Tribunal: TJES
Processo: 0000005-02.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000005-02.2021.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WHITNEY CALDON DE SOUZA, WILLIAN GOMES DE SOUZA NOGUEIRA, LUCAS POLONINI MOURA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ELIEZER DEMARCE JUNIOR - ES30926-A
Advogados do(a) APELANTE: BARBARA LOPES RODRIGUES GAVA - ES19045, JOAO NILO MARTINS GOMES - ES19957
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. DA ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESE REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000005-02.2021.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WHITNEY CALDON DE SOUZA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000005-02.2021.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WHITNEY CALDON DE SOUZA, WILLIAN GOMES DE SOUZA NOGUEIRA, LUCAS POLONINI MOURA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ELIEZER DEMARCE JUNIOR - ES30926-A
Advogados do(a) APELANTE: BARBARA LOPES RODRIGUES GAVA - ES19045, JOAO NILO MARTINS GOMES - ES19957
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. DA ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESE REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DAS PENAS-BASES AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recursos parcialmente providos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 28/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto

por WHITNEY CALDON DE SOUZA, LUCAS POLONINI MOURA E WILLIAN GOMES DE SOUZA NOGUEIRA, em face da r. Sentença proferida pela MM. Juiz de Direito 2ª Vara Criminal de Piúma/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os por tráfico, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e receptação, conforme abaixo relacionado:

· WHITNEY CALDON DE SOUZA: condenando-o às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 08 (oito) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 12, da lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal.

· LUCAS POLONINI MOURA: condenando-o às penas de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 842 (oitocentos e quarenta) dias-multa e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção e 18 (dezoito) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, artigo 12, da lei nº 10.826/03 e artigo 307 do Código Penal, na forma do art. 69, do Código Penal.

· WILLIAN GOMES DE SOUZA NOGUEIRA: condenando-o às penas de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, e 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 09 (nove) dias-multa, e 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão e 09 (nove) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, artigo 12, da lei nº 10.826/03 e artigo 180,
caput,
do Código Penal, na forma do art. 69, do Código Penal.

Inicialmente, as defesas sustentam, preliminarmente, a tese de nulidade das provas obtidas por meio de violação de domicílio.

No mérito, as defesas de todos os apelantes pugnam pela absolvição, sob a alegação de insuficiência probatória.

Subsidiariamente, os apelantes, por meio de seus advogados, pugnam pela revisão da pena-base e aplicação do tráfico privilegiado.

Contrarrazões e parecer ministerial, ambos pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

*

A SRª ADVOGADA FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES:-

Boa tarde a todos.

Cumprimento todos os presentes, o ilustre Desembargador Presidente desta ilustre Câmara Criminal, os demais Desembargadores presentes, o doutor Procurador de Justiça, estendo os meus cumprimentos aos meus colegas advogados que estão presentes neste Tribunal, serventuários da justiça e os estagiários.

Agradeço a oportunidade pelo deferimento para apresentação desta sustentação oral por videoconferência.

Desejo a todos uma excelente tarde de trabalho

O caso que será apresentado, trata-se de um recurso de apelação do réu Lucas Polonini.

E o primeiro ponto a ser discutido é com relação ao mérito da absolvição.

Excelências, ao longo de toda a instrução processual não se produziu nenhuma prova de que o réu Lucas Polonini, ele teria concorrido para qualquer forma para atividade ilícita que vinha sendo praticada pelo corréu Willian, que foi réu confesso dentro dos autos.

Dito em relação ao artigo 33, da lei de droga e ao artigo 12 da lei de arma, para que o apelante tenha a sua condenação exasperada em 11 anos em regime fechado.

Explico a vossas excelências, data vênia, que a apreensão de Lucas e dos outros réus, ela foi realizada no dia 02 de janeiro de 2021, em pleno verão, no Município de Piúma, após o réveillon, em um município frequentado por turistas, onde Lucas teria sido convidado por Willian a participar de um churrasco em comemoração do aniversário de Willian. E o que vemos dentro dos autos é que o Willian ele foi abordado dentro do seu veículo, em uma das ruas da cidade e outro rapaz em que o Willian também estava dando carona para irem em direção a esse churrasco, a essa casa alugada para temporária, para o verão, para veraneio, o que vemos é que o rapaz, no momento da abordagem policial, esse rapaz, o carona do Willian, ele teria corrido da abordagem policial e nisso, o Willian, ele teria ficado dentro do carro.

Foi feita a busca dentro do veículo onde nada de ilícito teria sido encontrado dentro do veículo. Os policiais indagaram ao réu Willian onde que eles estariam ficando durante aquele dia e ele simplesmente levou os policiais até sua residência após ser indagado e dentro dessa residência estaria dormindo, juntamente com mulheres, crianças, e outras pessoas da família de Willian, o nosso cliente, Lucas Pollonini. Ele estaria descansando porque na noite anterior, ele teria bebido e teria descansado dentro de um dos quartos para poder retornar para a cidade de origem dele. É óbvio que nesse momento ele não tinha ciência do que estava dentro da residência, que teria sido alugada pelo réu Willian.

E pela infelicidade de Lucas, a infelicidade de dormir, descansar em uma casa onde estaria todo esse material ilícito, onde foi apreendido dentro desses autos, o Willian, ele teria confessado a propriedade do material e esclareceu que as drogas que foram encontradas dentro da residência e uma arma de fogo seria de sua propriedade e mesmo assim as mulheres foram liberadas. Porém, o Lucas, por estar dormindo dentro da residência, ele teria sido encaminhado ao DPJ e ao longo de toda a destruição, foi processado, foi condenado e recebeu essa pena exorbitante de 11 anos de prisão em regime fechado.

O fato, excelências é que Lucas, ele não tem nada a ver com os materiais que foram apreendido dentro dessa residência, que foi alugada, conforme está dentro as provas dos autos, essa residência foi alugada para veraneio pelo réu Willian, tanto que ele esclarece, o réu Willian esclarece todos os fatos durante a instrução processual.

E até os próprios policiais, durante a instrução, eles disseram que na residência haviam outras pessoas, famílias ali dentro e haveria, churrasco, realmente e que essas mulheres não foram presas, apenas o réu Willian, o réu Whitney e o nosso cliente, o Lucas Polonini.

Então, excelências, atribuir um fato de que Lucas, ele seria proprietário dessas substâncias ilícitas, ele ser processado, julgado, condenado a uma pena de 11 anos, mesmo outro réu assumindo toda a substância e esclarecendo os fatos é a questão a ser debatida aqui hoje.

Nessa residência não existiu somente os réus, como já disse, não existia somente réus, porém, outras pessoas que estavam lá dentro foram liberada. Agora, sem nenhuma prova de que o réu Lucas teria conhecimento que essas drogas estavam ali no momento que ele estava descansando, estava dormindo dessa residência que ele apenas passou um dia para poder comemorar o churrasco do Willian, de aniversário do Willian, isso é inadmissível.

Então, isso deve ser revisto, as provas dentro desses autos, por vossa excelência, inclusive temos testemunhas referentes a esses pontos que abordam que o Lucas, ele em momento nenhum teria consciência de que dentro dessa residência teria algo ilícito.

E outro ponto excelência que também devemos debater, é que lá na condução do Willian, a abordagem do veículo onde um dos carona, o carona do Willian se evadiu da abordagem policial, isso levou os policiais até a residência e sem nenhum mandado de busca e apreensão e muito menos se verificarmos, o Willian quando foi abordado, ele foi conduzido o veículo. O carona dele correu, não foi ele que correu, nada de ilícito foi encontrado com o réu Willian dentro do veículo, não existia nenhum indício de que ele poderia estar, nenhum baseado foi encontrado dentro do veículo, mas os policiais militares eles quiseram ir até a residência do Willian, mesmo sem mandado de busca e mesmo sem autorização judicial.

Porque?

O que que os policiais poderiam ter feito, e é um ordenamento jurídico ter passado essa situação para a polícia civil e dali ter tido todas as formalidades, o que não ocorreu. Se formos verificarmos os autos, isso não ocorreu. E este é o segundo ponto a ser revisto por vossas excelências, a ilicitude dá entrada, da violação de domicílio. Em nenhum momento temos prova dentro dos autos que foi autorizada a entrada dentro da residência.

E, por fim, a excelência.

O terceiro ponto, subsidiariamente, é sobre a dosimetria da pena. Não foram observados dentro dos autos o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Porque que digo isso?

Porque a jurisprudência do STJ, ela é firme em dizer que é proporcional à fração de 1/6 de aumento, calculando a partir da pena mínima, abstratamente prevista. Então, o que vemos dentro dos autos é que isso não ocorreu no presente caso e no caso de Lucas, o magistrado sentenciante, ele reconhece a existência de uma circunstância judicial negativa, que é a conduta social. E, nesse contexto, a pena mínima ela deveria ser sido exasperada em 1/6.

O que não ocorreu dentro dos autos, mas o magistrado, ele, todavia, ele estabelece 7 anos de reclusão, afastando o quantitativo ideal de 1/6 para cada circunstância judicial negativa e, o pior, sem ter apresentado nenhuma motivação ou fundamentação que seja suficiente a esse aumento. O que é a razão que essa defesa ela vem pleitear, a redução da pena base do acusado Lucas, no caso dele não ser absolvido.

Então, excelências, o Lucas, ele encontra-se preso desde a data do dia 2/01/2021, ou seja, 3 anos sendo completamente inocente e o que a defesa requer aqui hoje, é análise aprofundada dos fatos de como ocorreu toda essa apreensão, análise das provas dos autos que todas as testemunhas, elas foram apresentadas durante essa instrução. E elas afirmam, que Lucas teria ido a casa de Willian apenas para participar do churrasco de comemoração do aniversário de Willian.

Que Willian é réu confesso e proprietário das referidas drogas encontradas, e além do mais da arma, excelências, porque Willian trabalhava como vigilante à época desses fatos. Isso tudo foi comprovado dentro dos autos e mesmo assim o Lucas foi condenado pela prática do artigo 33, da lei de droga, e ainda pela prática do artigo 12 da lei de arma, sem ter nada haver com os fatos. Isso fora a nulidade da entrada desses policiais nessa residência de aluguel temporário.

É o que requer é o reconhecimento, o provimento total do presente recurso para que absolva o réu Lucas das práticas do artigo 33 e do artigo 12 da lei de arma. E assim possa reconhecer a nulidade da violação do domicílio, ainda que subsidiariamente a nossa defesa também pede o redimencionamento da pena do recorrente Lucas Polonni e a fixação do regime inicial mais brando.

Esses são os pedidos.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Como sempre procedo em caso de sustentação oral, peço o retorno dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 13/03/2024

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes Pares, na última sessão pedi retorno dos autos para melhor apreciar os argumentos tecidos pela nobre defesa em sua sustentação oral.

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer o reconhecimento da nulidade da prova, obtida por meio de busca domiciliar, realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que:

[...] no dia 02 de janeiro de 2021, por volta das 18h, na Rua Muqui (ref. ao lado da escola de Itaputanga, em frente ao rio), Bairro Itaputanga, nesta cidade e comarca, os denunciados LUCAS POLONINI MOURA, vulgo "Luquinha LK", WHITNEY CALDON DE SOUZA e WILLIAN GOMES SOUZA NOGUEIRA, de forma livre e consciente, guardavam e mantinham em depósito, em imóvel alugado para veraneio, com intuito de vender,
32 (trinta e dois) papelotes de substância entorpecente conhecida como “cocaína”, 01 (um) pacote de substância similar a pasta base e 01 (um) pedaço pequeno de substância vulgarmente conhecida como “maconha”, além de possuírem na residência 01 (uma) pistola Taurus calibre .380, com carregador de igual calibre, municiado com 12 (doze) munições Ogival .380 ACP e carregada, pronta para uso e 18 (dezoito) munições idênticas em um pote de remédio
, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 44/45 e 63, auto de constatação provisória da natureza e quantidade da substância de fl. 48 e auto de eficiência de arma de fogo de fl. 47. No local da prisão também foram apreendidas
01 (uma) balança de precisão, diversas sacolas típicas para embalar droga e a quantia em espécie de R$ 996,00 (novecentos e noventa e seis reais), além de 04 (quatro) aparelhos de celular e um veículo FOX, cor preta, ano 2017, placa original LMK4E53, com placa clonada LSY2A70. [...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os apelantes pelos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, da lei nº 11.343/06, art. 12, da lei nº 10.826/03, artigo 307 do Código Penal e 180 do Código Penal, na forma do art. 69, do Código Penal.

