperação da pena-base. Na segunda fase pugna pela redução máxima concernente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e, na terceira fase, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Por fim, requer “a redução de 2/3, segundo aduz o artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 (Colaboração Premiada).”

Decisão proferida (Id. 6340222), concedendo a assistência judiciária gratuita.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo “conhecimento da presente Revisão Criminal, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade e, no mérito, pela parcial procedência do pedido revisional, apenas para fins de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal.”

Pois bem.

O Código de Processo Penal, no art. 621 preconiza o cabimento da ação de revisão criminal nas seguintes hipóteses: “I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

Oportuno ressaltar que
"só em casos excepcionais, taxativamente arrolados pelo legislador, prevê o ordenamento jurídico a possibilidade de desconstituir-se a coisa julgada por intermédio da ação de revisão criminal (...). Isto ocorre quando a sentença se reveste de vícios extremamente graves, que aconselham a prevalência do valor `justiça sobre o valor certeza "
(Ada Pelegrini Grinover. Recursos no Processo Penal, 2011, 7a Ed., pág. 239).

Fixadas essas premissas, passo a análise das pretensões formuladas na exordial.

I. DA PRETENSA ABSOLVIÇÃO:

O requerente pretende a sua absolvição por ausência de provas de materialidade do crime, ante a inexistência de laudo químico definitivo, o que enseja, também, na anulação do feito desde inquérito policial ou a partir da denúncia, por quebra da cadeia de custódia.

Sem razão.

Isso porque, em se tratando de revisão criminal, não se aplica, retroativamente, entendimento jurisprudencial diverso, em razão da preservação da estabilidade jurídica.

Nesse cenário,
no ano de 2017
,
d
ata
trânsito em julgado para a Defesa
(
20/09/2017
)
, a jurisprudência deste Eg. TJES, era no sentido de que, “segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, [...]
a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida
. In casu, fora juntado aos autos o laudo toxicológico definitivo após a prolação da sentença, todavia, este apenas corrobora o laudo de constatação preliminar de substância entorpecente assinado por dois peritos, identificando que a substância apreendida com a recorrente tratava-se da droga conhecida como maconha. Deste modo, o laudo preliminar constante nos autos já reunia todas as características necessárias à comprovação da materialidade delitiva, vez que havia constatado qual era a substância apreendida com a acusada. Portanto, considerando as peculiaridades do caso, a juntada do laudo toxicológico definitivo foi prescindível para comprovação da materialidade delitiva, que ocorreu por outros meios de provas, como o auto de apreensão da droga e o laudo preliminar. Preliminar rejeitada.” (TJES, Classe: Apelação, 069140017067, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/10/2017, Data da Publicação no dia 24/10/2017).

Inclusive, no mesmo período, embora não se admita atualmente, havia o entendimento de que a apreensão da droga era prescindível para a condenação do réu no crime de tráfico de drogas, conforme se extrai do julgado abaixo:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DESCRITOS NOS ARTIGO 33, CAPUT, 35 E 33, §3º, DA LEI Nº 11.343/2006. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. 1. TRÁFICO. 1.1. OBJETO MATERIAL. APREENSÃO NECESSÁRIA PARA A PROVA DA MATERIALIDADE E REALIZAÇÃO DE LAUDO QUÍMICO. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. 1.2. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE UM DOS APELANTES. MATERIALIDADE AUSENTE, MAS AUTORIA SUFICIENTEMENTE PROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRESSUPOSTOS. DOIS OU MAIS INFRATORES. VÍNCULO ESTÁVEL, PERMANENTE OU HABITUAL. OBJETIVO DE PRATICAR OS CRIMES DEFINIDOS NO TIPO PENAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. 3. REINCIDÊNCIA. 3.1. CONSTITUCIONALIDADE DO AGRAVAMENTO RECONHECIDA PELO STF. 3.2. PENA-BASE. OFENSA ÀS SÚMULAS 444 E 241 DO STJ. NULIDADE DA NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. 4. OFERECIMENTO DE DROGA PARA USO COMPARTILHADO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVIDOS OS RECURSOS DE PAULO HENRIQUE DOS SANTOS, WELDE SANTOS DE SOUZA E HIGOR ROCHA REIS. PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DE ALAN DA SILVA COUTO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE PHABLO JORDÃO GOMES.

(...).

3.
Conforme importante precedente do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente é possível a caracterização do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, mesmo à míngua de apreensão de droga, desde que existam outros elementos de prova aptos a comprovarem a prática da infração penal. No julgamento do HC 131.455/MT, de relatoria da Ministra Thereza de Assis Moura (julgado em 2/8/2012), estabeleceu-se que a falta de prova da materialidade não torna atípica a conduta, ressalvando-se, expressamente, que, no caso em apreciação, a denúncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, não caracterizando, assim, a ausência de justa causa para a ação penal. (Informativo STJ n. 501 período 1º a 10 de agosto de 2012).

(...).
(TJES, Classe: Apelação, 041160010926, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 29/11/2017, Data da Publicação no Diário: 05/12/2017).

Desse modo, considerando o auto de apreensão das drogas, o laudo de constatação preliminar, assinado pelo Delegado e pelo Escrivão de Polícia, os depoimentos prestados pelas testemunhas que visualizaram o ora requerente dispensando a sacola de entorpecentes e o interrogatório do réu, que disse que naquela ocasião foi a rodoviária para comprar entorpecentes de um terceiro, tenho que a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou devidamente comprovada pelos elementos constantes nos autos, não sendo possível acolher, portanto, a tese de absolvição pretendida, nem mesmo caracterizada a quebra na cadeia de custódia.

II. DAS ALEGADAS NULIDADES:

Almeja, também, o requerente, o reconhecimento da nulidade do feito das provas obtidas em razão de busca pessoal irregular e violação de domicílio.

Não vislumbro as nulidades apontadas.

O Código de Processo Penal dispõe no artigo 240, §2º que: “
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
.”

Compulsando os autos, verifico que a busca pessoal foi justificada pelo fato de que o requerente estava na condução de motocicleta pertencente ao corréu, já utilizada em outros eventos, além fato de ter sido visualizado dispensando uma sacola, em que posteriormente, foram encontradas as drogas.

Do mesmo modo, não verifico a obtenção de provas mediante violação de domicílio.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “
não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso
, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.
Todavia, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência
é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
(RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

E é justamente essa a realidade dos autos. O ingresso na residência do ora requerente deu-se
após a autoridade policial
ter realizado a sua abordagem pessoal, portando drogas, como dito, na condução de motocicleta pertencente ao corréu, já conhecido pelos policiais militares em outras ocorrências.

Somente após tal fato, houve o ingresso nas residências do requerente e do corréu, tendo sido apreendido além de drogas, armas, munições e dinheiro.

Tais fatos podem ser extraídos dos
depoimentos firmes e detalhados prestados
, tanto na esfera policial, quanto em juízo, pelos policiais militares que atenderam a ocorrência (PMES José Roberto de Oliveira Silva e PMES Fábio Machado Pereira).

Portanto, as nulidades aventadas pela Defesa não se sustentam.

III. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Pretende, ainda, o requerente, o decote da culpabilidade na primeira fase do processo dosimétrico e a aplicação da fração de 1/10 para exasperação da pena-base.

Devo consignar que a ação revisional é cabível, excepcionalmente, para fins de correção de erros na dosimetria, quando evidenciada patente ilegalidade decorrente de erro judiciário ou quando vislumbrada aplicação de pena sem a devida fundamentação.

No caso dos autos, o magistrado de piso fixou a pena-base do requerente em 5 anos de reclusão, porém, em sede de apelação interposta pela acusação, a Egrégia Primeira Câmara Criminal, utilizando-se do artigo 42, fixou-a em 7 anos de reclusão e não vislumbro qualquer ilegalidade, considerando não só a quantidade de droga (820 g de maconha, 1 pedra de crack e 1 papelote de cocaína), mas também a variedade.

Do mesmo modo, tenho que a exasperação efetuada na pena-base está em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, notadamente porque devidamente justificada, conforme julgado abaixo colacionado:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.

(...).

III - A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e
nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial
, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).

IV - In casu, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023).

Desse modo, havendo fundamentação idônea, não há reparos a serem feitos na primeira fase do processo dosimétrico.

Prosseguindo. Na segunda fase da dosimetria, pugna pela redução máxima concernente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP).

De fato, o colegiado, ao reformar a pena do requerente, deixou de reconhecer a atenuante da menoridade relativa, já devidamente aplicada na sentença.

Diante disso, fixo a pena do requerente em 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto.

Na terceira fase, almeja o requerente a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Sem razão.

Assim como consignado no voto condutor do apelo, foram apreendidos junto ao corréu, proprietário da motocicleta em que o requerente foi flagrando com as drogas, embalagens para embalo, balança de precisão, diversos cordões, além de dinheiro, o que revela, que ambos, se dedicavam a atividades criminosas, sendo vedada a aplicação do redutor nas hipóteses dos autos, conforme preconiza o artigo 33, §4
o
da Lei n. 11.343/06.

Por fim, requer “a redução de 2/3, segundo aduz o artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 (Colaboração Premiada).”

O mencionado dispositivo legal preconiza que “o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.”

Sem maiores delongas, da integralidade dos autos, que fora acostada pelo requerente, não vislumbro qualquer colaboração de sua parte, não tendo sequer confessado a prática o crime, o que inviabiliza a concessão do benefício pretendido.

Ante o exposto, julgo
PARCIALMENTE
PROCEDENTE
a presente ação revisional, para, reconhecendo a atenuante da menoridade relativa, fixar a pena definitiva do requerente em 6 anos e 3 meses em regime semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela E. Desembargadora Relatora.