Tribunal: TJES
Processo: 0001149-57.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO MAS NÃO APLICAÇÃO. SÚMULA 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Dos autos infere-se que o agente contava com menos de 21 anos na data dos fatos, contudo não pode ser a atenuante da menoridade relativa aplicada para não levar a pena aquém do mínimo previsto em lei, nos termos do que disciplina a Súmula 231 do STJ. 2. O STJ já pacificou entendimento de que a natureza e quantidade de droga podem ser utilizados para escolha da fração de redução, desde que devidamente fundamentado, tal como ocorrido nos autos. 3. A escolha pela maior ou menor fração de aumento, constitui discricionariedade do magistrado, desde que apresente fundamentação suficiente, que no caso dos autos restou demonstrada pela grande quantidade de material bélico apreendido com o apelante. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001149-57.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FELIPE DA VITORIA DOS ANJOS

APELADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO ES e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO MAS NÃO APLICAÇÃO. SÚMULA 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Dos autos infere-se que o agente contava com menos de 21 anos na data dos fatos, contudo não pode ser a atenuante da menoridade relativa aplicada para não levar a pena aquém do mínimo previsto em lei, nos termos do que disciplina a Súmula 231 do STJ. 2. O STJ já pacificou entendimento de que a natureza e quantidade de droga podem ser utilizados para escolha da fração de redução, desde que devidamente fundamentado, tal como ocorrido nos autos. 3. A escolha pela maior ou menor fração de aumento, constitui discricionariedade do magistrado, desde que apresente fundamentação suficiente, que no caso dos autos restou demonstrada pela grande quantidade de material bélico apreendido com o apelante. Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001149-57.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FELIPE DA VITORIA DOS ANJOS

APELADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO ES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JONATAN ATALIBA GOMES SCHAIDER - ES22676-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia que:

[...] no dia 18 de fevereiro de 2023, por volta das 22 horas, na Rua Ciro Vieira da Cunha, Bairro Jabour, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, duzentos e um pinos que continham a droga conhecida como “cocaína”, treze buchas da droga conhecida como “maconha” e vinte e sete pedras da droga conhecida como “crack", bem como portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma arma de fogo, tipo pistola, marca Canik, modelo TP9SF, calibre 9mm, com número de série raspado, além de quatro carregadores de arma de fogo e cento e nove munições de arma de fogo calibre 9mm (auto de apreensão fls. 08/09 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fl. 10).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento tático na região conhecida como "Grande Goiabeiras", quando receberam informação de que suspeitos da prática de um homicídio ocorrido no dia 14 de fevereiro de 2023, estavam escondidos no mangue, atrás do campo de futebol do Jabour, motivo pelo qual se dirigiram ao local indicado.

Ao fazerem uma incursão pelas margens do mangue, os Policiais avistaram um grupo de indivíduos, que lograram êxito em se evadir quando perceberam a presença policial, exceto o denunciado, que foi detido.

Com o denunciado os Policiais apreenderam a arma de fogo já descrita, uma pistola, marca Canik, modelo TP9SF, calibre 9mm, com número de série raspado, além de 109 munições de arma de fogo calibre 9mm, quatro carregadores de arma de fogo, 201 pinos de cocaína, 13 buchas de maconha e 27 pedras de crack.

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade e diversidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

Consta ainda que o denunciado não possuía o registro da arma de fogo apreendida, nem autorização para portá-la e as munições, até porque a arma se encontrava com o número de série raspado.

Assim agindo, o denunciado transgrediu as normas do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, do artigo 14 e do artigo 16, §1°, IV, ambos da Lei 10.826/03, todos em concurso material [...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante LUIS FELIPE DA VITÓRIA DOS ANJOS, condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 6 (seis) anos e 11(onze) meses de reclusão e em 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Inicialmente, vale esclarecer que a defesa não apresentou qualquer irresignação no que tange à autoria e materialidade, razão pela qual me atenho às teses ventiladas em razões de apelação.

Noto que a pena-base foi fixada no mínimo previsto em lei, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Busca a defesa a aplicação da atenuante da menoridade relativa.

Ao me debruçar atentamente sobre os autos, verifico que, de fato, o acusado contava com menos de 21 anos na data dos fatos, razão pela qual deve a atenuante do art. 65, I do CP ser reconhecida.

Contudo, deixo de aplicar a atenuante da menoridade relativa, uma vez que a pena já se encontra no mínimo previsto em lei e, nos termos do que preconiza a Súmula 231 do STJ, não podem as atenuantes e agravantes levarem a pena aquém do mínimo, ou além do máximo previsto na lei.

Ausentes agravantes.

Em continuidade, requer a defesa a aplicação da fração máxima da causa de aumento do art. 33,§4°, da Lei 11.343/06.

Em análise aos autos verifico que não é possível a aplicação da fração máxima no presente caso, pois a circunstância em que se deu a prisão, bem como a quantidade de drogas apreendidas, são fatores que pesam desfavoravelmente para a aplicação de benefício requerido.

Sendo inclusive este, o entendimento do STJ conforme se vê:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. REGIME FECHADO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III - Contudo, "foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (AgRg no HC n. 742.250/SC, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 3/4/2023, grifei).

IV - Na presente hipótese, foram apreendidos com o paciente "170 (cento e setenta) porções de maconha, 55 (cinquenta e cinco) invólucros contendo crack e 139 (cento, trinta e nove) cápsulas de cocaína, com peso líquido de 39,03g (trinta e nove gramas e três decigramas)" (fl. 69). Como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição. Precedentes.

V - A quantidade dos entorpecentes apreendidos, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

VI - Finalmente, esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a quantidade, variedade e a natureza das drogas apreendidas podem, associadas aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

VII - In casu, a natureza, variedade e a quantidade de drogas apreendidas - "170 (cento e setenta) porções de maconha, 55 (cinquenta e cinco) invólucros contendo crack e 139 (cento, trinta e nove) cápsulas de cocaína, com peso líquido de 39,03g (trinta e nove gramas e três decigramas)" (fl. 69) - não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 824.906/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) (
grifo nosso)

Assim, nos termos da jurisprudência do STJ, a natureza e quantidade de drogas apreendidas, servem para modular a fração de aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.33/2006.

Desse modo, mantenho a fração de 1/6, ficando a pena fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Por derradeiro, busca a defesa do apelante seja a causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/2006, reconhecida em sua fração mínima.

Importante esclarecer que a fração de aumento constitui discricionariedade do magistrado, desde que devidamente fundamentado.

No caso dos autos, o juízo a quo fundamentou a necessidade de aplicação da fração máxima (2/3), eis que, além de ser detido na posse de uma arma de fogo, foram ainda apreendidos com o acusado 04 carregadores e 109 munições, o que revelam um acervo bélico exorbitante.

Assim, entendo que a fração de 2/3, revela-se adequada ao caso concreto, motivo pelo qual restou a pena definitivamente fixada em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Diante do
quantum
de pena imposto ao apelante, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

Nessa vertente, verifico que a sentença de primeira instância foi muito bem lançada, devendo ser mantida em sua integralidade.

Ante tudo o que foi exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.