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais militares “foram acionados para realizar um cerco ao veículo Fox, cor preta, placas LSY2A70, com registro de roubo e com informações de que indivíduos estariam na posse de arma de fogo e, após visualizarem-no na Av. Beira Mar, nesta cidade, sinalizaram para o início dos procedimentos de abordagem.

Ato seguinte, o apelante Willian imprimiu alta velocidade pela via pública, não obedecendo aos sinais luminosos e sonoros da guarnição para a parada.

Durante a perseguição policial, o veículo veio a colidir em um acumulado de brita de residências em construção, sendo que um homem identificado com o prenome WEVERTON, vulgo "Branquinho", desceu do veículo apontando uma arma de fogo na direção dos militares, que revidaram a injusta agressão com dois disparos de arma de fogo, porém, na fuga, WEVERTON logrou êxito em tomar destino incerto, não tendo sido posteriormente localizado.

Ao chegarem ao imóvel, já de posse das informações que certificavam a existência dos mandados de prisão em aberto em desfavor dos recorrentes Lucas, vulgo "Luquinha/LK" e Whitney, os policiais militares deram cumprimento às ordens de prisão e, ao efetuarem busca pessoal no imóvel, foram localizados e apreendidos todos os objetos descritos pelo auto de apreensão de fls. 44/45 e 63, que denotam a prática de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões, ou justa causa correlata às circunstâncias concretas, conforme bem fundamentado pelo douto magistrado sentenciante.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 873.039-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.12.2023, publicado no DJ em 15.12.2023).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]. (STJ - HC: 823387 SP 2023/0162310-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM – IMPOSSIBILIDADE – REVISÃO DA DOSIMETRIA – ATENUANTE – FRAÇÃO DE 1/6 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, consigno que a autoria e a materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de Apreensão, o Auto de constatação de substância entorpecente, o Laudo de exame químico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo. 2. Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021). 3.
Não há como se falar em ilegalidade da abordagem policial, tendo em vista que havia fundadas suspeitas para que a guarnição abordassem o apelante, especialmente considerando que: i) o réu encontrava-se em um local de conhecida traficância; ii) apresentou um comportamento suspeito, tendo sido visualizado mexendo em um entulho e, quando percebeu a presença policial, tentou empreender fuga; iii) foram encontrados 31 pinos de cocaína, acondicionados de maneira que demonstra que eram destinados a venda, o que legitima a busca pessoal realizada pela polícia.
4. Ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente ao apelante, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena base arbitrada. 5. Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). Assim, aplica-se a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0012515-65.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER; Julg.27/10/2023; DJES 27/10/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES. 2. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A busca pessoal realizada se baseou na hipótese de fundada suspeita, mormente pela tentativa de evasão dos acusados ao avistarem os policiais militares, além dos demais elementos fáticos que corroboraram e reforçaram as justificativas para a abordagem.
2. O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0009550-16.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; Julg.26/01/2023; DJES 26/01/2023).

Oportuno destacar que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que, os fatos narrados configuram estado flagrancial, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sandada.

Ademais, importa ressaltar que os recorrentes possuíam mandados de prisão em aberto.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo IP nº 008/2021, instaurado por força de auto de prisão em flagrante às fls. 04/72;
mandado de prisão expedido nos autos 0000537-13.2020.8.08.0061
, em face do réu LUCAS POLONINI MOURA, à fl. 25;
mandado de prisão expedido nos autos

0001379-29.2020.8.08.0049
, em face do réu WHITNEY CALDON DE SOUZA, à fl. 34; auto de apreensão às fls. 44/45 e 63; auto de apreensão de arma de fogo à fl. 46; auto de constatação de eficiência de arma de fogo à fl. 47; auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à fl. 48; boletim unificado 43991707 às fls. 51/58; guia para depósito judicial à fl. 65; encaminhamento de objetos apreendidos às fls. 66/v.º; relatório conclusivo às fls. 67/72; certidão de antecedentes às fls. 93/103; laudo de exame de arma de fogo e material às fls. 118/121; laudo unificado à fl. 147; laudo de avaliação de veículo à fl. 169/v.º; laudo toxicológico definitivo às fls. 188/189 e laudo pericial nos telefones às fls. 292/296 e mídia à fl. 297, somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo os policiais prestaram suas declarações, em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, senão vejamos:

CB/PMES CARLOS AGUILAR PEREIRA DE OLIVEIRA, EM JUÍZO
: “(...) Que se recorda dos fatos; que tinha informação sobre o veículo fox de cor preta e que um dos indivíduos estaria com arma de fogo; que os indivíduos eram de Vargem Alta; que quando estavam próximos a ponte de Itaputanga avistaram o veículo; que fizeram o acompanhamento, mas os indivíduos desobedeceram as ordens dadas; que iniciou-se um acompanhamento, passando por algumas ruas; que no final do bairro eles bateram em um amontoado de brita; que um dos indivíduos saiu rapidamente do carro com uma pistola; que esse indivíduo apontou a pistola em direção aos policiais; que pegaram o outro indivíduo; que Whitney Caldon se evadiu para o rio e conseguiu fugir; que localizaram a residência onde o indivíduo estava; que nessa residência encontraram outra pistola municiada, uma substância similar a cocaína, balança de precisão; que a substância estava embalada para venda; que não foi localizada arma de fogo no veículo, apenas na residência; que um tempo depois foi expedido mandado de busca e apreensão para o indivíduo que fugiu da guarnição, em uma residência em Iriri; que prenderam esse indivíduo com mais de cinco quilos de maconha; que não conhecia os acusados antes dessa operação; que a arma estava no quarto onde LUCAS estava dormindo; que LUCAS falou que a arma não era dele e que não sabia que havia droga na casa; que a arma foi encontrada guardada no quarto; que não se recorda muito bem onde estavam os entorpecentes, mas acha que uma parte estava na área de serviço; que haviam mais pessoas na residência, inclusive criança; que se recorda que a informação sobre o apartamento veio de outro policial que mora próximo; que não se recorda se obtiveram a informação sobre o apartamento no dia ou anteriormente; que WHITNEY estava na sala e foi um pouco resistente, não obedecendo a ordem dada; (...)”.

