Tribunal: TJES
Processo: 5003925-85.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alimentação
Data de julgamento: 2024-10-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003925-85.2021.8.08.0000

EMBT
E
:

EMILIANO WOLKART DE OLIVEIRA

EMB
DO:
CONSELHO BRASILEIRO DE OFTAMOLOGIA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL RECONHECIDO. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por Emiliano Wolkart de Oliveira em face de acórdão que negou provimento ao seu recurso de agravo de instrumento, mantendo a tutela de urgência deferida ao embargado, Conselho Brasileiro de Oftalmologia. O embargante alega erro material no acórdão, afirmando que o voto vencido não foi publicado, o que violaria o art. 941, §3º, do CPC. Além disso, sustenta que o recurso foi julgado por maioria, devendo ser aplicada a técnica de ampliação de colegiado, nos termos do art. 942, §3º, II, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve erro material na não publicação do voto vencido e (ii) definir se é cabível a aplicação da técnica de ampliação do colegiado, conforme art. 942 do CPC, em razão do julgamento por maioria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A superveniência de sentença de extinção do processo, sem resolução de mérito, revogando a tutela de urgência que originou o agravo de instrumento, acarreta a perda do objeto do recurso.

A jurisprudência do STJ estabelece que a sentença proferida no processo principal enseja a perda de objeto de recursos anteriores que versem sobre decisões interlocutórias, como o agravo de instrumento (AgInt no REsp n. 1.304.616/DF e AgRg no REsp n. 1.413.651/RJ).

Inexiste interesse processual para o prosseguimento do recurso, uma vez que a decisão final no processo principal torna inútil qualquer modificação da decisão interlocutória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso prejudicado.

Tese de julgamento
:

A superveniência de sentença no processo principal que revoga a tutela de urgência discutida em agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do recurso.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 485, VI, 941, §3º, e 942, §3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp n. 1.304.616/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 11.09.2018; STJ, AgRg no REsp n. 1.413.651/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 10.11.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003925-85.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EMILIANO WOLKART DE OLIVEIRA e outros

AGRAVADO: CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003925-85.2021.8.08.0000

EMBT
E
:

EMILIANO WOLKART DE OLIVEIRA

EMB
DO:
CONSELHO BRASILEIRO DE OFTAMOLOGIA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL RECONHECIDO. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por Emiliano Wolkart de Oliveira em face de acórdão que negou provimento ao seu recurso de agravo de instrumento, mantendo a tutela de urgência deferida ao embargado, Conselho Brasileiro de Oftalmologia. O embargante alega erro material no acórdão, afirmando que o voto vencido não foi publicado, o que violaria o art. 941, §3º, do CPC. Além disso, sustenta que o recurso foi julgado por maioria, devendo ser aplicada a técnica de ampliação de colegiado, nos termos do art. 942, §3º, II, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve erro material na não publicação do voto vencido e (ii) definir se é cabível a aplicação da técnica de ampliação do colegiado, conforme art. 942 do CPC, em razão do julgamento por maioria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A superveniência de sentença de extinção do processo, sem resolução de mérito, revogando a tutela de urgência que originou o agravo de instrumento, acarreta a perda do objeto do recurso.

A jurisprudência do STJ estabelece que a sentença proferida no processo principal enseja a perda de objeto de recursos anteriores que versem sobre decisões interlocutórias, como o agravo de instrumento (AgInt no REsp n. 1.304.616/DF e AgRg no REsp n. 1.413.651/RJ).

Inexiste interesse processual para o prosseguimento do recurso, uma vez que a decisão final no processo principal torna inútil qualquer modificação da decisão interlocutória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso prejudicado.

Tese de julgamento
:

A superveniência de sentença no processo principal que revoga a tutela de urgência discutida em agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do recurso.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 485, VI, 941, §3º, e 942, §3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp n. 1.304.616/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 11.09.2018; STJ, AgRg no REsp n. 1.413.651/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 10.11.2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003925-85.2021.8.08.0000

EMBT
E
:

EMILIANO WOLKART DE OLIVEIRA

EMB
DO:
CONSELHO BRASILEIRO DE OFTAMOLOGIA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, tratam-se de
Embargos
de Declaração
interposto por

EMILIANO WOLKART DE OLIVEIRA
,
eis que inconformado com os termos do acórdão de Id nº 5480095, que negou provimento ao seu recurso de agravo de instrumento, para manter, para manter a tutela de urgência deferida ao ora embargado
CONSELHO BRASILEIRO DE OFTAMOLOGIA.

Nas suas razões (Id nº
6199436
), em apertada síntese, aduz
a recorrente
a existência de erro material no acórdão recorrido, uma vez que nele constou e não foi publicado o voto vencido do eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, o que viola o art.941, §3º do Código de Processo Civil.

