Tribunal: TJES
Processo: 5014321-79.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Bancários; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-06-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014321-79.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: VAGNO JOSE DE FREITAS
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO No 5014321-79.2022.8.08.0035

RECTE.: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO S.A

RECDO.: VAGNO JOSÉ DE FREITAS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. GOLPE DO SMS. SMISHING. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. FALHA NA SEGURANÇA. SEGURANÇA DE SISTEMA BANCÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA STJ. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto no Id. 7842093. Contrarrazões apresentadas, id. 7842097, com registro que a parte recorrida encontra-se assistido por advogado desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso interposto (Id. 7842093), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995. A
parte recorrente pugna para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso. Todavia, não vislumbro nos presentes autos prejuízo apto à concessão de efeito suspensivo, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 7842092), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
a)
Declarar
inexistente o contrato de empréstimo consignado retornando ao “
status quo ante”
, condenado o banco requerido a liberar a margem de consignação do requerente junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). b)
Condenar
a ré a restituição dos valores indevidamente descontados, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação. c)
Condenar
o réu ao pagamento de
R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
a título de danos morais ao autor, a incidir correção monetária a partir do arbitramento e com juros de legais, no índice de 1% ao mês, a contar também da data do arbitramento, na forma da Súmula 362, do Superior Tribunal de Justiça. d)
Confirmar
a decisão liminar juntada no ID
15195535
.
Via de consequência,
JULGO EXTINTO O FEITO
, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”

Trata-se de ação de obrigação de não fazer cumulada com restituição de valores e reparação moral, sob argumento que em 04/04/2022 o autor foi vítima de fraude bancária, onde os estelionatários conseguiram realizar um empréstimo consignado em seu nome no valor de R$ 55.000,00, com transferência do valor de R$ 40.000,00. Sustenta que o restante do valor foi bloqueado pelo banco. Aduz que tomou conhecimento do ocorrido através da gerente do banco que lhe informou que o mesmo foi vítima de ataques hackers que resultou no referido empréstimo. Afirma que o Banco requerido iniciou os descontos do empréstimo que não contratou em seu contracheque

e que sem assistência do Banco, ingressou com a presente demanda. Postulou pela declaração de inexistência do débito, restituição dos valores descontados, bem como reparação moral.

O Banco recorrente em suas razões recursais argui a incompetência do Juizado Especial, no mérito pleiteia a reforma da r. Sentença arguindo culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, bem como inexistência de reparação moral.

Preliminar de incompetência absoluta dos juizados especiais por necessidade de perícia
:

Embora no âmbito do Juizado Especial não se abra espaço para a discussão de causas complexas, não se observa no presente feito qualquer necessidade de se produzir prova pericial, pois as provas dos autos são suficientes para o julgamento do mérito da causa.

Rejeito
a preliminar.

No mérito, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica do autor, caberia ao requerido trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC.

O banco afirma em sede recursal que conta na solução de Apuração de Transações Financeiras 0702/22, que o autor recebeu SMS informando sobre suposta
expiração do aplicativo e alertando para o risco de bloqueio das transações financeiras
e que o texto continha um link que direcionou o autor para um sítio diverso do

credenciado pelo Banco, fornecendo o autor seus dados a terceiros.

Dito isso, no caso em questão, trata-se do “ golpe do SMS- smishing” em que o fraudador se passa pelo banco, envia uma informação e envia um link malicioso ou pede informações que o fraudador usará posteriormente ou quando enviam SMS dizendo que há algo errado na conta e passa um número 0800 falso. Valendo-se do link ou do telefone, o fraudador passa diversas instruções a serem realizadas pela vítima, que acredita estar se tratando de

precaução do banco.

Nesse sentido, o banco, como gestor imediato das operações realizadas na conta corrente é responsável pelos danos derivados de eventual falha havida no desenvolvimento de sua atividade empresarial, inclusive por ser garantidor da segurança dos dados de seus clientes - Com efeito, ao banco compete velar pela higidez da segurança dos serviços que coloca à disposição do cliente, inserindo-se nos riscos inerentes as suas atividades sua responsabilização pelos danos advindos da realização de operações financeiras fraudulentas, tanto mais porque sua responsabilidade é de natureza objetiva, independendo da perquirição da culpa para sua responsabilização, satisfazendo-se tão somente com a verificação da ocorrência da falha nos serviços que fornece, os danos experimentados pelo consumidor e o nexo de causalidade enlaçando-os ( CDC , arts. 7º , parágrafo único , e 14 ; STJ, súmula 479 )

Ainda, restando evidenciada a capacidade técnica, tecnológica e financeira da instituição recorrente, deveria ter averiguado a transação realizada, porém a
Instituição financeira creditou e transferiu valores tomados por
empréstimo
sem qualquer identificação segura do mutuário contratante.

Cabe ressaltar que é de incumbência da instituição financeira a checagem, em tempo real, da regularidade da contratação do
empréstimo
antes de disponibilizar o valor na conta bancária do cliente. O sistema de detecção de fraude deve ser acionado de maneira automática para impedir que as operações fraudulentas se concretizassem. A instituição financeira deveria tomar as cautelas necessárias para a constatação da irregularidade de aludidas transações, o que não ocorreu, motivo pelo qual responde pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais suportados pelo autor.

Assim, considerando a existência de flagrante indicativo de fraude e falha na prestação de serviço do banco réu de não se verificar regularidade da contratação e consignando ainda que, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, fortuito interno não é suficiente para que seja afastada a responsabilidade da instituição financeira, respondendo de forma objetiva, portanto, ainda que se trate, de fato, de fortuito interno, não se deve perder de vista a responsabilidade objetiva do banco réu, motivo pelo qual se vota pela manutenção da r. sentença que determinou o cancelamento do empréstimo,

bem como a devolução do valor indevidamente descontado do autor.

SÚMULA 479 STJ - ‘As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias’.

Assim, verifica-se a falha na prestação do serviço, nos moldes do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, considerando “o dever de adotar mecanismos que obstem operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores enseja a responsabilidade do prestador de serviços, que responderá pelo risco da atividade, pois a instituição financeira precisa se precaver a fim de evitar golpes desta natureza, cada vez mais frequentes no país” (REsp n. 2.015.732/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023).

A situação pela qual passou o autor superou, em muito, o que se convencionou chamar de mero aborrecimento. Diante de referido quadro, é inegável o desgaste imposto ao consumidor, que ultrapassa a esfera do dissabor e que deve ser reparado pela via dos danos morais.
O dano moral está bem delineado ao impor desgaste para a resolução do conflito, que ocorreu apenas com a propositura de ação.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrida na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entendo por justa e adequada o montante fixado pelo juízo de primeiro grau, qual seja,

R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, para manter a r. sentença impugnada por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 55, da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)