Tribunal: TJES
Processo: 5007131-39.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-03-11

Ementa:
EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF E DO TJES. CDA HÍGIDA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. Apesar de o e. STF ainda não ter se manifestado especificamente sobre a tese cuja repercussão geral foi reconhecida quando da análise do ARE 990.094-RG (Tema 1035), certo é que a excelsa Corte, “
[...]no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento,
desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia
.[...]”
(ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).

2. Reputa-se “
[...]legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município,
sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes
.[...]”
(TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019).

3. Considerando que a CDA que lastreia a execução fiscal originária encontra-se devidamente formalizada com discriminação adequada dos débitos exequendos e respectivas indicações normativas, bem como a presunção de constitucionalidade do art. 97, do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, reforma-se a decisão agravada para determinar o regular processamento do feito.

4. Recurso provido.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007131-39.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: IMARCIL ITAOCA MARMORES COMERCIO E INDUSTRIA LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF E DO TJES. CDA HÍGIDA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. Apesar de o e. STF ainda não ter se manifestado especificamente sobre a tese cuja repercussão geral foi reconhecida quando da análise do ARE 990.094-RG (Tema 1035), certo é que a excelsa Corte, “
[...]no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento,
desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia
.[...]”
(ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).

2. Reputa-se “
[...]legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município,
sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes
.[...]”
(TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019).

3. Considerando que a CDA que lastreia a execução fiscal originária encontra-se devidamente formalizada com discriminação adequada dos débitos exequendos e respectivas indicações normativas, bem como a presunção de constitucionalidade do art. 97, do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, reforma-se a decisão agravada para determinar o regular processamento do feito.

4. Recurso provido.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, rejeitar a arguição de inconstitucionalidade, no mérito, por igual votação, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Exma. Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5007131-39
.2023
.8.08.0000

P
ARTES
:
MUNICÍPIO DE
CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM
e

IMARCIL ITAOCA M
Á
RMORES COM
É
RCIO E IND
Ú
STRIA E OUTROS.

RELATOR
A
:
DESEMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se
de
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE suscitado no bojo do
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
p
el
o

MUNICÍPIO DE
CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM
contra a r. decisão
proferida

pelo Juízo da
1ª
Vara
d
a
Fazenda Pública
Estadual,
Municipa
l,
Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais
de
Cachoeiro do Itapemir
im
/ES
nos autos d
a

execução fiscal

nº
0017498-92.2014.8.08.0011

por ele
ajuizada

em face de
IMARCIL ITAOCA M
Á
RMORES COM
É
RCIO E IND
Ú
STRIA,
CIDMAR MOREIRA DE ANDRADE e M
Ô
NICA VALERIA DA SILVA OLIVEIRA
,

que reconhe
ceu
a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do C
ódigo
T
ributário
M
uni
ci
pal
.

Em suas razões recursais, o Município Agravante se limita a defender a constitucionalidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento instituída pelo artigo 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro do Itapemirim.

Defende, assim, que a relação da base de cálculo com o tipo de atividade a ser exercida pelo contribuinte se justifica na medida em que certos tipos de atividades requerem mais atenção ou exigem uma atuação mais rigorosa, refletindo no custo da fiscalização para o Ente Municipal.

Argumenta que o parâmetro para a base de cálculo referente ao tipo de atividade exercida pelo estabelecimento não se confunde com o movimento econômico da empresa, de modo que não atinge a capacidade contributiva do estabelecimento, tampouco não utiliza qualquer elemento da base de cálculo de imposto.

Alega que o fato gerador do tributo é o policiamento exercido pela Administração Municipal, que não recai sobre a atividade exercida, mas sim, sobre o local onde é exercida essa atividade, ou seja, o poder de polícia é direcionado à análise do local onde será exercido determinado o tipo de atividade, em razão do acesso ao público, motivo pelo qual é estabelecido o valor fixo para a taxa em função do tipo de atividade.

Por fim, salienta que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 990.094/SP, Relator Gilmar Mendes, em 07/03/2019, firmou a tese do Tema 1035 no sentido de que “é constitucional a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia”.

Decisão proferida no Id 5450314 recebendo o recurso de agravo de instrumento sem efeito suspensivo.

Despacho proferido no Id 6028665 determinando a intimação da Procuradoria de Justiça, conforme previsão do artigo 948,
caput,
do CPC.

Parecer do Ilustre representante do Ministério Público em 2º grau opinando pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida a constitucionalidade do art. 97 da Lei 5. 394/2002 do Município de Cachoeiro de Itapemirim. (Id 6179548).

É o relatório.

Inclua-se em pauta
para deliberação sobre a admissibilidade do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na forma do art. 948, do CPC.

Vitória, 02 de outubro de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargador
a

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Apelação Cível nº 5007131-39.2023.8.08.0000

Apelante: Município de Cachoeiro de Itapemirim

Apelada: Imarcil Itaoca Marmores Comércio e Indústria Ltda,

Relatora: Desembargadora Marianne Júdice de Mattos

VOTO VOGAL

Conforme exposto pela eminente Relatora,
trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim interposto contra decisão (Id 24719692 dos autos de origem) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registos Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que reconheceu a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, por reputar inconstitucional o art. 97 do Código Tributário do Município, determinando a expedição de nova CDA sem a referida taxa.

A eminente Relatora, justificando provável inconstitucionalidade do art. 97 do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, manifesta-se pela instauração de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do citado dispositivo, na forma autorizada pelo art. 949, II, do CPC.

Em que pese as considerações apresentadas pela eminente Relatora, tenho que a Câmara tem posicionamento firme sobre o tema, em que reconhece a constitucionalidade da discutida taxa.

Nesse sentido, a
pesar de o STF ainda não ter se manifestado especificamente sobre a tese, cuja repercussão geral foi reconhecida quando da análise do ARE 990.094-RG (Tema 1035), certo é que a excelsa Corte, “
[...]no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento,
desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia
.[...]” (ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017)
(grifos e negritos não originais)

Nesse contexto, anoto que este sodalício já assentou que
“
[...]A cobrança da taxa de fiscalização de localização e funcionamento decorre do regular exercício do poder de polícia, sendo dever da administração pública regular os serviços públicos prestados à sociedade.[...]”
(TJES, Classe: Apelação, 0004780-15.2004.8.08.0011 (011040047802), Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/11/2017, Data da Publicação no Diário: 01/12/2017).

Além disso, reputa-se
“
[...]legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município,
sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes
.[...]”
(TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019).

(grifos e negritos não originais)

Posicionamento reiterado em recentes julgados da Câmara:

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF E DO TJES. CDA HÍGIDA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1. Apesar de o e. STF ainda não ter se manifestado especificamente sobre a tese cuja repercussão geral foi reconhecida quando da análise do ARE 990.094-RG (Tema 1035), certo é que a excelsa Corte,
“
[...]no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento,
desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia
.[...]” (ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017)
(grifos e negritos não originais) 2. Reputa-se
“
[...]legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município,
sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes
.[...]” (TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)
(grifos e negritos não originais) 3. Considerando que a CDA que lastreia a execução fiscal originária

encontra-se devidamente formalizada com discriminação adequada dos débitos exequendos e respectivas indicações normativas, bem como

a presunção de constitucionalidade do art. 97, do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, reforma-se a decisão agravada para determinar o regular processamento do feito. 4. Recurso provido.
(TJES, Classe:
Agravo de Instrumento
,
5007059-52.2023.8.08.0000
, Relator:
JANETE VARGAS SIMÕES
, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
24/10/2023
)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTROLE DIFUSO E INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DETERMINADA EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE – EXIGIBILIDADE DA TAXA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Enquanto tributo retributivo ou contraprestacional, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal, e não poderá ser idêntica à base de cálculo própria de um imposto (CRFB, art. 145, § 2º; CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte; e Súmula Vinculante 29); 2. Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP). Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema; 3. Prevalece, no âmbito deste egrégio TJES, a conclusão apresentada pelo relator, Min. Gilmar Mendes, no sentido de que “o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019); 4. A título de exemplo, apresento os seguintes precedentes de nosso Tribunal de Justiça: (i) AI 5007293-34.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões; (ii) AI 5007302-93.2023.8.08.0000, rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; (iii) AI 5007291-64.2023.8.08.0000, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; (iv) AI 5007285-57.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira; (v) AI 5007231-91.2023.8.08.0000, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; (vi) AI 5007229-24.2023.8.08.0000, rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro; (vii) AI 5007133-09.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Câmara; e (viii) AI 5007281-20.2023.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida. 4. Declarada a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), segundo o qual a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo; 5. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.
(TJES, Classe:
Agravo de Instrumento
,
5007162-59.2023.8.08.0000
, Relator:
JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
01/112023
)

D
iante do exposto,
com a devida vênia à eminente Relatora (Des. Marianne J
ú
dice de
Mattos
),
rejeito a instauração do incidente de inconstitucionalidade
.

É como voto.

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO (SESSÃO 07/01/2024)

Apelação Cível nº 5007131-39.2023.8.08.0000

Apelante: Município de Cachoeiro de Itapemirim

Apelada: Imarcil Itaoca Marmores Comércio e Indústria Ltda,

Relatora: Desembargadora Marianne Júdice de Mattos

VOTO VOGAL

(Mérito)

Conforme já relatado,
trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim interposto contra decisão
em q
ue
o magistrado da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registos Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim
entendeu pela inconstitucionalidade do art. 97 do Código Tributário do Município e, via de consequência, pela inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento.

U
ltrapassada a questão quanto à instauração do incidente de constitucionalidade, a eminente Relatora, no mérito do recurso, negou-lhe provimento, consignando que “
estando aparente a desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade dos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional da taxa fundada no poder de polícia por não refletir os custos da atividade, afastando-se do princípio da justiça comutativa, deve ser mantida a decisão agravada que reconheceu a inconstitucionalidade da taxa em questão”.

A despeito do judicioso voto da eminente Relatora, a Câmara já tem posicionamento quanto ao tema, no sentido de que
“
[...]A cobrança da taxa de fiscalização de localização e funcionamento decorre do regular exercício do poder de polícia, sendo dever da administração pública regular os serviços públicos prestados à sociedade.[...]”
(TJES, Classe: Apelação, 0004780-15.2004.8.08.0011 (011040047802), Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/11/2017, Data da Publicação no Diário: 01/12/2017).

N
o mesmo sentido:

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF E DO TJES. CDA HÍGIDA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1. Apesar de o e. STF ainda não ter se manifestado especificamente sobre a tese cuja repercussão geral foi reconhecida quando da análise do ARE 990.094-RG (Tema 1035), certo é que a excelsa Corte,
“
[...]no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento,
desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia
.[...]” (ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017)
(grifos e negritos não originais) 2. Reputa-se
“
[...]legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município,
sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes
.[...]” (TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)
(grifos e negritos não originais) 3. Considerando que a CDA que lastreia a execução fiscal originária

encontra-se devidamente formalizada com discriminação adequada dos débitos exequendos e respectivas indicações normativas, bem como

a presunção de constitucionalidade do art. 97, do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, reforma-se a decisão agravada para determinar o regular processamento do feito. 4. Recurso provido.
(TJES, Classe:
Agravo de Instrumento
,
5007059-52.2023.8.08.0000
, Relator:
JANETE VARGAS SIMÕES
, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
24/10/2023
)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTROLE DIFUSO E INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – CONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DETERMINADA EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE – EXIGIBILIDADE DA TAXA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Enquanto tributo retributivo ou contraprestacional, a base de cálculo da taxa deve guardar uma correlação razoável com o custo da atividade estatal, e não poderá ser idêntica à base de cálculo própria de um imposto (CRFB, art. 145, § 2º; CTN, art. 77, parágrafo único, primeira parte; e Súmula Vinculante 29); 2. Em 2019, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP). Extrai-se do inteiro teor do acórdão de afetação que há uma divergência no âmbito do STF quanto ao tema; 3. Prevalece, no âmbito deste egrégio TJES, a conclusão apresentada pelo relator, Min. Gilmar Mendes, no sentido de que “o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019); 4. A título de exemplo, apresento os seguintes precedentes de nosso Tribunal de Justiça: (i) AI 5007293-34.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões; (ii) AI 5007302-93.2023.8.08.0000, rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; (iii) AI 5007291-64.2023.8.08.0000, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; (iv) AI 5007285-57.2023.8.08.0000, rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira; (v) AI 5007231-91.2023.8.08.0000, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; (vi) AI 5007229-24.2023.8.08.0000, rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro; (vii) AI 5007133-09.2023.8.08.0000, rel. Des. Raphael Americano Câmara; e (viii) AI 5007281-20.2023.8.08.0000, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida. 4. Declarada a exigibilidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento em exame, posto que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n. 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim), segundo o qual a base de cálculo da referida taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra o diploma normativo; 5. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado.
(TJES, Classe:
Agravo de Instrumento
,
5007162-59.2023.8.08.0000
, Relator:
JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
01/112023
)

Além disso, reputa-se “
[...]legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município,
sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes
.[...]”
(TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019). (grifos e negritos não originais)

Nesse contexto, considerando que a CDA que lastreia a execução fiscal originária (Id. 18314001, f
ls. 03-04) encontra-se devidamente formalizada com discriminação adequada dos débitos exequendos e respectivas indicações normativas, bem como
a presunção de constitucionalidade do art. 97, do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, que versa sobre o tema ora abordado, não vejo como possa manter incólume a decisão agravada.

Diante do exposto, com a devida vênia à eminente Relatora,
conheço do recurso

e

a ele dou provimento

para reformar a decisão guerreada e determinar o prosseguimento regular do feito originário, por reputar hígida a CDA colacionada à inicial.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5007131-39
.2023
.8.08.0000

P
ARTES
:
MUNICÍPIO DE
CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM
e

IMARCIL ITAOCA MARMORES COMERCIO E INDUSTRIA E OUTROS.

RELATOR
A
:
DESEMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Trata-se
de
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
suscitado no bojo do
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
p
el
o

MUNICÍPIO DE
CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM

c
ujo objeto é
(
in
)
constitucionalidade do art. 97 do C
ódigo
T
ributário
M
uni
ci
pal

que instituiu a

T
axa de
F
iscalização,
L
ocalização e
F
uncionamento.

Pois bem, os artigos 948 a 950 disciplinam o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, estabelecendo que deve ser instaurado na hipótese de suscitação, em controle difuso, da inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, após a oitiva do Ministério Público e das partes.

In casu
, o objeto do recurso é tão somente a (in)constitucionalidade
d
a base de cálculo da
T
axa de
F
iscalização,
L
ocalização e
F
uncionamento
prevista n
o art. 97 do C
ódigo
T
ributário
M
uni
ci
pal

de Cachoeiro de Itapemirim.

D
esse modo, não é possível ao Órgão Fracionário examinar as razões recursais sem declarar expressamente a (in)constitucionalidade da lei ou ainda afastar sua incidência em parte, motivo pelo qual esbarra na cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97, da Constituição Federal.

No mesmo sentido, estabelece a Súmula Vinculante nº 10:
vio
la a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Na hipótese vertente, em consulta ao sistema Pje, é possível verificar uma grande quantidade de recursos distribuídos perante este Egrégio Tribunal com a mesma controvérsia jurídica e sem julgamento definitivo.

Outrossim, constate-se da mesma pesquisa processual que estão sendo processados dois incidentes de arguição de inconstitucionalidade (Processos de nº 5007123-62.2023.8.08.0000 e 5007135-76.2023.8.08.0000) que ainda não foram submetidos às respectivas Câmaras Cíveis para a análise da admissibilidade e/ou para o
Tribunal Pleno deste Eg. Tribunal
.

Ademais, sem adentrar no mérito do controle difuso de constitucionalidade, vislumbra-se
dissenso ent
re as orientações d
a 1ª e
d
a 2ª Turma
s
do Supremo Tribunal Federal
no tocante à constitucionalidade da
base de cálculo
d
e

Taxa de
Localização, Instalação e Fiscalização

que utiliza como
parâmetro somente a natureza da atividade fiscalizada,
sendo salientado por ocasião da afetação do Tema nº 1035 do STF,
ainda sem julgamento de mérito
,
a
inexistência de jurisprudência
do Plenário do STF
consolidada sobre o assunto, citando alguns julgados divergentes das Turmas do STF.

Nesse particular, houve sinalização da Excelsa Corte Suprema em caso concreto envolvendo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo
s
– ECT no sentido de que seria
ilegítimo o critério legal que define
isoladamente
a utilização do tipo de atividade de
senvolvida pelo estabelecimento do contribuinte na aferição do custo do exercício do poder de polícia.

Na referida análise foi identificada violação ao artigo 145, II e §2º, da Constituição Federal, sob o fundamento de que um estabelecimento de grande porte (com maior número de funcionários e área a ser objeto de fiscalização) e um de pequeno porte que exercem idêntica atividade
refletem um custo
do exercício do poder de polícia
diverso
, motivo pelo qual o dimensionamento da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos utilizando como
único
critério o tipo de atividade
enseja a desproporção entre o custo da atividade estatal e o valor da taxa cobrada.

A título de exemplificação, na hipótese da Lei Municipal objeto do Incidente, a Taxa de Fiscalização cobrada para instituições financeiras corresponde a 100 (cem) UFCI montante cobrado tanto das pequenas empresas quanto dos grandes conglomerados bancários,
que maior trabalho e exercício do poder de polícia
.

Portanto, estando aparente a desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade dos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional da taxa fundada no poder de polícia, deve ser admitido o incidente a fim de observada a cláusula de reserva de plenário.

Outrossim, não se desconhece a presunção de constitucionalidade das normas infraconstitucionais, todavia, conforme exposto, o cerne da discussão jurídica do recurso é a declaração da inconstitucionalidade do artigo 97 do CTM
já
realizada
pelo Juízo de 1º grau
.

Tal declaração de inconstitucionalidade infirmou a referida presunção, de modo que a reforma do
decisum
pretendida pelo Município Recorrente

perpassa obrigatoriamente pelo
exercício do
controle de constitucionalidade difuso da referida Lei Munic
i
pal.

Em outros termos, ainda que se entenda pela constitucionalidade do
art. 97 do C
ódigo
T
ributário
M
uni
ci
pal
,
dada a peculiaridade do caso em exame,

necessário o processamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade a fim de dirimir a controvérsia
quanto ao exame da questão prejudic
i
al.

Logo, concluo que resta configurado o juízo positivo de admissibilidade do Incidente.

A
nte todo o exposto,
instauro o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade
da base
de cálculo da Taxa de
Fiscalização, Instalação e Funcionamento
prevista no

artigo 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro do Itapemirim
e determino a sua distribuição ao Tribunal Pleno, com fulcro no artigo 949, II, do CPC.

Suspenda-se o julgamento do recurso de agravo de instrumento.

É
como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5007131-39
.2023
.8.08.0000

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE
CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM

AGRAVADO:

IMARCIL ITAOCA M
Á
RMORES COM
É
RCIO E IND
Ú
STRIA E OUTROS

RELATOR
A
:
DESEMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO

Trata-se
de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
p
el
o

MUNICÍPIO DE
CACHOEIRO DO ITAPEMIRIM
contra a r. decisão
proferida

pelo Juízo da
1ª
Vara
d
a
Fazenda Pública
Estadual,
Municipa
l,
Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais
de
Cachoeiro do Itapemir
im
/ES
nos autos d
a

execução fiscal

nº
0017498-92.2014.8.08.0011

por ele
ajuizada

em face de
IMARCIL ITAOCA M
Á
RMORES COM
É
RCIO E IND
Ú
STRIA,
CIDMAR MOREIRA DE ANDRADE e M
Ô
NICA VALERIA DA SILVA OLIVEIRA
,

que reconhe
ceu
a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do C
ódigo
T
ributário
M
uni
ci
pal
.

Em suas razões recursais, o Município Agravante se limita a defender a constitucionalidade da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento instituída pelo artigo 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro do Itapemirim.

Defende, assim, que a relação da base de cálculo com o tipo de atividade a ser exercida pelo contribuinte se justifica na medida em que certos tipos de atividades requerem mais atenção ou exigem uma atuação mais rigorosa, refletindo no custo da fiscalização para o Ente Municipal.

Argumenta que o parâmetro para a base de cálculo referente ao tipo de atividade exercida pelo estabelecimento não se confunde com o movimento econômico da empresa, de modo que não atinge a capacidade contributiva do estabelecimento, tampouco não utiliza qualquer elemento da base de cálculo de imposto.

Alega que o fato gerador do tributo é o policiamento exercido pela Administração Municipal, que não recai sobre a atividade exercida, mas sim, sobre o local onde é exercida essa atividade, ou seja, o poder de polícia é direcionado à análise do local onde será exercido determinado o tipo de atividade, em razão do acesso ao público, motivo pelo qual é estabelecido o valor fixo para a taxa em função do tipo de atividade.

Por fim, salienta que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 990.094/SP, Relator Gilmar Mendes, em 07/03/2019, firmou a tese do Tema 1035 no sentido de que “é constitucional a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia”.

Decisão proferida no Id 5450314 recebendo o recurso de agravo de instrumento sem efeito suspensivo.

Despacho proferido no Id 6028665 determinando a intimação da Procuradoria de Justiça, conforme previsão do artigo 948,
caput,
do CPC.

Parecer do Ilustre representante do Ministério Público em 2º grau opinando pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida a constitucionalidade do art. 97 da Lei 5. 394/2002 do Município de Cachoeiro de Itapemirim. (Id 6179548).

Foi por mim suscitado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do artigo 97 da Lei 5. 394/2002 do Município de Cachoeiro de Itapemirim, conforme Relatório lançado no Id 6218251, e na sessão de julgamento do dia 23.01.2024 o mesmo foi rejeitado por
maioria de votos
.

Retornaram os autos para o prosseguimento do julgamento, nos termos do artigo 949, I, do CPC.

Pois bem, a controvérsia recursal cinge-se na (in)constitucionalidade
d
a base de cálculo da
T
axa de
F
iscalização,
L
ocalização e
F
uncionamento
prevista n
o art. 97 do C
ódigo
T
ributário
M
uni
ci
pal

de Cachoeiro de Itapemirim.

Na
p
esquisa dos julgados da Excelsa Corte
, vislumbra-se a existência de dissenso entre as orientações da 1ª e da 2ª Turmas do Supremo Tribunal Federal no tocante à constitucionalidade da
base de cálculo
de
Taxa de
Localização, Instalação e Fiscalização
que utiliza como
parâmetro
somente a natureza da atividade fiscalizada
,
sendo salientado por ocasião da afetação do Tema nº 1035 do STF,
ainda sem julgamento de mérito
,
a
inexistência de jurisprudência
do Plenário do STF
consolidada sobre o assunto, citando alguns julgados divergentes das Turmas do STF.

Nesse particular, pouco antes da afetação do referido tema, a 2ª Turma do STF no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 922.520 decidiu que
é inconstitucional a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo, por adotar como elemento o tipo de atividade exercida pelo contribuinte
.

Vejamos a ementa do julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI MUNICIPAL DE SÃO PAULO 13.477/2002.
TAXA. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE
. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – É inconstitucional a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento (TFE) do Município de São Paulo, por adotar como elemento o tipo de atividade exercida pelo contribuinte.
II – Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 922520 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30-11-2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 05-12-2018 PUBLIC 06-12-2018)

Outrossim
, houve sinalização da Excelsa Corte Suprema em caso concreto envolvendo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo
s
– ECT
(Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 906.203/SP)
no sentido de que seria
ilegítimo o critério legal que define
isoladamente
a utilização do tipo de atividade de
senvolvida pelo estabelecimento do contribuinte na aferição do custo do exercício do poder de polícia.

Na referida análise foi identificada violação ao artigo 145, II e §2º, da Constituição Federal, sob o fundamento de que um estabelecimento de grande porte (com maior número de funcionários e área a ser objeto de fiscalização) e um de pequeno porte que exercem idêntica atividade
refletem um custo
do exercício do poder de polícia
diverso
, motivo pelo qual o dimensionamento da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos utilizando como
único
critério o tipo de atividade
enseja a desproporção entre o custo da atividade estatal e o valor da taxa cobrada.

Importa destacar, ainda, que o E. STF, em algumas oportunidades, reconheceu a
inconstitucionalidade
da Taxa de Fiscalização, de Localização, de Instalação e de Funcionamento quando utilizado como base de cálculo exclusivamente o número de empregados, pois a utilização desse critério faz com o que o valor da taxa se desvincule dos custos que ela pretende cobrir (Cf. ARE nº 803.725/SP-AgR; RE nº 554.951/SP; RE nº 614.246-AgR/SP).

Noutro vértice, a Suprema Corte já definiu que
a base de cálculo da taxa de fiscalização e funcionamento fundada na
área de fiscalização
é constitucional, na medida em que traduz o custo da atividade estatal de fiscalização
. (RE 856185 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04-08-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 23-09-2015 PUBLIC 24-09-2015)

A título de exemplificação, n
o Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim
, a Taxa de Fiscalização cobrada para instituições financeiras corresponde a 100 (cem) UFCI, montante
esse
cobrado tanto das pequenas empresas quanto dos grandes conglomerados bancários,
que
exigem
maior trabalho e exercício do poder de polícia
.

Portanto, estando aparente a desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade dos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional da taxa fundada no poder de polícia por não refletir os custos da atividade, afastando-se do princípio da justiça comutativa, deve ser mantida a decisão agravada que reconheceu a inconstitucionalidade da taxa em questão.

Ante todo o exposto,
nego provimento ao recurso.

É
como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007131-39.2023.8.08.0000
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADOS: IMARCIL ITAOCA MÁRMORES COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e OUTROS
RELATORA: Desª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS
1ª VOGAL: Desª. JANETE VARGAS SIMÕES
2º VOGAL: Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
ISTA

Conforme relatório lançado nos autos (id
6218251
), cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, na ação de execução fiscal tombada sob o n.º 0017498-92.2014.8.08.0011, movida em face de IMARCIL ITAOCA MÁRMORES COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., CIDMAR MOREIRA DE ANDRADE e MÔNICA VALERIA DA SILVA OLIVEIRA, reconheceu a inexigibilidade da “Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento” em razão da inconstitucionalidade da base de cálculo prevista no artigo 97, do Código Tributário Municipal.

Iniciado o presente julgamento, a Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, Relatora do recurso, suscitou incidente de arguição de inconstitucionalidade na forma do artigo 949, II, do Código de Processo Civil.

Sobreveio, em seguida, voto da Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões que, diante do reiterado posicionamento deste douto Colegiado em favor da constitucionalidade da taxa em apreço, inaugurou divergência ao rejeitar a instauração do aludido incidente.

Diante da dissidência instalada, pedi vista dos autos e, após atento exame dos autos, não me parece haver causa para a afetação da matéria ao Plenário deste Egrégio Sodalício.

Afinal, não se faz necessária a suscitação do incidente em questão para fins de declaração de constitucionalidade da norma local (artigo 97, da Constituição Federal), posição esta que, como bem salientou a eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões, parece prevalecer neste Egrégio Tribunal de Justiça, como ilustra o aresto colacionado a seguir:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1. Como se sabe, o Município é competente para instituir ‘taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição’, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988.

2. O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela ‘[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município’.

3. Como se vê, a mencionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, além de ser legalmente prevista e exigível, decorre do poder de polícia exercido pelo agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia.

4. No que concerne a base de cálculo, segundo a norma prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos.

5. Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar a devida correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.

6. A despeito do relevante debate constitucional que ora se instaurou na Suprema Corte (Tema 1035),
não há, ao contrário do que sustentado na decisão recorrida, a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal
, uma vez que as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional.

7. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

(TJES, Agravo de Instrumento n.º 5007291-64.2023.8.08.0000, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Julgado em 02.10.2023)”

Em acréscimo aos arestos já mencionados no voto dissidente, e a fim de corroborar a tese aqui defendida, colaciono recente julgado desta Colenda Primeira Câmara Cível:

“EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL) – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJES – RECURSO PROVIDO.

1. As taxas são tributos previstos em lei, cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN.

2. Segundo o art. 95 da Lei Municipal nº 5.397/2002, a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

3. Diante da controvérsia relativa ao art. 97 da referida Lei Municipal n.º 5.394/2002, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral ‘da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento’ (Tema 1.035/STF – ARE 990.094/SP), e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca do tema,
afigura-se acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo
.

4. Ademais, ao utilizar-se do critério da atividade econômica explorada, tem-se, com isto, forma de adequação do princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.

5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

(TJES, Agravo de Instrumento n.º 5007269-06.2023.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Rel. Des. Subst. ANSELMO LAGHI LARANJA, Julgado em 12.12.2023)”

Ante o exposto, e rogando
vênia
à douta Relatora, a Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, adiro à divergência capitaneada pela Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões a fim de rejeitar a arguição de incidente de inconstitucionalidade no caso em apreço.

É como me manifesto.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, na ação de execução fiscal tombada sob o n.º 0017498-92.2014.8.08.0011, movida em face de IMARCIL ITAOCA MÁRMORES COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., CIDMAR MOREIRA DE ANDRADE e MÔNICA VALERIA DA SILVA OLIVEIRA, reconheceu a inexigibilidade da “taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento” em razão da inconstitucionalidade da base de cálculo prevista no artigo 97, do Código Tributário Municipal.

Superada a questão de ordem atinente à arguição de incidente de inconstitucionalidade, com fulcro no artigo 949, inciso II, do Código de Processo Civil, a Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, Relatora da vertente insurgência, proferiu voto meritório no sentido de conhecer do recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento por vislumbrar aparente desproporcionalidade entre o valor da taxa e as características da atividade econômica exercida pelos contribuintes, causando possível incompatibilidade constitucional por inobservância do princípio da justiça comutativa.

Em seguida, a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões inaugurou divergência ao dar provimento ao recurso principal para reformar a decisão guerreada e determinar o prosseguimento regular da execução originária, por reputar hígida a CDA colacionada à petição inicial.

Diante da dissidência instalada, pedi vista dos autos e, após atentamente examiná-los, alcancei idêntica compreensão sobre a qual fora erigida a tese dissidente, já acolhida por esta Colenda Primeira Câmara Cível em julgamento pretérito, quando se afirmou a
adequaçã
o do critério da atividade econômica explorada à luz do princípio da capacidade contributiva
, em atenção ao disposto no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5007269-06.2023.8.08.0000, Relator: Des. Subst. ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12.12.2023).

Ante o exposto, e rogando
vênia
à Relatora, a Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, adiro à divergência capitaneada pela Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões a fim de conhecer do recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, julgando prejudicado o agravo interno interposto nos autos (id
5514677
), para permitir o regular processamento da execução originária.

É como me manifesto.