Tribunal: TJES
Processo: 5011998-75.2023.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2024-08-07

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA. LEI QUE DISPÕE SOBRE A INSTALAÇÃO DE BRINQUEDOS ADAPTADOS PARA CRIANÇAS COM DEFICIÊNCIA EM LOCAIS PÚBLICOS DE LAZER, PRAÇAS E PARQUES, NO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES. COMPETÊNCIA DE INICIATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO E DE VEREADOR OU COMISSÃO DA CÂMARA. COABITAÇÃO NORMATIVA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. LEI QUE NÃO TRATA DA ESTRUTURA OU ATRIBUIÇÃO DE ÓRGÃOS NEM DO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS. TEMA 917 DO STF. AUSÊNCIA DO
FUMUS BONI IURIS
E
PERICULUM IN MORA.
LIMINAR INDEFERIDA.

1.
N
ão é todo e qualquer projeto de lei que crie despesas ou determine obrigações ao Poder Executivo que estará adstrito à disciplina normativa exclusiva do Prefeito, sob pena de se esvaziar a função típica da Câmara Municipal. Por se tratar de limitações ao poder de instauração do processo legislativo, as hipóteses previstas no texto constitucional estadual devem ser interpretadas restritivamente, inexistindo óbice à iniciativa parlamentar de projeto de lei que não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos, nem do regime jurídico de servidores públicos, porquanto o constituinte estadual não restringiu o âmbito de sua titularidade, cuidando-se, isto sim, de competência legislativa concorrente.

2.
Vislumbra-se, à luz da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal consolidada no julgamento do RE 878911/RJ, que não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata: (I) da sua estrutura ou (II) da atribuição de seus órgãos, (III) tampouco do regime jurídico de servidores públicos. Nesse sentido o julgado que originou o Tema 917 do STF.

3. Ressalte-se, ainda, que quanto à alegação de aumento de despesas sem indicação de receitas, deve ser observado que a Lei nº 4.128/23 previu expressamente que a disponibilização dos brinquedos adaptados “será feita de forma gradativa, na medida da disponibilidade financeira do Poder Executivo” (parágrafo único, do artigo 2º), facultando ao Chefe do Executivo Municipal a discricionariedade em relação à gradação temporal da implantação das medidas e a observância da disponibilidade de recursos financeiros para tal.

4. Na verdade, a Lei impugnada neste Tribunal - e também a Lei impugnada no Tribunal Bandeirante - visa conferir efetividade ao direito constitucional fundamental de acessibilidade às pessoas portadoras de deficiência (arts. 227, inciso II e parágrafo 2º e 244 da Lei Maior), cumprindo ressaltar que o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal já declarou que “não ofende a separação de poderes, a previsão, em lei de iniciativa parlamentar, de encargo inerente ao Poder Público a fim de concretizar direito social previsto na Constituição” (ADI n.º 4.723, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, 22.06.2020). O artigo 30 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e pelo Protocolo Facultativo (Decreto n. 6.949/2009), com estatura constitucional por ter sido aprovada na forma do § 3º do art. 5º da Constituição da República, dispõe-se sobre a garantia, pelos Estados partes, do direito ao lazer das pessoas – inclusive crianças – com deficiência, com diversas obrigações assumidas:

5.

LIMINAR INDEFERIDA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011998-75.2023.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: PREFEITO MUNICIPAL DE LINHARES e outros (2)

REQUERIDO: CAMARA MUNICIPAL DE LINHARES

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO MUNICIPAL. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA. LEI QUE DISPÕE SOBRE A INSTALAÇÃO DE BRINQUEDOS ADAPTADOS PARA CRIANÇAS COM DEFICIÊNCIA EM LOCAIS PÚBLICOS DE LAZER, PRAÇAS E PARQUES, NO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES. COMPETÊNCIA DE INICIATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO E DE VEREADOR OU COMISSÃO DA CÂMARA. COABITAÇÃO NORMATIVA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. LEI QUE NÃO TRATA DA ESTRUTURA OU ATRIBUIÇÃO DE ÓRGÃOS NEM DO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS. TEMA 917 DO STF. AUSÊNCIA DO
FUMUS BONI IURIS
E
PERICULUM IN MORA.
LIMINAR INDEFERIDA.

1.
N
ão é todo e qualquer projeto de lei que crie despesas ou determine obrigações ao Poder Executivo que estará adstrito à disciplina normativa exclusiva do Prefeito, sob pena de se esvaziar a função típica da Câmara Municipal. Por se tratar de limitações ao poder de instauração do processo legislativo, as hipóteses previstas no texto constitucional estadual devem ser interpretadas restritivamente, inexistindo óbice à iniciativa parlamentar de projeto de lei que não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos, nem do regime jurídico de servidores públicos, porquanto o constituinte estadual não restringiu o âmbito de sua titularidade, cuidando-se, isto sim, de competência legislativa concorrente.

2.
Vislumbra-se, à luz da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal consolidada no julgamento do RE 878911/RJ, que não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata: (I) da sua estrutura ou (II) da atribuição de seus órgãos, (III) tampouco do regime jurídico de servidores públicos. Nesse sentido o julgado que originou o Tema 917 do STF.

3. Ressalte-se, ainda, que quanto à alegação de aumento de despesas sem indicação de receitas, deve ser observado que a Lei nº 4.128/23 previu expressamente que a disponibilização dos brinquedos adaptados “será feita de forma gradativa, na medida da disponibilidade financeira do Poder Executivo” (parágrafo único, do artigo 2º), facultando ao Chefe do Executivo Municipal a discricionariedade em relação à gradação temporal da implantação das medidas e a observância da disponibilidade de recursos financeiros para tal.

4. Na verdade, a Lei impugnada neste Tribunal - e também a Lei impugnada no Tribunal Bandeirante - visa conferir efetividade ao direito constitucional fundamental de acessibilidade às pessoas portadoras de deficiência (arts. 227, inciso II e parágrafo 2º e 244 da Lei Maior), cumprindo ressaltar que o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal já declarou que “não ofende a separação de poderes, a previsão, em lei de iniciativa parlamentar, de encargo inerente ao Poder Público a fim de concretizar direito social previsto na Constituição” (ADI n.º 4.723, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, 22.06.2020). O artigo 30 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e pelo Protocolo Facultativo (Decreto n. 6.949/2009), com estatura constitucional por ter sido aprovada na forma do § 3º do art. 5º da Constituição da República, dispõe-se sobre a garantia, pelos Estados partes, do direito ao lazer das pessoas – inclusive crianças – com deficiência, com diversas obrigações assumidas:

5.

LIMINAR INDEFERIDA.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade, indeferir a liminar requerida, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5011998-75.2023.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: MUNICIPIO DE LINHARES, BRUNO MARGOTTO MARIANELLI
PROCURADOR: MARCIO PIMENTEL MACHADO

REQUERIDO: CAMARA MUNICIPAL DE LINHARES

Advogado do(a) REQUERENTE: MARCIO PIMENTEL MACHADO - ES12069
Advogado do(a) REQUERENTE: MARCIO PIMENTEL MACHADO - ES12069

V O T O

Conforme relatado,
t
rata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido liminar, proposta pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE LINHARES/ES
contra a Lei nº 4.128/2023, aprovada pela Câmara
de
Vereadores
de Linhares – após rejeição a veto
integral
do Chefe do Executivo –, que “dispõe sobre a instalação de brinquedos adaptados para crianças com deficiência em locais públicos de lazer, praças e parques, no município de
L
inhares-
ES
”.

Aduz o requerente, em síntese, que a norma impugnada estaria eivada de circunstância geradora de sua inconstitucionalidade diante da existência de vício de iniciativa da referida Lei Municipal, haja vista a propositura do projeto ferir o princípio constitucional da separação de poderes e o teor do regramento legal gerar despesas ao Executivo Municipal sem indicação de fonte de custeio.

Diante disso, pede, liminarmente, a suspensão dos efeitos da
Lei Municipal nº 4.128/2023. No
mérito, pede seja julgada “procedente a ação para o fim de declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.128/2023, adotando-se as providências necessárias para que cessem de forma
ex tunc
todos os efeitos por ela produzidos até agora, desde a sua aprovação pelo Legislativo Municipal”.

No ID nº 7941494 a Câmara Municipal de Linhares manifesta-se pelo indeferimento do pedido liminar,
defendendo
a constitucionalidade da Lei Municipal nº 4.128/2023.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no ID nº 7984390, em que o Subprocurador-Geral, Dr. Josemar Moreira, opina pelo deferimento do pedido liminar.

A
Lei Municipal nº
4.128
/
23
, de
11
de
maio
de 202
3
,

contra o qual se insurge o autor, possui o seguinte texto:

Art. 1º Os playgrounds infantis instalados em estabelecimentos de ensino, parques, clubes, áreas de lazer, públicos no Município de Linhares-ES, deverão disponibilizar brinquedos adequados ao uso de crianças com deficiência e mobilidade reduzida.

Parágrafo único. Os brinquedos de que trata o caput deste artigo, deverão ser adequados às necessidades de crianças com deficiência e instalados por pessoal devidamente capacitado, seguindo as normas de segurança da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT.

Art. 2º Para fins de cumprimento desta Lei, os parques infantis deverão seguir a seguinte proporção:

I - Parques infantis com até 5 (cinco) brinquedos devem disponibilizar ao menos 1 (um) brinquedo adaptado para crianças com deficiência;

II - Parques infantis com 6 (seis) a 10 (dez) brinquedos devem disponibilizar ao menos 2 (dois) brinquedos adaptados para crianças com deficiência;

III - Parques infantis com mais de 10 (dez) brinquedos devem disponibilizar ao menos 20% (vinte por cento) de brinquedos adaptados para crianças com deficiência.

Parágrafo único. A disponibilização de brinquedos adaptados nos parques e áreas públicas de lazer será feita de forma gradativa, na medida da disponibilidade financeira do Poder Executivo.

Art. 3º Nos locais a que se refere o artigo 1º desta Lei, deverão ser afixadas placas com a seguinte informação: "Entretenimento infantil adaptado para integração de crianças com e sem deficiência".

Art. 4º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma o mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Art. 5º As despesas decorrentes desta Lei correrão por dotação própria, suplementadas se necessário.

Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Pois bem.

Analisando os autos eletrônicos, vislumbra-se que a tese apresentada na exordial desta ação constitucional não possui verossimilhança suficiente a justificar a concessão da medida cautelar de suspensão da vigência da Lei Municipal.

Em um primeiro momento, quanto a existência de
fumus bonis iuris,
destaca-se que o artigo 63, parágrafo único, da Constituição do Estado do Espírito Santo
em nenhum de seus incisos faz qualquer menção a delimitação da competência privativa ao chefe do Poder Executivo para legislar acerca de
implementação
de
políticas de equidade em favor
de crianças com deficiência.

Senão vejamos o mencionado artigo da Constituição Estadual,
in verbis
:

Art. 63.
A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição.

Parágrafo único.
São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

I - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo ou aumento de sua remuneração;

III -
organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo;

IV

- servidores públicos do Poder Executivo, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade.

V - organização da Procuradoria-Geral do Estado e da Defensoria Pública;

VI - criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos do Poder Executivo.

Ao contrário do que sustenta o Município de Linhares, o diploma legal impugnado não constitui ofensa ao princípio da separação dos poderes por invasão na esfera privativa do chefe do Executivo, mostrando-se equivocado o entendimento no sentido de que o tema retratado no texto normativo diz respeito à “organização administrativa do município e que implica em aumento de despesa pública sem a indicação da respectiva fonte de custeio”
(ID nº 6261738, p. 17)
.

Paralelamente, não é todo e qualquer projeto de lei que crie despesas ou determine obrigações ao Poder Executivo que estará adstrito à disciplina normativa exclusiva do Prefeito, sob pena de se esvaziar a função típica da Câmara Municipal.

Por se tratar de limitações ao poder de instauração do processo legislativo, as hipóteses previstas no texto constitucional
estadual
devem ser
interpretadas restritivamente
, inexistindo óbice à iniciativa parlamentar de projeto de lei que não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos, nem do regime jurídico de servidores públicos, porquanto o constituinte estadual não restringiu o âmbito de sua titularidade, cuidando-se, isto sim, de
competência legislativa concorrente.

