Tribunal: TJES
Processo: 5005548-79.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Cláusulas Abusivas; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2024-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. MEDICAMENTO OFFLABEL. LEI 14.452/22. ROL ANS. TAXATIVIDADE MITIGADA. NEGATIVA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

I - Malgrado não seja aplicável o Código de Defesa do Consumidor às operadoras de saúde sob a modalidade autogestão, estas continuam obrigadas a atender a função social do contrato e as normas expedidas pelas agências reguladoras, motivo pelo qual eventual abusividade pode ser reconhecida com base no Código Civil.

II - Sobre a possibilidade da prescrição de medicamentos
off label
, o Colendo STJ já decidiu que “autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo” (REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

III - Consoante a Lei 14.454/2022, o rol da ANS é de taxatividade mitigada,
ex vi
do art. 10, §13º. No caso dos autos, os medicamentos pleiteados pelo Autor se enquadram nas exigências do referido dispositivo legal, de modo que devem ser fornecidos pela Ré.

IV -
In casu
, o autor/apelado é portador de
Miastenia Gravis
(CID G70), forma generalizada, havendo laudo médico específico nos autos afirmando a necessidade urgente do medicamento Rituximabe para tratamento da doença em questão.

V - É sólida a jurisprudência pátria no sentido de que a injusta recusa de cobertura acarreta dano moral, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, já abalado e com a saúde debilitada, estando o valor fixado em patamar razoável.

VI – Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005548-79.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO PETROBRAS DE SAUDE - APS

APELADO: EDSON GOMES MESSIAS

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
ASSOCIAÇÃO PETROBRAS DE SAÚDE - APS
em face da Sentença de ID n. 5036464, que, em ação de obrigação de fazer c/c danos morais, proposta por
EDSON GOMES MESSIAS
em face da apelante,
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para condenar a ré na obrigação de fornecimento do medicamento RITUXIMABE na dose total de 2000mg (duas doses de 1000mg, com intervalo de 2 semanas entre as doses) em conformidade com o laudo médico, bem como condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Contrarrazões do apelado no ID n. 5036469, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, t
rata-se de apelação interposta por
ASSOCIAÇÃO PETROBRAS DE SAÚDE - APS
em face da Sentença de ID n. 5036464, que, em ação de obrigação de fazer c/c danos morais, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para condenar a ré na obrigação de fornecimento do medicamento RITUXIMABE na dose total de 2000mg (duas doses de 1000mg, com intervalo de 2 semanas entre as doses) em conformidade com o laudo médico, bem como condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Compulsando os autos, verifico que a demanda de origem consiste em ação de obrigação de fazer c/c danos morais, na qual a parte autora pretende a condenação da ré, operadora de saúde, ao fornecimento do medicamento “Rituximabe”, conforme laudo médico anexo, requerendo, ainda, reparação por danos morais causados pela negativa indevida.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta, em síntese, que: (i) o medicamento pretendido (Rituximabe) é off-label no caso, não constando de sua bula indicação para tratamento da patologia apresentada pelo autor; (ii) as Operadoras são obrigadas a garantir a cobertura apenas de medicamentos devidamente registrados na ANVISA, devidamente previstos no rol de procedimentos da ANS, e que tenham a indicação de sua utilização na bula, o que não é o caso da medicação pretendida; (iii) a única hipótese de se obrigar a Operadora a cobrir medicamento off label seria no caso da CONITEC ter indicado a utilização do medicamento para o tratamento pretendido fora da bula, o que não ocorre no caso da droga em tela; (iv) descabimento dos danos morais;

Feitas tais considerações, entendo que deve ser mantida a Sentença objurgada.
Explico.

Primeiramente, importante frisar que, malgrado não seja aplicável o Código de Defesa do Consumidor às operadoras de saúde sob a modalidade autogestão
, estas continuam obrigadas a atender a função social do contrato e as normas expedidas pelas agências reguladoras, motivo pelo qual eventual abusividade pode ser reconhecida com base no Código Civil.

Nesse sentindo:

AGRAVO INTERNO. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE EMPRESA SEM FINS LUCRATIVOS E QUE OPERA POR AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE USO DOMICILIAR - OFF LABEL - EXPERIMENTAL - ROL DA ANS. OBRIGATORIEDADE. 1.
A avaliação acerca da abusividade da conduta de entidade de autogestão ao negar a cobertura de medicamentos ou tratamentos médicos está sujeita à aplicação subsidiária das normas gerais e dos preceitos do Código Civil, em virtude da natureza do negócio firmado, a teor dos artigos 422, 423 e 424 do CC. Precedentes. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições sem fins lucrativos e que operam por autogestão.
3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1712056 SP 2017/0311633-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 13/12/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2018 RMDCPC vol. 88 p. 103)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE CUSTEIO DE MEDICAÇÃO EXPERIMENTAL - USO OFF-LABEL. ABUSIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental. 2. Aplicação do entendimento acima descrito às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato. 3. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1653706 SP 2020/0018962-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 19/10/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2020)

Esclareço que os medicamentos
off label
são aqueles cuja utilização orientada pelo médico é diferente daquela prevista na bula, hipótese diversa dos medicamentos que não possuem registro.

Sobre a possibilidade da prescrição de medicamentos
off label
, o Colendo STJ já decidiu que
“autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo”
(REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

Entende-se, nesse ponto, que o profissional médico é o responsável por decidir, no caso concreto, qual tratamento é adequado à enfermidade do paciente.
Por isso, conforme recente entendimento do Tribunal da Cidadania, o rol da ANS é de taxatividade mitigada:

[...] Não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

(STJ, EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

Tal também é previsto na Lei 14.454/2022. Vejamos:

Art. 10 [...] § 13.
Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que
:

I – exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II – existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

Na hipótese dos autos, o autor/apelado é portador de
Miastenia Gravis
(CID G70), forma generalizada, havendo laudo médico específico nos autos (ID 5035866) afirmando a necessidade urgente do medicamento Rituximabe para tratamento da doença em questão.

Em casos similares ao presente, esta Egrégia Corte de Justiça tem decidido pelo uso da medicação Rituximabe para o tratamento da Miastenia Grave:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Analisando o artigo 300, do Código de Processo Civil, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. No presente caso, a agravante demonstrou a probabilidade do seu direito, bem como o perigo de dano irreparável, considerando que se encontra hospitalizada desde o dia 29/07/2023, com
miastenia gravis
refratária, necessitando realizar tratamento especial com medicação
rituximabe
por meio de pulsoterapia intravenosa, de maneira urgente, conforme documentação apresentada nos ID's 5892809, 5892810 e 5892816.
3. Ademais, a alegação de que o tratamento indicado não está incluído em rol da ANS, por si só, não permite à operadora de saúde recusar a respectiva cobertura, tendo em vista tratar-se de enumeração exemplificativa, conforme entendimento sedimentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça.

(TJES, Agravo de Instrumento, 5010137-54.2023.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível, Data do Julgamento: 17/Nov/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005589-54.2021.8.08.0000 RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR. RECORRENTE : CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL. ADVOGADO : ANDRE SILVA ARAUJO. RECORRIDA : KENIA CARLA DE ANDRADE CORREIA. ADVOGADA : BETANIA OLIVEIRA DE ANDRADE. MAGISTRADO : JULIO CESAR BABILON. ACÓRDÃO EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LIMINAR. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE MEDICAMENTO PARA USO OFF LABEL. NEGATIVA INDEVIDA. COBERTURA CONTRATUAL DO TRATAMENTO DA DOENÇA. AUSÊNCIA DE IRRAZOABILIDADE DA MULTA COMINATÓRIA. DECISÃO MANTIDA
. 1. Ainda que o contrato de assistência médico-hospitalar celebrado entre as partes exclua da cobertura do plano de saúde os tratamentos clínicos experimentais (art. 23, II, alínea c) e que estejam fora do rol mínimo estipulado pela ANS (art. 11), estabelece ampla cobertura das despesas com doenças elencadas no CID-10, do qual faz parte a Miastenia (CID10 – G70).
2. A jurisprudência do c. STJ é assente em reputar “abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato”. (AgInt no REsp n. 1.967.707/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 27/4/2022) 3. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a recusa de cobertura na modalidade de intervenção postulada. Precedentes do STJ. 4. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do tema repetitivo nº 990, ao definir que não existe obrigação para a operadora de plano de saúde custear medicamentos importados, desprovidos de registro na ANVISA, ressalvou que, após a regularização do referido registro, não mais persistiria o direito da seguradora em recusar a cobertura do tratamento medicamentoso indicado pelo médico do paciente/segurado, ainda que para uso “off label”. 5. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação ganha relevo quando se trata do fornecimento de medicamento prescrito pelos médicos assistentes como crucial para garantir a saúde da Agravada (art. 6º, CF/1988), direito constitucional este que deve receber maior importância quando comparado ao risco financeiro alegado pela Agravante, que sabidamente compõe um conglomerado econômico de grande capacidade financeira. 6. Considerando a inexistência de justificativa para demonstrar a não razoabilidade do prazo fixado pelo Juízo a quo, não deve ser elastecido o tempo para cumprimento da medida, sobretudo ao se considerar a urgência do fornecimento do medicamento à paciente. 7. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, Agravo de Instrumento, 5005589-54.2021.8.08.0000, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível, Data do Julgamento: 05/Aug/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OFF LABEL. RITUXIMABE. ROL ANS. EMENDA DA EXORDIAL. TEMA JULGADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. EXAME MÉDICO RELACIONADO AO TRATAMENTO MEDICAMENTOSOS REQUERIDO. NEGATIVA DE COBERTURA, ILEGALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. FIXAÇÃO DA TAXA SELIC. CITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I – O tema da legalidade da emenda à exordial foi objeto de manifestação expressa desta Corte em Agravo de instrumento a impor o não conhecimento do apelo neste ponto. II - É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, havendo, no caso do RITUXIMABE, reconhecida comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas conforme CONITEC – Lei 14.454/2022. III –
O exame de “fenotipagem linfocitaria anti cd 20”, destina-se ao monitoramento de pacientes submetidos ao tratamento com anticorpo monoclonal anti-CD20 (Rituximab), portanto, cuida-se de exame indissociável do tratamento medicamentoso com RITUXIMABE, e assim, obrigando-se o Plano de Saúde à cobertura do fármaco, pelas mesmas razões há de se impor a cobertura do aludido exame, a permitir dizer, ademais, preenchido o requisito do inciso I, §13, do artigo 10, da Lei 9.656/98, com as alterações imposta pela Lei 14.454/2022.
IV – Dano moral configurado pela negativa de cobertura contratual, precedentes do STJ. Valor indenizatório condizente com o caso concreto. V – Conforme já consagrado pelo STJ, os juros de mora sobre os danos morais incidem a partir da citação, e mais, sob a taxa Selic, omissão que há de se suprimida. VI - Apelo conhecido em parte e em parte provido.

(TJES, Apelação Cível, 0007463-24.2020.8.08.0024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Câmaras Cíveis Reunidas, Data do Julgamento: 26/May/2023)

Por fim, nos termos do precedentes citados, é sólida a jurisprudência pátria no sentido de que a injusta recusa de cobertura acarreta dano moral, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, já abalado e com a saúde debilitada, estando o valor fixado em patamar razoável no caso.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do apelo interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a Sentença objurgada.

Descabida a majoração dos honorários sucumbenciais, eis que estes foram fixados em seu patamar máximo na primeira instância.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. MEDICAMENTO OFFLABEL. LEI 14.452/22. ROL ANS. TAXATIVIDADE MITIGADA. NEGATIVA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

I - Malgrado não seja aplicável o Código de Defesa do Consumidor às operadoras de saúde sob a modalidade autogestão, estas continuam obrigadas a atender a função social do contrato e as normas expedidas pelas agências reguladoras, motivo pelo qual eventual abusividade pode ser reconhecida com base no Código Civil.

II - Sobre a possibilidade da prescrição de medicamentos
off label
, o Colendo STJ já decidiu que “autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo” (REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

III - Consoante a Lei 14.454/2022, o rol da ANS é de taxatividade mitigada,
ex vi
do art. 10, §13º. No caso dos autos, os medicamentos pleiteados pelo Autor se enquadram nas exigências do referido dispositivo legal, de modo que devem ser fornecidos pela Ré.

IV -
In casu
, o autor/apelado é portador de
Miastenia Gravis
(CID G70), forma generalizada, havendo laudo médico específico nos autos afirmando a necessidade urgente do medicamento Rituximabe para tratamento da doença em questão.

V - É sólida a jurisprudência pátria no sentido de que a injusta recusa de cobertura acarreta dano moral, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, já abalado e com a saúde debilitada, estando o valor fixado em patamar razoável.

VI – Recurso conhecido e não provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.