Tribunal: TJES
Processo: 5022814-11.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5022814-11.2023.8.08.0035

EMBARGANTE:
ARTHUR SOARES BRANDÃO

EMBARGADOS:
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

ACÓRDÃO

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Mantidas as conclusões alcançadas pelo MM. Juiz de primeiro grau no acórdão recorrido, não há motivos para a alteração do entendimento exposto, daí porque inexistente o vício da omissão.

2. Restando evidente que o acórdão objurgado enfrentou todos os fundamentos necessários ao julgamento da lide, possível concluir que o propósito do recorrente é promover a rediscussão do julgado, pretendendo uma nova análise das teses já enfrentadas, o que não se admite nesta via recursal.

3. Resta atendido o requisito do prequestionamento, seja porque todos os pontos trazidos nos embargos de declaração foram enfrentados e decididos com clareza, seja porque cada um deles passa a ser considerado prequestionado mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do CPC.

4. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
aos embargos de declaração, mantendo inalterado o acórdão recorrido.

Vitória/ES, 20 de maio de 2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022814-11.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ARTHUR SOARES BRANDAO

APELADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros

RELATOR(A):

DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Mantidas as conclusões alcançadas pelo MM. Juiz de primeiro grau no acórdão recorrido, não há motivos para a alteração do entendimento exposto, daí porque inexistente o vício da omissão.

2. Restando evidente que o acórdão objurgado enfrentou todos os fundamentos necessários ao julgamento da lide, possível concluir que o propósito do recorrente é promover a rediscussão do julgado, pretendendo uma nova análise das teses já enfrentadas, o que não se admite nesta via recursal.

3. Resta atendido o requisito do prequestionamento, seja porque todos os pontos trazidos nos embargos de declaração foram enfrentados e decididos com clareza, seja porque cada um deles passa a ser considerado prequestionado mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do CPC.

4. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
aos embargos de declaração, mantendo inalterado o acórdão recorrido.

Vitória/ES, 20 de maio de 2024.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete DES. SUBST. LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5022814-11.2023.8.08.0035

EMBARGANTE:
ARTHUR SOARES BRANDÃO

EMBARGADOS:
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

VOTO

Adiro o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
ARTHUR SOARES BRANDÃO
contra acórdão (id nº 7758234), que, nos autos do recurso de apelação cível interposto em desfavor do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE E DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso.

Aduz o recorrente (id. nº 8032438) a existência do vício da omissão, uma vez que o acórdão recorrido deixou de se manifestar sobre a norma federal que trata da matéria, sobre o posicionamento do Excelso Supremo Tribunal Federal sobre o tema, assim como acerca da ausência de regulamentação do assunto no âmbito deste Poder, requerendo, ainda, o prequestionamento de dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal.

De início, calha frisar que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Apesar da argumentação trazida pelo embargante, ao analisar breve trecho do voto componente do acórdão embargado, possível concluir que as razões que levaram ao não provimento do recurso foram expostas de maneira clara, como se vê do excerto que cito (id nº 7758234):

[...] Calha registrar que o Edital nº 1 – TJ/ES, de 9 de janeiro de 2023, para provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, seguindo o espírito da Lei Federal nº 12.990/2014 e da Lei Estadual nº 11.904/2020 e com espeque na Resolução nº 203/2015, do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a reserva de

20% (vinte por cento) das vagas disponibilizadas no certame aos candidatos negros.

Ao tratar do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, o citado edital assim dispôs:

5.2.4 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.4.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão convocados para se submeter, antes da divulgação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

5.2.4.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, à comissão avaliadora.

5.2.4.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

5.2.4.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora.

5.2.4.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora.

5.2.4.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

5.2.4.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora.

5.2.4.6 Será eliminado do concurso o candidato que:

a) se recusar a ser filmado;

b) prestar declaração falsa;

c) não comparecer ao procedimento de verificação.

5.2.4.6.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto.

5.2.4.6.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

5.2.4.7 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza (destaquei).

Dito isso, possível ver que o Edital nº 1 – TJ/ES, de 9 de janeiro de 2023, adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação.

A respeito das citadas formas de verificação, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela validade de ambas, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.

Vale citar trecho do julgamento em questão:

[...] 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. [...] (ADC nº 41, Rel. Min.
ROBERTO BARROSO
, Tribunal Pleno, J. 8/6/2017, Dje 17/8/2017).

Corroborando ainda mais esse argumento, registro que a Suprema Corte, no julgamento da ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, registrou que:

[...] A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como:
(1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5)
a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).
Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência
; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos [...] (ADPF nº 186, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI
, Tribunal Pleno, J. 26/4/2012, Dje. 20/10/2014 - grifei).

Seguindo essa mesma lógica, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”
.

No caso, verifico que após a autoidentificação, a comissão avaliadora concluiu que “
a aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: → cor da pele (sem artifícios); → textura dos cabelos (sem artifícios); Cabelo liso, pele sem melanina”
, como se vê do id. nº 6934994.

Dessa forma, foram utilizados critérios inerentes ao aspecto fenótipo do recorrente, quais sejam, seu tom de pele, textura dos cabelos e fisionomia.

