Tribunal: TJES
Processo: 0007306-17.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-01-31

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – DIREITO CONSTITUCIONAL
– MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – C
ONCORRÊNCIA PÚBLICA
– INABILITAÇÃO – EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA NO EDITAL
ANTERIOR
– SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO DESPROVIDO.

1. O artigo 37, da Constituição Federal, que dispõe sobre os princípios que regem a Administração Pública, estabelece, no seu inciso XXI, que, nos processos de licitações públicas deve ser assegurada a isonomia entre todos os concorrentes, contudo serão exigidos documentos referentes à "qualificação técnica e econômica indispensáveis a garantia do cumprimento das obrigações".

2.
P
ara habilitação técnica qualificada nos casos concernentes à licitações de obras e serviços, a comprovação da aptidão se dará através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

3.
No presente, a
autoridade coatora
se limitou a sustentar
a legalidade do ato praticado pela administração pública,
contudo a empresa licitante comprovou
sua capacidade técnica n
a execução de obras e serviços similares ou equivalentes
ao objeto da licitação, revela
ndo
-se ilegal a alteração do edital que prevê
uma interpretação restritiva,
com exigências incompatíveis com o serviço a ser realizado
e

que resultou na inabilitação da ora Apelada.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007306-17.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ENGEVIL ENGENHARIA EIRELI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – DIREITO CONSTITUCIONAL
– MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – C
ONCORRÊNCIA PÚBLICA
– INABILITAÇÃO – EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA NO EDITAL
ANTERIOR
– SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO DESPROVIDO.

1. O artigo 37, da Constituição Federal, que dispõe sobre os princípios que regem a Administração Pública, estabelece, no seu inciso XXI, que, nos processos de licitações públicas deve ser assegurada a isonomia entre todos os concorrentes, contudo serão exigidos documentos referentes à "qualificação técnica e econômica indispensáveis a garantia do cumprimento das obrigações".

2.
P
ara habilitação técnica qualificada nos casos concernentes à licitações de obras e serviços, a comprovação da aptidão se dará através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

3.
No presente, a
autoridade coatora
se limitou a sustentar
a legalidade do ato praticado pela administração pública,
contudo a empresa licitante comprovou
sua capacidade técnica n
a execução de obras e serviços similares ou equivalentes
ao objeto da licitação, revela
ndo
-se ilegal a alteração do edital que prevê
uma interpretação restritiva,
com exigências incompatíveis com o serviço a ser realizado
e

que resultou na inabilitação da ora Apelada.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a r. sentença de fls. 134/138, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por ENGEVIL ENGENHARIA EIRELI, concedeu a segurança, confirmando a tutela antecipada deferida anteriormente, para anular a decisão que inabilitou a empresa impetrante, e, consequentemente, determinar sua habilitação no certame, desde que outro não tenha sido o motivo de sua inabilitação, requerendo, em síntese, a reforma da sentença.

Antes de analisar o mérito da presente demanda, entendo por bem realizar uma breve recapitulação dos fatos trazidos a esta Egrégia Corte de Justiça.

Na origem, a Apelada impetrou mandado de segurança contra a decisão que a inabilitou para participação na Concorrência Pública nº. 001/2021 (processo e-docs 2020- WVMSC), cujo edital foi publicado em alteração ao e
dital
da
Concorrência P
ú
blica n
º
.
002/2020.

Alegou, em resumo, que:

[...] Através do processo E-docs 2020-WVMSC (Doc. 02) a SEAG objetiva a contratação de empresa
‘para execução de obra de restauração de pavimento com fornecimento de mão de obra e materiais, do trecho: Entroncamento ES 264 (antiga ES - 355) - Caramuru (Extensão: 5,85 Km) no Município de Santa Leopoldina/ES’
, inicialmente nos termos do Edital CP n°. 002/2020.

