Tribunal: TJES
Processo: 5004773-04.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Parcelamento do Solo
Data de julgamento: 2024-07-30

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PARCELAMENTO IRREGULAR DO SOLO URBANO. IMPUGNAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRECLUSÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE PÚBLICO. PODER DEVER NA FISCALIZAÇÃO E REGULARIZAÇÃO DO LOTEAMENTO CLANDESTINO. INTELIGÊNCIA DO ART. 40 DA LEI N. 6.766/1979. INTERVENÇÃO OU CHAMAMENTO DE TERCEIROS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E IMPROVIDO
.

1.
Em relação as matérias aventadas pelo recorrente que visam impugnar a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência, essas encontram-se preclusas, considerando que o magistrado as deferiu de maneira fundamentada, não tendo havido recurso dessa decisão.

2.
O artigo 30, inciso VIII, da Constituição Federal estabelece que compete aos Municípios
“promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”.

3
.
A Lei nº 6.766/79, em especial o seu artigo 40, prevê a obrigação do Município de regularizar o loteamento ou desmembramento, executados sem a observância das determinações constantes da licença, a fim de evitar lesões ao seu padrão de desenvolvimento urbano, na defesa dos direitos dos adquirentes dos lotes.

4
.
À vista disso, a responsabilidade da Municipalidade pelo regular loteamento decorre do disposto no art. 40, da Lei 6.766/79, bem como do art. 30, VIII, da CR/88, que conferem, em síntese, ao ente municipal o controle do uso do solo urbano.

5.
Embora queira a Municipalidade, fazer crer que o verbo “poderá”, contido no art. 40 da Lei nº 6.766/79, seja uma faculdade e não uma obrigação, não prospera o seu argumento, uma vez que a norma não o isenta de tomar as providências necessárias para o regular processo de urbanização. Ademais, como salientando anteriormente, é incontestável o seu dever de fiscalização sobre os atos praticados pelos munícipes. Nada justifica o ato de o Município ter se mantido inerte frente ao agir irregular do loteador.

6.
Cuida-se de típico caso de utilização do seu Poder de Polícia, de modo que cabe ao Município limitar o exercício de direitos individuais frente ao benefício do interesse público, fazendo valer as disposições legais inseridas na Lei do Parcelamento do Solo Urbano.

7.
Portanto, como a pretensão inicial diz respeito a obrigação do Município de fiscalizar as áreas ocupadas irregularmente, sua legitimidade passiva é evidente e, não há que se falar em a intervenção ou chamamento dos terceiros apontados em sede de contestação, seja porque o procedimento de origem não comporta esse tipo de intervenção, seja porque a pretensão inicial não recai sobre os terceiros.

8.
Recurso conhecido parcialmente e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004773-04.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE MANTENOPOLIS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PARCELAMENTO IRREGULAR DO SOLO URBANO. IMPUGNAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRECLUSÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE PÚBLICO. PODER DEVER NA FISCALIZAÇÃO E REGULARIZAÇÃO DO LOTEAMENTO CLANDESTINO. INTELIGÊNCIA DO ART. 40 DA LEI N. 6.766/1979. INTERVENÇÃO OU CHAMAMENTO DE TERCEIROS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E IMPROVIDO
.

1.
Em relação as matérias aventadas pelo recorrente que visam impugnar a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência, essas encontram-se preclusas, considerando que o magistrado as deferiu de maneira fundamentada, não tendo havido recurso dessa decisão.

2.
O artigo 30, inciso VIII, da Constituição Federal estabelece que compete aos Municípios
“promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”.

3
.
A Lei nº 6.766/79, em especial o seu artigo 40, prevê a obrigação do Município de regularizar o loteamento ou desmembramento, executados sem a observância das determinações constantes da licença, a fim de evitar lesões ao seu padrão de desenvolvimento urbano, na defesa dos direitos dos adquirentes dos lotes.

4
.
À vista disso, a responsabilidade da Municipalidade pelo regular loteamento decorre do disposto no art. 40, da Lei 6.766/79, bem como do art. 30, VIII, da CR/88, que conferem, em síntese, ao ente municipal o controle do uso do solo urbano.

5.
Embora queira a Municipalidade, fazer crer que o verbo “poderá”, contido no art. 40 da Lei nº 6.766/79, seja uma faculdade e não uma obrigação, não prospera o seu argumento, uma vez que a norma não o isenta de tomar as providências necessárias para o regular processo de urbanização. Ademais, como salientando anteriormente, é incontestável o seu dever de fiscalização sobre os atos praticados pelos munícipes. Nada justifica o ato de o Município ter se mantido inerte frente ao agir irregular do loteador.

6.
Cuida-se de típico caso de utilização do seu Poder de Polícia, de modo que cabe ao Município limitar o exercício de direitos individuais frente ao benefício do interesse público, fazendo valer as disposições legais inseridas na Lei do Parcelamento do Solo Urbano.

7.
Portanto, como a pretensão inicial diz respeito a obrigação do Município de fiscalizar as áreas ocupadas irregularmente, sua legitimidade passiva é evidente e, não há que se falar em a intervenção ou chamamento dos terceiros apontados em sede de contestação, seja porque o procedimento de origem não comporta esse tipo de intervenção, seja porque a pretensão inicial não recai sobre os terceiros.

8.
Recurso conhecido parcialmente e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER PARCIALMENTE e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, para manter as decisões recorridas e indeferir a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada pelo agravante.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

MUNICÍPIO DE MANTENÓPOLIS
, em face das r. decisões com cópia nos ID ́s 4922498 e 4922499, proferidas pelo magistrado Vara Única da Comarca de Mantenópolis/ES, que nos autos da ação civil pública ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, deferiu a tutela de urgência provisória pugnada na exordial, bem como, rejeitou o chamamento ao feito dos proprietários de loteamento clandestinos ou irregulares.

Em suas razões recursais, contidas no ID 4922484, o agravante aduz, em suma, que:
(
I)
“o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n° 1310642/RS, fixou o unânime entendimento de que o previsto no art. 40, da Lei n° 6.766/1979, confere aos Municípios a faculdade, e NÃO a obrigação, de promover a regularização de loteamentos privados, quando o loteador não a realiza”
;
(
II)

“embora o Município possa, por conveniência e oportunidade, promover a regularização dos loteamentos clandestinos e irregulares, tal obrigação é subsidiária, pois compete primordialmente ao loteador (proprietário), a responsabilidade de realizar, às suas expensas, o parcelamento do solo em observância das determinações previstas na legislação de regência”
;
(
III)

“
uma vez que inexiste ação judicial movida primeiramente em face dos proprietários dos loteamentos clandestinos ou irregulares elencados nesta demanda, e considerando também inexistir informações acerca da impossibilidade de os loteadores responsáveis promoverem, por si, a regularização do parcelamento do solo, não há que se falar em atribuir, de pronto, tal obrigação ao Município Requerido, de forma a restar
prejudicado
o requisito da ‘probabilidade do direito’”
;

(
IV)

“
com relação ao requisito do periculum in mora ou do risco ao resultado útil do processo, infere-se também restar prejudicado, tendo em vista que o início da regularização dos loteamentos poderá ser iniciada a qualquer tempo e sem que haja prejuízo ao resultado útil do processo”;

(V)
“mesmo que fosse atual a responsabilidade do Município em promover a regularização dos loteamentos em questão, é cristalina a impossibilidade de tal obrigação ser cumprida no prazo consignado na Decisão proferida e ora agravada”;
(VI)
“não se justifica que tenha o Ministério Público ingressado com a presente demanda exclusivamente em face do responsável subsidiário, uma vez que devidamente identificados e conhecidos os loteadores, os quais são os responsáveis primários e podem ser instados a promover a regularização dos terrenos loteados”;
(VII)
“a presença do Município de Mantenópolis/ES no polo passivo desta ação é, em verdade, injustificada, eis que sua legitimidade para tanto somente ocorre em caso de impossibilidade de localização ou inércia dos loteadores em tomar as providências que lhes compete primordialmente”
;
(VIII)
“uma vez que o Município de Mantenópolis/ES cumpriu com o seu poder-dever de impedir o uso clandestino e ilegal do solo urbano, impende-se, fundamentadamente,
a reforma da decisão agravada ID
22768477, para determinar a exclusão do ente municipal do polo passivo da demanda, para que a presente ação prossiga, primeiramente, em face dos proprietários dos loteamentos, os quais foram devidamente identificados e qualificados em sede de Contestação, especificamente às fls. 15/18, do doc. ID Num. 17002064.”

Com fulcro nessas afirmações e no artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil
1
, requer “a atribuição de efeito suspensivo ou antecipação dos efeitos da tutela, para suspender os efeitos das Decisões ID’s. Num’s. 8514988 e 22768477.”.

Decisão proferida através de ID nº 4931214, em que restou indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões oferecidas através de IDs nºs 6853988/7743258, pelo desprovimento do agravo de instrumento.

Em breve histórico, o recorrido ajuizou, na origem, ação civil pública com preceito cominatório de obrigação de fazer, oportunidade em que narrou (ID nº 4922496) que:

“(...) há anos (no mínimo, desde 2013) este órgão Ministerial tem instado o Município a adotar medidas afeitas às suas atribuições no que tange ao crescente número de loteamentos irregulares, porém medidas eficazes não são adotadas.

O que se percebe é que o Município está negligenciando e sempre solicitando prazo para supostamente resolver a situação, mas não o faz, pelo menos de forma real e efetiva, se mostrando omisso ou, quiçá, conivente.

A situação relatada nos autos deste procedimento é extremamente preocupante eis que, em quase todos os loteamentos identificados existem edificações em andamento e várias habitadas, sendo que os ocupantes dos lotes, supostamente possuem escritura particular de compra e venda, não podendo logicamente regularizar a titularidade do domínio, uma vez que os próprios loteamentos não existem formalmente ou estão irregulares.

(...)

Inexistindo prévio controle por parte dos órgãos municipais responsáveis por planejar a ocupação do solo (art. 182 da CF/88[1] ), os loteamentos clandestinos vão se expandindo sem qualquer compromisso com o planejamento urbano sustentável, embalados pelo déficit habitacional brasileiro e pelo lucro fácil.

(...)

Neste sentido, considerando-se a evidente e lamentável inércia do Município de Mantenópolis, resta mais do que claro que as solicitações, requisições e recomendações não surtiram efeito, se mostrando inócua a via administrativa, até mesmo para diligências mínimas por parte do Município, o que joga por terra qualquer possibilidade de composição extrajudicial (a exemplo de TAC), diante de tanta omissão, quando, na verdade, o ente municipal tem o poder-dever de agir em relação à ocupação irregular do solo neste município. Daí a necessidade da intervenção do Ministério Público nesta demanda e de se buscar o amparo da via judicial.

(...) o Poder Público Municipal não tem a mera faculdade, mas, ao contrário, possui o poder/dever de agir para evitar a ocupação desordenada/não planejada do espaço urbano e de agir para regularizar a situação (...) ”.

Em 10/03/2022, o magistrado de singela instância proferiu decisão nos autos e concedeu o pedido de tutela de urgência (decisão ID 8514988 dos autos de origem).

Devidamente intimado dessa decisão, o
MUNICÍPIO DE MANTENÓPOLIS
não interpôs recurso, limitando-se a apresentar contestação em que efetivou pedido de reconsideração.

Ainda, compulsando a lide de origem, nota-se que após intimação do requerido para se manifestar sobre a contestação, o magistrado de singela instância proferiu a decisão ID 22768477, em que indeferiu o pedido do recorrente de chamamento ao feito de proprietários de loteamentos clandestinos ou irregulares.

Postas estas premissas, é de se notar, primeiramente, que em relação as matérias aventadas pelo recorrente que visam impugnar a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência, essas encontram-se preclusas, considerando que o magistrado as deferiu de maneira fundamentada, não tendo havido recurso dessa decisão.

Em simples conceituação, a preclusão consiste na perda da faculdade de praticar um ato processual. No caso dos autos, essa perda deu-se por ausência de insurgência adequada tempestivamente, operando-se, assim, a preclusão temporal constante nos arts. 223
2
e 507
3
do CPC.

Sobre a preclusão temporal, discorre Alcides de Mendonça Lima
4
:

É a perda do exercício de um direito ou de uma faculdade de ordem processual, sem que o interessado não mais possa praticar o ato.
A preclusão gera um prejuízo, salvo se o não-uso foi desejado pela parte, por não lhe convir realizar o ato que poderia ter efetivado (...): - se a exceção da incompetência relativa não for oposta; ou a contestação não for oferecida; ou a apresentação de quesitos não ocorrer; ou o rol das testemunhas não for entregue; ou não houver os embargos do devedor, etc. - cada ato no seu respectivo prazo –, o interessado perde a oportunidade de fazê-lo, operando-se a preclusão. Assim sendo, o interessado em que não se verifique a preclusão tem o ônus de praticar o ato que a evita: fazendo-o não terá prejuízo; omitindo-se, poderá advir-lhe prejuízo, quiçá irreparável. (grifamos)

A guisa de observação, saliento que
“é
firme a jurisprudência do STJ no sentido de que o pedido de reconsideração não tem o condão de interromper o prazo para interposição do competente recurso.”
3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 773.564/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 04/02/2016)

A única questão discutível neste agravo de instrumento diz respeito a (i)legitimidade passiva do recorrente e a necessidade de chamamento ao feito de proprietários de loteamentos clandestinos.

Neste caso, analisando detidamente a petição inicial, verifica-se que busca o recorrido compelir o recorrente para que este adote as medidas de fiscalização necessárias em relação aos loteamentos e ocupações irregulares.

O Município alegou que é parte passiva ilegítima, pois não possui responsabilidade sobre os loteamentos, sendo a regularização dever do loteador.

Com efeito, o artigo 30, inciso VIII, da Constituição Federal estabelece que compete aos Municípios
“promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”.

A Lei nº 6.766/79, em especial o seu artigo 40, prevê a obrigação do Município de regularizar o loteamento ou desmembramento, executados sem a observância das determinações constantes da licença, a fim de evitar lesões ao seu padrão de desenvolvimento urbano, na defesa dos direitos dos adquirentes dos lotes.

À vista disso, a responsabilidade da Municipalidade pelo regular loteamento decorre do disposto no art. 40, da Lei 6.766/79, bem como do art. 30, VIII, da CR/88, que conferem, em síntese, ao ente municipal o controle do uso do solo urbano.

O colendo Superior Tribunal de Justiça ao analisar a questão relativa a responsabilidade dos Municípios em regularizar loteamentos irregulares ou clandestinos, no REsp 1.164.893, concluiu que:

ADMINISTRATIVO. LOTEAMENTO. REGULARIZAÇÃO. ART. 40 DA LEI LEHMANN (LEI 6.766/79). ESTATUTO DA CIDADE. DEVER MUNICIPAL. LIMITAÇÃO ÀS OBRAS ESSENCIAIS. HISTÓRICO DA DEMANDA (...) Inexistindo posição pacífica das duas Turmas de Direito Público sobre o tema da obrigatoriedade ou não de o Poder Municipal realizar as obras necessárias para regularização de loteamento clandestino ou irregular, o presente julgamento mostra-se oportuno para definição dele. ANÁLISE DO DEVER-PODER DE REGULARIZAÇÃO 15. A rigor, o dever do Município não se restringe ao loteamento incompleto, nem decorre essencial ou exclusivamente da disposição da Lei Lehmann (Lei 6.766/1979).

CONCLUSÃO 29. Pelo exposto e com base no entendimento recentemente adotado pela Primeira Turma apontado nos itens 10 a 13 e na orientação tradicionalmente adotada pela Segunda Turma, que, em verdade, não foi alterado, como apontado nos itens 5 a 9, é possível se definir uma tese.

30.
Existe o poder-dever do Município de regularizar loteamentos clandestinos ou irregulares, mas a sua atuação deve se restringir às obras essenciais a serem implantadas em conformidade com a legislação urbanística local (art. 40, § 5º, da Lei 6.799/79), em especial à infraestrutura essencial para inserção na malha urbana, como ruas, esgoto, energia e iluminação pública, de modo a atender aos moradores já instalados, sem prejuízo do também dever-poder da Administração de cobrar dos responsáveis os custos em que incorrer a sua atuação saneadora.

31. Recurso Especial parcialmente provido para restringir a obrigação do Município de executar as obras de infraestrutura somente àquelas essenciais nos termos da legislação urbanística local, compreendendo, no mínimo, ruas, esgoto e iluminação pública, de forma a atender somente os moradores já instalados, não havendo esse dever em relação a parcelas do loteamento irregular eventualmente ainda não ocupadas.

(REsp n. 1.164.893/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe de 1/7/2019.)

Embora queira a Municipalidade, fazer crer que o verbo “poderá”, contido no art. 40 da Lei nº 6.766/79, seja uma faculdade e não uma obrigação, não prospera o seu argumento, uma vez que a norma não o isenta de tomar as providências necessárias para o regular processo de urbanização. Ademais, como salientando anteriormente, é incontestável o seu dever de fiscalização sobre os atos praticados pelos munícipes. Nada justifica o ato de o Município ter se mantido inerte frente ao agir irregular do loteador.

Cuida-se de típico caso de utilização do seu Poder de Polícia, de modo que cabe ao Município limitar o exercício de direitos individuais frente ao benefício do interesse público, fazendo valer as disposições legais inseridas na Lei do Parcelamento do Solo Urbano.

Portanto, como a pretensão inicial diz respeito a obrigação do Município de fiscalizar as áreas ocupadas irregularmente, sua legitimidade passiva é evidente e, não há que se falar em a intervenção ou chamamento dos terceiros apontados em sede de contestação, seja porque o procedimento de origem não comporta esse tipo de intervenção, seja porque a pretensão inicial não recai sobre os terceiros.

Pelo exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,

NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter as decisões recorridas e indeferir a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada pelo agravante.

É como voto.

1
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

2
Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.

3
Artigo 507: É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.

4
LIMA, Alcides de Mendonça. Dicionário do Código de Processo Civil Brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 457

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)