Tribunal: TJES
Processo: 5008459-04.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ART. 300 DO CPC. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. APARENTE LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I
- Para a concessão da antecipação de tutela prevista no art. 300 do CPC é necessária a demonstração cumulativa da probabilidade do direito e do perigo na demora.

II
- Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito.

III
- A contratação temporária nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não evidencia, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados em concurso público.

IV
- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008459-04.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BRUNA PREDERIGO STIBA e outros (6)

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ART. 300 DO CPC. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. APARENTE LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I
- Para a concessão da antecipação de tutela prevista no art. 300 do CPC é necessária a demonstração cumulativa da probabilidade do direito e do perigo na demora.

II
- Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito.

III
- A contratação temporária nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não evidencia, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados em concurso público.

IV
- Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008459-04.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
BRUNA PREDERIGO e OUTROS

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da decisão que indeferiu a antecipação de tutela na ação de origem.

Em suas razões, os agravantes sustentam que se inscreveram no concurso inaugurado pelo Edital SEDU/SEGER n° 001/2022, o qual se destinava ao preenchimento de diversas vagas de professores e pedagogos. Ocorre que, as vagas inicialmente previstas se mostraram insuficientes à demanda, tendo a Secretaria de Educação publicado editais para seleção de professores em caráter temporário, mesmo na vigência do concurso anterior.

Aduzem que “
os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou naqueles que vierem a vagar no prazo de validade do concurso
”, razão pela qual deve ser deferida a antecipação de tutela recursal a fim de determinar a nomeação dos ora agravantes.

Examinando com acuidade o caderno processual, não vislumbro razões para modificar o entendimento já externado em sede de decisão de efeito. Explico.

Colhe-se dos autos que os ora recorrentes se inscreveram em seleção do recorrido para o cargo PROFESSOR P – PEDAGOGO, para o qual o edital de abertura previu 70 (setenta) vagas na ampla concorrência e 17 (dezessete) para candidatos negros, todavia, todos os agravantes foram classificados acima da posição 100º na lista geral e a candidata Mariana, única que se declarou negra, figurou na referida lista na posição 42º; daí exsurge que os ora agravantes não foram aprovados dentro do número de vagas.

Sendo assim, de rigor a aplicação do entendimento firmado pelo STF em sede recurso repetitivo – Tema 784 - no sentido de que inexiste direito subjetivo à nomeação. Transcrevo:

Tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

I
– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II
– Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III
– Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Destarte, no caso em apreço, os recorrentes possuem mera expectativa de direito, que nada mais é do que situação em que não há direito algum, já que pendente de consumação os requisitos básicos à sua existência.

Ademais, a contratação de pessoal em regime de designação temporária possui respaldo constitucional, já que a Carta Magna permite tal providência com o fito de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF).

Assim, em sede cognição sumária, inexiste ilegalidade na referida modalidade de contratação.

Dito isso, reputa-se inexistente a probabilidade do direito, razão pela qual é desnecessário perquirir a existência do perigo na demora, eis que tais requisitos são cumulativos.

Em casos similares já se manifestou o C. STJ:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. [...] 4.
O STJ tem jurisprudência firme e consolidada no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração"
(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015). [...] (AgInt no REsp 1785487/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II -
A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado
. Precedentes. III -
Na espécie, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto a Impetrante não comprovou a existência de cargo efetivo vago na região em que foi aprovada em quantidade que lhe beneficie, tampouco que as contratações temporárias fossem, de fato, irregulares e em número suficiente para alcançar a sua colocação no concurso
. IV - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EDcl no RMS n. 63.883/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 11/2/2021.)

Neste cenário, ao menos nesta fase processual, não vislumbro o direito dos autores, ora recorrente, à antecipação de tutela nos moldes do art. 300 do CPC.

Isso posto,
CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o e. Relator para negar provimento ao recurso.

Acompanho o eminente Relator.