No Edital foram descritas as parcelas de maior relevância e valor significativo da obra para fins de apresentação de Atestados e comprovação da capacidade técnico-operacional e técnico-profissional no item 9.3.1., b.4 e no item 9.3.2., b.l, a saber, ‘1) Base de brita graduada; 2) Pavimentação com blocos de concreto (35MPa) sobre colchão de areia, 3) Sarjeta de concreto (STC-04) calha triangular de bancada em corte, inclusive caiação, 4) CBUQ (massa asfáltica -faixa C)
e 5) Reciclagem de pavimento com adição de 50% de brita graduada
[...] .

O item “5” foi impugnado pela ora Apelada perante a SEAG e ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo que, na Representação TC nº. 04840/2020, reconheceu, em decisão cautelar, a sua ilegalidade, por não vislumbrar complexidade diferenciada nos referidos serviços nem relevância econômica que justificasse a exigência de Atestado quanto à referida parcela.

No entanto, alega ter sido
“publicado o novo Edital, agora sob a numeração da CP n°. 01/2021 (Doc. 02H, evento #203),
em que
foram definidas como parcelas de maior relevância técnica e valor significativo da obra: ‘1) Base de brita graduada; 2) Pavimentação com blocos de concreto (35MPa) sobre colchão de areia, 3) Sarjeta de concreto (STC-04) calha triangular de bancada em corte, inclusive caiação e 4) CBUQ (massa asfáltica -faixa Cf, excluída a parcela 5, referente à reciclagem de pavimento’”.

Afirmou a impetrante, ora Apelada, ter apresentado toda a documentação exigida no Edital, com a proposta de menor valor, sendo surpreendido com a decisão proferida pela autoridade coatora declarando a inabilitação para prosseguir no certame, ao argumento de ter descumprido os requisitos de qualificação técnica
do instrumento convocatório previsto
nos
itens 9.3.1, b.4 e 9.3.2, b.1, mesmo tendo apresentado Atestados capazes de comprovar a execução de todas as 04 (quatro) parcelas em quantitativos muito superiores ao exigido no edital.

Sustentou que embora tenha sido excluída a exigência relativa ao item 5, foi inserido um novo trecho no texto
dos demais
itens quando da alteração do Termo de Referência e do Edital, o qual limitaria os Atestados aceitos aos serviços executados em Rodovias Federais, Estaduais e/ou Municipais, excluindo os Atestados relativos à execução dos mesmos serviços em ruas, avenidas, anéis viários e outros de natureza similar e/ou compatível.

Assim, impetr
ou
o Mandado de Segurança na origem, cuja segurança fora concedida, ao argumento de que

[...] No caso em comento, vejo que a SEAG objetiva, através do processo E-docs 2020-WVMSC, a contratação de empresa
"para execução de obra de restauração de pavimento com fornecimento de mão de obra e materiais, do trecho:
Entroncamento ES 264 (antiga ES - 355) - Caramuru (Extensão: 5,85 Km) no Município de Santa Leopoldina/ES".

Inicialmente, o certame foi deflagrado nos termos do Edital CP n°. 002/2020. Contudo, em razão de impugnação apresentada pela Impetrante quanto à exigência de atestados de comprovação da capacidade técnico-operacional e técnico-profissional da parcela 5 (reciclagem de pavimento) - itens 9.3.1, b.4 e 9.3.2, b.1, o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo reconheceu, na Representação TC nº. 04840/2020, a ilegalidade de tal exigência, sendo publicado novo Edital (CP n°. 01/2021).

Ocorre que, conforme alegado pela Impetrante, com a publicação do novo Edital
foi inserido um novo trecho no texto nos itens 9.3.1, b.4 e 9.3.2, b.1, o qual limitaria os Atestados aceitos pela administração pública àqueles que demonstrassem a execução de serviços em Rodovias Federais, Estaduais e/ou Municipais, excluindo os Atestados relativos à execução dos mesmos serviços em ruas, avenidas, anéis viários e outros de natureza similar e/ou compatível.

Contudo,
além de ser uma inovação, não vislumbro no novo Termo de Referência qualquer justificativa para a diferenciação entre os serviços executados em rodovias ou em ruas/avenidas
, sendo certo que, conforme anteriormente delimitado,
o artigo 30, §1°, I e §3°, da Lei n° 8.666/93, permite expressamente que a qualificação técnica da licitante seja comprovada pela apresentação de Atestados relativos a serviços semelhantes de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou compatível.

Nesta senda, a Impetrante logrou êxito em demonstrar que a própria SEAG, através de Edital de obra de pavimentação licitada pelo DER-ES, não incluiu tal exigência no certame recentemente deflagrado, conforme cópia acostada ao presente mandamus (documento 04 da mídia digital).

Ademais,
juntou aos autos cópia da consulta formal submetida ao CREA/ES, no sentido de que esclarecesse se os serviços definidos como parcelas de maior relevância técnica e financeira no edital ora impugnado possuíam complexidade semelhante quando executados em rodovias ou ruas e avenidas, tendo obtido resposta afirmativa (documento 03 da mídia digital).

Desta forma, entendo que a exigência posta pela administração pública quanto à capacitação técnica das empresas não possui, ao menos em princípio, justificativa que lhe dê respaldo, indo de encontro ao entendimento dos Tribunais Superiores ora trazidos.

Merece menção, ainda, que
tal limitação também resultou na inabilitação da licitante REIS MAGOS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., fazendo com que restasse uma única empresa habilitada a prosseguir no certame, a saber, BRICK ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA.

Veja-se que a licitação, destinando-se a resguardar o interesse público e velar pelos princípios da moralidade e impessoalidade administrativas, visa possibilitar ao ente licitante a seleção, dentre as diversas empresas habilitadas,
daquela que formular a proposta mais vantajosa de acordo com os critérios de preço, técnica, qualidade, segurança e confiabilidade previamente estabelecidos, o que torna legítima a comprovação, pela concorrente, de que já executara obra ou serviço compatível com o licitado.

No entanto, tal imposição não deve descuidar a circunstância de que,
quanto maior a especificidade ou quantidade mínima exigida, menor o horizonte concorrencial do certame, o que carrega o potencial de comprometer o caráter competitivo da licitação, afastando-a de seu objetivo precípuo: a seleção, de forma isonômica, da proposta mais vantajosa à Administração.

Nessas condições, ao menos em sede de cognição sumária, tenho que a exigência feita pela administração pública se revela excessiva, e contrária ao princípio da ampla concorrência que deve nortear os processos licitatórios em geral.

À luz do exposto, pelas razões acima delineadas, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para, ratificando a liminar outrora deferida,
anular a decisão que inabilitou a empresa impetrante, e, consequentemente, determinar sua habilitação no certame, desde que outro não tenha sido o motivo de sua inabilitação.
[...] (destaquei).

Interposto o recurso de apelação pelo Estado do Espírito Santo,
cinge a controvérsia na
suposta ilegalidade da
decisão que
inabilitou
a ora Apelada
para participação na Concorrência P
ú
blica n
º
001/2021 (processo e-docs 2020 - WVMSC),
cuj
o

Edital
alterou o

Edital
da
Concorrência P
ú
blica n
º
002/2020.

O artigo 37, da Constituição Federal,
que dispõe sobre os princípios que regem a Administração Pública,
estabelece,
no seu
inciso XXI, que, nos processos de licitações públicas
deve ser

assegurada a isonomia entre

todos os concorrentes,

contudo
serão exigidos documentos referentes à
"qualificação técnica e econômica indispensáveis a garantia do cumprimento das obrigações".

O
s
artigo
s
27
e seguintes
, da Lei nº 8.666/93,
dispõem sobre a documentação
a ser exigida
dos interessados
:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
[...]

Art. 30.
A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II -
comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação,
e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
[...]

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por
atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes
, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

[...]

§ 5o
É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos,
ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
[...]

