Tribunal: TJES
Processo: 0025323-72.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SIMPLES NACIONAL – EMPRESA OPTANTE – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – OMISSÃO DE RECEITA – DIFERENÇA ENTRE VALORES INFORMADOS AO FISCO E ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ORDINÁRIA DE 17% – POSSIBILIDADE – FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – PRINCÍPIO DA IGUALDADE E SEGURANÇA JURÍDICA – MULTA CONFISCATÓRIA – REDUÇÃO AO LIMITE DE 100% DO TRIBUTO DEVIDO – PRECEDENTES DO STF – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO AFASTADA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
O Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, prevê regime diferenciado de tributação para micro e pequenas empresas. Contudo, o descumprimento de obrigações acessórias, como a emissão de notas fiscais, permite a aplicação da alíquota ordinária de ICMS prevista na legislação estadual, afastando a incidência da alíquota reduzida do Simples Nacional.

2.
A fiscalização do Fisco Estadual, ao constatar diferença entre os valores informados ao Fisco e aqueles registrados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, identificou omissão de receita, o que justifica a aplicação da alíquota de 17% prevista no regime ordinário de tributação.

3.
A imposição de multa punitiva superior a 100% do valor do tributo devido afronta o princípio constitucional do não confisco, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo devida a sua redução ao patamar de 100% do tributo. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal confirmam a possibilidade de limitação da multa ao valor do tributo devido, afastando a alegação de que a multa qualificada poderia exceder esse limite em razão de seu caráter extrafiscal.

4.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025323-72.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VIX CENTER COUROS EIRELI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – SIMPLES NACIONAL – EMPRESA OPTANTE – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – OMISSÃO DE RECEITA – DIFERENÇA ENTRE VALORES INFORMADOS AO FISCO E ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ORDINÁRIA DE 17% – POSSIBILIDADE – FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – PRINCÍPIO DA IGUALDADE E SEGURANÇA JURÍDICA – MULTA CONFISCATÓRIA – REDUÇÃO AO LIMITE DE 100% DO TRIBUTO DEVIDO – PRECEDENTES DO STF – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO AFASTADA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
O Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, prevê regime diferenciado de tributação para micro e pequenas empresas. Contudo, o descumprimento de obrigações acessórias, como a emissão de notas fiscais, permite a aplicação da alíquota ordinária de ICMS prevista na legislação estadual, afastando a incidência da alíquota reduzida do Simples Nacional.

2.
A fiscalização do Fisco Estadual, ao constatar diferença entre os valores informados ao Fisco e aqueles registrados pelas administradoras de cartão de crédito e débito, identificou omissão de receita, o que justifica a aplicação da alíquota de 17% prevista no regime ordinário de tributação.

3.
A imposição de multa punitiva superior a 100% do valor do tributo devido afronta o princípio constitucional do não confisco, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo devida a sua redução ao patamar de 100% do tributo. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal confirmam a possibilidade de limitação da multa ao valor do tributo devido, afastando a alegação de que a multa qualificada poderia exceder esse limite em razão de seu caráter extrafiscal.

4.
Recursos conhecidos e desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e
VIX CENTER COUROS EIRELI

em face da r. sentença que, nos autos da
ação anulatória

ajuizada pela empresa apelante, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para tão somente fixar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Em suas razões recursais (fls. 130/142) o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
defende a possibilidade de aplicação de multa superior a 100% (cem por cento) só valor do tributo nas hipóteses de multa punitiva qualificada, como no caso em concreto.

VIX CENTER COUROS EIRELI
também interpôs recurso (id. 8393817), sustentando a recorrente, em síntese, que não foi respeitado o procedimento de autorregularização previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001, especialmente após as alterações da Lei nº 10.647/2017. Alega que a fiscalização não oportunizou à empresa a correção de inconsistências antes de lavrar o auto de infração, violando o princípio da igualdade e da segurança jurídica. Argumenta também que houve erro no lançamento, com aplicação de alíquota errada de ICMS, utilizando-se a alíquota do regime ordinário (17%) ao invés da alíquota do Simples Nacional (4,79%), sendo este erro material no lançamento fiscal. Ao final, requer a nulidade do auto de infração.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
0025323-72.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VIX CENTER COUROS EIRELI
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELANTE: VIX CENTER COUROS EIRELI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e
VIX CENTER COUROS EIRELI

em face da r. sentença que, nos autos da
ação anulatória

ajuizada pela empresa apelante,

Pelo que denoto, empresa a autora ajuizou a presente demanda visando a desconstituição do auto de infração tombado sob o nº o 5.049.494-4, lavrado sob o fundamento de que teria deixado de emitir
“
documento fiscal,
na forma prevista na legislação, por ter sido constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”
, de modo que teria violado os arts. 539, I do RICMS/ES, sendo sancionada na forma do art. 75-A, §3º, inciso I, alínea “a” da Lei 7.000/2001.

