Tribunal: TJES
Processo: 0000066-09.2023.8.08.0023
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-02

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NOCIVIDADE E VARIEDADE DS DROGAS APREENDIDAS. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABITUALIDADE DELITIVA COMPROVADA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. INVIABILIDADE. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO MENOR NA TRAFICÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Inviável a acolhimento da pretensão absolutória, em relação ao crime de tráfico de drogas, uma vez que a materialidade restou estampada pelo boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas e laudo de química forense, assim como a autoria, pois as testemunhas policiais militares, quando ouvidas em Juízo, relataram toda a dinâmica dos fatos, apontando o réu como o autor do delito de tráfico de drogas.

2. A nocividade e a variedade das drogas apreendidas, permitem a exasperação da pena-base, uma vez que o art. 42, da Lei nº 11.343/06, prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP.

3. Correta a negativação do vetor “antecedentes”, pois o réu já foi condenado, definitivamente, em outro processo, sendo perfeitamente possível, a sua utilização da condenação, na primeira fase dosimétrica, em vez de aplicar a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), já que inserida na discricionariedade vinculada da Magistrada.

4. O réu é reincidente, circunstância que impede a concessão do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Precedente do STJ.

5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, incisos I e II, do CP, já que mantida a reprimenda fixada na sentença (06 anos e 08 meses de reclusão), além do réu ser reincidente.

6. Compete ao Juízo da Execução Penal, analisar o pedido de concessão da gratuidade de justiça, com isenção da pena de multa, em razão da incapacidade financeira do acusado.

7. Não é possível o reconhecimento do direito do réu, em recorrer em liberdade, já que confirmada a sua culpabilidade, além de ter permanecido custodiado, durante toda a instrução criminal.

8. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000066-09.2023.8.08.0023

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAKSON WILLIAN DOS SANTOS ESTEVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NOCIVIDADE E VARIEDADE DS DROGAS APREENDIDAS. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABITUALIDADE DELITIVA COMPROVADA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. INVIABILIDADE. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO MENOR NA TRAFICÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Inviável a acolhimento da pretensão absolutória, em relação ao crime de tráfico de drogas, uma vez que a materialidade restou estampada pelo boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas e laudo de química forense, assim como a autoria, pois as testemunhas policiais militares, quando ouvidas em Juízo, relataram toda a dinâmica dos fatos, apontando o réu como o autor do delito de tráfico de drogas.

2. A nocividade e a variedade das drogas apreendidas, permitem a exasperação da pena-base, uma vez que o art. 42, da Lei nº 11.343/06, prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP.

3. Correta a negativação do vetor “antecedentes”, pois o réu já foi condenado, definitivamente, em outro processo, sendo perfeitamente possível, a sua utilização da condenação, na primeira fase dosimétrica, em vez de aplicar a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), já que inserida na discricionariedade vinculada da Magistrada.

4. O réu é reincidente, circunstância que impede a concessão do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Precedente do STJ.

5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, incisos I e II, do CP, já que mantida a reprimenda fixada na sentença (06 anos e 08 meses de reclusão), além do réu ser reincidente.

6. Compete ao Juízo da Execução Penal, analisar o pedido de concessão da gratuidade de justiça, com isenção da pena de multa, em razão da incapacidade financeira do acusado.

7. Não é possível o reconhecimento do direito do réu, em recorrer em liberdade, já que confirmada a sua culpabilidade, além de ter permanecido custodiado, durante toda a instrução criminal.

8. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000066-09.2023.8.08.0023
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JAKSON WILLIAN DOS SANTOS ESTEVES (AC)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ALLYNE SALOMAO CUNHA - ES34009-A

VOTO

Cuida-se de
recurso de apelação
, interposto por

JAKSON WILLIAN DOS SANTOS ESTEVES
,
contra a sentença (fls. 198/200) proferida pela MM.ª Juíza de Direito da Vara Única de Iconha/ES, que julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática do crime de
tráfico de drogas
(art. 33, da Lei nº 11.343/06), às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Em razões recursais (fls. 218/222-verso), a defesa REQUER, em síntese, a absolvição do réu, por ausência de provas.

Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), com a substituição da pena, por restritivas de direito, bem como, a concessão da gratuidade de justiça, com a isenção da pena de multa, além do reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Contextualizando o caso
, narra a denúncia que, no dia 24 de março de 2023, no bairro Jardim da Ilha, em Iconha-ES, policiais militares realizavam patrulhamento na região, conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando visualizaram o acusado, entrando em um beco sem saída, momento em que colocou um objeto, que trazia nas mãos, dentro de um calçado.

Realizada a abordagem, foram apreendidos com o réu, a quantia de R$ 470,00 (quatrocentos e setenta reais), e localizado o objeto que portava, constatou-se que se tratava de um invólucro, com
90 (noventa) pedras de crack, 18 (dezoito) pinos de cocaína e 29 (vinte e nove) buchas de maconha.

E
m relação
ao pedido absolutório,
verifico que a materialidade restou demonstrada, pelo boletim unificado (fls. 10/14), auto de apreensão (fls. 30), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fls. 31) e laudo de química forense (fls. 160/162).

Por sua vez, a autoria também está comprovada, pois a testemunha policial militar VITOR BRAGA DE OLIVEIRA (link de fls. 167), quando ouvida em Juízo, descreveu toda a dinâmica dos fatos, relatando que o réu, ao visualizar a viatura, fugiu para um corredor, e jogou um plástico dentro de um calçado.

Disse ainda, que localizou o referido plástico, e no seu interior, continha drogas, como cocaína e crack, e que o acusado possuía muito dinheiro trocado no bolso.

Por sua vez, o policial militar CARLOS AGUIAR (link de fls. 167), em Juízo, narrou que possuía informações, sobre o envolvimento do réu com o tráfico de drogas, e que no dia do fatos, sabia que ele poderia estar no bairro Jardim da Ilha, em Iconha-ES.

Relatou, que um indivíduo, e ao perceber a guarnição, entrou em um beco, e dispensou um invólucro, no entanto, conseguiu realizar a abordagem, constatando que se tratava do acusado.

Narrou também, que o invólucro continha, aproximadamente, 80 (oitenta) a 90 (noventa) pedras de crack, 30 (trinta) buchas de maconha e 15 (quinze) pinos de cocaína.

Certamente, a versão dos policiais militares não pode ser desprezada, eis que coerente com a prova contida nos autos, sendo certo, que a defesa não se desincumbiu de demonstrar a idoneidade da prova testemunhal, ônus que lhe competia. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“(...) 4.
Não obstante isso, ressalto que segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policias, prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. Precedentes.(...)” (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 904.513/ES,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma,
julgado em 21/5/2024
, DJe de 28/5/2024.)

Assim
, inviável o acolhimento do pleito absolutório, uma vez que o acusado, foi visto pelos policiais militares, dispensando um invólucro, que continha as drogas apreendidas, além de portar em seu bolso, a quantia de R$ 470,00 (quatrocentos e setenta reais) em dinheiro trocado, sendo certo, que a abordagem, foi realizada em local conhecido por sua comercialização, o que configura o crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei nº 11.343/06).

I
ndo adiante,
no que se refere ao pedido de
fixação da pena-base
, no mínimo legal, tenho que a pretensão não merece prosperar, devendo ser mantida a reprimenda fixada, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, na primeira fase dosimétrica.

Isto porque, a nocividade e a variedade das drogas apreendidas (90 pedras de crack, 18 pinos de cocaína e 29 buchas de maconha), permitem a exasperação da pena-base, uma vez que o art. 42, da Lei nº 11.343/06, prepondera sobre as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP.

Por sua vez, reputo correta a negativação do vetor “antecedentes”, pois o réu já foi condenado, definitivamente, no processo nº 0072444-82.2012.8.08.0011, pela prática do crime de estupro (art. 213, do CP), às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Além disso, embora a defesa alegue, que o processo utilizado, para desvalorar referida baliza, tenha ocorrido há mais de 10 (dez) anos, o certo é, que o trânsito em julgado, ocorreu somente no dia 23/11/2018, portanto, há menos de 05 (cinco) anos, contados do fato apurado nesta ação, datado de 24/03/2023.

Outrossim, é perfeitamente possível, a utilização da condenação transitada em julgado, na primeira fase dosimétrica, em vez de aplicar a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), já que inserida na discricionariedade vinculada da Magistrada.

Prosseguindo,
quanto

a pretensão de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), tenho como inviável a sua aplicação, pois o réu é reincidente, circunstância que impede a concessão do benefício.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado, também do STJ:

(...)7.
Não há nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao agravante, ante a ausência do primeiro requisito cumulativo exigido em Lei, que é a primariedade.
Por oportuno, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto" (HC n. 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 11/9/2013).
Desse modo, qualquer tipo de reincidência impede a aplicação do referido benefício.
(...)” (grifo nosso)

(AgRg no AREsp n. 2.499.408/SP,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma,
julgado em 6/8/2024
, DJe de 13/8/2024.)

D
e igual modo,
inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, incisos I e II, do CP, já que mantida a reprimenda fixada na sentença (06 anos e 08 meses de reclusão), além do réu ser reincidente.

A defesa ainda requer
, a concessão da gratuidade de justiça, com isenção do pagamento da pena de multa, em razão da incapacidade financeira do acusado, todavia, tenho que compete ao Juízo da Execução Penal a sua análise.

Por fim,

quanto ao pedido de
reconhecimento do direito de recorrer em liberdade
, não vejo como possível a ordem de soltura neste momento, especialmente porque, está confirmada a culpabilidade, restando comprovada a prática da traficância, além do réu ter permanecido preso, durante toda a instrução processual.

Pelo exposto, na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça (id 9053016),
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.