Tribunal: TJES
Processo: 0003280-35.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
EMENTA:

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. MAJORAÇÃO DE FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA DEFENSOR DATIVO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória que fixou a pena da recorrente em 13 anos, 2 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, mais 1.315 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos III e IV, ambos da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal ou a diminuição das frações de aumento aplicadas, o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, e a fixação de honorários advocatícios para o defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) se a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, foi fundamentada de forma idônea; (ii) se é cabível o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; (iii) se a aplicação de fração superior ao mínimo legal para as causas de aumento do art. 40, incisos III e IV, é justificada; e (iv) se é devida a fixação de honorários ao defensor dativo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza a reclassificação de circunstâncias já valoradas negativamente para outra circunstância judicial, desde que essa reclassificação não implique reformatio in pejus. No caso, o fato de a apelante ter cometido novo crime enquanto cumpria pena anterior configura maior reprovabilidade de sua conduta, justificando a valoração negativa da culpabilidade. As circunstâncias do crime foram consideradas desfavoráveis em razão de o tráfico ter ocorrido em via pública, durante a madrugada, evidenciando intenção de dificultar a ação policial. Esta fundamentação é idônea para justificar a valoração negativa das circunstâncias. A aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, é adequada, pois a droga foi encontrada com a ré dentro do estabelecimento prisional, sendo dispensável a prova de mercancia para a incidência da majorante, conforme entendimento consolidado do STJ. A utilização de fração superior ao mínimo legal para as causas de aumento do art. 40, da Lei de Drogas, é legítima quando fundamentada em elementos concretos. No caso, a fração de 2/3 foi justificada pela circunstância de a droga ter sido trazida para dentro da unidade prisional e pela posse de arma municiada, o que denota maior gravidade. Nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente, é cabível a fixação de honorários ao defensor dativo. Em razão do trabalho desempenhado em grau recursal, os honorários foram fixados em favor do dativo, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CPP, art. 3º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CP, arts. 59 e 68; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, III e IV.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1214; STJ, AgRg no HC nº 839.005/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 12.12.2023; STJ, HC nº 395.522/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.09.2017; STJ, AgRg no AREsp nº 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.08.2022; STJ, AgRg no HC nº 909.685/RS, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 16.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003280-35.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARIMAR DOS SANTOS DA CRUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. MAJORAÇÃO DE FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA DEFENSOR DATIVO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória que fixou a pena da recorrente em 13 anos, 2 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, mais 1.315 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos III e IV, ambos da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal ou a diminuição das frações de aumento aplicadas, o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, e a fixação de honorários advocatícios para o defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) se a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, foi fundamentada de forma idônea; (ii) se é cabível o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; (iii) se a aplicação de fração superior ao mínimo legal para as causas de aumento do art. 40, incisos III e IV, é justificada; e (iv) se é devida a fixação de honorários ao defensor dativo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza a reclassificação de circunstâncias já valoradas negativamente para outra circunstância judicial, desde que essa reclassificação não implique reformatio in pejus. No caso, o fato de a apelante ter cometido novo crime enquanto cumpria pena anterior configura maior reprovabilidade de sua conduta, justificando a valoração negativa da culpabilidade. As circunstâncias do crime foram consideradas desfavoráveis em razão de o tráfico ter ocorrido em via pública, durante a madrugada, evidenciando intenção de dificultar a ação policial. Esta fundamentação é idônea para justificar a valoração negativa das circunstâncias. A aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, é adequada, pois a droga foi encontrada com a ré dentro do estabelecimento prisional, sendo dispensável a prova de mercancia para a incidência da majorante, conforme entendimento consolidado do STJ. A utilização de fração superior ao mínimo legal para as causas de aumento do art. 40, da Lei de Drogas, é legítima quando fundamentada em elementos concretos. No caso, a fração de 2/3 foi justificada pela circunstância de a droga ter sido trazida para dentro da unidade prisional e pela posse de arma municiada, o que denota maior gravidade. Nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente, é cabível a fixação de honorários ao defensor dativo. Em razão do trabalho desempenhado em grau recursal, os honorários foram fixados em favor do dativo, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 93, IX; CPP, art. 3º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CP, arts. 59 e 68; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, III e IV.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo nº 1214; STJ, AgRg no HC nº 839.005/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 12.12.2023; STJ, HC nº 395.522/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.09.2017; STJ, AgRg no AREsp nº 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.08.2022; STJ, AgRg no HC nº 909.685/RS, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 16.10.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003280-35.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARIMAR DOS SANTOS DA CRUZ

Advogado(s) do reclamante: PAULO ROBERTO BARBOSA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

T
enho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Marimar dos Santos da Cruz
, inconformad
a
com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca d
e
Colatina
(
id.
9814875
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, no id.
9814681
, o seguinte:

“
“
Consta do incluso inquérito policial que no dia 24 de setembro de 2023, por volta das 01h00min, na Rua Vitorio Merlo, São Silvano, nesta comarca, MARIMAR DOS SANTOS DA CRUZ, ora denunciada, trouxe consigo 19 (dezenove) pedras de crack, para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, ainda, que nas mesmas condições de tempo e local acima referidas, a denunciada realizava o tráfico de drogas com o emprego de arma de fogo do tipo revólver, marca Taurus, municiada.

Ainda, a denunciado trouxe consigo, para dentro da unidade prisional, 60 (sessenta) pedras de crack.

Segundo o apurado, na data cima mencionada, de posse de informações de que no beco Vitorio Merlo, indivíduos estariam realizando o tráfico de entorpecentes armados, o patrulhamento tático motorizado se dirigiu até o referido local.

Chegando lá, os militares avistaram uma mulher que, enquanto corria, tentava colocar uma arma de fogo em sua cintura. Diante da situação, a equipe efetuou a abordagem dela, sendo identificada posteriormente como Marimar dos Santos da Cruz, ora denunciada.

Em continuidade às diligências, ao indagarem a denunciada sobre arma de fogo, está entregou para os agentes públicos um revólver, calibre .38, municiado com 06 (seis) munições do mesmo calibre, marca CBC. Ainda, a denunciada retirou de seu bolso 19 (dezenove) pedras de crack, além da quantia de R$ 177,00 (cento e setenta e sete reais), em notas fracionadas, e um aparelho celular.

Encaminhada para o Centro Prisional Feminino de Colatina - CPFCOL, infere-se que a denunciada estava sozinha em uma das celas, enquanto aguardava realização da sua Audiência de Custódia, designada para o dia 25 de setembro de 2023.

Realizado referido ato processual, durante o retorno à cela, Marimar foi submetida ao procedimento padrão de revista da Unidade Prisional, oportunidade em que, uma das agentes penitenciárias viu dois embrulhos caírem do topper da denunciada. Ao resgatar o objeto, verificou se tratar de 60 (sessenta) pedras de crack.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
a recorrente
nas sanções do
artigo 33,
caput,

c/c art. 40, inciso
s III e
IV, ambos
da Lei
nº
11.343/06
, à pena de
13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime fechado, além do pagamento de
1.315 (mil trezentos e quinze) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Nas
razões recursais
, sediadas
no id.
9814890
, a defesa requer
o
redimensionamento da pena-base
para o mínimo legal ou, alternativamente, a redução da fração aplicada para cada circunstância judicial. Além disso, pugna pelo
afastamento da causa de aumento do art. 40, inciso I
II, da Lei
nº 11.343/06,
aplicando-se a fração de 1/6 de aumento de pena quanto à causa de aumento do art. 40, IV, da mesma lei.
Pleiteia, por fim, a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime
do art. 33,
caput,
da Lei de Drogas,
as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

P
asso à análise dos pedidos referentes
à

dosimetria
da pena.

Na
primeira fase da dosimetria
, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo
codex
, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base
em
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, por considerar desfavoráveis a apelante a
personalidade
e as
circunstâncias

do

crime
.

Na ocasião, fundamentou o que segue:

“
[...
] sua
personalidade

deve ser valorada negativamente, na medida em que o crime foi praticado quando estava em cumprimento de pena, demonstrando desprezo e não aproveitamento do instituto da ressocialização (Guia de Execução nº 2000427-53.2022.8.08.0014); [...] as
circunstâncias
são desfavoráveis, tendo em vista que o tráfico de drogas foi praticado em via pública, durante a madrugada, ocasião em que a acusada foi apreendida com valores oriundos da venda de entorpecentes realizada naquela oportunidade; [...]”.

Inicialmente, destaco que a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
quanto à personalidade do agente –
que se refere ao cometimento de novo crime durante o cumprimento de pena –,
melhor se amolda à avaliação da culpabilidade, uma vez que diz respeito à
maior reprovabilidade da conduta do agente.

Nada obsta, no entanto, que seja realizada a correção da classificação do referido fato, de modo a
re
enquadr
á-lo como fundamento apto à valoração negativa da culpabilidade.

N
esse sentido, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou tese de mérito no Tema Repetitivo nº 1214, segundo a qual
"É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença.
Todavia, não implicam 'reformatio in pejus' a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial,
nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença".

Dito isso,
a jurisprudência pátria já sedimentou que a prática de novo crime durante o cumprimento de pena anterior é circunstância apta à exasperação da pena-base, uma vez que denota que o agente é indiferente aos ditames legais e ao próprio compromisso assumido em razão do cumprimento da pena anterior. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. AUMENTO SUCESSIVO PELAS MAJORANTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A culpabilidade dos agentes foi considerada desfavorável por meio de fundamentos concretos. No caso, os réus cometeram o novo crime enquanto cumpriam pena em regime aberto por outros delitos, o que aumenta a reprovabilidade da conduta.
2. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na culpabilidade, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem para reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. 4. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal visa garantir ao condenado a aplicação individualizada da pena, de forma proporcional e razoável. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula 443 do STJ, situação ocorrida nos autos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 839.005/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 20/12/2023).

[...] 5. No caso concreto, as instâncias ordinárias
á
rias sopesaram negativamente a culpabilidade pelo fato de ter o paciente cometido o crime enquanto cumpria pena restritiva de direitos de prestação de serviços
à
comunidade pela prática de idêntico delito anterior, nos termos da certidão de execução penal e da sentença condenatória.
Trata-se, indubitavelmente, de circunstância que indica maior reprovabilidade da conduta, porquanto atesta a total imunidade de réu ao caráter preventivo individual negativo da pena, bem como a violação do compromisso assumido por ocasião do gozo do regime aberto, o que denota sua falta de senso de responsabilidade e a inalteração de sua postura. Precedentes.
[...] (HC n. 395.522/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017, DJe de 21/9/2017).

A
ssim sendo, entendo por reenquadrar a fundamentação referente ao cometimento de novo crime durante o cumprimento do regime aberto
para a valoração negativa da culpabilidade, o que encontra amplo respaldo na jurisprudência pátria.

Prosseguindo, quanto às circunstâncias do crime, foi sopesado que a apelante praticou o crime de tráfico de drogas durante a madrugada, o que tem por finalidade dificultar a atuação policial e possibilitar a consumação do delito, sendo esta circunstância apta a exasperação da pena-base, conforme iterada jurisprudência sobre o tema:

[...]
Crime praticado durante a madrugada, com o intuito de dificultar a atuação policial e possibilitar a consumação do delito, revestindo a conduta de maior grau de reprovabilidade e possibilitando a valoração negativa das circunstâncias do crime.[...
]
(TJAL; ACr 0700357-74.2021.8.02.0032; Porto Real do Colégio; Câmara Criminal; Rel. Des. Ivan Vasconcelos Brito Júnior; DJAL 26/07/2024; Pág. 187).

[...]
IX. A prática do crime durante a madrugada em um local notoriamente conhecido como ponto de tráfico justifica o agravamento da pena pelas circunstâncias do crime.

[...]
XIII. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício, nos termos do voto do Relator. (HC n. 157.426/ES, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 28/9/2010, DJe de 18/10/2010.).

Dessa forma, mantenho a valoração negativa das circunstâncias do crime.

No que concerne ao
quantum
de aumento da pena em razão d
a valoração negativa d
e duas circunstâncias judiciais,
ao contrário do alegado pela defesa, não
verifico a ocorrência de qualquer ilegalidade.
Explico.

A respeito do tema,
o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento
ideal

de
pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum

extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Todavia,
as

aludidas

frações cuidam de patamares meramente norteadores, que buscam

garantir a segurança jurídica e dar orientação quanto à

fixação da pena
, de modo que
é plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum

de incremento diverso
, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...] 3
. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.).

No presente caso, o magistrado
a quo
justificou
“
que valoro a ‘personalidade’ em 1/6 do intervalo da pena (em virtude de sua preponderância), e as “circunstâncias” em 1/8 do intervalo da pena, FIXO A PENA-BASE EM 07 (SETE) ANOS E 11 (ONZE) MESES DE RECLUSÃO E MULTA, por entender de boa monta para reprovação e prevenção do crime”.

Assim, vejo que o patamar adotado pelo magistrado sentenciante não desbordou em muito do incremento sugerido pelos Tribunais Pátrios, se justificando, ademais, a adoção de patamar acima daquele usualmente aplicado, haja vista que a personalidade do agente, aqui reenquadrada para culpabilidade, extrapolou a normalidade do tipo penal de tráfico de drogas.

Já em relação às circunstâncias do crime, foi aplicado o patamar de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena, que condiz com o sugerido pela jurisprudência pátria.

Portanto, sob a égide da leitura doutrinária e jurisprudencial hodierna e do princípio da razoabilidade, bem como diante do postulado constitucional acerca da necessidade de expressa fundamentação nas decisões judiciais, nos termos do
artigo 93, inciso IX,
da Carta Magna, verifico que
a pena-base fixada a apelante se encontra proporcional, necessária e adequada ao caso em tela, devendo ser mantida
, eis que baseada em elementos concretos constantes nos autos.

Prosseguindo, passo à análise do pedido de decote da causa de aumento de pena contida no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

No ponto, a defesa argumenta que a acusada afirmou ter encontrado a referida droga atrás do vaso sanitário da cela e que iria entregar a droga.

Importa consignar que a
majorante em comento é prevista nos seguintes termos:
“
Art. 40.
As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...] III -
a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos
”.

O Superior Tribunal de Justiça, ao tratar do tema, já assentou que
“‘
quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento hospitalar, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades"
(HC n. 510.588/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 05/12/2019).
[...]
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 899.192/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)”.

Assim sendo, não obstante o alegado, tem-se que a prova testemunhal dá conta de que a apelante, presa em flagrante no dia anterior, foi encontrada com drogas dentro do seu “top”, após o retorno da audiência de custódia e antes de entrar na cela unidade prisional.

Vejamos o que narrou a testemunha Fernanda Alcântara, Agente da SEJUS, ao ser ouvida em juízo:

“
a acusada estava na unidade desde o dia anterior, após ter sido presa em flagrante, mas que quando do seu primeiro ingresso na cela, não havia sido submetida ao procedimento completo de revista, faltando àquele em que a mulher agacha algumas vezes, com vistas a averiguar a presença de drogas em suas partes íntimas, que não foi realizado em razão da interna alegar possuir problemas no joelho. Relatou que, pela sua experiência, provavelmente a acusada chegou com a droga introduzida nas partes íntimas, o que não foi percebido diante do procedimento de revista incompleto quando do seu primeiro ingresso no estabelecimento prisional, pelo que posteriormente ela retirou essas drogas e escondeu dentro do seu "top", quando foram encontradas na revista após a audiência de custódia”.

Dessa forma, ainda que não tenha sido
evidenciada
a mercancia da droga às demais detentas, certo é que a acusada trazia consigo drogas dentro da unidade prisional, o que é suficiente à incidência da referida causa de aumento, conforme entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, mantenho a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

Prosseguindo,
a defesa ainda requer a redução, para 1/6 (um sexto), da fração aplicada quanto às causas de aumento do art. 40, III e IV, da Lei de Drogas.

Nesse particular, importa consignar que, ao tratar do tema, o Superior Tribunal de Justiça tem consignado a possibilidade de aplicação da fração das causas de aumento do tráfico de drogas em patamar superior ao mínimo legal, desde que haja fundamentação concreta para tanto. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO EM PATAMAR MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRAFICÂNCIA PARA DENTRO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL COM USO DE DRONES. MULTIRREINCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Dionatan Fernando Machado Lopes contra acórdão do Tribunal de Justiça que manteve sua condenação por tráfico de drogas e aplicou a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, em razão da prática do crime no interior de estabelecimento prisional. A defesa alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, contestando a aplicação da majorante em seu patamar máximo sem fundamentação idônea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há uma questão em discussão: verificar se a majoração da pena, em razão da incidência do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, foi devidamente fundamentada e se o percentual máximo de aumento é justificável. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado, sendo cabível apenas em casos de flagrante ilegalidade.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação das causas de aumento do art. 40 da Lei de Drogas em fração superior ao mínimo legal, desde que devidamente fundamentada em circunstâncias concretas do caso. No presente caso, a fração de aumento foi devidamente justificada no fato de que as substâncias entorpecentes já haviam transposto as fronteiras da unidade prisional e se encontravam no seio da instituição, não havendo flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem. Réu multirreincidente em tráfico de droga.
IV. DISPOSITIVO 5. Habeas corpus não conhecido. (AgRg no HC n. 909.685/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.).

No presente caso, o magistrado
a quo
trouxe fundamentação idônea para a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), justificando

que a arma apreendida com a acusada
estava municiada e pronta para o uso,
bem como que a acusada transportou as drogas para fora do estabelecimento prisional, por ocasião de seu comparecimento na audiência de custódia, tendo retornado à unidade ainda com os entorpecentes em seu “top”, quando foi flagrada pelas agentes de segurança.

Dessa forma, não há qualquer irregularidade a ser sanada nesse particular, uma vez que a fração empregada guarda proporcionalidade com a conduta praticada pela apelante, revelando a necessidade de maior reprimenda estatal.

Por derradeiro,
o
advogad
o
dativ
o
,
Dr.
Paulo Roberto Barbosa Silva

– OAB/ES nº
2
8.992
, requereu a fixação de honorários advocatícios por sua atuação na esfera recursal.

Sobre o assunto, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta Primeira Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo atuante nestes autos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, haja vista que se trata de apenas 01 (um) apelante, sob a imputação do crime previsto no artigo 33, da Lei de Drogas. Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa da apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere aos atos praticados – interposição e apresentação de razões de apelação.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o
Dr.
Paulo Roberto Barbosa Silva

– OAB/ES nº
2
8.992
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
no
quantum
de
R$ 800,00 (oitocentos reais)
concernentes à sua atuação em âmbito recursal em favor do réu
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, bem como fixando honorários advocatícios em favor d
o
defensor dativ
o
.

É como voto.

Vitória, 8 de novembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)