Tribunal: TJES
Processo: 5020762-13.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPLEMENTAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONFIGURADO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SUFICIENTE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1 -
Da simples leitura da peça recursal é possível aferir que o apelante lançou argumentação a qual entende reforçar a tese que advoga para ver reformada a sentença e que, por conseguinte, realmente abarca não só a interpretação do plexo normativo municipal pertinente aos artigos 33,
caput
, §1º, 34, todos da Lei Municipal nº 6.295/2020, como ainda aqueles inseridos no artigo 2º, inciso XI, da Lei Municipal nº 6.293/2020 e ainda artigo 72, da Lei Complementar nº 006/2020. Preliminar Recursal de Violação à Dialeticidade. Rejeitada.

2 - Não vinga a tese recursal relativa à inadequação da via eleita, ao pálio de ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo afirmado e de necessidade de dilação probatória, tendo em vista que o conjunto probatório coligido aos autos, notadamente as fichas financeiras do apelado, indicam a forma de cálculo usada para o pagamento da rubrica relativa à complementação de produtividade ao agente fiscal.

3 - O legislador procurou compensar eventual perda remuneratória oriunda de nova fórmula de cálculo da produtividade fiscal, o que significa dizer que não buscou incrementar a remuneração final a ser recebida pelo servidor. Afinal,
“[...] não se pode perder de vista que a complementação de produtividade foi criada justamente para os casos em que houvesse “redução da remuneração decorrente da nova forma de cálculo da produtividade” – nos exatos termos da redação do caput –, motivo pelo qual a parte final do §1º estipula que o cálculo da rubrica deve observar o total remuneratório.[...]” (
TJES,
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016067-38.2020.8.08.0035, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 16/Jun/2023
).

4 - Recurso
provido. Sentença reformada.

Vitória, 19 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020762-13.2021.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DE VILA VELHA e outros

APELADO: MARCOS NACIF BARBOSA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPLEMENTAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONFIGURADO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SUFICIENTE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1 -
Da simples leitura da peça recursal é possível aferir que o apelante lançou argumentação a qual entende reforçar a tese que advoga para ver reformada a sentença e que, por conseguinte, realmente abarca não só a interpretação do plexo normativo municipal pertinente aos artigos 33,
caput
, §1º, 34, todos da Lei Municipal nº 6.295/2020, como ainda aqueles inseridos no artigo 2º, inciso XI, da Lei Municipal nº 6.293/2020 e ainda artigo 72, da Lei Complementar nº 006/2020. Preliminar Recursal de Violação à Dialeticidade. Rejeitada.

2 - Não vinga a tese recursal relativa à inadequação da via eleita, ao pálio de ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo afirmado e de necessidade de dilação probatória, tendo em vista que o conjunto probatório coligido aos autos, notadamente as fichas financeiras do apelado, indicam a forma de cálculo usada para o pagamento da rubrica relativa à complementação de produtividade ao agente fiscal.

3 - O legislador procurou compensar eventual perda remuneratória oriunda de nova fórmula de cálculo da produtividade fiscal, o que significa dizer que não buscou incrementar a remuneração final a ser recebida pelo servidor. Afinal,
“[...] não se pode perder de vista que a complementação de produtividade foi criada justamente para os casos em que houvesse “redução da remuneração decorrente da nova forma de cálculo da produtividade” – nos exatos termos da redação do caput –, motivo pelo qual a parte final do §1º estipula que o cálculo da rubrica deve observar o total remuneratório.[...]” (
TJES,
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016067-38.2020.8.08.0035, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 16/Jun/2023
).

4 - Recurso
provido. Sentença reformada.

Vitória, 19 de março de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, rejeitar a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal e, por igual votação, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5020762-13.2021.8.08.0035

Apelante:

Município de Vila Velha

Apelado:

Marcos Nacif Barbosa

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha-ES, por meio da qual, em sede de ação mandamental, concedeu a segurança
“para determinar a observância dos critérios previstos na legislação especial, art. 33, § 1º, da Lei Municipal nº 6.295/2020, para o cálculo do pagamento da complementação da gratificação de produtividade fiscal devida ao Impetrante, bem como para determinar o pagamento de eventuais diferenças, devidas desde o ajuizamento do presente mandamus, a serem calculadas em liquidação de sentença.”

Em seu recurso (id 5462043), o impetrante pretende a reforma da sentença sustentando, basicamente, (i) inadequação da via eleita, ao pálio de ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo afirmado, diante da necessidade de dilação probatória, (ii) com a inconstitucionalidade declarada do art. 34, da Lei 6.295/2020, resolve–se parte relevante da celeuma, (iii)
“A complementação para os casos em que haja redução da remuneração decorrente da novel forma de cálculo da produtividade, observará o disposto no §1° do artigo 33”
, (iv)
“Quanto à complementação, o parágrafo citado acima condiciona a observância do total remuneratório, ou seja, o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes e temporárias, estabelecidas em lei”
, (v)
“O conceito remuneratório, portanto, deve ser entendido levando em consideração toda a sua composição, e não exclusivamente a média da produtividade, como pretende o recorrido no mandamus impetrado”
, (vi)
“todos os cálculos realizados pela Municipalidade observaram as regras estabelecidas pelas novas legislações, assim como os princípios e diretrizes dos planos de cargos, carreira e vencimentos, motivo pelo qual resta patente a inexistência de direito líquido e certo que tenha sido comprovado pelo impetrante”
.

Contrarrazões ofertadas pelo apelado, nas quais suscita preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal e, quanto ao mérito, pela incolumidade da sentença.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 07 de fevereiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar Recursal Suscitada pelo Apelado

Violação ao Princípio da Dialeticidade Recursal

Como relatado, o apelado suscitou preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal, a pretexto de que o apelante não impugnou o dispositivo legal usado na sentença como razões para decidir, referindo-se ao §1º, do art. 33, Lei Municipal nº 6.295/2020, motivo pelo qual pugna pela inadmissibilidade do apelo.

Sem razão o apelado, porquanto da simples leitura da peça recursal é possível aferir que o apelante lançou argumentação a qual entende reforçar a tese que advoga para ver reformada a sentença e que, por conseguinte, realmente abarca não só a interpretação do plexo normativo municipal pertinente aos artigos 33,
caput
, §1º, 34, todos da Lei Municipal nº 6.295/2020, como ainda aqueles inseridos no artigo 2º, inciso XI, da Lei Municipal nº 6.293/2020 e ainda artigo 72, da Lei Complementar nº 006/2020.

Diante de tais razões,
rejeito
a preliminar recursal de violação ao princípio da dialeticidade.

É como voto.

VOTO

Mérito Recursal

Tal como relatei, o Município de Vila Velha se volta contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha-ES, por meio da qual, em sede de ação mandamental, concedeu a segurança
“para determinar a observância dos critérios previstos na legislação especial, art. 33, § 1º, da Lei Municipal nº 6.295/2020, para o cálculo do pagamento da complementação da gratificação de produtividade fiscal devida ao Impetrante, bem como para determinar o pagamento de eventuais diferenças, devidas desde o ajuizamento do presente mandamus, a serem calculadas em liquidação de sentença.”

Inicialmente, tenho que não vinga a tese recursal relativa à inadequação da via eleita, ao pálio de ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo afirmado e de necessidade de dilação probatória, tendo em vista que o conjunto probatório coligido aos autos, notadamente as fichas financeiras do apelado, indicam a forma de cálculo usada para o pagamento da rubrica relativa à complementação de produtividade ao agente fiscal.

Ultrapassada tal questão, convém ainda destacar que o apelante ainda lança em seu recurso as seguintes teses: (i) com a inconstitucionalidade declarada do art. 34, da Lei 6.295/2020, resolve–se parte relevante da celeuma, (ii)
“A complementação para os casos em que haja redução da remuneração decorrente da novel forma de cálculo da produtividade, observará o disposto no §1° do artigo 33”
, (iii)
“Quanto à complementação, o parágrafo citado acima condiciona a observância do total remuneratório, ou seja, o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes e temporárias, estabelecidas em lei”
, (iv)
“O conceito remuneratório, portanto, deve ser entendido levando em consideração toda a sua composição, e não exclusivamente a média da produtividade, como pretende o recorrido no mandamus impetrado”
, (v)
“todos os cálculos realizados pela Municipalidade observaram as regras estabelecidas pelas novas legislações, assim como os princípios e diretrizes dos planos de cargos, carreira e vencimentos, motivo pelo qual resta patente a inexistência de direito líquido e certo que tenha sido comprovado pelo impetrante”
.

