Tribunal: TJES
Processo: 0012764-34.2012.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-08-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO – INOCORRÊNCIA - CREDITAMENTO TRIBUTÁRIO - ESCRITURAÇÃO - EXTEMPORANEIDADE – AUTUAÇÃO FISCAL REGULAR – MULTA APLICADA - LEGALIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Não há que se falar em nulidade da sentença em razão do julgamento antecipado da lide, uma vez que a matéria é exclusivamente de direito.

2.
A autuação tributária atendeu a todos os requisitos legais (art. 839, do RICMS/ES).

3.
A empresa devedora não escriturou, tempestivamente, as notas fiscais que ensejariam o crédito reclamado (art. 140, do RICMS/ES) e, posteriormente, não adotou o procedimento adequado para a escrituração extemporânea (art. 142, do RICMS/ES), de modo que a autuação do fisco se mostra regular.

4.
A lei tributária aplica-se a fato pretérito quando comine penalidade menos severa nos casos em que o ato não se encontra definitivamente julgado (art. 106, II, c, do CTN).

5.
Recursos de apelação desprovidos. Embargos de declaração, opostos em razão da decisão que analisou pedido de efeito suspensivo ao apelo, prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012764-34.2012.8.08.0055
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PROMON TECNOLOGIA LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO – INOCORRÊNCIA - CREDITAMENTO TRIBUTÁRIO - ESCRITURAÇÃO - EXTEMPORANEIDADE – AUTUAÇÃO FISCAL REGULAR – MULTA APLICADA - LEGALIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Não há que se falar em nulidade da sentença em razão do julgamento antecipado da lide, uma vez que a matéria é exclusivamente de direito.

2.
A autuação tributária atendeu a todos os requisitos legais (art. 839, do RICMS/ES).

3.
A empresa devedora não escriturou, tempestivamente, as notas fiscais que ensejariam o crédito reclamado (art. 140, do RICMS/ES) e, posteriormente, não adotou o procedimento adequado para a escrituração extemporânea (art. 142, do RICMS/ES), de modo que a autuação do fisco se mostra regular.

4.
A lei tributária aplica-se a fato pretérito quando comine penalidade menos severa nos casos em que o ato não se encontra definitivamente julgado (art. 106, II, c, do CTN).

5.
Recursos de apelação desprovidos. Embargos de declaração, opostos em razão da decisão que analisou pedido de efeito suspensivo ao apelo, prejudicados.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos de apelação e julgar prejudicado os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012764-34.2012.8.08.0055

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: PROMON TECNOLOGIA LTDA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Cuidam os autos de dois recursos de apelação interpostos em razão da sentença de fls. 234/239, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução propostos por
PROMON TECNOLOGIA LTDA,
no bojo da execução fiscal nº 0000603-94.2009.8.08.0055 ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões, fls. 242/260,
PROMON TECNOLOGIA LTDA
afirma que sofreu, indevidamente, autuação tributária (auto de infração nº 42477468

e certidão de dívida ativa nº 00825/2009) no valor histórico de R$ 150.676,09 (cento e cinquenta mil, seiscentos e setenta e seis reais e nove centavos), por força de suposta falta de recolhimento de ICMS declarado na DIEF originalmente entregue em 13/06/2008.

Sustenta que a sentença cerceou o seu direito de defesa, ao indeferir o pedido de perícia contábil, bem como a notificação do débito não atendeu aos requisitos formais necessários.

Argumenta, ainda, que possui direito ao crédito tributário, independentemente do descumprimento da obrigação acessória, tornando o lançamento ato abusivo.

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no ID 3877321, pugna pela reforma do ato impugnado no que diz respeito à redução da multa imposta ao contribuinte, afirmando que a sanção não tem natureza confiscatória.

Contrarrazões IDs 3877322 e 3877326.

Decisão em que foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação (ID 4575107), em razão da qual foram opostos os embargos de declaração ID 4649256
.

A controvérsia dos autos diz respeito à cobrança de débito tributário relativo ao ICMS, que não foi corretamente escriturado e recolhido quando a Promon entregou a Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIEF) de maio de 2008.

Denota-se, de forma resumida, que a empresa contribuinte, ao entregar a DIEF em 13/06/2008, referente à apuração de maio de 2008, declarou um débito no valor de R$ 580.978,46 (quinhentos e oitenta mil, novecentos e setenta e oito reais e quarenta e seis centavos).

Ocorre que, posteriormente, observou que deixou de escriturar quinze notas fiscais de produtos comercializados em dezembro de 2007, janeiro e abril de 2008, cujos valores seriam reconhecidos como créditos de ICMS relativos a aquisições de insumos para a atividade.

