Tribunal: TJES
Processo: 5002250-78.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. NÃO CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. COBRANÇA APÓS DECORRÊNCIA DO PRAZO NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa Necessária e Apelação Cível interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Grand Cru Importadora LTDA, declarou o direito da impetrante de não recolher o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Espírito Santo até 01 de janeiro de 2023, com base na necessidade de observância dos princípios da anterioridade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o ICMS-DIFAL, cria ou majora tributo, exigindo a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (ii) se é possível a cobrança do DIFAL antes de 01 de janeiro de 2023, considerando a anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, mas apenas regulamenta a cobrança de tributo já existente (ICMS-DIFAL), o que afasta a necessidade de observância da anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

O ICMS-DIFAL incide sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, sendo o fato gerador e a alíquota inalterados pela nova legislação, não configurando agravamento da situação do contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento das ADIs nº 7066, 7078 e 7070, reconheceu a possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, observando a anterioridade nonagesimal, conforme a previsão da própria Lei Complementar nº 190/2022 e o art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.

A cobrança do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, ADI nº 7078, ADI nº 7070, j. 29.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002250-78.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: GRAND CRU IMPORTADORA LTDA.

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. NÃO CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. COBRANÇA APÓS DECORRÊNCIA DO PRAZO NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa Necessária e Apelação Cível interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Grand Cru Importadora LTDA, declarou o direito da impetrante de não recolher o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Espírito Santo até 01 de janeiro de 2023, com base na necessidade de observância dos princípios da anterioridade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o ICMS-DIFAL, cria ou majora tributo, exigindo a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (ii) se é possível a cobrança do DIFAL antes de 01 de janeiro de 2023, considerando a anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, mas apenas regulamenta a cobrança de tributo já existente (ICMS-DIFAL), o que afasta a necessidade de observância da anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

O ICMS-DIFAL incide sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, sendo o fato gerador e a alíquota inalterados pela nova legislação, não configurando agravamento da situação do contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento das ADIs nº 7066, 7078 e 7070, reconheceu a possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, observando a anterioridade nonagesimal, conforme a previsão da própria Lei Complementar nº 190/2022 e o art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.

A cobrança do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7066, ADI nº 7078, ADI nº 7070, j. 29.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002250-78.2022.8.08.0024

REMETENTE:
JUÍZO DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DA COMARCA DE VITÓRIA

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA
: GRAND CRU IMPORTADORA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante narrado, c
uidam os autos de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da Sentença de ID 6121156, integrada por aquela de ID 4092517, na qual a MMª. Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória concedeu em a segurança pleiteada nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por Grand Cru Importadora LTDA, “
para declarar o direito da Impetrante de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até 01 de janeiro de 2023
”.

Ao fundamentar o
decisum
objurgado, a Magistrada singular – no que importa para a resolução da controvérsia em apreço – o fez nos seguintes termos:

“[...] a Lei Complementar nº 190/2022, que ‘Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto’ foi publicada em 05.01.2022 e, como consequência e por respeito ao princípio da anterioridade tributária, o tributo em questão só pode ser exigido no próximo exercício financeiro, ou seja, em 01.01.2023.”

No recurso de ID 4092510, o Apelante pugna pela reforma do ato judicial objurgado a fim de que seja declarada a “
exigibilidade do ICMS-Difal nas operações interestaduais com mercadorias vendidas à consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, sem que se tenha que observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sequer ser editada nova lei complementar estadual
”, haja vista que “
a técnica decisória empregada pelo STF no RE n. 1.287.019 foi adotada de forma a permitir ‘que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais’, afirmando que, diante da ‘
validade
das
leis estaduais
que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022,
[...]
considera
[-se]

regular a cobrança
do ICMSDIFAL
a partir da vigência
do regramento geral
sem a necessidade de observar a anterioridade
, considerando a
inexistência de criação ou majoração de novos tributos
’
”.

Como se vê, o que se discute no presente recurso é se a edição da Lei Complementar nº 190/2022 requer a observância dos princípios da anterioridade do exercício e nonagesimal.

A Constituição Federal estabeleceu os princípios da anterioridade anual (ou de exercício) e da anterioridade nonagesimal, em relação à vigência da norma tributária, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...);

III - cobrar tributos:

(...);

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Os mencionados princípios, como se percebe pela simples leitura dos dispositivos constitucionais ora citados, constituem garantia dos contribuintes diante de leis que instituem ou que aumentem tributos.

Ocorre que a Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (ICMS-DIFAL).

O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio da anterioridade (seja o de exercício ou o nonagesimal).

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Assim, é possível constatar que a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, ao contrário do que sustenta a Apelante, não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.

Desse modo, não houve violação ao princípio da anterioridade anual, uma vez que,
in casu
, ocorreu apenas nova regulamentação de normas gerais sobre o tema, sem qualquer agravamento da situação tributária dos contribuintes.

Todavia, importante destacar que, em relação à anterioridade nonagesimal, o Supremo Tribunal Federal - STF, em 29/11/2023, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, decidiu pela possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, tendo em vista que a própria Lei Complementar n. 190/2022 estabeleceu expressamente que a produção de efeitos ocorreria em atenção ao “disposto na alínea ‘c’ do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal”.

Assim, com base no entendimento ora externado, constata-se a possibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) no ano de 2022, devendo, contudo, observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Do exposto,
CONHEÇO E

DOU PARCIAL PROVIMENTO

AO RECURSO
para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Remessa Necessária prejudicada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.

Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento parcial ao recurso.