SD/PMES MICHEL ROMEIRO LIMA, EM JUÍZO:
(...) que estavam na ponte de Itaputanga, quando o veículo fox cruzou pela equipe; que foram atrás, fizeram sinal de abordagem e o veículo entrou em fuga; que o veículo cruzou a Beira Rio, sentido bairro Itaputanga, em alta velocidade; que após uma longa distância, perto da última rua, o veículo veio a colidir; que Weverton desceu do veículo com arma de fogo; que o PM Aguilar reagiu e foi atrás dele quando o mesmo invadiu a residência e conseguiu ‘ganhar o rio’; que ficou como motorista; que posteriormente a outra equipe, devido a informação de que eles estavam se escondendo em Piúma por causa dos crimes cometidos na região de Vargem Alta, apreendeu arma de fogo e droga que estavam com os indivíduos; que Weverton havia apontado arma de fogo em direção a guarnição e invadiu uma residência; que Weverton estava no carona e WILLIAN na condução do veículo; que não localizaram arma dentro do veículo; que não se recorda se havia droga no veículo; que já haviam recebido informação dos policiais de Vargem Alta e, junto com a colaboração do motorista, conseguiram chegar na casa; que ao identificar o veículo a guarnição já tinha informação sobre a placa; que um policial residente de Piúma já havia apontado a provável residência em que estavam; que na residência estavam em duas equipes; que participou ‘por parte’ na residência, onde os policiais encontraram mais um indivíduo portando arma de fogo e drogas; que não se recorda muito bem a quantidade de drogas; que a arma de fogo estava no quarto; que a droga estava na cozinha e no quarto; que acredita que a casa era alugada; que a força de segurança de Vargem Alta haviam informado que os indivíduos estavam querendo se abrigar em Piúma, justamente por causa de crimes que haviam cometido lá; que confirma seu depoimento prestado na delegacia; que WILLIAN confirmou que estava naquela casa junto com os demais; que os indivíduos não informaram o motivo pelo qual estavam em Piúma; que os indivíduos tentaram ludibriar e não quiseram falar muita coisa; que já possuíam o nome verdadeiro e fotos que confirmavam as identidades dos indivíduos; que possuía mandado de prisão em aberto; que a arma estava perto de LUCAS no momento da abordagem; que não se lembra se foi o LUCAS que tentou se identificar como ‘Robson’; que não se recorda como as drogas estavam condicionadas; que sabe que encontraram ‘papelotes’ em um pote; que na cozinha também haviam mais drogas dentro de uma vasilha; que encontraram sacolés, balança de precisão e muito dinheiro trocado; que não existiam sinais de uso de drogas no local; que já havia informação sobre a conexão entre o carro e a casa utilizada pelos indivíduos; que um policial que mora perto tinha informado que esse veículo estava ficando nesse prédio; que a sua participação foi a busca na cozinha, onde encontraram drogas, e na hora de descer com os indivíduos para a viatura; que visualizou o policial encontrando a arma; que a arma estava em uma cômoda, embaixo de várias roupas e estava municiada; que na residência haviam duas mulheres e uma criança; que se recorda que uma das mulheres era namorada do indivíduo que dirigiu o veículo e a outra também era namorada de uns dos envolvidos; que as mulheres não foram presas; que confirma que elas estavam na casa junto com LUCAS e WHITNEY; que as mulheres informaram que não sabiam da existência das coisas que encontraram na casa; que não sabe informar o porquê as mulheres não foram presas; que as mulheres não sabiam informar o motivo da situação e, como as crianças precisavam ficar com alguém, levaram os indivíduos que estavam com mandado de prisão em aberto e o material encontrado; que só levou LUCAS preso porque estava com mandado de prisão de Vargem Alta e a arma de fogo estava no mesmo cômodo que ele; que não se recorda se encontraram droga no carro, mas afirma que não encontraram arma; que tinham informação sobre a localização da casa e WILLIAN apenas confirmou que estava ficando naquela casa; que WILLIAN não assumiu nada; que deu a entender que a casa era alugada; que não procurou saber informações com os vizinhos; que não se recorda se as mulheres falaram há quanto tempo estavam na casa; que os acusados informaram que não sabiam e nem eram donos de nada; que ninguém assumiu nada; que LUCAS quis esconder seu nome verdadeiro; que acha que o processo que LUCAS responde em Vargem Alta é por tráfico de droga; que receberam as informações sobre o veículo e os acusados cerca de uma semana antes do fato; que não tinham provas materiais e circunstanciais para fazer esse tipo de trabalho dentro de uma residência antes da data dos fatos; que preferiram aguardar; que sabiam que o veículo estava circulando na cidade e os policiais estavam monitorando; que conseguiram cumprir a diligência após a ocorrência do fato; que não demoraram muito para chegar na residência; que quando chegou na residência, a outra guarnição já havia localizado os entorpecentes e os policiais estavam confirmando os nomes dos acusados; que acha que WHITNEY estava na sala e não se recorda se foi encontrado algo próximo a ele; que WHITNEY não reagiu e não respondeu as suas perguntas; que já possuíam os nomes completos dos indivíduos, devido as informações; que a casa não aparentava ser exclusiva para prática de tráfico ou algo do tipo, devida a presença das mulheres, criança e alimentos; que não teve informação sobre quem seria o locatário da residência; (...)

