Tribunal: TJES
Processo: 5007896-10.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Acompanhamento de Cônjuge ou Companheiro
Data de julgamento: 2024-04-17

Ementa:
EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA
–
PROCESSO SELETIVO
–
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – EDITAL N°
031
/20
22
SE
DU
– CARGO DE
PROFESSOR
–
IMPETRANTE QUE ENCONTRAVA-SE EM LICENÇA-MATERNIDADE EM OUTRO CARGO DE CUIDADOR
– AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE
NECESSIDADE -

IMEDIATA CONTRATAÇÃO – ACÚMULO ILEGAL DE CARGOS
–
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– SEGURANÇA DENEGADA.

1. Conforme disposto no artigo 37 da Constituição Federal “
a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
”.

2. A contratação temporária de uma candidata que necessitaria de afastamento imediato não supriria a premente necessidade da administração, indo de encontro ao princípio da eficiência.

3. No momento da contratação a impetrante possuía outro vínculo ativo com Estado, de modo que um novo vínculo configuraria uma burla ao artigo 37, XVI, da Constituição Federal, pois o cargo de cuidador não se trata de técnico ou científico.

4. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 2º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº 5007896-10.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: MAYARA CRISTINA DE SOUZA FONTES

IMPETRADO: SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO - SEDU e outros (2)

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: MANDADO DE SEGURANÇA
–
PROCESSO SELETIVO
–
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – EDITAL N°
031
/20
22
SE
DU
– CARGO DE
PROFESSOR
–
IMPETRANTE QUE ENCONTRAVA-SE EM LICENÇA-MATERNIDADE EM OUTRO CARGO DE CUIDADOR
– AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE
NECESSIDADE -

IMEDIATA CONTRATAÇÃO – ACÚMULO ILEGAL DE CARGOS
–
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– SEGURANÇA DENEGADA.

1. Conforme disposto no artigo 37 da Constituição Federal “
a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
”.

2. A contratação temporária de uma candidata que necessitaria de afastamento imediato não supriria a premente necessidade da administração, indo de encontro ao princípio da eficiência.

3. No momento da contratação a impetrante possuía outro vínculo ativo com Estado, de modo que um novo vínculo configuraria uma burla ao artigo 37, XVI, da Constituição Federal, pois o cargo de cuidador não se trata de técnico ou científico.

4. Segurança denegada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:
13/03/2024

IMPETRANTE: MAYARA CRISTINA DE SOUZA FONTES

IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA
(RELATOR)
:-

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
MAYARA CRISTINA DE SOUZA FONTES
em face do alegado ato ilegal imputado ao
SECRETÁRIO DE
EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em sua peça inicial (ID 5523404), a impetrante alega, em síntese que (i)
se inscreveu no
processo seletivo regido pelo Edital n.º 031/2022, para provimento de vagas em regime de contratação temporária, para o cargo de Professor, obtendo classificação para o cargo de Professor para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA) para atuar com alunos do Ensino Fundamental II e Ensino Médio; (ii) no dia 26 de junho de 2023 foi convocada e firmou o contrato para exercício do cargo de Professor para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA), o qual desempenhou as atividades do dia 27/06/2023 até o dia 30/06/2023.

Aduz, ainda, que (iii) em 30 de junho de 2023, foi chamada a comparecer à SRE de Cariacica para resolver um problema com o contrato, e chegando ao local foi informada que o contrato teve que ser cancelado sob o argumento de que
ela
estava de licença maternidade como cuidadora do Estado no Município de Serra/ES,
apesar de,
no momento da assinatura do contrato, ter
esclarecido
que estava de licença maternidade como cuidadora.

Nesse passo, afirma que quando a candidata encontra-se em estado gravídico
é ilegal a conduta da administração públic
a
que
não reserva a vaga e prorroga a contratação para após o término da licença.

Com arrimo nesses argumentos, pleiteia a
concessão de medida liminar
a fim de ser imediatamente
reintegrada
ao cargo de Professora para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA) para atuar com alunos do Ensino Fundamental II e Ensino Médio, conforme edital de processo seletivo n.º 031/2022, e convocação; e, subsidiariamente, seja reservada a vaga e prorrogada a contratação da impetrante para após o término da licença.

Em decisão inserida no ID 5566217,
a análise do pedido liminar foi
poste
r
gada
para após a formação do contraditório, oportunidade em que a autoridade coatora poderia esclarecer qual foi a conduta adotada para a situação da impetrante.

Na petição inserida no ID 5836221, a impetrante requer nova apreciação do pedido liminar.

No ID 6034665, foram prestadas as informações pela autoridade coatora, na qual, aduz, em síntese, que a
impetrante
não informou no ato de sua contratação que estava em licença maternidade, tendo indicado apenas
que
possuía vínculo ativo junto ao Estado
perante
a SEDU, como Cuidadora e
m
designação temporária, sendo, assim, orientada a solicitar a cessação do contrato como cuidadora, haja vista a impossibilidade de acumulação dos referidos cargos.

Nesse passo,
afirma que
ao tentar efetuar o registro do novo vínculo, o setor de Recursos Humanos detectou o impedimento para o
registro
do contrato, uma vez que o próprio sistema informou que a servidora permanecia com o vínculo ativo.

Em
decisão inserida no ID 6233675
, o pedido liminar foi indeferido.

Em parecer acostado no ID 6293614, a
d. Procuradoria de Justiça
opinou pela desnecessidade de intervenção no feito.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA
(RELATOR)
:-

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
MAYARA CRISTINA DE SOUZA FONTES
em face do alegado ato ilegal imputado ao
SECRETÁRIO DE
EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em sua peça inicial (ID 5523404), a impetrante alega, em síntese que (i)
se inscreveu no
processo seletivo regido pelo Edital n.º 031/2022, para provimento de vagas em regime de contratação temporária, para o cargo de Professor, obtendo classificação para o cargo de Professor para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA) para atuar com alunos do Ensino Fundamental II e Ensino Médio; (ii) no dia 26 de junho de 2023 foi convocada e firmou o contrato para exercício do cargo de Professor para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA), o qual desempenhou as atividades do dia 27/06/2023 até o dia 30/06/2023.

Aduz, ainda, que (iii) em 30 de junho de 2023, foi chamada a comparecer à SRE de Cariacica para resolver um problema com o contrato, e chegando ao local foi informada que o contrato teve que ser cancelado sob o argumento de que
ela
estava de licença maternidade como cuidadora do Estado no Município de Serra/ES,
apesar de,
no momento da assinatura do contrato, ter
esclarecido
que estava de licença maternidade como cuidadora.

Nesse passo, afirma que quando a candidata encontra-se em estado gravídico
é ilegal a conduta da administração públic
a
que
não reserva a vaga e prorroga a contratação para após o término da licença.

Com arrimo nesses argumentos, pleiteia a
concessão de medida liminar
a fim de ser imediatamente
reintegrada
ao cargo de Professora para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA) para atuar com alunos do Ensino Fundamental II e Ensino Médio, conforme edital de processo seletivo n.º 031/2022, e convocação; e, subsidiariamente, seja reservada a vaga e prorrogada a contratação da impetrante para após o término da licença.

Em decisão inserida no ID 5566217,
a análise do pedido liminar foi
poste
r
gada
para após a formação do contraditório, oportunidade em que a autoridade coatora poderia esclarecer qual foi a conduta adotada para a situação da impetrante.

Na petição inserida no ID 5836221, a impetrante requer nova apreciação do pedido liminar.

No ID 6034665, foram prestadas as informações pela autoridade coatora, na qual, aduz, em síntese, que a
impetrante
não informou no ato de sua contratação que estava em licença maternidade, tendo indicado apenas
que
possuía vínculo ativo junto ao Estado
perante
a SEDU, como Cuidadora e
m
designação temporária, sendo, assim, orientada a solicitar a cessação do contrato como cuidadora, haja vista a impossibilidade de acumulação dos referidos cargos.

Nesse passo,
afirma que
ao tentar efetuar o registro do novo vínculo, o setor de Recursos Humanos detectou o impedimento para o
registro
do contrato, uma vez que o próprio sistema informou que a servidora permanecia com o vínculo ativo.

Em
decisão inserida no ID 6233675
, o pedido liminar foi indeferido.

Em parecer acostado no ID 6293614, a
d. Procuradoria de Justiça
opinou pela desnecessidade de intervenção no feito.

Pois bem.

É cediço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
orienta-se no sentido de constituir o edital a lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade
” (RMS 45.901/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 19/12/2019).

Ocorre que, o Edital que rege o processo seletivo
para qual se inscreveu a impetrante
não dispôs expressamente acerca da casuística em exame, qual seja, candidata convocada que se encontra em licença-maternidade em outro vínculo.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, IX, estabelece que
“
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

Sob esse enfoque, o próprio Edital do processo seletivo descreve que as contratações temporárias serão realizadas
em atendimento às necessidades da Secretaria de Estado da Educação.

Nesse passo,
apesar de não desconhecer julgados em sentido contrário
1
,
não vislumbro a ocorrência ilegalidade na sua recusa,
diante da necessidade imediata da contratação e da vedação de acúmulo de cargos públicos.

C
onforme disposto no
caput
do
artigo
37
da Constituição Federal “
a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência
”.

Deste modo, penso
que

a
contratação temporária
de uma candidata
que necessitaria de afastamento imediato não supriria a premente necessidade da administração.

Como dito
, a contratação temporária deve ocorrer somente em situações excepcionais, segundo disposto no inciso IX, do mesmo artigo 37 da Constituição Federal.
E, a situação
de afastamento do serviço
da impetrante não justificaria a sua contratação para suprir a necessidade
emergencial
para suprir a carência dos profissionais da
educação, podendo, ensejar, ainda uma nova contratação para suprir o seu
o próprio
afastamento, o que fere o princípio da eficiência.

A título ilustrativo, colaciono o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.
SELEÇÃO PARA CONTRATO TEMPORÁRIO DE ENFERMEIRA. CANDIDATA QUE SE ENCONTRA EM ESTADO GRAVÍDICO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO POR PARTE DA FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE
. DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PELO JUÍZO A QUO. RESERVA DE VAGA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO.
EVIDENTE CONFLITO COM AS PRÓPRIAS JUSTIFICATIVAS LEGAIS E FÁTICAS QUE AMPARAM A CONTRATAÇÃO EXCEPCIONAL. CANDIDATA QUE SE ENCONTRA EM CLARAS VIAS DE AFASTAMENTO POR LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE SE JUSTIFICA EM RAZÃO DA URGENTE NECESSIDADE DE SUPRIR A SÉRIA CARÊNCIA DE PROFISSIONAIS NAS UNIDADES HOSPITALARES
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A contratação temporária é uma medida excepcional, somente ocorrendo em casos de necessidade temporária e excepcional interesse público, conforme art. 37, inciso IX da Constituição Federal. II.
As contratações temporárias que vêm ocorrendo através de processo seletivo, de forma emergencial, justificam-se em razão da urgente necessidade de suprir a séria carência de profissionais nas unidades hospitalares. III. A condição de gestante na qual se encontrava a Agravada no momento da seleção, em claras vias de afastamento por licença-maternidade, entra em evidente conflito com as próprias justificativas legais e fáticas que amparam a contratação excepcional
.
(TJSE; AI 201900811068; Ac. 26627/2019; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Alberto Romeu Gouvei Aleite; Julg. 24/09/2019; DJSE 27/09/2019)

R
egistro,
outrossim,
que
poderia adotar conclusão
diversa em se tratando de cargo público efetivo mediante aprovação em concurso público. Mas, em relação ao cargo temporário, penso que não houve ilegalidade por parte da autoridade apontada como coatora.

Ademais, conforme restou informado pela autoridade coat
o
ra,
no momento da contratação a impetrante possuía outro vínculo ativo com Estado, de modo que um novo vínculo configuraria uma burla ao
artigo 37, XVI, da Constituição Federal,
pois o cargo de cuidador não se trata de técnico ou científico
. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XVI -
é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto
, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a)
a de dois cargos de professor;

b)
a de um cargo de professor com outro técnico ou científico
;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Portanto,
carece a impetrante de direto líquido certo à nomeação
.

Ante o exposto,
DENEGO
a segurança e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo com resolução de mérito e conden
o

a
impetrante ao pagamento das custas processuais remanescentes, suspendendo a sua exigibilidade a teor do deferimento da assistência judiciária gratuita
que defiro expressamente nesta oportunidade
.

Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

Voto no mesmo sentido.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR
ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

DATA DA SESSÃO: 10/04/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR

ROBSON LUIZ ALBANES
:-

Eminentes pares. Rememoro que se trata de Mandado de Segurança impetrado por
MAYARA CRISTINA DE SOUZA FONTES
em face de suposto ato coator imputado ao
SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
objetivando a sua imediata reintegração ao cargo de Professora para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA), com alunos do Ensino Fundamental II e Ensino Médio, conforme edital de processo seletivo n.º 031/2022, e, subsidiariamente, seja reservada a vaga e prorrogada a contratação da impetrante para após o término da licença.

Na sessão pretérita, após substancioso voto proferido pelo eminente Relator, denegando a segurança, pedi vista dos autos para uma análise da matéria e, ao fazê-la, adianto que estou a acompanhar o eminente Relator.

Isso porque, embora o servidor temporário faça jus a licença-maternidade, o que inclusive foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na dinâmica da repercussão geral (Tema 542), a solução do caso em apreço não passa apenas por esse fundamento, mas também pela cumulação constitucional de cargos públicos.

Como regra, é defeso pela Constituição Federal a cumulação de cargos públicos, excetuando-se tão somente as hipóteses taxativas previstas no art. 37, XVI, quais sejam, dois cargos de professores ou, um cargo de professor com outro técnico ou científico ou ainda dois cargos privativos da área de saúde, e desde que comprovada a compatibilidade de horários entre os mesmos.

É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com o de professor, nos termos do art. 37, XVII, da Lei Fundamental, é aquele para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior. Precedentes:
AgInt no AgInt no RMS 50.259/SE
, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/4/2018;
EDcl no REsp 1.678.686/RJ
, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1/2/2018;
RMS 33.056/RO
, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 26/9/2011;
RMS 20.033/RS,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 12/3/2007, p. 261;
RMS 20.394/SC,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 19/3/2007, p. 363.

Na espécie, como bem externado pelo insigne Relator, quando da contratação a impetrante possuía outro vínculo ativo com Estado, exercendo também, por designação temporária, o cargo de cuidadora, motivo pelo qual, no momento, não há como inseri-la nas exceções constitucionais de cumulação de cargos públicos a autorizar a reserva de vaga e a prorrogação do contrato como pretendido.

Não bastasse, pelo documento anexado ao Id 5523413, verifica-se que a impetrante lecionaria nos períodos matutino e vespertino, com carga horária de vinte e cinco (25) horas semanais, incompatibilizando-se, assim, com a jornada de 30 ou 40 horas semanais do cargo de cuidadora, isso nos termos do art.2º da Portaria 001-R, de 03.01.2023, da Secretaria de Estado e Educação.

Situação análoga a dos autos foi enfrentada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que foi assim ementada:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFESSOR E CUIDADOR DE IDOSOS. IMPOSSIBILIDADE.
SENTENÇA DENEGANDO A SEGURANÇA.
PARTE AUTORA QUE NÃO CUMPRIU OS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA A ACUMULAÇÃO. ART. 37, XVI DA CF/88. CARGO DE CUIDADOR DE IDOSOS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA. IMPETRANTE QUE NÃO CUMPRIU O REQUISITO CONSTITUCIONAL DA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.
PRECEDENTES DO STJ E DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO TEMA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-RJ - APL: 00002788420128190063 RIO DE JANEIRO TRES RIOS 2 VARA, Relator: CLEBER GHELFENSTEIN, Data de Julgamento: 01/02/2017, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/02/2017).

Assim, considerando que a impetrante já estava no gozo de licença gestante do exercício do cargo de cuidadora, não há ilegalidade no ato praticado de autoridade coatora em cancelar o contrato temporário, maxime porque exercido com supedâneo no princípio da autotutela da Administração Pública.

Por digressivos outros fundamentos, acompanho o ínclito Relator, para também

denegar a segurança
.

É como voto.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS ;

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA;

DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA;

HELOISA CARIELLO.

*

vfc*

1
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE ENFERMEIROS. Candidata convocada que estava em licença maternidade. Decisão administrativa que impediu a posse ulterior. Sentença que garantiu o direito da impetrante de tomar posse e assumir as funções do cargo após o gozo da
l
icença maternidade. Direito líquido e certo demonstrado. Sentença mantida.
(TJSC; RN 5031328-47.2020.8.24.0023; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Jaime Ramos; Julg. 22/11/2022)

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5007896-10.2023.8.08.0000

IMPETRANTE: MAYARA CRISTINA DE SOUZA FONTES

AUT. COATORA: SECRETÁRIO DE
EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
MAYARA CRISTINA DE SOUZA FONTES
em face do alegado ato ilegal imputado ao
SECRETÁRIO DE
EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em sua peça inicial (ID 5523404), a impetrante alega, em síntese que (i) se inscreveu no processo seletivo regido pelo Edital n.º 031/2022, para provimento de vagas em regime de contratação temporária, para o cargo de Professor, obtendo classificação para o cargo de Professor para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA) para atuar com alunos do Ensino Fundamental II e Ensino Médio; (ii) no dia 26 de junho de 2023 foi convocada e firmou o contrato para exercício do cargo de Professor para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA), o qual desempenhou as atividades do dia 27/06/2023 até o dia 30/06/2023.

Aduz, ainda, que (iii) em 30 de junho de 2023, foi chamada a comparecer à SRE de Cariacica para resolver um problema com o contrato, e chegando ao local foi informada que o contrato teve que ser cancelado sob o argumento de que ela estava de licença maternidade como cuidadora do Estado no Município de Serra/ES, apesar de, no momento da assinatura do contrato, ter esclarecido que estava de licença maternidade como cuidadora.

Nesse passo, afirma que quando a candidata encontra-se em estado gravídico é ilegal a conduta da administração pública que não reserva a vaga e prorroga a contratação para após o término da licença.

Com arrimo nesses argumentos, pleiteia a
concessão de medida liminar
a fim de ser imediatamente reintegrada ao cargo de Professora para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA) para atuar com alunos do Ensino Fundamental II e Ensino Médio, conforme edital de processo seletivo n.º 031/2022, e convocação; e, subsidiariamente, seja reservada a vaga e prorrogada a contratação da impetrante para após o término da licença.

Em decisão inserida no ID 5566217, a análise do pedido liminar foi
poste
r
gada
para após a formação do contraditório, oportunidade em que a autoridade coatora poderia esclarecer qual foi a conduta adotada para a situação da impetrante.

Na petição inserida no ID 5836221, a impetrante requer nova apreciação do pedido liminar.

No ID 6034665, foram prestadas as informações pela autoridade coatora, na qual, aduz, em síntese, que a impetrante não informou no ato de sua contratação que estava em licença maternidade, tendo indicado apenas que possuía vínculo ativo junto ao Estado perante a SEDU, como Cuidadora em designação temporária, sendo, assim, orientada a solicitar a cessação do contrato como cuidadora, haja vista a impossibilidade de acumulação dos referidos cargos.

Nesse passo, afirma que ao tentar efetuar o registro do novo vínculo, o setor de Recursos Humanos detectou o impedimento para o registro do contrato, uma vez que o próprio sistema informou que a servidora permanecia com o vínculo ativo.

Em decisão inserida no ID 6233675, o pedido liminar foi indeferido.

Em parecer acostado no ID 6293614, a d. Procuradoria de Justiça opinou pela desnecessidade de intervenção no feito.

Pois bem.

É cediço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
orienta-se no sentido de constituir o edital a lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade
” (RMS 45.901/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 19/12/2019).

Ocorre que, o Edital que rege o processo seletivo para qual se inscreveu a impetrante não dispôs expressamente acerca da casuística em exame, qual seja, candidata convocada que se encontra em licença-maternidade em outro vínculo.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, IX, estabelece que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

Sob esse enfoque, o próprio Edital do processo seletivo descreve que as contratações temporárias serão realizadas em atendimento às necessidades da Secretaria de Estado da Educação.

Nesse passo, apesar de não desconhecer julgados em sentido contrário
1
, não vislumbro a ocorrência ilegalidade na sua recusa, diante da necessidade imediata da contratação e da vedação de acúmulo de cargos públicos.

Conforme disposto no
caput
do artigo 37 da Constituição Federal “
a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência
”.

Deste modo, penso que a
contratação temporária
de uma candidata que necessitaria de afastamento imediato não supriria a premente necessidade da administração.

Como dito, a contratação temporária deve ocorrer somente em situações excepcionais, segundo disposto no inciso IX, do mesmo artigo 37 da Constituição Federal. E, a situação de afastamento do serviço da impetrante não justificaria a sua contratação para suprir a necessidade emergencial para suprir a carência dos profissionais da educação, podendo, ensejar, ainda uma nova contratação para suprir o seu o próprio afastamento, o que fere o princípio da eficiência.

A título ilustrativo, colaciono o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.
SELEÇÃO PARA CONTRATO TEMPORÁRIO DE ENFERMEIRA. CANDIDATA QUE SE ENCONTRA EM ESTADO GRAVÍDICO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO POR PARTE DA FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE
. DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PELO JUÍZO A QUO. RESERVA DE VAGA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO.
EVIDENTE CONFLITO COM AS PRÓPRIAS JUSTIFICATIVAS LEGAIS E FÁTICAS QUE AMPARAM A CONTRATAÇÃO EXCEPCIONAL. CANDIDATA QUE SE ENCONTRA EM CLARAS VIAS DE AFASTAMENTO POR LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE SE JUSTIFICA EM RAZÃO DA URGENTE NECESSIDADE DE SUPRIR A SÉRIA CARÊNCIA DE PROFISSIONAIS NAS UNIDADES HOSPITALARES
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A contratação temporária é uma medida excepcional, somente ocorrendo em casos de necessidade temporária e excepcional interesse público, conforme art. 37, inciso IX da Constituição Federal. II.
As contratações temporárias que vêm ocorrendo através de processo seletivo, de forma emergencial, justificam-se em razão da urgente necessidade de suprir a séria carência de profissionais nas unidades hospitalares. III. A condição de gestante na qual se encontrava a Agravada no momento da seleção, em claras vias de afastamento por licença-maternidade, entra em evidente conflito com as próprias justificativas legais e fáticas que amparam a contratação excepcional
.
(TJSE; AI 201900811068; Ac. 26627/2019; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Alberto Romeu Gouvei Aleite; Julg. 24/09/2019; DJSE 27/09/2019)

Registro, outrossim, que poderia adotar conclusão diversa em se tratando de cargo público efetivo mediante aprovação em concurso público. Mas, em relação ao cargo temporário, penso que não houve ilegalidade por parte da autoridade apontada como coatora.

Ademais, conforme restou informado pela autoridade coatora, no momento da contratação a impetrante possuía outro vínculo ativo com Estado, de modo que um novo vínculo configuraria uma burla ao artigo 37, XVI, da Constituição Federal, pois o cargo de cuidador não se trata de técnico ou científico. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XVI -
é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto
, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b)
a de um cargo de professor com outro técnico ou científico
;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Portanto, carece a impetrante de direto líquido certo à nomeação.

Ante o exposto,
DENEGO
a segurança e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo com resolução de mérito e condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais remanescentes, suspendendo a sua exigibilidade a teor do deferimento da assistência judiciária gratuita que defiro expressamente nesta oportunidade.

Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

1
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE ENFERMEIROS. Candidata convocada que estava em licença maternidade. Decisão administrativa que impediu a posse ulterior. Sentença que garantiu o direito da impetrante de tomar posse e assumir as funções do cargo após o gozo da licença maternidade. Direito líquido e certo demonstrado. Sentença mantida.
(TJSC; RN 5031328-47.2020.8.24.0023; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Jaime Ramos; Julg. 22/11/2022)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria.

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho o voto de relatoria.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5007896-10.2023.8.08.0000

IMPETRAN
TE:
MAYARA CRISTINA DE SOUZA FONTES

REQUERIDO
:

SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES.
CONV. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO VISTA

Eminentes par
es
.
Rememoro que se trata de Mandado de Segurança impetrado por
MAYARA CRISTINA DE SOUZA FONTES

em face de suposto ato coator imputado ao
SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,

objetivando a sua imediata reintegração
ao cargo de Professora para o Atendimento Educacional Especializado para área de Deficiência Intelectual e Transtorno do Espectro Autista (TEA), com alunos do Ensino Fundamental II e Ensino Médio, conforme edital de processo seletivo n.º 031/2022, e, subsidiariamente, seja reservada a vaga e prorrogada a contratação da impetrante para após o término da licença.

Na sessão pretérita, após substancioso voto proferido pelo eminente Relator, denegando a segurança, pedi vista dos autos para uma análise da matéria e, ao fazê-la, adianto que estou a acompanhar o eminente Relator.

Isso porque, embora o servidor temporário faça jus a licença-maternidade,
o que inclusive foi
reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na dinâmica da repercussão geral (Tema
542), a solução do caso em apreço não passa apenas por esse fundamento, mas também pela cumulação constitucional de cargos públicos.

Como regra, é defeso pela Constituição Federal a cumulação de cargos públicos, excetuando-se tão somente as hipóteses taxativas previstas no art. 37, XVI, quais sejam, dois cargos de professores ou, um cargo de professor com outro técnico ou científico ou ainda dois cargos privativos da área de saúde, e desde que comprovada a compatibilidade de horários entre os mesmos.

É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com o de professor, nos termos do art. 37, XVII, da Lei Fundamental, é aquele para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior. Precedentes:
AgInt no AgInt no RMS 50.259/SE
, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/4/2018;
EDcl no REsp 1.678.686/RJ
, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1/2/2018;
RMS 33.056/RO
, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 26/9/2011;
RMS 20.033/RS,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 12/3/2007, p. 261;
RMS 20.394/SC,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 19/3/2007, p. 363.

Na espécie, como bem externado pelo insigne Relator,
quando
da contratação a impetrante possuía outro vínculo ativo com Estado, exercendo também, por designação temporária, o cargo de cuidadora, motivo pelo qual,
no momento, não há como
inseri-la nas
exceções constitucionais
de cumulação de cargos públicos
a autorizar a reserva de vaga e a prorrogação do contrato como pretendido.

Não bastasse, pelo documento anexado ao Id 5523413, verifica-se que a
impetrante lecionaria nos períodos matutino e vespertino, com carga horária de vinte e cinco (25) horas semanais, incompatibilizando-se, assim, com a jornada
de 30 ou 40 horas semanais do cargo de
cuidadora,
isso nos termos do art.2º da Portaria 001-R, de 03.01.2023, da Secretaria de Estado e Educação.

Situação análoga
a dos autos
foi enfrentada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que foi assim ementada:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFESSOR E CUIDADOR DE IDOSOS. IMPOSSIBILIDADE.
SENTENÇA DENEGANDO A SEGURANÇA.
PARTE AUTORA QUE NÃO CUMPRIU OS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA A ACUMULAÇÃO. ART. 37, XVI DA CF/88. CARGO DE CUIDADOR DE IDOSOS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA. IMPETRANTE QUE NÃO CUMPRIU O REQUISITO CONSTITUCIONAL DA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.
PRECEDENTES DO STJ E DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO TEMA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-RJ - APL: 00002788420128190063 RIO DE JANEIRO TRES RIOS 2 VARA, Relator: CLEBER GHELFENSTEIN, Data de Julgamento: 01/02/2017, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/02/2017).

Assim, considerando que a impetrante já estava no gozo de licença gestante do exercício do cargo de cuidadora, não há ilegalidade no ato praticado de autoridade coatora em cancelar o contrato temporário,
maxime porque exercido com supedâneo no princípio da autotutela da Administração Pública.

Por
digressivos outros fundamentos,
acompanho o ínclito Relator, para também
denegar a segurança
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, para
DENEGAR
a segurança pleiteada.

Acompanho o voto do Relator