Tribunal: TJES
Processo: 5004439-67.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I -
A matéria da sucessão empresarial da executada MG ATACADOS DE BEBIDAS já foi objeto de apreciação por este Tribunal no âmbito da Apelação cível nº 5001103-94.2020.8.08.0021 em sede dos embargos à execução movidos pela empresa ora dita sucessora, COMERCIAL K S LTDA., agindo o Agravante com o aparente fim de tentar retomar o debate, agora no âmbito da própria execução.

I
I
-
O simples fato de haver um grupo de empresas de titularidade dos membros do núcleo familiar (pai, mãe e filho), realidade, frise-se, que não encontra obste no ordenamento jurídico, não pode, por si só, levar à conclusão de que há um grupo econômico voltado à sucessão de fato de empresas, não pode, sem uma conjuntura de elementos robustos, autorizar a inclusão dessas demais empresas no polo passivo de obrigação tributária, à míngua de comprovação de que tais pessoas jurídicas realizam, conjuntamente, a situação geradora do tributo objeto da execução fiscal.

I
II

-
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004439-67.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MG ATACADO DE BEBIDAS EIRELI - ME e outros (4)

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I -
A matéria da sucessão empresarial da executada MG ATACADOS DE BEBIDAS já foi objeto de apreciação por este Tribunal no âmbito da Apelação cível nº 5001103-94.2020.8.08.0021 em sede dos embargos à execução movidos pela empresa ora dita sucessora, COMERCIAL K S LTDA., agindo o Agravante com o aparente fim de tentar retomar o debate, agora no âmbito da própria execução.

I
I
-
O simples fato de haver um grupo de empresas de titularidade dos membros do núcleo familiar (pai, mãe e filho), realidade, frise-se, que não encontra obste no ordenamento jurídico, não pode, por si só, levar à conclusão de que há um grupo econômico voltado à sucessão de fato de empresas, não pode, sem uma conjuntura de elementos robustos, autorizar a inclusão dessas demais empresas no polo passivo de obrigação tributária, à míngua de comprovação de que tais pessoas jurídicas realizam, conjuntamente, a situação geradora do tributo objeto da execução fiscal.

I
II

-
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004439-67.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MG ATACADO DE BEBIDA EIRELI – ME, ECO DISTRIBUIDORA LTDA

E

COMERCIAL K S LTDA
.

JUIZ DE DIREITO: DR. GUSTAVO MARÇAL DA SILVA E SILVA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

em razão de decisão que, em sede de execução fiscal vertida face a
MG
A
TACADO DE
B
EBIDA
E
IRELI –
ME
, negou o pedido de reconhecimento de sucessão empresarial da Executada pelas empresas
E
CO DISTRIBUIDORA LTDA.,
e
COMERCIAL K S LTDA
.

Afirma o Estado a suficiência das provas produzidas para a comprovação da sucessão empresarial da Empresa executada, MG Atacado de Bebida, pela empresa Comercial K S Ltda. Aduz, ainda, a existência de sucessão empresarial de fato em relação Empresa Eco Distribuidora Ltda., recentemente aberta no mesmo endereço da Executada, pela mãe do sócio-proprietário da Executada, dizendo, assim, haver risco de dano ao erário.

O recurso fora recebido no efeito meramente devolutivo.

Em contrarrazões,
MG
A
TACADO DE
B
EBIDA
E
IRELI –
ME,
E
CO DISTRIBUIDORA LTDA.,

e
COMERCIAL K S LTDA.
,
a
duzem a inexistência de sucessão empresarial de MG Atacado de Bebida Eireli-ME, afirmando tratar-se de matéria já decidida e com trânsito em julgado nos autos Nº 5001103-94.2020.8.08.0021.

Pois bem.

No caso dos autos, o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
requereu no âmbito da
execução fiscal
em curso, fosse reconhecida a sucessão empresarial da empresa Executada
MG
A
TACADO DE
B
EBIDA
E
IRELI -
ME,
pela empresa

COMERCIAL K S LTDA.,

por exercerem a mesma atividade, estarem localizadas no mesmo endereço e possuírem como sócios os pais do sócio da Executada.

O Estado aduz, ainda, ter havido sucessão de fato entre a Executada MG ATACADO DE BEBIDA EIRELI - ME e a empresa ECO DISTRIBUIDORA LTDA., que teria, também sido aberta no mesmo endereço, pela mãe do sócio da Executada, exercendo o mesmo ramo de atividade.

Assim, entendendo ter sido criado um grupo econômico pela entidade familiar (filho, pai e mãe), a caracterizar a sucessão empresarial, pretende o redirecionamento da execução a estas duas empresas

Todavia, tal como afirmei em minha decisão inicial nestes autos, a decisão recorrida mostra-se muito clara, concatenada e muito bem fundamentada, estando em consonância com o entendimento do STJ sobre a matéria.

E mais, no que toca a empresa Comercial K S Ltda., a matéria revela-se já conhecida e rechaçada por esta Corte em Apelação.

Ora, impera observar no caso presente, que a matéria da sucessão empresarial da executada MG ATACADOS DE BEBIDAS já foi objeto de apreciação por este Tribunal no âmbito da Apelação cível nº
5001103-94.2020.8.08.0021
em sede dos
embargos à execução
movidos pela empresa ora dita sucessora,

COMERCIAL K S LTDA
.

Na oportunidade, restou mantida a sentença recorrida que acolheu os embargos à execução, reconhecendo a ausência da sucessão empresarial alegada pelo Estado, entre MG Atacados de Bebidas e Comercial K S Ltda.

À época valeu-se o Estado dos mesmos argumentos ora vertidos no presente agravo de instrumento a dizer caracterizada a sucessão entre aquelas empresas, realidade que não permitir entendimento distinto nesta via.

Trago à colação a fundamentação vertida a negar provimento ao apelo do Estado no processo
5001103-94.2020.8.08.0021
em que, uma a um, foram rechaçados os argumentos do Estado a tentar caracterizar a sucessão empresarial:

“
(...) a responsabilização da Embargante volta-se à caracterização da
sucessão empresarial “de fato”
, à luz dos artigos 132, parágrafo único, e 133, do CTN, pois este é o contexto da responsabilidade atribuída à Embargante inicialmente mencionada pelo Estado e que decorre do relatório que embasa a pretensão de atrair a COMERCIAL K S LTDA., para a execução da MG ATACADO DE BEBIDAS EIRELI.

(...)

Nesse contexto, as alegações do Estado, baseadas nos fatos descritos no mencionado relatório, dariam conta da existência de uma sucessão “de fato” entre as empresas Executada e Embargante, tendo a Comercial K S Ltda., empresa pertencente aos pais do sócio-proprietário da Executada, adquirido parte do fundo de comércio MG Atacado de Bebidas, dando continuidade à atividade comercial, o que seria facilitado pela relação familiar, pela localização das empresas em um mesmo galpão, passando o sócio-proprietário da Executada a gerir a Embargante, realidade que estaria a autorizar a imputação de responsabilidade tributária à Comercial K S Ltda., na condição de sucessora, pelos débitos lançados contra a Executada, na forma dos mencionados artigos 132, parágrafo único e 133, do CTN.

Contudo, como bem disse o Magistrado a quo, a caracterização da responsabilidade por sucessão tributária (CTN, art. 133), demanda prova robusta da efetiva relação entre as empresas envolvidas, de tal modo a descortinar conjuntura que revele presentes as circunstâncias tomadas pela Lei a tal responsabilização.

Valho-me das palavras do Juízo a quo, eis que elucidativas, ao ponderar que “Nos casos de sucessão de fato, a regra é a inexistência de qualquer formalização da aquisição do fundo de comércio, tais como celebração de contratos, fornecimento de recibos de quitação ou de recebimento de mercadorias. O negócio jurídico, normalmente, evidencia-se pelas circunstâncias de cada caso concreto, mas alguns indícios se repetem com frequência: as empresas, sucedida e sucessora, atuam em idêntico ramo de atividade empresarial ou em ramos assemelhados, têm como sede o mesmo endereço e as datas de encerramento e início das atividades de uma e de outra ocorrem com proximidade, indicando continuidade. A interpretação do art. 133, do CTN, à luz do art. 112, do mesmo diploma, e da jurisprudência, ruma no sentido de que é imperiosa a criteriosa análise do contexto fático probatório a fim de se estabelecer a efetiva ocorrência de sucessão empresarial, em especial quando havida com o intuito de driblar a atividade de cobrança fiscal.”