Vislumbra-se, à luz da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal consolidada no julgamento do RE 878911/RJ, que
n
ão usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública
, não trata: (I) da sua estrutura ou (II) da atribuição de seus órgãos, (III) tampouco do regime jurídico de servidores públicos
. Nesse sentido o julgado que originou o Tema 917 do STF:

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade estadual. Lei 5.616/2013, do Município do Rio de Janeiro. Instalação de câmeras de monitoramento em escolas e cercanias. 3. Inconstitucionalidade formal. Vício de iniciativa. Competência privativa do Poder Executivo municipal. Não ocorrência. Não usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo lei que, embora crie despesa para a Administração Pública, não trata da sua estrutura ou da atribuição de seus órgãos nem do regime jurídico de servidores públicos. 4. Repercussão geral reconhecida com reafirmação da jurisprudência desta Corte. 5. Recurso extraordinário provido. (STF - ARE: 878911 RJ, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 29/09/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 11/10/2016)

Na
hipótese em que também se analisava vício de iniciativa quanto à
disponibilização de
cadeiras adaptadas para alunos portadores de deficiência física ou mobilidade reduzida
em escolas públicas
, o Supremo Tribunal Federal afastou a alegação de vício de iniciativa parlamentar:

[...]

Constitucional a iniciativa do legislador alagoano para editar a Lei estadual n. 7.508/2013, pela qual se determina que os estabelecimentos de ensino fundamental, médio e superior, públicos e privados, e cursos de extensão disponibilizem “cadeiras adaptadas para alunos portadores de deficiência física ou mobilidade reduzida” (art. 1º).

[...] (STF - ADI: 5139 AL, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 11/10/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 06/11/2019)

Ressalte-se, ainda, que q
uanto à alegação de aumento de despesas sem indicação de receitas
, deve ser observado
que a
Lei nº
4.128/23
previu expressamente que a disponibilização dos brinquedos adaptados
“será feita de forma gradativa,
na medida da disponibilidade financeira do Poder Executivo
”
(parágrafo único, do artigo 2º),
facultando ao Chefe do Executivo Municipal a discricionariedade
em relação à
gradação temporal da implantação das medidas e a observância da disponibilidade de recursos financeiros para tal.

Consequentemente, observa-se que possíveis modificações para a adequação de "playgrounds infantis" definitivamente instalados deverão respeitar o mencionado parágrafo único, do artigo 2º, da Lei Municipal.

A título de comparação, em circunstância análoga à examinada, o legislativo do Município de São Manuel, Estado de São Paulo, editou norma similar à ora impugnada, com o seguinte teor:

"LEI Nº 4570, de 28 de junho de 2023.

"Dispõe sobre a obrigatoriedade de instalação de brinquedos e academias adaptados a crianças e adultos com deficiência em praças, parques, escolas e creches municipais, bem como em locais de diversão em geral, abertos ao público.

Art. 1º Os playgrounds instalados em jardins, parques, clubes, áreas de lazer e áreas abertas ao público, deverão conter brinquedos e academias ao ar livre adaptados para crianças e adultos com deficiência.

§ 1º Os equipamentos mencionados no 'caput' deste artigo deverão ser criados e instalados por pessoal capacitado, que adequará o equipamento à pessoa com deficiência;

§ 2º Além dos equipamentos estabelecidos no parágrafo anterior, os locais mencionados deverão, quando for o caso, ter brinquedos e aparelhos adaptados para atender as pessoas com deficiência visual, tais como, jogos de tabuleiro e baralhos táteis.

Art. 2º As praças, parques, clubes e locais afins deverão, ainda, ter em suas estruturas de acessibilidade para atender às pessoas com deficiência, dentro dos padrões da ABNT.

Art. 3º As despesas com a execução desta lei correrão por conta de dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação".

Arguida a inconstitucionalidade da referida lei do Município de São Manuel, o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou improcedente o questionamento:

Ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei n.º 4.570, de 28 de junho de 2023, do Município de São Manuel, que "dispõe sobre a obrigatoriedade de instalação de brinquedos e academias adaptados a crianças e adultos com deficiência em praças, parques, escolas e creches municipais, bem como em locais de diversão em geral, abertos ao público".
1. Ausência de vício de iniciativa - Ato normativo de origem parlamentar - Matéria que não se insere em nenhuma daquelas previstas no rol taxativo do artigo 24, § 2º da Carta Bandeirante - Competência legislativa concorrente. 2. Norma abstrata e genérica que visa conferir efetividade ao direito constitucional de acessibilidade às pessoas portadoras de deficiência (arts. 227, inciso II e parágrafo 2º e 244 da Lei Maior) - Legislação que não interfere na gestão do Município e tampouco veicula matéria inserida na reserva de administração - Ofensa ao princípio da separação dos poderes não configurada. 3. Falta de especificação de fonte de custeio, ademais, que não traduz infringência ao disposto no artigo 25 da Constituição Estadual, mas apenas inexequibilidade da norma no ano em que foi aprovada - Ação improcedente.

(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2166395-45.2023.8.26.0000; Relator (a): Vianna Cotrim; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 13/09/2023; Data de Registro: 14/09/2023)

Na verdade, a Lei impugnada neste Tribunal - assim como também se verifica com a Lei impugnada no Tribunal Bandeirante - visa a conferir
efetividade ao direito constitucional
fundamental
de acessibilidade às pessoas portadoras de deficiência
(arts. 227, inciso II e parágrafo 2º e 244 da Lei Maior), cumprindo ressaltar que o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal já declarou que “não ofende a separação de poderes, a previsão, em lei de iniciativa parlamentar, de encargo inerente ao Poder Público a fim de concretizar direito social previsto na Constituição” (ADI n.º 4.723, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, 22.06.2020).

O artigo
30
da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e pelo Protocolo Facultativo (Decreto n. 6.949/2009),
com estatura constitucional por ter sido aprovad
a
na forma do § 3º do art. 5º da Constituição da República
, dispõe-se sobre a garantia, pelos Estados partes, do direito
ao lazer
das pessoas –
inclusive crianças –
com deficiência, com diversas obrigações assumidas:

“
Artigo 30: Participação na vida cultural e em recreação, lazer e esporte

1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência de participar na vida cultural, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, e tomarão todas as medidas apropriadas para que as pessoas com deficiência possam:

a) Ter acesso a bens culturais em formatos acessíveis;

b) Ter acesso a programas de televisão, cinema, teatro e outras atividades culturais, em formatos acessíveis; e

c) Ter acesso a locais que ofereçam serviços ou eventos culturais, tais como teatros, museus, cinemas, bibliotecas e serviços turísticos, bem como, tanto quanto possível, ter acesso a monumentos e locais de importância cultural nacional.

[...
]

5.Para que as pessoas com deficiência participem, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de atividades recreativas, esportivas e de lazer, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para:

[...]

b) Assegurar que as pessoas com deficiência tenham a oportunidade de organizar, desenvolver e participar em atividades esportivas e recreativas específicas às deficiências e, para tanto, incentivar a provisão de instrução, treinamento e recursos adequados, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas;

c) Assegurar que as pessoas com deficiência tenham acesso a locais de eventos esportivos, recreativos e turísticos;

d) Assegurar que as crianças com deficiência possam, em igualdade de condições com as demais crianças, participar de jogos e atividades recreativas, esportivas e de lazer, inclusive no sistema escolar;

e) Assegurar que as pessoas com deficiência tenham acesso aos serviços prestados por pessoas ou entidades envolvidas na organização de atividades recreativas, turísticas, esportivas e de lazer.”

Ingo Wolfgang Sarlet
ensina
que
“as ações afirmativas destinadas à integração das pessoas com deficiência não se limitam, por evidente, ao mundo do trabalho, abarcando um dever de inclusão (integração e promoção) em todas as esferas da vida social, econômica, política e cultura”

1
.

Sob essa perspectiva
, vale lembrar que o legislador federal editou a Lei n.º 10.098/2000 que “estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida”, prevendo a necessidade de adaptação das vias públicas, os parques e os demais espaços de uso público existentes, assim como as respectivas instalações de serviços e mobiliários urbanos visando promover mais ampla acessibilidade, tratando-se a matéria, diga-se de passagem, de competência legislativa concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal (art. 24, inciso XIV, da CF), sendo aos Municípios conferida a possibilidade de “legislar sobre assuntos de interesse local” e “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber” (artigo 30, incisos I e II, da Constituição Federal).

Ademais, não se trata de qualquer pessoa deficiente, refere-se a crianças com deficiência e mobilidade reduzida. E nesse sentido, a Lei Municipal em análise também assegura o direito fundamental à proteção integral do direito ao lazer das
crianças com deficiência e mobilidade reduzida, nos termos do artigo 227 da CRFB/88.

