Tribunal: TJES
Processo: 0007287-11.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06

– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – DESCABIMENTO – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IM
POSSIBILIDADE –
NÃO
PREENCHIMENTO
D
OS
REQUISITO
S
–
DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DE
REGIME
PRISIONAL
E SUBSTITUIÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL
–
PREJUDICADOS
–
RECURSO CONHECIDO
E
DESPROVIDO
.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, arma de fogo e munições, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Restando demonstrado que o acusado se encontrava em liberdade provisória pela prática de delito da mesma natureza ocorrido apenas 03 (três) meses antes, resta evidenciada a impossibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em seu favor, eis que demonstrado que se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. 5. Tendo em vista o afastamento do pedido que objetivava a redução da pena aplicada, os pleitos de substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, e de alteração do regime de cumprimento de pena em razão da realização da detração penal nos termos do no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, devem restar prejudicados. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007287-11.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06

– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – DESCABIMENTO – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IM
POSSIBILIDADE –
NÃO
PREENCHIMENTO
D
OS
REQUISITO
S
–
DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DE
REGIME
PRISIONAL
E SUBSTITUIÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL
–
PREJUDICADOS
–
RECURSO CONHECIDO
E
DESPROVIDO
.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, arma de fogo e munições, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Restando demonstrado que o acusado se encontrava em liberdade provisória pela prática de delito da mesma natureza ocorrido apenas 03 (três) meses antes, resta evidenciada a impossibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em seu favor, eis que demonstrado que se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. 5. Tendo em vista o afastamento do pedido que objetivava a redução da pena aplicada, os pleitos de substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, e de alteração do regime de cumprimento de pena em razão da realização da detração penal nos termos do no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, devem restar prejudicados. 6. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 28/02/2024

APTE.: LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA

APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

REVISOR: O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 2ª Vara Criminal de Vitória (fls. 237/239-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6378467), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais, às fls. 260/279 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6378467), a defesa do apelante requer a sua absolvição, sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta do apelante referente ao crime descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para aquela descrita no artigo 28, da mesma lei. Alternativamente, requer a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, e a alteração do regime de cumprimento de pena. Por fim, requer que seja realizada a detração penal nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

O Ministério Público de 1º grau, nas contrarrazões de fls. 311/324 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6378467), pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça, ao se manifestar no id 6626151, opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, 02 de fevereiro de 2024.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Convido a Doutora Larissa Louzada para a sua sustentação oral. Com a palavra, doutora.

*

A SRA. ADVOGADA LARISSA LOUZADA LOPES:-

Boa tarde a todos.!

Cumprimento o Excelentíssimo Senhor Presidente desta Egrégia Câmara, nobre relator, Desembargador Eder Pontes, Senhores Desembargadores, senhor representante do Ministério Público, senhores serventuários, nobres colegas advogados.

Prometo ser bem breve e objetiva.

Trata-se de um recurso de apelação, cujo objetivo dessa sustentação é destacar as três principais teses de defesa.

A primeira seria em relação à absolvição, visto que não há nos autos prova de que o apelante possuía intenção de vender drogas no local do crime. Isso porque, conforme narrado pelos policiais, o local é conhecido pelo intenso tráfico e havia mais pessoas no local, que se evadiram quando avistaram a viatura, permanecendo no local apenas o apelante, que tinha ido lá para adquirir a droga.

Insta destacar que fora apreendido pouca quantidade de substância entorpecente, cerca de 20 g, mais ou menos, e que o apelante é dependente químico em grau severo de toxicomania, conforme laudo médico acostado às folhas 190/193.

Desta feita, havendo dúvidas quanto à autoria do crime, torna-se incontestável a necessidade da aplicação do princípio do

in dubio pro reu
, devendo o apelante ser absolvido.

Caso Vossas Excelências não decidam pela absolvição, subsidiariamente, requer a reforma da respeitável sentença para desclassificar o crime de tráfico para o crime previsto no artigo 28 da lei de drogas, vez que, em todo o momento, restou demonstrado que o apelante é apenas um usuário de drogas, que foi surpreendido no momento em que adquiria droga, tendo o real traficante se evadido do local, conforme relato do policial.

Nota-se que a quantidade de drogas apreendidas foi ínfima, cerca de 20 g, além do apelante possuir laudo médico que comprova a sua dependência química, sendo necessária a desclassificação.

Por fim, caso a desclassificação também não seja o entendimento desta Turma, a defesa requer a reforma da respeitável sentença condenatória, na parte que deixou de considerar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que o apelado é primário, possui bons antecedentes, além de possuir residência fixa, ser menor de 21 e pelo fato de não possuir qualquer prova no sentido de que ele seja dedicado à prática criminosa, bem como integre qualquer organização criminosa, devendo a pena ser reduzida em 2/3.

Nestes termos, pede deferimento.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Pois não, com a palavra o Eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Obrigado, Senhor presidente. Cumprimento a Doutora Larissa pelo trabalho realizado nesta oportunidade. E considerando alguns pontos que Sua Excelência traz a partir da Tribuna, peço o retorno dos autos para uma melhor análise.

*

A SRA. ADVOGADA LARISSA LOUZADA LOPES:-

Obrigada, Excelência, e uma boa tarde!

*

gvg*

DATA DA SESSÃO: 13/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE RETORNO)

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral da advogada Drª. Larissa Louzada Lopes, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 2ª Vara Criminal de Vitória (fls. 237/239-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6378467).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 01/01-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6378467), narra, em resumo, o seguinte:

[...] que, no dia 18 de abril de 2021, por volta das 03:16 horas, nas dependências da EMEF Izaura Marques da Silva, situada na Avenida Leitão da Silva, bairro Andorinhas, neste município, região conhecida pelo intenso tráfico de drogas, o denunciado Luiz Felipe Santos de Oliveira trazia consigo 13 (treze) “pinos de cocaína” e 12 (doze) “pedras de crack”, além da importância de R$ 111,25 (cento e onze reais e vinte e cinco centavos) em espécie, conforme auto de apreensão de fl. 12 e autos de constatação provisória de substância entorpecente de fl. 13.

Consta do presente inquérito policial que, nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço acima delineadas, o denunciado portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 01 (uma) pistola, calibre 380 ACP, modelo “Taurus PT 738”, equipada com um carregador modelo “Mecgar PT 738 cal. 380” e devidamente municiada com 06 (seis) projéteis e mais um na câmara.

Revelam os autos que, durante patrulhamento preventivo, Policiais Militares avistaram alguns indivíduos pulando o muro da escola Izaura Marques da Silva, solicitando imediato apoio.

Ato contínuo, com a chegada de outras viaturas, os agentes da lei acessaram o telhado do colégio e encontraram o denunciado deitado, tentando se esconder.

Em seguida, foi encontrada, embaixo de Luiz Felipe, a arma de fogo já mencionada. Outrossim, o denunciado carregava uma bolsa tiracolo que acondicionava, além das drogas e do numerário previamente descritos, 01 (um) aparelho celular “Iphone” branco, outro carregador “Mecgar PT 738 cal. 380” municiado com 06 (seis) projéteis e 14 (quatorze) munições calibre 40, sendo 13 (treze) de ponta plana e 01 (uma) de ponta oca.

Exsurge dos autos que, em conversa informal com os policiais, o denunciado assumiu atuar no narcotráfico local, sendo que, no momento de sua abordagem, fazia a contenção armada contra criminosos do Bairro da Penha.

Salienta-se que, em sede policial, realizado exame do sistema mecânico de detonação, constatou-se que o armamento recuperado possuía condições de funcionamento e ajustagem.

Infere-se dos autos, que, pela natureza, variedade e porcão das substâncias apreendidas, bem como pelo local e condições em que se desenvolveu a ação, toda a droga destinava-se a comercialização, sendo o numerário proveniente desta.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

Assim agindo, encontra-se o denunciado
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
incurso nas sanções penais descritas no
artigo 33 da Lei 11.343/06 e artigo 14 da Lei 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal Brasileiro
[...].

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 2ª Vara Criminal de Vitória julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, a defesa do apelante requer a sua absolvição, sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta do apelante referente ao crime descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para aquela descrita no artigo 28, da mesma lei. Alternativamente, requer a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a consequente substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, e a alteração do regime de cumprimento de pena. Por fim, requer que seja realizada a detração penal nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do do Auto de Apreensão de fl. 14, do Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente de fl. 15, do Boletim Unificado de fls. 18/22, do Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 65/68 e do Laudo de Exame Químico de fls. 81/82, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6378467), bem como por meio da prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
,
ao ser ouvido em juízo (fls. 200/201 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6378467), negou qualquer envolvimento com as drogas e arma apreendidas na ocasião, apesar de afirmar que estava no local para adquirir drogas para consumir,
in verbis
:

[...] que se encontrava em dia, em hora e local, quando os fatos narrados na denuncia, que não conhece as testemunhas arroladas na denuncia, que a denuncia é verdadeira em parte; que e usuário de maconha aproximadamente há 7 anos; que apesar de morar em Guarapari/ES, tem uma tia que mora no bairro Piedade, e por isso frequenta Vitória; que no dia dos fatos em apuração por volta das 02:00 da madrugada estava na lanchonete Bobs, na Praia do Canto, quando resolveu ir comprar Maconha no bairro Andorinhas; que se dirigiu em frente ao colégio em Andorinhas, comprando um pedaço de maconha de R$ 20,00; que o traficante falou para o interrogando subir no telhado do colégio, pois, o local estava muito perigoso; que o interrogando pulou o muro do colégio juntamente com o traficante e seu colega Marcos Vinicius; que o traficante e seu colega Marcos Vinicius foram pegar a droga, momento em que apareceu a viatura policial; que o traficante e Marcus Vinicius já haviam pulado o muro de volta para a rua e fugiram; que os policiais entraram na escola e subiram no telhado, fazendo a detenção do interrogando; que foi apreendido uma pistola a 3 metros de distância que estava dento de um sapato; que o interrogando portava uma bolsa preta que levava a tira colo, e tinha consigo a sua carteira de identidade, R$ 100,00 reais e seu telefone celular; que no sabe esclarecer a quem pertence a arma, as munições e as drogas apreendidas, pois, não pertencem ao interrogando; que foi detido e levado a delegacia de policia para as providencias legais; que não falou para os policiais que estavam no local fazendo a contenção de outros traficantes para não invadiram a área que nada mais tê a declarar [...].

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os Policiais Militares Vinicius Godinho Pereira e Gustavo Meneguel Seydel Lyrio (fls. 04/05 e 06/07, dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6378467), descreveram com detalhes as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes, da arma do fogo, do carregador e das munições, com o acusado
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
:

[...] Que nesta data, aproximadamente as 01hr30min, as equipes de forca tática do 1º BPM, as RP5 4228 (CMT SGT EDINEY), 4234 (CMT SGT DAMACENO), 4235 (CMT SGT PEREIRA), RP 4236 (CMT SGT EVANGELISTA) e 4237 (CMT CB SCHINEIDER), devidos aos frequentes confrontos na região de ANDORINHAS e ITARARE, realizaram patrulhamento no bairro ANDORINHAS, realizando cerco no local; Quando a RP 4235, adentraram a AV. LEITÃO DA SILVA, foi possível ver alguns indivíduos pulando o muro da escola municipal de ensino fundamental IZAURA MARQUES DA SILVA, e que, ao visualizarem essa cena, foi solicitado o apoio das diversas viaturas supracitadas, que se encontravam nas proximidades e fizeram o cerco a essa; Que o Sb MENEGUEL e o CB ADRIANO, após cerco realizado, subiram no telhado da escola e o Sb MENEGUEL, quando alcançou a parte do telho, encontrou LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA, 19 anos, deitado, tentando esconder-se dos militares; Que o SD MENEGUEL e o CB ADRIANO deram voz de abordagem e, em busca pessoal, encontraram, embaixo do LUIZ (ele estava deitado em cima): UMA PISTOLA PT 738 TAUROS USA, CAL. 380 ACP, MUNICIADA E CARREGADA COM UM CARREGADOR MECGAR PT 738 CAL. 380, COM SEIS MUNIÇÕES, MAIS UMA NA CAMARA; Que LUIZ portava também uma bolsa tiracolo e, no seu interior, havia: UM CARREGADOR MECGAR PT 738 CAL. 380, COM CAPACIDADE PARA SEIS MUNIÇÕES, MUNICIADO COM SEIS MUNIÇÕES; CATORZE MUNIÇÕES CAL .40, SENDO TREZE PONTAS PLANA E UMA PONTA OCA; TREZE PINOS CONTENDO SUSTANCIA ANÁLOGA A COCAINA; DOZE PEDRAS SIMILARES A CRACK; UM CELULAR IPHONE, BRANCO e R$ 111,25; [...]; Que LUIZ confirmou ao Sb MENEGUEL ser integrante do trafico local e estaria fazendo o trafico e a contenção armada contra a BAIRRO DA PENHA e que as outros indivíduos que estavam com ele, conseguiram empreender fuga; [...]; Que a arma de fogo foi examinada e observada as condições de funcionamento mecânico, ajustagem e sistemo mecânico de detonação, em local seguro, por três vezes, funcionou perfeitamente [...]. (sic).

Ouvidos em juízo (fls. 198 e 199, dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6378467), os referidos policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações,
in verbis
:

[...] que confirma suas declarações na esfera policial acostadas na folhas 06-07 dos autos; que o depoente na condição de soldado PM, estava de serviço juntamente com o SG Pereira, CB Adriano, e o motorista que agora não se recorda o nome, fazendo policiamente preventivo no bairro Andorinhas, na RP: 4235, quando que por volta de 01:00 da madrugada, quando avistaram 3 pessoas aproximadamente pulando a muro do colégio; que diante de tal fato pediram reforço de outros policiais que fizeram cerco ao colégio; que conseguiram adentrar a colégio para fazerem as buscas das pessoas que haviam pulado; que o depoente subiu no telhado juntamente com o CB Adriano, e localizaram a acusado deitado no telhado, de barriga para cima, foi dado voz de abordagem para o acusado e debaixo do mesmo em suas costas, fora apreendida uma pistola calibre 380, com munição na Camara de explosão e dois carregadores, devidamente municiados, sendo um na arma e outro na bolsa; que debaixo ainda do acusado também foi encontrado drogas, que agora o interrogando não pode descrever em razão do passar do tempo; que também foi apreendido dinheiro, telefone celular e uma bolsa que continha as drogas, relacionadas no boletim de ocorrência; que as drogas apreendidas estavam embaladas para a venda e o local é de intenso trafico de entorpecentes; que o acusado em conversa informal estava no local para “contenção” de outros traficantes dos bairros da Penha e do Itararé, para não haver invasão; que não conhecia a acusado antes dos fatos em apuração; que o acusado foi levado a delegacia de policia para as providencias legais [...]. (sic) (Gustavo Meneguel Seydel Lyrio).

[...] que confirma as declarações de folhas 04/05 dos autos; que o depoente na condição de sargento da policia militar no dia dos fatos em apuração estava de serviço, juntamente com CB Adriano, SD Meneguel e outro policial que não se recorda que era o motorista, faziam policiamente preventivo no bairro Andorinhas, nesta capital, na RP 4235, quando por volta de 01:30 avistaram alguns homens pulando o murro do colégio; que tal fato chamou a atenção do depoente e seus colegas de farda, pelo fato da invasão da propriedade publica e pelo local ser de intenso trafico de entorpecente; que chamaram reforço policial e cercaram a escola; que em seguida adentraram o colégio pelo mesmo local que informam que os homens haviam entrado; que fizeram as buscas no local, momento em que o SD Meneguel e a CB Adriano localizaram o acusado na parte superior do telhado; que o depoente estava dentro do pátio do colégio na contenção do local; [...]; que foi informado pelos referidos policiais que o acusado estava deitado e escondido no telhado sobre uma pistola 380, devidamente municiada com mais alguns carregadores também municiados; que com o acusado também foram apreendidos munições calibre 40; além de entorpecentes que agora o depoente não se recorda face se passaram quase um ano; que a acusado também estava com uma bolsa a tira colo, e com ele também foi apreendido telefone celular e dinheiro em espécie que não se recorda; que confirma o boletim unificado de folhas 18-22; que o acusado em conversa informal com o depoente disse que estava armado no local. fazendo a “contenção” do local do trafico de drogas para não perde-lo para outros traficantes do bairro da Penha, ou seja, para a facção criminosa PCV, que diante das circunstancias o acusado foi conduzido para a delegacia de policia para as providencias legais; que não conhecia o acusado antes dos fatos em apuração. [...]: que quando o acusado foi abordado em cima da escola ele estava sozinho, e os haviam pulado a muro com ele haviam se evadido [...]. (sic) (Vinicius Godinho Pereira).

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, conforme requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, com o emprego de arma de fogo, razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, não merece prosperar.

Prosseguindo, passo à apreciação do pedido de reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
não seria portador de bons antecedentes, em função do seu histórico de atos infracionais, que incluiria a prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas,
in verbis
:

In casu
, a apreensão das substâncias entorpecentes “cocaína” e “crack”, já individualizadas para disseminação, de natureza, diversidade e quantidade significativas, juntamente com armamento de fogo e explosivo, em consonância com o fato de que o acusado possui passagem pela prática de diversos atos infracionais, inclusive por ato análogo ao crime de tráfico de drogas, autuado sob o nº 0001363-40.2018.8.08.0051 e outros,
demonstra a dedicação efetiva do réu à atividade criminosa
, não se tratando de traficante casual, razão pela qual não faz jus a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que não preenche os requisitos legais.

Entretanto, apesar de a sentença asseverar que o registro tombado sob o nº 0001363-40.2018.8.08.0051 seria relativo à representação por ato infracional, através de simples consulta ao sistema de gerenciamento de processos deste Tribunal de Justiça é possível observar que o mesmo se refere à ação penal, onde
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
restou condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, o que não se mostraria apto para afastar a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Destaco, no ponto, que adoto o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que “
[...]
o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença [...]. (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)
”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, mas por motivação distinta daquela constante na sentença.

Nessa senda, urge salientar que
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
cometeu o presente crime no curso de liberdade provisória concedida em outra ação penal, também instaurada pela prática do crime de tráfico de drogas.

Importante destacar, ainda, que a Ação Penal nº 0000527-46.2021.8.08.0024, em conformidade com a denúncia acostada às fls. 139/140-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6378467), refere-se a fatos ocorridos em 13 de janeiro de 2021, ou seja, apenas 03 (três) meses antes dos fatos que originaram a presente ação penal.

Ademais, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, tenho por devidamente evidenciado que o réu
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. Sobre o tema, importante destacar o seguinte aresto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Réu confesso, preso em flagrante na posse de entorpecentes. Circunstâncias que evidenciam o comércio ilegal de drogas. Condenação mantida. Dosimetria mitigada. Quantidade de entorpecentes utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Apreensão de anotações de contabilidade. Apelante que se encontrava em liberdade provisória pela prática de delito da mesma natureza e atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. Elementos aptos a evidenciarem dedicação a atividades criminosas. Regime prisional inicial abrandado para o semiaberto em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Recurso parcialmente provido. (TJSP; ACr 1501516-19.2023.8.26.0537; Ac. 17309818; São Bernardo do Campo; Décima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno; Julg. 31/10/2023; DJESP 16/11/2023; Pág. 3392).

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, mostra-se inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

Destarte, tendo em vista o afastamento do pedido defensivo que objetivava a redução da pena aplicada, tenho que os pleitos de substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, e de alteração do regime de cumprimento de pena em razão da realização da detração penal nos termos do no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, devem restar prejudicados.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral d
a
advogad
a
Dr
ª
.
Larissa Louzada Lopes
, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso,
t
e
nho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
, inconformado com a sentença prolatada pel
o
magistrad
o
da
2
ª Vara Criminal d
e
Vitória
(fls.
237/239
-verso
dos autos
físicos
–
conteúdo digitalizado no id 6378467
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 01/
0
1
-
vers
o

dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 6378467
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...]
que, no dia 18 de abril de 2021, por volta das 03:16 horas, nas dependências da EMEF Izaura Marques da Silva, situada na Avenida Leit
ã
o da Silva, bairro Andorinhas, neste munic
í
pio, regi
ã
o conhecida pelo intenso tráfico de drogas, o denunciado Luiz Felipe Santos de Oliveira trazia consigo 13 (treze)
“
pinos de coca
í
na
”
e 12 (doze)
“
pedras de crack
”
, além da importância de R$ 111,25 (cento e onze reais e vinte e cinco centavos) em espécie, conforme auto de apreensão de f
l
. 12 e autos de constata
ção
provisória de substância entorpecente de f
l
. 13.

Consta do presente inquérito policial que, nas
m
esmas circunstâncias de tempo e espa
ç
o acima delineadas, o de
n
unciado portava, sem autorizaç
ão
e em desacordo co
m
deter
m
ina
ç
ão legal e regulamentar, 01 (uma) pistola, calibre 380 ACP, modelo
“
Taurus PT 738
”
, equipada co
m
u
m
carregador modelo
“
Mecgar PT 738 cal. 380
”
e devidamente municiada co
m
06 (seis) projéteis e mais u
m
na câ
m
ara.

Revelam os autos que, durante patrulha
m
ento preventivo, Polic
i
ais Militares avistaram alguns indiv
í
duos pulando o muro da escola Izaura Marques da Silva, solicitando imediato apoio.

Ato cont
í
nuo, co
m
a chegada de outras viaturas, os agentes da lei acessaram o telhado do colégio e encontrara
m
o denunciado deitado, tentando se esconder.

Em seguida, foi encontrada, embaixo de Luiz Felipe, a arma de fogo já mencionada. Outrossim, o denunciado carregava uma bolsa tiracolo que acondicionava, além das drogas e do numerário previamente descritos, 01 (u
m
) aparelho celular
“
Iphone
”
branco, outro carregador
“
Mecgar PT 738 cal. 380
”
m
uniciado co
m
06 (seis) projéteis e 14 (quatorze)
m
uni
ções
calibre 40, sendo 13 (treze) de ponta plana e 01 (uma) de ponta oca.

Exsurge dos autos que, em conversa informal co
m
os policiais, o denunciado assumiu atuar no narcotráfico local, sendo que, no momento de sua abordagem, fazia a conten
ção
armada contra criminosos do Bairro da Penha.

Salienta-se que, em sede policial, realizado exame do sistema mecânico de detona
ção
, constatou-se que o armamento recuperado possu
í
a condi
ções
de funcionamento e ajustage
m
.

Infere-se dos autos, que, pela natureza, variedade e porcão das substâncias apreendidas, be
m
co
m
o pelo local e condi
ções
em que se desenvolveu a a
ç
ão, toda a droga destinava-se a comercializa
ção
, sendo o nu
merário
proveniente desta.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da an
á
lise conjunta de todos
o
s elementos de convic
ção
carreados aos autos.

Assim agindo, encontra-se o denunciado
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
incurso nas san
ções
penais descritas no
artigo 33 da Lei 11.343/06 e artigo 14 da Lei 10.826/03, na forma do artigo 69 do Có
digo
Penal Brasileiro
.

[...]
.

Dia
nte dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrad
o
da
2
ª Vara Criminal d
e
Vitória
julgou procedente a pretensão punitiva estatal,

condenando
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
nas sanções do artigo 33,
c
aput
,
c/c artigo 40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06
,
à pena de
05
(
cinco
) anos,

0
5
(
cinco
)

meses
e
2
5 (
vinte e cinco
) dias

de reclusão
e
500
(
quinhentos)
dias-multa,
em regime inicial
semiaberto
.

Em suas
razões recursais,
a defesa
d
o apelante
requer
a
sua
absolvição,
sob a alegação de insuficiência probatória.
Subsidiariamente, pleiteia
a desclassificação da conduta do apelante referente ao crime descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para aquela descrita no artigo 28 da mesma lei
.
Alternativamente,
requer
a aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas
, com a consequente substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal e a alteração do regime de cumprimento de pena
.
Por fim,
requer que seja realizada
a detração
penal nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal
.

Pois bem.
De
monstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da cau
sa.

I
nicialmente, cabe salientar que o delito descrito
no art
igo
33,
caput
, da Lei
nº
11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação
múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
[...]
.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substânci
a entorpecente, bastando que se cometa um dos
18 (
dezoito
)
núcleos descritos no dispositivo legal, se
m autorização ou em desacordo com deter
minação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito i
sso, a
autoria e a
materialidade do
crime
de tráfico de drogas
restou
inconteste
, por meio do
do
Auto de Apreensão de fl.
1
4
,

do Auto de Constatação
Provisória de
Substância Entorpecente
de fl.
1
5
,
do
Boletim Unificado de fls.
18/
2
2,

do
Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 65/68 e do
Laudo de Exame Químico de fl
s
.
81/82
,
todos d
os autos
físicos
(
conteúdo digitalizado no id
6378467
),

bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
,

ao ser
ouvido
em juízo
(
fl
s
.
200/201

d
os autos
físicos –
conteúdo digitalizado no id
6378467
)
,
negou qualquer envolvimento com as drogas
e arma
apreendidas
na ocasião
,
apesar de afirmar que estava no local para adquirir drogas para consumir
,
in verbis
:

[...]
; que se encontrava em dia, em hora e local, quando
o
s fatos narrados na denuncia, que não conhece as testemunhas arroladas na denuncia, que a denuncia
é
verdadeira em parte; que e usuário de maconha aproximadamente h
á
7 anos; que apesar de morar em Guarapari/ES, tem uma tia que mora no bairro Piedade, e por isso frequenta Vit
ó
ria; que no dia dos fatos em apuração por volta das 02:00 da madrugada estava na lanchonete Bobs, na Pra
i
a do Canto, quando resolveu ir comprar Maconha no bairro Andorinhas; que se dirigiu em frente ao col
é
gio em Andorinhas, comprando u
m
peda
ç
o de maconha de R$ 20,00; que o traficante falou para o interrogando subir no telhado do col
é
gio, pois, o local estava muito perigoso; que o interrogando pulou o muro do col
é
gio juntamente co
m
o traficante e seu colega Marcos Vinicius; que o traficante e seu colega Marcos Vinicius foram pegar a droga, mo
m
ento em que apareceu a viatura policial; que o traficante e Marcus Vinicius já haviam pulado o muro de volta para a rua e fugiram; que os policiais entraram na escola e subira
m
no te
l
hado, fazendo a dete
n
ç
ã
o do interrogando; que foi apreendido uma pistola a 3 metros de distância que estava dento de u
m
sapato; que o interrogando portava uma bolsa preta que levava a tira co
lo
, e tinha con
si
go a sua carteira de identidade, R$ 100,00 reais e seu telefone celular; que no sabe esc
l
arecer a quem pertence a arma, as
m
uniç
õ
es e as drogas apreendidas, pois, não pertence
m
ao in
t
errogando; que foi detido e levado a delegacia de policia para as providencias legais; que não falou para os policiais que estavam no local fazendo a contenção de outros traficantes para não
invadiram a área que nada mais tê a declarar
.
[...].
(sic).

Todavia, constato que a vers
ão
ap
resentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em
conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os
P
oliciais
M
ilitares
Vinicius Godinho Pereira e Gustavo Meneguel Seydel Lyrio

(fls. 04/05 e 06/07,
d
os autos
físicos –
conteúdo digitalizado no id
6378467
)
, descreveram
com detalhes
as diligências que culminaram na apreensão d
as
substância
s
entorpecente
s,
da arma
do fogo,
do
carregador e
das
munições,
com o acusado
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
:

[...]
: Que nesta data, aproximadamente as 01hr30min, as equipes de forca t
á
tica do 1
º
BPM, as RP5 4228 (CMT
SGT
EDINEY), 4234 (CMT SGT DAMACENO), 4235 (CMT SGT PEREIRA), RP 4236 (CMT SGT EVANGELISTA) e 4237 (CMT CB SCHINEIDER), devidos aos freq
u
entes confrontos n
a
reg
ião
de AN
D
ORINHAS e ITARARE, realizaram patrulhamento no b
a
irro ANDORINHAS, realizando cerco no local; Quando a RP 4235, adentrar
a
m a AV. LEIT
ÃO
DA SILVA, foi poss
í
vel ver
a
lguns indiv
í
duos pul
a
ndo o muro da escola municipal de ensino fundamental IZAURA MARQUES
D
A SILVA, e que, ao visualizarem essa cena, foi solicitado o ap
oio
das diversas vi
a
turas supracitadas, que
s
e encontr
a
vam nas proximidades e fizeram o cerco a essa; Que o Sb MENEGUEL e o CB A
D
RIANO, ap
ó
s cerco realizado, subiram no te
l
hado da escola e o Sb MENEGUEL, quando al
cançou a
p
a
rte do telho, encontrou LUIZ FELIPE SANTOS
D
E OLIVEIRA, 19 anos, deitado, tentando esconder-se dos militares; Que
o
S
D
MENEGUEL e o CB A
D
RIANO deram voz de abordagem e, em busca pessoal, encontraram, embaixo do LUIZ (ele estava deitado em cima): UMA PISTOLA PT 738 TAUROS USA, CAL. 380 ACP, MUNICIA
D
A E CARREGADA COM UM CARREGA
D
OR MECGAR PT 738 CAL. 380, COM SEIS MUNI
ÇÕES
, MAI
S
UMA NA CAMARA; Que LUIZ portava também uma bolsa tiracolo e, no seu interior, havia: UM CARREGA
D
OR MECGAR PT 738 CAL. 380, COM CAPACIDADE PARA SEIS MUNI
ÇÕES
, MUNICIAD
O
COM SEIS MUNI
ÇÕES
; CATORZE MUNI
ÇÕES
CAL .40, SEN
D
O TREZE PONTAS PLANA E UMA PONTA OCA; TREZE PINOS CONTEN
D
O SUSTANCIA AN
Á
LOGA A COCAINA;
D
OZE PE
D
RAS SIMILARES A CRACK; UM CELULAR IPHONE, BRANCO e R$ 111,25;
[...]
; Que LUIZ confirmou ao Sb MENEGUEL ser integrante do trafico local e estaria fazendo o trafico e a contenç
ã
o armada contra a BAIRRO
D
A PENHA e que as outros indiv
í
duos que estavam com ele, conseguiram empreender fuga;
[...]
; Que a arm
a
de fogo fo
i
ex
a
minada e observad
a
as condiç
ões
de funcionamento mec
â
nico, ajustagem e sistemo mec
â
nico de detonaç
ão
, em local seguro, por tr
ê
s vezes, funcionou perfeitamente;
[...].
(sic)
.

Ouvidos em juízo
(
fls
.
198 e 199
,
d
os autos
físicos –
conteúdo digitalizado no id
6378467
)
, os referidos policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações,
in verbis
:

[...]:
que confirma suas declaraç
õ
es na esfera policial acostadas na folhas 06-07 dos autos; que o depoente na condi
ção
de soldado PM, estava de serviço juntamente co
m
o SG Pereira, CB Adriano, e o motorista que agora não se recorda o nome, fazendo policiamente preventivo no bairro Andorinhas, na RP: 4235, quando que por volta de 01:00 da madrugada, quando avistaram 3 pessoas aproximadamente pulando a muro do col
é
gi
o
; que diante de tal fato pediram reforço de outros policiais que fizera
m
cerco ao colégio; que conseguiram adentrar a colégio para fazerem as buscas das pessoas que haviam pulado; que o depoente subiu no te
l
hado juntamente co
m
o CB Adriano, e localizaram a acusado deitado no telhado, de barriga para cima, foi dado voz de abordagem para o acusado e debaixo do mesmo em suas costas, fora apreendida uma pistola calibre 380, co
m
munição na Camara de explos
ã
o e dois carregadores, devidamente municiados, sendo u
m
na arma e outro na bolsa; que debaixo ainda do acusado também foi encontrado drogas, que agora o interrogando não pode descrever em razão do passar do tempo; que também fo
i
apreendido dinheiro, telefone celular e u
m
a bolsa que continha as drogas, relacionadas no boletim de ocorr
ê
ncia; que as drogas apreendidas estavam embaladas para a venda e o local é de intenso trafico de entorpecentes; que o acusado em conversa informal estava no local para
“
conten
ção
”
de outros traficantes dos bairros da Penha e do Itararé, para n
ão
haver invasão; que não conhecia a acusado antes dos fatos em apura
ção
; que
o
acusado foi levado a delegacia de policia para as providencias legais.
[...]. (sic)
(
Gustavo Meneguel Seydel Lyrio
).

[...]: que confirma as declaraç
õ
es de folhas 04/05 dos autos; que o depoente na condiç
ã
o de sargento da policia militar no dia dos fatos em apuraç
ã
o estava de servi
ç
o, juntamente co
m
CB Adriano, SD Meneguel e outro policial que não se recorda que era o motorista, faziam policia
m
ente preventivo no bairro Andorinhas, nesta capital, na RP 4235, quando por volta de 01:30 avistara
m
alguns homens pulando o murro do col
é
gio; que tal fato cha
m
ou a aten
ção
do depoente e seus colegas de farda, pelo fato da invasão da propriedade publica e pelo local ser de intenso trafico de entorpecente; que cha
m
aram reforço policial e cercara
m
a escola; que em seguida adentrara
m
o col
é
gio pelo
m
es
m
o local que informa
m
que os homens havia
m
entrado; que fizeram as buscas no local, mo
m
ento em que o SD Meneguel e a CB Adriano localizaram o acusado na parte superior do te
l
hado; que o depoente estava dentro do p
á
tio do col
é
gi
o
na contenç
ão
do local;
[...]
; que foi informado pelos referidos polic
i
ais que o acusado estava deitado e escondido no telhado sobre uma pistola 380, devida
m
ente municiada co
m
mais alguns carregadores também municiados; que co
m
o acusado também foram apreendidos
m
uni
ções
calibre 40; alé
m
de entorpecentes que agora
o
depoente não se recorda face se passaram quase u
m
ano; que a acusado també
m
estava co
m
uma bolsa a tira co
lo
, e co
m
ele ta
m
bé
m
foi apreendido telefone celular e dinheiro em esp
é
cie que não se recorda; que confirma o boletim unificado de folhas 18-22; que o acusado e
m
conversa informal co
m o
depoente disse que estava armado no local. fazendo a “contenç
ão”
do local do trafico de drogas para n
ã
o perde-
l
o para outros traficantes do bairro da Penha, ou seja, para a fac
ç
ão cri
m
inosa PCV, que diante das circunstancias o acusado fo
i
conduzido para a delegacia de policia para as providencias legais; que n
ã
o conhecia o acusado antes dos fatos em apura
ção
.
[...]
: que quando o acusado foi abordado em cima da escola ele estava sozinho, e
o
s haviam pulado a muro co
m
ele haviam se evadido.
[...]. (sic)
(
Vinicius Godinho Pereira
).

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...]. 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUND
A
CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a fi
gura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes,
com o emprego de arma de fogo
,
razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, não merece prosperar.

Prosseguindo
, passo
à
apreciação d
o pedido
de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos
são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização crimin
osa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA

não seria portador de bons antecedentes, em função do seu histórico de atos infracionais
,
que incluiria
a prática de
ato
infracional
análo
g
o ao crime de tráfico de drogas,
in verbis
:

In casu
, a apreensão das substâncias entorpecentes “cocaína” e “crack”, já individualizadas para disseminação, de natureza, diversidade e quantidade significativas, juntamente com armamento de fogo e explosivo, em consonância com o fato de que o acusado possui passagem pela prática de diversos atos infracionais, inclusive por ato análogo ao crime de tráfico de drogas, autuado sob o nº 0001363-40.2018.8.08.0051 e outros,
demonstra a dedicação efetiva do réu à atividade criminosa
, não se tratando de traficante casual, razão pela qual não faz jus a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que não preenche os requisitos legais.

E
ntretanto, apesar de a sentença asseverar
que o registro tombado sob o nº
0001363-40.2018.8.08.0051
seria relativo à representação por ato infracional,
a
través de simples
consulta ao sistema
de gerenciamento de processos deste Tribunal de Justiça é possível observar que o mesmo se refere à ação penal, onde
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA

restou condenado
pela prática do crime de tráfico de drogas,
o que não se mostraria apto para afastar a benesse
prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06
.

Destaco, no ponto, que adoto o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que “
[...]
o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. [...]. (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)
”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, mas por motivação distinta daquela constante na sentença.

Nessa senda, urge salientar que
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
cometeu o presente crime no curso de liberdade provisória concedida em outr
a
ação penal,
também
instaurada pela prática do crime de tráfico de drogas
.

I
mportante destacar ainda, que a Ação Penal nº
0000527-46.2021.8.08.0024,
em conformidade com a denúncia acostada às
fls
.
1
39/140-verso
d
os autos
físicos
(
conteúdo digitalizado no id 6378467
),
se refere a fatos ocorridos em 13 de janeiro de 2021, ou seja, apenas
03 (três) meses antes dos fatos que originaram a presente ação penal
.

Ademais
, cumpre destacar que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Assim,
tenho por devidamente evidenciado que o réu
LUIZ FELIPE SANTOS DE OLIVEIRA
se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional. S
obre o tema,

importante destacar o seguinte aresto
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Réu confesso, preso em flagrante na posse de entorpecentes. Circunstâncias que evidenciam o comércio ilegal de drogas. Condenação mantida. Dosimetria mitigada. Quantidade de entorpecentes utilizada na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Apreensão de anotações de contabilidade. Apelante que se encontrava em liberdade provisória pela prática de delito da mesma natureza e atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. Elementos aptos a evidenciarem dedicação a atividades criminosas. Regime prisional inicial abrandado para o semiaberto em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Recurso parcialmente provido. (TJSP; ACr 1501516-19.2023.8.26.0537; Ac. 17309818; São Bernardo do Campo; Décima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno; Julg. 31/10/2023; DJESP 16/11/2023; Pág. 3392)

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, se mostra inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

Destarte,

tendo em vista o afastamento d
o
pedido defensivo
que objetivava a redução da
pena aplicada,
tenho que os pleitos de substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal e de alteração do regime de cumprimento de pena
em razão d
a realização da detração penal nos termos do no artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, devem restar prejudicados.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)