Por tal razão, em 24/09/2008, emitiu DIEF retificadora, em que declarou que o débito tributário correto era de R$ 448.806,45 (quatrocentos e quarenta e oito mil, oitocentos e seis reais e quarenta e cinco centavos), ante o princípio da não-cumulatividade.

Contudo, por não ter atendido ao disposto na legislação estadual acerca da escrituração de créditos (art. 142, do RICMS/ES), sofreu autuação administrativa relativa ao não reconhecimento do tributo que se refere à diferença apurada entre a DIEF original e a retificadora, acrescidos dos encargos legais.

Nesse cenário, de plano afasto a alegação de nulidade da sentença por violação do direito de defesa, porquanto a questão
sub examine
versa sobre matéria de direito, de modo que a perícia contábil não se mostra necessária à solução do litígio.

Anoto que não se discute se o valor da cobrança tributária é compatível com a diferença entre as DIEFs, de modo que o fisco, em momento algum, questiona se o valor apontado como crédito tributário é ou não hígido.

A questão, todavia, repousa no simples fato do contribuinte não ter atendido aos requisitos legais para escrituração extemporânea do crédito tributário, de modo que, ao não recolher o tributo inicialmente declarado, importou em violação da norma tributária que foi objeto da exação.

Também não vislumbro ocorrência de vício formal na autuação, porquanto a notificação demonstra o sujeito passivo, a descrição do fato, o valor do imposto e todos os demais elementos de identificação previstos no art. 839, do RICMS/ES, que prevê:

Art. 839.

Tratando-se de infração relativa à falta de recolhimento do imposto, declarado ou regularmente escriturado em livros próprios, sem prejuízo dos procedimentos regulares de inspeção fiscal, será lavrada notificação de débito, que conterá:

I - a identificação do sujeito passivo;

II - a descrição do fato;

III - o valor do imposto a ser recolhido, expresso em moeda corrente e no índice oficial de atualização monetária;

IV - o local e a data do recolhimento; e

V - a assinatura do autuante.

Ultrapassados tais argumentos, é de se relevar que a sentença analisou corretamente a situação posta, uma vez que se evidencia que a empresa devedora não escriturou, tempestivamente, as notas fiscais que ensejariam o crédito reclamado (art. 140, do RICMS/ES) e, posteriormente, não adotou o procedimento adequado para a escrituração extemporânea (art. 142, do RICMS/ES).

Desse modo, não se pode imputar ao fisco autuação indevida ou ilícita, porquanto realizada nos estritos termos legais.

A propósito transcrevo os dispositivos legais aplicáveis à hipótese:

Art. 140.

A escrituração dos créditos previstos neste capítulo será efetuada:

I - relativamente ao crédito previsto no art. 83, no período em que se verificar a entrada da mercadoria no estabelecimento; ou

II - relativamente às demais hipóteses, nos momentos definidos neste Regulamento.

________________

Art. 142.

A escrituração fora dos momentos aludidos no art. 140 somente poderá ser feita:

I - quando precedida de comunicação escrita à Agência da Receita Estadual da circunscrição do contribuinte, independentemente, porém, de manifestação desta; ou

II - em decorrência de reconstituição da escrita pela fiscalização ou pelo contribuinte, quando isso for previamente autorizado.

Parágrafo único.

A comunicação de que trata o inciso I deverá ser imediatamente remetida à Gerência Fiscal.

Assim, registro que, em que pese o sistema de creditamento do ICMS ser um direito do contribuinte, dado o princípio da não cumulatividade, o fato é que deve ser realizado nos exatos termos legais.

Com efeito, a seção IV, do capitulo IX, do RICMS/ES, trata do crédito do imposto, prevendo, inclusive:

Art. 84.

O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços,
está condicionado à autenticidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento
.

Em caso análogo, colhe-se da jurisprudência:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE SUPOSTOS DÉBITOS DE ICMS. Período de agosto e setembro de 2014, acrescidos de multa de mora de 75%. Valor de R$ 1.081.438,04, em julho/2017. Sentença que rejeitou os embargos ofertados e julgou improcedente o pedido nele formulado, determinando o prosseguimento da Execução Fiscal. Apelação da parte autora. Desprovimento. Embargos de declaração interpostos. Alegação de que o acórdão incorreu em omissão, buscando a sua reforma com o julgamento dos embargos com efeitos infringentes, arguindo que a Execução Fiscal nº 0179411-05.2017.8.19.0001 foi ajuizada pelo Ente Estadual para cobrança de supostos débitos de ICMS relativos aos períodos de agosto e setembro de 2014, acrescidos de multa de mora de 75%, no valor de R$ 1.081.438,04, em julho/2017. Argui que do relato que constou do auto de infração, a glosa dos créditos de ICMS do ativo permanente se deu por suposto descumprimento de obrigação acessória, decorrente da apropriação dos créditos extemporâneos em valor superior a R$ 100.000,00, em desacordo com a Resolução SER nº 6.346/2001. Alega que, de qualquer forma, os créditos foram submetidos à avaliação do Fisco, convertendo-se a comunicação de seu aproveitamento extemporâneo, apresentada pela embargante, em pedido para tal aproveitamento. Argumenta, por fim, que, efetivamente, faz jus ao crédito em conformidade com o princípio constitucional da não-cumulatividade, não havendo razão que justifique a glosa do crédito cumulada com aplicação de multa em decorrência da inércia do Estado no reconhecimento do seu direito creditório. Além disso, informa que, ao apreciar a Impugnação apresentada em face do Auto de Infração nº 03.491.797-1, a Junta de Revisão Fiscal manteve o lançamento julgando procedente o Auto de Infração, impondo à Embargante a obrigatoriedade de recolhimento do débito em questão. Alega que tem direito de creditamento do ICMS e que houve a indevida aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória. Por fim, afirma que o acórdão não se manifestou sobre os dispositivos constitucionais e legais tidos por violados, requerendo o devido prequestionamento como condição de acesso às instâncias extraordinárias. Não tem o recorrente direito ao creditamento.
Compulsando-se detidamente os autos, constata-se que a escrituração não foi realizada corretamente, conforme preceitua a Lei Complementar nº 87/96. O creditamento exige, por força do art. 23 da Lei Complementar nº 87/96, "idoneidade da documentação" e "escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação". A observância dos prazos previstos nas normas de nível hierárquico inferior à Lei Complementar é, portanto, expressamente prevista como condicionante para a legitimidade do aproveitamento. O prazo de cinco anos, para utilização dos créditos, não afasta a necessidade de que, após o período de apuração, haja aceitação, pela Fazenda, do pedido de utilização. O descumprimento da obrigação acessória, em tema de creditamento, carreia a própria irregularidade do creditamento, dando ensejo à cobrança do valor debitado. A observância da obrigação acessória é indispensável à constituição do direito de fundo, em virtude do que dispõe o retromencionado art. 23 da Lei Complementar nº 87/96.
A obrigação acessória se revelaria desproporcional caso impusesse ao contribuinte ônus demasiado gravoso, tornando insustentável seu cumprimento. O mero aguardar o deferimento do requerimento não se revela exigência desarrazoada ou apta a impor gravames à atividade da apelante. De tal sorte, verifica-se que inexistem nos autos elementos que desconstituam a higidez do auto de infração, lavrado com base nas normas aplicáveis. Ausência de omissão no acórdão combatido. A menção expressa a todos os dispositivos legais invocados também é desnecessária quando o acórdão abordou todos os pontos necessários ao deslinde da controvérsia. Rejeição dos embargos. (TJRJ; APL 0290759-23.2020.8.19.0001; Rio de Janeiro; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Nagib Slaibi Filho; DORJ 12/04/2024; Pág. 367)

De conseguinte, considerando que a escrituração errônea foi realizada pelo próprio contribuinte, sem qualquer interferência do fisco, e, ainda, que a retificação foi realizada em descumprimento da legislação pertinente, correta a autuação fiscal.

No que diz respeito à multa imposta, à época da infração vigia o disposto no art. 75, da Lei Estadual nº 7000/2001:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.° a

8.° deste artigo.

§ 1.º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:

I - deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, quando as operações ou prestações estiverem regularmente escrituradas nos livros fiscais próprios, desde que regularmente declarado:

a) multa de 40% (quarenta por cento) do valor do imposto não recolhido;

Ocorre a referida multa foi posteriormente revogada, passando a lei a contar com uma penalidade menos severa, senão vejamos:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 2º Faltas relativas ao crédito do imposto:

II - creditar-se de imposto escriturado fora do prazo previsto na legislação:

b) multa de 10% (dez por cento) do valor do crédito escriturado, na hipótese de escrituração sem prévia comunicação ao Fisco; ou

O Código Tributário Nacional possui regramento específico a respeito da retroação da legislação tributária mais benéfica, estabelecendo que:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Com efeito, correta a sentença que aplicou a penalidade menos gravosa, prevista no art. 75-A, §2º, II, b, da Lei nº 7000/2001.

Do exposto
CONHEÇO
dos recursos de apelação e a eles
NEGO PROVIMENTO.

Julgo
PREJUDICADOS
os embargos de declaração ID 4649257.

Deixo de majorar os honorários em razão de não ter sido realizada a condenação na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho, integramente, o voto exarado pelo douto relator.
Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao recurso de apelação.