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, considerando que os depoimentos dos policiais encontram-se em consonância com o contexto probatório, reunido nos autos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, o crime de receptação e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, razão pela qual não merecem provimento os pedidos de absolvição.

O arcabouço probatório é vasto, não havendo dúvida alguma sobre a autoria e materialidade dos crimes apreciados.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena em relação aos três recorrentes para cada delito praticado individualmente, da seguinte forma:

WHITNEY CALDON DE SOUZA

Tráfico:

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Portanto, entendo que nesse ponto o pleito defensivo merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão.

Tendo em vista a redução da pena-base para o mínimo legal, fixo regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Artigo 12, da lei n.º 10.826/03:

O preceito secundário estabelece uma pena mínima de 01 (um) ano e máxima de 03 (três) anos de detenção.

Entendo que nesse ponto o pleito defensivo também merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

LUCAS POLONINI MOURA

Tráfico de drogas:

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Portanto, entendo que nesse ponto o pleito defensivo merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão.

Tendo em vista a redução da pena-base para o mínimo legal, fixo regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Artigo 12, da lei n.º 10.826/03:

O preceito secundário estabelece uma pena mínima de 01 (um) ano e máxima de 03 (três) anos de detenção.

Entendo que nesse ponto o pleito defensivo também merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

Artigo 307 do Código Penal:

O preceito secundário estabelece uma pena mínima de 03 (três) meses e máxima de 01 (um) ano de detenção.

Mais uma vez à defesa assiste razão, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

WILLIAN GOMES SOUZA NOGUEIRA

Tráfico de drogas:

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Portanto, entendo que nesse ponto o pleito defensivo merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão.

Tendo em vista a redução da pena-base para o mínimo legal, fixo regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Artigo 12, da lei n.º 10.826/03:

O preceito secundário estabelece uma pena mínima de 01 (um) ano e máxima de 03 (três) anos de detenção.

Entendo que nesse ponto o pleito defensivo também merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

Receptação:

O preceito secundário do artigo 180 do Código Penal estabelece uma pena mínima de 01 (um) ano e máxima de 04 (quatro) anos de reclusão.

Mais uma vez à defesa assiste razão, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

Por fim, pleiteia a defesa do apelante Willian a aplicação do instituto do tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4º do Código Penal, que pelas razões a seguir expostas não merece prosperar.

Para a concessão deste benefício, competiria aos apelantes demonstrarem que desenvolvem algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedicam a práticas criminosas, como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas e a eles imputado fosse um evento isolado em suas vidas, ônus do qual os recorrentes não lograram êxito em se desincumbir.

Além disso, a natureza variada e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, a forma como as drogas estavam acondicionadas, a apreensão de material utilizado no preparo das drogas para posterior venda no varejo, a apreensão de quantia cuja origem lícita não foi comprovada (R$ 996,00), as circunstâncias da abordagem, os mandados de prisão em aberto em outros autos, que tramitam em face dos recorrentes e a apreensão de uma arma de fogo e munições, nesse contexto, demonstram a habitualidade dos recorrentes no tráfico de drogas e ao mundo do crime, de modo que os fatos apurados neste feito não podem ser reputados isolados em suas vidas.

Portanto, comprovada a dedicação dos recorrentes às atividades criminosas, fica inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, na espécie.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C. O ART. 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. E ART. 15, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANTIDO O REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3.
Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não foram consideradas apenas a natureza e quantidade de drogas para afastar a figura do tráfico privilegiado, mas outras circunstâncias do caso concreto que caracteriza a dedicação do paciente à atividade criminosa, notadamente o fato de o paciente ter efetuado disparo de arma de fogo próximo a evento festivo e o fato de, além das substâncias entorpecentes, ter sido efetuada apreensão de quantia em dinheiro em seu poder, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual,
não havendo, deste modo, que se falar bis in idem ou em ilegalidade a ser corrigida por meio do presente mandamus. 4. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 5. Inalterado o montante da sanção (8 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão), ficam mantidos o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", e do art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido (STJ; AgRg-HC 820.576; Proc. 2023/0145195-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/05/2023; DJE 22/05/2023).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME. AFASTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
Somente faz jus ao reconhecimento do tráfico na forma privilegiada o réu que, além de primário, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa. Inteligência do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06.
(TJES; APCr 0004203-65.2022.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 20/07/2023; DJES 20/07/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal. 2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. 3.
A apreensão de instrumentos geralmente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes (balança de precisão, embalagens, caderno de anotações), de expressiva quantidade de dinheiro e de elevada quantidade e variedade de drogas evidencia o envolvimento habitual do agente com a narcotraficância
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 720476 SP 2022/0023820-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2022).

Portanto, reduzindo as penas-bases de todos os recorrentes para o mínimo legal, tendo em vista a fundamentação genérica e inerente ao tipo penal, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor do apelante Lucas Polonni Moura, salvo se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000005-02.2021.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WHITNEY CALDON DE SOUZA, WILLIAN GOMES DE SOUZA NOGUEIRA, LUCAS POLONINI MOURA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ELIEZER DEMARCE JUNIOR - ES30926-A
Advogados do(a) APELANTE: BARBARA LOPES RODRIGUES GAVA - ES19045, JOAO NILO MARTINS GOMES - ES19957
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

VOTO

Eminentes Pares, na última sessão pedi retorno dos autos para melhor apreciar os argumentos tecidos pela nobre defesa em sua sustentação oral.

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer
o reconhecimento da nulidade
da prova, obtida por meio de busca domiciliar, realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que:

[...] no dia 02 de janeiro de 2021, por volta das 18h, na Rua Muqui (ref. ao lado da escola de Itaputanga, em frente ao rio), Bairro Itaputanga, nesta cidade e comarca, os denunciados LUCAS POLONINI MOURA, vulgo "Luquinha LK", WHITNEY CALDON DE SOUZA e WILLIAN GOMES SOUZA NOGUEIRA, de forma livre e consciente, guardavam e mantinham em depósito, em imóvel alugado para veraneio, com intuito de vender,
32 (trinta e dois) papelotes de substância entorpecente conhecida como “cocaína”, 01 (um) pacote de substância similar a pasta base e 01 (um) pedaço pequeno de substância vulgarmente conhecida como “maconha”, além de possuírem na residência 01 (uma) pistola Taurus calibre .380, com carregador de igual calibre, municiado com 12 (doze) munições Ogival .380 ACP e carregada, pronta para uso e 18 (dezoito) munições idênticas em um pote de remédio
, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 44/45 e 63, auto de constatação provisória da natureza e quantidade da substância de fl. 48 e auto de eficiência de arma de fogo de fl. 47. No local da prisão também foram apreendidas
01 (uma) balança de precisão, diversas sacolas típicas para embalar droga e a quantia em espécie de R$ 996,00 (novecentos e noventa e seis reais), além de 04 (quatro) aparelhos de celular e um veículo FOX, cor preta, ano 2017, placa original LMK4E53, com placa clonada LSY2A70. [...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os apelantes pelos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, da lei nº 11.343/06, art. 12, da lei nº 10.826/03, artigo 307 do Código Penal e 180 do Código Penal, na forma do art. 69, do Código Penal.

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento
de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais militares “foram acionados para realizar um cerco ao veículo Fox, cor preta, placas LSY2A70, com registro de roubo e com informações de que indivíduos estariam na posse de arma de fogo e, após visualizarem-no na Av. Beira Mar, nesta cidade, sinalizaram para o início dos procedimentos de abordagem.

Ato seguinte, o apelante Willian imprimiu alta velocidade pela via pública, não obedecendo aos sinais luminosos e sonoros da guarnição para a parada.

Durante a perseguição policial, o veículo veio a colidir em um acumulado de brita de residências em construção, sendo que um homem identificado com o prenome WEVERTON, vulgo "Branquinho", desceu do veículo apontando uma arma de fogo na direção dos militares, que revidaram a injusta agressão com dois disparos de arma de fogo, porém, na fuga, WEVERTON logrou êxito em tomar destino incerto, não tendo sido posteriormente localizado.

Ao chegarem ao imóvel, já de posse das informações que certificavam a existência dos mandados de prisão em aberto em desfavor dos recorrentes Lucas, vulgo "Luquinha/LK" e Whitney, os policiais militares deram cumprimento às ordens de prisão e, ao efetuarem busca pessoal no imóvel, foram localizados e apreendidos todos os objetos descritos pelo auto de apreensão de fls. 44/45 e 63, que denotam a prática de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões, ou justa causa correlata às circunstâncias concretas, conforme bem fundamentado pelo douto magistrado sentenciante.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 873.039-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.12.2023, publicado no DJ em 15.12.2023).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]. (STJ - HC: 823387 SP 2023/0162310-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM – IMPOSSIBILIDADE – REVISÃO DA DOSIMETRIA – ATENUANTE – FRAÇÃO DE 1/6 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, consigno que a autoria e a materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de Apreensão, o Auto de constatação de substância entorpecente, o Laudo de exame químico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo. 2. Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021). 3.
Não há como se falar em ilegalidade da abordagem policial, tendo em vista que havia fundadas suspeitas para que a guarnição abordassem o apelante, especialmente considerando que: i) o réu encontrava-se em um local de conhecida traficância; ii) apresentou um comportamento suspeito, tendo sido visualizado mexendo em um entulho e, quando percebeu a presença policial, tentou empreender fuga; iii) foram encontrados 31 pinos de cocaína, acondicionados de maneira que demonstra que eram destinados a venda, o que legitima a busca pessoal realizada pela polícia.
4. Ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente ao apelante, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena base arbitrada. 5. Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). Assim, aplica-se a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES; APCr 0012515-65.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER; Julg.27/10/2023; DJES 27/10/2023)
.

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES. 2. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A busca pessoal realizada se baseou na hipótese de fundada suspeita, mormente pela tentativa de evasão dos acusados ao avistarem os policiais militares, além dos demais elementos fáticos que corroboraram e reforçaram as justificativas para a abordagem.
2. O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. 3. Recurso conhecido e improvido.
(
TJES; APCr 0009550-16.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; Julg.26/01/2023; DJES 26/01/2023)
.

O
portuno destacar que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que,
os fatos narrados configuram estado flagrancial, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sandada.

Ademais, importa ressaltar que os recorrentes possuíam
mandados de prisão em aberto.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo IP nº 008/2021, instaurado por força de auto de prisão em flagrante às fls. 04/72;
mandado de prisão expedido nos autos 0000537-13.2020.8.08.0061
, em face do réu LUCAS POLONINI MOURA, à fl. 25;
mandado de prisão expedido nos autos

0001379-29.2020.8.08.0049
, em face do réu WHITNEY CALDON DE SOUZA, à fl. 34; auto de apreensão às fls. 44/45 e 63; auto de apreensão de arma de fogo à fl. 46; auto de constatação de eficiência de arma de fogo à fl. 47; auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à fl. 48; boletim unificado 43991707 às fls. 51/58; guia para depósito judicial à fl. 65; encaminhamento de objetos apreendidos às fls. 66/v.º; relatório conclusivo às fls. 67/72; certidão de antecedentes às fls. 93/103; laudo de exame de arma de fogo e material às fls. 118/121; laudo unificado à fl. 147; laudo de avaliação de veículo à fl. 169/v.º; laudo toxicológico definitivo às fls. 188/189 e laudo pericial nos telefones às fls. 292/296 e mídia à fl. 297, somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo os policiais prestaram suas declarações, em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, senão vejamos:

CB/PMES CARLOS AGUILAR PEREIRA DE OLIVEIRA, EM JUÍZO
: “(...) Que se recorda dos fatos; que tinha informação sobre o veículo fox de cor preta e que um dos indivíduos estaria com arma de fogo; que os indivíduos eram de Vargem Alta; que quando estavam próximos a ponte de Itaputanga avistaram o veículo; que fizeram o acompanhamento, mas os indivíduos desobedeceram as ordens dadas; que iniciou-se um acompanhamento, passando por algumas ruas; que no final do bairro eles bateram em um amontoado de brita; que um dos indivíduos saiu rapidamente do carro com uma pistola; que esse indivíduo apontou a pistola em direção aos policiais; que pegaram o outro indivíduo; que Whitney Caldon se evadiu para o rio e conseguiu fugir; que localizaram a residência onde o indivíduo estava; que nessa residência encontraram outra pistola municiada, uma substância similar a cocaína, balança de precisão; que a substância estava embalada para venda; que não foi localizada arma de fogo no veículo, apenas na residência; que um tempo depois foi expedido mandado de busca e apreensão para o indivíduo que fugiu da guarnição, em uma residência em Iriri; que prenderam esse indivíduo com mais de cinco quilos de maconha; que não conhecia os acusados antes dessa operação; que a arma estava no quarto onde LUCAS estava dormindo; que LUCAS falou que a arma não era dele e que não sabia que havia droga na casa; que a arma foi encontrada guardada no quarto; que não se recorda muito bem onde estavam os entorpecentes, mas acha que uma parte estava na área de serviço; que haviam mais pessoas na residência, inclusive criança; que se recorda que a informação sobre o apartamento veio de outro policial que mora próximo; que não se recorda se obtiveram a informação sobre o apartamento no dia ou anteriormente; que WHITNEY estava na sala e foi um pouco resistente, não obedecendo a ordem dada; (...)”.

SD/PMES MICHEL ROMEIRO LIMA, EM JUÍZO:
(...) que estavam na ponte de Itaputanga, quando o veículo fox cruzou pela equipe; que foram atrás, fizeram sinal de abordagem e o veículo entrou em fuga; que o veículo cruzou a Beira Rio, sentido bairro Itaputanga, em alta velocidade; que após uma longa distância, perto da última rua, o veículo veio a colidir; que Weverton desceu do veículo com arma de fogo; que o PM Aguilar reagiu e foi atrás dele quando o mesmo invadiu a residência e conseguiu ‘ganhar o rio’; que ficou como motorista; que posteriormente a outra equipe, devido a informação de que eles estavam se escondendo em Piúma por causa dos crimes cometidos na região de Vargem Alta, apreendeu arma de fogo e droga que estavam com os indivíduos; que Weverton havia apontado arma de fogo em direção a guarnição e invadiu uma residência; que Weverton estava no carona e WILLIAN na condução do veículo; que não localizaram arma dentro do veículo; que não se recorda se havia droga no veículo; que já haviam recebido informação dos policiais de Vargem Alta e, junto com a colaboração do motorista, conseguiram chegar na casa; que ao identificar o veículo a guarnição já tinha informação sobre a placa; que um policial residente de Piúma já havia apontado a provável residência em que estavam; que na residência estavam em duas equipes; que participou ‘por parte’ na residência, onde os policiais encontraram mais um indivíduo portando arma de fogo e drogas; que não se recorda muito bem a quantidade de drogas; que a arma de fogo estava no quarto; que a droga estava na cozinha e no quarto; que acredita que a casa era alugada; que a força de segurança de Vargem Alta haviam informado que os indivíduos estavam querendo se abrigar em Piúma, justamente por causa de crimes que haviam cometido lá; que confirma seu depoimento prestado na delegacia; que WILLIAN confirmou que estava naquela casa junto com os demais; que os indivíduos não informaram o motivo pelo qual estavam em Piúma; que os indivíduos tentaram ludibriar e não quiseram falar muita coisa; que já possuíam o nome verdadeiro e fotos que confirmavam as identidades dos indivíduos; que possuía mandado de prisão em aberto; que a arma estava perto de LUCAS no momento da abordagem; que não se lembra se foi o LUCAS que tentou se identificar como ‘Robson’; que não se recorda como as drogas estavam condicionadas; que sabe que encontraram ‘papelotes’ em um pote; que na cozinha também haviam mais drogas dentro de uma vasilha; que encontraram sacolés, balança de precisão e muito dinheiro trocado; que não existiam sinais de uso de drogas no local; que já havia informação sobre a conexão entre o carro e a casa utilizada pelos indivíduos; que um policial que mora perto tinha informado que esse veículo estava ficando nesse prédio; que a sua participação foi a busca na cozinha, onde encontraram drogas, e na hora de descer com os indivíduos para a viatura; que visualizou o policial encontrando a arma; que a arma estava em uma cômoda, embaixo de várias roupas e estava municiada; que na residência haviam duas mulheres e uma criança; que se recorda que uma das mulheres era namorada do indivíduo que dirigiu o veículo e a outra também era namorada de uns dos envolvidos; que as mulheres não foram presas; que confirma que elas estavam na casa junto com LUCAS e WHITNEY; que as mulheres informaram que não sabiam da existência das coisas que encontraram na casa; que não sabe informar o porquê as mulheres não foram presas; que as mulheres não sabiam informar o motivo da situação e, como as crianças precisavam ficar com alguém, levaram os indivíduos que estavam com mandado de prisão em aberto e o material encontrado; que só levou LUCAS preso porque estava com mandado de prisão de Vargem Alta e a arma de fogo estava no mesmo cômodo que ele; que não se recorda se encontraram droga no carro, mas afirma que não encontraram arma; que tinham informação sobre a localização da casa e WILLIAN apenas confirmou que estava ficando naquela casa; que WILLIAN não assumiu nada; que deu a entender que a casa era alugada; que não procurou saber informações com os vizinhos; que não se recorda se as mulheres falaram há quanto tempo estavam na casa; que os acusados informaram que não sabiam e nem eram donos de nada; que ninguém assumiu nada; que LUCAS quis esconder seu nome verdadeiro; que acha que o processo que LUCAS responde em Vargem Alta é por tráfico de droga; que receberam as informações sobre o veículo e os acusados cerca de uma semana antes do fato; que não tinham provas materiais e circunstanciais para fazer esse tipo de trabalho dentro de uma residência antes da data dos fatos; que preferiram aguardar; que sabiam que o veículo estava circulando na cidade e os policiais estavam monitorando; que conseguiram cumprir a diligência após a ocorrência do fato; que não demoraram muito para chegar na residência; que quando chegou na residência, a outra guarnição já havia localizado os entorpecentes e os policiais estavam confirmando os nomes dos acusados; que acha que WHITNEY estava na sala e não se recorda se foi encontrado algo próximo a ele; que WHITNEY não reagiu e não respondeu as suas perguntas; que já possuíam os nomes completos dos indivíduos, devido as informações; que a casa não aparentava ser exclusiva para prática de tráfico ou algo do tipo, devida a presença das mulheres, criança e alimentos; que não teve informação sobre quem seria o locatário da residência; (...)

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, considerando que os depoimentos dos policiais encontram-se em consonância com o contexto probatório, reunido nos autos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, o crime de receptação e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, razão pela qual não merecem provimento os pedidos de absolvição.

O arcabouço probatório é vasto, não havendo dúvida alguma sobre a autoria e materialidade dos crimes apreciados.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena em relação aos três recorrentes para cada delito praticado individualmente, da seguinte forma:

WHITNEY CALDON DE SOUZA

Tráfico:

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de

05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Portanto, entendo que nesse ponto o pleito defensivo merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão.

Tendo em vista a redução da pena-base para o mínimo legal, fixo regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Artigo 12, da lei n.º 10.826/03:

O
preceito secundário estabelece uma pena mínima de 01 (um) ano e máxima de 03 (três) anos de detenção.

Entendo que nesse ponto o pleito defensivo também merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

LUCAS POLONINI MOURA

Tráfico de drogas:

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de

05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Portanto, entendo que nesse ponto o pleito defensivo merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão.

Tendo em vista a redução da pena-base para o mínimo legal, fixo regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Artigo 12, da lei n.º 10.826/03:

O
preceito secundário estabelece uma pena mínima de 01 (um) ano e máxima de 03 (três) anos de detenção.

Entendo que nesse ponto o pleito defensivo também merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

Artigo 307 do Código Penal:

O
preceito secundário estabelece uma pena mínima de 03 (três) meses e máxima de 01 (um) ano de detenção.

Mais uma vez à defesa assiste razão, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

WILLIAN GOMES SOUZA NOGUEIRA

Tráfico de drogas:

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de

05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Portanto, entendo que nesse ponto o pleito defensivo merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão.

Tendo em vista a redução da pena-base para o mínimo legal, fixo regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Artigo 12, da lei n.º 10.826/03:

O
preceito secundário estabelece uma pena mínima de 01 (um) ano e máxima de 03 (três) anos de detenção.

Entendo que nesse ponto o pleito defensivo também merece ser acolhido, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

Receptação:

O
preceito secundário
do artigo 180 do Código Penal
estabelece uma pena mínima de

01 (um) ano e máxima de 04 (quatro) anos de reclusão.

Mais uma vez à defesa assiste razão, uma vez que se vislumbra fundamentação genérica, ou inerente ao tipo penal das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, razão pela qual redimensiono a pena para o mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção.

Por fim, pleiteia a defesa do apelante Willian a aplicação do instituto do tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4º do Código Penal, que pelas razões a seguir expostas não merece prosperar.

Para a concessão deste benefício, competiria aos apelantes demonstrarem que desenvolvem algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedicam a práticas criminosas, como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas e a eles imputado fosse um evento isolado em suas vidas, ônus do qual os recorrentes não lograram êxito em se desincumbir.

Além disso, a natureza variada e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, a forma como as drogas estavam acondicionadas, a apreensão de material utilizado no preparo das drogas para posterior venda no varejo, a apreensão de quantia cuja origem lícita não foi comprovada (R$ 996,00), as circunstâncias da abordagem, os mandados de prisão em aberto em outros autos, que tramitam em face dos recorrentes e a apreensão de uma arma de fogo e munições, nesse contexto, demonstram a habitualidade dos recorrentes no tráfico de drogas e ao mundo do crime, de modo que os fatos apurados neste feito não podem ser reputados isolados em suas vidas.

Portanto, comprovada a dedicação dos recorrentes às atividades criminosas, fica inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, na espécie.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C. O ART. 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. E ART. 15, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANTIDO O REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3.
Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não foram consideradas apenas a natureza e quantidade de drogas para afastar a figura do tráfico privilegiado, mas outras circunstâncias do caso concreto que caracteriza a dedicação do paciente à atividade criminosa, notadamente o fato de o paciente ter efetuado disparo de arma de fogo próximo a evento festivo e o fato de, além das substâncias entorpecentes, ter sido efetuada apreensão de quantia em dinheiro em seu poder, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual,
não havendo, deste modo, que se falar bis in idem ou em ilegalidade a ser corrigida por meio do presente mandamus. 4. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 5. Inalterado o montante da sanção (8 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão), ficam mantidos o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", e do art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido (STJ; AgRg-HC 820.576; Proc. 2023/0145195-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/05/2023; DJE 22/05/2023).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME. AFASTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
Somente faz jus ao reconhecimento do tráfico na forma privilegiada o réu que, além de primário, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa. Inteligência do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06.
(
TJES; APCr 0004203-65.2022.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 20/07/2023; DJES 20/07/2023)
.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal. 2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. 3.
A apreensão de instrumentos geralmente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes (balança de precisão, embalagens, caderno de anotações), de expressiva quantidade de dinheiro e de elevada quantidade e variedade de drogas evidencia o envolvimento habitual do agente com a narcotraficância
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 720476 SP 2022/0023820-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2022).

Portanto, reduzindo as penas-bases de todos os recorrentes para o mínimo legal, tendo em vista a fundamentação genérica e inerente ao tipo penal, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor do apelante Lucas Polonni Moura, salvo se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de Relatoria.