Tribunal: TJES
Processo: 0023420-27.2019.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2024-11-12

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. TEMA 608 DO STF. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TR + 3% A.A. E ÍNDICE OFICIAL DE INFLAÇÃO (IPCA) A PARTIR DE 12/06/2024. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

CASO EM EXAME

1. Recurso do autor argumentando pela ausência de prescrição, que é trintenária e não quinquenal, além de questionar a correção monetária.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A nulidade da contratação temporária e a consequente condenação ao recolhimento do FGTS, bem como a prescrição aplicável e as normas de correção monetária.

RAZÕES DE DECIDIR

3. A contratação temporária sem a realização de concurso público, ao contrário do permitido pela Constituição, gera a nulidade dos contratos. A aplicação do prazo prescricional trintenário é devida, tendo em vista que a ação foi ajuizada antes de 13/11/2019, conforme o Tema 608 do STF.

4. O cálculo da correção monetária deve ser realizado pela TR + 3% a.a. até 12/06/2024, passando a ser corrigido pelo IPCA a partir dessa data.

DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso do autor parcialmente provido para afastar a prescrição quinquenal.

Tese de Julgamento:
A nulidade dos contratos temporários firmados sem concurso público gera o direito ao recolhimento do FGTS referente ao período trabalhado. Na forma do Tema 608 do STF o prazo prescricional da demanda é trintenário, eis que ajuizada antes de 13/11/2019. Atualização monetária pela TR + 3% a.a. até 12/06/2024, passando a ser corrigido pelo IPCA a partir dessa data.

5.1 Dispositivos relevantes citados:

Art. 37, IX, da Constituição Federal;

Tema 608 do STF;

Art. 46 da Lei nº 9.099/95.

5.2 Jurisprudência relevante citada:

TJES - IRDR nº 00000005, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Tribunal Pleno, julgado em 11/04/2019;

STF - RE 596478, Relator(a): CARMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014;

STJ - REsp 1638867, Relator: MIN. MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 14/06/2018;

STF - AI 791292 AgR, Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 18/12/2008.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023420-27.2019.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ADELAYDE CRISTINA ARCARI HAND CUZZUOL
RECORRIDO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. TEMA 608 DO STF. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TR + 3% A.A. E ÍNDICE OFICIAL DE INFLAÇÃO (IPCA) A PARTIR DE 12/06/2024. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

CASO EM EXAME

1. Recurso do autor argumentando pela ausência de prescrição, que é trintenária e não quinquenal, além de questionar a correção monetária.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A nulidade da contratação temporária e a consequente condenação ao recolhimento do FGTS, bem como a prescrição aplicável e as normas de correção monetária.

RAZÕES DE DECIDIR

3. A contratação temporária sem a realização de concurso público, ao contrário do permitido pela Constituição, gera a nulidade dos contratos. A aplicação do prazo prescricional trintenário é devida, tendo em vista que a ação foi ajuizada antes de 13/11/2019, conforme o Tema 608 do STF.

4. O cálculo da correção monetária deve ser realizado pela TR + 3% a.a. até 12/06/2024, passando a ser corrigido pelo IPCA a partir dessa data.

DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso do autor parcialmente provido para afastar a prescrição quinquenal.

Tese de Julgamento:
A nulidade dos contratos temporários firmados sem concurso público gera o direito ao recolhimento do FGTS referente ao período trabalhado. Na forma do Tema 608 do STF o prazo prescricional da demanda é trintenário, eis que ajuizada antes de 13/11/2019. Atualização monetária pela TR + 3% a.a. até 12/06/2024, passando a ser corrigido pelo IPCA a partir dessa data.

5.1 Dispositivos relevantes citados:

Art. 37, IX, da Constituição Federal;

Tema 608 do STF;

Art. 46 da Lei nº 9.099/95.

5.2 Jurisprudência relevante citada:

TJES - IRDR nº 00000005, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Tribunal Pleno, julgado em 11/04/2019;

STF - RE 596478, Relator(a): CARMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014;

STJ - REsp 1638867, Relator: MIN. MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 14/06/2018;

STF - AI 791292 AgR, Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 18/12/2008.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, sendo acompanhada por Dra Walmea.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 0023420-27.2019.8.08.0048

RECORRENTE: ADELAYDE CRISTINA ARCARI HAND CUZZUOL

RECORRIDO: MUNICIPIO DE SERRA

JUIZ SENTENCIANTE: DR. RUBENS JOSÉ DA CRUZ

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. TEMA 608 DO STF. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TR + 3% A.A. E ÍNDICE OFICIAL DE INFLAÇÃO (IPCA) A PARTIR DE 12/06/2024. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO.

CASO EM EXAME

1. Recurso do autor argumentando pela ausência de prescrição, que é trintenária e não quinquenal, além de questionar a correção monetária.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A nulidade da contratação temporária e a consequente condenação ao recolhimento do FGTS, bem como a prescrição aplicável e as normas de correção monetária.

RAZÕES DE DECIDIR

3. A contratação temporária sem a realização de concurso público, ao contrário do permitido pela Constituição, gera a nulidade dos contratos. A aplicação do prazo prescricional trintenário é devida, tendo em vista que a ação foi ajuizada antes de 13/11/2019, conforme o Tema 608 do STF.

4. O cálculo da correção monetária deve ser realizado pela TR + 3% a.a. até 12/06/2024, passando a ser corrigido pelo IPCA a partir dessa data.

DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso do autor parcialmente provido para afastar a prescrição quinquenal.

Tese de Julgamento:
A nulidade dos contratos temporários firmados sem concurso público gera o direito ao recolhimento do FGTS referente ao período trabalhado. Na forma do Tema 608 do STF o prazo prescricional da demanda é trintenário, eis que ajuizada antes de 13/11/2019. Atualização monetária pela TR + 3% a.a. até 12/06/2024, passando a ser corrigido pelo IPCA a partir dessa data.

5.1 Dispositivos relevantes citados:

Art. 37, IX, da Constituição Federal;

Tema 608 do STF;

Art. 46 da Lei nº 9.099/95.

5.2 Jurisprudência relevante citada:

TJES - IRDR nº 00000005, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Tribunal Pleno, julgado em 11/04/2019;

STF - RE 596478, Relator(a): CARMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014;

STJ - REsp 1638867, Relator: MIN. MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 14/06/2018;

STF - AI 791292 AgR, Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 18/12/2008.

RELATÓRIO

Em síntese, trata-se de demanda objetivando o recebimento de FGTS correlato ao período laborado em regime de designação temporária. Informa a requerente que foi contratado pelo município requerido, em regime de designação temporária, com sucessivas prorrogações entre o período de 2011 a 2018, pugnando pela declaração de nulidade dos vínculos temporários.

O juízo sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos seguintes termos:

I – RECONHEÇO A PRESCRIÇÃO incidente sobre a pretensão da requerente
ADELAYDE CRISTINA ARCARI HAND CUZZUOL
relativa as parcelas remuneratórias derivadas dos contratos temporários firmados entre esta e o MUNICÍPIO DE SERRA anteriores a 18 de outubro de 2014.

II - JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para DECLARAR NULOS os contratos firmados entre a requerente
ADELAYDE CRISTINA ARCARI HAND CUZZUOL
e o MUNICÍPIO DE SERRA no tocante ao período de 18 de outubro de 2014 a dezembro de 2018, e CONDENAR o requerido ao pagamento do FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) à DEMANDANTE, com base em sua remuneração mensal auferida por meio de contratos de designação temporária cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos (
18 de outubro de 2014 a dezembro de 2018
), valor que deverá ser corrigido monetariamente, desde a data do efetivo prejuízo (ou seja, a partir de cada parcela vencida e não paga), com base na Taxa Referencial (TR), e que, ainda, deverá ser acrescido de juros de mora a partir da citação, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, devendo o pagamento ser realizado por meio de depósito em conta vinculada do trabalhador.

III – RESOLVO O MÉRITO, nos termos do artigo 487, incisos I e II, do Novo Código de Processo Civil.

Em sede de Recurso Inominado, a parte autora pugna pelo reconhecimento da prescrição trintenária, bem como pela aplicação de correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir do vencimento de cada parcela, bem como pela concessão de gratuidade de justiça.

PROJETO DE VOTO

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira,
defiro
o pedido de gratuidade da justiça à recorrente.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando os autos processuais, entendo que o Recurso Inominado merece prosperar em parte.

Primeiramente, importa destacar que o juízo sentenciante reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores à data de 18/10/2014.

No tocante à prejudicial de mérito suscitada, importa destacar que por meio do ARE 709.212/DF, o e. Supremo Tribunal Federal (STF) definiu o Tema 608 com a seguinte tese: “O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Definiu-se que a tese do acórdão deveria ser modulada com efeitos ex nunc, nos seguintes termos: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.

