Tribunal: TJES
Processo: 0000396-42.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06,
E NO
ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. ENTRADA FRANQUEADA PELO RÉU. MÉRITO. CONCESSÃO D
A BENESSE PREVISTA NO
§ 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES. ABRANDAMENTO DE REGIME. INVIÁVEL. ART. 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de nulidade. Havendo provas de que a entrada dos policiais foi franqueada pelo recorrente, não há como acolher a tese de nulidade por violação de domicílio, eis que se trata de hipótese constitucionalmente permitida. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.
In casu,
havendo condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito no presente feito, mas com trânsito em julgado posterior, constata-se os maus antecedentes do apelante, sendo, portanto, inviável o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado. 3. Mantida a pena em sentença – 05 anos de reclusão e 01 ano de detenção –, é inviável o abrandamento de regime, devendo ser mantido o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000396-42.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DYEGO DOS SANTOS ZACARIAS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06,
E NO
ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. ENTRADA FRANQUEADA PELO RÉU. MÉRITO. CONCESSÃO D
A BENESSE PREVISTA NO
§ 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU COM MAUS ANTECEDENTES. ABRANDAMENTO DE REGIME. INVIÁVEL. ART. 33, § 2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de nulidade. Havendo provas de que a entrada dos policiais foi franqueada pelo recorrente, não há como acolher a tese de nulidade por violação de domicílio, eis que se trata de hipótese constitucionalmente permitida. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.
In casu,
havendo condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito no presente feito, mas com trânsito em julgado posterior, constata-se os maus antecedentes do apelante, sendo, portanto, inviável o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado. 3. Mantida a pena em sentença – 05 anos de reclusão e 01 ano de detenção –, é inviável o abrandamento de regime, devendo ser mantido o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

Dyego dos Santos Zacarias
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Ju
ízo
da
7
ª Vara Criminal
de
Vila Velha,
às fls.
273/277 dos autos físicos
.

Antes de apreciar o mérito do processo, impende analisar a questão preliminar suscitada pela defesa, que, em resumo,
sustenta
a
nulidade das provas em razão da ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante
, especificamente no que diz respeito à entrada dos policiais militares na sua residência sem autorização judicial para tanto.

Pois bem.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...].

XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que
as
hipóteses possíveis para se adentrar na residência do indivíduo são:
I)
com o consentimento do morador;
II)
em caso de flagrante delito;
III)
desastre;
IV)
para prestar socorro; ou
V)
por determinação judicial, durante o dia.

In casu,
analisando o conjunto probatório, vejo restar comprovado que, ao chegarem à residência do ora apelante,
o ingresso dos policiais civis foi franqueado pelo próprio Dyego dos Santos Zacarias
.

Nessa senda
, saliento que o caso se trata
de ação penal proveniente da “Operação Paulicéia”, investigação realizada pelo DENARC, tendo como objetivo apreender um dos principais líderes, neste Estado, da facção criminosa do PCC (Primeiro Comando da Capital). De acordo com o relatado nos autos em apenso, o ora apelante se tornou alvo de investigação quando o mencionado líder, Marcelo Diniz Alves, tirou foto e fez vídeos em sua residência.

Conforme relatado pelo
d
elegado do caso, ao ser ouvido na
Carta Precatória nº 0002201-52.2019.8.08.0049 de fls. 2
52
/253
dos autos físicos
, e pelos policiais civis em sede investigativa,
às fls. 13 e 14
dos autos físicos
,
o ingresso dos agentes na residência do apelante foi franqueada por ele
próprio
.

Nesse sentido, têm-se entendimento em casos análogos,
in verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. Nulidade. Tese inconsistente. Provas de existência de investigação prévia e autorização de entrada. Recurso desprovido.
Havendo registro da existência de operação de investigação e prova de que a entrada da polícia foi franqueada pela convivente do recorrente, não há como se sustentar a tese de nulidade da violação de domicílio.
Recurso desprovido. (TJES; APCr 0003932-57.2021.8.08.0035; Relª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022).

