Tribunal: TJES
Processo: 0007700-17.2008.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PEDIDO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DOS FATOS DESCRITOS NA PETIÇÃO INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação de cobrança ajuizada por servidores públicos municipais (Agentes Comunitários de Saúde - ACS) com pedido de condenação do Município de Cariacica ao pagamento do adicional de insalubridade. 2. O c. STJ possui entendimento sedimentado no sentido “de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores” (AgInt no REsp n. 1.702.492/RS). 3. Hipótese concreta em que as partes autoras não formularam pedido de produção de provas, ao contrário, afirmaram estar satisfeitas com as provas documentais constantes nos autos e, por isso, pleitearam pelo julgamento antecipado do feito. 4. O pedido deve ser julgado improcedente quando o autor não comprova os fatos constitutivos do seu direito, conforme estabelecido pelo art. 373, I, do CPC. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007700-17.2008.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DULCINEIA BENTO DA GAMA SANTOS e outros

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PEDIDO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DOS FATOS DESCRITOS NA PETIÇÃO INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação de cobrança ajuizada por servidores públicos municipais (Agentes Comunitários de Saúde - ACS) com pedido de condenação do Município de Cariacica ao pagamento do adicional de insalubridade. 2. O c. STJ possui entendimento sedimentado no sentido “de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores” (AgInt no REsp n. 1.702.492/RS). 3. Hipótese concreta em que as partes autoras não formularam pedido de produção de provas, ao contrário, afirmaram estar satisfeitas com as provas documentais constantes nos autos e, por isso, pleitearam pelo julgamento antecipado do feito. 4. O pedido deve ser julgado improcedente quando o autor não comprova os fatos constitutivos do seu direito, conforme estabelecido pelo art. 373, I, do CPC. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.
º
0007700-17.2008.8.08.0012

APELANTES: ELZI PRUDENCIO MACIEL
e
DULCINEIA BENTO DA GAMA SANTOS

APELADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Elzi Prudencio Maciel e Dulcineia Bento da Gama Santos ajuizaram Ação de Cobrança em face do Município de Cariacica na qual pleitearam o recebimento do adicional de insalubridade, o qual seria devido em razão da função que exercem no citado Município (Agentes Comunitárias de Saúde - ACS).

Nada obstante os argumentos suscitados pelas Autoras, o MM. Juiz
a quo
julgou improcedente o pedido formulado na petição inicial - conforme consta na Sentença reproduzida ao final do documento eletrônico relativo aos autos físicos (páginas 203-210).

O Magistrado
a quo
, insta salientar, consignou os seguintes fundamentos em seu
decisum
:

“Consoante relatado, pretendem as autoras a condenação do Réu ao pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o seus vencimentos, conforme disposição do art. 97, §2º, da Lei Complementar nº 001/94.

O C. STF já se manifestou no sentido de que para a concessão de adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal aos servidores estatutários municipais, é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federativo Municipal.

No caso dos autos, as Requerentes fundamentam o seu pedido no art. 97 da Lei Complementar Municipal nº 001/94, a qual apenas prevê o direito dos servidores públicos municipais de receberem o dito adicional, sem, contudo, explicitar em quais casos e graus será paga a citada rubrica.

(...).

Em outras palavras, a eficácia de tal lei é condicionada à edição de uma norma regulamentadora que disponha sobre a definição das atividades consideradas insalubres, bem como, sobre os percentuais a serem pagos, já que esses elementos dependem de lei específica, não se admitindo, nesse caso, a aplicação por analogia do disposto na legislação federal, pois o art. 39, ‘caput’ e §3º, da Constituição Federal, atribui competência exclusiva à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para, no âmbito de cada um deles, instituir o regime jurídico para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

(...).

Desse modo, considerando o ônus probatório que cabia às autoras por força do art. 373, inciso I, do CPC, concluo que as Requerentes não lograram êxito em comprovar os fatos constitutivos do seu direito.

(...).

Desta feita, mostra-se inviável acolher a pretensão deduzida na inicial.”

Inconformadas com a conclusão externada na Sentença, as Autoras, ora Apelantes, interpuseram o recurso em julgamento (id 7093604), no qual aduzem, em resumo, que os Agentes Comunitários de Saúde (ACS) “
tem o direito a adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre os vencimentos
” (página 03), bem assim que a “
ausência da realização da perícia técnica, se faz essencial para o deslinde da demanda, eis que obrigatória na lei municipal
” (página 06).

Nada obstante os argumentos suscitados nas razões recursais, minha conclusão,
data maxima venia
, é pelo desprovimento do recurso, uma vez que as Apelantes não se desincumbiram dos ônus que lhes competiam por força do art. 373, I, do Código de Processo Civil (CPC), isto é, não comprovaram “
fato constitutivo de seu direito
”.

Impende ressaltar,
data maxima venia
, que o pagamento do adicional de insalubridade, conforme constou na Sentença, está condicionado à existência de norma regulamentadora municipal a respeito da rubrica e à comprovação, por prova pericial, de que o servidor se enquadra nas hipóteses legais que autorizam a concessão do aludido adicional.

No caso dos autos, o Município de Cariacica, à época dos fatos tratados na demanda, informou não existir norma regulamentadora municipal, de modo que era utilizada “
em subsidiariedade a Portaria 3214/78, com suas atualizações, e em especial da Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, para a determinação da incidência ou não do adicional de insalubridade e, ainda, do percentual a ser aplicado, tudo sob a análise da Comissão Municipal de Medicina do Trabalho, devidamente constituída para tanto
” (fl. 162).

A norma regulamentadora, portanto, contém os critérios para incidência do adicional de insalubridade e, no caso do servidor fazer jus ao recebimento do adicional, os percentuais a serem aplicados, ou seja, há necessidade de comprovação do exercício da função em condições insalubres para recebimento do benefício.

No mesmo sentido ora narrado, aliás, o seguinte julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores
. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes: PUIL 413/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18/04/2018; REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016; REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.702.492/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/9/2018, DJe de 26/11/2018)

Com efeito, como há necessidade de comprovação do exercício do trabalho em condições insalubres, compete àquele que alega se enquadrar nestas condições provar tal alegação, exatamente como se depreende do já citado art. 373, I, do CPC.

Ocorre que, na hipótese dos autos, após terem sido intimadas (fl. 180) para especificarem as provas que pretendiam produzir, as Apelantes expressamente afirmaram “
que o processo já se encontra
[com]
todos os elementos para proferimento do decisum
” (fl. 183), daí porque postularam pelo julgamento antecipado do feito.

Assim, como não houve comprovação do exercício de trabalho em condições insalubres, não há como dissentir da conclusão externada na Sentença, impondo-se, pois, o não provimento do recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso e, em consequência, majoro a verba honorária fixada na Sentença para 15% (quinze por cento) do valor da causa, ressalvada a gratuidade da justiça concedida às Apelantes.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.