Tribunal: TJES
Processo: 5003052-33.2024.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003052-33.2024.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: IZAILDA MARIA FERREIRA BALDAN
RECORRIDO: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5003052-33.2024.8.08.0048

RECORRENTE:
BANCO C6 CONSIGNADO S.A

RECORRIDOS:
IZAILDA MARIA FERREIRA BALDAN

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR
. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FRAUDE.
.
DANOS MORAIS E MATERIAIS CONFIGURADOS.
RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Recurso Inominado interposto no Id. 8900567. Contrarrazões interposta, id. 8865083 com registro de que o recorrido encontra-se amparado por advogado desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso interposto (Id. 8900567), eis que estes preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 8900565), em que o juízo a quo julgou nos seguintes termos: “Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral, concedendo, em sentença, a tutela de urgência perseguida
initio litis
, determinando, assim, à ré que, no prazo de 05 (cinco) dias, cancele os contratos nº’s 010117039947 e 010117039414 do benefício de prestação continuada da requerente, adotando todas as diligências necessárias ao cancelamento das cobranças a ele vinculadas, junto ao sistema do INSS, abstendo-se, ainda, de exigir qualquer quantia, por quaisquer meios, vinculadas a tais negócios jurídicos, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais), até o limite de R$ 6.000,00 (seis mil reais), para o caso de eventual descumprimento do preceito judicial ora exarado, na forma do
caput
, do art. 537, do CPC/15. Outrossim, declaro a nulidade dos negócios jurídicos acima apontados, condenado a requerida, ainda, à restituição,
em dobro
, dos valores descontados dos proventos da suplicante enquanto estiveram vigentes, com correção monetária e juros moratórios a partir de cada desembolso. Finalmente, condeno a suplicada ao pagamento de indenização por danos morais, na importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir do seu arbitramento (Súmula 362 do Col. STJ), bem como acrescida de juros moratórios desde o ato citatório. Por conseguinte, declaro extinta essa relação jurídica processual, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/15.”

Trata-se de Ação declaratória de inexistência de débito, repetição de indébito e dano moral, em que a autora alega, em síntese, que sofreu descontos indevidos em seu benefício referente a dois contratos de empréstimos consignados que não contratou. Sustenta ainda que não recebeu os valores dos empréstimos. Afirma que ao consultar os contratos fornecido pelo Banco, verificou que a conta bancária constante dos contratos não lhe pertence. Aduz que relatou o ocorrido ao requerido, sem qualquer êxito. Requer em sede de tutela antecipada que se determine a cessação dos descontos em seu benefício, bem como abstenção de lhe ser realizadas cobranças relacionados aos empréstimos. No mérito, requer a declaração de nulidade dos contratos de empréstimos consignados, devolução dos valores indevidamente descontados de seu benefício, em dobro, além de reparação moral.

O Recorrente interpôs Recurso Inominado objetivando reforma da r. sentença sustentando, em síntese, a licitude da contratação que foi realizada de forma digital ( biometria facial), com apresentação de documentos, que há nos autos comprovante de crédito em favor da autora, impossibilidade de restituir em dobro, bem como inocorrência de hipóteses que caracterizariam a reparação moral, subsidiariamente postula pela minoração do valor arbitrado a título de dano moral, conversão da obrigação de fazer em expedição de ofício ao órgão pagador para cumprimento da medida, afastamento da astreint aplicada ou redução do valor, ainda que os juros referente à reparação moral deve incidir a partir do arbitramento.

Pois bem, em que pese as alegações recursais de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, caberia à demandada juntar prova do real interesse do autor/recorrido em contratar o empréstimo, sem vícios. Em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas dos contratos, capazes de atestar a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também, a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, como por exemplo, gravação da conversa mantida com o consumidor e extratos de mensagens, importando ressaltar ainda que
é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação
, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo. Ainda, a autora sequer reconhece que as contas bancárias constantes dos contratos lhe pertence e que apenas possui conta no Banco Itaú, não reconhecendo a conta constante dos contratos. Afirma que não recebeu em sua conta qualquer valor e o banco recorrente, por sua vez não comprova que a conta constante dos contratos anexados, pertencem a autora, ônus que lhe incumbiria, já que não cabe à autora fazer prova de fato negativo.

Ainda como bem constatou a r. sentença de piso:

“Com efeito, infere-se das cédulas de crédito bancário emitidas pela instituição requerida que a adesão dos 02 (dois) contratos ocorreu simultaneamente, estando registrado a mesma hora, minuto e segundo nos 02 (dois) instrumentos, além de ter sido confirmado pela mesma fotografia da suplicante, a qual não foi acompanhada de documentação pessoal, assim como a geolocalização descrita nas avenças não correspondem exatamente ao seu domicílio, mas a endereço aproximado.

Não bastasse isso, imperioso salientar que a conta bancária objurgada, em que creditados os numerários contestados, foi aberta em instituição pertencente ao mesmo conglomerado econômico da demandada, a qual lhe forneceu, inclusive, extrato desta conta, exibido parcialmente em sua resposta (fl. 06, ID 40152298), observando-se que as quantias liberadas foram utilizadas em apenas 42 (quarenta e dois) minutos, e todas através de pagamento de boleto de altos valores.”

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.
É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
– Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Ademais,
a instituição financeira não cumpre com o que preconiza o artigo 6º, III, e o artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor
,

sendo assim,

voto pela manutenção da r. sentença que determinou
que o Banco no prazo de 05 (cinco) dias, cancele os contratos nº’s 010117039947 e 010117039414 do benefício de prestação continuada da requerente, adotando todas as diligências necessárias ao cancelamento das cobranças a ele vinculadas, junto ao sistema do INSS, abstendo-se, ainda, de exigir qualquer quantia, por quaisquer meios, vinculadas a tais negócios jurídicos;
reconheceu o ato ilícito praticado pelo recorrente, bem como declarou a nulidade dos negócios jurídicos apontados, bem como
bem como pela condenação ao pagamento de indenização por danos materiais na forma do Art. 42, parágrafo único, CDC
.

A respeito da aplicabilidade do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, veja-se jurisprudências:

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
DEVOLUÇÃO EM DOBRO – Devolução em dobro da quantia cobrada em excesso pela concessionária – art. 42 do CDC não exige a má-fé para devolução em dobro: - Recente julgamento de caso repetitivo do Superior Tribunal de Justiça fixando a tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
– Danos morais configurados, majorados para R$8.000,00. RECURSO DO AUTOR PROVIDO RECURSO DA RÉ IMPROVIDO

APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42 DO CDC
. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 497, STJ).
A instituição financeira que desconta do correntista parcelas relativos a pagamento de empréstimo não contratado é responsável pela devolução em dobro do valor pago, a teor do art. 42 do CDC
. Não comprovada, pela instituição financeira, a legitimidade da assinatura do contrato pelo consumidor, em razão do qual foram efetivados descontos indevidos em prejuízo do cliente, emerge, in re ipsa, o dano moral.

De outra esteira, quanto ao dano moral, nota-se que a conduta da requerida provocou constrangimento à consumidora que excedem o mero aborrecimento, que suportou desfalque indevido em seu benefício, na medida que os descontos realizados resumiram-se a juros do contrato que seguramente não celebrou, sem amortização do débito que contraiu de maneira que não se está diante de mero inadimplemento contratual, mas de conduta que lesionou a dignidade da requerente enquanto consumidora, até porque se esta não buscasse a justiça haveriam descontos eternos, situação que é suficiente para gerar indenização pelo abalo sofrido, que no caso se provou com a mera demonstração do ilícito (
in re ipsa
),
motivo pelo qual se comunga com a r. sentença de reconhecer ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu.

Por fim,
relativamente ao valor da indenização, considerando que ao arbitrá-lo o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ponderando entre a gravidade da conduta, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes,
entende-se adequada a fixação do
quantum
em R$ 5.000,00 (
cinco
mil reais)
, quantia adequada para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

Quanto ao pedido de compensação feito pela ré
, não há como acolher tal pretensão, porquanto a autora não se beneficiou do valor.

No que tange a cominação da multa arbitrada,
a jurisprudência do STJ admite, em caráter excepcional, que o quantum arbitrado a título de astreintes seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se verifica na espécie
.
Em se verificando que a multa diária foi estipulada em valor compatível com a prestação imposta pela decisão judicial, eventual obtenção de valor final expressivo, decorrente do decurso do tempo associado à inércia da parte em cumprir a determinação, não enseja a sua redução.

Por fim, em relação ao cômputo dos juros de mora na condenação em danos morais, o STJ possui entendimento no sentido de que incidem a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento
.
Colaciono julgado:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE EM COLETIVO. DANOS MORAIS. QUANTUM RAZOÁVEL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. ARBITRAMENTO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 8.000,00 (oito mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos suportados pela vítima em razão de lesões decorrentes do acidente de trânsito. 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que o termo inicial dos juros de mora, nas indenizações por danos morais decorrentes de ilícito contratual, é a data da citação. Precedentes.
3. A correção monetária das importâncias fixadas a título de danos morais incide desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ. 4. Agravo interno parcialmente provido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar a incidência dos juros moratórios, a partir da citação,
e da correção monetária desde a data do arbitramento definitivo da condenação
. (STJ - AgInt no AREsp: 1728093 RJ 2020/0172673-3, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 08/02/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2021) (grifo nosso)

Assim, deve
ser mantida, portanto, a r. sentença guerreada em sua integralidade.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais (já recolhida) e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)