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 1. Preliminar. Violação de domicílio. Inocorrência. Imputação de prática do crime de tráfico de drogas, conduta tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 que se caracteriza como crime permanente, de modo que seu estado de flagrância é protraído no tempo, a exigir, como regra, o ingresso em domicílio alheio exige autorização judicial.

Contudo, prescinde de ordem judicial prévia a atuação policial que, visando paralisar a ação criminosa e evitar a destruição ou ocultação da prova, procede à busca domiciliar, quando as circunstâncias do caso concreto indicarem a ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência. Exige-se, portanto, para a convalidação da prova obtida nesse contexto, a demostração da justa causa à mitigação da inviolabilidade do domicílio. E esse é o caso dos autos. Justa causa que se evidencia diante das particularidades do caso, em que segundo se infere das informações angariadas na fase primitiva e na prova judicializada, a atuação policial teve início a partir de patrulhamento de rotina dos policiais militares.
Ao passarem por um veículo, chamou atenção dos agentes a atitude dos passageiros, motivo pelo qual retornaram a fim de realizar abordagem. Os policiais militares visualizaram o momento em que o passageiro do automóvel arremessou um objeto pela janela. Realizada a abordagem e a revista pessoal no réu foram localizados entorpecentes, dinheiro e uma máquina de cartão de crédito.
Após a revista pessoal, os agentes se dirigiram à residência do réu. Após a entrada no imóvel ter sido franqueada pela esposa do apelante, os policiais localizam mais entorpecentes, uma arma de fogo e outros objetos descritos no auto de apreensão
.
A revista pessoal, frise-se, teve início em via pública, circunstância que, a meu sentir, configurou justa causa à busca domiciliar, onde foram localizados a droga e R$ 736,00 em espécie, valores, supostamente, provenientes da traficância. Feitas tais considerações, não há falar em violação de domicílio e, por conseguinte, de nulidade da prova coligida ao feito. Preliminar rejeitada. [...] (TJRS; ACr 5028819-69.2020.8.21.0010; Caxias do Sul; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Viviane de Faria Miranda; Julg. 21/03/2022; DJERS 26/03/2022).

Cumpre ressaltar que, além do seu suposto envolvimento com a chefia de facção, a informação trazida nas interceptações telefônicas realizadas na “
O
peração Paulicéia”
era de que havia um fuzil na casa de Dyego dos Santos Zacarias
.

Dessa forma, não há que se falar
em ilegalidade na conduta policial,
tendo a entrada sido
realizada conforme autoriza a Constituição Federal.

À luz do exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

Assim, rememoro que se trata de
recurso de apelação criminal interposto por
Dyego dos Santos Zacarias
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da
7
ª Vara Criminal de
Vila Velha,
às fls.
273/277 dos autos físicos
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03
dos autos físicos
, narra o seguinte:

“
[...]
no dia 08 de janeiro de 2019, par volta de 16h
00
min, na Rua Nicanor Alves dos Santos, n
º
320, bairro Alagoano, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, arma de fogo REV
Ó
LVER, calibre .38, fabricaç
ã
o industrial, n
º
de série Ket57725; 07 (sete) muni
çõ
es calibre .38 Special, sem autoriza
çã
o e em desacordo co
m
determina
çã
o legal ou regulamentar; be
m
com a mantinha em dep
ó
sito, em t
í
pica associa
çã
o para a tráfico de drog
a
s, grande quantidade da substância entorpecente conhecida por coca
í
na e instrumentos utilizados na comercializaç
ã
o de drogas.
[...].

Depreende do arcabou
ç
o probat
ó
rio constate nos autos, que na data dos fatos, policiais civis integrantes do DNARC e NUROC se deslocara
m
at
é
a endereço do denunciado a fim de confirmar a informa
çã
o da existência de u
m
fuzil e outros armamentos de grosso calibre, os quais seriam de propriedade da Organizaç
ã
o Criminosa PCC (Primeiro Comando da Capital) e que seriam ut
ili
zados em confrontos de fac
çõ
es rivais na Grande Vi
tó
ria.

Registram
o
s autos que ao chegarem no local informado fo
i
abordado o denunciado D
yego dos Santos Zacarias
vulgo ‘P
eixe
’, o qual autorizou a entrada dos policiais em sua resid
ê
ncia, ocasião em que após buscas foi localizado u
m
revólver cal .38 militares; 330 g (trezentos e trinta gramas) da substância entorpecente conhecida por coca
í
na; 75 (setenta e cinco) pinos da substância entorpecente conh
e
cida por coca
í
na; 07 (sete) muniç
õ
es,
intactas
, calibre .38; e u
m
a balan
ç
a de precis
ã
o, além de 02 (dois) aparelhos de telefonia celular e uma toca tipo ninja
[...].

Ao ser ouvido pela autoridade policial (fls. 12/13) o denunciado relatou, dentre outras, que: ‘o interrogado fez o pó para vender, mas não tinha vendido at
é
então;
que
o interrogado afirma que está no tráfico h
á
01 ano’. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu
nas sanções
do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06,
e do
artigo 12, da Lei nº 10.826/03
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção
,
e ao pagamento de

510 (quinhentos e dez)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais,

constantes no id. 3766380
, a defesa requer a concessão do benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar redutor máximo, e
o consequente abrandamento de regime.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
bem como superada a preliminar suscitada,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitiva do
s
crime
s
pelo
s
qua
is
o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio do uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma,
passo à análise do
s
pleitos defensivos
, que se referem especificamente
à
aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no
§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06,
com o consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Sobre o
tema
, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

No caso em apreço, vejo que o magistrado sentenciante afastou o mencionado redutor
diante
da presença de inquéritos e/ou ações penais em curso em desfavor ao apelante.

Como se é sabido e já consolidado no Tema nº 1139, do Superior Tribunal de Justiça,
“
é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Não obstante, ainda
sim

entendo por
não aplicar a benesse no presente caso
.

Isto porque, compulsando o SEEU – Sistema Eletrônico de Execução Unificado, vejo que, à época dos fatos, o apelante respondia
à
Ação Penal nº 0025365-25.2018.8.08.0035, referente ao crime previsto no artigo 16, da Lei nº 10.826/03, sendo a data do fato dia 27 de agosto de 2018, portanto, prévio ao acontecimento destes fatos aqui discutidos.

Durante o curso destes autos, o apelante foi condenado
na
mencionada ação, sendo seu trânsito em julgado ocorrido no dia 03 de dezembro de 2019, anterior à prolatação da sentença objeto deste recurso.

Como se é sabido,
“a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência,
pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado”.
(AgRg no AREsp n. 1.073.422/DF, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 31/8/2017).

Em idêntico entendimento, têm-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. TEORIA DO ESQUECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. ‘A recente jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o lapso temporal deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes. (REsp n. 1.707.948/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018). Nessa linha, entende-se majoritariamente que condenações pretéritas, cuja extinção da pena tenha ocorrido mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente, não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes’. (AgRg no HC n. 769.539/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.) 2. A condenação utilizada para valorar negativamente os antecedentes teve trânsito em julgado em 27/11/2012, ou seja, no curso da respectiva ação penal, não havendo falar, assim, em aplicação da teoria do esquecimento, uma vez que a pena não foi extinta em período superior a dez anos anteriores à prática do presente delito. 3.
Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
(AgRg no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) 4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, não há flagrante ilegalidade, porquanto, apesar de a pena ter sido fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do réu constituem fundamentação idônea para justificar a fixação do regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33 do CP. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 826.802/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Assim,
inviável a concessão do mencionado benefício
, diante da existência de maus antecedentes em face do apelante.

Mantida a pena conforme aplicada na sentença (
05 anos de reclusão e 01 ano de detenção
,
além do
pagamento de

510
dias-multa)
, inviável o abrandamento de regime para início de cumprimento de pena, mantendo-se no
semiaberto,
nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO ao recurso interposto
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Eminente Desembargador Relator para negar provimento ao recurso