Tribunal: TJES
Processo: 0002071-40.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. RÉU QUE SE PASSOU COMO ATENDENTE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIO. PRONTA RESTITUIÇÃO DO BEM QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA
AMOTIO.
ENTENDIMENTO DO STJ. ACUSADO MULTIRREINCIDENTE. CONDENAÇÕES DISTINTAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E AGRAVAR A PENA COMO REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. INTERPRETAÇÃO A
CONTRARIO SENSU
DA SÚMULA Nº 269 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A materialidade e a autoria do delito restaram devidamente demonstradas no decorrer da instrução processual, com destaque para o auto de prisão em flagrante, depoimento da vítima e do policial que atendeu a ocorrência, além da própria confissão judicial do acusado.

2. Embora a ofendida tenha asseverado que não acreditou que o acusado fosse atendente da instituição financeira, tal fato, por si só, não é suficiente para afastar a tipificação do delito de furto qualificado mediante fraude, uma vez que o réu se valeu do engodo, isto é, de se passar como atendente da CEF para fins de tirar a atenção da vítima e, com isso, logrou furtar o cartão magnético desta.

3. Sabe-se que “
em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos
.” (AgRg no AREsp n. 2.315.553/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

4. A aplicação do princípio da insignificância “
pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada”
(STJ, AgRg no HC n. 756.530/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023).

5. No caso, o fato de o acusado ter se passado como atendente da CEF, inclusive portando um falso crachá de atendente, revela a periculosidade social da ação e a reprovabilidade de seu comportamento, além disso, o fato de o bem ter sido prontamente restituído à vítima, por si só, não é suficiente para aplicação do princípio da insignificância, conforme definido pelo STJ em sede de recursos repetitivos (Tema nº 1205).

6. A jurisprudência pátria se firmou no sentido de que, para fins de consumação do delito de furto, adota-se a teoria da
amotio
, “
segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata
”.(REsp n. 1.524.450/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe de 29/10/2015.)

7. Não houve a utilização da mesma condenação para agravar a pena-base e como agravante na segunda fase, eis que se trata de acusado multirreincidente, não havendo que se falar em violação ao Enunciado de Súmula nº 241 do STJ.

8. Tendo em vista que o acusado é reincidente e portador de maus antecedentes, resta acertada a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, conforme interpretação a
contrario sensu
do Enunciado de Súmula nº 269 do STJ.

9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0002071-40.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINGTON OLIVEIRA CORREA

APELADO: MINISTRIO PBLICO e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. RÉU QUE SE PASSOU COMO ATENDENTE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIO. PRONTA RESTITUIÇÃO DO BEM QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA
AMOTIO.
ENTENDIMENTO DO STJ. ACUSADO MULTIRREINCIDENTE. CONDENAÇÕES DISTINTAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E AGRAVAR A PENA COMO REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. INTERPRETAÇÃO A
CONTRARIO SENSU
DA SÚMULA Nº 269 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A materialidade e a autoria do delito restaram devidamente demonstradas no decorrer da instrução processual, com destaque para o auto de prisão em flagrante, depoimento da vítima e do policial que atendeu a ocorrência, além da própria confissão judicial do acusado.

2. Embora a ofendida tenha asseverado que não acreditou que o acusado fosse atendente da instituição financeira, tal fato, por si só, não é suficiente para afastar a tipificação do delito de furto qualificado mediante fraude, uma vez que o réu se valeu do engodo, isto é, de se passar como atendente da CEF para fins de tirar a atenção da vítima e, com isso, logrou furtar o cartão magnético desta.

3. Sabe-se que “
em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos
.” (AgRg no AREsp n. 2.315.553/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

4. A aplicação do princípio da insignificância “
pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada”
(STJ, AgRg no HC n. 756.530/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023).

5. No caso, o fato de o acusado ter se passado como atendente da CEF, inclusive portando um falso crachá de atendente, revela a periculosidade social da ação e a reprovabilidade de seu comportamento, além disso, o fato de o bem ter sido prontamente restituído à vítima, por si só, não é suficiente para aplicação do princípio da insignificância, conforme definido pelo STJ em sede de recursos repetitivos (Tema nº 1205).

6. A jurisprudência pátria se firmou no sentido de que, para fins de consumação do delito de furto, adota-se a teoria da
amotio
, “
segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata
”.(REsp n. 1.524.450/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe de 29/10/2015.)

7. Não houve a utilização da mesma condenação para agravar a pena-base e como agravante na segunda fase, eis que se trata de acusado multirreincidente, não havendo que se falar em violação ao Enunciado de Súmula nº 241 do STJ.

8. Tendo em vista que o acusado é reincidente e portador de maus antecedentes, resta acertada a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, conforme interpretação a
contrario sensu
do Enunciado de Súmula nº 269 do STJ.

9. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

WELLINGTON OLIVEIRA CORREA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, II, do Código Penal à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 90 (noventa) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 6307236), a Defesa sustenta que inexistem provas suficientes para amparar um édito condenatório, além de que a conduta praticada pelo acusado se mostra atípica.

Aduz, ainda, que deve ser aplicado o princípio da insignificância ao caso concreto, considerando que não houve nenhum prejuízo sofrido pela vítima.

Em caráter subsidiário, aponta que deve ser reconhecida a prática do delito em sua forma tentada, além disso, defende que a pena-base fora exasperada pelos antecedentes do acusado, agravada pela reincidência e fixado o regime inicial fechado com base na mesma condenação anterior.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a absolver o acusado e, subsidiariamente, a redução da reprimenda com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 6307242), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 6740276), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 20/03/2024
R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-
Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por WELLINGTON OLIVEIRA CORREA em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, II, do Código Penal à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 90 (noventa) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 6307236), a Defesa sustenta que inexistem provas suficientes para amparar um édito condenatório, além de que a conduta praticada pelo acusado se mostra atípica.

Aduz, ainda, que deve ser aplicado o princípio da insignificância ao caso concreto, considerando que não houve nenhum prejuízo sofrido pela vítima.

Em caráter subsidiário, aponta que deve ser reconhecida a prática do delito em sua forma tentada, além disso, defende que a pena-base fora exasperada pelos antecedentes do acusado, agravada pela reincidência e fixado o regime inicial fechado com base na mesma condenação anterior.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a absolver o acusado e, subsidiariamente, a redução da reprimenda com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 6307242), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 6740276), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.
*
A SRª ADVOGADA RINNA CALDEIRA PRATA DE ABREU BRITO:-
Primeiramente, boa tarde, gostaria de cumprimentar a figura do eminente Presidente deste Tribunal e seguir esses cumprimentos aos demais desembargadores e desembargadoras, especialmente Drª Nilda, que é relatora do nosso processo, que vem conduzindo com maestria, o processo seguiu um trâmite até muito célebre e gostaria de agradecer pelo empenho; seguindo, gostaria de cumprimentar os serventuários que nos servem de forma excepcional nesta colenda Câmara, assim como os colegas advogados que aqui se encontram e estudantes de Direito, que um dia fui também, um dia logo ali.
Dessa forma, seguindo as considerações judiciais necessárias para o julgamento da Apelação interposta, verifica-se que trata-se de um Recurso de Apelação interposto pelo réu, Wellington, contra a decisão proferida pelo Juiz da 4ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, minha Comarca.
Verifica-se que junto à denúncia, o Wellington foi denunciado e seguiu-se assim a sua punição no artigo 155, parágrafo 2º inciso 4º. Todavia, com a máxima vênia, levando em consideração meu ilustre e grande respeito pelo magistrado da 4ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, necessário se faz revisar a sentença proferida em detrimento de Wellington pelos fatos que se apontam.
Cumpre esclarecer, inicialmente, que outrora o Wellington era assistido por outros advogados. Então, algumas teses de defesa apresentadas na Apelação não serão debatidas por mim, porque verifiquei ser incabível e assim seguiu o consentimento do réu.
Dessa forma, verifica-se que as teses necessárias a serem debatidas seria o furto em sua forma tentada, que é a primeira tese defensiva apresentada e exposta a essa colenda da Câmara.
No caso em questão, a denúncia perfaz que o Wellington, utilizando-se de um crachá de atendente da Caixa Econômica Federal, teria furtado, mediante fraude e dissimulação, o cartão de uma das vítimas. Todavia, existe clara contradição entre a denúncia, a peça acusatória e a sentença ora proferida.
A denúncia, bem como os testemunhos prestados perante a autoridade policial e na fase instrutória, declaram que o Wellington sequer conseguiu sair das instalações da Caixa Econômica Federal de Cachoeiro de Itapemirim. Esclarece que foi devidamente declarado que o Wellington não saiu das instalações devido a uma intervenção de terceiro, ou seja, clara incidência do artigo 14 do código penal. O Wellington não consumou, ele não perpetrou o crime.
Dessa forma, verifica-se que a sentença proferida em seu detrimento, que seguiu a exordial acusatória, condenando-o ao furto em sua forma consumada, é totalmente descabida.
A testemunha indica que o Wellington utilizava-se de um crachá e retirou o seu cartão; todavia, o Sr. Fabrício, uma das testemunhas ouvidas e que era o chefe da segurança da Caixa Econômica Federal, indica que muito embora ele não tenha visualizado o fato, não tenha visto as imagens das câmeras de segurança, foi relatado para ele que após retirar o cartão da máquina do caixa eletrônico, o Wellington foi interpelado pelos seguranças que ali se encontravam. Ou seja, o fato não se consumou pela vontade alheia do réu.
Cumpre esclarecer, também, excelências, que quando ouvido junto a fase instrutória, Wellington confessa seu crime. Todavia, ele esclarece um ponto que aqui há de se fazer contradição com a palavra da suposta vítima. Ele falou que, sim, possuía em seus pertences um crachá da Caixa Econômica, mas naquele momento ele não o utilizou para ajudar a vítima, ele simplesmente ofereceu ajuda, oportunidade em que fez a troca de cartão. Ou seja, não houve uma dissimulação, não houve uma fraude, porque ele sequer apresentou-se como agente da instituição bancária.
No caso em comento e que busca-se a reforma, verifica-se claramente que o crime não foi cometido por circunstâncias alheias a vontade do réu; o que diz claramente o artigo 14.
Neste momento, com máxima vênia, leio só para fins de esclarecimento, disse: Crime. Artigo 14, inciso II, tentado, quando a iniciada execução não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Claramente ocorreu no caso em questão. Desta forma, a sentença condenatória em detrimento de Wellington necessita claramente, como medida de justiça, ser reformada. Todas as provas colhidas nos autos demonstram que Wellington iniciou o iter criminis, mas foi paralisado por uma circunstância alheia à sua vontade, sendo que ele sequer conseguiu sair da instituição bancária. Esta é a primeira tese de defesa apresentada em prol do apelante.
Inobstante, diante do princípio da eventualidade, caso Vossas Excelências, Drª Nilda, ilustre Relatora desse processo, também não entenda que o crime deve ser considerado em sua forma tentada, necessário se faz apresentar a situação da exasperação exacerbada da pena de Wellington.
Conforme verifica-se pela sentença, data máxima vênia, incongruente, em duas oportunidades foram utilizados os antecedentes maculados. Sabemos que o artigo 59 e seguinte nos dão base para a fixação da dosimetria da pena, onde existem as circunstâncias pessoais e as circunstâncias judiciais. Quando consultada a sentença condenatória, verifica-se que o magistrado na sua primeira fase, fala de mais antecedentes, bem sabemos que maus antecedentes e reincidência possui diferenciação. Todavia, quando analisada mais profundamente, quando repisa-se sobre maus antecedentes, fala que utilizará na segunda fase da dosimetria a reincidência do réu. Todavia,
ele ainda utiliza o termo: uma das reincidências. Sim, não estamos julgando aqui nenhum santo. Wellington possui e exibe outras passagens pelo sistema penitenciário pelo mesmo crime. Todavia, como o sábio disse, o advogado que me antecedeu, nós não devemos julgar a situação atual com aquelas que já transitaram em julgado e pelo qual o réu pagou a sua pena. As circunstâncias judiciais devem ser analisadas caso a caso, e isso incomoda a defesa porque o douto magistrado a quo não o fez.
Ao ir para a segunda fase da dosimetria da pena, ele compensa; bem se sabe que há a possibilidade de compensação da confissão espontânea, porque o réu mesmo confessa sua prática delituosa, esclarecendo que não foi consumada por uma circunstância alheia a sua vontade e o magistrado a quo, a princípio, teria dito que utilizaria uma de suas reincidências. Todavia, a simples frase dita foi a seguinte: compenso a agravante da reincidência com o atenuante da confissão.
Verifica-se, excelências, que em duas oportunidades os antecedentes maculados de Wellington foram sopesados para a fixação de sua pena.
Outro importante dado a ser trago a memória de vossas excelências, é que conforme o entendimento dos Tribunais Superiores, existe uma fração a ser considerada para a fixação de cada circunstância desfavorável ao réu; ela perfaz entre 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo). Tendo em vista que a pena base não é quatro anos, a pena base do crime em questão é de dois a oito, verifica-se que houve uma exasperação infundada, tendo em vista que as circunstâncias se revelam normais ao crime propriamente dito na sentença que busca-se reformar.
Desta feita, a única situação desfavorável para uma sopesação de pena seria a reincidência, que foi compensada, supostamente, com a confissão e utilizada também como os maus antecedentes.
Então, verifica-se que a sentença, muito embora o magistrado a quo seja de uma sapiência indubitável quanto a todo o conhecimento jurídico, necessita ser reformada e é o que busca-se nesta oportunidade.
Inicialmente, requer-se que seja considerado o crime de furto tentado, em sua forma tentada, ante a todas as provas colhidas aos autos, argumentos feitos em Recurso de Apelação, bem como sustentado perante essa colenda Câmara e, eventualmente, caso assim não seja reconhecido, requer-se que seja revista a dosimetria da pena, uma vez que a circunstância da reincidência foi utilizada em duas fases, o que claramente é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, bem como seja observado as frações de 1/6 (um sexto) a 1/8 (um oitavo) para cada circunstância demeritória em detrimento do réu.
Dessa forma, agradeço pelo tempo e assim findo da minha fala.
*
RETORNO DOS AUTOS
A SRª DESEMBARGADORA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-
Eminente Presidente, fiz alguns apontamentos e requeiro o retorno dos autos para melhor analise.
*
mmv
DATA DA SESSÃO: 27/03/2024
V O T O
PEDIDO DE VISTA
A SRª DESEMBARGADORA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO (RELATORA):-
Pedi retorno dos autos após a sustentação oral efetuada pela causídica que patrocina os interesses do acusado e passo agora a proferir o meu voto.
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por WELLINGTON OLIVEIRA CORREA em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, II, do Código Penal à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 90 (noventa) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 6307236), a Defesa sustenta que inexistem provas suficientes para amparar um édito condenatório, além de que a conduta praticada pelo acusado se mostra atípica.

Aduz, ainda, que deve ser aplicado o princípio da insignificância ao caso concreto, considerando que não houve nenhum prejuízo sofrido pela vítima.

Em caráter subsidiário, aponta que deve ser reconhecida a prática do delito em sua forma tentada, além disso, defende que a pena-base fora exasperada pelos antecedentes do acusado, agravada pela reincidência e fixado o regime inicial fechado com base na mesma condenação.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a absolver o acusado e, subsidiariamente, a redução da reprimenda com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do apelante imputando-lhe a prática do crime de furto qualificado pela fraude (art. 155, § 4º, II, do Código Penal), narrando que, no dia 03/07/2023, por volta das 14 h, na agência bancária da Caixa Econômica Federal, localizada na Praça Jerônimo Monteiro, Centro, Cachoeiro de Itapemirim/ES, a vítima se encontrava no interior da agência bancária quando o denunciado, passando-se por funcionário da CEF com a utilização de crachá com identificação de “Atendente”, aproximou-se dela e ofereceu-lhe ajuda, oportunidade em que o acusado furtou o cartão da vítima e colocou outro cartão nos pertences dela.

Ato contínuo, quando a vítima foi tentar utilizar o cartão, percebeu o ocorrido e acionou o segurança da agência bancária que logrou deter o acusado ainda dentro do estabelecimento.

Com efeito, registro que a materialidade e a autoria do delito restaram devidamente demonstradas no decorrer da instrução processual, com destaque para o auto de prisão em flagrante, depoimento da vítima e do policial que atendeu a ocorrência, além da própria confissão judicial do acusado, vejamos:

A vítima, em seu depoimento judicial, disse que, no dia dos fatos, estava no estabelecimento bancário tirando dinheiro no caixa eletrônico, momento em que o acusado se ofereceu para ajudá-la, identificando-se como atendente da CEF, contudo, afirma que recusou a ajuda do acusado, não obstante, o réu conseguiu retirar o seu cartão magnético que estava no caixa eletrônico e trocou-o por outro.

Embora a ofendida tenha asseverado, em juízo, que não acreditou em nenhum momento que o acusado fosse atendente da instituição financeira, tal fato, por si só, não é suficiente para afastar a tipificação do delito, uma vez que o réu se valeu do engodo, isto é, de se passar como atendente da CEF para fins de tirar a atenção da vítima e, com isso, logrou furtar o cartão magnético desta.

Na mesma linha, o guarda-civil municipal Fabricio Silva de Araújo, responsável pelo atendimento da ocorrência, afirmou, em juízo, que, ao chegar na CEF, o réu já estava detido e na posse do cartão da vítima, o qual fora prontamente devolvido.

O acusado, em sede judicial, confessou a prática do delito, dizendo que tentou trocar o cartão da vítima, mas foi detido por seguranças, além disso, negou ter se identificado como atendente da instituição financeira, embora reconheceu que portava um crachá de atendente do banco.

Conquanto o réu tenha negado que se passou como atendente da CEF, sua versão colide frontalmente com a da vítima e não se parece verossímil, mormente diante da afirmação dele de que estava portando um crachá de atendente do banco.

Ora “em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos.” (AgRg no AREsp n. 2.315.553/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

Quanto ao pedido de aplicação do princípio da insignificância, sabe-se que, para sua incidência, “pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada” (STJ, AgRg no HC n. 756.530/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023).

No caso, o fato de o acusado ter se passado como atendente da CEF, inclusive portando um falso crachá de atendente, revela a periculosidade social da ação e a reprovabilidade de seu comportamento.

Em caso análogo, não foi outro o entendimento da Corte da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO E OBJETO DA SUBTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Na espécie, não é possível a incidência do princípio da bagatela, porquanto não evidenciados esses requisitos, não havendo razões para modificar o entendimento da Corte de origem, que destacou, de forma fundamentada, o contexto e a natureza do objeto da subtração, em que pese ao valor atribuído à res furtivae. Com efeito, elucidou a forma qualificada do delito (mediante fraude), o fato de ele ter sido perpetrado no interior de transporte coletivo, bem como estarem, entre os bens furtados, 2 cartões bancários e 1 documento, que têm potencialidade lesiva para ensejar a prática de outros crimes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 845.965/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.)

Outrossim, o fato de o bem ter sido prontamente restituído à vítima, por si só, não é suficiente para aplicação do princípio da insignificância, conforme definido pelo STJ em sede de recursos repetitivos (Tema nº 1205), confira-se:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. FURTO. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DOS BENS SUBTRAÍDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS VETORES FIXADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E CONSOLIDADO PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REITERAÇÃO DELITIVA EM CRIMES PATRIMONIAIS. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de exigir o preenchimento simultâneo de quatro condições para que se afaste a tipicidade material da conduta. São elas: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Saliente-se que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 2. No caso, as peculiaridades do caso concreto – o réu apresenta condições subjetivas desfavoráveis, havendo, em seu desfavor, outras 3 ações pelo mesmo delito –, demonstram significativa reprovabilidade do comportamento, não se podendo qualificá-lo como de reduzida ofensividade e periculosidade, considerando que ficou demonstrada pela instância antecedente a contumácia do réu em crimes patrimoniais, o que é suficiente ao afastamento da incidência do princípio da insignificância. 3. Recurso especial desprovido, com a fixação da seguinte tese: a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância. (REsp n. 2.062.095/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Chamo atenção ainda ao fato de que o acusado é multirreincidente, ostentando condenação anterior já transitada em julgado pela prática do crime de furto tentado (1189248-58.2020.8.13.0024) e outra por receptação (0098919-47.2019.8.13.0672).

Em relação ao pedido de reconhecimento do delito na modalidade tentada, melhor sorte não assiste ao apelante, considerando que a jurisprudência pátria se firmou no sentido de que, para fins de consumação do delito de furto, adota-se a teoria da amotio, “segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata”.(REsp n. 1.524.450/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe de 29/10/2015.)

No caso em tela, como visto, o acusado logrou trocar o cartão magnético da vítima por outro e já se dirigia para fora do estabelecimento bancário quando fora abordado pelos seguranças da instituição, tratando-se, portanto, de delito em sua modalidade consumada.

Mantida a condenação nos moldes da sentença, passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria, o Juízo a quo fixou a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão valorando negativamente os antecedentes e as circunstâncias do delito, mediante fundamentação idônea e alicerçada em elementos dos autos, considerando que se trata de acusado multirreincidente e pelo fato de o crime ter sido cometido em agência bancária contra pessoa idosa.
No que se refere à fração de aumento adotada pelo Sentenciante para exasperar a pena-base, ressalto que "não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor" (AgRg no HC n. 787.967/RJ, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/05/2023, DJe de 25/05/2023), sendo que, no caso, a fração adotada pelo Juízo a quo não se mostra desarrazoada ou desproporcional, estando um pouco acima dos critérios comumente adotados pela jurisprudência, mas tal fato, por si só, não configura ilegalidade alguma.

Na segunda fase, fora compensada a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, valendo-se de outra condenação anterior para tanto, eis que, repita-se, trata-se de acusado multirreincidente.

Ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena, fixou-se a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa.

Como se percebe, ao contrário do alegado pelo apelante, não houve a utilização da mesma condenação para agravar a pena-base e como agravante na segunda fase, não havendo que se falar em violação ao Enunciado de Súmula nº 2411 do STJ.

Por fim, tendo em vista que o acusado é reincidente e portador de maus antecedentes, resta acertada a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, conforme interpretação a contrario sensu do Enunciado de Súmula nº 269 do STJ:

É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Ante todo o exposto, CONHEÇO do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

1A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

*
V O T O S
O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTOS DA SILVA (REVISOR):-
Revi os autos e acompanho o voto da eminente Relatora.
*
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-
Voto no mesmo sentido.
*
mmv

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VOTO VENCEDOR

Pedi retorno dos autos após a sustentação oral efetuada pela causídica que patrocina os interesses do acusado e passo agora a proferir o meu voto.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

WELLINGTON OLIVEIRA CORREA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, II, do Código Penal à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 90 (noventa) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 6307236), a Defesa sustenta que inexistem provas suficientes para amparar um édito condenatório, além de que a conduta praticada pelo acusado se mostra atípica.

Aduz, ainda, que deve ser aplicado o princípio da insignificância ao caso concreto, considerando que não houve nenhum prejuízo sofrido pela vítima.

Em caráter subsidiário, aponta que deve ser reconhecida a prática do delito em sua forma tentada, além disso, defende que a pena-base fora exasperada pelos antecedentes do acusado, agravada pela reincidência e fixado o regime inicial fechado com base na mesma condenação.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a absolver o acusado e, subsidiariamente, a redução da reprimenda com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do apelante imputando-lhe a prática do crime de furto qualificado pela fraude (art. 155, § 4º, II, do Código Penal), narrando que, no dia 03/07/2023, por volta das 14 h, na agência bancária da Caixa Econômica Federal, localizada na Praça Jerônimo Monteiro, Centro, Cachoeiro de Itapemirim/ES, a vítima se encontrava no interior da agência bancária quando o denunciado, passando-se por funcionário da CEF com a utilização de crachá com identificação de “Atendente”, aproximou-se dela e ofereceu-lhe ajuda, oportunidade em que o acusado furtou o cartão da vítima e colocou outro cartão nos pertences dela.

Ato contínuo, quando a vítima foi tentar utilizar o cartão, percebeu o ocorrido e acionou o segurança da agência bancária que logrou deter o acusado ainda dentro do estabelecimento.

Com efeito, registro que a materialidade e a autoria do delito restaram devidamente demonstradas no decorrer da instrução processual, com destaque para o auto de prisão em flagrante, depoimento da vítima e do policial que atendeu a ocorrência, além da própria confissão judicial do acusado, vejamos:

A vítima, em seu depoimento judicial, disse que, no dia dos fatos, estava no estabelecimento bancário tirando dinheiro no caixa eletrônico, momento em que o acusado se ofereceu para ajudá-la, identificando-se como atendente da CEF, contudo, afirma que recusou a ajuda do acusado, não obstante, o réu conseguiu retirar o seu cartão magnético que estava no caixa eletrônico e trocou-o por outro.

Embora a ofendida tenha asseverado, em juízo, que não acreditou em nenhum momento que o acusado fosse atendente da instituição financeira, tal fato, por si só, não é suficiente para afastar a tipificação do delito, uma vez que o réu se valeu do engodo, isto é, de se passar como atendente da CEF para fins de tirar a atenção da vítima e, com isso, logrou furtar o cartão magnético desta.

Na mesma linha, o guarda-civil municipal Fabricio Silva de Araújo, responsável pelo atendimento da ocorrência, afirmou, em juízo, que, ao chegar na CEF, o réu já estava detido e na posse do cartão da vítima, o qual fora prontamente devolvido.

O acusado, em sede judicial, confessou a prática do delito, dizendo que tentou trocar o cartão da vítima, mas foi detido por seguranças, além disso, negou ter se identificado como atendente da instituição financeira, embora reconheceu que portava um crachá de atendente do banco.

Conquanto o réu tenha negado que se passou como atendente da CEF, sua versão colide frontalmente com a da vítima e não se parece verossímil, mormente diante da afirmação dele de que estava portando um crachá de atendente do banco.

Ora “
em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos
.” (AgRg no AREsp n. 2.315.553/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

Quanto ao pedido de aplicação do princípio da insignificância, sabe-se que, para sua incidência, “
pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada”
(STJ, AgRg no HC n. 756.530/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023).

No caso, o fato de o acusado ter se passado como atendente da CEF, inclusive portando um falso crachá de atendente, revela a periculosidade social da ação e a reprovabilidade de seu comportamento.

Em caso análogo, não foi outro o entendimento da Corte da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO E OBJETO DA SUBTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Na espécie, não é possível a incidência do princípio da bagatela, porquanto não evidenciados esses requisitos, não havendo razões para modificar o entendimento da Corte de origem, que destacou, de forma fundamentada, o contexto e a natureza do objeto da subtração, em que pese ao valor atribuído à res furtivae. Com efeito, elucidou a forma qualificada do delito (mediante fraude), o fato de ele ter sido perpetrado no interior de transporte coletivo, bem como estarem, entre os bens furtados, 2 cartões bancários e 1 documento, que têm potencialidade lesiva para ensejar a prática de outros crimes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 845.965/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.)

Outrossim, o fato de o bem ter sido prontamente restituído à vítima, por si só, não é suficiente para aplicação do princípio da insignificância, conforme definido pelo STJ em sede de recursos repetitivos (Tema nº 1205), confira-se:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. FURTO. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DOS BENS SUBTRAÍDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS VETORES FIXADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E CONSOLIDADO PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REITERAÇÃO DELITIVA EM CRIMES PATRIMONIAIS. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de exigir o preenchimento simultâneo de quatro condições para que se afaste a tipicidade material da conduta. São elas: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Saliente-se que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 2. No caso, as peculiaridades do caso concreto – o réu apresenta condições subjetivas desfavoráveis, havendo, em seu desfavor, outras 3 ações pelo mesmo delito –, demonstram significativa reprovabilidade do comportamento, não se podendo qualificá-lo como de reduzida ofensividade e periculosidade, considerando que ficou demonstrada pela instância antecedente a contumácia do réu em crimes patrimoniais, o que é suficiente ao afastamento da incidência do princípio da insignificância. 3. Recurso especial desprovido, com a fixação da seguinte tese:
a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância
. (REsp n. 2.062.095/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Chamo atenção ainda ao fato de que o acusado é multirreincidente, ostentando condenação anterior já transitada em julgado pela prática do crime de furto tentado (1189248-58.2020.8.13.0024) e outra por receptação (0098919-47.2019.8.13.0672).

Em relação ao pedido de reconhecimento do delito na modalidade tentada, melhor sorte não assiste ao apelante, considerando que a jurisprudência pátria se firmou no sentido de que, para fins de consumação do delito de furto, adota-se a teoria da
amotio
, “
segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata
”.(REsp n. 1.524.450/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe de 29/10/2015.)

No caso em tela, como visto, o acusado logrou trocar o cartão magnético da vítima por outro e já se dirigia para fora do estabelecimento bancário quando fora abordado pelos seguranças da instituição, tratando-se, portanto, de delito em sua modalidade consumada.

Mantida a condenação nos moldes da sentença, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão valorando negativamente os antecedentes e as circunstâncias do delito, mediante fundamentação idônea e alicerçada em elementos dos autos, considerando que se trata de acusado multirreincidente e pelo fato de o crime ter sido cometido em agência bancária contra pessoa idosa.

No que se refere à fração de aumento adotada pelo Sentenciante para exasperar a pena-base, ressalto que "
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor
" (AgRg no HC n. 787.967/RJ, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/05/2023, DJe de 25/05/2023), sendo que, no caso, a fração adotada pelo Juízo
a quo
não se mostra desarrazoada ou desproporcional, estando um pouco acima dos critérios comumente adotados pela jurisprudência, mas tal fato, por si só, não configura ilegalidade alguma.

Na segunda fase, fora compensada a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, valendo-se de outra condenação anterior para tanto, eis que, repita-se, trata-se de acusado
multirreincidente
.

Ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena, fixou-se a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa.

Como se percebe, ao contrário do alegado pelo apelante, não houve a utilização da mesma condenação para agravar a pena-base e como agravante na segunda fase, não havendo que se falar em violação ao Enunciado de Súmula nº 241
1
do STJ.

Por fim, tendo em vista que o acusado é reincidente e portador de maus antecedentes, resta acertada a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, conforme interpretação a
contrario sensu
do Enunciado de Súmula nº 269 do STJ:

É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.