Tribunal: TJES
Processo: 5005816-35.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO PROVIDO.

1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005816-35.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASTRAL CIENTIFICA COMERCIO DE PRODUTOS E EQUIPAMENTOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO PROVIDO.

1. A Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

2. A cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

3. Ressalta-se que o C. STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

4. No bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, conheço do recurso de agravo interno interposto.

Trata-se de recurso de agravo interno interposto pelo
ASTRAL CIENTÍFICA COMÉRCIO DE PRODUTOS E EQUIPAMENTOS LTDA
contra a decisão monocrática id 7716856, da lavra do eminente Des. Samuel Meira Brasil Jr., que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto, a fim de reconhecer a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo durante o exercício financeiro de 2022, respeitada a cláusula de vigência prevista no art. 3º, da LC nº 190/2022, com prazo de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da lei.

O Agravante sustenta, em suas razões recursais id 8111727, que
(i)
não se verifica hipótese de julgamento monocrático nos termos do art. 932, do CPC;
(ii)
resta pendente de julgamento o RE nº 1.426.271/CE (Tema n. 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal;
(iii)
o STF definiu que a instituição do DIFAL pressupõe lei complementar nacional e, portanto, o tributo somente foi legitimamente integrado ao ordenamento jurídico (instituído) após a produção da LC nº 190/2022;
(iv)
a instituição do DIFAL constitui nova imposição tributária, a atrair a incidência do comando do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, a fim de que referida alteração legislativa só produza efeitos no exercício seguinte ao da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, em 2023, em atendimento ao primado da segurança jurídica e vedação à surpresa do contribuinte;
(v)
ao contrário da conclusão adotada pela r. decisão combatida, demonstra-se inequívoca a sujeição da LC nº 190/2022, e da legislação estadual correlata, à regra de anterioridade anual, contada desde quando a exação passou a integrar devidamente o cabedal normativo tributário, sendo certo que acarreta cobrança de novo tributo e aumento da carga tributária, conforme assentado pelo C. STF sob o rito da repercussão geral.

A decisão monocrática agravada
não merece reforma
, pois proferida em consonância com a jurisprudência firmada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal e pelo Egrégio Tribunal de Justiça acerca da matéria.

De início, convém afastar a tese de impossibilidade de julgamento monocrático da matéria versada no recurso de apelação interposto pelo ente público, pois dirimida a controvérsia à luz de tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exercício de controle abstrato de constitucionalidade (ADIs 7.066, 7.070 e 7.078).

Nada obstante, a interposição de recurso de agravo interno e a apreciação da matéria pelo colegiado supre eventual nulidade, razão pela qual tal questão não mereceria, de toda sorte, vicejar.

Nesse sentido:

EMENTA AGRAVO INTERNO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ENFRENTAMENTO MONOCRÁTICO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Segundo o c. STJ, não há nulidade no enfrentamento unipessoal do recurso pelo Desembargador Relator quando seu entendimento é fincado em precedentes do próprio tribunal ou de tribunal superior, demonstrando a pacificação jurisprudencial acerca da matéria. Ainda assim, eventual nulidade fica superada com o julgamento colegiado em sede de agravo interno. II. A declaração de miserabilidade financeira possui presunção relativa de veracidade e pode ser afastada pelo magistrado quando for possível encontrar elementos que direcionem a conclusão nesse sentido. III. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5004327-35.2022.8.08.0000, Relator: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível)

Quanto à questão de fundo, não merece retoques a decisão monocrática objurgada.

No Recurso Extraordinário 1.287.019/DF - Tema 1.093 da Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal que, mesmo após a EC 87/2015, é necessária a edição de lei complementar federal veiculando normas gerais para que se pudesse cobrar o DIFAL.

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam: a) usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e b) inadequação do instrumento regulamentador, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que “
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”. STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o e. STF modulou os efeitos para que esta decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar nº 190, com publicação em 05/01/2022, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/1996) para, enfim, regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A propósito, a LC nº 190/2022, no seu art. 3º, expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, veja-se:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Com efeito, apesar das razões recursais, nota-se que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo ao que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, não havendo que se falar em instituição de tributo.

Acrescente-se que a cobrança do ICMS-DIFAL, no Estado do Espírito Santo, já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, razão pela qual não há como se exigir observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Não há falar, portanto, em inovação da ordem jurídica pela criação de vínculo não existente, porquanto a legislação estadual anterior à LC 190/2022, que já previa tal hipótese de tributação, produz efeitos a partir do momento em que sua eficácia foi vinculada à publicação desta Lei Complementar.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Nesse sentido, veja-se o posicionamento desta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PREJUDICIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada. 2. Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 4. O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5.No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.6.Agravo de instrumento conhecido e provido.
(TJES, AIº 5004545-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, RELATOR(A): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

A respeito da discussão, destaca-se que e. STF, ao apreciar as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022 (eficácia a partir de noventa dias a contar da publicação) e, consequentemente, pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022.

As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Assim, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal, merece ser acolhido, em parte, o pedido deduzido no presente mandamus, reconhecendo-se a exigibilidade do DIFAL apenas depois de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, conforme fixado na decisão monocrática objurgada.

Forte em tais razões,
CONHEÇO
do recurso de agravo interno e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o voto da e. Relatora.

Desa. Substituta Sayonara Couto Bittencourt