A seguir, sustenta que seu recurso foi desprovido por maioria,
motivo pelo qual deveria ser adotado o procedimento de ampliação de julgamento, a teor do art.942, §3º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Assim, requer a devida aplicação da TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO, na sessão com a presença de todos os julgadores, para análise completa na integralidade do recurso, nos termos do art. 942 do CPC c/c art. 140, caput e §1º do Regimento Interno do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo – RI TJES.

Contudo, em que pesem os fundamentos externados no recurso, entendo que ele perdeu o seu objeto.

Isso porque,
ao analisar o processo de origem, verifica-se que nele
foi proferida sentença na data de 12/09/2024,
com a sua extinção sem resolução de mérito, na forma do art.485, inciso VI, do Código de Processo Civil, inclusive com a expressa revogação da tutela de urgência objurgada através do recurso de agravo de instrumento, do qual decorre estes embargos de declaração (Id 50197792)
, exsurgindo, destarte, a relação de prejudicialidade superveniente.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. PERDA DE OBJETO DO RECURSO.
1. A superveniência da sentença proferida no feito principal enseja a perda de objeto de recursos anteriores que versem sobre questões resolvidas por decisão interlocutória, combatida por meio de agravo de instrumento.
Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.304.616/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 18/9/2018.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. PORTARIA QUE CONCEDE ANISTIA POLÍTICA. LEI 10.559/2002. LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER OS EFEITOS DA PORTARIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO NA ORIGEM. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.
1. A superveniência da sentença proferida no feito principal enseja a perda de objeto de recursos anteriores que versem sobre questões resolvidas por decisão interlocutória combatida via agravo de instrumento. Precedentes.
2. Agravo regimental prejudicado. (AgRg no REsp n. 1.413.651/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015, DJe de 18/12/2015.)

Segundo os ensinamentos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery
“existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático”
.
(
CPC Comentado.
9 ed. 2006. p. 436).

Ainda, sobre o tema
"O interesse em recorrer, assim, resulta da conjugação de dois fatores: de um lado, é preciso que o recorrente possa esperar, da interposição do recurso, a consecução de um resultado a que corresponda situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que a emergente da decisão recorrida; de outro lado, que lhe seja necessário usar o recurso para alcançar tal vantagem"
. (Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1974, vol. V, pp. 235-236).

Por todo o exposto, julgo prejudicado o presente recurso.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente pares, p
edi vista dos autos, ante a sustentação oral feita pela nobre causídica Drª Marcia Salgado Nolasco Freitas
e, porque como a
própria advogada salientou já proferi decisão
divergente
sobre o tema, assim me manifestando:

Na origem, cuida-se de
Ação Civil Pública
movida p
elo Conselho Brasileiro de Oftalmologia

em face d
os agravantes
optometristas, alegando, em síntese, que o primeiro agravante exerce a profissão de optometrista em seu consultório optométrico, realizando diagnóstico de doenças oculares, com a prescrição de lentes de grau, que são procedimentos sérios e delicados, que se realizados por profissional não habilitado, podem causar prejuízos à saúde dos pacientes, sustentando que o mesmo não é médico, estando impedido juridicamente de realizar consultas oftalmológicas.

Pois bem.

Como sabemos, optometristas são profissionais de saúde que prestam efetivamente cuidados em favor da saúde visual, cuja função encontra previsão no Decreto nº 20.931/32 e as atividades especificadas na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO/2002, para uso em todo território nacional, conforme determina a Portaria nº 397, de 09 de outubro de 2002.

Não desconheço que, recentemente, o

Plenário do
Supremo Tribunal Federal (STF),
por maioria
de votos
,
julgou improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 131
ajuizada pelo Conselho Brasileiro de
Óptica e Optometria (CBOO)
, mante
ndo
a validade d
os
Decretos Presidenciais
nº
20.931/1932 e
nº
24.492/1932, que limitam a liberdade profissional dos optometrista
s,
impedindo, por exemplo, que os mesmos instalem consultórios e prescrevam lentes de grau.

Na verdade, as atividades desempenhadas por optometristas sempre encontraram resistência no campo dos fatos, por variados motivos, inclusive pela interpretação equivocada de dispositivos que, em alguns casos, tende a proibir aquilo que a Constituição Federal jamais proibiu, que é o livre exercício de ofício ou profissão, como prevê o art. 5º, XIII, da CF/88.

Por este motivo, perfilho o entendimento manifestado em inúmeros julgados também estruturados com base em disposições oriundas da Constituição Federal, que destacam, dentre outros, que: I) Na existência da profissão, não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício, são ilegais os atos praticados que proíbam o desenvolver da atividade sem a fundamentação adequada para tanto; 2) O art. 38 do Decreto nº 20.931/32 - que proíbe a existência de consultório por optometristas - não pode se consolidar de forma tão intensa e abrupta a ponto de impedir que se consolide a atividade da optometria; e, 3) A efetivação de consulta não é ato privativo de médico, à luz dos preceitos do art. 4º da Lei Federal nº 12.842/13 (lei que dispõe sobre o exercício da Medicina).

