Tribunal: TJES
Processo: 0000906-65.2018.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. EXCLUSÃO DA PENA PECUNIÁRIA. CONHECIMENTO PARCIAL. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA.

CRIME PREVISTO NO ART.
155 DO CÓDIGO PENAL.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EM CRIMES PATRIMONIAIS.
PRECEDENTES DO STJ.
ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A COMPROVAÇÃO.
DOSIMETRIA. REFORMA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

REGIME INICIAL. ART. 33, §
2º, “C”, CP. SÚMULA 269 STJ.
JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECU
R
SO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

1. Inexiste interesse recursal do acusado em relação aos pedidos de desclassificação para o crime de furto simples e exclusão da condenação à pena de prestação pecuniária, uma vez que objetiva a reforma da sentença relativa a matéria em que não há sucumbência

2. Ainda que presentes os requisitos de aplicação do princípio da insignificância, mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada, a reincidência e a reiteração delitiva são circunstâncias que impedem a sua aplicação. Precedentes do STJ.

3. Não há nos autos fundamentação idônea a apoiar o pleito de reconhecimento da causa de exclusão de ilicitude do estado de necessidade, além de que o acusado não trouxe elementos suficientes para sustentar tal tese.

4. Dosimetria. Reforma da pena-base para o mínimo legal, considerando que foram empregados elementos inidôneos para a desvaloração das circunstâncias judiciais.

5. Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

6. Esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

7. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000906-65.2018.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSUEL ALVES DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. EXCLUSÃO DA PENA PECUNIÁRIA. CONHECIMENTO PARCIAL. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA.

CRIME PREVISTO NO ART.
155 DO CÓDIGO PENAL.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EM CRIMES PATRIMONIAIS.
PRECEDENTES DO STJ.
ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A COMPROVAÇÃO.
DOSIMETRIA. REFORMA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

REGIME INICIAL. ART. 33, §
2º, “C”, CP. SÚMULA 269 STJ.
JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECU
R
SO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.

1. Inexiste interesse recursal do acusado em relação aos pedidos de desclassificação para o crime de furto simples e exclusão da condenação à pena de prestação pecuniária, uma vez que objetiva a reforma da sentença relativa a matéria em que não há sucumbência

2. Ainda que presentes os requisitos de aplicação do princípio da insignificância, mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada, a reincidência e a reiteração delitiva são circunstâncias que impedem a sua aplicação. Precedentes do STJ.

3. Não há nos autos fundamentação idônea a apoiar o pleito de reconhecimento da causa de exclusão de ilicitude do estado de necessidade, além de que o acusado não trouxe elementos suficientes para sustentar tal tese.

4. Dosimetria. Reforma da pena-base para o mínimo legal, considerando que foram empregados elementos inidôneos para a desvaloração das circunstâncias judiciais.

5. Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

6. Esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

7. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER, em parte, do recurso e, nesta parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOSUEL ALVES DUARTE

em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 155 do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 215 (duzentos e quinze) dias-multa, em regime inicial aberto.

Razões recursais requerendo a absolvição, ante a atipicidade da conduta do acusado, aplicando-se o princípio da insignificância, ou em decorrência do reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade; subsidiariamente, a desclassificação para o delito de furto simples, a fixação da pena no mínimo legal; a exclusão da prestação pecuniária; a concessão do benefício da justiça gratuita; e o arbitramento de honorários advocatícios.

Contrarrazões

pugnando pelo provimento do recurso. Parecer da d. Procuradoria de Justiça no sentido do desprovimento.

Manifestação da Procuradoria-Geral do Estado pela observância do Decreto Estadual nº. 2.821-R na fixação dos honorários advocatícios.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOSUEL ALVES DUARTE

em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 155 do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 215 (duzentos e quinze) dias-multa, em regime inicial aberto.

Razões recursais requerendo a absolvição, ante a atipicidade da conduta do acusado, aplicando-se o princípio da insignificância, ou em decorrência do reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade; subsidiariamente, a desclassificação para o delito de furto simples, a fixação da pena no mínimo legal; a exclusão da prestação pecuniária; a concessão do benefício da justiça gratuita; e o arbitramento de honorários advocatícios.

Antes de adentrar no mérito recursal, é preciso analisar os pleitos do apelante de desclassificação para o crime de furto simples e de exclusão da prestação pecuniária.

Analisando-se a sentença condenatória, nota-se que o réu foi condenado pelo crime do art. 155 do Código Penal, também chamado de furto simples.

Além disso, o apelante não foi condenado à pena de prestação pecuniária, a qual se trata de espécie de pena restritiva de direitos, nos termos do art. 43, inciso I, do Código Penal, mas à pena de multa de 215 (duzentos e quinze) dias-multa.

Portanto, inexiste interesse recursal do acusado em relação a esses pedidos, uma vez que objetiva a reforma da sentença relativa a matéria em que não há sucumbência.

Dessa forma
,
conheço
parcialmente do recurso de apelação
e passo à análise da irresignação recursal
.

Infere-se da dinâmica dos fatos que, no dia 30/05/2018, o réu Josuel Alves Duarte subtraiu itens da panificadora Barão que totalizaram o valor de R$55,18 (cinquenta e cinco reais e dezoito centavos).

A materialidade do crime restou demonstrada a partir dos autos de apreensão e de restituição que atestaram a subtração de 02 (duas) garrafas de azeite de 500 (quinhentos) ml cada.

Já a autoria foi comprovada por meio da prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento.

Dessa forma, a conduta do acusado se amolda ao tipo penal do art. 155 do Código Penal, o qual trata do crime de furto, caracterizado pela subtração de coisa do patrimônio de outrem, sem que haja violência ou grave ameaça.

