Tribunal: TJES
Processo: 0018211-19.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0018211-19.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PALOMA SOARES MELO, RAFAEL SILVA DE CARVALHO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
–
RECURSO IMPROVIDO. 1.
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o conjunto probatório é apto a ensejar a condenação. Os depoimentos prestados por Policiais revestem-se de relevante valor probatório, sobretudo quando em consonância com as demais provas dos autos. Precedentes. Recurso improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018211-19.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PALOMA SOARES MELO e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0018211-19.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PALOMA SOARES MELO, RAFAEL SILVA DE CARVALHO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
–
RECURSO IMPROVIDO. 1.
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o conjunto probatório é apto a ensejar a condenação. Os depoimentos prestados por Policiais revestem-se de relevante valor probatório, sobretudo quando em consonância com as demais provas dos autos. Precedentes. Recurso improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0018211-19.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PALOMA SOARES MELO, RAFAEL SILVA DE CARVALHO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extraímos da audiência de custódia do recorrente, a qual instruiu a peça acusatória:

[...]
“Informe consta no APFD, a autuada foi detida quando tentava entrar no PEVV II com 28 buchas de maconha e 23 buchas de fumo escondidas em suas partes íntimas, tendo o autuado RAFAEL supostamente declarado que teria pedido para sua companheira que entrasse com as drogas, sendo que os entorpecentes seriam para venda dentro do estabelecimento prisional.
”
[...] Grifo nosso.

Primeiramente, sob o pleito defensivo da absolvição pelo crime de tráfico de drogas, ao argumento de que não existem provas suficientemente robustas para ensejar o édito condenatório.

A
materialidade
restou comprovada, no Boletim Unificado, no
Auto de Apreensão anexado às fls. 10 e Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 114.

A
autoria
foi reforçada no depoimento da
testemunha

KATIA REGINA DUARTE COELHO, agente penitenciária
, descritos na sentença. Vejamos:

[...]
“
(...) que ao longo da vistoria para revista íntima, a declarante percebeu que a acusada PALOMA estava bastante nervosa, e a indagou se a mesma estava passando mal; que então PALOMA entregou a declarante um pacote com a droga e o fumo; que a droga não chegou as mãos do acusado RAFAEL, e que foi encaminhada para a Delegacia; que as cartas que foram apreendidas com a acusada foram entregues na delegacia, e que não sabe mencionar o conteúdo das mesmas; que a autoridade policial não informou se nas cartas o acusado RAFAEL pediria para que a ré PALOMA trouxesse drogas para o mesmo no presídio”.

Nesse sentido, por analogia, destaco:

[...]
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
.[...] (AgRg no HC n. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Ressalto, também o depoimento da
PALOMA:

[...]
“(...) DECLARA QUE VIVE EM UNIÃO ESTÁVEL COM RAFAEL SILVA DE CARVALHO E QUE ESTE ENCONTRA-SE PRESO EM XURY; QUE ESTÁ TENTANDO LARGAR RAFAEL, MAS QUE ESTE NÃO ACEITA O FIM DO RELACIONAMENTO;
QUE NA VISITAÇÃO PASSADA, RAFAEL PEDIU PARA A DECLARANTE LEVAR MACONHA E FUMO, EXPLICANDO QUE UMA PESSOA ENCONTRARIA A DECLARANTE NO TERMINAL DE CAMPO GRANDE PARA ENTREGAR A DROGA; QUE DIZ AINDA QUE NÃO TEVE ESCOLHA, VISTO QUE RAFAEL DISSE QUE MANDARIA SEUS COMPARSAS "SURRAR" A DECLARANTE CASO SE RECUSASSE LEVAR A DROGA
; QUE RECEBEU A DROGA NA DATA DE 25/07/2019 DE UMA PESSOA DESCONHECIDA;
QUE NA PRESENTE DATA FOI DETIDA POR AGENTES DA SEJUS TENTANDO ENTRAR COM A DROGA NO PRESÍDIO; QUE CONFESSA A PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS, MAS REAFIRMA QUE FOI COAGIDA POR RAFAEL;
QUE NUNCA FOI PRESA; QUE TEM 01 FILHO DE 06 ANOS DE IDADE E QUE VIVE AOS CUIDADOS DA DECLARANTE; QUE NÃO TRABALHA E QUE NÃO USA DROGAS; QUE O VALOR DE R$ 600,00 É PROVENIENTE DA VENDA DE UM FRIGOBAR E QUE A DECLARANTE USARIA PARA O SEU PRÓPRIO SUSTENTO. (...)” grifos nossos,

Importante, deixar assente que o depoimento da corré, acima transcrito, não pode ser colhido em juízo pelo seu falecimento, antes da audiência de instrução e julgamento.