A tanto, com base já propalado relatório o Estado deduziu sua tese de sucessão ao argumento de que “constata-se que de fato as empresas são 100% pertencentes ao mesmo núcleo familiar, atuam no mesmo ramo de atividade, estão estabelecidas no mesmo imóvel, sendo que uma delas - a ora Executada – foi esvaziada sem quitar as suas dívidas fiscais, ao passo que a outra ainda se mantém em plena atividade. Há ainda, o que é mais grave, constatação no sentido de que o único sócio da empresa Executada foi encontrado dentro do estabelecimento da outra empresa familiar, na condução de seus negócios.”, adicionando que as notas fiscais apresentadas revelariam a transferência jurídica de mercadorias da empresa sucedida para a sucessora, corroborando o objetivo de continuidade da exploração comercial do mesmo ramo de atividade.” (ID 1586704 - pág. 40).

Nesse contexto, veja-se que o artigo 132, do CTN, e seu parágrafo único, falam em transformação ou incorporação de empresa, ou ainda em extinção de pessoas jurídicas com continuidade da exploração da respectiva atividade.

Contudo, tenho por certo que a realidade das provas contidas nos autos, mesmo diante do relatório vertido pelo Estado, não permite tal conclusão.

Não servem a tal assertiva as alegações que o sócio-proprietário da Executada, enquanto filho dos sócios da Embargante, tenha dado continuidade à exploração da atividade de sua Empresa por meio da Empresa de seus pais, que lhe teriam alçado a cargo de administração na Embargante.

A prova dos autos voltada a tal constatação resume-se ao mencionado relatório do administrador judicial/auditor fiscal, pessoa, portanto, que me parecer ter interesse no feito, enquanto atua em nome e em proveito do Fisco, e que retrata, diante de uma única visita em um único dia, ter encontrado o proprietário da Executada “na condução” da Empresa Embargante.

Ora, tal realidade não pode querer significar, indene de dúvidas, que houve uma sucessão da empresa Executada pela Empresa Embargante com a continuidade das atividades.

Veja-se que, ainda que se admita, por hipótese, que tenha o proprietário da Executada passado a exercer cargo de administração ou gerência da Embargante, o que a prova dos autos não demonstra cabalmente, é preciso ponderar que estamos falando de uma relação familiar, sendo perfeitamente natural que os pais, diante do fechamento da empresa do filho, o traga para ajudar nos negócios, sem que isso queria significar nada a mais.

Ora, a simples constatação visual do auditor, de que estava o sócio da Executada a gerir a Empresa Embargada, não pode servir de prova cabal à constatação pretendida pelo Estado.

Nada nos autos corrobora a informação prestada no relatório, que, frise-se, decorre de uma única visita, em uma breve parcela do dia, em um retrato que não pode ser tomado como definidor sequer, de que estava o proprietário da Executada, de fato ou de direito, exercendo a administração da Embargada, quiça de que fora alçado a cargo de administrador a dar continuidade às atividades da Executada.

Há uma evidente distância em ver o filho dos sócios da Embargante atuando frente aos negócios dos pais em dado momento, e a conclusão certa de que ali operava-se a sucessão empresarial.

Como dito, nada nos autos corrobora esta constatação.

Neste ponto abro um parêntese, pois valeu-se o Juízo a quo da prova oral produzida nos autos para igualmente concluir que o sócio da Executada fora apenas acolhido por seu pai na Empresa Embargante, após o encerramento das atividades da Empresa Executada, passando a exercer um cargo menor, sem poder de comando ou gerência.

Sobre tal realidade insurge-se o Estado, arguindo a necessidade de deferimento de contradita de testemunhas, negada pelo Juízo a quo, testemunhas essas que seriam o outro filho dos proprietários da Empresa Embargante, irmão do sócio da Executada e um funcionário da própria Embargante.

Contudo, muito embora a contradita me pareça pertinente diante destas circunstâncias, entendo que tal prova revela-se mesmo dispensável à conclusão alcançada, sendo absolutamente prescindível à formação do convencimento, pois o conjunto probatório dos autos revela-se, quando muito, meramente indiciário quanto a argumentação vertida pelo Estado.

Portanto, dispenso a análise da prova oral à formação de meu convencimento, sendo mesmo irrelevante a contradita arguida.

Voltando ao tema da sucessão empresarial de fato, nesse contexto é preciso acrescer que a Empresa Embargante exercia suas atividades muito antes da criação da empresa Executada, possuindo um volume de vendas muito maior, tenho já todo um know-how do mercado, ou seja, a empresa já exercia, há muito, a atividade exercida pela Executada (venda de bebidas), do que decorre que o simples exercício de suas atividades pela Embargante após o encerramento das atividades da Executada, não pode configurar uma sucessão da Executada, não pode se tomado como uma continuidade do exercício da Empresa devedora.

Veja-se que diante de tal realidade, a aquisição de produtos da Executada pela Embargante, como a compra de mercadorias, especialmente frente ao iminente encerramento de atividades daquela, revela-se, igualmente, natural, pois o ramo de atividades era o mesmo, sendo emitida a respectiva nota fiscal de aquisição de mercadorias, a não denotar ilegalidade ou tentativa de burlar o fisco em meio a uma sucessão de empresas e continuidade do negócio.

Em outras palavras, não se pode extrair de uma pouco expressiva compra de mercadorias, a aquisição de um fundo de comércio voltado à sucessão empresarial e continuidade das atividades da Executada, como tenta fazer crer o Estado.

Vale dizer, a compra de mercadorias, em valores tidos normais, frise-se, não pode ser encarada como uma transferência de patrimônio ou mesmo aquisição de acervo material voltado à sucessão.

Sobre o fundo de comércio, aliás, nada nos autos permite a conclusão de que houve alguma espécie de transferência de qualquer dos elementos que compõem este conceito, da Empresa Executada para a Empresa Embargante.

Nesse mesmo sentido, é a conclusão sobre o fato de as empresas restarem situadas no mesmo galpão.

Embora no mesmo prédio, as Empresas possuíam endereços distintos, cada uma em uma rua (esquina) restando claro, do próprio relatório de fotos acostado pelo Estado, haver uma distinção entre a área da Executada e a área da Embargante, pois embora fosse um galpão único, haviam duas entradas, havia uma divisão interna, ou seja, as empresas não ocupavam o mesmo endereço, eram fisicamente distintas, suas mercadorias não se confundiam, isso mesmo antes e também após a paralisação das atividades da Executada.

O aludido relatório do Estado, em especial as fotos ali acostadas, a mim, deixa muito claro a independência dos ambientes, a separação física das empresas por uma parede dentro do mesmo galpão, não havendo um compartilhamento interno, seja de espaço, de mercadorias, de funcionários, de clientes e etc.

Essa realidade, mais uma vez, não permite a formatação de um contexto em que caracteriza-se o término da atividade da Executada com assunção imediata e continuidade dos negócios pela Embargante a dizer haver sucessão empresarial.

Por fim, entendo mesmo absolutamente desinfluente à caracterização da sucessão empresarial visada pelo Fisco, o fato de ter o sócio da Embargante, pai do sócio da Executada, mencionado de modo aparentemente informal, que ajudou no pagamento do parcelamento do débito fiscal da Empresa de seu filho, ainda que eventualmente o tenha feito por meio dos recursos da Empresa Embargante, revelando esta realidade, mais uma vez, a relação familiar existente, denotando nada a mais do que a tentativa natural de um pai em ajudar financeiramente seu filho, não podendo significar haver uma sucessão empresarial a impor uma responsabilização tributária que definitivamente tenho como descabida.

Logo, ainda que reunidos todos estes fatores mencionados pelo Estado, a prova dos autos, restrita que está às informações e ao contexto construído pelo representante do Fisco revela-se, quando muito, meramente indiciária, como já dito, e assim, sem maiores e mais robustos elementos de convicção, não autoriza a transferência da responsabilidade tributária da empresa Executada para a Empresa Embargante, não sendo configurada, ainda que minimamente, a efetiva ocorrência de uma sucessão empresarial.” (remessa Necessária e Apelação Cível nº 5001103-94.2020.8.08.0021, Terceira Câmara Cível, julgado em 08 de agosto de 2022)

Portanto, parece-me claro que os elementos de prova ventilados pelo Estado a dizer configurada a sucessão empresarial se mostram já conhecidos e superados por esta Corte, agindo o Agravante com o aparente fim de tentar retomar o debate, agora no âmbito da própria execução.