Embora existam provas suficientes para atestar a prática do crime de furto, requer o apelante a aplicação do princípio da insignificância, considerando que o valor dos bens subtraídos seria irrisório.

Nos termos da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, o princípio da insignificância tem o potencial de excluir a tipicidade material de uma conduta caso estejam presentes os seguintes requisitos cumulativos: mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Ocorre que, ainda que presentes os referidos requisitos, é preciso considerar também a reincidência e a reiteração delitiva enquanto circunstâncias que impedem a aplicação do princípio da insignificância.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
As instâncias ordinárias destacaram a reincidência específica do réu - que ostenta condenações anteriores por roubo e furto, circunstância que configura a reiteração criminosa - o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é suficiente para obstar a incidência do princípio da insignificância
.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.024.548/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA QUE OBSTA O RECONHECIMENTO DA BAGATELA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso,
resta clara a contumácia delitiva do réu, em especial crimes patrimoniais, o que demonstra seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico
.

2. Mister se faz considerar a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
a reiteração delitiva afasta a incidência do princípio da insignificância
. Precedentes.

4. Agravo desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247.992/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

Depreende-se da sentença, bem como de consulta processual realizada, que o acusado é reincidente na prática de crimes contra o patrimônio, conforme se extrai das informações constantes no processo nº. 0001804-54.2013.8.08.0032, além de ser portador de maus antecedentes pela condenação no processo nº. 0001792-35.2016.8.08.0032, embora estes não tenham sido considerados na dosimetria.

Dessa forma, tal condição inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, impondo-se a manutenção da condenação da acusada pela prática do crime do art. 155 do Código Penal.

O apelante também fundamenta a necessidade de sua absolvição ante a ausência de ilicitude de sua conduta, em decorrência de ter atuado amparado pelo estado de necessidade, alegando que houve o sacrifício de bem de menor valor.

Depreende-se da análise do art. 24 do Código Penal que “
c
onsidera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se
”.

Requer o apelante a aplicação da referida causa de exclusão de ilicitude, entretanto, não há nos autos fundamentação idônea a apoiar tal pleito, bem como que o acusado não trouxe elementos suficientes para sustentar a tese.

Dosimetria

Observa-se que o art. 155 do Código Penal dispõe como pena em abstrato o intervalo de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão.

Analisando-se a sentença, nota-se que na 1ª fase da dosimetria o magistrado fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 185 (cento e oitenta) dias-multa, considerando desfavoráveis a culpabilidade, a conduta social, a personalidade e os motivos.

Na valoração negativa dessas circunstâncias judiciais foram empregados elementos inidôneos, impondo-se a sua neutralização.

Portanto, reformo a dosimetria para estabelecer a pena base em 01 (um) ano de reclusão, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase da dosimetria foi reconhecida a agravante do art. 61, inciso I, do CP, de modo que aplico a referida agravante sobre a nova pena base e estabeleço a pena intermediária em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

Ausentes causas de diminuição e de aumento de pena, torno definitiva a pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

Quanto a pena de multa, o col. STJ possui entendimento de que a quantidade de dias-multa deve observar os critérios dispostos no art. 59 do CP, e que a pena de multa deve ser estipulada de forma proporcional à privativa de liberdade, obedecendo ao sistema trifásico, de modo que a defino em 70 (setenta) dias-multa, considerando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Embora o acusado seja reincidente, mantenho o regime inicial aberto fixado na sentença, ante a aplicação do princípio do
non reformatio in pejus
.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu é reincidente, não preenchendo o requisito do art. 44, inciso II, do Código Penal.

Quanto ao pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita, é sabido que compete ao Juízo da Execução a análise deste pedido.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA - DESCABIMENTO - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS - IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO DE CUSTAS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 582 do STJ, consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. No presente caso, a despeito de as vítimas não terem perdido o contato físico com a res , porquanto foram mantidas dentro do veículo, deixaram de sobre ela exercer o domínio direto, uma vez que o apelante dela se assenhorou, passando a ditar ordens sobre o automóvel, determinando para onde o mesmo deveria seguir. Desse modo, o manancial probatório coligido ao apostilado demonstra que o crime de roubo restou consumado, pois o veículo deixou a esfera de disponibilidade da vítima e passou a ser do apelante, que exercia seu comando e controle, ainda que por curto período. 2. Se as vítimas tiveram suas liberdades restringidas, por tempo juridicamente relevante, incabível é o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso V, do Código Penal. 3.
A concessão dos benefícios da justiça gratuita, e consequente sobrestamento da exigibilidade do pagamento de custas processuais, é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal.
Recurso desprovido. (TJ-ES - APR: 00092407820198080024, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 22/01/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2020).

Por fim, quanto à atuação de defensor dativo em grau recursal, tem-se que a Procuradoria-Geral do Estado pugnou pela observância do Decreto Estadual nº 2821-R, de 18/08/2011.

O arbitramento de honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2.
Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil.
3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Assim, faz jus a advogada do recorrente (Dra. Fabiana Klein – OAB-ES nº. 27.887) ao arbitramento de honorários, já que apresentou recurso de apelação, motivo pelo qual entendo razoável e proporcional a fixação do valor de R$ 600,00 (seiscentos reais). Isso em razão de se tratar de uma causa com baixa complexidade, nada obstante o alto grau de zelo da Advogada, com apenas um único ato praticado, qual seja a apresentação das razões de apelação.

Ante o exposto,

CONHEÇO
,
em parte,

do recurso e, nesta parte,

DOU
-LHE
PARCIAL

P
ROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 70 (setenta) dias-multa, em regime inicial aberto.

É como voto.