Tribunal: TJES
Processo: 0020791-42.2016.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PROVA TESTEMUNHAL. INTIMAÇÃO. ÔNUS DA PARTE QUE ARROLOU A TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INTIMAÇÃO POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO EM ATÉ TRÊS DIAS DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA. NÃO COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DA TESTEMUNHA. PERDA DA PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS PARA 12% (DOZE POR CENTO).

I.
O Código de Processo Civil vigente estabelece, no seu artigo 455,
caput
, que “
cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo
”. Além disso, determina, inclusive, no § 1º, do mencionado preceito, que “
a intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento
”.

II.
A ausência de tentativa da aludida intimação por carta com aviso de recebimento e o não comparecimento espontâneo da testemunha importarão na desistência de inquirição da testemunha (§§ 2º e 3º, do artigo 455, do Código de Processo Civil).

III.
Em caráter excepcional, a lei processual admite que a intimação da testemunha seja feita pela via judicial, nas hipóteses taxativamente previstas no § 4º, do artigo 455, do Código de Processo Civil.

IV.
Na espécie, a oitiva da testemunha Joselito de Souza arrolada pelo Autor, ora Recorrente, foi indeferida corretamente pelo Magistrado de Primeiro Grau, sob a premissa de que o Advogado da referida parte não comprou que restou frustrada a tentativa de intimação da testemunha por carta com aviso de recebimento, tanto assim que tal Causídico admitiu em Audiência que “
fez a intimação verbal e não foi atendida
”, conforme se extrai da Ata de fls. 123/124.

V.

In casu
, o Advogado da parte interessada não se desincumbiu do encargo de proceder, a tempo e modo, a intimação da testemunha em comento nos moldes da Lei Processual. Na medida em que a referenciada testemunha não compareceu espontaneamente em Audiência, e como não foi igualmente demonstrada nenhuma das hipóteses que autorizariam a sua intimação pela via judicial, impõe-se concluir que houve a desistência da inquirição da testemunha. Em sendo assim, não há se falar em cerceamento de defesa diante da perda da produção da prova. Precedentes dos Tribunais pátrios.

VI.
Recurso conhecido e desprovido, majorando para 12% (doze por cento) do valor da causa os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Recorrente, na forma do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, ficando suspensa a sua exigibilidade diante da concessão da Gratuidade da Justiça, nos moldes do § 3º, do artigo 98, do mesmo Diploma Legal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020791-42.2016.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TELMO FONTES ALMEIDA DOS SANTOS

APELADO: SOMIC SOCIEDADE MINEIRA DE CONSTRUCOES LTDA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PROVA TESTEMUNHAL. INTIMAÇÃO. ÔNUS DA PARTE QUE ARROLOU A TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INTIMAÇÃO POR CARTA COM AVISO DE RECEBIMENTO EM ATÉ TRÊS DIAS DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA. NÃO COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DA TESTEMUNHA. PERDA DA PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS PARA 12% (DOZE POR CENTO).

I.
O Código de Processo Civil vigente estabelece, no seu artigo 455,
caput
, que “
cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo
”. Além disso, determina, inclusive, no § 1º, do mencionado preceito, que “
a intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento
”.

II.
A ausência de tentativa da aludida intimação por carta com aviso de recebimento e o não comparecimento espontâneo da testemunha importarão na desistência de inquirição da testemunha (§§ 2º e 3º, do artigo 455, do Código de Processo Civil).

III.
Em caráter excepcional, a lei processual admite que a intimação da testemunha seja feita pela via judicial, nas hipóteses taxativamente previstas no § 4º, do artigo 455, do Código de Processo Civil.

IV.
Na espécie, a oitiva da testemunha Joselito de Souza arrolada pelo Autor, ora Recorrente, foi indeferida corretamente pelo Magistrado de Primeiro Grau, sob a premissa de que o Advogado da referida parte não comprou que restou frustrada a tentativa de intimação da testemunha por carta com aviso de recebimento, tanto assim que tal Causídico admitiu em Audiência que “
fez a intimação verbal e não foi atendida
”, conforme se extrai da Ata de fls. 123/124.

V.

In casu
, o Advogado da parte interessada não se desincumbiu do encargo de proceder, a tempo e modo, a intimação da testemunha em comento nos moldes da Lei Processual. Na medida em que a referenciada testemunha não compareceu espontaneamente em Audiência, e como não foi igualmente demonstrada nenhuma das hipóteses que autorizariam a sua intimação pela via judicial, impõe-se concluir que houve a desistência da inquirição da testemunha. Em sendo assim, não há se falar em cerceamento de defesa diante da perda da produção da prova. Precedentes dos Tribunais pátrios.

VI.
Recurso conhecido e desprovido, majorando para 12% (doze por cento) do valor da causa os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Recorrente, na forma do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, ficando suspensa a sua exigibilidade diante da concessão da Gratuidade da Justiça, nos moldes do § 3º, do artigo 98, do mesmo Diploma Legal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ELMO FONTES DE ALMEIDA DOS SANTOS
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em face da
SENTENÇA
(fls. 222/224, integralizada às fls. 248/249) proferida pelo
Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares-ES
, nos autos da
AÇÃO REINTEGRAÇÃO DE POSSE
proposta pelo Recorrente em face do
SOMIC SOCIEDADE MINEIRA DE CONSTRUÇÕES LTDA
, cujo
decisum
julgou improcedente o pedido exordial, condenando a Recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, ficando a sua exigibilidade suspensa em decorrência da concessão da gratuidade da Justiça, na forma do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

O Recorrente alega, em síntese, que resta configurado o cerceamento de defesa, porquanto imprescindível a continuidade da dilação probatória neste feito, eis que deixou de ser ouvida a testemunha JOSELITO DE SOUZA, cuja oitiva demonstra-se importante na medida em que ele foi o Avaliador, Corretor e Procurador do lote objeto da lide, de modo que possui condições de confirmar a tese de que o Recorrente possuía a posse mansa e pacífica do aludido bem.

Pleiteia, neste contexto, que seja conhecido e conferido provimento ao recurso, de modo que “
por estar constatado na sentença o CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO [sic], e com NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, REQUER SEJA A SENTENÇA ANULADA
”.

Contrarrazões (fls. 260/267), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório, no essencial.

Inclua-se em Pauta de Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como relatado,
TELMO FONTES DE ALMEIDA DOS SANTOS
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em face da
SENTENÇA
(fls. 222/224, integralizada às fls. 248/249) proferida pelo
Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares-ES
, nos autos da
AÇÃO REINTEGRAÇÃO DE POSSE
proposta pelo Recorrente em face do
SOMIC SOCIEDADE MINEIRA DE CONSTRUÇÕES LTDA
, cujo
decisum
julgou improcedente o pedido exordial, condenando a Recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando a sua exigibilidade suspensa em decorrência da concessão da Gratuidade da Justiça, na forma do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

O Recorrente alega, em síntese, que resta configurado o cerceamento de defesa, porquanto imprescindível a continuidade da dilação probatória neste feito, eis que deixou de ser ouvida a testemunha JOSELITO DE SOUZA, cuja oitiva demonstra-se importante, na medida em que ele foi o Avaliador, Corretor e Procurador do lote objeto da lide, de modo que possui condições de confirmar a tese de que o Recorrente possuía a posse mansa e pacífica do aludido bem.

Pleiteia, neste contexto, que seja conhecido e conferido provimento ao recurso, de modo que “
por estar constatado na sentença o CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO [sic], e com NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, REQUER SEJA A SENTENÇA ANULADA
”.

Contrarrazões (fls. 260/267), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Com efeito, cinge-se a controvérsia, enquanto
única matéria alegada neste recurso
, em saber se resta configurado o
cerceamento de defesa em virtude da não oitiva da testemunha JOSELITO DE SOUZA arrolada pelo Autor
, ora Recorrente, neste feito.

Ao que se dessume dos autos, a oitiva especificamente da aludida testemunha restou indeferida pelo Juízo
a quo
, na medida em que o Advogado do Recorrente deixou de proceder a sua intimação e tampouco a levou espontaneamente à Audiência designada nesta demanda.

