Tribunal: TJES
Processo: 5013403-11.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
TRIBUTÁRIO –
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
A Suprema Corte, em
29.
11.
2023,
julgou
improcedentes
as ações diretas de inconstitucionalidade de
nºs
7066, 7070
e
7078, concluindo-
se
que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.
01.2022
, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a referida Lei Complementar Federal

nº
190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

3. Sentença parcialmente reformada para determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar Federal nº. 190/2022. Prejudicada a remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013403-11.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

APELADO: TOP MANGUEIRAS COMERCIO DE FERRAMENTAS LTDA

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

TRIBUTÁRIO –
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
A Suprema Corte, em
29.
11.
2023,
julgou
improcedentes
as ações diretas de inconstitucionalidade de
nºs
7066, 7070
e
7078, concluindo-
se
que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.
01.2022
, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a referida Lei Complementar Federal

nº
190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

3. Sentença parcialmente reformada para determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar Federal nº. 190/2022. Prejudicada a remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/ REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013403-11.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: TOP MANGUEIRAS COMÉRCIO DE FERRAMENTAS LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da sentença (id. 6524647) que, nos autos do mandado de segurança requerido por TOP MANGUEIRAS COMÉRCIO DE FERRAMENTAS LTDA., ora Apelada, concedeu a segurança pretendida para reconhecer o direito por si pretendido (pela Apelada) de não recolher o DIFAL/ICMS nas operações interestaduais realizadas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS.

Nas razões recursais (id. 6524649), alega o Apelante que a sentença merece reforma, haja vista que a Lei Complementar Federal nº 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista a autorização, pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, da cobrança do DIFAL/ICMS, instituído pelas leis estaduais que tratam do tema (Lei Estadual n.º 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual n.º 7.000/2001), não contrariando, assim, o princípio da anterioridade tributária e atendendo ao determinado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n.º 1.287.019 (Tema 1093).

Pois bem.

No caso
sub examine
, a Apelada alega na petição inicial ser empresa que realiza a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversos Estados da Federação, incluindo o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelante) e, em tais operações, recolhe o denominado “diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL/ICMS)”, cuja competência para instituição foi atribuída, pela Emenda Constitucional n°. 87/2015, às unidades da federação destinatárias de operações interestaduais.

Prossegue sustentando que a exigência do DIFAL/ICMS é indevida pois, conforme já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas autoriza a instituição destes pelo ente federado, o que depende de previsão de lei complementar.

Nesse compasso, afirma que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 somente fora sancionada e publicada em 05/01/2022, de modo que a exigência do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 é inconstitucional, por inobservância ao princípio da anterioridade.

Desse modo, postula a Apelada a concessão da segurança para reconhecer o seu direito (da Apelada) de não se submeter ao recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo.

O MMº Juiz de Direito
a quo
, por seu turno, ao prolatar a sentença impugnada (id. 6524647), concedeu a segurança pretendida para:

“(...)
assegurar o direito de não recolher, ao Fisco Estadual, ICMS-DIFAL atinente a todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo.
Em relação a esses eventuais créditos tributários do ano de 2022, ASSEGURO o direito da Impetrante de obter a restituição tributária administrativamente, perante o Fisco Estadual.”

A controvérsia cinge-se em apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL/ICMS pela empresa apelada nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

Na oportunidade, ficou assentada a seguinte tese vinculante, com a subsequente modulação de efeitos:

“(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...).”

Sobreleva assentar, todavia, que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado DIFAL/ICMS.

Entrementes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal encerrou, em 29.11.2023, o julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, que tratavam da controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Assim, a Excelsa Suprema Corte julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei Complementar Federal nº 190/2022 não criou o tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Nesse particular, importa elucidar que o entendimento tal como assentado pelo Excelso Pretório, inclusive, já vinha sendo aplicado no âmbito da Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Sodalício, haja vista que o artigo 3º, da Lei Complementar Federal nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.

Confira-se:

“REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022
– INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E
APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022
– OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022
.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

4. Lado outro,
a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.”

(TJES, Classe: Remessa Necessária/Apelação, 5006530-92.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
26/07/2023
). (Grifei).

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).
REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1287019/DF. TEMA Nº 1093.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino.

3. Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

4. Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

5. Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e ii) contribuintes com ações judiciais em curso. Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

6. A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023.

7. A respeito do tema,
esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento no
s
seguintes motivos:
a)
o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022
; (b) i
nexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar
; e (c)
a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários
.

8. Com isso,
em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributa, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 5003770-73.2022.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR – Des. Subst. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento:
03/08/2023
). (Grifei).

Por todo o exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento, reformando a sentença vergastada para determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar Federal nº. 190/2022, ao tempo em que julgo prejudicada a remessa necessária.

Sem honorários recursais,
ex vi
do artigo 25, da Lei Federal nº. 12.016/2009.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 20.02.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

SESSÃO: 20/02/2024

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões