Tribunal: TJES
Processo: 0025738-56.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
.
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL SOB REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE DEVERES LEGAIS. DESCARACTERIZAÇÃO DO FORMATO DO NEGÓCIO JURÍDICO.
APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO CONSTRUTOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. SÚMULA 543 DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INCABÍVEL.
RECURSO
PARCIA
L
MENTE
CONHECIDO E
PROVIDO.

1)
A ausência de pronunciamento pelo juízo
a quo
a
respeito de matéria somente suscitada nas razões recursais torna impossível o seu enfrentamento pelo Tribunal, tendo em vista os princípios da devolutividade recursal, da vedação à supressão de instância e do duplo grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida.

2)
Segundo o Superior Tribunal Justiça, “a
construção do imóvel sob o regime de administração (preço de custo), na forma do artigo 58 da Lei nº 4.591/64, é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos próprios adquirentes, sendo incabível, em regra, que a incorporadora figure no polo passivo da ação de devolução das parcelas pagas e administradas pelo condomínio
”.

(REsp n. 426.934/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 12/4/2010.)

3)
O Código de Defesa do Consumidor não incide, a rigor, nesse tipo de negócio jurídico, uma vez que os condôminos – responsáveis pelo financiamento da obra – e o condomínio – responsável pela administração, fiscalização e pelos investimentos dos valores percebidos no empreendimento imobiliário – não se enquadram na definição de consumidor e fornecedor, respectivamente.

4)
Somente na hipótese de descaracterização do negócio contratual, pela inobservância dos sobreditos requisitos da Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64), é que terão incidência as normas protetivas do CDC, pois, nesse caso, o incorporador e construtor passará a assumir a posição de fornecedor de bens e serviços. Precedentes.

5
)
Exsurge descaracterizado o contrato de construção por administração quando demonstrado que, a despeito da existência do condomínio, os valores devidos para a realização da construção eram pagos diretamente ao alienante das frações ideais, a quem coube toda a gestão financeira da obra, restando ao condomínio somente a fiscalização das obras realizadas e dos valores cobrados, que eram apresentados pela construtora.

6
)
Com a descaracterização do contrato, ao caso se aplica, automaticamente, o enunciado da Súmula 543 do STJ, segundo o qual, “[n]a hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

7)
Não é cabível a indenização por danos morais na hipótese em que, a despeito do infortúnio contratual e financeiro experimentado, não se afigura presente efetiva lesão a direito de personalidade.

8)
Recurso parcialmente conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025738-56.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LEONARDO VIANA

APELADO: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
.
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL SOB REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE DEVERES LEGAIS. DESCARACTERIZAÇÃO DO FORMATO DO NEGÓCIO JURÍDICO.
APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO CONSTRUTOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. SÚMULA 543 DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INCABÍVEL.
RECURSO
PARCIA
L
MENTE
CONHECIDO E
PROVIDO.

1)
A ausência de pronunciamento pelo juízo
a quo
a
respeito de matéria somente suscitada nas razões recursais torna impossível o seu enfrentamento pelo Tribunal, tendo em vista os princípios da devolutividade recursal, da vedação à supressão de instância e do duplo grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida.

2)
Segundo o Superior Tribunal Justiça, “a
construção do imóvel sob o regime de administração (preço de custo), na forma do artigo 58 da Lei nº 4.591/64, é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos próprios adquirentes, sendo incabível, em regra, que a incorporadora figure no polo passivo da ação de devolução das parcelas pagas e administradas pelo condomínio
”.

(REsp n. 426.934/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 12/4/2010.)

3)
O Código de Defesa do Consumidor não incide, a rigor, nesse tipo de negócio jurídico, uma vez que os condôminos – responsáveis pelo financiamento da obra – e o condomínio – responsável pela administração, fiscalização e pelos investimentos dos valores percebidos no empreendimento imobiliário – não se enquadram na definição de consumidor e fornecedor, respectivamente.

4)
Somente na hipótese de descaracterização do negócio contratual, pela inobservância dos sobreditos requisitos da Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64), é que terão incidência as normas protetivas do CDC, pois, nesse caso, o incorporador e construtor passará a assumir a posição de fornecedor de bens e serviços. Precedentes.

5
)
Exsurge descaracterizado o contrato de construção por administração quando demonstrado que, a despeito da existência do condomínio, os valores devidos para a realização da construção eram pagos diretamente ao alienante das frações ideais, a quem coube toda a gestão financeira da obra, restando ao condomínio somente a fiscalização das obras realizadas e dos valores cobrados, que eram apresentados pela construtora.

6
)
Com a descaracterização do contrato, ao caso se aplica, automaticamente, o enunciado da Súmula 543 do STJ, segundo o qual, “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

7)
Não é cabível a indenização por danos morais na hipótese em que, a despeito do infortúnio contratual e financeiro experimentado, não se afigura presente efetiva lesão a direito de personalidade.

8)
Recurso parcialmente conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e a ele dar provimento.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Sustenta o apelado que o recurso suscita matéria nova não submetida ao juízo
a quo.

Decerto, o caso é de inadmissão parcial do apelo.

O apelante, em momento algum na inicial da ação ou no decorrer de sua tramitação, sustentou o inadimplemento do recorrido em razão do descumprimento do prazo contratual de entrega do empreendimento imobiliário do edifício Del Piero, impossibilitando, assim, que a matéria fosse submetida ao contraditório.

Com efeito, a ausência de pronunciamento pelo juízo
a quo
torna impossível o enfrentamento da
quaestio
diretamente pelo Tribunal, tendo em vista os princípios da devolutividade recursal, da vedação à supressão de instância e do duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, como subsegue:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS JÁ APRECIADAS NO HC N. 228.553/MA E REPRODUZIDAS NO HC N. 345.667/MA. MERA REITERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA PELA CORTE DE ORIGEM. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO PELA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior. Precedentes.

[...]
(AgRg no HC n. 710.864/MA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/5/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA. LIQUIDEZ DO CRÉDITO. DESCUMPRIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INTIMAÇÃO PARA PAGAMENTO. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1.
As matérias não apreciadas pelo juízo de primeiro grau não podem ser conhecidas pelo Tribunal de Justiça em Agravo de Instrumento, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Precedentes do TJES.
[...] (AI 5005099-32.2021.8.08.0000, Rel. Des. RODRIGO FERREIRA MIRANDA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/10/2015, DJe 05/04/2023)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. [...] NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO ACERCA DA ILEGALIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS NESTA INSTÂNCIA SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] IV.
A despeito do caráter dúplice das Ações de Busca e Apreensão (STJ - Resp nº 934133), com a possibilidade de discussão acerca da legalidade dos encargos contratuais, no presente caso,
essa matéria não foi submetida, primeiramente, ao Juízo a quo, impossibilitando o exame dessa questão em grau recursal, sob pena de supressão de Instância
.
V. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 21169001415, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2017, Data da Publicação no Diário: 05/04/2017)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acolho a preliminar de inovação recursal
.

MÉRITO

As circunstâncias fáticas que deram ensejo à lide foram relatadas pelo magistrado sentenciante, nesses termos:

“Trata-se de AÇÃO DE RESOLUÇÃO TOTAL DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ajuizada por LEONARDO VIANA em face de SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES e CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO DEL PIERO, sob a alegação de que pactuou, em 01 de abril de 2013, promessa de compra e venda para aquisição do seu primeiro apartamento, com a requerida.

Realça que quitou todas as parcelas em 05 de janeiro de 2018, no valor de R$ 252.102,35.

Apesar disso, foi convocado para reunião pessoal na sede da sociedade empresária em 11/04/2018.

Foi notificado da exclusão do seu imóvel do projeto, pelo que solicitou, em abril de 2018, a resolução integral do contrato com a devolução dos valores pagos e registrou em ata sua discordância com a alteração do projeto em 28/06/2018.

A requerida, por sua vez, não aceitou a resolução contratual e não aceitou devolver os valores já pagos, muito menos compensar o autor dos danos suportados.

Requer, ao final, a resolução contratual e a condenação da requerida à devolução dos valores pagos em janeiro de 2018, pelo autor, no montante de R$ 252.102,35.

Requer, ainda, a condenação da requerida ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 60.000,00.”

Pois bem. O contrato de construção por administração, também conhecido como "obra a preço de custo", é regulamentado pelos artigos 58 a 62 da Lei 4.591/64, que dispõe sobre condomínio em edificações e incorporações imobiliárias. É de se conferir:

Art. 58. Nas incorporações em que a construção fôr contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

I - tôdas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;

II - tôdas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que fôr fixada no contrato.

Art. 59. No regime de construção por administração, será obrigatório constar do respectivo contrato o montante do orçamento do custo da obra, elaborado com estrita observância dos critérios e normas referidos no inciso II, do art. 53 e a data em que se iniciará efetivamente a obra.

[...]

Art. 60. As revisões da estimativa de custo da obra serão efetuadas, pelo menos semestralmente, em comum entre a Comissão de Representantes e o construtor. O contrato poderá estipular que, em função das necessidades da obra sejam alteráveis os esquemas de contribuições quanto ao total, ao número, ao valor e à distribuição no tempo das prestações.

Parágrafo único. Em caso de majoração de prestações, o nôvo esquema deverá ser comunicado aos contratantes, com antecedência mínima de 45 dias da data em que deverão ser efetuados os depósitos das primeiras prestações alteradas.

Art. 61. A Comissão de Representantes terá podêres para, em nome de todos os contratantes e na forma prevista no contrato:

a) examinar os balancetes organizados pelos construtores, dos recebimentos e despesas do condomínio dos contratantes, aprová-los ou impugná-los, examinando a documentação respectiva;

b) fiscalizar concorrências relativas às compras dos materiais necessários à obra ou aos serviços a ela pertinentes;

c) contratar, em nome do condomínio, com qualquer condômino, modificações por êle solicitadas em sua respectiva unidade, a serem administradas pelo construtor, desde que não prejudiquem unidade de outro condômino e não estejam em desacôrdo com o parecer técnico do construtor;

d) fiscalizar a arrecadação das contribuições destinadas à construção;

e) exercer as demais obrigações inerentes a sua função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção e praticar todos os atos necessários ao funcionamento regular do condomínio.

Art. 62. Em tôda publicidade ou propaganda escrita destinada a promover a venda de incorporação com construção pelo regime de administração em que conste preço, serão discriminados explìcitamente o preço da fração ideal de terreno e o montante do orçamento atualizado do custo da construção, na forma dos artigos 59 e 60, com a indicação do mês a que se refere o dito orçamento e do tipo padronizado a que se vincule o mesmo.

[...]

Segundo o Superior Tribunal Justiça,
“
a
construção do imóvel sob o regime de administração (preço de custo), na forma do artigo 58 da Lei nº 4.591/64,
é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma comissão de representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos próprios adquirentes
, sendo incabível, em regra, que a incorporadora figure no polo passivo da ação de devolução das parcelas pagas e administradas pelo condomínio
”.
(REsp n. 426.934/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/3/2010, DJe de 12/4/2010.)

Vale ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor não incide, a rigor, nesse tipo de negócio jurídico, uma vez que
os condôminos
– responsáveis pelo financiamento da obra –
e o condomínio
– responsável pela administração, fiscalização e pelos investimentos dos valores percebidos no empreendimento imobiliário –
não se enquadram na definição
d
e consumidor e fornecedor
, respectivamente.

Somente na hipótese de descaracterização do negócio contratual, pela inobservância dos sobreditos requisitos da Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64), é que terão incidência as normas protetivas do CDC, pois, nesse caso, o incorporador e construtor passará a assumir a posição de fornecedor de bens e serviços.

Sobre o tema, a jurisprudência do STJ e desta Corte:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEIS. CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. CDC. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS EM TESE VIOLADOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A ausência de particularização dos dispositivos de lei federal em tese violados pelo aresto recorrido caracteriza deficiência de fundamentação, conforme pacífico entendimento desta Corte Superior, fazendo incidir o óbice da Súmula 284/STF.
2. "No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/64. Precedentes. Súmula 83/STJ" (AgInt no REsp 1.042.687/PR, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 10/10/2016).
3. A modificação do entendimento acerca da incidência do regime de administração sobre a relação firmada entre as partes demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do recurso especial. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.413.215/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. ART. 356 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO ULTRA-PETITA E ERROR IN PROCEDENDO. REJEITADAS. DECISÃO CONDICIONADA. NULIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DO REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR. ALIENAÇÃO IRREGULAR. MATÉRIA INCONTROVERSA E EM CONDIÇÃO DE JULGAMENTO. ART. 356 DO CPC. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO. INCIDÊNCIA DO CDC NO CASO CONCRETO. SÚMULA 543 DO C. STJ. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. PROVIDO PARCIALMENTE RECURSO DE CHAMON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PROMOCIONAIS LTDA. PROVIDO O RECURSO DE LARISSA PORTUGAL GUIMARÃES AMARAL VASCONCELOS. 1. [...].
5. Embora o entendimento firmado no STJ de que, " No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/64 (AgInt no REsp 1042687/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016),
no presente caso verifica-se a descaracterização do negócio, na medida em que formado sem observância integral dos requisitos da Lei 4.591/64, razão pela qual deve a rescisão operar-se pelas normas do Código de Defesa do Consumidor
.
6. Além da pretensão comum de rescisão contratual, incontroverso a ausência do registro do memorial de incorporação imobiliária do empreendimento, conforme exigência legal do art. 32 da Lei. 4.591/64, cuja responsabilidade recai sobre a construtora, não sendo admitida a transferência de culpa ao adquirente, sendo possível a decisão parcial de mérito quanto à restituição de valores, nos termos do art. 356, I e II, do CPC/2015. 7. Demonstrada a responsabilidade da construtora pela rescisão do negócio e a descaracterização do negócio para incidência do CDC, a restituição dos valores pagos pela agravada deve observar o disposto na súmula nº. 543 do STJ 8. Incabível condicionar os efeitos da decisão a atos de terceiros, não se exigindo o esgotamento das vias recursais para que seus efeitos se concretizem. 9. Reforma parcial da decisão de mérito." (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189002864, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 17/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL SOB REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DEVERES LEGAIS. PRETENSÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO FORMATO DO NEGÓCIO JURÍDICO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE ACOLHEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSUMERISTAS NA HIPÓTESE DIANTE DA ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES PRECONIZADAS NA LEI N. 4.591/64. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA LEGITIMIDADE AD CAUSAM, ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO, IN STATUS ASSERTIONES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. No caso dos autos, os Recorrentes, asseveram que, a despeito de a natureza e conformação do Contrato firmado (Id. 241105 – pag. 34/42) corresponder à Adesão ao Condomínio Fechado com Obra por Administração, nos termos da Lei Federal 4.581/64, objetivando a cotização da construção para aquisição da unidade nº 2403 e vaga de garagem nº 137, cuja administração da obra e construção restariam a cargo da empresa ORION ENGENHARIA LTDA (Cláusulas 5 e 6), registram que, sob seu entendimento, quem “criou e idealizou o empreendimento, definiu o preço do produto e negociou a venda e/ou adesão com todos os adquirentes foi a Órion Engenharia (Diretamente) e não o Condomínio”, ressaltando, ademais, que a Recorrida “descumpriu inúmeros requisitos exigidos pela Lei 4.591/64, especialmente: “o prazo de edificação e a estimativa global atualizada de custo da obra”, alterando completamente às condições PROPOSTAS e ACEITAS pelos adquirentes na fase pré-contratual.” I
I. A Jurisprudência Pátria reconhece a possibilidade de acionamento judicial do Construtor e, nesse sentido, sua legitimidade passiva ad causam, para discutir os aspectos atinentes a consecução de obra e vícios dela decorrentes, bem como as próprias obrigações do Construtor para com o Condomínio, quando demonstrada a descaracterização do Negócio Jurídico sob o formato preconizado na Lei nº 4.581/64. Precedentes.
III. Os Recorrentes pleitearam ao Juízo de Primeiro Grau, por duas vezes (Id. 2451109 – pág. 80 e Id. 245110 – pág. 29), que as Recorridas fossem instadas à exibir em juízo, sob pena de confissão ficta, a documentação legalmente exigida para fins de demonstrar as irregularidades proclamadas na Petição Inicial e que ensejam, essencialmente, a desnaturação do Contrato sob a forma de Construção em Condomínio, não sendo, entretanto, sequer, na Decisão Saneadora combatida, atendido o pleito referenciado e, em contraposição, afastar e mencionada legitimidade ad causam da Construtora Recorrida. IV. A despeito do Negócio Jurídico entabulado para aquisição de unidade imobiliária, sob o regime de Contrato de Construção por Administração (Lei Federal nº 4.591/1964), possuir regramentos próprios para abalizar os contornos afetos a direitos e obrigações correlatos à cada uma das partes envolvidas, quais sejam, Adquirentes, Incorporadora e Construtora, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor como balizador da relação e dos princípios incidentes na relação contratual, como forma de estabelecer justiça contratual, notadamente diante da disparidade de vulnerabilidade em relação às partes da relação negocial. V. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003248-21.2022.8.08.0000, Relator : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/08/2012)

No caso dos autos, há elementos aptos a confirmar a tese recursal de descaracterização do contrato de construção por administração.

Analisando o contrato de promessa de compra e venda e fração ideal de terreno e de construção de edifício residencial, pelo sistema de administração pelo preço de custo (fls. 33/48), verifica-se que, a despeito da existência do condomínio, os valores devidos para a realização da construção eram pagos diretamente ao alienante das frações ideais, a quem coube toda a gestão financeira da obra, restando ao condomínio somente a fiscalização das obras realizadas e dos valores cobrados, que eram apresentados pela construtora.

Ademais, as atas das Assembleias Gerais do Condomínio (fls. 76/84) confirmam que a supressão dos dois pavimentos do empreendimento, que culminaram na perda da unidade residencial adquirida pelo apelante, fora tomada pela comissão dos representantes dos condôminos por conta da insuficiência financeira apresentada pela apelada para a conclusão do projeto original.

Nesses termos, está descaracterizado o regime de administração ou “preço de custo” para a realização da obra, pois, na verdade, o apelado alienante é incorporador e, ao mesmo tempo, construtor.

O artigo 58 da Lei 4591/64, portanto, restou malferido, tendo o apelante direito a restituição integral dos valores investidos, tendo em vista que a culpa pela rescisão contratual recai sobre o apelado, ao não entregar a unidade residencial adquirida.

Com a descaracterização do contrato, ao caso se aplica, automaticamente, o enunciado da Súmula 543 do STJ, segundo o qual,
“
[n]a hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador –
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
”

No que se refere à indenização por danos morais, contudo, não se vislumbra cabível, haja vista que, a despeito do inegável infortúnio contratual e financeiro experimentado, não se afigura presente efetiva lesão a direito de personalidade.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
em parte
do recurso e a ele
dou

provimento
para
condenar o apelado a restituir os valores investidos pelo recorrente no empreendimento imobiliário, atualizados pelo índice da CGJ/ES até a citação e, a partir
daí
,
somente
pela
taxa
SELIC,
por
engloba
r
tanto os juros
como
a correção monetária
.

Inverto os ônus sucumbenciais, fixando os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária - Presencial de 27/08/2024

Voto: Acompanhar o eminente Relator.

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões

Sessão 27/08/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.