O
bserva-se que para
habilitação técnica qualificada nos casos concernentes à licitações de obras e serviços,
a
comprovação da aptidão
se dará
através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

Neste ponto,
o
colendo
Superior Tribunal de Justiça
já se manifestou sobre a possibilidade de exigência
na capacitação técnica das empresas

visando atender
o interesse público, desde que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que respald
e a obrigatoriedade:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HABILITAÇÃO PARA PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO ACRE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem, diante das circunstâncias fáticas dos autos, concluiu que
o licitante apresentou os documentos legais para ser considerado habilitado ao procedimento licitatório
. A inversão do julgado na forma pretendida demandaria a incursão no acervo fático-probatório da causa, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.[...] (AgInt no AREsp n. 721.105/AC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 10/5/2018.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TUTELA JURISDICIONAL. NEGATIVA. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CASO CONCRETO. VERIFICAÇÃO INVIÁVEL NA VIA ESPECIAL. LICITAÇÃO. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. ATESTADO DE EXECUÇÃO DE OBRA SIMILAR DE COMPLEXIDADE EQUIVALENTE OU SUPERIOR. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO. HABILITAÇÃO. DIREITO. LAUDO TÉCNICO. DISCORDÂNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. CLÁUSULAS DO EDITAL. NULIDADE NÃO AVERIGUADA NO ARESTO RECORRIDO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
[...]
4. A Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993), ao tratar das exigências de qualificação técnica, prescreve, no art. 30, § 3º, que "será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior."

5.
A administração pública pode exigir certa rigidez na capacitação técnica das empresas, a fim de atender ao interesse público - a exemplo de experiência anterior na execução de um objeto idêntico àquele licitado -, desde que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto, o que ocorre normalmente nos contratos de grande vulto, de extremo interesse para os administrados.

6. Julgados do Plenário do Tribunal de Contas da União orientam que,
"em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva (...)", e que "é possível a comprovação de aptidão técnica por atestados de obras ou serviços similares, com complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior."
[...]

13.
Esta Corte já decidiu ser legal a exigência de prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado para fins de demonstração de qualificação técnica
(REsp 1257886/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 11/11/2011).

14. Segundo o julgado recorrido, o Colegiado de origem não pronunciou a nulidade de cláusulas do edital, mas
afastou "interpretação restritiva" de suas disposições pela comissão licitante, "no ponto em que exigia que a comprovação da experiência deveria ser somente por meio de obra em mar aberto", o que acarretou a restrição da disputa, ali reparada.
[...] (AREsp n. 1.144.965/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017.)

No presente, a
autoridade coatora
se limitou a sustentar
a legalidade do ato praticado pela administração pública,
contudo a empresa licitante comprovou
sua capacidade técnica n
a execução de obras e serviços similares ou equivalentes
ao objeto da licitação.

Importante registrar
que a
“licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”
(art. 3º, da Lei 8.666/93).

Assim, reputo que
agiu com acerto o julgador singular ao conceder a segurança pleiteada, pois a inabilitação do impetrante mostrou-se ilegal,
eis que
a exigência feita pela administração pública se revela excessiva e contrária ao princípio da ampla concorrência que deve nortear os processos licitatórios em geral.

Tanto é verdade que as novas exigências resultaram também na inabilitação da licitante REIS MAGOS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., restando apenas a empresa BRICK ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA no processo licitatório.

Além disso, há cópia nos autos da consulta formal submetida ao CREA/ES, no qual restou confirmado que os serviços definidos como parcelas de maior relevância técnica e financeira no edital ora impugnado possuíam complexidade semelhante quando executados em rodovias ou ruas e avenidas comprovados pela ora Apelada (documento 03 da mídia digital).

Cumpre registrar, ainda, que em contrarrazões a empresa Apelada afirmou que o contrato foi firmado entre as partes antes mesmo do julgamento do presente apelo, corroborando com a tese de que possuía a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, além da sua capacitação técnica.

Dito isso, revela-se ilegal a alteração do edital que prevê uma interpretação restritiva, com exigências incompatíveis com o serviço a ser realizado, que resultou na inabilitação da ora Apelada.

Desta forma, CONHEÇO do apelo e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, confirmando integralmente a sentença que concedeu a segurança ao impetrante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.