Tribunal: TJES
Processo: 0001264-69.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO DA MÃE DO ACUSADO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. NOVO TÍTULO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/06. CORRETA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Preliminar de nulidade, por desrespeito à inviolabilidade de domicílio
. O ingresso dos policiais civis, na residência, decorreu de uma ação legítima, já que foram autorizados pela mãe do acusado. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de ilegalidade da prisão em flagrante
. Convertida a prisão em flagrante em preventiva, não há que se falar em nulidade, em razão de novo título, que embasa a custódia cautelar. Preliminar rejeitada.

3. Mérito.
Correta a exasperação da pena-base, do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), em 01 (um) ano, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos (2,952 Kg), sendo certo que o art. 42, da Lei nº 11.343/06, prepondera sobre as circunstâncias judiciais, do art. 59, do CP.

4. Os delitos foram praticados por meio de desígnios e condutas autônomas, haja vista que o acusado foi preso, na posse de 02 (duas) buchas de maconha, dentro de uma empresa, portanto, em local distinto da sua residência, em que foram apreendidos 2,952 Kg (dois quilos, novecentas e cinquenta e duas gramas), também de maconha, sendo inviável a aplicação do princípio da consunção.

5. O documento de encerramento de contrato de trabalho, com prazo determinado, não consta valor da suposta rescisão, nem mesmo se alguma quantia, efetivamente, foi paga ao réu, já que não foi anexado aos autos nenhum recibo, e restando o acusado condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, correta a determinação de perdimento do dinheiro apreendido, não havendo que se falar em restituição.

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001264-69.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GIANCARLO DE PAULA TOFFOLLI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO DA MÃE DO ACUSADO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. NOVO TÍTULO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/06. CORRETA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Preliminar de nulidade, por desrespeito à inviolabilidade de domicílio
. O ingresso dos policiais civis, na residência, decorreu de uma ação legítima, já que foram autorizados pela mãe do acusado. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de ilegalidade da prisão em flagrante
. Convertida a prisão em flagrante em preventiva, não há que se falar em nulidade, em razão de novo título, que embasa a custódia cautelar. Preliminar rejeitada.

3. Mérito.
Correta a exasperação da pena-base, do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), em 01 (um) ano, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos (2,952 Kg), sendo certo que o art. 42, da Lei nº 11.343/06, prepondera sobre as circunstâncias judiciais, do art. 59, do CP.

4. Os delitos foram praticados por meio de desígnios e condutas autônomas, haja vista que o acusado foi preso, na posse de 02 (duas) buchas de maconha, dentro de uma empresa, portanto, em local distinto da sua residência, em que foram apreendidos 2,952 Kg (dois quilos, novecentas e cinquenta e duas gramas), também de maconha, sendo inviável a aplicação do princípio da consunção.

5. O documento de encerramento de contrato de trabalho, com prazo determinado, não consta valor da suposta rescisão, nem mesmo se alguma quantia, efetivamente, foi paga ao réu, já que não foi anexado aos autos nenhum recibo, e restando o acusado condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, correta a determinação de perdimento do dinheiro apreendido, não havendo que se falar em restituição.

6. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas, e por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001264-69.2022.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GIANCARLO DE PAULA TOFFOLLI (AC)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: VINICIUS PEREIRA GUASTTI - ES32272-A, ADRYELLE BROMMENSCHENKEL MIOTTO - ES31582-A

VOTO

Cuida-se de
recurso de apelação
, interposto por
GIANCARLO DE PAULA TOFFOLLI
,
contra a sentença de fls. 179/182, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz/ES que, julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06) e posse de entorpecente, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06), em concurso material (art. 69, do CP), às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, 600 (seiscentos) dias-multa, e prestação de serviço à comunidade.

Contextualizando o caso,
narra a denúncia
que, no dia 18 de maio de 2022, policiais civis da DENARC, receberam informações de que o denunciado, estaria realizando o tráfico de drogas, em grande volume, no bairro Itaputera, em Aracruz-ES.

Chegando na residência, foi permitido o ingresso dos policiais civis, pela mãe do réu, a Srª LEILA DE PAULA TOFFOLLI, sendo encontrado no quarto do denunciado,
2,952 Kg (dois quilos, novecentos e cinquenta e dois gramas) de maconha, e 01 (uma) balança de precisão
.

No mesmo dia, após a apreensão das drogas no interior da residência, uma equipe policial foi até uma empresa, no bairro Centro, em Aracruz-ES, local em que prendeu o acusado, encontrando em seu poder R$ 1.257,00 (mil, duzentos e cinquenta e sete reais), e 02 (duas) buchas de maconha, para consumo pessoal.

A
ntes de analisar o mérito, verifico que a
defesa suscita duas preliminares
, que passo a apreciar.

Em relação a preliminar de
nulidade da prova, em razão de suposta violação de domicílio,
vislumbro que a esposa do acusado, ROSANE JESUS RAMOS, quando do seu depoimento na fase policial (fls. 13), relatou que presenciou os policiais civis, pedindo autorização à genitora do réu, para ingressarem na residência, o que foi concedido.

