Tribunal: TJES
Processo: 5000690-21.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA POR ESTIMATIVA. RESTITUIÇÃO SIMPLES. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. TARIFAS DE SANEAMENTO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. CONTRATOS ESPECIAIS. FACULDADE DAS PARTES. RECURSO DO CONDOMÍNIO DESPROVIDO. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA PROVIDO PARCIALMENTE.

I. CASO EM EXAME

Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes contra sentença que, nos autos de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, condenou a Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN) a restituir em dobro valores cobrados em excesso por estimativa, rejeitou pedidos de declaração de ilegalidade das tarifas e extinção de outros pleitos sem resolução de mérito. O Condomínio apelou visando majoração da condenação e reconhecimento da ilegalidade das tarifas; CESAN recorreu pleiteando alteração da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há má-fé da concessionária que autorize a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente; (ii) estabelecer se as tarifas cobradas pela CESAN são ilegais por ausência de normatização; e (iii) determinar se a base de cálculo dos honorários de sucumbência pode incidir sobre o benefício econômico da CESAN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) não é pacífica quanto à restituição em dobro. Entende-se que, na ausência de má-fé, como no caso, a restituição deve ocorrer de forma simples, uma vez que a concessionária seguiu orientação normativa da agência reguladora estadual.

A declaração de ilegalidade das tarifas não se sustenta, pois o contrato de concessão e a legislação vigente (Lei Complementar Estadual nº 380/2007 e Resolução SEDURB nº 001/2012) permitem os reajustes tarifários praticados pela CESAN, conforme previsto no contrato de concessão e nas normas regulatórias estaduais.

A pretensão de ajuste no quadro tarifário, com base no art. 29, § 5º, da Lei nº 11.445/2007, não pode ser acolhida, visto que a celebração de contrato especial para individualização de tarifas é uma faculdade das partes e não uma obrigação imposta pela legislação.

Quanto à base de cálculo dos honorários sucumbenciais, deve-se aplicar sobre o benefício econômico obtido pela CESAN, conforme jurisprudência e previsão do art. 85, § 11, do CPC, já que, em eventual ausência de valores a serem restituídos, inexiste base de cálculo para fixação dos honorários em favor da concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Condomínio desprovido. Recurso da CESAN provido parcialmente.

Tese de julgamento
:

A restituição de valores cobrados por estimativa deve ser simples, na ausência de má-fé da concessionária.

As tarifas de saneamento seguem a normatização da agência reguladora estadual e não são ilegais.

A celebração de contrato especial para individualização de tarifas em condomínios é facultativa, conforme previsto no art. 29, § 5º, da Lei nº 11.445/2007.

A base de cálculo dos honorários sucumbenciais da concessionária deve incidir sobre o benefício econômico obtido, a ser apurado em liquidação de sentença.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CDC, art. 42, parágrafo único; CPC, art. 85, § 11, art. 86, caput; Lei nº 11.445/2007, art. 29, § 5º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0001288-57.2019.8.08.0021, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª Câmara Cível, j. 07.03.2023; TJES, Apelação Cível nº 0009897-34.2016.8.08.0021, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, j. 09.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000690-21.2021.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO SECATO e outros

APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA POR ESTIMATIVA. RESTITUIÇÃO SIMPLES. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. TARIFAS DE SANEAMENTO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. CONTRATOS ESPECIAIS. FACULDADE DAS PARTES. RECURSO DO CONDOMÍNIO DESPROVIDO. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA PROVIDO PARCIALMENTE.

I. CASO EM EXAME

Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes contra sentença que, nos autos de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, condenou a Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN) a restituir em dobro valores cobrados em excesso por estimativa, rejeitou pedidos de declaração de ilegalidade das tarifas e extinção de outros pleitos sem resolução de mérito. O Condomínio apelou visando majoração da condenação e reconhecimento da ilegalidade das tarifas; CESAN recorreu pleiteando alteração da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há má-fé da concessionária que autorize a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente; (ii) estabelecer se as tarifas cobradas pela CESAN são ilegais por ausência de normatização; e (iii) determinar se a base de cálculo dos honorários de sucumbência pode incidir sobre o benefício econômico da CESAN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

2.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) não é pacífica quanto à restituição em dobro. Entende-se que, na ausência de má-fé, como no caso, a restituição deve ocorrer de forma simples, uma vez que a concessionária seguiu orientação normativa da agência reguladora estadual.

3. A declaração de ilegalidade das tarifas não se sustenta, pois o contrato de concessão e a legislação vigente (Lei Complementar Estadual nº 380/2007 e Resolução SEDURB nº 001/2012) permitem os reajustes tarifários praticados pela CESAN, conforme previsto no contrato de concessão e nas normas regulatórias estaduais.

4. A pretensão de ajuste no quadro tarifário, com base no art. 29, § 5º, da Lei nº 11.445/2007, não pode ser acolhida, visto que a celebração de contrato especial para individualização de tarifas é uma faculdade das partes e não uma obrigação imposta pela legislação.

5. Quanto à base de cálculo dos honorários sucumbenciais, deve-se aplicar sobre o benefício econômico obtido pela CESAN, conforme jurisprudência e previsão do art. 85, § 11, do CPC, já que, em eventual ausência de valores a serem restituídos, inexiste base de cálculo para fixação dos honorários em favor da concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso do Condomínio desprovido. Recurso da CESAN provido parcialmente.

Tese de julgamento
:

A restituição de valores cobrados por estimativa deve ser simples, na ausência de má-fé da concessionária.

As tarifas de saneamento seguem a normatização da agência reguladora estadual e não são ilegais.

A celebração de contrato especial para individualização de tarifas em condomínios é facultativa, conforme previsto no art. 29, § 5º, da Lei nº 11.445/2007.

A base de cálculo dos honorários sucumbenciais da concessionária deve incidir sobre o benefício econômico obtido, a ser apurado em liquidação de sentença.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CDC, art. 42, parágrafo único; CPC, art. 85, § 11, art. 86, caput; Lei nº 11.445/2007, art. 29, § 5º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0001288-57.2019.8.08.0021, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª Câmara Cível, j. 07.03.2023; TJES, Apelação Cível nº 0009897-34.2016.8.08.0021, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, j. 09.08.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 5000690-21.2021.8.08.0062

APELANTES/APELADOS: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SECATO e COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante relatado, cuidam os autos de Apelações Cíveis interpostas em razão da Sentença de ID 3712099, integrada por aquela de ID 3712108, por meio da qual a MMª. Juíza da 1ª Vara Cível da Comarca de Piúma, nos autos da
Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito
ajuizada pelo Condomínio do Edifício Secato em face da Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN, decidiu:

“
i) JULG
[ar]
PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido de repetição do indébito dos valores cobrados a maior, para CONDENAR a COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN a restituir ao CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SECATO o que for apurado, e em dobro, decorrente dos excessos das cobranças realizadas por estimativa, no período apontado nesta sentença, aplicando-se ao cálculo o consumo real, a tarifa progressiva e escalonada.

[...]

ii) JULG
[ar]
IMPROCEDENTE o pedido de declaração da ilegalidade das tarifas cobradas.

iii) JULG
[ar]
EXTINTO, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, os pedidos de declaração de tratamento diferenciado e determinação de celebração de contrato especial, bem como os pedidos de declaração de nulidade do aditivo contratual e reconhecimento de vícios no contrato de concessão.

Considerando que houve
sucumbência recíproca
(CPC, art. 86, caput), em proporções que reputo de 50% (cinquenta por cento) para o autor e 50% (cinquenta por cento) para a requerida nestas mesmas proporções distribu[ir] as custas e despesas processuais e
ARBITR
[ar] a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, levando-se em conta o grau de zelo dos profissionais, o lugar da prestação dos serviços, a natureza e a importância da causa e o tempo exigido para os serviços (CPC, art. 85, § 2º).”

Seguem os recursos interpostos por ambas as partes.

Do recurso interposto pelo Condomínio

Nas razões de ID 3712115, requer o Condomínio a reforma da Sentença recorrida para: “
a)
condenar a Recorrida restituição em dobro pela repetição do indébito dos valores cobrados indevidamente na conta do Recorrente, corrigidos monetariamente, conforme pedido inicial nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC;
b)
Declarar a ilegalidade das tarifas cobradas ante a ausência de instrumento normativo legal que ampare a cobrança;
c)
Declarar o direito do Requerente em obter tratamento diferenciado, consoante o disposto no §5º do art. 29 da Lei 11.445 de 2007, determinando ao requerido que ajuste junto ao requerente quadro de tarifas condizente com a estrutura do Requerente, respeitados os Princípios do Equilíbrio Econômico Fiananceiro dos Contratos e da Modicidade das Tarifas
”.

Quanto ao pedido de restituição em dobro, e não na forma simples, como determinada no ato judicial impugnado, cumpre mencionar que a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES) não é pacífica acerca do tema, havendo entendimento no sentido de que “
A manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente
” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 0001288-57.2019.8.08.0021, Relator: Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª Câmara Cível, Data: 07/03/2023).

Em sentido inverso, existem precedentes no sentido de que “
imperioso se faz o afastamento da má-fé da concessionária, eis que, conforme demonstrado, a matéria, mesmo que objeto de precedente repetitivo do STJ, continua controvertida na jurisprudência, e até mesmo o Tema 414 encontra-se afetado para possível revisão da tese
” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 0009897-34.2016.8.08.0021, Relator: Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível, Data: 09/08/2023).

Nesta oportunidade, filio-me ao segundo entendimento, ou seja, pela inexistência de má-fé, considerando que a Apelada agiu em observância à orientação normativa da Agência Reguladora Estadual e apesar da existência de decisão em Recurso Representativo de Controvérsia, decorridos mais de 10 (dez) anos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ afetou os Resps nºs. 1.937.887/RJ e 1.937.891/RJ para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo nº 414, quanto à forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, sendo que apenas recentemente, em 25/06/2024, foi o tema revisado com o estabelecimento de novas teses.

Desse modo, entendo que a restituição de eventual valor devido deve se dar de forma simples.

Aliás, exatamente porque a cobrança impugnada se ampara em orientação normativa da Agência Reguladora Estadual é que não há que se falar em declaração de ilegalidade das tarifas por falta de revisão legal, valendo trazer à baila excerto da conclusão exposta pelo Julgador
a quo:

“[...] a Lei Complementar de nº 380/2007 do Estado do Espírito Santo atribuiu à Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano – SEDURB a competência para formular, planejar, executar e coordenar as políticas nas áreas de saneamento, bem como na forma exigida pelo art. 15 da Lei Estadual nº 11.445/07.

No mesmo sentido, a SEDURB, através da resolução nº 001/2012, em seu item 08, estabeleceu ser sua a competência para regulação e fiscalização
dos municípios não submetidos a agência reguladora
e, na mesma resolução, com fundamento em estudo realizado, ratificou e autorizou o reajuste linear das tarifas dos serviços públicos de saneamento básico praticadas pela CESAN.

Não obstante a existência de resolução autorizando o aumento de tarifa, consta na cláusula sexta do contrato de concessão originário de 11/10/1972 (ID 10653084):

‘Fica autorizada a CESAN a fixar e arrecadar as tarifas a serem cobradas dos usuários pelos serviços de abastecimento de água, bem assim, a proceder seus reajustes periódicos, de modo a que permitam a cobertura da amortização dos investimentos, dos custos operacionais e da manutenção de reservas para a expansão do sistema, de conformidade com as instruções do Sistema Financeiro de Saneamento BNH’.”

Destarte, igualmente inviável a pretensão exposta no sentido de condenar a CESAN à obrigação de ajustar junto ao Apelante quadro de tarifas condizente com a estrutura, uma vez que o dispositivo legal invocado nas razões recursais (art. 29, § 5º, da Lei nº 11.445/2007) prevê expressamente que os condomínios “
poderão
instrumentalizar contratos especiais com os prestadores de serviços, nos quais serão estabelecidos as responsabilidades, os critérios de rateio e a forma de cobrança
” para a individualização da medição, não havendo, como se verifica da dicção do dispositivo, obrigatoriedade imposta às partes, mas faculdade de entabularem contrato especial com o mencionado fim.

Do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SECATO
. Via de consequência, majoro os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor da condenação, em observância ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil - CPC.

Do recurso interposto pela CESAN

Nas razões recursais de ID 3712111, impugna-se somente a base de cálculo dos honorários sucumbenciais a fim de que incidam sobre o benefício econômico obtido em seu favor.

Sustenta CESAN que “
deveriam incidir duas bases de cálculo, ou seja, em favor do Recorrido deve ser mantido o valor da condenação,
já em relação ao Recorrente deve ser considerar o BENEFÍCIO ECONÔMICO que será apurado em liquidação de sentença
.
[...]
com o reconhecimento dos valores apontados pela CESAN o que inexoravelmente será apurado em liquidação de sentença,
não haverá nenhum crédito a ser pago ao Recorrido e na prevalência deste entendimento via reflexa não haveria honorários de sucumbência em favor dos patronos da CESAN
, apesar de terem afastado a cobrança de R$ 92.156,44 (noventa e dois mil, cento e cinquenta e seis reais e quarenta e quatro centavos)
.

Razão assiste à Apelante, na medida em que, em não havendo valor a ser restituído à Apelada, como alega, acaso não modificada a base de cálculo dos honorários sucumbenciais, inexistirá verba honorária a ser paga em seu favor.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
apenas para alterar a base de cálculo da verba honorária fixada em seu favor, para que incida sobre o proveito econômico (eventualmente) obtido, a ser apurado em liquidação de sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SECATO e dar provimento ao recurso interposto pela

COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o respeitável entendimento inserto no voto da relatoria.

Este é o voto.