Tribunal: TJES
Processo: 0016701-38.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO
–
DIREITO TRIBUTÁRIO
–
AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO E MONTAGEM DE AR CONDICIONADO – INCIDÊNCIA DE ISS – PROTESTO INDEVIDO DA CDA – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DA INDENIZAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
Os serviços prestados pela apelada não estão sujeitos à incidência de ICMS, porque não tangenciam transferência de propriedade de mercadorias, e sim mera execução de empreitada mista análoga à construção civil, consistentes na montagem e instalação de aparelhos de ar condicionado.

2.
As autoridades fazendárias direcionaram às notificações do auto de infração e de emissão da CDA para o endereço equivocado da apelada, sendo que o ente público já tinha conhecimento que esse procedimento ocasionou a anulação de outra CDA.

3.
O protesto da CDA nº 07629/2017 ocasionou danos morais à apelada, na medida em que o tributo perseguido pelo ente estadual não era exigível nas operações da contribuinte e por não ter sido precedido da correta intimação prévia tanto acerca do auto de infração quanto sobre a própria emissão da CDA.

4.
O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo juízo de origem a título indenizatório é razoável e proporcional, haja vista a reprovabilidade da conduta da autoridade fazendária, a extensão do dano e o caráter punitivo e pedagógico do instituto.

5
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do ente apelante ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0016701-38.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ENCLIMAR ENGENHARIA DE CLIMATIZACAO LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO
–
DIREITO TRIBUTÁRIO
–
AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO E MONTAGEM DE AR CONDICIONADO – INCIDÊNCIA DE ISS – PROTESTO INDEVIDO DA CDA – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DA INDENIZAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
Os serviços prestados pela apelada não estão sujeitos à incidência de ICMS, porque não tangenciam transferência de propriedade de mercadorias, e sim mera execução de empreitada mista análoga à construção civil, consistentes na montagem e instalação de aparelhos de ar condicionado.

2.
As autoridades fazendárias direcionaram às notificações do auto de infração e de emissão da CDA para o endereço equivocado da apelada, sendo que o ente público já tinha conhecimento que esse procedimento ocasionou a anulação de outra CDA.

3.
O protesto da CDA nº 07629/2017 ocasionou danos morais à apelada, na medida em que o tributo perseguido pelo ente estadual não era exigível nas operações da contribuinte e por não ter sido precedido da correta intimação prévia tanto acerca do auto de infração quanto sobre a própria emissão da CDA.

4.
O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo juízo de origem a título indenizatório é razoável e proporcional, haja vista a reprovabilidade da conduta da autoridade fazendária, a extensão do dano e o caráter punitivo e pedagógico do instituto.

5
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação do ente apelante ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter incólume a r. sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:
20/08/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 429/436-verso, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória c/c indenizatória movida por
ENCLIMAR ENGENHARIA DE CLIMATIZAÇÃO LTDA
em desfavor do ente ora apelante, julgou procedentes os pedidos autorais, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 441/447, em resumo, o ente público alega que:
(I)
“
na hipótese de comercialização (fornecimento de equipamentos de ar condicionado com instalação e montagem, configurar-se-á uma operação de circulação de mercadoria e, por esta razão, estará a autora obrigada a recolher o ICMS sobre o valor total cobrado do cliente, relativo ao aparelho instalado e à importância cobrada, entre outros, a título de montagem e instalação
” (fl. 443);
(II)
a contribuinte não apresentou fundamentos jurídicos e provas capazes de afastar a presunção de liquidez e certeza da CDA;
(III)
“
não há causa jurídica para o reconhecimento dos danos morais, porquanto o protesto da CDA é subsumível ao conceito de exercício regular de direito
” (fl. 445); e que
(IV)
“
numa suposta hipótese de que o presente recurso não seja acolhido, o que não se acredita, requer-se que o valor arbitrado seja reduzido, correspondente aos critérios adotados pelo c. STJ, visando evitar enriquecimento sem causa e injusto
” (fl. 446).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença, no sentido de reconhecer a improcedência da pretensão autoral. Subsidiariamente, pleiteia a redução da indenização por danos morais.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 449/474, a apelada pugna que o recurso seja conhecido e desprovido, uma vez que o “
serviço de instalação de sistema de climatização é claramente uma execução por empreitada mista e análoga à construção civil
” (fl. 456) e que o “
protesto irregular e ilegal da CDA ocasionou, e vem ocasionando, inúmeros transtornos e dissabores à requerente
” (fl. 470).

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do art. 934 do CPC.

Vitória/ES, 22 de maio de 2024.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:- (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 429/436-verso, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória c/c indenizatória movida por
ENCLIMAR ENGENHARIA DE CLIMATIZAÇÃO LTDA
em desfavor do ente ora apelante, julgou procedentes os pedidos autorais, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
extrai-se que a obrigação da ENCLIMAR é a implantação de sistema de climatização e exaustão, compreendendo o fornecimento de materiais, equipamentos e mão de obra, aptos a garantir a possibilidade de utilização do centro de distribuição do contratante
” (fl. 433-verso).

Concluiu que “
não incide o ICMS sobre a operação em questão
” (fl. 435), e sim ISS, bem como que o protesto indevido da CDA foi capaz de ocasionar danos morais à contribuinte.

Por isso, anulou o auto de infração nº 2.006.514-4, que resultou na CDA nº 07629/2017, e condenou o ente público ao pagamento de indenização por morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de juros moratórios desde a citação e atualizada monetariamente a partir do arbitramento.

Finalmente, condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, tendo reconhecido a isenção de custas do art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Como é cediço, o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 784.349, definiu o tema nº 296 das repercussões gerais, que cuidava do caráter taxativo da lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, inciso III, da CF, tendo fixado a tese de que:

“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contundo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.” (RE 784439, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

A Corte Suprema consolidou o posicionamento histórico do colendo Superior Tribunal de Justiça, que apesar de críticas de parte da doutrina, como por exemplo, o professor Roque Antônio Carrazza, defendia que tanto a lista de serviços do Decreto-lei nº 406/68 quanto da Lei Complementar nº 116/03 era taxativa, porém, admitia interpretação extensiva aos serviços congêneres, vide:

TRIBUTÁRIO – SERVIÇOS BANCÁRIOS – ISS – LISTA DE SERVIÇOS – TAXATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.
2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 1.111.234/PR, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 23/9/2009, DJe de 8/10/2009)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADES BANCÁRIAS. ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
1. Conforme a pacífica jurisprudência do STJ, a Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 é taxativa, mas admite interpretação extensiva para enquadrar casos em que o serviço se apresenta sob outra nomenclatura.
2. O Tribunal de origem, com base nos elementos de convicção, consignou que as atividades exercidas pelo recorrente se encontram sujeitas ao pagamento de ISS na forma prevista na lista anexa à Lei Complementar 116/2003. 3. In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal acerca da não incidência do ISS sobre as atividades por ele realizadas, demanda revolvimento de matéria fática, o que é inviável em Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7/STJ. 4. "A incidência da Súmula 7/STJ também inviabiliza a análise da divergência jurisprudencial, tendo em vista a falta de similitude fática entre os acórdãos confrontados" (AgInt no REsp 1.694.819/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.6.2018). 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.774.744/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 19/12/2018)

Ao compulsar os autos, percebe-se que a apelada foi contratada pela empresa Yoshi Engenharia e Construções Ltda. para serviços de fornecimento e instalação de ar condicionado (fls. 27/29 e fls. 36/36), sendo que os equipamentos foram fabricados pela empresa HITACHI, incumbindo à recorrida tão somente a montagem e instalação dos aparelhos de climatização.

Impende destacar que é pacífico na jurisprudência do STJ e dos Tribunais pátrios que os serviços prestados pela apelada não estão sujeitos à incidência de ICMS, porque não tangenciam transferência de propriedade de mercadorias, e sim mera execução de empreitada mista análoga à construção civil, o que enseja a cobrança do ISS, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. ISS. USINA HIDRELÉTRICA. INSTALAÇÃO DE TURBINA. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA. 1. Hipótese em que se discute a incidência do ISS sobre a montagem de turbinas em usina hidrelétrica que estava sendo construída no território do recorrido. 2. Inexiste controvérsia quanto aos fatos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ. 3. Tampouco se questiona a cobrança de ISS sobre os serviços de construção civil e o recolhimento ao Município em que está localizada a obra. 4. O cerne da lide está na qualificação jurídica dos serviços de montagem de turbinas e seu enquadramento no conceito de construção civil para fins de incidência do ISS. A empresa argumenta que não exerce essa atividade (construção civil). 5. Não há falar em usina hidrelétrica sem turbinas. Assim, é notório que a instalação desses equipamentos integra necessariamente a construção da usina. 6. O STJ tem jurisprudência no sentido de que a instalação de equipamentos de ar condicionado central é equiparada a serviço de construção civil, para a cobrança do ISS.
7. Se a instalação de ar-condicionado central, que é equipamento não essencial, configura serviço de construção civil, com muito mais razão a montagem de turbinas em usina hidrelétrica.
8. Recurso Especial não provido. (REsp n. 947.935/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/5/2009, DJe de 31/8/2009.)

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA INSTALADORA E MONTADORA DE AR CONDICIONADO. EQUIPARAÇÃO ÀS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1
. A atividade de instalação e montagem de ar condicionado central é equiparada à atividade de construção civil, consoante se colhe do voto condutor do acórdão recorrido, estando incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68, razão pela qual não incide o ICMS.
2. "A montagem e a instalação de ar condicionado central é incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68" (REsp 122202 / MG ; Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 22.02.1999) 3. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 804.427/DF, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/4/2007, DJ de 3/5/2007, p. 222)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIVIDA CONFESSADA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE CLIMATIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. INCIDÊNCIA DE ISS. 1. Ao apreciar o RESP 1.133.027/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consignou que a confissão de dívida e o parcelamento não inibem a discussão judicial da obrigação, no que tange aos seus aspectos jurídicos, permitindo apenas excepcionalmente a discussão de questões fáticas. No caso em tela, a controvérsia reside em saber se incide ICMS sobre atividade desempenhada pela embargante, de tal sorte que se insere no contexto do aspecto jurídico e, por conseguinte, cabível a discussão acerca da exigibilidade do tributo.
2. No caso, conforme entendimento do STJ, a atividade de instalação e montagem de AR condicionado central é equiparada à atividade de construção civil, motivo pelo qual está incluída no item 7.02 da lista de serviços anexa a LC 116/03, atraindo, portanto, a incidência do ISS. Nesse sentido, os elementos probatórios constantes nos autos demonstram que a sociedade empresaria utiliza produtos como meros insumos para a instalação de equipamentos de climatização. Portanto, não há ato de mercancia apto a justificar a incidência do ICMS. Manutenção da sentença.
3. No que se refere ao prequestionamento, é prescindível a referência aos dispositivos constitucionais e legais invocados pela parte. Precedentes deste órgão fracionário. Introdução da tese do prequestionamento ficto no Código de Processo Civil, art. 1.025. Aplicação de honorários advocatícios recursais. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (TJRS; APL 0027777-86.2019.8.21.7000; Proc 70080558687; Porto Alegre; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 30/10/2019; DJERS 25/11/2019)

Chama à atenção que a CDA nº 07629/2017 impugnada foi emitida (fl. 374) no dia 08 de dezembro de 2017, enquanto a notificação acerca do auto de infração nº 2.006.517-4 foi direcionada ao endereço na Rua Rio Sacramento nº 667, Centro, Maringá-PR, no dia 23 de agosto de 2017 (fl. 367), que não foi exitosa.

Ato seguinte, a CDA foi protestada (fl. 42) no dia 22 de março de 2018 perante o cartório do 1º ofício da 2ª zona da Serra – Comarca da Capital –, sendo que houve a notificação da empresa apelada pela via editalícia (fl. 46) de maneira inadequada.

Mister ressaltar que a sede da empresa recorrida está situada na Rua Stévia, nº 106, Parque Industrial Bandeirantes III, Maringá-PR (fl. 22-verso), sendo que nos embargos à execução fiscal de nº 0024414-45.2010.8.08.0024, anteriormente aos fatos da presente lide, a colenda Segunda Câmara Cível, à unanimidade, reconheceu a nulidade de outra CDA emitida contra a apelada por vício na intimação da contribuinte, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CDA – PROCESSO ADMINISTRATIVO NULO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INTIMAÇÃO POR EDITAL – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL OU POSTAL – RECURSO IMPROVIDO.
1. A intimação por edital é meio excepcional que somente deve ser empreendido quando esgotadas outras possibilidades de cientificação do interessado e, primordialmente, nos expressos termos do RICMS, quando ignorado o lugar em que se encontra, o que não ocorreu no caso.
2. O processo administrativo é nulo, pois não se obedeceu o devido processo legal, não tendo os apelados a oportunidade de apresentarem sua defesa por erro da administração, que, além de encaminhar a intimação para endereço diverso daquele constante no cadastro do contribuinte, promoveu o ato pela via do edital, sem observância dos dispositivos legais a respeito. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024100244144, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data da Publicação no Diário: 15/12/2016)

Nesse contexto, considero que o protesto da CDA nº 07629/2017 ocasionou danos morais à apelada, na medida em que o tributo perseguido pelo ente estadual não era exigível nas operações da contribuinte e por não ter sido precedido da correta intimação prévia tanto acerca do auto de infração quanto da própria emissão da CDA.

Além disso, considero que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo juízo de origem a título indenizatório é razoável e proporcional, haja vista a reprovabilidade da conduta da autoridade fazendária, a extensão do dano e o caráter punitivo e pedagógico do instituto. Aliás, sequer destoa da jurisprudência pátria para casos semelhantes. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR PROTESTO INDEVIDO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. DANO IN RE IPSA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES RECURSAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Na espécie,
o acórdão recorrido entendeu que os motivos que levaram a Municipalidade a protestar as CDAs são irrelevantes, pois dizem respeito à sua culpa na produção do resultado lesivo, o que não é levado em conta no caso de responsabilidade objetiva da administração.
Todavia, analisando as razões recursais, percebe-se que esse fundamento não foi impugnado pela recorrente, pelo que não há como afastar o óbice da Súmula 284/STF quanto ao ponto.
2. A jurisprudência desta Corte entende que em se tratando de protesto indevido de título, o dano moral configura-se in re ipsa, ou seja, não depende de prova.
3. Somente em casos excepcionais é possível a revisão do valor arbitrado a título de danos morais, o que não é o caso dos autos,
tendo em vista que a sua fixação em R$ 5.000,00 não se revela exorbitante.
Logo, incide o óbice da Súmula 7/STJ para analisar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade utilizados pela Corte de origem. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.867.219/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 5/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROTESTO INDEVIDO DE ISSQN DOS EXERCÍCIOS DE 2013, 2018 E 2019 PELO MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DE PÁDUA. DÉBITO DE 2013 QUE FOI CONSIDERADO PRESCRITO. DEMAIS CRÉDITOS CANCELADOS PELO EXEQUENTE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA QUE CONFIRMA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E ARBITRA EM R$ 4.000,00 A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCONFORMISMO DO AUTOR. 1. Protesto indevido de CDA que configura dano moral in re ipsa. Precedentes do STJ.
2. Dano moral configurado. Majoração da verba indenizatória para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
3. Recurso ao qual se dá parcial provimento. (TJRJ; APL 0008714-56.2021.8.19.0050; Santo Antônio de Pádua; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto; DORJ 18/08/2023; Pág. 477)

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO (CDA) C.C. SUSTAÇÃO DE PROTESTO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Inscrição indevida de débito que originou a CDA nº 1346867580, uma vez que a autora não era a real devedora. Admissibilidade. Protesto indevido de título que pressupõe a ocorrência de dano in re ipsa, conforme precedentes do STJ. Indenização por danos morais devida.
Ofensa à honra objetiva da autora, em decorrência de protesto. Sentença de parcial procedência reformada tão somente para o fim de reduzir o quantum indenizatório para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mais adequado às peculiaridades do caso concreto.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. Observância do decidido pelos Tribunais Superiores, no Julgamento dos TEMAS 810 (STF), 905 (STJ) e aplicação do art. 3º, da EC 113/21, a partir do dia 09/12/21. Recurso parcialmente provido. Honorários recursais fixados. (TJSP; AC 1001816-72.2023.8.26.0073; Ac. 17328627; Avaré; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rebouças de Carvalho; Julg. 09/11/2023; DJESP 14/11/2023; Pág. 2604)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento realizado pelo juízo de origem, condeno os apelantes ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), que estipulo 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, mantendo a sistemática adotada na r. sentença.

Por fim, esclareço que a verba honorária devida pelos apelantes em prol dos causídicos da apelada totalizará a importância de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 429/436-verso, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória c/c indenizatória movida por
ENCLIMAR ENGENHARIA DE CLIMATIZAÇÃO LTDA
em desfavor do ente ora apelante, julgou procedentes os pedidos autorais, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
extrai-se que a obrigação da ENCLIMAR é a implantação de sistema de climatização e exaustão, compreendendo o fornecimento de materiais, equipamentos e mão de obra, aptos a garantir a possibilidade de utilização do centro de distribuição do contratante
” (fl. 433-verso).

Concluiu que “
não incide o ICMS sobre a operação em questão
” (fl. 435), e sim ISS, bem como que o protesto indevido da CDA foi capaz de ocasionar danos morais à contribuinte.

Por isso, anulou o auto de infração nº 2.006.514-4, que resultou na CDA nº 07629/2017, e condenou o ente público ao pagamento de indenização por morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de juros moratórios desde a citação e atualizada monetariamente a partir do arbitramento.

Finalmente, condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, tendo reconhecido a isenção de custas do art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Como é cediço, o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 784.349, definiu o tema nº 296 das repercussões gerais, que cuidava do caráter taxativo da lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, inciso III, da CF, tendo fixado a tese de que:

“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contundo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.” (RE 784439, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

A Corte Suprema consolidou o posicionamento histórico do colendo Superior Tribunal de Justiça, que apesar de críticas de parte da doutrina, como por exemplo, o professor Roque Antônio Carrazza, defendia que tanto a lista de serviços do Decreto-lei nº 406/68 quanto da Lei Complementar nº 116/03 era taxativa, porém, admitia interpretação extensiva aos serviços congêneres, vide:

TRIBUTÁRIO – SERVIÇOS BANCÁRIOS – ISS – LISTA DE SERVIÇOS – TAXATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.
2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 1.111.234/PR, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 23/9/2009, DJe de 8/10/2009)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADES BANCÁRIAS. ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
1. Conforme a pacífica jurisprudência do STJ, a Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 é taxativa, mas admite interpretação extensiva para enquadrar casos em que o serviço se apresenta sob outra nomenclatura.
2. O Tribunal de origem, com base nos elementos de convicção, consignou que as atividades exercidas pelo recorrente se encontram sujeitas ao pagamento de ISS na forma prevista na lista anexa à Lei Complementar 116/2003. 3. In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal acerca da não incidência do ISS sobre as atividades por ele realizadas, demanda revolvimento de matéria fática, o que é inviável em Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7/STJ. 4. "A incidência da Súmula 7/STJ também inviabiliza a análise da divergência jurisprudencial, tendo em vista a falta de similitude fática entre os acórdãos confrontados" (AgInt no REsp 1.694.819/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.6.2018). 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.774.744/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 19/12/2018)

Ao compulsar os autos, percebe-se que a apelada foi contratada pela empresa Yoshi Engenharia e Construções Ltda. para serviços de fornecimento e instalação de ar condicionado (fls. 27/29 e fls. 36/36), sendo que os equipamentos foram fabricados pela empresa HITACHI, incumbindo à recorrida tão somente a montagem e instalação dos aparelhos de climatização.

Impende destacar que é pacífico na jurisprudência do STJ e dos Tribunais pátrios que os serviços prestados pela apelada não estão sujeitos à incidência de ICMS, porque não tangenciam transferência de propriedade de mercadorias, e sim mera execução de empreitada mista análoga à construção civil, o que enseja a cobrança do ISS, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. ISS. USINA HIDRELÉTRICA. INSTALAÇÃO DE TURBINA. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA. 1. Hipótese em que se discute a incidência do ISS sobre a montagem de turbinas em usina hidrelétrica que estava sendo construída no território do recorrido. 2. Inexiste controvérsia quanto aos fatos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ. 3. Tampouco se questiona a cobrança de ISS sobre os serviços de construção civil e o recolhimento ao Município em que está localizada a obra. 4. O cerne da lide está na qualificação jurídica dos serviços de montagem de turbinas e seu enquadramento no conceito de construção civil para fins de incidência do ISS. A empresa argumenta que não exerce essa atividade (construção civil). 5. Não há falar em usina hidrelétrica sem turbinas. Assim, é notório que a instalação desses equipamentos integra necessariamente a construção da usina. 6. O STJ tem jurisprudência no sentido de que a instalação de equipamentos de ar condicionado central é equiparada a serviço de construção civil, para a cobrança do ISS.
7. Se a instalação de ar-condicionado central, que é equipamento não essencial, configura serviço de construção civil, com muito mais razão a montagem de turbinas em usina hidrelétrica.
8. Recurso Especial não provido. (REsp n. 947.935/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/5/2009, DJe de 31/8/2009.)

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA INSTALADORA E MONTADORA DE AR CONDICIONADO. EQUIPARAÇÃO ÀS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1
. A atividade de instalação e montagem de ar condicionado central é equiparada à atividade de construção civil, consoante se colhe do voto condutor do acórdão recorrido, estando incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68, razão pela qual não incide o ICMS.
2. "A montagem e a instalação de ar condicionado central é incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68" (REsp 122202 / MG ; Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 22.02.1999) 3. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 804.427/DF, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 10/4/2007, DJ de 3/5/2007, p. 222)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIVIDA CONFESSADA. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE CLIMATIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. INCIDÊNCIA DE ISS. 1. Ao apreciar o RESP 1.133.027/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consignou que a confissão de dívida e o parcelamento não inibem a discussão judicial da obrigação, no que tange aos seus aspectos jurídicos, permitindo apenas excepcionalmente a discussão de questões fáticas. No caso em tela, a controvérsia reside em saber se incide ICMS sobre atividade desempenhada pela embargante, de tal sorte que se insere no contexto do aspecto jurídico e, por conseguinte, cabível a discussão acerca da exigibilidade do tributo.
2. No caso, conforme entendimento do STJ, a atividade de instalação e montagem de AR condicionado central é equiparada à atividade de construção civil, motivo pelo qual está incluída no item 7.02 da lista de serviços anexa a LC 116/03, atraindo, portanto, a incidência do ISS. Nesse sentido, os elementos probatórios constantes nos autos demonstram que a sociedade empresaria utiliza produtos como meros insumos para a instalação de equipamentos de climatização. Portanto, não há ato de mercancia apto a justificar a incidência do ICMS. Manutenção da sentença.
3. No que se refere ao prequestionamento, é prescindível a referência aos dispositivos constitucionais e legais invocados pela parte. Precedentes deste órgão fracionário. Introdução da tese do prequestionamento ficto no Código de Processo Civil, art. 1.025. Aplicação de honorários advocatícios recursais. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (TJRS; APL 0027777-86.2019.8.21.7000; Proc 70080558687; Porto Alegre; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 30/10/2019; DJERS 25/11/2019)

Chama à atenção que a CDA nº 07629/2017 impugnada foi emitida (fl. 374) no dia 08 de dezembro de 2017, enquanto a notificação acerca do auto de infração nº 2.006.517-4 foi direcionada ao endereço na Rua Rio Sacramento nº 667, Centro, Maringá-PR, no dia 23 de agosto de 2017 (fl. 367), que não foi exitosa.

Ato seguinte, a CDA foi protestada (fl. 42) no dia 22 de março de 2018 perante o cartório do 1º ofício da 2ª zona da Serra – Comarca da Capital –, sendo que houve a notificação da empresa apelada pela via editalícia (fl. 46) de maneira inadequada.

Mister ressaltar que a sede da empresa recorrida está situada na Rua Stévia, nº 106, Parque Industrial Bandeirantes III, Maringá-PR (fl. 22-verso), sendo que nos embargos à execução fiscal de nº 0024414-45.2010.8.08.0024, anteriormente aos fatos da presente lide, a colenda Segunda Câmara Cível, à unanimidade, reconheceu a nulidade de outra CDA emitida contra a apelada por vício na intimação da contribuinte, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CDA – PROCESSO ADMINISTRATIVO NULO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INTIMAÇÃO POR EDITAL – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL OU POSTAL – RECURSO IMPROVIDO.
1. A intimação por edital é meio excepcional que somente deve ser empreendido quando esgotadas outras possibilidades de cientificação do interessado e, primordialmente, nos expressos termos do RICMS, quando ignorado o lugar em que se encontra, o que não ocorreu no caso.
2. O processo administrativo é nulo, pois não se obedeceu o devido processo legal, não tendo os apelados a oportunidade de apresentarem sua defesa por erro da administração, que, além de encaminhar a intimação para endereço diverso daquele constante no cadastro do contribuinte, promoveu o ato pela via do edital, sem observância dos dispositivos legais a respeito. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024100244144, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data da Publicação no Diário: 15/12/2016)

Nesse contexto, considero que o protesto da CDA nº 07629/2017 ocasionou danos morais à apelada, na medida em que o tributo perseguido pelo ente estadual não era exigível nas operações da contribuinte e por não ter sido precedido da correta intimação prévia tanto acerca do auto de infração quanto da própria emissão da CDA.

Além disso, considero que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo juízo de origem a título indenizatório é razoável e proporcional, haja vista a reprovabilidade da conduta da autoridade fazendária, a extensão do dano e o caráter punitivo e pedagógico do instituto. Aliás, sequer destoa da jurisprudência pátria para casos semelhantes. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR PROTESTO INDEVIDO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. DANO IN RE IPSA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES RECURSAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Na espécie,
o acórdão recorrido entendeu que os motivos que levaram a Municipalidade a protestar as CDAs são irrelevantes, pois dizem respeito à sua culpa na produção do resultado lesivo, o que não é levado em conta no caso de responsabilidade objetiva da administração.
Todavia, analisando as razões recursais, percebe-se que esse fundamento não foi impugnado pela recorrente, pelo que não há como afastar o óbice da Súmula 284/STF quanto ao ponto.
2. A jurisprudência desta Corte entende que em se tratando de protesto indevido de título, o dano moral configura-se in re ipsa, ou seja, não depende de prova.
3. Somente em casos excepcionais é possível a revisão do valor arbitrado a título de danos morais, o que não é o caso dos autos,
tendo em vista que a sua fixação em R$ 5.000,00 não se revela exorbitante.
Logo, incide o óbice da Súmula 7/STJ para analisar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade utilizados pela Corte de origem. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.867.219/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 5/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROTESTO INDEVIDO DE ISSQN DOS EXERCÍCIOS DE 2013, 2018 E 2019 PELO MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DE PÁDUA. DÉBITO DE 2013 QUE FOI CONSIDERADO PRESCRITO. DEMAIS CRÉDITOS CANCELADOS PELO EXEQUENTE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA QUE CONFIRMA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E ARBITRA EM R$ 4.000,00 A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCONFORMISMO DO AUTOR. 1. Protesto indevido de CDA que configura dano moral in re ipsa. Precedentes do STJ.
2. Dano moral configurado. Majoração da verba indenizatória para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
3. Recurso ao qual se dá parcial provimento. (TJRJ; APL 0008714-56.2021.8.19.0050; Santo Antônio de Pádua; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto; DORJ 18/08/2023; Pág. 477)

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO (CDA) C.C. SUSTAÇÃO DE PROTESTO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Inscrição indevida de débito que originou a CDA nº 1346867580, uma vez que a autora não era a real devedora. Admissibilidade. Protesto indevido de título que pressupõe a ocorrência de dano in re ipsa, conforme precedentes do STJ. Indenização por danos morais devida.
Ofensa à honra objetiva da autora, em decorrência de protesto. Sentença de parcial procedência reformada tão somente para o fim de reduzir o quantum indenizatório para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mais adequado às peculiaridades do caso concreto.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. Observância do decidido pelos Tribunais Superiores, no Julgamento dos TEMAS 810 (STF), 905 (STJ) e aplicação do art. 3º, da EC 113/21, a partir do dia 09/12/21. Recurso parcialmente provido. Honorários recursais fixados. (TJSP; AC 1001816-72.2023.8.26.0073; Ac. 17328627; Avaré; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rebouças de Carvalho; Julg. 09/11/2023; DJESP 14/11/2023; Pág. 2604)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento realizado pelo juízo de origem, condeno os apelantes ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), que estipulo 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, mantendo a sistemática adotada na r. sentença.

Por fim, esclareço que a verba honorária devida pelos apelantes em prol dos causídicos da apelada totalizará a importância de 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 11%
(onze por cento) sobre o valor da condenação.