Ademais, tenho que o crime de tráfico de drogas é permanente, especialmente a modalidade “guardar”, e que a situação de flagrância se prolonga no tempo, o que legitima a atuação dos policiais civis na residência, não havendo que se falar em nulidade das provas.

Em igual sentido, já decidiu este
Tribunal de Justiça
:

“(...)
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade ”guardar” é do tipo permanente, cuja consumação se perpetua no tempo e autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, independente de mandado judicial.
Ordem denegada. (...)” (grifo nosso) (TJES - Habeas Corpus nº 5001328-12.2022.8.08.0000,
relator Des.
PEDRO VALLS FEU ROSA
, 1ª Câmara Criminal,
julgado em 01/06/2022)

Desta forma,
REJEITO
a preliminar.

No que se refere a segunda preliminar, de ilegalidade da prisão em flagrante delito
, tenho que tal matéria já foi objeto de análise, por esta Câmara Criminal, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 5008002-06.2022.8.08.0000, de Relatoria do Des. Eder Pontes da Siva (julgado em 09/11/2022), tendo como paciente, o ora apelante.

Naquela oportunidade, firmou-se o entendimento de que

a
“suposta nulidade da prisão em flagrante do ora paciente, importante destacar que qualquer alegação referente a tal situação já resta superada, tendo em vista que a prisão em flagrante fora convertida em prisão preventiva, conforme delineado pelo próprio impetrante na exordial do
writ
, e devidamente comprovado através dos documentos colacionados ao mesmo.”

De fato, convertida a prisão em flagrante em preventiva, não há que se falar em nulidade, em razão de novo título, que embasa a custódia cautelar, como já decidido, também pelo STJ, no Agravo Regimental no RHC n. 191.141/BA,
relator Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado em 8/4/2024
, DJe de 12/4/2024.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

Prosseguindo,
em análise
ao mérito, registro que a defesa não questiona a materialidade e a autoria
, até porque, o réu confessou a prática delitiva, requerendo, tão somente, a revisão da fase dosimétrica, em relação ao crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), a aplicação do princípio da consunção, e a devolução do dinheiro apreendido.

No que concerne ao pedido de fixação da reprimenda, no mínimo legal,
entendo como inviável o acolhimento da pretensão defensiva, uma vez que, na primeira fase dosimétrica, revela-se correta a exasperação da pena-base procedida pelo Magistrado, em 01 (um) ano de reclusão, em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos (2,952 Kg), já que o art. 42, da Lei nº 11.343/06, prepondera sobre as circunstâncias judiciais, do art. 59, do CP.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado também deste
Tribunal de Justiça
:

(...) 1.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas para exasperação da pena-base
, tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base” (AgRg no HC n. 637.676/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021).

2. No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos (1,2 Kg), bem como a natureza (maconha, crack e cocaína), justificam a exasperação da pena-base para 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

(TJES – Apelação criminal nº 0005294-98.2019.8.08.0024, Relatora: Des.ª
Rachel Durão Correia Lima
, Primeira Câmara Criminal, julgado em 28/09/2022)

Indo adiante, na etapa intermediária,
reputo correta a compensação da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), com a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), pois igualmente preponderantes.

De igual modo, na última fase,
não verifico a incidência de causas de diminuição ou aumento, motivo pelo qual,
entendo como adequada a pena definitiva
, estabelecida em 06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, mantido o regime fechado, em razão da reincidência do acusado.

Em continuidade, quanto ao pedido de aplicação do princípio da consunção
, objetivando a absorção do delito de posse de droga, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06), pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei nº 11.343/06), tenho como inviável o seu reconhecimento.

Isto porque, os delitos foram praticados, por meio de desígnios e condutas autônomas e independentes, haja vista que o acusado foi preso, na posse de 02 (duas) buchas de maconha, dentro de uma empresa, portanto, em local distinto da sua residência, em que foram apreendidos 2,952 Kg (dois quilos, novecentas e cinquenta e duas gramas), também de maconha.

Outrossim, é certo que o delito de posse de droga, para uso próprio, não se caracteriza como meio necessário para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes, o que igualmente justifica, a não aplicação do referido princípio.

Por fim, no que se refere ao p
leito
de devolução do valor apreendido
, de R$ 1.257,00 (mil, duzentos e cinquenta e sete reais), vislumbro que o recorrente não comprovou a origem lícita do dinheiro.

Pelo contrário, no documento de encerramento de contrato de trabalho, com prazo determinado (fls. 129), não consta valor da suposta rescisão, nem mesmo se alguma quantia, efetivamente, foi paga ao réu, já que não foi anexado aos autos nenhum recibo.

Assim, diante da ausência da prova da licitude, e restando o acusado condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, correta a determinação de perdimento do dinheiro apreendido, não havendo que se falar em restituição.

Pelo exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (id 7440922),
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o relator para conhecer do recurso e negar o provimento almejado.