Tribunal: TJES
Processo: 0006489-46.2008.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO –
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
–
SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E DE GRANITO – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – NÃO CABIMENTO DA COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – SÚMULA Nº 17 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
A empresa consignante foi autuada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim pelo não recolhimento de Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre as suas operações de beneficiamento de mármore e de granito, enquanto que o Estado do Espírito Santo defende a incidência da Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre esse fato gerador.

2.
Consoante entendimento sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, incide o ISS sobre os serviços sob encomenda de beneficiamento de mármore e de granito, portanto, não merece prosperar a pretensão do ente público estadual apelante. Inteligência da súmula nº 17 deste TJES.

3.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006489-46.2008.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO –
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
–
SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E DE GRANITO – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – NÃO CABIMENTO DA COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – SÚMULA Nº 17 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
A empresa consignante foi autuada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim pelo não recolhimento de Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre as suas operações de beneficiamento de mármore e de granito, enquanto que o Estado do Espírito Santo defende a incidência da Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre esse fato gerador.

2.
Consoante entendimento sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, incide o ISS sobre os serviços sob encomenda de beneficiamento de mármore e de granito, portanto, não merece prosperar a pretensão do ente público estadual apelante. Inteligência da súmula nº 17 deste TJES.

3.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 143/144, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, na ação de consignação em pagamento movida por
GRANFER GRANITOS FERREIRA LTDA
em desfavor do ente estadual e do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, declarou que “
sobre a industrialização por encomenda em questão incide o ISSQN, cuja titularidade é”
da municipalidade.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
o ISSQN incide quando da prestação destes serviços em quaisquer objetos de terceiros, ou seja,
quando
de tal prestação em bens corpóreos de domínio de terceiros,
não
importa
n
do que tais objetos sejam o ativo fixo ou dos es
toques
de mercadorias
ou produtos em elaboração do tomador de serviço. Portanto, em casos tais não incide o ICMS
” (fl. 143-verso).

Asseverou que “
em consonância com o entendimento majoritário da jurisprudência pátria e da inteligência da LC 116/03 se infere que sobre o fato jurídico em questão, qual seja, a industrialização por encomenda de objetos de terceiros beneficiamento de blocos e/ou chapas de mármores e granitos - incide o imposto municipal, afastando-se a incidência do ICMS.
” (fl. 143-verso).

Por isso, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios devidos aos Procuradores do município, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, atualizado monetariamente, sem prejuízo de promover o reembolso da verba fixada na decisão de fls. 137/138.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Ao compulsar os autos, observa-se que a empresa consignante Granfer Granitos Ferreira Ltda. - ME possui como objeto social o britamento, aparelhamento e outros trabalhos em pedra, bem como a extração de mármores e de granitos (fl. 12).

A consignante foi autuada (fl. 15), no dia 04 de março de 2008, pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim pelo não recolhimento de Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre as suas operações de beneficiamento de mármore e de granito, enquanto que o Estado do Espírito Santo defende (fls. 81/95) a incidência da Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre esse fato gerador.

É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que incide ISS, e não ICMS, nos serviços de industrialização por encomenda consistentes no beneficiamento de mármore ou de granito
, vide:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. LISTA ANEXA À LC 116/05. ENQUADRAMENTO. O ACÓRDÃO RECORRIDO CONSIGNOU QUE A ATIVIDADE FIM EXERCIDA PELA EMPRESA CONTRIBUINTE NÃO ESTÁ SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ICMS, MAS APENAS DE ISSQN. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. PRECEDENTES: AGRG NO ARESP 385.920/ES, REL. MIN. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 30.6.2017; AGRG NO RESP 1.559.609/SC, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18.12.2015; AGRG NO AG 1.361.444/RS, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 17.12.2013. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta egrégia Corte Superior, na forma da jurisprudência consolidada no âmbito da Primeira e Segunda Turma, firmou entendimento que em se tratando da hipótese de sociedade empresária a qual procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado, ocorre a incidência do ISSQN, e não do ICMS
(AgRg no AREsp. 385.920/ES, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 30.6.2017; AgRg no REsp. 1.559.609/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.12.2015; AgRg no Ag 1.361.444/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 17.12.2013). 2. Agravo Regimental do Estado do Espírito Santo a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 134.459/ES, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 6/3/2018)

O egrégio Tribunal Pleno, por seu turno, no
julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência de nº 11050110532
, definiu que:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - QUESTÕES DE ORDEM - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DE 1^ GRAU - REJEITADA -NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DOS DESEMBARGADORES RELATORES DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO - PREJUDICADO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE - REJEITADA -OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA OITIVA DO MP -PREJUDICADA - MÉRITO - TRIBUTÁRIO - CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - DÚVIDA DO IMPOSTO EXIGÍVEL - ISSQN OU ICMS - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - ATIVIDADE FIM DA EMPRESA - INCIDÊNCIA DO ISSQN - SERVIÇO PRESTADO DESCRITO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003 - ISSQN A SER PAGO EM FAVOR DA MUNICIPALIDADE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. 1. Questão de Ordem (incompetência absoluta do juízo de 1Q grau): O art. 50, alínea "]", do RITJES prevê a competência originária do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo para processar e julgar as demandas em que há conflito entre Estado e Município ou entre estes. A ação de consignação em pagamento é de competência do juízo de 1Q grau, uma vez que, embora envolva interesse arrecadatório entre dois entes políticos (Estado e Município], o interesse do particular/contribuinte é que deve prevalecer para efeito de fixação da competência, máxime porque não se encontra presente o interesse político que dimana da norma insculpida do Regimento Interno deste Sodalício. Rejeitada. 2. Questão de Ordem (impossibilidade de julgamento do incidente de uniformização por quebra da ordem de votação prevista no art. 210 do RITJES): Torna-se prejudicado a alegação de inobservância da norma regimental quando o Desembargador indicado como determinante de divergência se manifesta posteriormente nos autos. Prejudicada. 3. Questão de Ordem (ausência de pressuposto de admissibilidade do incidente de uniformização): Apontada a existência de divergência entre câmaras, manifesto o entendimento de sedimentar um posicionamento sobre a questão posta a exame, a fim de extirpar a insegurança gerada em torno da matéria. Questão de ordem de ausência de divergência atual rejeitada. Rejeitada. 4. Questão de Ordem (obrigatoriedade de prévia oitiva do Ministério Público): A inobservância do parágrafo único do art. 478 do CPC e do parágrafo único do RITJES, que trata da remessa dos autos com vista ao órgão ministerial antes da sessão de julgamento, resta prejudicada ante a diligência do Relator que concedeu prazo à Procuradoria para manifestação. Prejudicada. 5. Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços. O fato gerador de cada um dos tributos é diverso razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4Q, do Código Tributário Nacional). 6.
No casos de "industrialização por encomenda", não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laborai no sentido de conceder-lhe aprimoramento. 7. Assim, segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria – obrigação de dar – e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).
8. Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil). (TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Rem Ex-officio, 011050110532, Relator Designado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data da Publicação no Diário: 26/06/2012)

Ademais, posteriormente, esta egrégia Corte editou a súmula nº 17, que dispõe: “
A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro
”.

Cumpre mencionar, ainda, que
em recentes julgamentos que envolviam o Estado do Espírito Santo e o Município de Cachoeiro de Itapemirim
, este egrégio TJES compreendeu que os valores consignados referente aos serviços sob encomenda de corte, recorte e/ou polimento de mármore e de granito, atividades típicas de beneficiamento, devem ser destinados ao ente público municipal por conta da incidência do ISS, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. 1. Pelo que denoto, a parte requerente é indústria que realiza o beneficiamento de mármore e granito, realizando sua atividade na forma da denominada “industrialização por encomenda”. 2. Nesses casos, em que pese os esforços do ente recorrente, o STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS. 3. Aliás,
nos termos da Súmula nº 17 deste Eg. Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS.
4. Recurso desprovido.
(TJES; AP 0001056-17.2015.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 27/09/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INDEFERIMENTO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ISSQN. REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O indeferimento de dilação probatória e o julgamento antecipado da lide não implicam, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ. 2
. A chamada “industrialização por encomenda” configura hipótese de incidência do tributo municipal em questão (ISSQN), ainda que componha fase intermediária da cadeia produtiva e, com isso, sendo irrelevante se haverá comercialização posterior do produto. Precedentes do STJ e do TJES. Súmula nº 17, do TJES.
3. Não há que se falar em recomposição da base de cálculo do tributo quando ausente indício de que a obrigação tenha sido aferida fora dos parâmetros legais e, ainda, de acordo com a documentação anexada aos autos.
(TJES; AP 5000112-42.2017.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Jr.; Julg. 04/11/2022)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE BLOCOS DE MÁRMORES E GRANITO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. INCIDÊNCIA DE ISSQN. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Como se sabe, a Súmula nº 17, editada por este Egrégio Tribunal de Justiça ficou assim redigida: A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro. (TJES, Classe: Apelação, 11140160422, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Data de Julgamento: 12/06/2017, Data da Publicação no Diário: 30/06/2017).
2. No caso em análise, sendo a discussão dos autos sobre a incidência de tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, conforme assumido pelo próprio recorrente, verifica-se que a atividade principal da primeira apelada é beneficiamento de Rocha de mármore e de granito. Assim sendo, o fato gerador discutido nestes autos amolda-se perfeitamente à hipótese tratada no enunciado sumular desta Corte, de modo que a relação existe é entre o terceiro e a empresa recorrida, a qual presta o serviço de beneficiamento de mármore. 3. A atividade de industrialização por encomenda, que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante), importa na não incidência do ICMS, mas do ISS. Precedentes.
4. Diante da consolidação do entendimento em cotejo por esta Corte e com arrimo em precedentes reiterados das Cortes Superiores, entende-se que a interposição do agravo interno é manifestamente infundada, devendo o agravante, assim, arcar com a multa prevista no Art. 1.021, § 4º, do CPC, arbitrada em 2,5% sobre o valor atualizado da causa. 5. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO.
(TJES; AgInt-AP 0011213-20.2013.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 31/08/2021; DJES 15/09/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo do ente público estadual e por não ter sido alcançado o limite objeto no arbitramento da verba honorária realizado pelo juízo de origem, com arrimo no art. 85, §11, do CPC, condeno o apelante ao pagamento de 05% (cinco por cento), a título de honorários recursais.

Por fim, esclareço que os honorários advocatícios totalizarão a importância de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator