Tribunal: TJES
Processo: 0003626-96.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
.
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA
.
OBTENÇÃO DA PROVA POR MEIO LÍCITO. FUNDADA SUSPEITA
DEMONSTRADA
.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.

PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

RECONHECIMENTO DA
ATENUANTE D
A MENORIDADE RELATIVA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO ST
J. FRAÇÃO
MÁXIMA
DE REDUÇÃO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

MODULAÇÃO.
REGIME ABERTO.
PENA FINAL.
QUANTUM
INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Policiais militares que faziam patrulhamento foram abordados por transeunte, que informou sobre três indivíduos em atitude suspeita na entrada do bairro, quando então se deslocaram até ao local e visualizaram os referidos elementos. Em seguinda, ao avistarem a guarnição se aproximando, os três indivíduos começaram a se evadir, entretanto, os militares lograram êxito em realizar a abordagem, quando então apreenderam na posse do apelante 15 (quinze) pedras de
crack
e 01 (um) pino de cocaína, além de uma sacola contendo 11 (onze) pinos de cocaína, encontrada durante as buscas no local.
2
.
Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal. Preliminar rejeitada.
3
.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
4
.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
5.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.
6.
As circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, relativas à culpabilidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime foram consideradas desfavoráveis ao réu em razão dos efeitos que o tráfico de drogas ocasiona na sociedade, fundamento inidôneo, haja vista ser inerente ao crime em apreço. Assim, as circunstâncias judiciais devem ser consideradas neutras e ensejar a redução da pena-base ao mínimo legal.
7
.
“Na falta de parâmetros legais para se fixar o
quantum
da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019)”. Precedentes. (STJ; AgRg-REsp 2.081.091; Proc. 2023/0215167-9; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/08/2023; DJE 14/08/2023).
8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003626-96.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CARLOS DANIEL SIQUEIRA VIEIRA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
.
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA
.
OBTENÇÃO DA PROVA POR MEIO LÍCITO. FUNDADA SUSPEITA
DEMONSTRADA
.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006.
DESCABIMENTO
.

PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

RECONHECIMENTO DA
ATENUANTE D
A MENORIDADE RELATIVA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO ST
J. FRAÇÃO
MÁXIMA
DE REDUÇÃO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

MODULAÇÃO.
REGIME ABERTO.
PENA FINAL.
QUANTUM
INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Policiais militares que faziam patrulhamento foram abordados por transeunte, que informou sobre três indivíduos em atitude suspeita na entrada do bairro, quando então se deslocaram até ao local e visualizaram os referidos elementos. Em seguinda, ao avistarem a guarnição se aproximando, os três indivíduos começaram a se evadir, entretanto, os militares lograram êxito em realizar a abordagem, quando então apreenderam na posse do apelante 15 (quinze) pedras de
crack
e 01 (um) pino de cocaína, além de uma sacola contendo 11 (onze) pinos de cocaína, encontrada durante as buscas no local.
2
.
Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal. Preliminar rejeitada.
3
.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
4
.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.
5.
Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.
6.
As circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, relativas à culpabilidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime foram consideradas desfavoráveis ao réu em razão dos efeitos que o tráfico de drogas ocasiona na sociedade, fundamento inidôneo, haja vista ser inerente ao crime em apreço. Assim, as circunstâncias judiciais devem ser consideradas neutras e ensejar a redução da pena-base ao mínimo legal.
7
.
“Na falta de parâmetros legais para se fixar o
quantum
da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019)”. Precedentes. (STJ; AgRg-REsp 2.081.091; Proc. 2023/0215167-9; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/08/2023; DJE 14/08/2023).
8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – PROVA ILÍCITA

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Daniel Siqueira Vieira
, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari às fls. 115/124, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06
, à pena total de
06 (seis) anos de reclusão
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime fechado para início de cumprimento de pena.

Em suas razões recursais, preliminarmente, a douta Defensoria Pública Estadual, prestando assistência judiciária ao ora apelante, pugnou pela nulidade das provas obtidas, sob o argumento de ausência de fundada suspeita para realização da busca pessoal.

Para tanto, afirmou que a busca pessoal no apelante é ilegal, pois motivada apenas pela atitude suspeita. Desse modo, entende a defesa que a denúncia deve ser rejeitada, ante a ausência de justa causa.

Pois bem.

Conforme narrado na inicial acusatória, no dia 20 de dezembro de 2022, às 22h21, na Avenida Jones dos Santos Neves, bairro São Gabriel, Guarapari/ES, o ora apelante, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos, que na data e horário supramencionados, policiais militares
foram abordados por um cidadão, que informou haver três indivíduos em atitude suspeita na entrada do bairro São Gabriel.

Diante da informação recebida,
policiais se dirigiram ao local, onde visualizaram três indivíduos que, ao notarem a aproximação da viatura, tentaram se evadir do local
”
.

Importante mencionar, que os policiais militares relataram, nas esferas policial e judicial, que o local onde o apelante foi preso é de intenso tráfico de drogas.

Acerca da situação versada acima, a Procuradoria de Justiça, em seu parecer no id. 9089407, pontuou que
“
Depreende-se, portanto, que a informação transmitida por um transeunte e a posterior atitude comportamental do recorrente suscitaram na equipe de policiais militares fundadas suspeitas de que ele estaria na posse de algo ilícito, o que autorizou, motivadamente, o procedimento de busca pessoal, em estrita observância do que preconiza o artigo 244 do Código de Processo Penal”.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representam o mero subjetivismo policial, eis que demonstra a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Nesse sentido:

[...].
3. Na hipótese em apreço, o Tribunal de origem ressaltou que o agravante ‘recolheu sacola sob árvore e a dispensou ao notar a aproximação de viatura. Logo, parecia existir fundadas suspeitas de que estivesse na posse de coisas ilícitas. Ainda, o encontro das substâncias sequer decorreu da busca pessoal, mas sim da recuperação da embalagem e de diligências pelo trajeto que percorreu na tentativa de escapar de abordagem
.’. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 824.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal – CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moletom, o que gerou fundada suspeita de ilicitude. Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5 g de cocaína e 44 g de maconha em poder do agravante
. 3. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado na via mandamental. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.639; Proc. 2023/0092240-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 29/06/2023).

À luz do exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“
[...] no dia 20 de dezembro de 2022, às 22h21min., na Avenida Jones dos Santos Neves, bairro São Gabriel, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal”.

Narram os autos que, na data e horário supramencionados, policiais militares foram abordados por um cidadão que informou haver três indivíduos em atitude suspeita na entrada do bairro São Gabriel.

Diante da informação recebida, policiais se dirigiram ao local, onde, visualizaram três indivíduos que, ao notar a aproximação da viatura, tentaram se evadir do local.

Realizada a busca pessoal em um dos indivíduos, posteriormente identificado como ora denunciado, foram encontradas 15 (quinze) pedras de substância similar a crack e 01 (um) pino de substância similar a cocaína em seu bolso, realizada busca pessoal nos demais indivíduos nada foi encontrado.

Ainda, em buscas realizadas no local, foram localizados em uma sacola 11 (onze) pinos de substância similar a cocaína”.

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão,
em regime inicial
fechado,
bem como ao pagamento d
e 6
00

(seiscentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Pois bem. Em suas razões recursais, a defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no artigo 28, da Lei n° 11.343/06 (consumo pessoal de drogas) e, subsidiariamente: I) a redução da pena-base ao mínimo legal; II) a aplicação da atenuante da menoridade relativa no patamar de 1/6 (um sexto); III) a aplicação do patamar máximo de 2/3 (dois terços) na causa de diminuição prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, e; IV) para que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Dito isso, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada por meio da documentação carreada ao inquérito policial, sobretudo pelo Auto de Apreensão de fls. 15/16, pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 17, pelo Boletim Unificado nº 49727751, às fls. 43/50, e oelo Laudo Pericial nº 77/2023, de fls. 109/109-v.

Quanto à autoria, vejamos a seguir a prova testemunhal produzida em sede policial e em juízo.

A testemunha SD/PMES FELIPE BIANCHI FIGUEIRA SANTOS, ouvida em juízo, disse que durante patrulhamento receberam informações acerca dos fatos, tendo prosseguido até o local, registrando que realizou a busca pessoal dos indivíduos, e que somente com o acusado foram encontradas drogas. Afirmou, ainda, que foram realizadas buscas no local onde o acusado foi preso, tendo confirmado seu depoimento prestado na esfera policial,
dizendo se recordar de que o acusado confessou informalmente que estava iniciando a comercialização de entorpecentes
.

No ponto, colaciono excerto do depoimento prestado na esfera policial, pela testemunha suso referenciada:

“[...]
que Carlos relatou para a guarnição que estava realizando o comércio de tráfico de entorpecentes no local
[...] que o conduzido confirmou que estaria iniciando a comercialização no momento da abordagem;
Que o local da abordagem fica
nas proximidades de ruas em que se comercializam entorpecentes
”.

Ouvida também em juízo, a testemunha SD/PMES FELIPE JOSÉ GONÇALVES REZENDE disse que, durante a patrulha, a guarnição
recebe
u
informações de um cidadão
de que haviam três indivíduos em atitude suspeita na entrada do bairro, tendo prosseguido ao local e visualizado o acusado e os outros indivíduos no local mencionado, registrando
que já tinham recebido ocorrências de tráfico de drogas naquele mesmo local, dizendo ainda que quando se aproximaram para realizar a abordagem, os indivíduos começaram a sair do local
, mas os militares lograram êxito em abordá-los. Informou, também, que foram encontradas drogas na posse do acusado e que realizaram buscas no local, tendo encontrado em uma sacola mais entorpecentes, de modo que
o acusado teria confessado informalmente que estava traficando no local
.

Sob tal enfoque, impende rememorar que o valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem de criminosos durante a prática do delito de tráfico de drogas ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

II – No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III – Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Logo, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme mencionado acima.

Ou seja, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...]. 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Desse modo, não obstante a negativa de autoria por parte do recorrente, sua versão está totalmente dissociada das narrativas coerentes e harmônicas dos policiais militares, de modo que entendo pela caracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, portanto, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

Assim, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, n
ão merece prosperar.

Ademais, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Nesse sentido:

3.
As circunstâncias,
d
enúncia prévia, apreensão de porção de droga na posse do acusado
e, na residência dele, apreensão de outras porções de droga, balanças de precisão, máquina de cartão de crédito e dinheiro,
somadas aos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante, são provas suficientes do crime de tráfico de drogas.
[...] (TJDF; APR 00055.99-47.2020.8.07.0001; Ac. 161.4753; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Jair Soares; Julg. 08/09/2022; Publ. PJe 21/09/2022). Grifei

Prosseguindo, subsidiariamente, a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, para que seja aplicada a atenuante da menoridade relativa no patamar de 1/6 (um sexto), estabelecido o patamar máximo de 2/3 (dois terços) na causa de diminuição prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, bem como para que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Em relação ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, a defesa alega que a fundamentação do magistrado
a quo
para considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, são inadequadas.

Assiste parcial razão à defesa. Explico.

O magistrado sentenciante, na primeira fase da dosimetria, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, fixou a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, com base nos seguintes argumentos:

A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados , vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua
personalidade
; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado trazia consigo drogas em via pública, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, o que demonstra que o acusado expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade; as
consequências,
que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Da análise do trecho acima exposto, verifico que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime foram valoradas negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto e em razão de motivação inerente à própria configuração do tipo penal.

No ponto, sabe-se que “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Sendo assim, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e em respeito às disposições do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 59, do Código Penal, estabeleço como necessária, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, a pena-base no mínimo legal de
05
(
cinco
) anos de reclusão
e

500
(
quinhentos)
dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, a defesa do apelante requer que a atenuante da menoridade relativa seja aplicada na fração redutora de 1/6 (um sexto), pleito este que não deve ser acolhido.

Isso porque, a
Súmula n° 231 do Superior Tribunal de Justiça
enuncia
que a circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
,

e no caso
dos autos, a pena-base já foi fixada no mínimo legal.

Partindo dessa premissa, fixo a pena intermediária em
5
(
cinco
) anos de reclusão
e

500
(
quinhentos)
dias-multa
,
em observância à Súmula 231 do STJ, que obsta a redução da pena-base em razão de circunstância atenuante.

Na sequência, na terceira fase da dosimetria, foi reconhecida a causa de diminuição prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, relativa ao tráfico privilegiado, sendo o
quantum
intermediário reduzido no patamar de 1/4 (um quarto).

Pois bem. Acerca do mencionado dispositivo, tem-se que os requisitos previstos no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, considerando que o réu é tecnicamente primário e não restou comprovado nos autos a dedicação em atividades criminosas, o magistrado
a quo
reconheceu o tráfico privilegiado em benefício do apelante.

Todavia, em razão da natureza e a quantidade de drogas apreendidas - 15 (quinze) pedras de
crack
e 12 (doze) pinos de cocaína - foi aplicada fração redutora intermediária, o que gerou inconformismo na defesa, razão pela qual requer a aplicação do patamar de diminuição máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Ocorre que, conforme assente entendimento jurisprudencial, a quantidade e natureza de droga apreendida é fundamento apto para modular a fração redutora na aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, assim como realizado na r. sentença ora impugnada.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO EM 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3.
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC n. 529.329/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes. 4. Na espécie, a fixação da fração de 1/3 pela Corte de origem encontra-se devidamente fundamentada, em razão da quantidade, da variedade e da natureza altamente deletérias dos entorpecentes apreendidos (57 pinos de cocaína pesando 120 g e 54 pedras de crack pesando 4,8 g – e-STJ fl. 289/293) o que se mostra razoável e proporcional, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade no referido fundamento a ser sanada. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.081.091; Proc. 2023/0215167-9; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/08/2023; DJE 14/08/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA A TÍTULO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DE 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] II –
Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição
. III – O Tribunal de origem manteve a fração mínima legal de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade/diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (50 porções de cocaína, 46 porções de crack e 4 porções de maconha), inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 717.568; Proc. 2022/0007120-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 28/04/2023).

Em idêntica orientação, a douta a Procuradoria de Justiça, em seu judicioso parecer, assentou que “a aludida fração – 1/4 (um quarto) - se revela proporcional frente ao caso em tela, uma vez que o recorrente foi preso em flagrante na posse de 02 (dois) tipos de entorpecentes altamente nocivos (crack e cocaína), demonstrando alta periculosidade, não justificando, pois, a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços)”.

Assim, considerando a quantidade e a nocividade dos entorpecentes apreendidos com o apelante, agiu em acerto o magistrado
a quo
ao aplicar fração redutora em 1/4 (um quarto), não havendo reparos a serem realizados neste ponto, de modo que
fixo a pena definitiva
de Carlos Daniel Siqueira Vieira
em 03 (três) anos
e 09 (nove) meses
de reclusão, bem como ao pagamento de 3
75
(trezentos e
setenta e cinco
) dias-multa.

Por consequência, em observância ao artigo 33, § 2º, ‘c’, e § 3º, do Código Penal, e considerando que o réu é primário, que a pena definitiva foi fixada em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos e que as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, foram valoradas em favor do apelante, fixo o regime aberto para início de cumprimento de pena.

Posto isso, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
, fixando a pena definitiva de Carlos Daniel Siqueira Vieira em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, valorados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)