Tribunal: TJES
Processo: 5004622-38.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas para Deficientes
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO.
VAGA RESERVADA. DEFICIENTE AUDITIVO. DEMONSTRAÇÃO DA DEFICIÊNCIA. CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. MANUTENÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2.
Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o ente estatal recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações,

haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a afastar o direito do requerente, ora agravado, de concorrer às vagas reservadas no concurso público prestado.

3.
Em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal.

4.
Não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como
“toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

5.
A melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004622-38.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: RENATO ROSA DA ROCHA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO.
VAGA RESERVADA. DEFICIENTE AUDITIVO. DEMONSTRAÇÃO DA DEFICIÊNCIA. CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. MANUTENÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
A concessão da tutela de urgência depende da comprovação simultânea dos requisitos previstos no artigo 300, do Código de Processo Civil, isto é, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2.
Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o ente estatal recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações,

haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a afastar o direito do requerente, ora agravado, de concorrer às vagas reservadas no concurso público prestado.

3.
Em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal.

4.
Não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como
“toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

5.
A melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5004622-38.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
O
:
RENATO ROSA DA ROCHA

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão com cópia no id 4893372, proferida pela MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
“
ação
a
nulatória
”
ajuizada por
RENATO ROSA DA ROCHA
em face do recorrente e do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE
, deferiu o pedido liminar,
“para sustar os efeitos do resultado da perícia médica realizada, determinando aos réus que reintegrem o demandante ao certame para que participe das etapas seguintes, dentre as vagas reservadas às pessoas com deficiência, caso outro motivo inexista para a sua eliminação”
.

Em suas razões (id 4893368), aduz o ente estadual, em síntese,
(i)
a legalidade do auto que excluiu o autor do concurso por não ser considerado PcD;
(ii)
a vinculação ao instrumento convocatório; e
(iii)
a impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende que o presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo, a fim de sobrestar os efeitos da decisão guerreada. No mérito, pugna pela reforma do r.
decisum
.

A liminar recursal foi
indeferida
mediante a decisão acostada no id 5043043.

Devidamente intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões.

Antes, porém, de adentrar ao mérito propriamente dito, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, trata-se de “ação anulatória c/c obrigação de fazer ajuizada por
RENATO ROSA DA ROCHA,
ora agravado, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora agravante, e de
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE
, na qual aduz, em síntese, que é candidato regularmente inscrito no concurso público regido pelo Edital nº 1, de 22 de março de 2022, para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Auditor do Estado – Especialidade Ciências Contábeis, concorrendo às vagas destinadas aos candidatos que se enquadram como PcD.

Segue narrando que o edital de abertura previa 3 (três) vagas para ampla concorrência, 1 (uma) vaga para candidatos com deficiência e 1 (uma) vaga para candidatos negros para o cargo de Auditor do Estado – Especialidade Ciências Contábeis, e que teve sua inscrição deferida para concorrer as vagas destinadas aos candidatos PcD em 03/08/2022.

Após a publicação do resultado final da prova objetiva e provisório da prova discursiva, o requerente foi convocado para comparecer para a perícia médica no dia 18/10/2022, portando seus documentos pessoais, laudo médico e exame audiométrico realizado nos últimos 12 (doze) meses.

Ocorre que, segundo o autor, não constava seu nome no resultado provisório acerca da avaliação de títulos, da perícia médica e do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, tendo a banca organizadora do certame concluído que não estava apto a concorrer às vagas destinadas a PcD.

Sustenta, ainda, que manejou recurso administrativo com o intuito de sanar as ilegalidades ocorridas, no entanto, a 2ª requerida não apresentou resposta. Além disso, alega que em outros certames a mesma banca organizadora já havia o reconhecido como portador de deficiência.

Diante de tais fatos, ajuizou a demanda de origem, pugnando, liminarmente, pela concessão de tutela de urgência, para que seja determinado que os requeridos procedam com a recolocação do requerente na sua posição de direito enquanto PcD, devendo ser convocado para realizar as demais etapas do concurso público.

