Tribunal: TJES
Processo: 5001251-32.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-04-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5001251-32.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: WANDERSON FERREIRA

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE. REJEIÇÃO.
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.
302
/202
2
. INDULTO NATALINO.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS TEMPORAIS.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Preliminar de inconstitucionalidade. Considerando que a definição dos critérios para a concessão de indulto e para a comutação de penas é competência privativa do Presidente República, não se verifica, de plano, evidente excesso/abuso de poder ou desvio de finalidade do Chefe do Executivo que exija reparo pela via incidental da arguição de inconstitucionalidade em controle difuso.
Preliminar rejeitada, deixando-se de submeter a questão ao prévio exame do eg. Tribunal Pleno.

2. A fim de cumprir os ideais de uniformização e integridade da jurisprudência, como instrumentos para a consecução da segurança jurídica, acolhe-se a orientação emanada do órgão de uniformização do c. Superior Tribunal de Justiça:
“
apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo que se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos”
(AgRg no HC n. 856.053/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 14/11/2023).

3. Pelas especificidades do caso concreto, mesmo aplicando o entendimento do c. STJ no AgRg no HC n. 856.053/SC, o agravante não faz jus ao indulto de 2022. Isto porque, em duas das condenações, o apenado foi condenado por crimes impeditivos, sendo vedado o indulto para eles (art. 7º, do Decreto). Além disso, ao praticar o crime contra o Estatuto do Desarmamento, o apenado integrava facção criminosa voltada para crimes previstos na Lei Antitóxicos, o que também caracteriza óbice à concessão do indulto (art. 7º, § 1º, do Decreto).

4
. Recurso
a que se nega provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001251-32.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: WANDERSON FERREIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5001251-32.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: WANDERSON FERREIRA

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE. REJEIÇÃO.
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.
302
/202
2
. INDULTO NATALINO.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS TEMPORAIS.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Preliminar de inconstitucionalidade. Considerando que a definição dos critérios para a concessão de indulto e para a comutação de penas é competência privativa do Presidente República, não se verifica, de plano, evidente excesso/abuso de poder ou desvio de finalidade do Chefe do Executivo que exija reparo pela via incidental da arguição de inconstitucionalidade em controle difuso.
Preliminar rejeitada, deixando-se de submeter a questão ao prévio exame do eg. Tribunal Pleno.

2. A fim de cumprir os ideais de uniformização e integridade da jurisprudência, como instrumentos para a consecução da segurança jurídica, acolhe-se a orientação emanada do órgão de uniformização do c. Superior Tribunal de Justiça:
“
apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo que se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos”
(AgRg no HC n. 856.053/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 14/11/2023).

3. Pelas especificidades do caso concreto, mesmo aplicando o entendimento do c. STJ no AgRg no HC n. 856.053/SC, o agravante não faz jus ao indulto de 2022. Isto porque, em duas das condenações, o apenado foi condenado por crimes impeditivos, sendo vedado o indulto para eles (art. 7º, do Decreto). Além disso, ao praticar o crime contra o Estatuto do Desarmamento, o apenado integrava facção criminosa voltada para crimes previstos na Lei Antitóxicos, o que também caracteriza óbice à concessão do indulto (art. 7º, § 1º, do Decreto).

4
. Recurso
a que se nega provimento
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5001251-32.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: WANDERSON FERREIRA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5°, DO DECRETO N° 11.302/2022

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (Id. 7200551, pp. 49/55), requer, preliminarmente, o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do artigo 5º, caput, e parágrafo único, do Decreto nº 11.302/2022.

Nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, é competência privativa do Presidente da República estabelecer os requisitos necessários para o alcance dos benefícios do indulto e da comutação. Expedido e publicado o decreto presidencial, cabe ao magistrado singular analisar o preenchimento das exigências estipuladas, sem restringir ou alargar as hipóteses.

Argumenta o Ministério Pública que o disposto no art. 5º, do Decreto nº 11.302/2022, se trata de perdão judicial excessivamente abrangente, com previsão genérica, abstrata e contrária aos princípios constitucionais da separação dos poderes, proporcionalidade e razoabilidade, assim como da isonomia, individualização da pena e segurança social/pública.

Destarte, o tema em questão foi alçado como tese de Repercussão Geral (Tema 1267),
estando pendente de julgamento
. Ademais, o dispositivo impugnado também é objeto de discussão nos autos da ADI 7.390/DF, em que se busca, justamente, a declaração da inconstitucionalidade do preceito, estando
também pendente de julgamento
o pedido liminar para suspensão de sua eficácia (Relatoria do e. Min. Luís Roberto Barroso).

Nada obstante, é importante ressaltar que o indulto é um ato de natureza discricionária, havendo certa margem de liberdade na atuação do Presidente da República para definição dos crimes indultados, respeitados determinados limites materiais implícitos e explícitos.

Ademais, via de regra, vale ressaltar que o ordenamento jurídico é pautado sob uma lógica de que há presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos.

Dentro desses parâmetros, considerando que a definição dos critérios para a concessão de indulto e para a comutação de penas é competência privativa do Presidente República, não se verifica, de plano, evidente excesso/abuso de poder ou desvio de finalidade do Chefe do Executivo que exija reparo pela via incidental da arguição de inconstitucionalidade em controle difuso.

Sobre o tema, já decidiu este Tribunal de Justiça:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. INDULTO NATALINO. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DO ART. 5º. PRESUNÇÃO DE VALIDADE. ADI Nº 7330. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O indulto é ato normativo discricionário e privativo do Presidente da República, que pode “trazer as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma.” (AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017) 2. No caso, almeja o Ministério Público atuante em primeiro grau de jurisdição a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma prevista no art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022. 3. A regra é a da presunção de validade e eficácia das leis e atos normativos, sendo certo que o controle de constitucionalidade restringe-se às hipóteses excepcionais. 4. O Decreto Presidencial nº 11.302/2022 já foi alvo de controle concentrado de constitucionalidade, em trâmite perante o Pretório Excelso (ADI nº 7.330), sendo apontadas como inconstitucionais as normas previstas no art. 6º, caput e parágrafo único e no art. 7º, §3º, cujos trechos específicos encontram-se com a validade suspensa até a análise meritória. Portanto, como é possível verificar, a referida suspensão não alcança o julgamento do presente recurso. [...]. (AgExPe nº 5008095-32.2023.8.08.0000, 2ª Câmara Criminal, Rel.: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, julgado em 07/3/2024)”

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDULTO NATALINO – [...]. 1.
Não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto nº 11.302/2022, dada previsão do art. 84, XII, da CRFB/88.
[...]. ” (AgExPe nº 5000731-72.2024.8.08.0000, 1ª Câmara Criminal, Rel.: Des. PEDRO VALLS FEU ROSA, julgado em 11/3/2024)

Tal conclusão, obviamente, não impacta na resolução definitiva da celeuma jurídica posta em discussão, que será definitivamente analisada pelo Pretório Excelso pela via própria, em controle concentrado de constitucionalidade ou mediante definição de tese em repercussão geral.

Diante do exposto,
REJEITO a preliminar suscitada
, motivo pelo qual deixo de submeter previamente o exame da questão ao eg. Tribunal Pleno (art. 97, da Constituição da República).

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo em Execução Penal interposto por
WANDERSON FERREIRA
em face da r. Decisão (Id. 7200551, pp. 24/25), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Linhares/ES, nos autos do processo de execução tombado sob nº 0001810-62.2016.8.08.0030, por meio da qual fora indeferido o pedido de concessão do indulto natalino previsto no Decreto nº 11.302/2022.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Em síntese, questiona-se a correta interpretação dos artigos 5º, 7º e 11, do Decreto nº 11.302/2022, notadamente
se a obrigatoriedade de cumprimento integral da pena dos chamados “crimes impeditivos” abrange
todas as condenações unificadas
ou
somente aquelas em que houve concurso entre crimes “impeditivos” e “não impeditivos”.