É certo, portanto, que a regra de transição é a seguinte: o prazo prescricional é de 30 anos contados do termo inicial ou de 05 anos a partir do julgamento pelo STF, ocorrido em 13/11/2014, contado o que ocorresse primeiro.

Dessa forma, se a ação que objetiva o recebimento de FGTS por nulidade da contratação foi ajuizada antes de 13/11/2019, o prazo prescricional será sempre trintenário. Lado outro, se a demanda for ajuizada após 13/11/2019, o prazo prescricional será sempre quinquenal.

Considerando que a presente demanda foi ajuizada dia 18/10/2019 e o início da relação contratual das partes ocorreu em 2011, reporta-se ao caso a prescrição trintenária.

Portanto, entendo pela ausência de prescrição da cobrança das parcelas de FGTS devidas pelo município de Serra à autora.

Outrossim, a recorrente requer a aplicação de correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Importa destacar que a presente matéria foi recentemente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n° 5.090/DF, datado de 12/06/2024, conforme Informativo n° 1141,
in verbis
:

Índice de correção monetária dos depósitos realizados nas contas vinculadas ao FGTS

Resumo

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), por ter uma função social a cumprir, está sujeito a critérios diferenciados do mercado financeiro em geral, de modo que o índice oficial da inflação (IPCA) deve ser a referência mínima para a correção dos saldos dos depósitos realizados nas contas a ele vinculadas, a fim de garantir a manutenção do poder aquisitivo do trabalhador (CF/1988, arts. 5º, XXII e XXIII, e 170, III).

O FGTS é um amparo ao trabalhador na hipótese de dispensa arbitrária que possibilita também o crédito para o financiamento da casa própria aos menos favorecidos. O rendimento do FGTS, se mais oneroso do que o legalmente previsto, ensejaria restrições ao crédito para o financiamento imobiliário em desfavor dos mais carentes, tendo em vista o custo financeiro.

Nesse contexto, há limitações para a atuação do Poder Judiciário, pois a intervenção pública no domínio econômico é excepcional, em respeito ao primado da livre iniciativa, ao zelo com a responsabilidade fiscal e à consequente mitigação de novas despesas obrigatórias (1). Outro fator a ser ponderado é a busca da previsibilidade da segurança jurídica da calculabilidade.

Por outro lado, deve-se prestigiar a autonomia privada coletiva (CF/1988, art. 7º, XXVI). Na espécie, houve um acordo firmado no dia 03.04.2024 entre a Advocacia Geral da União e as quatro maiores centrais sindicais do País, no sentido de que, nos anos em que a forma legal de atualização for inferior ao IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo — órgão tripartite, formado por empresários, trabalhadores e o governo — determinar a forma de compensação (2).

Essa medida, além de garantir o direito de propriedade do trabalhador — por permitir que a correção monetária acompanhe o aumento geral dos preços — protege os projetos sociais a serem realizados com o dinheiro do Fundo, o qual não funciona apenas como uma “poupança compulsória do trabalhador”, mas também como um financiador da política habitacional, isto é, da aquisição da casa própria por pessoas de baixa renda e da realização de obras de saneamento básico e de infraestrutura urbana.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação para determinar: (i) a remuneração das contas vinculadas na forma legal (TR + 3% a.a. + distribuição dos resultados auferidos) em valor que garanta, no mínimo, o índice oficial de inflação (IPCA) em todos os exercícios; e (ii) nos anos em que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS não alcançar o IPCA, que caberá ao Conselho Curador do Fundo — art. 3º da Lei nº 8.036/1990) — definir a forma de compensação.
Além disso, o Tribunal atribuiu efeitos ex nunc à decisão, para que seus efeitos ocorram a partir da publicação da ata do presente julgamento
.(1) CF/1988: “Art. 167-A. Apurado que, no período de 12 (doze) meses, a relação entre despesas correntes e receitas correntes supera 95% (noventa e cinco por cento), no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é facultado aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público, ao Tribunal de Contas e à Defensoria Pública do ente, enquanto permanecer a situação, aplicar o mecanismo de ajuste fiscal de vedação da: (...) VII - criação de despesa obrigatória; (...) VIII - adoção de medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação, observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do caput do art. 7º desta Constituição;(...) Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (...) § 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.”

(2) Lei nº 8.036/1990: ”Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. § 1º A atualização monetária e a capitalização de juros nas contas vinculadas correrão à conta do FGTS, e a Caixa Econômica Federal efetuará o crédito respectivo no vigésimo primeiro dia de cada mês, com base no saldo existente no vigésimo primeiro dia do mês anterior, deduzidos os débitos ocorridos no período. § 1º-A. Para fins do disposto no § 1º deste artigo, o depósito realizado no prazo legal será contabilizado no saldo da conta vinculada no vigésimo primeiro dia do mês de sua ocorrência. § 1º-B. Na hipótese de depósito realizado intempestivamente, a atualização monetária e a parcela de juros devida ao empregado comporão o saldo-base no vigésimo primeiro dia do mês imediatamente anterior, ou comporão o saldo no vigésimo primeiro dia do mês do depósito, se o depósito ocorrer nesta data. § 2º No primeiro mês em que for exigível o recolhimento do FGTS no vigésimo dia, na forma prevista no art. 15 desta Lei, a atualização monetária e os juros correspondentes da conta vinculada serão realizados: I - no décimo dia, com base no saldo existente no décimo dia do mês anterior, deduzidos os débitos ocorridos no período; e II - no vigésimo primeiro dia, com base no saldo existente no décimo dia do mesmo mês, atualizado na forma prevista no inciso I deste parágrafo, deduzidos os débitos ocorridos no período, com a atualização monetária pro rata die e os juros correspondentes. § 3º Para as contas vinculadas dos trabalhadores optantes existentes à data de 22 de setembro de 1971, a capitalização dos juros dos depósitos continuará a ser feita na seguinte progressão, salvo no caso de mudança de empresa, quando a capitalização dos juros passará a ser feita à taxa de 3 (três) por cento ao ano: I - 3 (três) por cento, durante os dois primeiros anos de permanência na mesma empresa; II - 4 (quatro) por cento, do terceiro ao quinto ano de permanência na mesma empresa; III - 5 (cinco) por cento, do sexto ao décimo ano de permanência na mesma empresa; IV - 6 (seis) por cento, a partir do décimo primeiro ano de permanência na mesma empresa. § 4º O saldo das contas vinculadas é garantido pelo Governo Federal, podendo ser instituído seguro especial para esse fim. § 5º O Conselho Curador autorizará a distribuição de parte do resultado positivo auferido pelo FGTS, mediante crédito nas contas vinculadas de titularidade dos trabalhadores, observadas as seguintes condições, entre outras a seu critério: I - a distribuição alcançará todas as contas vinculadas que apresentarem saldo positivo em 31 de dezembro do exercício-base do resultado auferido, inclusive as contas vinculadas de que trata o art. 21 desta Lei; II - a distribuição será proporcional ao saldo de cada conta vinculada em 31 de dezembro do exercício-base e deverá ocorrer até 31 de agosto do ano seguinte ao exercício de apuração do resultado; § 6º O valor de distribuição do resultado auferido será calculado posteriormente ao valor desembolsado com o desconto realizado no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), de que trata a Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009. § 7º O valor creditado nas contas vinculadas a título de distribuição de resultado, acrescido de juros e atualização monetária, não integrará a base de cálculo do depósito da multa rescisória de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 18 desta Lei.”

(3) Lei nº 8.036/1990: “Art. 3º O FGTS será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.”

Portanto, de acordo com a jurisprudência atual do STF, sobre a remuneração das contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidirá índice de correção monetária na forma legal (TR + 3% a.a. + distribuição dos resultados auferidos) em valor que garanta, no mínimo, o índice oficial de inflação (IPCA) em todos os exercícios. Entretanto, nos anos em que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS for inferior ao índice do IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo (art. 3º da Lei nº 8.036/1990) determinar a forma de compensação.

Dessa forma, aplico o entendimento firmado pelo pretório STF e estabeleço sobre o montante condenatório atualização monetária pela Taxa Referencial (TR) + 3% ao ano a contar de 12/06/2024, momento da publicação da ata de julgamento (efeito
ex nunc
).

Aos valores anteriores à 12/06/2024, importa destacar que diante da previsão específica de atualização monetária dos depósitos do FGTS, não há que se falar em aplicação do regramento das condenações gerais da Fazenda Pública (Decreto 20.910/32, Tema 905 - STJ e Tema 810 – STF). Assim, antes de 12/06/2024 a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, devendo incidir o índice determinado em Lei, a saber, Taxa Referencial (TR).

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para

reformar a sentença e reconhecer a inexistência de prescrição trintenária das parcelas de

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) devidas pelo município de Serra à autora.

Ademais altero o índice de correção fixado sobre a condenação para a Taxa Referencial (TR) + 3% ao ano, garantindo ao menos a inflação oficial (IPCA) a partir de 12/06/2024, e aplicando a Taxa Referencial (TR) às parcelas anteriores.

Na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95, deixo de condenar a recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relator, respeitosamente, ouso em divergir do voto proferido.

Como cediço, o Decreto 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral e, com fundamento nela, o
prazo prescricional
para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, decorrente da nulidade de designação temporária,
é de cinco anos
(REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009). Assim,
deve ser afastada a eventual incidência da decisão do ARE nº. 709.212/DF
quanto à prescrição trintenária, por não ser compatível com a norma jurídica do caso em análise (Decreto nº. 20.910/32, que regula a prescrição quinquenal quanto às dívidas da União, Estados e Municípios), em razão das especificidades deste.

Ad argumentandum,
ainda que se entenda pela incidência do previsto via ARE nº. 709.212, a conclusão seria igualmente pela incidência da prescrição quinquenal, dada a técnica de modulação de efeitos fixada na referida decisão e os esclarecimentos ofertados pela r. Suprema Corte acerca da temática, assim definida:

“Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão da Terceira Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba (...) Efetuado o devido cotejo, conclui-se que a decisão fustigada, ao aplicar o prazo prescricional de trinta anos, parece-me, prima facie, ter-se afastado do padrão decisório estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso paradigma. Isso porque, naquela ocasião, o Excelso Pretório, mesmo entendendo pela redução da prescrição do FGTS, ressalvou os casos em que o interregno prescricional já estivesse em curso. Há, portanto, quatro casos distintos, considerando a variação intertemporal do direito: (a) prescrição trintenária inteiramente consumada antes de 13 de novembro de 2014, data em que o STF julgou o tema 608; (b) prescrição trintenária, nos casos em que já tiver havido, até 13 de novembro de 2014, o transcurso de mais de 25 anos da lesão; (c) prescrição quinquenal, nos casos em que, até 13 de novembro de 2014, não houver transcorrido 25 anos da lesão e (d) prescrição quinquenal, nos casos em que a lesão seja posterior a 13 de novembro de 2014. O caso dos autos enquadra-se na hipótese c, descrita acima. Logo, o prazo prescricional é de cinco anos (...) Quanto ao prazo prescricional para cobrança do FGTS, esta Corte ao julgar o ARE 709.212-RG, de minha relatoria, DJe de 19.2.2015, concluiu pela aplicação do prazo prescricional quinquenal. Eis a ementa do julgado: ‘Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (fgts). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos exnunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento’. Porém, tal decisão teve seus efeitos modulados nos seguintes termos: ‘A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos exnunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento’ (pag. 29-30 do voto proferido). Pois bem. No caso em tela, na data do julgamento do ARE 709.212-RG, 13 de novembro de 2014, o prazo prescricional do recorrido já estava em curso e havia transcorrido cerca de 21 anos do prazo prescricional. Desse modo, considerando a modulação dos efeitos da decisão proferida, deve-se aplicar o prazo prescricional quinquenal e não a prescrição trintenária, visto que, seria alcançado primeiro o lapso de 5 anos, em detrimento do prazo de 30 anos, contados do termo inicial. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer a aplicação da prescrição quinquenal para o recebimento do FGTS (...).” (STF - RE: 1198362 PB - PARAÍBA, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/04/2019, Data de Publicação: DJe-092 06/05/2019) – (grifou-se)

Pela análise do julgado, há quatro casos distintos, considerando a variação intertemporal do direito: (a)
prescrição trintenária inteiramente consumada antes de 13 de novembro de 2014, data em que o STF julgou o tema 608
; (b)
prescrição trintenária, nos casos em que já tiver havido, até 13 de novembro de 2014, o transcurso de mais de 25 anos da lesão
; (c)
prescrição quinquenal, nos casos em que, até 13 de novembro de 2014, não houver transcorrido 25 anos da lesão
e (d)
prescrição quinquenal, nos casos em que a lesão seja posterior a 13 de novembro de 2014.

Cumpre observar que as contratações temporárias a que se refere o caso em tela se deram no período de 2011 a 2018 e, portanto, não houve o decurso de 25 anos da lesão no momento do julgamento do ARE. Diante disso, em qualquer hipótese, a prescrição será quinquenal.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 55 da Lei 9.099/95, suspensa a exigibilidade, ante a gratuidade de justiça concedida.