Tribunal: TJES
Processo: 0000830-74.2022.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000830-74.2022.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO HENRIQUE COSER, ACACIO FELISMINO PEREIRA NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA. 2 APELANTES. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PRELIMINARES. 1.1. VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO. 1.2. RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADAS. 2. MÉRITO. 2.1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

2.2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROVIMENTO. 2.3. ANÁLISE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. 2.4. REDUÇÃO OU ISENÇÃO DA
PENA DE MULTA. DESPROVIMENTO. 2.5. DETRAÇÃO PENAL PARA FINS DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INDEFERIMENTO. 2.6. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA.
COMPETÊNCIA DO
JUÍZO DA EXECUÇÃO. 2.7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. 2.8. PREQUESTIONAMENTO.
3
. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Preliminares. 1.1. Segundo o Supremo Tribunal Federal, “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016). Dito isso, no caso em análise, restou demonstrado que existiam fundadas razões que indicassem que dentro da referida casa ocorria situação de flagrante delito referente à crime permanente (tráfico de drogas), de modo que a entrada pelos policiais na residência não padece de nenhuma irregularidade. Preliminar rejeitada. 1.2. O pleito de recorrer em liberdade não pode ser acolhido, tendo em vista que o
periculum libertatis
, no presente caso, ainda persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada e a periculosidade social do réu. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. 2.1. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento dos pleitos absolutórios. 2.2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que, no caso em exame, indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância, razão pela qual é inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei de Drogas. 2.3. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. Da análise das três fases da dosimetria da pena imposta ao segundo apelante, verifica-se que a pena foi estipulada de forma razoável, proporcional e fundamentada em dados concretos, não havendo espaço para a redução pretendida. 2.4. Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição mostrou-se adequada e proporcional ao caso em questão, não sendo possível sua isenção, especialmente quando levada em consideração a hipossuficiência econômica do agente, ao ser fixado o dia-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. 2.5. Com a inclusão do § 2º, ao art. 387, do CPP, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução. 2.6. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira dos apelantes. 2.7. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 2.8. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 157,
caput,
do Código de Processo Penal; artigo 33,
caput
, e § 4º, e artigo 28, ambos da Lei nº 11.343/2006; artigo 5º, incisos XI, XLIII e XLVI, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. 3. Recursos conhecidos e desprovidos, além da fixação de honorários ao advogado dativo atuante nesta instância.

Vitória, 6 de agosto de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000830-74.2022.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO HENRIQUE COSER e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000830-74.2022.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO HENRIQUE COSER, ACACIO FELISMINO PEREIRA NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA. 2 APELANTES. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PRELIMINARES. 1.1. VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO. 1.2. RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADAS. 2. MÉRITO. 2.1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

2.2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. IMPROVIMENTO. 2.3. ANÁLISE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INVIABILIDADE. 2.4. REDUÇÃO OU ISENÇÃO DA
PENA DE MULTA. DESPROVIMENTO. 2.5. DETRAÇÃO PENAL PARA FINS DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INDEFERIMENTO. 2.6. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA.
COMPETÊNCIA DO
JUÍZO DA EXECUÇÃO. 2.7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. 2.8. PREQUESTIONAMENTO.
3
. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Preliminares. 1.1. Segundo o Supremo Tribunal Federal, “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016). Dito isso, no caso em análise, restou demonstrado que existiam fundadas razões que indicassem que dentro da referida casa ocorria situação de flagrante delito referente à crime permanente (tráfico de drogas), de modo que a entrada pelos policiais na residência não padece de nenhuma irregularidade. Preliminar rejeitada. 1.2. O pleito de recorrer em liberdade não pode ser acolhido, tendo em vista que o
periculum libertatis
, no presente caso, ainda persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada e a periculosidade social do réu. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. 2.1. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento dos pleitos absolutórios. 2.2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que, no caso em exame, indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância, razão pela qual é inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei de Drogas. 2.3. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. Da análise das três fases da dosimetria da pena imposta ao segundo apelante, verifica-se que a pena foi estipulada de forma razoável, proporcional e fundamentada em dados concretos, não havendo espaço para a redução pretendida. 2.4. Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição mostrou-se adequada e proporcional ao caso em questão, não sendo possível sua isenção, especialmente quando levada em consideração a hipossuficiência econômica do agente, ao ser fixado o dia-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. 2.5. Com a inclusão do § 2º, ao art. 387, do CPP, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução. 2.6. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira dos apelantes. 2.7. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 2.8. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 157,
caput,
do Código de Processo Penal; artigo 33,
caput
, e § 4º, e artigo 28, ambos da Lei nº 11.343/2006; artigo 5º, incisos XI, XLIII e XLVI, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. 3. Recursos conhecidos e desprovidos, além da fixação de honorários ao advogado dativo atuante nesta instância.

Vitória, 6 de agosto de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, além de fixar honorários ao advogado dativo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000830-74.2022.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO HENRIQUE COSER, ACACIO FELISMINO PEREIRA NETO

Advogado(s) do reclamante: HIGOR CONSTANCIO BLUNCK, ANCELMO MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Pedro Henrique Coser
e
Acácio Felismino Pereira Neto
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Barra da Comarca de São Francisco (fls. 349/357-v dos autos físicos).

Inicialmente, a defesa do apelante
Pedro Henrique Coser

requer seja reconhecida a nulidade das provas, em razão da suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do
recorrente
, especificamente no que diz respeito à entrada dos policiais militares em sua residência, sem autorização judicial.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...]

XI –
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, ne
ssa hipótese
, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva,
conforme preceitua
o Supremo Tribunal Federal, “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas
a posteriori
,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Outrossim, especificamente no caso do tráfico de drogas,
saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que “o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

Dito isso, no caso em análise,
verifica-se
a existência de
fundadas razões que indica
va
m que dentro da casa de Pedro Henrique Coser ocorria situação de flagrante delito
.

Isso porque,
o policial militar Mardehon Ferreira Gomes, ao prestar suas declarações em juízo (mídia inclusa na contracapa dos autos), foi enfático em asseverar que Pedro Henrique já era conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas.

Declarou que
havia diversas denúncias anônimas informando que
tal réu
estava movimentando grande quantidade de drogas, de forma que a guarnição estava monitorando Pedro Henrique em sua residência, sendo que, no dia dos fatos, viu o corréu Acácio pegando uma sacola de Pedro Henrique
em frente a sua residência
, motivo pelo qual foi realizada a abordagem e constatado que
existiam
entorpecentes em seu interior.

Esclareceu que Pedro Henrique, após entregar as drogas para Acácio, saiu de casa,
razão pela qual ficaram aguardando seu retorno, quando o acusado
empreendeu fuga, contudo, foi abordado.
Diante de tais fatos, foi realizada a
busca e apreensão na residência,
encontrado-se
quantidade de maconha e embalagens.

Nesse
contexto
, saliento que é “
inviável se falar em ofensa à inviolabilidade do domicílio quando há prova bastante de que os militares realizaram a verificação prévia das informações obtidas através de denúncia anônima, endossando, assim, a permanência do estado de flagrância do infrator da norma contida no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e, via de consequência, a legalidade da conduta à luz do permissivo contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República
” (TJMG; APCR 0005308-13.2022.8.13.0647; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Maurício Pinto Ferreira; Julg. 14/12/2023; DJEMG 15/12/2023).

No mesmo sentido, destaco o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...]
O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: RESP n. 1.574.681/RS. 3. Certo é que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a
notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da noticia criminis anônima
(V. g., INQ n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018).
Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade). 4. Na hipótese dos autos, o ingresso no domicílio do recorrente não decorreu, apenas, de denúncia anônima acerca da possível prática do crime de tráfico de drogas no local. Ao contrário, foi justificado no fato de os agentes públicos haverem realizado trabalho investigativo prévio
, durante três meses, por meio do qual foi possível comprovar a alta circulação de pessoas na residência, típica de movimentação de tráfico de drogas, e, por conseguinte, a utilização do domicílio como ponto de venda de substâncias entorpecentes.
[...].”
(STJ; AgRg-HC 789.680; Proc. 2022/0389202-8; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 30/03/2023).

Sendo assim, as circunstâncias relatadas atestam a legalidade da atuação dos policiais militares,
que
foi precedida de
fundadas razões
de que no local
estava
sendo praticado o crime permanente de tráfico de drogas, afastando a pretensão de nulidade das provas.

Portanto,
rejeito a preliminar aventada
.

É como voto.

PRELIMINAR DE RECORRER EM LIBERDADE

Prosseguindo, n
as razões recursais sediadas no id. 8242701, a defesa de
Acácio Felismino Pereira Neto
almeja, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade, todavia, razão não lhe assiste.

Isso porque, verifico que os requisitos constantes no artigo 312, do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise
.

Compulsando os autos, tem-se que a prisão preventiva do apelante foi decretada para garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta de sua conduta, aliada à periculosidade social do
recorrente
, que, segundo consta na decisão que decretou a prisão, responde a três ações penais pelo delito de furto e ostenta cinco condenações com trânsito em julgado por crime contra o patrimônio.

Desse modo, quanto à manutenção da prisão, verifico que, na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do
apelante
, com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que este persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública,
conforme fundamentado acima
. Assim,
“
inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante
.”
(STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022).

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA INALTERADOS. [...]
"Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau"

(AGRG no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 785.447; Proc. 2022/0368105-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Diante do exposto,
rejeito a preliminar suscitada
,
mantendo a prisão preventiva do recorrente.

É como voto.

MÉRITO

Superadas as preliminares suscitadas, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02-D/03-D dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...] No dia 02 de agosto de 2022, por volta das 21h32, na Rua Gama, s/n°, Bairro Campo Novo, Barra de São Francisco/ES, o denunciado PEDRO HENRIQUE COSER guardava, com finalidade comercial, 80 gramas de maconha (um pedaço contendo 8,5x9,5 cm) de maconha, e o denunciado ACACIO FELISMINO trazia consigo, também com finalidade comercial, uma sacola medindo 3,5 x 4,7 cm de maconha, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Na ocasião, no dia acima mencionado, após diversas informações no sentido de que o PEDRO HENRIQUE COSER estaria fornecendo grande quantidade de drogas para outros traficantes, policiais militares passaram a monitorar o local informado, percebendo a entrada e saída de diversas pessoas, que, quando deixaram a residência, levavam consigo uma sacola.

Em continuidade ao monitoramento, observaram o denunciado ACACIO FELISMINO PEREIRA NETO saindo da residência de PEDRO HENRIQUE, oportunidade em que foi abordado, encontrando consigo uma sacola contendo quantidade expressiva de drogas (uma sacola medindo 3,5 x 4,7 cm de maconha), sendo ACÁCIO preso em flagrante delito.

Ato contínuo, a força de segurança pública se dirigiu à residência de PEDRO HENRIQUE, tendo sido localizado minutos depois dirigindo um veículo e, ao receber um sinal de parada, empreendeu fuga a pé, segurando algo em sua cintura, similar a uma arma de fogo, não sendo alcançado pelos policiais militares.

Diante das circunstâncias acima mencionadas, os policiais militares ingressaram na residência do primeiro denunciado, lá encontrando 80 g (oitenta gramas) de maconha, material de embalo de entorpecentes e diversas sacolas com vestígios de maconha. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau condenou os apelantes nas sanções dispostas no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando para
Pedro Henrique Coser
a pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
aberto
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Ao final, a reprimenda corpórea foi substituída por duas penas restritivas de direitos. Já para
Acácio Felismino Pereira Neto
, foi fixada a pena de
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
791 (setecentos e noventa e um) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ao apresentar
razões
, às fls. 406/422 dos autos físicos, a defesa do recorrente
Pedro Henrique Coser
requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória ou, de forma subsidiária, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Almeja, também, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e o prequestionamento dos seguintes dispositivo
s
legais: artigo 157,
caput,
do Código de Processo Penal; artigo 33,
caput
, e § 4º, e artigo 28, ambos da Lei nº 11.343/2006; artigo 5º, incisos XI, XLIII e XLVI, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Já a defesa de
Acácio Felismino Pereira Neto
, nas
razões
dispostas no id. 8242701, postula a absolvição
do apelante

quanto ao
crime de tráfico de drogas ou, não sendo esse o entendimento, requer a desclassificação para a conduta disposta no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. De forma subsidiária, pleiteia a revisão de todo o processo dosimétrico, a redução da pena de multa, a aplicação do instituto da detração penal para fins de abrandamento do regime prisional e a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Por fim, pugna pela fixação dos honorários advocatícios.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, bem como superadas as preliminares suscitadas,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
, este constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou inconteste nos autos físicos por meio do Boletim Unificado de fls. 09/14, do Auto de Apreensão de fls. 49/50, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 51/52, bem como por meio do Laudo Pericial de Exame Químico de fls. 188/188-verso.

No que concerne à
autoria
delitiva por parte dos apelantes, esta também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Nesse particular, o policial militar Mardehon Ferreira Gomes, ao prestar depoimento em juízo (mídia inclusa), informou que o acusado Pedro Henrique já era conhecido pela prática do crime de tráfico de drogas, de modo que já havia diversas denúncias anônimas informando que
ele
estava movimentando grande quantidade de drogas. Relatou que a guarnição estava monitorando Pedro Henrique em sua residência, sendo que, no dia dos fatos, viu Acácio pegando uma sacola de Pedro em frente a sua residência, motivo pelo qual foi realizada a abordagem e constatado que haviam entorpecentes em seu interior.

Esclareceu que Pedro Henrique, após entregar as drogas para Acácio, saiu de casa, razão pela qual ficaram aguardando o seu retorno, momento em que o acusado empreendeu fuga, não obstante, foi abordado. Por fim, ressaltou que, em busca e apreensão na residência, foram encontrados maconha e embalagens.

No mesmo sentido foi o depoimento judicial do policial militar Renilton Ferreira Pires (mídia inclusa), oportunidade em que afirmou que estavam monitorando o denunciado Pedro Henrique em sua casa, sendo possível observar que várias pessoas entravam e saíam da residência. Acrescentou que Acácio também foi até a residência de Pedro, e então resolveram abordar Acácio mais à frente da residência, sendo encontrado com ele o entorpecente, motivo pelo qual realizaram buscas no imóvel.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram das investigações e da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o deste e. Tribunal de Justiça, é o de que, principalmente nos crimes de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Por sua vez, o
apelante Acácio Felismino Pereira Neto, ao ser interrogado em juízo, negou todos os fatos narrados na denúncia.

Já
o apelante Pedro Henrique Coser, em seu interrogatório judicial, informou que é usuário de drogas desde os 17 (dezessete) anos de idade, contudo, negou que tem envolvimento com a comercialização de drogas.

De todas as provas colhidas
,
verifica-se que
as narrativas harmônicas dos policias, aliadas à apreensão de drogas e de embalagens para a comercialização, compõem
conjunto probatório suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes
n
o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
não podendo prosperar os pleitos absolutórios
.

Nesse contexto
, sabe-se que, para o cometimento do delito previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é prescindível a comprovação do comércio de entorpecentes, sendo necessári
o o cometimento de um dos dezoito tipos verbais elencados no artigo, como “ter em depósito”, “trazer consigo” e “guardar”.

Ademais, mesmo que os apelantes fossem usuários, assim como alegam as defesas, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...] Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela
comprovação
do crime
de tráfico de drogas
imputado aos acusados, uma vez que, consoante outrora exposto, o acusado Pedro Henrique Coser guardava entorpecentes em sua residência e o denunciado Acácio Felismino Pereira Neto foi flagrado transportando as drogas apreendidas,
ambos com fins de traficância,
não
se
excluindo a hipótese de coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam
o tráfico
de entorpecentes, razão pela qual
os pedidos de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, também não merecem prosperar
.

Prosseguindo,
passo à análise do capítulo da dosimetria da pena,
impugnado
pela defesa do apelante
Acácio Felismino Pereira Neto
.

Sobre a fixação da
reprimenda
, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador, ao realizar a dosimetria da pena, deve se pautar em motivação idônea e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, verifico que o magistrado sentenciante, ao analisar, na
primeira fase
,
as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo Código, valorou como negativa
ao apelante Acácio
a circunstância judicial atinente aos
antecedentes criminais
do réu.

Dessa feita, em consulta ao sítio eletrônico des
t
e sodalício, verifica-se que o apelante tinha, ao tempo dos fatos ora apurados, quatro condenações transitadas em julgado (Ações Penais nº 0017024-04.2012.8.08.0008, 0001766-85.2011.8.08.0008, 000036522.2009.8.08.0008, 0000418-27.2014.8.08.0008).

Assim, considerando que a
pena do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa
, foi fixada para o acusado a
pena-base de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Portanto, nota-se que, atento aos princípios da razoabilidade e munido de sua discricionariedade motivada, o magistrado fixou a pena-base de forma fundamentada e proporcional à conduta empreendida pelo apelante, observando os ditames estabelecidos na legislaç
ão
e jurisprudência pátrias, razão pela qual
não há que se falar em redução da pena-base ao mínimo legal
.

Prosseguindo, na
segunda fase
da dosimetria, constato novamente o acerto do
juiz
sentenciante, ao reconhecer a circunstância agravante da reincidência, considerando a condenação
definitiva
do acusado nos autos da Ação Penal nº 0002962-22.2013.8.08.0008, razão pela qual definiu a pena intermediária do réu em
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa
.

No que concerne ao pedido da defesa acerca do reconhecimento da
circunstância
atenuante da confissão espontânea, observo que o pleito não merece guarida, haja vista que, conforme
exposto na
análise do pedido de absolvição, o acusado negou os fatos que lhe foram imputados, não fazendo jus, portanto, ao abrandamento da pena pela aplicação da referida atenuante.

Já na
terceira fase
, ante a inexistência de causas de aumento e diminuição, a pena fora mantida intocada, não havendo o que ser corrigido nesse ponto.

Prosseguindo, pugnou a defesa do apelante
Acácio Felismino Pereira Neto
pela redução ou isenção do pagamento da pena de multa. Sem razão novamente o recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa – 791 (setecentos e noventa e um) – foi proporcional ao
quantum
de reprimenda corporal
fixado,
em relação ao crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade.
(...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

(...).
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.
(...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Na sequência, a defesa de
Acácio Felismino Pereira Neto
pleiteia a aplicação do instituto da detração para fins de abrandamento do regime prisional.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art. 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como tal fenômeno é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima (
in
Manual de Processo Penal. Vol. Único. Editora Juspodivm) formulou o seguinte raciocínio:

[...] suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime.

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

No caso, o
apelante requer seja realizada a detração da pena, levando-
se
em consideração o período em que ficou preso preventivamente,
para que seja fixado regime mais brando para início de cumprimento de pena
.

Tem-se que
o recorrente teve o regime
fechado
estabelecido diante do
quantum
de pena aplicado, qual seja, 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão,
bem como em razão de sua reincidência. Verifico, ainda,
que o cumprimento do mandado de prisão em desfavor do acusado ocorreu em 03/08/2022, conforme consta à fl. 132 dos autos físicos.

Portanto, o período de tempo decorrido até a presente data não tem o condão de alterar o regime inicial fixado ao recorrente, razão pela qual deixo ao juízo da execução que realize a detração requerida.

Sob tal enfoque, saliento que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Nesse sentido:

[...]. VI - No que tange à análise da detração da pena, a aplicação do referido instituto fica a cargo do juízo da execução (art. 66, III, c, da LEP). Isso porque, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP,
o juiz da fase de conhecimento somente deverá dispor sobre a detração caso ela tenha ingerência na determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta
- o que não é possível afirmar nestes autos, já que o réu é reincidente, restando justificado o regime mais gravoso independentemente da quantidade pena (Súmula nº 269, do STJ). IV - Inviável a isenção da pena de multa, pois esta integra o preceito secundário do tipo penal, imposição que não comporta relativização, face à ausência de previsão legal para tanto. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS; ACr 5004718-51.2021.8.21.0165; Eldorado do Sul; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Rogério Gesta Leal; Julg. 31/08/2023; DJERS 06/09/2023).

Por fim, entendo ser incabível, de igual modo, a procedência do pleito de ambos os apelantes acerca da
concessão dos benefícios da gratuidade da
j
ustiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado os apelantes ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas dos apenados após a data da condenação.

Nesse sentido:

[...] Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência dos condenados, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira dos apelantes, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo do apelante Acácio Felismino Pereira Neto.

Sob esse enfoque, é sabido que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese concreta, vislumbro que a causa se revelou de média complexidade, limitando-se o trabalho do patrono, nesta seara recursal, à apresentação de razões recursais em favor do apelante.

Desse modo, considerando que o defensor dativo,
Dr. Ancelmo Martins – OAB/ES nº 25.811
,
bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido, com apresentação das razões recursais bem fundamentadas em favor do recorrente,
fixo-lhes os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 700,00 (setecentos reais)
,
concernente à atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Por derradeiro,
dou por
prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 157,
caput,
do Código de Processo Penal; artigo 33,
caput
, e § 4º, e artigo 28, ambos da Lei nº 11.343/2006; artigo 5º, incisos XI, XLIII e XLVI e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

À luz de todo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO aos recursos
de apelação criminal interpostos
, mantendo-se inalterados os termos da sentença
recorrida
, bem como fixo honorários ao advogado dativo,
Dr. Ancelmo Martins – OAB/ES nº 25.811
,

atuante nesta esfera recursal.

É como voto.

Vitória, 6 de agosto de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)