Tribunal: TJES
Processo: 0000665-50.2022.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO SERVEM PARA AFASTAR A MINORANTE. PRECEDENTES VINCULANTES DO STJ E DO STF.
ATUAÇÃO DO ACUSADO COMO “MULA” DO TRÁFICO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

2. O fato de o réu ser conhecido pelo envolvimento no tráfico, sem quaisquer elementos concretos, não é suficiente para afastar o privilégio, além do mais, ações penais em curso não servem para afastar ou modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, consoante entendimento vinculante

do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

3. O acusado faz jus ao tráfico privilegiado, mas em sua fração mínima (1/6), considerando a sua própria confissão de que fora contratado para fazer o transporte dos entorpecentes, atuando, assim, como “mula” do tráfico. Precedentes do STJ.

4. Considerando que o acusado se encontra preso desde 01/07/2022, opera-se a detração e fixa-se o regime aberto

para início do cumprimento da pena.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000665-50.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATAN FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO SERVEM PARA AFASTAR A MINORANTE. PRECEDENTES VINCULANTES DO STJ E DO STF.
ATUAÇÃO DO ACUSADO COMO “MULA” DO TRÁFICO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

2. O fato de o réu ser conhecido pelo envolvimento no tráfico, sem quaisquer elementos concretos, não é suficiente para afastar o privilégio, além do mais, ações penais em curso não servem para afastar ou modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, consoante entendimento vinculante

do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

3. O acusado faz jus ao tráfico privilegiado, mas em sua fração mínima (1/6), considerando a sua própria confissão de que fora contratado para fazer o transporte dos entorpecentes, atuando, assim, como “mula” do tráfico. Precedentes do STJ.

4. Considerando que o acusado se encontra preso desde 01/07/2022, opera-se a detração e fixa-se o regime aberto

para início do cumprimento da pena.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e DETERMINAR A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
JONATAN FERREIRA DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afirmando que o acusado preenche todos os requisitos para reconhecimento da benesse.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 8214326), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JONATAN FERREIRA DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afirmando que o acusado preenche todos os requisitos para reconhecimento da benesse.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 30/06/2022, na BR-101, Praça do Pedágio, São Mateus/ES, policiais militares receberam a informação de que um indivíduo a bordo de uma motocicleta estava transportando entorpecentes.

Ato contínuo, a guarnição realizou um cerco tático no local e logrou abordar o indivíduo mencionado, posteriormente identificado como sendo o denunciado, e, com ele, foram apreendidos dois tabletes de pasta base de cocaína.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade e a autoria do delito imputado ao acusado foram devidamente comprovadas pelos elementos coligidos aos autos, com destaque para o auto de apreensão, laudo químico, depoimento do policial que participou da diligência, além da própria confissão judicial do acusado.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, mediante a valoração negativa da quantidade e natureza da droga, o que reputo adequado, considerando a apreensão de aproximadamente 2 kg de pasta base de cocaína, o que, por certo, ultrapassa o inerente ao delito.

Na segunda fase, incidiu a atenuante da confissão espontânea, o que levou a fixação da pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase, o Juízo deixou de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos (grifo no original):

Incabível
a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, considerando que estamos diante de réu que responde à ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme certidão à fl. 76, o que, somado às circunstâncias do caso em tela, revela sua contumácia delitiva e dedicação a atividades criminosas, restando ausentes os requisitos legais necessários à aplicação da referida minorante.

Com efeito, para “
fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.” (AgRg no AREsp n. 2.342.119/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

No caso, a despeito dos argumentos do órgão ministerial, entendo que há elementos que demonstrem que o acusado faz jus à benesse pretendida.

Como se percebe do excerto supratranscrito, o Sentenciante negou a aplicação da minorante sob os seguintes fundamentos: 1) as circunstâncias do caso revelam sua contumácia delitiva e dedicação a atividades criminosas e 2) o acusado responde a outra ação penal.

Ora, as circunstâncias do caso tão somente revelam que o acusado atuou na condição de “mula” do tráfico, tendo sido contratado para o transporte dos entorpecentes, sendo que o fato de o réu ser conhecido pelo envolvimento no tráfico pelos policiais, sem quaisquer elementos concretos, não é suficiente para afastar o privilégio, consoante já se manifestou o col. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. Tratando-se da atribuição de nova definição jurídica a fatos incontroversos delineados no acórdão recorrido, afasta-se a aplicação da Súmula 7/STJ, para o exame do mérito.
2. Se a existência de inquéritos e ações penais em curso não podem obstar a aplicação do tráfico na modalidade privilegiada, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito, fundamento estereotipado e ainda mais precário, também inviabiliza a negativa da figura privilegiada.
3. A ausência de comprovação de ocupação lícita e o fato de o agente estar em conhecido ponto de venda de drogas não permitem presumir a dedicação à atividade criminosa (AgRg no HC n. 647.199/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). 4. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 5. Não sendo a quantidade de drogas utilizada como fundamento na primeira fase da dosimetria, pois fixada a pena-base no mínimo legal, é lícita a modulação da fração de redução pelo tráfico privilegiado, observada a quantidade de drogas apreendidas. 6. A despeito da fundamentação concreta para a modulação da redutora legal em patamar distinto do máximo, calcada na quantidade de drogas apreendidas, o quantum (1,990 kg de cocaína), aconselha-se a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, índice mais proporcional ao caso concreto. 7. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Pena definitiva do recorrente (re) fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, com substituição, nos termos da sentença. (AgRg no AREsp n. 2.128.183/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

Da mesma forma, ações penais em curso não servem para afastar ou modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, consoante entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

Sendo assim, entendo que o acusado faz jus ao tráfico privilegiado, mas em sua fração mínima (1/6), considerando a sua própria confissão de que fora contratado para fazer o transporte dos entorpecentes, atuando, assim, como “mula” do tráfico.

Não é outro o entendimento do col. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA MODALIDADE MAIS GRAVOSA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. "Havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp 684.780/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016).
2. E, quanto ao regime, conforme consignado na decisão agravada, considerando-se a apreensão de aproximadamente 84kg (oitenta e quatro quilogramas) de cocaína, a modalidade mais gravosa foi corretamente fixada, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no HC n. 860.253/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Considerando que o acusado se encontra preso desde 01/07/2022, opero a detração e fixo o regime
aberto
para início do cumprimento da pena.

Inviável a substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, dado o
quantum
de pena fixado.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, em regime inicial aberto.

Encerrado o julgamento,
EXPEÇA-SE
, com urgência, alvará de soltura.

É como voto.