Tribunal: TJES
Processo: 5014377-86.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-05-09

Ementa:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DEFERIMENTO DE INDULTO NATALINO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5 DO DECRETO Nº 11.302/2022. NÃO ACOLHIMENTO. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

O Indulto é instituto jurídico previsto no art. 84, XII, da CF/88, de competência privativa do Presidente da República, veiculado por decreto, por meio do qual é extinto o efeito executório da condenação imposta ao sentenciado (art. 107, II, do CP).

2.

O referido ato normativo é objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o STF, ambas de autoria do Procurador-Geral da República: a) ADI 7.330/DP, distribuída à Ministra Rosa Weber em 27/12/2022, restrita aos arts. 6º, caput, e 7º, §3º, com liminar deferida, suspendendo os efeitos dos referidos dispositivos e b) ADI 7.390/DP, distribuída ao Ministro Luís Roberto Barroso em 23/05/2023 e que tem por objeto a abrangência do art. 5º, caput e parágrafo único, sem cautelar deferida.

3.

No que diz respeito à competência deste tribunal para controle judicial difuso, o art. 97 da CF/88 estabelece a cláusula de reserva do plenário para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, que somente pode ser reconhecida pelos tribunais mediante voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial.

4.

Na ADI nº 7.330, interposta pelo Procurador-Geral da República, foi concedido liminar pelo STF, somente para que seja suspendido a aplicabilidade do art. 6º, caput e parágrafo único, bem como do §3º, do art. 7º ambos do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, que fazem referências aos agentes públicos e aos delitos praticados mediante grave ameaça, com violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher, o que não é o caso da execução penal de nº 0004338-64.2009.8.08.0014, visto que o delito praticado pelo agravado encontra-se tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

5.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014377-86.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: GUTTIERRES DA SILVA FERREIRA

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DEFERIMENTO DE INDULTO NATALINO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5 DO DECRETO Nº 11.302/2022. NÃO ACOLHIMENTO. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

O Indulto é instituto jurídico previsto no art. 84, XII, da CF/88, de competência privativa do Presidente da República, veiculado por decreto, por meio do qual é extinto o efeito executório da condenação imposta ao sentenciado (art. 107, II, do CP).

2.

O referido ato normativo é objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o STF, ambas de autoria do Procurador-Geral da República: a) ADI 7.330/DP, distribuída à Ministra Rosa Weber em 27/12/2022, restrita aos arts. 6º, caput, e 7º, §3º, com liminar deferida, suspendendo os efeitos dos referidos dispositivos e b) ADI 7.390/DP, distribuída ao Ministro Luís Roberto Barroso em 23/05/2023 e que tem por objeto a abrangência do art. 5º, caput e parágrafo único, sem cautelar deferida.

3.

No que diz respeito à competência deste tribunal para controle judicial difuso, o art. 97 da CF/88 estabelece a cláusula de reserva do plenário para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, que somente pode ser reconhecida pelos tribunais mediante voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial.

4.

Na ADI nº 7.330, interposta pelo Procurador-Geral da República, foi concedido liminar pelo STF, somente para que seja suspendido a aplicabilidade do art. 6º, caput e parágrafo único, bem como do §3º, do art. 7º ambos do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, que fazem referências aos agentes públicos e aos delitos praticados mediante grave ameaça, com violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher, o que não é o caso da execução penal de nº 0004338-64.2009.8.08.0014, visto que o delito praticado pelo agravado encontra-se tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

5.

Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
5014377-86.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: GUTTIERRES DA SILVA FERREIRA

Advogado do(a) AGRAVADO: WALTER TOME BRAGA - ES35604-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Linhares/ES, que reconheceu a incidência do Indulto Presidencial em relação a pena privativa de liberdade imposta a Guittierres da Silva Ferreira pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, com fundamento no art. 5º, parágrafo único, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, contudo, deixou, por ora, de proferir sentença de extinção da pena privativa de liberdade, uma vez que não há nos autos comprovação da quitação da multa criminal.

Nas razões recursais (ID nº 6775681, págs. 26/37), o Agravante, requer em síntese: o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 5º, caput e parágrafo único do Decreto nº 11.302/2022, e, por conseguinte, seja tornada sem efeito a declaração do indulto.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 6775681 – págs. 96/101, pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 6979064).

Pois bem.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo requer o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 5º, caput e parágrafo único do Decreto nº 11.302/2022, e, por conseguinte, seja tornada sem efeito a declaração do indulto.

O Indulto é instituto jurídico previsto no art. 84, XII, da CF/88, de competência privativa do Presidente da República, veiculado por decreto, por meio do qual é extinto o efeito executório da condenação imposta ao sentenciado (art. 107, II, do CP).

Trata-se de função atípica do chefe do Poder Executivo, pois se relacionado com a função legislativa e, em que pese não seja absoluto – posto que restrito às limitações da própria Constituição – confere ao Presidente da República a prerrogativa de definir seus requisitos e sua extensão a partir de critérios de conveniência e oportunidade, insuscetíveis de controle jurisdicional, dada a natureza eminentemente política do ato.

A insurgência ministerial tem por alvo o Decreto nº 11.302/2022.

O referido ato normativo é objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o STF, ambas de autoria do Procurador-Geral da República: a) ADI 7.330/DP, distribuída à Ministra Rosa Weber em 27/12/2022, restrita aos arts. 6º, caput, e 7º, §3º, com liminar deferida, suspendendo os efeitos dos referidos dispositivos e b) ADI 7.390/DP, distribuída ao Ministro Luís Roberto Barroso em 23/05/2023 e que tem por objeto a abrangência do art. 5º, caput e parágrafo único, sem cautelar deferida.

No que diz respeito à competência deste tribunal para controle judicial difuso, o art. 97 da CF/88 estabelece a cláusula de reserva do plenário para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, que somente pode ser reconhecida pelos tribunais mediante voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial.

Esse é o entendimento da Súmula Vinculante nº 10/STF, que enuncia:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

A exigência não se aplica caso o entendimento do órgão fracionário seja pela presunção de constitucionalidade do dispositivo impugnado. Nesse sentido, cito julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

"Indulto pleno. Decreto n. 11.302/22. Inconstitucionalidade do art. 5º. Requisitos preenchidos. 1 - Não dispondo o indulto sobre os crimes vedados pela Constituição Federal no art. 5º, XLIII, e exigidos requisitos a serem preenchidos pelos condenados a fim de se enquadrarem no benef
í
cio concedido, não se verifica usurpação de competência do Congresso Nacional, desproporcionalidade nem proteção deficiente aos bens jurídicos, inexistindo inconstitucionalidade no referido ato. Diante da presunção de constitucionalidade das leis, não é o caso de instaurar incidente de inconstitucionalidade do Decreto n. 11.302/22 (CF, art. 97). 2 - O Dec. 11.302/22 previu hipóteses distintas para concessão de indulto pleno. Interpretar que o requisito do art. 5º é cumulativo com os dos arts. 1º a 4º, além de não ter amparo na norma, prejudica o apenado. 3 - Cumpridos os requisitos objetivos exigidos pelo Dec. 11.302/22, concede-se indulto pleno. 4 - Agravo não provido." (A
có
rdão 1707548, 07148955020238070000, Relator: JAIR SOARES, 2a Turma
Criminal, data de julgamento: 25/5/2023, publicado no PJe: 6/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada)

E essa presunção de constitucionalidade decorre de entendimento já externado pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao tema em sede de controle concentrado de inconstitucionalidade:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.
1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da
clementia principis
, e não o mérito, que deve ser entendido com juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 5874, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 04-11-2020 PUBLIC 05-11-2020)

Portanto, o art. 5º permanece incólume e não prevê o cumprimento de requisito subjetivo para a sua concessão, sendo necessário apenas uma leitura integrada com os arts. 7º e 8º e 11 do Diploma normativo.

Na ADI nº 7.330, interposta pelo Procurador-Geral da República, foi concedido liminar pelo STF, somente para que seja suspendido a aplicabilidade do art. 6º, caput e parágrafo único, bem como do §3º, do art. 7º ambos do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, que fazem referências aos agentes públicos e aos delitos praticados mediante grave ameaça, com violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher, o que não é o caso da execução penal de nº 0004338-64.2009.8.08.0014, visto que o delito praticado pelo agravado encontra-se tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
NEGO-LHE
provimento quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto nº 11.302/2022.

08.

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