O tema é eminentemente de direito e bastante repetitivo, tendo a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça promovido
superação
de seu entendimento anteriormente majoritário – que era seguido por esta eg. Câmara Criminal – passando a entender da seguinte forma:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO NATALINO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022). INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ART. 11, PARÁGRAFO ÚNICO, DO REFERIDO DECRETO. CONDENAÇÃO POR CRIME IMPEDITIVO E CRIME NÃO IMPEDITIVO. CONCURSO NÃO CARACTERIZADO. POSSIBILIDADE DE INDULTO. PRECEDENTE.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o decreto de indulto deve ser interpretado restritivamente, sob pena de invasão do Poder Judiciário na competência exclusiva da Presidência da República, conforme art. 84, XII, da Constituição Federal.

2.
Para fins do referido decreto, apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo que se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 856.053/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 14/11/2023)”

Portanto, a fim de cumprir os ideais de
uniformização
e
integridade
da jurisprudência, como instrumentos para a consecução da
segurança jurídica
, e, diante das ponderações externadas pelo e. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, na Sessão pretérita, tenho por bem acolher a orientação emanada do órgão de uniformização do c. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
o óbice previsto no parágrafo único, do art. 11, do Decreto
nº 11.302/2022,
somente alcan
ça
as penas por crimes não impeditivos praticados em concurso
com os crimes impeditivos
.

N
o presente caso, as condenações do apenado podem ser assim elencadas,
conforme constam no Atestado de Pena, obtido junto ao SEEU
:

0002295-04.2012.8.08.0030 2a0m0d - Art. 14, CAPUT, Lei 10826/03 - Estatuto do Desarmamento;

0014385-19.2012.8.08.0006 9a4m0d - Art. 35, CAPUT, Lei 11343/06 - Lei de Drogas;
Art. 33, CAPUT, Lei 11343/06 - Lei de Drogas;

0005382-84.2020.8.08.0030 21a2m24d -
Art. 33, CAPUT, Lei 11343/06 - Lei de Drogas
; Art. 35, CAPUT, Lei 11343/06 - Lei de Drogas.

No presente caso, observa-se que, à luz do art. 7º, do Decreto nº 11.302/2022,
há crimes impeditivos nas condenações de itens 02
e
03,
de modo que o indulto dos crimes não impeditivos eventualmente em concurso somente pode ser reconhecido, se comprovado o cumprimento integral daqueles, o que
não ocorreu
.

Por outro lado,
não há crimes impeditivos na condenaç
ão
de ite
m

01
. Além disso, referido crime
possu
i
pena máxima abstrata inferior a 05 (cinco) anos.

No entanto, o § 1º, do art. 7º, do Decreto nº 11.302/2022, estabelece que
“O indulto natalino também não será concedido aos integrantes de facções criminosas, ainda que sejam reconhecidas somente no julgamento do pedido de indulto”
. Diante disso, verifico que o apenado
possui não apenas uma, mas
duas
condenações transitadas em julgado pela prática de crimes de
associação para o tráfico
, uma delas
contemporâne
a
à condenação por crime contra o Estatuto do Desarmamento.

Além disso, relevante observar que no Processo contemporâneo, o apenado foi condenado com outras 14 (quatorze) pessoas, havendo descrição do grupo criminoso por ele integrado, após investigações da chamada “Operação Itaputera” (Mov. SEEU 1.1., pp. 03-16).

Concluo, portanto, que, ao praticar o crime contra o Estatuto do Desarmamento, o apenado já integrava facção criminosa voltada para crimes previstos na Lei Antitóxicos, o que também caracteriza
óbice à concessão do indulto
.

Arrimado nas considerações ora tecidas, verifico que, pelas especificidades do caso concreto, mesmo aplicando o entendimento do c. STJ no AgRg no HC n. 856.053/SC, o agravante
não faz jus
ao indulto de 2022, motivo pelo qual
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)