Assim, n
ão se tratando de iniciativa reservada ou privativa do Poder Executivo, e por não versar a norma impugnada sobre a estrutura da Administração, atribuição de seus órgãos, tampouco sobre regime jurídico dos servidores públicos, inexiste, numa primeira análise,
fumus bonis iuris
apto a se verificar vício de iniciativa causadora de inconstitucionalidade.

Giro outro, também não se vislumbra a existência de
periculum in mora
, haja vista a referida Lei Municipal não possuir o condão de proporcionar à Administração Pública Municipal danos irreversíveis ou de difícil reparação,
além de atribuir ao Chefe do Executivo Municipal a escolha do melhor momento orçamentário para a sua implementação
(
parágrafo único, do artigo 2º,
Lei Municipal nº 4.128/23
)
.

Feitas estas considerações, por restarem ausentes os requisitos do
fumus boni iuris e periculum in mora,

INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR.

É como voto.

1
- Igualdade como direito fundamental na Constituição Federal de 1988: aspectos gerais e algumas aproximações ao caso das pessoas com deficiência. In Manual dos direitos da pessoa com deficiência. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 93.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 08/07 a 12/07

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanhar a relatoria.

Acompanho o e. Relator para indeferir o pedido liminar.

Acompanho o voto de relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual de 17/06/2024:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, para indeferir o pedido liminar.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 17.06.2024 a 21.06.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

ADIN:
Considerando tratar-se de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
, averbo meu impedimento para atuar no presente feito, conforme estabelece o art. 5º, §1º do RITJES.

Acompanho o Voto do Eminente Relator.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de pedido de concessão de medida cautelar em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Prefeito do município de Linhares em face da Lei 4.128/2023, oriunda de projeto de iniciativa de parlamentar, que dispõe sobre instalação de brinquedos adaptados para crianças com deficiência em locais públicos de lazer, praças e parques.

A parte autora, além do vício de iniciativa, sustenta que se trata de lei de efeitos concretos e que gera despesas sem a indicação da respectiva fonte.

A Câmara Municipal peticionou (
Id 7941494
) sustentando a constitucionalidade da norma, pois não existiria vedação constitucional para a atividade legislativa referente à matéria tratada pela lei objurgada. Advoga também que não há, por parte da referida legislação, alteração na estrutura administrativa do Poder Executivo, tampouco mudança no regime jurídico de seus servidores.

Além disso, entende que o pedido liminar não merece prosperar por força do Tema 917 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e também pelo fato de a Lei 4.128/2023 estar em vigor desde maio de 2023, o que afastaria, respectivamente, os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo na demora.

O Ministério Público se posicionou favoravelmente à concessão da medida liminar, conforme parecer de
Id 7984390
.

O eminente Relator proferiu judicioso voto, indeferindo o pedido em questão.

Pedi vista dos autos para melhor compreender o assunto devido a delicadeza do tema e, após me debruçar sobre o caso, não vejo razão para divergir do voto condutor.

Pelo o que pude depreender ainda em juízo perfunctório, a legislação atacada visou tão somente criar um regramento inclusivo, resguardando um certo quantitativo de brinquedos adaptados para crianças deficientes em caso de implementação de parques recreativos infantis: um brinquedo adaptado para cada cinco brinquedos instalados; dois adaptados em caso de instalação de seis brinquedos; e, em parques infantis com mais de dez brinquedos, 20% de suas instalações para brinquedos adaptados para crianças deficientes.

Nesse sentido, não vislumbro invasão de um Poder sobre o outro, tampouco violação ao regramento constitucional da reserva de iniciativa.

O que vislumbro, ainda em juízo liminar, é uma política legislativa de inclusão de modo que, quando o administrador, dentro do seu juízo de oportunidade e conveniência, decidir por instalar brinquedos em parques infantis deverá o Chefe do Executivo observar os regramentos de inclusão dispostos na lei.

Não vejo por ora nenhuma inconstitucionalidade na legislação atacada, o que afasta o requisito necessário da fumaça do bom direito. Como são cumulativos os requisitos da liminar, ante a ausência da fumaça do bom direito, resta inviável a sua concessão.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator para indeferir a concessão da medida cautelar.

É como voto.

Acompanho o voto de relatoria para indeferir o pedido de concessão de liminar.