Tribunal: TJES
Processo: 5002844-92.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota; Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2. A Suprema Corte, em 29.11.2023, julgou improcedentes as ações diretas de inconstitucionalidade de nºs 7066, 7070 e 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

3. Sentença parcialmente reformada para determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022.

4. Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002844-92.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EBAZAR.COM.BR. LTDA e outros

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2. A Suprema Corte, em 29.11.2023, julgou improcedentes as ações diretas de inconstitucionalidade de nºs 7066, 7070 e 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

3. Sentença parcialmente reformada para determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022.

4. Recurso conhecido e provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002844-92.2022.8.08.0024

APELANTES: EBAZAR.COM.BR. LTDA, MERCADOPAGO.COM REPRESENTAÇÕES LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação, interposto por EBAZAR.COM.BR. LTDA e MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA., contra a r. sentença constante do id. 8190122 que, nos autos do mandado de segurança, denegou a segurança pretendida, afastando o direito das empresas impetrantes de não recolherem o DIFAL nas operações interestaduais realizadas durante o exercício financeiro de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS.

Nas razões recursais (id. 8190139), requer-se a reforma da sentença vergastada, a fim de que seja concedida a segurança pretendida, consistente na inexigibilidade da cobrança do tributo (ICMS)
“nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto realizadas no ano de 2022.”

Contrarrazões (id. 8190143), pugnando-se pelo desprovimento recursal, mantendo-se incólume a sentença.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 26 de Maio de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002844-92.2022.8.08.0024

APELANTES: EBAZAR.COM.BR. LTDA, MERCADOPAGO.COM REPRESENTAÇÕES LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação, interposto por EBAZAR.COM.BR. LTDA e MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA., contra a r. sentença constante do id. 8190122 que, nos autos do mandado de segurança, denegou a segurança pretendida, afastando o direito das empresas impetrantes de não recolherem o DIFAL nas operações interestaduais realizadas durante o exercício financeiro de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS.

Nas razões recursais (id. 8190139), requer-se a reforma da sentença vergastada, a fim de que seja concedida a segurança pretendida, consistente na inexigibilidade da cobrança do tributo (ICMS)
“nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto realizadas no ano de 2022.”

Pois bem.

Ab initio
, reputo pertinente tecer um célere escorço fático-processual.

No caso
sub examine
, as contribuintes EBAZAR.COM.BR. LTDA e MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA., alegam na petição inicial que são empresas que realizam a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversos Estados da Federação, incluindo o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelado) e, em tais operações, recolhem o denominado “diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL/ICMS)”, cuja competência para instituição foi atribuída, pela emenda constitucional nº. 87/2015, às unidades da federação destinatárias de operações interestaduais.

Prossegue sustentando que a exigência do DIFAL/ICMS é indevida pois, conforme já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas autoriza a instituição destes pelo ente federado, o que depende de previsão de Lei Complementar.

Nesse compasso, afirma que a Lei Complementar n.º 190/2022 somente fora sancionada e publicada em 05/01/2022, de modo que a exigência do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é inconstitucional, por inobservância ao princípio da anterioridade.

Desse modo, vindica a concessão da segurança para reconhecer o seu direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo.

O MMº Juiz de Direito
a quo
, por seu turno, ao prolatar a sentença (id. 8190122), denegou a segurança pretendida, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

A controvérsia cinge-se em apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL pelas empresas, ora Apelantes, nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

Na oportunidade, ficou assentada a seguinte tese vinculante, com a subsequente modulação de efeitos:

“(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...).”

Sobreleva assentar, todavia, que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

Entrementes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal encerrou, em 29.11.2023, o julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, que tratavam da controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Assim, a Excelsa Suprema Corte julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC nº 190/2022 não criou o tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Nesse particular, importa elucidar que o entendimento tal como assentado pelo Excelso Pretório, inclusive, já vinha sendo aplicado no âmbito da Colenda Primeira Câmara Cível deste Egrégio Sodalício, haja vista que o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.

Confira-se:

“REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022
– INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E
APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022
– OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022
.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

4. Lado outro,
a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.”

(TJES, Classe: Remessa Necessária/Apelação, 5006530-92.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
26/07/2023
). (Grifei).

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).
REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1287019/DF. TEMA Nº 1093.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino.

3. Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

4. Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

5. Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e ii) contribuintes com ações judiciais em curso. Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

6. A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023.

7. A respeito do tema,
esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento nos seguintes motivos:
a)
o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022
; (b) i
nexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar
; e (c)
a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários
.

8. Com isso,
em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributa, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 5003770-73.2022.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR – Des. Subst. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
03/08/2023
). (Grifei).

Por todo o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou parcial provimento, para reformar em parte a sentença e julgar parcialmente procedente a demanda,
reconhecendo a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022.

Sem honorários recursais,
ex vi
do artigo 25, da Lei Federal nº. 12.016/2009.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 24/6/2024 a 28/6/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões