Tribunal: TJES
Processo: 5009432-90.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se o candidato interessado defende que há contratação temporária ilegal e que isso implica o surgimento de seu direito à nomeação, deve comprovar que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

2.
No caso em apreço, não houve preterição, seja porque os apelantes constam em cadastro de reserva, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção. Precedentes deste e. TJES acerca do mesmo certame;

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009432-90.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TAFANI SIMMER DOS SANTOS ADEODATO

APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se o candidato interessado defende que há contratação temporária ilegal e que isso implica o surgimento de seu direito à nomeação, deve comprovar que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

2.
No caso em apreço, não houve preterição, seja porque os apelantes constam em cadastro de reserva, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção. Precedentes deste e. TJES acerca do mesmo certame;

3.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5009432-90.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TAFANI SIMMER DOS SANTOS ADEODATO

APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI, MUNICIPIO DE GUARAPARI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA MUNICIPAL DE GUARAPARI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
TAFANI SIMMER DOS SANTOS ADEODATO
contra a r. sentença id. 9009215, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari, que nos autos do
mandado de segurança
contra ato coator supostamente perpetrado pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE GUARAPARI
, denegou a segurança.

Em suas razões (id. 9009215), aduz a recorrente que: (i) integra o cadastro de reserva do concurso regido pelo Edital n. 01/2019, o qual foi publicado pelo Município recorrido visando o preenchimento de 21 vagas para convocação imediata, bem como formação de cadastro reserva; (ii) durante a validade do certame, o recorrido passou a contratar indevidamente pessoas em caráter temporário, razão pela qual faz jus à nomeação.

Sem contrarrazões.

A Procuradoria de Justiça opinou pela desnecessidade de manifestação no feito (id. 9504907).

É o breve
relatório
.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5009432-90.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TAFANI SIMMER DOS SANTOS ADEODATO

APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI, MUNICIPIO DE GUARAPARI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA MUNICIPAL DE GUARAPARI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
TAFANI SIMMER DOS SANTOS ADEODATO
contra a r. sentença id. 9009215, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari, que nos autos do
mandado de segurança
contra ato coator supostamente perpetrado pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE GUARAPARI
, denegou a segurança.

Em suas razões (id. 9009215), aduz a recorrente que: (i) integra o cadastro de reserva do concurso regido pelo Edital n. 01/2019, o qual foi publicado pelo Município recorrido visando o preenchimento de 21 vagas para convocação imediata, bem como formação de cadastro reserva; (ii) durante a validade do certame, o recorrido passou a contratar indevidamente pessoas em caráter temporário, razão pela qual faz jus à nomeação.

Sem contrarrazões.

Pois bem.

De início, cumpre registrar que, consoante entendimento pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, em que foi decidido o
Tema 161 de Repercussão Geral
, a Administração Pública é livre para, a seu juízo de conveniência e oportunidade, escolher no prazo de validade do concurso o momento mais adequado para realizar a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número das vagas previsto no edital.

Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311/PI, em que foi decidido o
Tema 784 de Repercussão Geral
, a Suprema Corte enumerou as 03 (três) hipóteses em que existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, a saber: (i) quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Consequentemente, se a Administração Pública demonstra a existência de cargos vagos, até mesmo o candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, desde que tenha ocorrido a preterição arbitrária e imotivada, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, seja ela demonstrada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público.

Assim, o simples fato de ocorrer a contratação temporária não resulta, por si só, em ilegalidade, mormente porque aquela é autorizada pela própria Constituição Federal, segundo a qual “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
” (art. 37, inc. IX).

Com efeito, o e. Supremo Tribunal Federal estabeleceu, também sob o regime da repercussão geral, que para a contratação temporária ser havida como ilegal, deve ela primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no Recurso Extraordinário n. 658.026/MG (
Tema 612
).

E, segundo os referidos parâmetros, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: “
a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração
”. Ou seja, nem sempre a contratação temporária para o exercício de funções ordinárias, permanentes, será obrigatoriamente ilegal.

Este também é o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça, segundo o qual
“a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal”
(TJES, Apelação Cível n. 00005372320198080069, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/11/2022).

Dessa forma, se o candidato interessado defende que há contratação temporária ilegal e que isso implica o seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não foram observadas as premissas do RE 658.026/MG, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.

No caso em exame, não há como concluir pela existência de preterição, seja porque a apelante consta em cadastro de reserva, seja porque a contratação de servidores em caráter temporário, por si só, não implica o surgimento do direito à nomeação, não tendo sido demonstrada a arbitrariedade do poder público em valer-se dessa modalidade de seleção.

Inclusive, é pacífica a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça no sentido da inexistência do direito à nomeação dos candidatos que figuram no cadastro de reserva do certame ora em apreço. Vejamos:

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No âmbito das contrarrazões, é lícito à parte agravada apenas alegar alguma preliminar de não conhecimento do recurso e/ou defender a manutenção da decisão recorrida. Se pretende, ela própria, requerer a modificação da decisão impugnada, deve interpor tempestivamente o recurso cabível. 2. É dever do Agravado arguir o descumprimento do disposto no artigo 1.018, § 3º do CPC e comprová-lo. No presente caso, apesar de alegar o referido descumprimento da normal legal, o Agravado não juntou aos autos nenhuma prova neste sentido. Preliminar rejeitada. 3. O Supremo Tribunal Federal decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.
4. Ainda sobre o tema, este E. Tribunal de Justiça também possui entendimento assente no sentido de que a contratação de servidores em caráter temporário [durante o prazo de validade do certame] não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal. Precedentes.
5. Recurso conhecido e desprovido. 6. Agravo interno prejudicado. (TJES, Agravo de Instrumento n. 5004019-33.2021.8.08.0000, Rel. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA,
QUARTA
CÂMARA CÍVEL
, j. 08/03/2022)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA PRETERIÇÃO DE CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO EM DECORRÊNCIA DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO E VAGO. RECURSO DA CANDIDATA DESPROVIDO. 1)
A agravante alega ter havido preterição dos concursados em virtude da contratação temporária de professores durante a vigência do certame para o qual se inscreveu. Contudo, o edital nº 02⁄2012 previa apenas a existência de 50 (cinquenta) vagas para Professor da Educação Infantil, tendo a municipalidade cuidado de nomear, ao que parece, 161 (cento e sessenta e um) candidatos, conforme ordem de classificação. A candidata agravante, nessa toada, classificada na 430ª (quadragésima trigésima) colocação, tem mera expectativa de direito que só se transmudaria em pretensão amparável se comprovada
, no curso do processo, a quebra da ordem classificatória; a contratação temporária para preenchimento de cargos efetivos disponíveis; ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, por criação de lei ou por força de vacância.
2) Os contratados temporariamente, com fundamento no art. 37, inciso IX, da CF⁄88, não ocupam cargo público e nem estão sujeitos ao regime estatutário aplicável aos servidores titulares de cargo efetivo. Nessa toada, a contratação precária de professores, por si só, não induz à conclusão de que existam cargos disponíveis para serem preenchidos por habilitados em concurso público na área da educação.
Aliás, sustentou o Município de Vila Velha que as contratações de temporários mencionadas pela apelante decorreram da necessidade de suprir o labor de professores efetivos licenciados pelos mais diversos motivos. Em síntese,
a nomeação da apelante dependeria de prova do surgimento de novas vagas para o cargo pretendido, em quantidade suficiente a alcançá-la 430ª (quadragésima trigésima) colocação
. [...]. 4) Recurso desprovido. (TJES, Agravo Interno na Apelação Cível n. 035130268572, Rel. Des.ª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 13/12/2016, p. 27/01/2017)

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL 002⁄2012 – MUNICÍPIO DE VILA VELHA – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO – NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PERMANENTE NÃO DEMONSTRADA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO RECONHECIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1.
Embora a recorrente tenha comprovado sua aprovação no concurso, alcançou somente a 45ª (quadragésima quinta) colocação, de modo que a sua posição final não se encontra inserida naquelas vagas previstas no Edital nº 002⁄2012, notadamente porque neste restaram previstas apenas 15 (quinze) vagas para o cargo de Professor II de Língua Inglesa. Logo, não tendo sido aprovada dentro do número de vagas previsto no Edital, nos termos da posição majoritária do colendo Superior Tribunal de Justiça, cabe à recorrente comprovar alguma das seguintes hipóteses excepcionais em que sua mera expectativa de direito à nomeação convola-se em direito subjetivo
, quais sejam: ¿(...) II) preterição na ordem de classificação dos aprovados (Súmula nº 15 do STF); III) abertura de novos concursos públicos enquanto ainda vigente o anterior (arts. 37, IV, da Constituição Federal e 12, § 2º, da Lei nº 8.112⁄1990); e IV) comprovação de contratação de pessoal em caráter precário ou temporário.¿ 2. Especificamente no que concerne à contratação precária de pessoal para o mesmo cargo oferecido por meio de concurso público, o colendo Superior Tribunal de Justiça assume que não basta para comprovação da preterição a mera prova da convocação em caráter precário, sendo necessária a demonstração da existência de necessidade perene de preenchimento de vagas. 3.
Conquanto a apelada tenha comprovado a contratação de servidores temporários durante o prazo de validade do concurso, não há nos autos a demonstração de que houve, efetivamente, preterição dos candidatos que prestaram o mesmo concurso que a autora
. Isto porque a ¿vacância de cargo¿ para fins de provimento pelos aprovados em concurso público não resta caracterizada com o simples exercício de suas atribuições de forma precária por servidores designados. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Apelação Cível n. 035140056025, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY,
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, j. 06/12/2016, p. 15/12/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR I EDUCAÇÃO INFANTIL –
EDITAL 002⁄2012⁄PMVV
– APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – PRECEDENTES DO TJES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1 –
Na esteira do entendimento sedimentado no âmbito do egrégio STJ, a contratação temporária de servidores dentro do prazo de validade do concurso público, convola a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas em efetivo direito subjetivo à nomeação, desde que também comprovada a criação de novas vagas, além daquelas oferecidas pelo certame
. 2 – No caso dos autos, como não foi comprovada a criação de novas vagas específicas para o cargo ao qual concorrera a recorrente, resta fragilizada a pretensão autoral de nomeação para o cargo ao qual logrou aprovação, mas fora do quantitativo de vagas oferecidas. 3 –
Uma vez não caracterizada preterição na nomeação da autora, não há que se falar em error in judicando que justifique a reforma da sentença apelada, ainda que parcial.
4 - Apelação Cível conhecida, mas não provida. (TJES, Apelação n. 035130340199, Rel. Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 01/11/2016, p. 09/11/2016)

Não havendo, portanto, fundamentos para alteração do posicionar adotado pelo culto colega magistrado Dr.
GUSTAVO MARÇAL DA SILVA E SILVA, em sua
r. sentença apelada, esta deve ser mantida em sua integralidade.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 16/09/2024 a 20/09/2024:

Acompanho o E. Relator.