Ressalta-se que, para a configuração do delito previsto no artigo 33 "caput" da Lei antidrogas, não se exige a prova efetiva de qualquer ato de mercancia, bastando, como na espécie, que seja apreendida com o agente a substância entorpecente, restando devidamente provado a culpa do apelante.

Nesse sentido, já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT. DA LEI N° 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO AFASTADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N° 1 1.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PENA-BASE FIXADA EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33. §4° DA LEI N° 11.343/2006. PROCESSO CRIMINAL. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADADES CRIMINOSAS. RF. CURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria delitiva a pesar sobre o recorrente, deve ser mantida a condenação. Quadra salientar que os relatos dos agentes policiais devem ser valorados pelo julgador quando convincentes e harmoniosos, encontrando respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos, o que se constata no caso em apreço. O crime de tráfico ilícito de drogas é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que o acusado Thiago trazia consigo/guardava o material ilícito, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva. não procede o pedido da defesa de sua absolvição (art. 386, CPP). 2. O §2" do artigo 28 da Lei n" 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.(...)"(TJES; Apl 0019740-16.2017.8.08.0012; Rei. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 05/06/2019; DJES 25/06/2019).

Portanto, como demonstrado, a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas, permitindo a condenação do recorrente pela prática do delito mencionado, não merecendo, desse modo, a alteração do édito condenatório.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por RAFAEL SILVA DE CARVALHO em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06 a pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa em regime fechado.

O nobre Relator negou provimento ao recurso, mantendo a sentença condenatória.

Peço vênia ao Eminente Relator para divergir do seu posicionamento em razão da atipicidade da conduta do réu.

De acordo com a denúncia,
“no dia 26 de julho de 2019, por volta das 09h15min, no interior da Penitenciária Estadual de Vila Velha II, situada em Xury, município de Vila Velha/ES, a ora denunciada, PALOMA SOARES MELO, foi detida em estado de flagrância por, consciente e voluntariamente, trazer consigo (escondidas em suas partes íntimas) 28 (vinte e oito) buchas de "maconha" e 28 (vinte e oito) buchas de fumo, bem como a quantia de R$600,00 (seiscentos reais) em espécie (vide Auto de Apreensão de fi. 08), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, objetivando entregá-las a seu convivente e também denunciado, RAFAEL SILVA DE CARVALHO, que ali se encontra recluso, estando ambos associados para o tráfico de entorpecentes”.

Extrai-se os depoimentos das testemunhas que a companheira do apelante tentou ingressar no presídio com os entorpecentes que, possivelmente, seriam entregues ao réu durante a visita. Porém, a companheira foi abordada na revista pessoal e não houve a entrega do entorpecente ao réu.

Assim, impossível sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, já que não obteve a posse dos entorpecentes, sendo o caso de absolvição, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP, em razão da atipicidade da conduta.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES.
1. "A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada" (AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023).
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O exame da pretensão contida no recurso especial dispensa a análise do material probatório, uma vez que se restringe em saber se a interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ela ser entregue ao seu destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a sua condenação pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada, tratando-se, portanto, de questão eminentemente jurídica.

2. O apelo nobre foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, por ofensa ao art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar na necessidade d e cotejo analítico para fins de comprovação de divergência jurisprudencial.

3. O agravado não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido.
4. Esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora agravado, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga.

5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO,
para absolver
RAFAEL SILVA DE CARVALHO
da imputação da prática do crime do art. 33 caput c/c art. 40, inciso III da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É como voto.