Tribunal: TJES
Processo: 0012495-44.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA - EXERCÍCIO DE 2022 – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - HIPÓTESE QUE SE ENQUADRA NA RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA Nº 1.093 DO STF - RECURSO DE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DAS EMPRESAS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

6 - Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

7 - Assim, o específico marco temporal a ser considerado foi abordado pelo Senhor Min. Dias Toffoli no bojo do voto proferido em sede de embargos de declaração na ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 24/02/2021.

8 - Destarte, uma vez que a presente foi ajuizada em 06/05/2019, as impetrantes podem se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15.

9 - Recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
conhecido e parcialmente provido. Recurso de
DIGICON S.A CONTROLE ELETRÔNICO PARA MECÂNICA E OUTRA
conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012495-44.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: DIGICON S A CONTROLE ELETRONICO PARA MECANICA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA - EXERCÍCIO DE 2022 – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - HIPÓTESE QUE SE ENQUADRA NA RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA Nº 1.093 DO STF - RECURSO DE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DAS EMPRESAS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

6 - Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

7 - Assim, o específico marco temporal a ser considerado foi abordado pelo Senhor Min. Dias Toffoli no bojo do voto proferido em sede de embargos de declaração na ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 24/02/2021.

8 - Destarte, uma vez que a presente foi ajuizada em 06/05/2019, as impetrantes podem se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15.

9 - Recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
conhecido e parcialmente provido. Recurso de
DIGICON S.A CONTROLE ELETRÔNICO PARA MECÂNICA E OUTRA
conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do ente estadual e dar provimento ao apelo das empresas, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012495-44.2019.8.08.0024

APELANTES/APELADAS: DIGICON S.A CONTROLE ELETRÔNICO PARA MECÂNICA E OUTRA

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelações cíveis interpostas por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 434/481) e
DIGICON S.A CONTROLE ELETRONICO PARA MECANICA E OUTRA
(fls. 483/485) em razão da sentença (fls. 403/405) proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança impetrado por aquelas empresas, concedeu parcialmente a segurança, para afastar a cobrança do DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022.

Em suas razões sustenta o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, inicialmente, que diante da modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral, a Suprema Corte autorizou os entes estaduais a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º/01/2022.

Aduz, ainda, que a Lei Estadual nº 11.181/2020, além de legítima e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos a partir da edição da LC nº 190/2022, conforme determinado pelo Excelso Pretório na apreciação do RE nº 1.287.019.

Defende que havendo lei válida e inexistindo surpresa para o contribuinte, não foi instituído novo tributo ou sequer majorado, tornando-se, pois, prescindível a observância da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal, sendo inconstitucional a previsão da norma complementar que determina a sua aplicação.

E mais: com a edição do Convênio ICMS nº 236/2021 do Confaz, reafirmou-se a exigibilidade do aludido tributo a partir de 1º/01/2022.

Por fim, pleiteia a extensão dos efeitos da decisão proferida na Suspensão Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000 ao caso dos autos.

Por outro lado, as empresas sustentam, em suma, que esta hipótese se encontra expressamente ressalvada da modulação dos efeitos do que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do prefalado Tema nº 1.093, de modo que a segurança deve ser também concedida no tocante às operações que antecedem o exercício financeiro de 2022.

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

Decidiu-se também que “Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15”.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer, embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

A exigência é possível, pois, conforme esclarecido pelo STF, “a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena)
, in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o recente julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, “
reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
” (ADI 7066).

Por fim, rememoro que, visando a evitar insegurança jurídica, na apreciação do aludido Tema nº 1.093 restou definido que os efeitos da tese vinculante ali fixada somente se aplicariam a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento.

Também foi concluído, naquela oportunidade, que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS no 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

A compreensão do que seriam as “demandas judiciais em curso” para fins de ressalvar a modulação realizada pelo E. STF devem ser estabelecidas como aquelas demandas ajuizadas antes da data do julgamento do recurso pelo E. Pretório, ocorrido em
24/02/2021
.

Tal marco temporal foi delimitado pelo E. Min. Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI no 5469, que também tratava do mesmo tema:

Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (destacado no original)

No caso, o mandamus foi impetrado em
06/05/2019
, ou seja, antes do julgamento realizado pela Suprema Corte, de modo que as impetrantes podem se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15.

Nesse sentido:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE IMPOSTO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NOS EXERCÍCIOS FINANCEIROS ANTERIORES A 2022. RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”. 2. O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso. 3. No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093. 4. Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24.02.2021 e que o mandado de segurança foi impetrado em 19.07.2018, tem-se que a agravante se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo. 5. Deve ser reconhecida a inexigibilidade do tributo correspondente ao ICMS-DIFAL, da data do ajuizamento da ação até a data de publicação da Lei Complementar 190/2022, que validou a cobrança do referido imposto, em 05/01/2022. 6. Recurso conhecido e provido. (Data: 05/Dec/2022, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0020719-05.2018.8.08.0024, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias)

De conseguinte,
CONHEÇO DO RECURSO DE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a exigibilidade do DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado
a partir de 05/04/2022
.

Por outro lado,
CONHEÇO DO RECURSO DE DIGICON S.A CONTROLE ELETRONICO PARA MECANICA E OUTRA E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer a inexigibilidade do tributo,
da data em que impetrado o mandado de segurança (06/05/2019) até a 04/04/2022
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para dar parcial provimento aos recursos.

Conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, nos termos do voto do relator.