A propósito da referida incumbência, o
Código de Processo Civil
vigente estabelece, no seu
artigo 455, C
aput
, que “
cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo
”.

Além disso, determina, inclusive, no
§ 1º, do mencionado preceito
, que “
a intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento
”.

Na sequência, adverte que
a ausência de tentativa da aludida intimação e o não comparecimento espontâneo da testemunha importarão na desistência de inquirição da testemunha

(§§ 2º e 3º, do artigo 455, do Código de Processo Civil)
,
in verbis:

“
§ 2º
A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1º, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.

§ 3º
A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha.”

E
m caráter excepcional,
a lei processual admite que a intimação da testemunha seja feita pela via judicial, nas hipóteses taxativamente previstas no

§ 4º, do artigo 455
,
in litteris:

“
§ 4º
A intimação será feita pela via judicial quando:

I
- for frustrada a intimação prevista no § 1º deste artigo;

II
- sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz;

III
- figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir;

IV
- a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública;

V
- a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454”.

Na espécie,
a oitiva da testemunha JOSELITO DE SOUZA arrolada pelo Autor, ora Recorrente, foi indeferida corretamente pelo Magistrado de Primeiro Grau, sob a premissa de que o Advogado da referida parte não comprovou que teria restou frustrada a tentativa de intimação da testemunha pelos Correios (AR), tanto é assim que o aludido Causídico admitiu em Audiência que “
fez a intimação verbal e não foi atendida
”
, conforme se extrai da Ata de fls. 123/124,
in verbis:

(...) Aberta a audiência, infrutífera a tentativa de acordo.
Dada a palavra a parte autora, assim manifestou
: MM Juiz, segundo a apelação de sentença na comarca de Guaçui pelos itos [sic] de 2010/2012 no processo que o juiz ora presidente desta audiência (0014559-83.2012.8.08.0020), fala que o instrumento particular de promessa de compra e venda tem sido aceito como justo título. O teor do art. 455, § 4, inciso II, se a necessidade for devidamente demostrada pela parte pode ser suscitada a oitiva de testemunha importante para o caso. A necessidade se dá também pela contradição das informações por ele apresentada como procurador, e pelo fato de entender que a referida testemunha não atenderia;
que fez a intimação verbal e não foi atendida
.
Diante disso requer a oitiva da testemunha Joselito de Souza
por ser o corretor que confecinou [sic] a avaliação do lote constante nos autos bem como o procurador da escritura que deu o documento a SOMIC. Pede deferimento. (...)

Pelo MM. Juiz foi proferida a seguinte decisão: indefiro a intimação da testemunha arrolada neste ato pela parte autora, pois preclusa, uma vez não demonstrado pela parte a frustração da tentativa de intimação, nos termos do art. 455, § 1º do CPC. A parte autora demonstra a necessidade de intimação pela importância da testemunha; todavia filio-me ao entendimento segundo o qual a justificativa para intimação pela via judicial nos termos do inciso II, do § 4º, do art. 455, do CPC, é a eventual problemática na intimação da testemunha pelos correios, o que não se adapta no presente caso. Assim, indefiro o pedido de intimação de testemunha pela parte autora
. Remetam-se conclusos, com urgência, para análise da liminar. Nada mais havendo, dou por encerrado o presente termo que vai devidamente assinado por mim, pelo MM. Juiz e pelos presentes”.

I
n casu
, o Advogado da parte interessada não se desincumbiu do encargo de proceder, a tempo e modo, a intimação da testemunha em comento, nos moldes da Lei Processual
. Na medida em que a referenciada testemunha não compareceu espontaneamente em Audiência, e como não foi igualmente demonstrada nenhuma das hipóteses que autorizariam a sua intimação pela via judicial, impõe-se concluir que houve a desistência da inquirição da testemunha.
Em sendo assim, não há se falar em cerceamento de defesa diante da perda da produção da prova.