Diante de tais importantes considerações não vejo como pertinente a postura adotada pel
o Conselho Brasileiro de Oftalmologia
, em desfavor d
o
agravante,
não havendo que se falar em
proibi
ção
de
d
ivulga
ção de
informações,
de
avaliação de problemas visuais, realização de exames de vista
,
bem como
de mutirões, desde que respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade.

Importante ressaltar, ainda, que o recorrente possui intensa qualificação para o exercício de suas atividades, de modo que estes são os fatos ensejadores da probabilidade de provimento do recurso.

Vejamos julgado oriundo desta Corte Estadual de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE TÉCNICO EM OPTOMETRIA – ALVARÁ SANITÁRIO NEGADO – AUTO DE INFRAÇÃO E INTERDIÇÃO – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONDUTA SUSPOSTAMENTE INFRATORA – NULIDADE –

REMESSA EX OFFICIO NÃO VERIFICADA PELO JUÍZO A QUO – CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS – ART. 20, INC. V, Lei nº 9.974/2013 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
I – Na hipótese, resta patente a nulidade dos autos de infração e interdição fustigados, eis que lavrados em nítido desacordo com a legislação de regência (Lei Municipal nº 2.915/05). II – Considerando que a profissão de optometria vem sendo reconhecida pela jurisprudência pátria e estando a profissional devidamente habilitada para o exercício das atividades de Tecnólogo em Optometria, não se deve impor vedação ao livre exercício profissional, mas tão somente à prática de atividades que pertençam ao domínio exclusivo da medicina. III – A Lei nº 9.974/2013, em seu art. 20, inc. V, isentou do pagamento de custas somente o Estado do Espírito Santo, suas autarquias, agências reguladoras e fundações públicas, não abrangendo, pois, os Municípios. IV – Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária recebida e julgada parcialmente procedente. (TJES - Apelação n 048100148104, Relator Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - QUARTA CÂMARA CÍVEL - Julgamento: 08/08/2016).

E no Colendo STJ temos jugado ementado da seguinte forma:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ATO.
[...] 3. A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932 (art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002). 4. Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34. 5. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de atividades), nada impede a existência de um curso próprio de formação profissional de optometrista. [...] (STJ, Mandado de Segurança nº 9464/DF, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 10/08/2005).”

E outro:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROFISSIONAL DA OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO.

PRECEDENTE/STJ. LEGITIMIDADE DO ATO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. DIREITO GARANTIDO SE PREENCHIDOS OS REQUISITOS SANITÁRIOS ESTIPULADOS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
1. A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento de que reconhecida a formação profissional em optometria, inclusive pelo Ministério da Educação, não se pode negar a concessão de alvará sanitário para instalação e funcionamento do estabelecimento onde profissional devidamente habilitado irá desenvolver o seu labor, ressalvando-se que devem ser respeitados os limites legalmente impostos para o desempenho da atividade. Precedentes: REsp 975.322/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 3/11/2008; REsp 1.194.552/SC e REsp 1.261.642/SC, ambos de relatoria do Ministro Herman Benjamin; REsp 1.373.840/PR, Relator Ministro Castro Meira, REsp 1.308.813/MG e REsp 1.401.529 de minha relatoria. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp n. 1601283/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016).

T
rago à baila a fala do ilustre
MINISTRO DO STF LUÍS ROBERTO BARROSO, vencido no julgamento da ADPF -131, exaltando que "...
em todo o mundo os Optometristas atuam em conjunto (e não contra) os oftalmologistas, encaminhando-lhes os casos patológicos com necessidade de tratamento médico. Cada qual tem o seu âmbito de atividade. A pretensão médica de atribuir caráter privativo à prescrição de órteses e próteses oftalmológicas não foi acolhida em lei, já que foi vetado o art. 4º, IX, da Lei nº 12.842/2013
(conhecida como “lei do ato médico”).

Por estes inúmeros motivos, também o dano de difícil reparação se consolidou em face d
o
agravante.

Ante
o exposto
,
ouso divergir do eminente Relator, para

C
ONHE
CER
DO RECURSO E LHE D
AR
PROVIMENTO, PARA REFORMAR A DECISÃO IMPUGNADA
,

possibilitando

que o Agravante mantenha o exercício profissional das suas atividades, conforme as limitações da ‘Lei do Ato Médico 12.842/2013’ e da Portaria nº 397/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego, que possa atuar sem impedimento ao livre exercício profissional, tal como o Poder Público autorizou e concedeu a sua formação para tal mister.

É como me manifesto.

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto.

MANIFESTO-ME POR ACOMPANHAR A DOUTA RELATORIA.

ESTE É O VOTO.