No que toca a alegada sucessão empresarial entre MG ATACADO DE BEBIDAS EIRELI-ME e a pessoa jurídica ECO DISTRIBUIDORA LTDA., argui o Estado que a Eco Distribuidora, foi constituída pela Sra. Katia Serrão Paganotti, mãe do sócio-administrador da Executada – Gabriel Serrão Paganotti, e no mesmo endereço onde funcionava a Executada, atuando no mesmo ramo de atividade, venda de bebidas, o que, segundo o alegado, “
só reforça a ocorrência de uma sucessão empresarial de fato
.”

Veja-se que, muito claramente, o Estado usa o fato da constituição desta nova Empresa por um membro da família (Eco Distribuidora Ltda.), a tentar impor um novo debate sobre a sucessão empresarial da Executada, em violação ao que já decidiu esta Corte, como já visto.

Em verdade o que faz o Estado é lançar mão de toda a argumentação já rechaçada pelo Juízo
a quo
e por esta Corte em sede de apelação, usando a constituição desta nova empresa como mote a reacender o debate sobre a sucessão empresarial, pois de sua peça na origem não se distinguem as razões antes já vertidas e afastadas.

Contudo, como já dito, o simples fato da existência de empresas no grupo familiar, atuando no mesmo ramo, por si só, não autoriza a conclusão indene de burla à legislação tributária e consequente inclusão das demais empresas no polo passivo.

Imperioso, a tanto, que demonstre o Agravante que tais pessoas jurídicas e/ou sócios realizam, conjuntamente, atos concatenados e voltados livrar a Executada das consequências de seus débitos fiscais, o que definitivamente não faz o Estado.

Novamente limita-se o Fisco a levantar meros fatos, quando muito, indiciários, pois baseia a alegada sucessão, única e exclusivamente, no fato desta nova empresa ter como sócia a mãe do sócio da Executada e exercer suas atividades no mesmo ramo, sem traçar um liame subjetivo de fatos que possam levar a concluir que tal realidade caracteriza a sucessão empresarial de fato, a desaguar em ilegalidades.

Ao contrário, o que visa o Fisco com seus argumentos é valer-se de todos as razões antes já rechaçadas em relação à empresa Comercial K S Ltda., a tentar reacender o debate sobre a sucessão empresarial, pelo fato da mãe do sócio da Executado, ter aberto uma nova empresa.

Repita-se, o simples fato de haver um grupo de empresas de titularidade dos membros do núcleo familiar (pai, mãe e filho), realidade, frise-se, que não encontra obste no ordenamento jurídico, não pode, por si só, levar à conclusão de que há um grupo econômico voltado à sucessão de fato de empresas, não pode, sem uma conjuntura de elementos robustos, autorizar a inclusão dessas demais empresas no polo passivo de obrigação tributária, à míngua de comprovação de que tais pessoas jurídicas realizam, conjuntamente, a situação geradora do tributo objeto da execução fiscal.

O que visa o Estado é livrar-se de seu ônus de demonstrar tal liame subjetivo caracterizador da sucessão empresarial, com a mera alegação de que nova empresa foi aberta por um membro da família, valendo-se, a tanto, de elementos já superados.

Tenta o Estado retomar um debate por meio de elementos já rechaçados por esta Corte, para requentar, tentar trazer a tona novamente, sua tese de sucessão empresarial, o que não lhe socorre.

Insisto, à míngua de provas outras, à míngua de um contexto mais amplo de ilegalidade, que em momento algum fora sequer tangenciado pelo Estado, tão só o fato de a mãe do sócio da Executada abrir nova empresa no mesmo ramo, que, aliás, que vem sendo trabalhado pela família desde muito antes da constituição da própria empresa Executada, não pode significar, por si só, uma sucessão empresarial de fato, não pode significar uma burla ao Fisco, a despeito desta empresa ser localizada no mesmo endereço da Executada, pois tal realidade, isoladamente considerada, não induz ilegalidade alguma.

Por fim, atento que as arguições do Estado, nos termos em que vertidas, revelam agir que se aproxima, e muito, da litigância de má-fé, cuja insistência, frise-se, sujeitar-se-á às penalidades legais.

Desta feita, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.