Tribunal: TJES
Processo: 5012398-89.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO OBRIGACIONAL. CONCURSO PÚBLICO. TUTELA DE URGÊNCIA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO. DEFLAGRAÇÃO DE NOVO CERTAME. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema n. 784 da repercussão geral, pacificou a tese de que os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas não tem direito à nomeação, como ocorre com aqueles aprovados dentro do número de vagas, mas sim mera expectativa de direito. 2. O Pretório Excelso também sedimentou que tal expectativa apenas se convola em direito à nomeação em hipóteses específicas. Com efeito, no caso do surgimento de novas vagas e/ou abertura de novo certame, tal circunstância apenas dá direito aos aprovados fora do número de vagas a serem nomeados quando há preterição. 3. Para surgir o direito à nomeação, deve ocorrer a combinação das duas situações - novo concurso e preterição -, não havendo de se falar em ocorrência de preterição tão somente em razão da deflagração de novo certame. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012398-89.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FABIOLA DE JESUS PONTINI DA SILVA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO OBRIGACIONAL. CONCURSO PÚBLICO. TUTELA DE URGÊNCIA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO. DEFLAGRAÇÃO DE NOVO CERTAME. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema n. 784 da repercussão geral, pacificou a tese de que os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas não tem direito à nomeação, como ocorre com aqueles aprovados dentro do número de vagas, mas sim mera expectativa de direito. 2. O Pretório Excelso também sedimentou que tal expectativa apenas se convola em direito à nomeação em hipóteses específicas. Com efeito, no caso do surgimento de novas vagas e/ou abertura de novo certame, tal circunstância apenas dá direito aos aprovados fora do número de vagas a serem nomeados quando há preterição. 3. Para surgir o direito à nomeação, deve ocorrer a combinação das duas situações - novo concurso e preterição -, não havendo de se falar em ocorrência de preterição tão somente em razão da deflagração de novo certame. 4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
FABIOLA DE JESUS PONTINI DA SILVA
em face da r. decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica - Comarca da Capital - na ação obrigacional tombada sob o n. 5013965-22.2023.8.08.0012, proposta em face do
MUNICÍPIO DE CARIACICA
e do
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE
, a qual indeferiu o pedido alusivo à tutela de urgência.

Em suas razões, a Agravante, em resumo, defende que a abertura de novo certame para preenchimento de novas vagas do mesmo cargo e guarda municipal converte a mera expectativa dos aprovados em concurso anterior, ainda válido, em verdadeiro direito, porquanto evidencia a preterição.

Diante disso, requer não só a reforma da decisão agravada, com o deferimento da tutela provisória requerida, como também a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que: i) seja retificada a homologação do resultado final do concurso público relativo ao Edital n. 001/2020 do Município de Cariacica, com a inclusão do cadastro de reserva; ii) sejam reservadas as 35 (trinta e cinco) vagas previstas no Edital n. 001/2023 àqueles que figuraram no cadastro de reserva no certame anterior; iii) seja determinada a convocação dos para o curso de formação; iv) seja reservada a previsão de cadastro de reserva do concurso público do Edital n. 001/223 para o quantitativo previsto no cadastro de reserva do Edital n. 001/2020; v) seja autorizada sua participação no curso de formação referente ao Edital n. 001/2023; vi) seja determinada a exibição dos documentos indicados na exordial; e vii) seja suspenso o concurso referente ao Edital n. 001/2023.

Pois bem.

Adianto que não vislumbro motivos para alterar o sentido decisório adotado na decisão por intermédio da qual indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, razão pela qual entendo que o recurso não merece ser provido.

Denota-se dos autos que a Agravante, na demanda de referência, coloca em xeque o procedimento adotado pela Administração Pública do Município de Cariacica no que concerne ao Edital n. n. 001/2020, relativo a certame deflagrado para preenchimento de vagas para o cargo de guarda municipal.

Acerca da temática posta, é certo que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema n. 784 da repercussão geral, pacificou a tese de que
os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas não tem direito à nomeação
, como ocorre com aqueles aprovados dentro do número de vagas,
mas sim mera expectativa de direito
. Confira-se a aludida tese,
ipsis litteris:

Tema 784, STF

Tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Como se depreende, naquela ocasião, o Pretório Excelso também sedimentou que tal expectativa apenas se convola em direito à nomeação em hipóteses específicas. Com efeito,
no caso do surgimento de novas vagas e/ou abertura de novo certame, tal circunstância apenas dá direito aos aprovados fora do número de vagas a serem nomeados quando há preterição.

Logo, para surgir o direito à nomeação, deve ocorrer a combinação das duas situações - novo concurso e preterição -, não havendo de se falar em ocorrência de preterição tão somente em razão da deflagração de novo certame, como sustenta a Agravante.

Nesse trilhar, é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, interpretando o precedente firmado pela Corte Suprema:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA/ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO QUANTUM OFERTADO NO EDITAL DO CERTAME. NOMEAÇÃO. DIREITO. INEXISTÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. 2. Na linha da Suprema Corte, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas - devido a desistência/eliminação de aprovados classificados em colocação superior -, passe a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do certame, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 63.496; Proc. 2020/0107124-1; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 08/09/2023)

[...] O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...] (STJ; AgInt-RMS 70.723; Proc. 2023/0041530-5; AM; Primeira Turma; Relª Min. Regina Helena Costa; DJE 16/08/2023)

Por oportuno, menciono ainda o seguinte julgado, proferido pela augusta Primeira Câmara Cível, que, em consonância com a posição aqui adotada, rejeitou a tese de direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas no concurso público sob exame:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO – APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA
– RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784 sob o regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2. Destarte, ao menos diante da cognição em que proferida a decisão objurgada, entendo que
a mera abertura de novo concurso não significa que o município convocará, de forma automática, eventuais aprovados no certame lançado em 2023 em preterição aos aprovados no cadastro de reserva do concurso do Edital 001/2020. Além disso, sabidamente o agravante fora aprovado fora do número de vagas previstas no certame deflagrado pelo Município de Cariacica. 3. Recurso desprovido.
(TJES. AI 5012406-66.2023.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. DATA 25/01/2024)

Desta feita, considerando que não é a mera deflagração de novo concurso público que indica a ocorrência de preterição, concluo pelo acerto da decisão que, em sede de cognição sumária, entendeu pela ausência de probabilidade do direito autoral e indeferiu o pleito de tutela provisória.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço

do recurso interposto, mas

NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida.

É
como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 07/03/2024 às 16:06:00, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50060007032024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O E. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO.