Tribunal: TJES
Processo: 0004251-54.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004251-54.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RAFAEL BRANDAO NASCIMENTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO– IMPOSSIBILIDADE ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
–– TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE
.
. REDUÇÃO PENA DE MULTA . RECURSO DESPROVIDO. 1.
– Impossibilidade de absolvição frente a ao acervo probatório amplo encontrado nos autos. 2 Impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado quando o réu possui vários registros criminais.
Recurso desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004251-54.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RAFAEL BRANDAO NASCIMENTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004251-54.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RAFAEL BRANDAO NASCIMENTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO– IMPOSSIBILIDADE ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
–– TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE
.
. REDUÇÃO PENA DE MULTA . RECURSO DESPROVIDO. 1.
– Impossibilidade de absolvição frente a ao acervo probatório amplo encontrado nos autos. 2 Impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado quando o réu possui vários registros criminais.
Recurso desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004251-54.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RAFAEL BRANDAO NASCIMENTO

VOTO

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa busca a nulidade das provas obtidas pela busca pessoal, realizada pelos policiais militares sem mandado judicial.

Incialmente, no que tange à alegação de nulidade da busca realizada pelo policiais militares, importante ressaltar que o Tema 280 do STF, dispõe: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.

Feita esta digressão, extrai-se dos autos que os policiais, em patrulhamento em local conhecido por intenso tráfico de drogas, visualizaram o recorrente com volume exagerado na altura da cintura e na busca pessoal foram encontradas 28 buchas de maconha e verificado que o apelante responde por outras ações penais, assim, verifica-se que os policiais estavam diante de fundada suspeita de justa causa, baseada em fortes indícios e circunstâncias, que evidenciavam urgência na tomada de decisão para a execução da diligência.

Portanto, não é possível reconhecer o pleito de reconhecimento de ilicitude da abordagem policial, uma vez que as circunstâncias antecedentes forneceram aos agentes elementos suficientes para justificar a adoção das medidas, tendo em vista a situação flagrancial visível.

Entendo que esta tese não merece prosperar eis que houve flagrante delito, bem como os policiais estavam cientes que o réu realizava a venda de entorpecentes na região.

Nesse sentido segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
Na espécie, a busca pessoal realizada no réu foi justificada com base apenas na alegação vaga de que ele estava em atitude suspeita - haja vista que estava trazendo consigo uma mochila -, circunstância que, no entanto, não configura, por si só, fundada suspeita de posse de corpo de delito apta a validar a revista, conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior.
4. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 876.730/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.) Grifo nosso.

[...] Conforme se depreende dos autos, os policiais visualizaram, após realizarem campana, o acusado em atividade típica de tráfico de drogas. Além disso, ao se aproximarem do veículo, os policiais "imediatamente avistaram, no banco traseiro do veículo, grande quantidade de tabletes de maconha (peso total: 51,200 kg)".4. Assim, os elementos indicados, em conjunto, apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o acolhimento da pretensão defensiva, de modo que, ao menos por ora, dentro dos limites de cognição possíveis nesta etapa, não há ilegalidade patente que justifique o excepcional trancamento do processo, sem prejuízo de discussão mais aprofundada da dinâmica fática na fase instrutória e na sentença. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 847.760/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)

Portanto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na inicial acusatória:

[...]
Segundo o inquérito policial anexo, no dia 02 de junho de 2023, por volta das ' 13 horas e 50 minutos, na Rua Ararê, Bairro Divino Espírito Santo, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, vinte e oito buchas da droga conhecida como "maconha" (auto de apreensão fl. 12 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fI. 13).

Revelam os autos que no dia e horário acima mencionados, Policiais Militares realizavam patrulhamento na Rua Ararê, no Bairro Divino Espírito Santo, local conhecido pela intensa comercialização de drogas, quando avistaram o denunciado que tinha um volume suspeito na cintura, motivo pelo qual fizeram a abordagem.

Realizada busca pessoal, os Policiais apreenderam, na cintura do denunciado, uma sacola com 28 buchas de maconha.

Apesar do denunciado ter alegado que as drogas apreendidas se destinava mão seu consumo, as circunstâncias da apreensão e a quantidade indicavam que elas se destinavam ao tráfico, tanto que ele disse que levaria parte das drogas para um amigo.[...]

Após regular instrução processual, o recorrente foi condenado nos termos propostos na denúncia.

Observa-se, de plano, que a
materialidade e autoria
delitiva restaram concretizadas pelo Boletim Unificado nº
511341673
, pelo auto de prisão em flagrante delito (IP.APFD 0051341673.23.06.0041.21.315, pelo auto de apreensão (N°: (2090.3.1718412023), Auto de constatação provisório de natureza e quantidade drogas substância entorpecente (fl. 16), bem como pelos
depoimentos dos agentes responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, que narraram de forma clara e objetiva as circunstâncias da apreensão da droga, vejamos:

[...]
“(...) QUE A GUARNIÇÃO ADENTROU NA RUA E VISUALIZOU O ACUSADO COM UM VOLUME GRANDE NA CINTURA, CHAMANDO A ATENÇÃO DA EQUIPE POLICIAL; QUE A GUARNIÇÃO ACREDITAVA QUE O RÉU PORTAVA ARMA DE FOGO; QUE O LOCAL ERA CONHECIDO PELA INTENSA GUERRA DO TRÁFICO DE DROGAS; QUE O ACUSADO CARREGAVA UMA SACOLA COM OS ENTORPECENTES; QUE A EQUIPE POLICIAL NÃO RECEBEU INFORMAÇÕES SOBRE O ACUSADO; QUE O ACUSADO ESTAVA NA PORTA DO ‘BECO DAS DUAS E MEIA’, CONHECIDO PELO PONTO DE VENDA DE DROGAS; QUE OS ENVOLVIDOS NO TRÁFICO COSTUMAM POSICIONAR INDIVÍDUOS ALI NO LOCAL PARA LEVAR E TRAZER AS DROGAS, SENDO QUE ATÉ PARA O USUÁRIO DE DROGAS É PERIGOSO PERMANECER NO LOCAL; QUE O DECLARANTE CONFIRMA SUAS DECLARAÇÕES PRESTADAS NA ESFERA POLICIAL (...)”.
(DEPOIMENTO DO AGENTE
SD/PMES
RENNAN RAMOS CUNHA
,
em Juízo).

[...] DURANTE PATRULHAMENTO PELA RUA ARARÉ, DMNO ESPIRITO SANTO, LOCAL ESTE CONHECIDO PELOS MIUTARES DEVIDO A INTENSA COMERCIALIZAÇÃO DE MATERIAL ENTORPECENTE E POR REGISTRAR CRIMES CONTRA A VIDA RESULTANTES DE CONFRONTOS ARMADOS ENTRE GANGUES RIVAIS QUE AN8EIAM A HEGEMON1A NO TRAFICO DE DROGAS, FOI VISUALIZAOD UM 1NDIVIO COMO UM VOLUME NA CINTURA SIMILAR A ARMA DE FOGO, INDIVIDUO ESTE QUE FOI ABORDADO E IDENTIFICADO POSTERIORMENTE COMO RAFAEL BRANDAO NASCIMENTO. APÕS BUSCA PESSOAL EM SUA CINTURA, FOI LOCALIZADA UMA SACOLA COM 28 BUCHAS DE SUBSTANC1A SIMILAR A MACONHA. FOI DADA VOZ DE PRIBAO A RAFAEL, E A ESTE FOI INFORMADO 08 SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PERMANECER CALADO CONFORME PREVE O AVISO DE MIRANDA. VALE RESSALTAR QUE FOI NECESSARIO O USO DE ALGEMAS DEVIDO A POSSIBILIDADE E RECEIO DE FUGA E PARA PROTEGER A INTEGRIDADE FISICA DOS MILITARES E DO DETIDO. RAFAEL FOI ENTREGUE SEM LESOES APARENTES JUNTAMENTE DO MATERIAL QUE FOI ACONDICIONADO NO INVOLUCRO DE CADEIA DE CUSTODIA DE NUMERO 061570, (grifo nosso). (Depoimento
SD/PMES REMO ARBACES ARAUJO DE SOUZA
).

Desta maneira, incabível o acolhimento do pleito defensivo, uma vez que o arcabouço probatório é suficiente para atestar a autoria e a materialidade delitiva, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Reforçando, ressalta-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido
de
que os policiais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento
de
qualquer funcionário estatal no exercício
de
suas funções e ausentes indícios
de
que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada
, conforme se vê abaixo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. No caso, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auso de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, laudo de exame químico-toxicológico e laudos periciais da balança, liquidificador e caderno), de que o paciente e os corréus, guardavam e tinham em depósito, para fins de venda a terceiros, 1250 pinos plásticos contendo cocaína, 1123 porções de maconha, 2 tijolos de crack, 1 sacola contendo a inesma substância já granulada, um tijolo de maconha e urna sacola desse último entorpecente a granel, em desacordo com a lei ou norma regulamentar.2.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.3. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda
o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).4 . Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS DE AUTORIA. APREENSÃO DE DROGA COM O CORRÉU. DEPOIMENTO POLICIAL VÁLIDO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.I - No caso, como consignado na decisão agravada, o eg. Tribunal a quo, ao apreciar os elementos de prova constituídos nos autos, concluiu por manter a condenação em desfavor do ora recorrente, também em relação aos fatos de 09/10/2018, por entender que estão demonstrados, in casu, a autoria e a materialidade em relação ao delito de tráfico de drogas, especialmente em razão do depoimento extrajudicial do corréu (por duas vezes) e depoimentos policiais.Constou do v. acórdão recorrido que: "as declarações convergentes dos policiais que participaram da instrução como testemunhas, que corroboram a versão fornecida na fase administrativa pelo corréu J.M.P, afastam qualquer dúvida acerca da autoria delitiva, impossibilitando a absolvição por insuficiência de provas" (fl. 997).

II - Sobre o tema, registre-se, por oportuno, que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.
III
- A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
IV - Esta Corte possui entendimento de que para a caracterização do crime de tráfico de drogas é prescindível a apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, desde que seja evidenciado o liame subjetivo entre os agentes e haja a apreensão de drogas com apenas um deles. Assim, "a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020)" HC n. 686.312/MS, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/4/2023.V - As premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Agravo regimental desprovido.[...](AgRg no AREsp n. 2.256.875/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)Grifos nossos.

Para a configuração do delito previsto no artigo 33 "caput" da Lei antidrogas, não se exige a prova efetiva de qualquer ato de mercancia, bastando, como na espécie, que seja apreendida com o agente a substância entorpecente, restando devidamente provada a culpa do apelante.

Nesse sentido, já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT. DA LEI N° 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO AFASTADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N° 1 1.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PENA-BASE FIXADA EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33. §4° DA LEI N° 11.343/2006. PROCESSO CRIMINAL. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADADES CRIMINOSAS. RF. CURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria delitiva a pesar sobre o recorrente, deve ser mantida a condenação. Quadra salientar que os relatos dos agentes policiais devem ser valorados pelo julgador quando convincentes e harmoniosos, encontrando respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos, o que se constata no caso em apreço. O crime de tráfico ilícito de drogas é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que o acusado Thiago trazia consigo/guardava o material ilícito, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva. não procede o pedido da defesa de sua absolvição (art. 386, CPP). 2. O §2" do artigo 28 da Lei n" 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.(...)"(TJES; Apl 0019740-16.2017.8.08.0012; Rei. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 05/06/2019; DJES 25/06/2019).

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06.

A defesa do recorrente
Pedro Henrique da Silva Souza,
pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, sob o fundamento que preenche todos os requisitos legais para a concessão da referida benesse.

Nesses termos, ressalto que os requisitos para aplicação deste benefício, conforme texto do próprio artigo, são que o agente seja primário,
de bons antecedentes
, e não se dedique às atividades criminosas.

Observa-se que o intuito é beneficiar o pequeno traficante, aquele que acabou de se inserir no mundo do tráfico, cuja conduta merece menor reprovabilidade.

Todavia, no presente caso, o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada que o recorrente possui vários registros criminais em seu desfavor, inclusive responde pela suposta prática de homicídio, conforme verifica-se em consulta ao INFOPEN.

Considerando a fundamentação acima, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o voto proferido pelo Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa que negou provimento ao apelo da defesa.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAFAEL BRANDÃO NASCIMENTO

contra a sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, para cumprimento no regime inicialmente semiaberto.

No que tange ao crime de tráfico de drogas, acompanho na íntegra o voto do Relator, eis que a materialidade e autoria restaram devidamente comprovadas, mormente pelo depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante. Também deve ser rejeitada a alegada nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal, nos exatos termos do voto do Eminente Relator.

Quanto à dosimetria, verifico que assiste razão à defesa.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão pela valoração da natureza da droga.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Peço vênia ao Eminente Relator para divergir quanto a aplicação do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Em consulta ao E-Jud, pude verificar que o réu responde a outras duas ações penais (processo nº 0008007-32.2023.8.08.0048 e 0007206-64.2022.8.08.0012), porém não foi proferida ainda qualquer sentença condenatória.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)" (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILEGIADORA. QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A NEGATIVA DO BENEFÍCIO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ. Contudo, é possível a concessão da ordem, ainda que de ofício, em casos de flagrante ilegalidade.

2. A apreensão de quantidade de entorpecentes tida por inexpressiva não justifica o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 844.416/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.) GRIFEI.

Ora, na hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. Ademais, deve-se levar em consideração a pequena quantidade de droga apreendida (28 buchas de maconha).

Vale destacar ainda o parecer favorável da Procuradoria de Justiça para o reconhecimento do redutor de pena (id. 8480363).

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que

as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

Encerrado o julgamento, expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo se encontrar encarcerado.