Tribunal: TJES
Processo: 5011363-56.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DA CAUSA. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA MATÉRIA APRECIADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. AFETAÇÃO DO TEMA 1.266 STF. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS. EMBARGOS REJEITADOS.

1)
Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2)
Em que pese a irresignação do embargante, não se identifica no julgado embargado nenhum vício a ser sanado por meio da presente via, eis que foi definido de forma clara e expressa, com adoção de premissas coerentes, e embasado em jurisprudência desta Egrégia Corte.

3)
Observa-se que, inclusive, o voto divergente capitaneado pela Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva cuidou justamente de analisar o período da exação, não havendo nenhum vício a ser sanado por meio da presente via, eis que foi definido de forma clara e expressa, com adoção de premissas coerentes, e embasado em jurisprudência desta Egrégia Corte.

4)
O pedido de suspensão não prospera, visto que, embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE – Tema 1.266), não houve determinação de suspensão nacional dos processos.

5) Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos. Acórdão mantido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011363-56.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DA CAUSA. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA MATÉRIA APRECIADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. AFETAÇÃO DO TEMA 1.266 STF. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS. EMBARGOS REJEITADOS.

1)
Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

2)
Em que pese a irresignação do embargante, não se identifica no julgado embargado nenhum vício a ser sanado por meio da presente via, eis que foi definido de forma clara e expressa, com adoção de premissas coerentes, e embasado em jurisprudência desta Egrégia Corte.

3)
Observa-se que, inclusive, o voto divergente capitaneado pela Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva cuidou justamente de analisar o período da exação, não havendo nenhum vício a ser sanado por meio da presente via, eis que foi definido de forma clara e expressa, com adoção de premissas coerentes, e embasado em jurisprudência desta Egrégia Corte.

4)
O pedido de suspensão não prospera, visto que, embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE – Tema 1.266), não houve determinação de suspensão nacional dos processos.

5) Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos. Acórdão mantido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos por
WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA
contra v. acórdão deste Órgão Colegiado que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto pela parte ora embargada para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer que há para a Autora/Apelada o direito a se não ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Em suas razões recursais, a parte Embargante alega que o v. acórdão teria sido omisso por não analisar a repercussão geral debatida na presente ação, considerando que a matéria será definitivamente decidida pelo E. STF, e que essa decisão será futuramente aplicada em todas as demandas que versam sobre o tema, requer-se, com fulcro no artigo 1.035, §5º, do CPC, o sobrestamento da presente ação até o julgamento definitivo do recurso representativo da controvérsia presente no Tema 1.266. Outrossim, aduz que “não houve a análise sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar”, ao passo que “somente após a LC 190/22, a instituição do DIFAL passou a estar em conformidade com a Constituição Federal de 1988, razão pela qual as leis estaduais e do Distrito Federal a respeito do DIFAL passaram a se submeter ao princípio das anterioridades, quando da publicação da LC 190/22”.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 9172325, pugnando pelo desacolhimento dos aclaratórios.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos por
WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA
contra v. acórdão deste Órgão Colegiado que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto pela parte ora embargada para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer que há para a Autora/Apelada o direito a se não ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo a Ementa do Acórdão sobre o qual se funda a insurgência do embargante, “in verbis”:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96. VALIDADE DA LEI. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO STF. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3. Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentando a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4. A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5. Em recente julgamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação (anterioridade nonagesimal).

6. Em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema Repetitivo 118 - STJ), o art. 170 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a referida hipótese de extinção do crédito tributário deve observar as condições estipuladas em lei específica. In casu, não foi infirmada a alegação tecida pelo Requerido sobre a inexistência de lei específica estadual dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.

7. Assim, a sentença deve ser reformada para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer que há para a Autora/Apelada o direito a se não ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

7. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada.

Em suas razões recursais, a parte Embargante alega que o v. acórdão teria sido omisso por não analisar a repercussão geral debatida na presente ação, considerando que a matéria será definitivamente decidida pelo E. STF, e que essa decisão será futuramente aplicada em todas as demandas que versam sobre o tema, requer-se, com fulcro no artigo 1.035, §5º, do CPC, o sobrestamento da presente ação até o julgamento definitivo do recurso representativo da controvérsia presente no Tema 1.266.

Outrossim, aduz que “não houve a análise sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar”, ao passo que “somente após a LC 190/22, a instituição do DIFAL passou a estar em conformidade com a Constituição Federal de 1988, razão pela qual as leis estaduais e do Distrito Federal a respeito do DIFAL passaram a se submeter ao princípio das anterioridades, quando da publicação da LC 190/22”.

Pois bem.

De plano, verifico o atendimento de todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos que compõem o referido crivo, levando-o ao qualificativo da positividade e, assim, ao conhecimento dos aclaratórios.

Pois bem. A teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração,
ainda que para fins de prequestionamento
, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para:
i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição interna;
ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
iii)
corrigir erro material.

Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada que visa ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e, portanto, inviável para rediscussão de matéria já decidida.

Conforme esclarece o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). [...] A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. [...] O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. [...]
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

No caso em tela, ao contrário da sustentação da parte embargante, o acórdão abordou de maneira bastante clara a questão afeta aos elementos constantes nos autos, especialmente quanto ao período em que a exação tornou-se legal, conforme se pode observar nos trechos do voto vencedor/condutor que passo a transcrever:

Todavia, analisando detidamente o voto apresentado, verifico aparente incongruência entre a argumentação do e. Relator no sentido de que “ ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal” e ao reconhecimento de que “Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022)” - (destaquei).

Outrossim, em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Pontuo ainda que também está em julgamento na sessão plenária virtual no âmbito desta E. Terceira Câmara Cível a Remessa Necessária com Apelação Cível nº 5000257-97.2022.8.08.0024, sob a Relatoria do eminente Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, que aplicou devidamente o entendimento da Corte Suprema, de modo a reconhecer a legalidade da cobrança a partir de 05/04/2022. Em que pese não ter sido encerrado o julgamento do aludido recurso, já é possível observar que o Nobre Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA lançou o seu voto vogal acompanhando o Relator, ao passo que entendo ser necessária a presente divergência a fim de (1) buscar congruência entre os votos exarados no âmbito deste órgão colegiado e, ainda, (2) observar o precedente da Corte Suprema relativa à matéria em voga.

Assim, com a devida vênia do Ilustre Relator, entendo por divergir parcialmente de seu voto, tão somente para estabelecer a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Observa-se que, inclusive, o voto divergente capitaneado pela Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva cuidou justamente de analisar o período da exação, não havendo nenhum vício a ser sanado por meio da presente via, eis que foi definido de forma clara e expressa, com adoção de premissas coerentes, e embasado em jurisprudência desta Egrégia Corte.

Por derradeiro, o pedido de suspensão não prospera, visto que, embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE – Tema 1.266), não houve determinação de suspensão nacional dos processos.

Em mesmo sentido tem proclamado outros órgãos colegiados desta Corte Estadual de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007190-86.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 20/Sep/2023 / EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039429-46.2022.8.08.0024, Magistrada: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 26/Jan/2024 / EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004152-66.2022.8.08.0024, Magistrada: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Colegiado: 1ªCâmara Cível, Data: 05/Jul/2024.

Logo, resta evidenciada a inexistência de vícios que maculem o acórdão impugnado, de modo que não há como prosperar a pretensão aclaratória, sobretudo porque “a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração” (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 796.800/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016).

Por fim, é sabido que, para fins de prequestionamento, basta que a questão federal seja tratada, o que foi efetivado no caso concreto, embora de forma contrária aos interesses da embargante, inexistindo vício a ser suprido. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO ACERCA DA MATÉRIA. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O recurso de Embargos de Declaração visa a sanar vícios de obscuridade, contradição ou omissão do julgado, nos termos do art. 535 do CPC, sendo inadmissível a rediscussão da causa neste recurso.
2. A omissão capaz de ensejar o manejo dos aclaratórios é aquela relacionada à questão fundamental ao deslinde da controvérsia não examinada no julgado.
3. O prequestionamento exige a manifestação expressa sobre a matéria suscitada e não acerca de eventuais dispositivos constitucionais ou legais invocados. 4. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24090096165, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/03/2016, Data da Publicação no Diário: 11/03/2016)

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração opostos por
WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
o acórdão guerreado.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
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013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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