Assim, constato que a banca examinadora avaliou o candidato, ora apelante, de forma individualizada através de seu fenótipo, que compreende a reunião das características particulares ao indivíduo que podem ser visíveis ou detectáveis.

Não obstante o recorrente aponte a inexistência de critérios genéricos, os motivos do indeferimento constam de forma expressa no parecer dos membros da comissão (id. nº 6934996), sendo plenamente possível a utilização do fenótipo como critério subsidiário de heteroidentificação.

Registro que a utilização do critério fenótipo afasta a alegação baseada na ascendência, tornando insubsistente a alegação do apelante de que “
tem características pardas, como tom de pele, boca grande, formato do rosto”
e que “
o seu pai e sua avó paterna são negros, assim como seus tias e tios paternos
”.

No mesmo rumo, vem decidindo o Colendo STJ:

[...] 2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. [...] (AgInt nos EDcl no RMS n. 69.978/BA, Rel. Min.
PAULO SÉRGIO DOMINGUES
, Primeira Turma, J. 23/10/2023, DJe. 25/10/2023).

De mais a mais, a insurgência do recorrente foi objeto de exame da banca examinadora na seara administrativa, sendo que a não concordância com as conclusões alcançadas não significa dizer que houve ausência de motivação do ato ou não enfrentamento de seus argumentos, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que, pelo que reste demonstrado, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Friso que muito embora outras bancas examinadoras tenham considerado que o recorrente preenche os requisitos para concorrer às vagas reservadas, tratam-se de certames distintos, cujas decisões não vinculam a Administração Pública.

Registro que, justamente nesta ótica, a Resolução nº 203/2015 do Conselho Nacional de Justiça, ao dispor sobre a reserva de vagas aos negros nos concursos públicos realizados no âmbito do Poder Judiciário, expressamente consignou, em seu art. 5º, § 1º, que a autodeclaração “
terá validade somente para o concurso público aberto, não podendo ser estendida a outros certames”,
o que compreende, por certo, o procedimento seguinte de heteroidentificação.

Cito que o próprio Conselho Nacional de Justiça, em âmbito administrativo, decidiu acerca do tema, oportunidade em que reconheceu a legalidade do procedimento de verificação fenotípica, nos seguintes termos:

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. RECURSO ADMINISTRATIVO. RESOLUÇÃO CNJ 203/2015. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DOS CARGOS DE ANALISTA JUDICIÁRIO E TÉCNICO JUDICIÁRIO. COTAS. NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME DOS CANDIDATOS QUE OPTARAM POR CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS A NEGROS E PARDOS E NÃO COMPARECERAM AO EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Decisão monocrática fundada em precedentes do CNJ e do E.STF que reconheceram a possibilidade de a declaração da condição de cotista realizada pelo candidato no ato da inscrição ser confirmada por critérios subsidiários, desde que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. A previsão editalícia acerca da submissão dos candidatos que se autodeclararam negros ou pardos no momento da inscrição ao procedimento de verificação fenotípica reveste-se de legalidade e se configura como necessária, uma vez que funciona como mecanismo de reprimenda a eventuais fraudes.
[...]. (RA – Recurso Administrativo em Procedimento de Controle Administrativo nº 0002745-50.2018.2.00.0000, Rel.
FERNANDO MATTOS
, 49ª Sessão Virtual, J. 28/06/2019 - destaquei).

No mesmo rumo, vem seguindo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.
PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

[...]

IV.
O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação
. V. Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020. [...] (AgInt no RMS nº 61.579/RS, Relª. Minª.
ASSUSETE MAGALHÃES
, Segunda Turma, J. 27/6/2022, DJe. 1/7/2022 - grifei).

Demais disso, não há que se falar na existência de dúvida capaz de fazer prevalecer a declaração de autoidentificação, vez que não houve nenhuma incerteza por parte dos membros da comissão que, de forma unânime, refutaram o enquadramento da Agravante no fenótipo pardo.

Com base nisso, constato que a verificação da condição de candidato negro por meio das modalidades autoidentificação e heteroidentificação, com a adoção de critérios inerentes ao seu aspecto fenótipo, não afronta a lei ou mesmo os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, daí porque não vejo motivos para a reforma da sentença recorrida. [...]

Dessa maneira, está claro que o acórdão objurgado enfrentou todos os fundamentos apresentados pelo recorrente, daí porque, por meio de uma simples leitura das razões recursais, posso concluir que o propósito do embargante é promover a rediscussão do julgado, pretendendo uma nova análise das teses já enfrentadas, o que não se admite nesta via recursal.

De mais a mais, friso que em julgamento sob a sistemática da repercussão geral, o Excelso Supremo Tribunal Federal fixou o Tema nº 339 no sentido de que: “
o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas
”.

Por fim, no que se refere ao prequestionamento das matérias enfrentadas nos presentes embargos, entendo que já foi devidamente atendido no presente caso, uma vez que todos os pontos que se pretende prequestionar foram enfrentados e decididos com clareza.

Além disso, em razão do que estatui o artigo 1.025, do CPC, os pontos suscitados pelo recorrente passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do referido código.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos embargos de declaração, mantendo inalterado o acórdão recorrido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 20.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão virtual 20/05 a 28/05/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.