Neste sentido, destacam-se reiterados precedentes dos
Tribunais pátrios
,
in litteris:

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PARTILHA - INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA- INCUMBÊNCIA DO ADVOGADO DA PARTE - ART 455, § 2º DO CPC- DESCUMPRIMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA- RECURSO NÃO PROVIDO. -Nos termos do art. 455, § 1º e § 2º do CPC, compete ao advogado da parte a intimação da testemunha arrolada, presumindo-se se não formulado pedido de intimação pelo juízo, a desistência de sua inquirição se esta não comparecer à audiência -
Não tendo sido observado pela parte o procedimento legal previsto para a intimação das testemunhas arroladas, inadmissível a alegação de cerceamento de defesa pela ausência de oitiva das testemunhas em juízo
.

(
TJ-MG
- AC: 10000200191484001 MG, Relator Des. Elias Camilo, Data de Julgamento: 08/10/2020, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/10/2020)

EMENTA
:
PROCESSUAL CIVIL. PROVA TESTEMUNHAL. INTIMAÇÃO. ÔNUS DA PARTE QUE ARROLOU A TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INTIMAÇÃO EM ATÉ TRÊS DIAS DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA. CONSEQUÊNCIA. PERDA DA PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA
. Com o advento do atual Código de Processo Civil, a intimação da testemunha passou a ser ônus da parte que a arrolou, devendo o advogado comprovar que a intimou até três dias da audiência, como se depreende do disposto no art. 455 do CPC, e de seus parágrafos.
A não comprovação da intimação tem como consequência legal, prevista do § 4º do art. 455 do CPC, a perda da prova
. Precedentes do TJERJ. Recurso improvido.

(
TJ-RJ
- AI: 00096241020198190000, Relator: Des(a). LINDOLPHO MORAIS MARINHO, Data de Julgamento: 08/10/2019, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PARTILHA - INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA- INCUMBÊNCIA DO ADVOGADO DA PARTE - ART 455, § 2º DO CPC- DESCUMPRIMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA- RECURSO NÃO PROVIDO. -Nos termos do art. 455, § 1º e § 2º do CPC, compete ao advogado da parte a intimação da testemunha arrolada, presumindo-se se não formulado pedido de intimação pelo juízo, a desistência de sua inquirição se esta não comparecer à audiência -
Não tendo sido observado pela parte o procedimento legal previsto para a intimação das testemunhas arroladas, inadmissível a alegação de cerceamento de defesa pela ausência de oitiva das testemunhas em juízo
.

(
TJ-MG
- AC: 10000200191484001 MG, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 08/10/2020, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/10/2020)

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TESTEMUNHA INFORMADA POR APLICATIVO DE MENSAGENS (WHATSAPP). PERDA DA PROVA. URGÊNCIA DECORRENTE DA INUTILIDADE DO JULGAMENTO DA QUESTÃO NO RECURSO DE?APELAÇÃO. RECORRIBILIDADE IMEDIATA. MANUTENÇÃO.

1. O advogado tem o ônus processual de informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.

2. Nos termos do art. 455, do CPC, o advogado pode informar a testemunha acerca da realização da audiência por qualquer meio. No entanto, caso a testemunha não intimada por carta com aviso de recebimento, com cópia da correspondência de intimação, deixe de comparecer à audiência, a consequência legal é a desistência de sua inquirição, nos termos do § 3º do art. 455, do CPC.

3.
Considerando que a testemunha foi informada por aplicativo de mensagem e não compareceu à audiência de instrução e julgamento, revela-se acertada a decretação da perda da prova, a teor do disposto no § 3º do art. 455, do CPC
.

4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-RJ - AI: 00127087720238190000 202300217789, Relator: Des(a). JOÃO BATISTA DAMASCENO, Data de Julgamento: 07/06/2023, DECIMA PRIMEIRA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA, Data de Publicação: 13/06/2023)

À
luz das especificidades do caso em apreço,
considerando que o cerceamento de defesa constitui a única matéria de irresignação neste recurso
e, uma vez evidenciado a não configuração do suscitado vício,
deve ser mantida integralmente a Sentença recorrida
.

Isto posto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, majorando para 12% (doze por cento) do valor da causa os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Recorrente, na forma do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, ficando suspensa a sua exigibilidade diante da concessão da Gratuidade da Justiça, nos moldes do § 3º, do artigo 98, do mesmo Diploma Legal .

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

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