Tribunal: TJES
Processo: 0000317-38.2022.8.08.0063
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000317-38.2022.8.08.0063

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: THAYNARA ZUCOLOTTO DOS SANTOS, VINICIUS DA VITORIA PEREIRA

Advogado do(a) APELADO: DANIELI DHENY LUXINGER - ES26843
Advogado do(a) APELADO: DANIELI DHENY LUXINGER - ES26843

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
DA LEI Nº 11.343/06
).
ASSOCIAÇÃO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).

TRÁFICO PRIVILEGIADO. BENESSE AFASTADA.
ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06
. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com
estabilidade e permanência
, não bastando a reunião ocasional de duas ou mais pessoas.

2.

O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

3. O transporte de drogas da Grande Vitória para serem comercializadas na Cidade de Laranja da Terra, além da coautoria no tráfico, aliado à quantidade e variedade de droga transportada, afastam a figura do pequeno traficando dos recorridos.

4. “
para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. Na espécie, os pacientes foram flagrados praticando condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 nas imediações de "praça pública com quadras de esportes, onde é comum a prática de atividades sociais, culturais, recreativas e esportivas", (...) restando plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas”

(HC n. 416.787/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017).

5.
Recurso
parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000317-38.2022.8.08.0063

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: THAYNARA ZUCOLOTTO DOS SANTOS e outros

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000317-38.2022.8.08.0063

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: THAYNARA ZUCOLOTTO DOS SANTOS, VINICIUS DA VITORIA PEREIRA

Advogado do(a) APELADO: DANIELI DHENY LUXINGER - ES26843
Advogado do(a) APELADO: DANIELI DHENY LUXINGER - ES26843

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
DA LEI Nº 11.343/06
).
ASSOCIAÇÃO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).

TRÁFICO PRIVILEGIADO. BENESSE AFASTADA.
ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06
. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com
estabilidade e permanência
, não bastando a reunião ocasional de duas ou mais pessoas.

2.

O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

3. O transporte de drogas da Grande Vitória para serem comercializadas na Cidade de Laranja da Terra, além da coautoria no tráfico, aliado à quantidade e variedade de droga transportada, afastam a figura do pequeno traficando dos recorridos.

4. “
para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. Na espécie, os pacientes foram flagrados praticando condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 nas imediações de "praça pública com quadras de esportes, onde é comum a prática de atividades sociais, culturais, recreativas e esportivas", (...) restando plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas”

(HC n. 416.787/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017).

5.
Recurso
parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000317-38.2022.8.08.0063

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: THAYNARA ZUCOLOTTO DOS SANTOS, VINICIUS DA VITORIA PEREIRA

Advogado do(a) APELADO: DANIELI DHENY LUXINGER - ES26843
Advogado do(a) APELADO: DANIELI DHENY LUXINGER - ES26843

VOTO

Cuidam os autos de recurso de Apelação Criminal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da r. Sentença, disponibilizada no
link
inserto na certidão ID 8113563 (DOC 00003173820228080063 Parte 6. pdf, pp. 91/103), proferida pelo Juízo da Vara Única de Laranja da Terra, por meio da qual condenou VINÍCIUS DA VITÓRIA PEREIRA pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, e condenou e THAYNARA ZUCOLOTTO DOS SANTOS pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de e 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Ao final, substituiu a pena privativa de liberdade, de ambos os apelados, em 02 (duas) restritivas de direito.

O Ministério Público Estadual protocolou suas razões recursais (DOC 00003173820228080063 Parte 6. pdf, pp. 85/89) pugnando pela reforma da sentença, condenando-se os réus pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, do art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal, com o aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

Subsidiariamente, requer a reforma da sentença, com a cassação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e com a incidência da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões da defesa (ID 8113566) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 8733766) manifestando-se pelo parcial provimento do recurso do Ministério Público, reformando a sentença para afastar o tráfico privilegiado e para exasperar a pena em razão do reconhecimento da majorante do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

Extrai-se da denúncia:

“
Consta dos autos inclusos que, no dia 11 de novembro de 2022, por volta de l7h30min, na Rua Carlos Drummond de Andrade, Bairro Recanto dos Poetas, em Laranja da Terra, Vinícius da Vitória Pereira e Thaynara Zucolotto dos Santos traziam consigo e tinham em depósito drogas, para os fins do tráfico, sern autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta também que Vinícius da Vitória Pereira e Thaynara Zucolotto dos Santos associaram-se para o fim de praticar reiteradamente o crime de tráfico de drogas - art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06.

Conforme o apurado, a Polícia Militar encontrava-se de patrulhamento quando recebeu a notícia de que um homem e urna mulher estavam traficando drogas. A par das características físicas dessas pessoas e de onde elas estavam, os policiais militares CB Sílvio, SD Américo, SD Petter, SD Dione e SD Ott dirigiram-se ao local para apurar o noticiado. Ao realizarem a abordagem, não sem antes Vinícius da Vitória Pereira tentar empreender fuga, os policiais militares localizaram com eles grande quantidade de drogas e dinheiro.

Com Thaynara Zucolotto dos Santos foram encontrados três pinos cocaína, sete pedras de crack e R$ 29,00 (vinte e nove reais) em dinheiro nos bolos, além de quinze pinos de cocaína, quarenta e oito pedras de crack e cinco buchas de maconha próximos a ela e sob telhas empilhadas na calcada.

Com Vinícius da Vitória Pereira foram encontrados R$ 226,00 (duzentos e vinte e seis reais) em dinheiro, além de cinco pinos de cocaína, dezoito pedras de crack e R$ 523,00 (quinhentos e vinte e trés reais) em dinheiro no interior de seu veículo, que estava estacionado próximo dali.

Pelas circunstâncias do fato, isto é, as informações precisas recebidas pela Polícia Militar – sobre o envolvimento conjunto de um homem e uma mulher na venda de drogas, o modo como cada um agia, inclusive no acondicionamento das drogas - e a abordagem de Vinícius da Vitória Pereira e Thaynara Zucolotto dos Santos juntos um ao outro, pode-se dizer que ambos estavam associados para o cometimento do crime de tráfico de drogas, que, alias, ocorria em frente a uma área recreativa do bairro, onde ha quadra poliesportiva è campo de futebol frequentados por crianças e adolescentes.[...]”

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com a incidência do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas restam devidamente configuradas diante do Auto de Apreensão e Laudo Pericial Toxicológico, bem como dos depoimentos colhidos em juízo (mídia anexa).

O representante do Ministério Público de Primeiro Grau pugna pela condenação dos apelados pela prática do crime de associação para o tráfico.

Contudo, compartilho do entendimento exarado pelo Juiz de Primeiro Grau e pela Douta Procuradoria de Justiça de que não há provas suficientes acerca da permanência e do vínculo associativo.

Relembro que foram apreendidos 73 (setenta e três) pedras de crack, 23 (vinte e três) pinos de cocaína e 5 (cinco) buchas de maconha, bem como R$ 975,00 (novecentos e setenta e cinco reais).

A apelada Thaynara Zucolotto dos Santos, em audiência de instrução e julgamento (mídia anexa) confessou a comercialização de entorpecentes que estavam em sua posse. Contudo, nega a co-propriedade das drogas que foram apreendidas dentro do veículo, bem como nega conhecer o corréu Vinícius da Vitória Ferreira.

Relembro que para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com
estabilidade e permanência
, não bastando a reunião ocasional de duas ou mais pessoas.

Deste modo, o simples fato dos apelados serem apreendidos no mesmo contexto fático não é suficiente para que reste comprovado que estavam associados, com estabilidade e permanência, para a prática do tráfico de drogas.

Portanto, diante das provas colacionadas para o bojo dos autos pela acusação, não é possível de se extrair a
estabilidade
e a
permanência
, necessária para a configuração do art. 35, da Lei nº 11343/06.

Passo, agora, à análise da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Esclareço que a quantidade e a variedade de drogas apreendidas já foram utilizadas pelo juízo na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base, motivo pelo qual é vedada a utilização isolada da quantidade de entorpecentes para afastar o tráfico privilegiado.

Destaco que
"a utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor. Na hipótese em que for utilizada, em conjunto com outras circunstâncias, para corroborar a participação em organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva, não existe tal impedimento
" (AgRg no HC n. 856.508/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

No entanto, entendo que
as
demais peculiaridades
do caso em questão evidenciam a necessidade de se afastar a pretendida
benesse
.

Relembro que há relato da apelada perante a esfera policial de que as drogas foram trazidas da Grande Vitória para serem comercializadas na Cidade de Laranja da Terra. Deste modo, o transporte de drogas entre Municípios, além da coautoria no tráfico, aliado à quantidade e variedade de droga transportada afastam a figura do pequeno traficante dos recorridos.

Ainda, quanto à causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, entendo pela sua incidência.

Vejamos o que diz o texto legal:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Conforme observado, os apelados realizavam o tráfico de drogas em frente a uma área recreativa do Bairro Recando dos Poetas, onde existe uma quadra poliesportiva e um campo de futebol, frequentados por crianças e adolescentes.

Destaco precedente do Superior Tribunal de Justiça, no qual é relatado que “
para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. Na espécie, os pacientes foram flagrados praticando condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 nas imediações de "praça pública com quadras de esportes, onde é comum a prática de atividades sociais, culturais, recreativas e esportivas", (...) restando plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas”

(HC n. 416.787/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017).

Ademais, é importante destacar que na denúncia narra-se expressamente a circunstância.

Dessa forma, procedo à reforma da dosimetria.

Quanto à apelada
Thaynara Zuculotto dos Santos
.

Na primeira fase, a pena foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses, em razão da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, a pena foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase, neste momento, afastada a benesse do art. 33, § 4º, e presente a causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, exaspero a pena em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Fixo o regime
semiaberto para o

cumprimento

inicial de pena, na forma do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Quanto ao apelado
Vinícius da Vitória Ferreira
.

Na primeira fase, a pena foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em razão da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, neste momento, afastada a
benesse
do art. 33, § 4º, e presente a causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, exaspero a pena em 1/6, fixando-a em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa.

Fixo o regime

fechado para o cumprimento
inicial de pena, na forma do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Por fim, com relação aos
honorários de advogado dativo
, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, o advogado apresentou as razões recursais, as quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
88
0,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
à advogada Drª.
Danieli Dheny Luxinger
, OAB/ES nº
26.843
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso ministerial, reformando a sentença para fixar a pena de Thaynara Zuculotto dos Santos em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e de Vinícius da Vitória Ferreira em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)