Aduz a autora/apelada, contudo, que: i) A autuação de empresa optante pelo Simples Nacional deve seguir as regras e procedimentos próprios desse regime fiscal; ii) A competência para autuação por descumprimento de obrigação acessória referente à PPGDAS-D é privativa da União; iii) A Impetrante não efetuou operações desacompanhadas de documento fiscal; iv) Ainda que a aplicação de multa seja mantida, não pode ultrapassar 100% do valor do tributo.

Após a regular trâmite processual, sobreveio o édito monocrático ora vergastado, que acolheu parcialmente o pleito autoral para julgar parcialmente procedente o pleito autoral para tão somente fixar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Em suas razões recursais (fls. 130/142) o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
defende a possibilidade de aplicação de multa superior a 100% (cem por cento) só valor do tributo nas hipóteses de multa punitiva qualificada, como no caso em concreto.

VIX CENTER COUROS EIRELI
também interpôs recurso (id. 8393817), sustentando a recorrente, em síntese, que não foi respeitado o procedimento de autorregularização previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001, especialmente após as alterações da Lei nº 10.647/2017. Alega que a fiscalização não oportunizou à empresa a correção de inconsistências antes de lavrar o auto de infração, violando o princípio da igualdade e da segurança jurídica. Argumenta também que houve erro no lançamento, com aplicação de alíquota errada de ICMS, utilizando-se a alíquota do regime ordinário (17%) ao invés da alíquota do Simples Nacional (4,79%), sendo este erro material no lançamento fiscal. Ao final, requer a nulidade do auto de infração.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Analisarei os recursos de forma conjunta.

Sabe-se que o Simples Nacional, criado pela Lei Complementar nº 123/06, consiste em sistema unificado de pagamento de impostos e contribuições federais, estaduais e municipais, elaborado em conformidade com o parágrafo único do art. 146, alínea “d”, da Constituição Federal.

No caso em comento, embora a apelada seja optante desse regramento, vê-se que deixou de realizar obrigação acessória consistente na emissão de notas fiscais. E, segundo jurisprudência desta c. Primeira Câmara Cível, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA – TUTELA DE URGÊNCIA – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO – NORMA ESPECIAL AFASTADA – RECURSO PROVIDO. 1. Deve ser afastada a tese preliminar suscitada em contrarrazões, uma vez que, de forma clara, a pretensão recursal contrapõe os termos do pronunciamento hostilizado, não havendo que se falar em violação ao princípio da dialeticidade recursal. 2. O proceder do Fisco Estadual (autos de infração) se deu uma vez que a ora agravada deixou de “emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional – DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito”. 3.
Dessa maneira, segundo jurisprudência desta Eg. Câmara, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita
. 4.
É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas.
5. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5000755-71.2022.8.08.0000, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075. 2.
Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01.
3. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação 5015266-61.2021.8.08.0048, Relatora: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E PREJUDICADA. 1. Dispõe o art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal. Noutro giro, prevê o art. 39, §2º, do mesmo diploma legal que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal. 2. Da leitura combinada dos dispositivos, conclui-se que i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise. 3. A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001. (...) (TJES, Classe: Apelação 0000921-53.2021.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA – AUTO DE INFRAÇÃO – DIFERENÇA ENTRE O VALOR DAS OPERAÇÕES INFORMADAS AO FISCO E AS OBTIDAS POR MEIO DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS COM BASE NA PREVISÃO DO ARTIGO 13, §1º, XIII, “f”, DA LC Nº 123/2006 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminares afastadas. 2. A decisão recorrida fundamentou o deferimento da tutela de urgência tão somente na incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, em contraposição à aplicação da alíquota ordinária de 17% do RICMS. 3.
Tal entendimento vai de encontro à orientação mais recente e consolidada deste Egrégio Tribunal de Justiça segundo o qual no caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), conforme expressamente disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da referida lei complementar.
4. Ausentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado para o deferimento da tutela de urgência na origem, deve ser provido o recurso para revogar a decisão agravada. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5013369-74.2023.8.08.0000; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos; Julgado em: 23/Apr/2024).

É de se reconhecer, então, que não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas.

Deste modo, revela-se adequada a atuação do fisco neste particular.

Justamente por esta razão, ainda, não há necessidade que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) pelo Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (SEFISC), tendo em vista que, conforme Resolução CGSN 140/2018 – Comitê Gestor do Simples Nacional, a competência para autuação por descumprimento de obrigação acessória é privativa da administração tributária perante a qual a obrigação deveria ter sido cumprida (art. 87, §§ 2° e 5º). Vejamos:

Art. 87. Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do Sefisc. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 3º e 4º)

(...) § 2º
No caso de descumprimento de obrigações acessórias, deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federado, observado o disposto no § 5º.
(Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 1º-D e 4º)

(...) § 5º
A competência para autuação por descumprimento de obrigação acessória é privativa da administração tributária perante a qual a obrigação deveria ter sido cumprida.
(Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 1º-D).

A norma contida no § 5º possui a redação idêntica à prevista na LC 123/2006, no art. 33, § 1º-D, de modo que, em sendo caso de descumprimento de obrigação acessória (emissão de nota fiscal), justifica-se a aplicação da LC em cotejo, aplicável às demais pessoas jurídicas, afastando-se a incidência do regime tributário especial do Simples Nacional.

Sobre o tema, a lei reconhece a presunção legal de omissão de receita quando constatada a diferença entre os valores declarados pelo contribuinte e os apresentados pelas administradoras de cartão, nos termos do art. 34 da LC 123/2006 e art. 76-A, VIII da Lei 7.000/2001. Veja-se:

LC 123/2006. Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

Art. 76-A. Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

VIII -
diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

Assim, considerando que a autuação fiscal foi baseada na diferença dos valores relativos às operações efetuadas registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, há presunção legal de que houve saída de mercadorias sem a respectiva emissão de nota fiscal.

Assim, considerando que o auto de infração goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, caberia à parte apelada o ônus de comprovar a realização regular das operações como fato constitutivo do seu direito, do que não se desincumbiu.

Acerca do caráter confiscatório da multa a partir do Auto de Infração n. 5.049.494-4 (fls. 34/35), observa-se que o valor do imposto corresponde a 49.698,8749 VRTE, enquanto que o valor da multa alcança a monta de 88.198,2779 VRTE, quantia flagrantemente superior.

A limitação do valor fixado a título de multa já foi apreciada no e. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o valor da obrigação principal limita a norma sancionadora, de modo que a multa não pode exceder este patamar, sob pena de ser confiscatória. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. REEXAME DE FATOS. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MULTA FISCAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria a análise da legislação federal aplicável à espécie, além do reexame de fatos e provas dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, por ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal e incidir, na hipótese, o óbice da Súmula 279 do STF. 2.
A jurisprudência do STF orienta que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que apenas o percentual superior a 100% do quantum do tributo devido se revela confiscatório.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1454498 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN (Vice-Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 21-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-03-2024 PUBLIC 01-04-2024)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
; Ag-RE-AgR 1.355.155; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Edson Fachin; DJE 02/06/2022; Pág. 135)

Ainda, como já decidiu este e. TJES: “
Inaplicável a tese de que se trataria de multa qualificada, afinal, ‘A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais’
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)” (TJES; Apelação Cível 5006627-92.2022.8.08.0024; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Desª. Janete Vargas Simoes; Julgado em: 18/Apr/2024).

Posto isso, em que pese o Estado aleguar que a multa em cotejo, por ter caráter punitivo, não se sujeita à limitação, porquanto fruto de política tributária extrafiscal para inibir comportamentos indesejáveis dos contribuintes, reconhece-se o seu caráter confiscatório.

Nesta linha, correto o entendimento adotado pelo d. Juízo
a quo
ao

limitar o valor da multa ao valor principal (valor do imposto devido).

Pela possibilidade de limitação, cito os seguintes arestos desta c. Câmara:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO – LIMITAÇÃO A 100% (CEM POR CENTO) – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1
. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
2. Deve ser reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada, devendo a execução da multa ser limitada ao valor principal (valor do imposto devido), conforme decidido pelo culto Magistrado singular. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Agravo de Instrumento 5003380-10.2024.8.08.0000; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira; Julgado em: 14/Aug/2024).

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006.
ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA ÚNICO DE FISCALIZAÇÃO, LANÇAMENTO E CONTENCIOSO (SEFISC). AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. ART. 142, I, DA RESOLUÇÃO FEDERAL DO COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL (CGSN).
MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF.
1. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) No que se refere à multa aplicada, entendo que a sentença que reconheceu a sua abusividade merece ser mantida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seu valor representa cerca de 176,47% do tributo devido. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 6.
Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais.
7. Conheço dos recursos, mas nego-lhes provimento. (TJES; Apelação Cível 5019412-86.2022.8.08.0024; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julgado em: 25/Jan/2024).

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
LHE
S NEGO
PROVIMENTO
, nos termos retro.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 02/12/2024 a 06/12/2024:

Acompanho o E. Relator.