Recebida a inicial, o Magistrado primevo entendeu por bem postergar a análise do pedido liminar para após o contraditório, procedendo-se com a citação dos requeridos.

Após a apresentação de contestação pela 2ª requerida, o juízo
a quo
proferiu a r. decisão objurgada, na qual deferiu o pedido de tutela de urgência nos termos anteriormente delineados, ao fundamento que:

“Como se vê, apesar de se reconhecer que sofre de perda auditiva bilateral média superior a 41dB, o autor não foi enquadrado como deficiente auditivo, pois a perda em uma única frequência, qual seja, a de 500Hz, não ultrapassa tal parâmetro.

No entanto, a melhor leitura do regramento legal aplicável à hipótese é a de que, para ser considerado deficiente auditivo, basta que a perda média nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz seja superior a 41dB, não que tamanha perda deve ser observada em cada frequência.

(...)

Nessa medida, resta aparente a ilegalidade e ausência de razoabilidade do não enquadramento do demandante como pessoa com deficiência, pelo que a conclusão da perícia médica impugnada não merece subsistir.”

Foi, então, contra essa decisão acima mencionada, que o agravante interpôs o presente recurso.

Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)
(grifei)

________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)
(grifei)

Nesse sentido, deve ser realizada a oportuna ressalva de que o limite imposto a este órgão
ad quem
deve ser o mesmo observado pelo Magistrado
a quo
, qual seja, a (in)existência dos requisitos indispensáveis à concessão da tutela provisória de urgência, sem incursionar, para além do estritamente necessário, no conteúdo meritório do processo.

Consoante sabido, a reserva de vagas às pessoas com deficiência, em concursos públicos, é prevista no artigo 37, VIII, da Constituição Federal, dispondo que a Lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

Por sua vez, o Decreto nº 3.298/99, regulamentando a Lei nº 7.853/89, dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, e, ao definir os beneficiários dessa política, considera como pessoa portadora de deficiência auditiva aquela que possui perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz.

Firmadas tais premissas, de acordo com o que fora sustentado pelo ente estatal em suas razões recursais, o candidato, ora recorrido, não seria portador de deficiência auditiva porquanto
“
sua limitação é de 40 decibéis apenas na frequência de 500hz”.

Nota-se, portanto, que a controvérsia dos autos diz respeito à interpretação do mencionado dispositivo, isto é, se deve ser feita de forma restritiva, entendendo-se que constatada a perda auditiva abaixo de 41 dB, em qualquer das frequências, deve ser afastada a deficiência do candidato; ou de forma extensiva, no sentido de que, se a média das perdas auditivas for superior a 41dB, considerando todas as frequências, deve ser reconhecida a existência de deficiência.

Quanto ao ponto, deve ser destacado que, em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal.

Assevero, outrossim, que alguns conselhos fiscalizadores de profissões atuantes na área da deficiência ora debatida já haviam disciplinado a questão antes da realização da perícia a qual foi submetido o autor.

O Conselho Federal de Fonoaudiologia – CFFa, conforme Parecer nº 31, de 1º de março de 2008, é conclusivo no sentido de que
“(...) é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma,
na média das frequências
de 500HZ, 1000HZ, 2000HZ e 3000HZ (...)”
(grifo nosso).

Destarte, depreende-se que a avaliação médica realizada pela banca organizadora concluiu que
“as alterações apresentadas não preenchem os critérios legais para o enquadramento de deficiência auditiva, visto que não foram observados comprometimentos em todas as frequências”
(id 4893371).

Ocorre que a melhor interpretação a ser dada aos dispositivos acima transcritos é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

Nesse sentido foi como já decidiu o Tribunal Pleno deste Sodalício, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIENTE AUDITIVO. (...). QUESTÃO DE FUNDO QUE VISA DAR A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ART. 4º, II, DO DECRETO Nº 3.298/99, COM REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº 5.296/04. DEFICIÊNCIA AUDITIVA INCONTROVERSA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO AMPARADA EM PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PARECER DO CONSELHO FEDERAL DE FONOAUDIOLOGIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (...). 2 - A questão debatida no mandamus diz respeito à deficiência auditiva do impetrante. A pretensão se baseia na alegada errônea interpretação dada pela equipe médica designada pelo e. TJ/ES a respeito do art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/99, com a redação dada pelo Decreto nº 5.296/04. A deficiência auditiva do impetrante é incontroversa, apenas a respeito do grau de deficiência é que remanesce a controvérsia. Desnecessária a instrução probatória para aferir a correta interpretação de norma objetiva. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3 -
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, escorado em conclusão externada no parecer cffa - Cs nº 31, de 1º de março de 2008, do conselho federal de fonoaudiologia, a correta interpretação a ser dada ao inciso II, do art. 4º do Decreto Federal 3.298/1999 é que é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva, o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (db) ou mais, aferida por audiograma, na média das freqüências de 500hz, 1.000hz, 2.000hz e 3.000hz.
4 - A interpretação dada ao inciso II, do art. 4º do Decreto Federal 3.298/1999 pela perícia médica de responsabilidade do egrégio tribunal de justiça do estado do Espírito Santo vai de encontro àquela sustentada pelo conselho federal de fonoaudiologia e pelo Supremo Tribunal Federal, violando, destarte, direito líquido e certo do impetrante de ser qualificado como portador de deficiência física no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva (...).
(TJES; MS 0002491-98.2011.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio; Julg. 13/09/2012; DJES 25/09/2012)
(grifei)

Esta questão também já chegou ao âmbito de julgamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante se depreende da ementa a seguir colacionada:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIÊNCIA AUDITIVA BILATERAL RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. DECRETO Nº 3.298/1999. ALTERAÇÃO DESSAS CONCLUSÕES QUE DEMANDA A REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, o Tribunal de origem reconheceu a deficiência auditiva bilateral do candidato nos seguintes termos:
a aferição da deficiência deve se dar pela média das freqüências e não pela perda em todas as faixas. Tendo por base essa interpretação, não restam dúvidas que o autor é portador de deficiência física, pois há perda média de 45dB em ouvido direito e de 43dB em ouvido esquerdo
(...).
(STJ; AgInt-REsp 1.557.154; Proc. 2015/0238032-8; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 17/12/2019; DJE 19/12/2019)
(grifei)

Com efeito, o que se observa é que, não obstante a interpretação literal do inciso II do art. 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como
“toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

No caso, resta configurada a condição de deficiente auditivo do recorrido, confirmada pelos laudos médicos de id 22365587, dos autos de origem, que assim atestam:

“Atestamos, para os devidos fins, que RENATO ROSA DA ROCHA é portador de deficiência auditiva (CID H90.5) por hipoacusia neurosensorial severa bilateral congênita; não há limitações funcionais com uso de prótese auditiva de amplificação sonora.

Limiares médios: OD= 45dB OE= 50dB”

Destarte, a partir de uma cognição perfunctória, própria desta via recursal, é possível verificar que o candidato, ao formular o pedido liminar na origem, preencheu os requisitos necessários à concessão da medida, notadamente diante de haver demonstrado possuir perda auditiva de 45dB (para as médias das frequências de 500, 1000 e 3000 Hz) no ouvido direito e perda auditiva de 50dB (para as médias das frequências de 500, 1000 e 3000 Hz) no ouvido esquerdo.

Compreendo, assim, pela manutenção dos efeitos da decisão agravada, haja vista que, além de não ser possível vislumbrar a verossimilhança nas alegações despendidas pelo agravante, verifico inexistir qualquer ilegalidade que pudesse dar ensejo à alteração do
decisum
, tendo sido o exame realizado pelo Magistrado
a quo
compatível com a lei processual vigente e o entendimento pretoriano sobre o tema.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.