O magistrado de primeiro grau concedeu a segurança, sinteticamente, por reputar que a municipalidade deveria observar a norma de caráter especial do §1º, do art. 33, da Lei Municipal nº 6.295/2020 que trata da gratificação de produtividade, isto é, sem a aferição de outro ato normativo, tal como aquele previsto na Lei Municipal nº 6.293/2020 que dispõe de
“Estruturação de Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos Cargos de Fiscalização Municipal do Poder Executivo do Município de Vila Velha, Estabelece Normas Gerais de Enquadramento, Institui Tabela de Vencimentos e Dá outras providências”.

Ocorre que o desfecho atribuído à causa pelo juiz singular está em rota de colisão com o entendimento externado nos precedentes já emanados do TJES sobre o tema, o qual me filio, confira-se:

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE DIALETICIDADE. REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. FORMA DE CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. CABIMENTO do WRIT. PROPOSTA DA MUNICPALIDADE QUE ATENTE AOS ANSEIOS do ART. 33, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 6.295/20
.
RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1.

Em que pesem os judiciosos fundamentos trazidos pelo apelado, não se enxergar a alegada violação ao princípio da dialeticidade, capaz de afastar o conhecimento da apelação cível, tendo o apelante indicado as razões pelas quais pretende a reforma da sentença.

2. Perfeitamente cabível a impetração do mandado de segurança, valendo destacar que o apelado questiona ato concreto consistente na forma de cálculo da sua gratificação de produtividade, tendo trazido com a exordial todos os documentos necessários ao exame da controvérsia. Ademais,
“em conformidade com o en. n. 625 da Súmula do Supremo Tribunal Federal 'controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança’”
. (AgRg no RMS 30.093/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 08/09/2015).

3. Pela redação do art. 33, § 1º, da Lei Municipal nº 6.295/20, é possível observar que a intenção foi a de compensar eventual perda remuneratória decorrente da nova fórmula de cálculo da produtividade fiscal, e não conceder qualquer aumento na remuneração final percebida pelo servidor. Tanto é assim que o supracitado dispositivo legal menciona que a complementação de produtividade deverá observar o total remuneratório.

4. Neste ensejo, a forma de cálculo trazida pelo apelante, onde inclui o vencimento-base, melhor atende aos anseios da legislação, porquanto acaba por acertadamente limitar o valor da complementação ao total da redução remuneratória sofrida com o novo regime.

5. Recurso provido. Remessa prejudicada.

(TJES,
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004277-69.2020.8.08.0035, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 02/Jun/2022)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTES DE FISCALIZAÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 6.295/2020. VERBA CRIADA PARA MITIGAR OS EFEITOS DA REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO DECORRENTE DA NOVA FORMA DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO HERMENÊUTICO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INTERPRETAÇÃO DO DISPOSITIVO QUE CONDUZ A AUMENTO DE DESPESA COM PESSOAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1) Cuida-se de mandado de segurança impetrado por 5 (cinco) servidores efetivos do Município de Vila Velha, fiscais na Área de Postura – Agente de Fiscalização Pública, por meio do qual sustentam que a Administração não está observando devidamente os critérios de cálculo da complementação de produtividade criada pela lei municipal nº 6.295/2020. 2) A referida complementação de produtividade foi criada justamente para os casos em que houvesse “redução da remuneração decorrente da nova forma de cálculo da produtividade” – nos exatos termos da redação do caput –, motivo pelo qual a parte final do §1º estipula que o cálculo da rubrica deve observar o total remuneratório. Trata-se, pois, de uma opção do legislador de preservar o valor nominal da remuneração global dos servidores, de modo a prestigiar o princípio da irredutibilidade de vencimentos. 3) O egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício, no julgamento das ADIs de nº 0014111-92.2020.8.08.0000 e nº 0014115-32.2020.8.08.0000, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 34, 36 e 37 da Lei Municipal nº 6.295/2020, por vício de iniciativa e invasão da competência privativa do Poder Executivo, em razão de ter implicado aumento de despesa com pessoal. 4) Da orientação firmada nos aludidos precedentes vinculantes é possível extrair a compreensão de que as interpretações dos artigos da Lei Municipal nº 6.295/2020 que ensejem aumento de despesa com pessoal são inconstitucionais, tendo em vista que a lei é de iniciativa parlamentar. Logo, a interpretação do artigo em apreço que melhor se coaduna com a Constituição Federal é aquela no sentido de que a “complementação de produtividade” se limita a reparar eventual diferença remuneratória identificada com a vigência do novo regime jurídico. Destarte, não é obrigatoriamente paga todos os meses, tampouco em seu valor máximo, servindo apenas para preservar a manutenção da média da remuneração global auferida pelos servidores antes das alterações promovidas pela Lei Municipal nº 6.295/2020. 5) Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

(TJES,
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016067-38.2020.8.08.0035, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 16/Jun/2023)

Como se observa, a controvérsia gira em torno da correta interpretação da norma contida no §1º, do art. 33, da Lei Municipal nº 6.295/2020, a qual assim dispõe:

Art. 33
Eventual redução da remuneração
decorrente da nova forma de cálculo da produtividade
determinada pela presente Lei
será compensada na forma de complementação de produtividade
.

§ 1º
A complementação de produtividade
de que trata o caput

será calculada
na data de entrada em vigor da presente Lei e
m valor fixo, considerando a diferença entre a média das 18 (dezoito) maiores parcelas da produtividade nos últimos 24 (vinte e quatro) meses e o máximo em tese fixado para a nova forma de cálculo
da produtividade estipulada pela presente Lei,
observado nestes casos o total remuneratório
.

O legislador procurou compensar eventual perda remuneratória oriunda de nova fórmula de cálculo da produtividade fiscal, o que significa dizer que não buscou incrementar a remuneração final a ser recebida pelo servidor.

Afinal,
“[...] não se pode perder de vista que a complementação de produtividade foi criada justamente para os casos em que houvesse “redução da remuneração decorrente da nova forma de cálculo da produtividade” – nos exatos termos da redação do caput –, motivo pelo qual a parte final do §1º estipula que o cálculo da rubrica deve observar o total remuneratório.[...]” (
TJES,
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016067-38.2020.8.08.0035, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 16/Jun/2023
).

Diante do exposto,
dou provimento
ao recurso interposto para reformar a sentença, a fim de denegar a segurança. Condeno o apelado no pagamento de custas processuais remanescentes, se houverem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020762-13.2021.8.08.0035

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADO: MARCOS NACIF BARBOSA

RELATORA:
DES.ª
JANETE VARGAS SIMÕES

V
OGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V
OTO – VISTA

Rememoro que se trata de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
contra a sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal, que concedeu a segurança pleiteada por
MARCOS NACIF BARBOSA
, “
para determinar a observância dos critérios previstos na legislação especial, art. 33, § 1º, da Lei Municipal nº 6.295/2020, para o cálculo do pagamento da complementação da gratificação de produtividade fiscal devida ao Impetrante, bem como para determinar o pagamento de eventuais diferenças, devidas desde o ajuizamento do presente mandamus, a serem calculadas em liquidação de sentença
”.

Em seu voto, a eminente Relatora, entendeu que “
não vinga a tese recursal relativa à inadequação da via eleita, ao pálio de ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo afirmado e de necessidade de dilação probatória, tendo em vista que o conjunto probatório coligido aos autos, notadamente as fichas financeiras do apelado, indicam a forma de cálculo usada para o pagamento da rubrica relativa à complementação de produtividade ao agente fiscal
”.

Contudo, por outro fundamento, a eminente Relatora deu provimento ao apelo, passando a denegar a segurança. Vejamos:

“
O magistrado de primeiro grau concedeu a segurança, sinteticamente, por reputar que a municipalidade deveria observar a norma de caráter especial do §1º, do art. 33, da Lei Municipal nº 6.295/2020 que trata da gratificação de produtividade, isto é, sem a aferição de outro ato normativo, tal como aquele previsto na Lei Municipal nº 6.293/2020 que dispõe de ‘Estruturação de Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos Cargos de Fiscalização Municipal do Poder Executivo do Município de Vila Velha, Estabelece Normas Gerais de Enquadramento, Institui Tabela de Vencimentos e Dá outras providências’. Ocorre que o desfecho atribuído à causa pelo juiz singular está em rota de colisão com o entendimento externado nos precedentes já emanados do TJES sobre o tema, o qual me filio [...] O legislador procurou compensar eventual perda remuneratória oriunda de nova fórmula de cálculo da produtividade fiscal, o que significa dizer que não buscou incrementar a remuneração final a ser recebida pelo servidor
”

Pedi vista dos autos para pontuar que, em caso análogo ao presente, de minha relatoria, esta colenda Primeira Câmara Cível chegou à conclusão unânime de que não era cabível a impetração do mandado de segurança, em razão da necessidade de dilação probatória. Vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE DIALETICIDADE – ACOLHIDA – GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL – FORMA DE CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE PRODUTIVIDADE - ART. 33, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 6.295/20. - NÃO CABIMENTO DO WRIT. - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. [...].

2. De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009 “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

3. Para o deslinde da controvérsia é necessário perquirir se a administração pública está realizando o pagamento dos servidores em consonância com o disposto na legislação, isto é, se está ou não pagando de forma equivocada a gratificação de produtividade. Entretanto, a documentação acostado aos autos, não é apta para comprovar que o pagamento da gratificação não está sendo realizado na forma da legislação municipal, fazendo-se essencial a realização de perícia a fim de estabelecer se tais pagamentos estão corretos ou não. Logo, a via processual escolhida revela-se inadequada, devendo a sentença ser reformada para denegar a segurança.

4. Por fim, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração de tal direito, é necessário que seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido, já no momento da sua impetração” (RMS n. 69.346/TO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023).

5. Recurso parcialmente conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, AC 5001328-38.2021.8.08.0035, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04 de outubro de 2023)

Com isso, pelas razões do precedente destacado, bem sintetizadas na ementa acima colacionada, concluo, diversamente da nobre Relatora, que a mera juntada das fichas financeiras não é suficiente para o exame do pleito nesta via mandamental, sendo necessária a realização de perícia para averiguação da correção dos pagamentos.

Dessa maneira, uma vez sendo imprescindível a dilação probatória, resta afastada a adequação do mandado de segurança, motivo pelo qual, respeitosamente,
inauguro
divergência
,
a fim de
reformar a sentença de origem, passando a denegar a segurança, mas SEM resolução do mérito,
na forma do art. 485, inc. VI, do CPC,
ante a ausência de interesse de agir, no seu viés da adequação.

É como voto.

Sessão: 27/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 12/03/2024:

VOTO

TÉCNICA DE JULGAMENTO

Conforme consta do relatório lançado, trata-se de apelação cível interposta por MUNICÍPIO DE VILA VELHA em face da sentença proferida pelo(a) MM. Juiz(a) da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, que nos autos da ação mandamental impetrada por MARCOS NACIF BARBOSA concedeu a segurança postulada
“para determinar a observância dos critérios previstos na legislação especial, art. 33, § 1º, da Lei Municipal nº 6.295/2020, para o cálculo do pagamento da complementação da gratificação de produtividade fiscal devida ao Impetrante, bem como para determinar o pagamento de eventuais diferenças, devidas desde o ajuizamento do presente mandamus, a serem calculadas em liquidação de sentença.”

Iniciado o julgamento, a Eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões REJEITOU a preliminar recursal suscitada pelo Apelado, de violação ao princípio da dialeticidade recursal e, no mérito, deu provimento ao recurso para reformar a sentença a fim de denegar a segurança. Em seu voto, também rejeitou tese recursal apresentada pelo Município Apelante, relativa à inadequação da via eleita, por ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo, face a necessidade de dilação probatória.

Após, o Eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira inaugurou divergência no sentido de reformar a sentença de origem a fim de denegar a segurança ante a ausência de interesse de agir, sob fundamento de que
“(...) a mera juntada das fichas financeiras não é suficiente para o exame do pleito nesta via mandamental, sendo necessária a realização de perícia para averiguação da correção dos pagamentos.”

Em decorrência da técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC, fui convocada para complementar o julgamento, motivo pelo qual passo a proferir meu voto.

Após examinar os autos, concluo por acompanhar o voto da Eminente Desembargadora Relatora, no sentido de conhecer do recurso de apelação interposto pelo Município de Vila Velha e a ele dar provimento para denegar a segurança postulada.

Nesse contexto, destaco que muito embora tenha me manifestado favoravelmente à tese apresentada pelo E. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira quando do julgamento colegiado da apelação cível nº 5001328-38.2021.8.08.0035, que entendeu pela necessidade de dilação probatória, concluo, após examinar detidamente os fundamentos e elementos de prova anexados aos presentes autos, tal como consignado pela E. Desembargadora Relatora, que é cabível a impetração do mandado de segurança na hipótese, que questiona a forma de cálculo da gratificação de produtividade adotada pelo Ente Municipal, sob fundamento de que estaria em dissonância com o que disposto na legislação aplicável.

Ora, do que se infere dos autos, a controvérsia apresentada é eminentemente de direito, haja vista que se refere a interpretação do artigo 33 caput e §1º da Lei 6.295/2020, mostrando-se despicienda a análise de quaisquer outras provas.

A título de ilustração, apresento trecho do voto condutor do Acórdão de julgamento da apelação cível nº 0016067-38.2020.8.08.0035, que versa sobre o mesmo assunto dos presentes autos, cuja relatoria coube a E. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira:

"(...) A controvérsia submetida ao crivo deste Órgão Colegiado, portanto, restringe-se à correta interpretação do dispositivo que criou e disciplinou a forma de cálculo da mencionada “complementação de produtividade”, o qual assim dispõe:

Art. 33 Eventual redução da remuneração decorrente da nova forma de cálculo da produtividade determinada pela presente Lei será compensada na forma de complementação de produtividade.

§ 1º A complementação de produtividade de que trata o caput será calculada na data de entrada em vigor da presente Lei em valor fixo, considerando a diferença entre a média das 18 (dezoito) maiores parcelas da produtividade nos últimos 24 (vinte e quatro) meses e o máximo em tese fixado para a nova forma de cálculo da produtividade estipulada pela presente Lei, observado nestes casos o total remuneratório. (g.n.)

Neste particular, os impetrantes sustentam que a Municipalidade vem realizando o cálculo da complementação de produtividade de maneira diferente ao que determina o comando legal. Isso porque o dispositivo, segundo eles, determina apenas que seja subtraída da média de produtividade o correspondente aos 1.200 pontos (R$ 3.948,00), não havendo que se cogitar em observância da remuneração como teto da vantagem pecuniária, tal como pretende o ente público.

A meu ver, contudo, assiste razão ao Município, por ser a interpretação que melhor confere sistematicidade à legislação municipal, além de conformá-la à Constituição Federal, haja vista que a leitura do supratranscrito §1º deve ser feita em conjunto com o teor do caput do mesmo artigo, à luz dos preceitos constitucionais.

Deveras, não se pode perder de vista que a complementação de produtividade foi criada justamente para os casos em que houvesse “redução da remuneração decorrente da nova forma de cálculo da produtividade” – nos exatos termos da redação do caput –, motivo pelo qual a parte final do §1º estipula que o cálculo da rubrica deve observar o total remuneratório. (...)"

Assim, sendo uma questão mera interpretação da legislação, revela-se desnecessária dilação probatória.

Quanto ao mérito, conforme muito bem explanado no voto de Relatoria,
"(...)
O legislador procurou compensar eventual perda remuneratória oriunda de nova fórmula de cálculo da produtividade fiscal, o que significa dizer que não buscou incrementar a remuneração final a ser recebid
a pelo servidor.(...)".

Assim, descabe falar em direito líquido e certo

a complementação de produtividade compensatória, a qual apenas deve ocorrer para
suprir uma eventual diferença em relação à remuneração
percebida pel
o servidor.

Desse modo, acompanho a E. Desembargadora Relatora no sentido de dar provimento ao recurso para reformar a sentença de origem e denegar a segurança postulada.

É como voto.