Tribunal: TJES
Processo: 5010477-57.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2024-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO.

I. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

II. Uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em 04/01/2022 restou sancionada a LC 190, que tem por fim, regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

III. Tal Lei Complementar deu origem às ADI ́s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual, recentemente, por maioria de votos, a Suprema Corte definiu que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.

IV. À luz do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, revela ilegais as cobranças do ICMS-Difal nas operações da Impetrante havidas entre 01/01/2022 e 04/04/2022, a tornar, portanto, pertinente a pretensão Autoral para as operações compreendidas nesse período.

V. Apelo conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010477-57.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: B4A COMERCIO DE COSMETICOS E SERVICOS S.A. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO.

I. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

II. Uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em 04/01/2022 restou sancionada a LC 190, que tem por fim, regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

III. Tal Lei Complementar deu origem às ADI ́s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual, recentemente, por maioria de votos, a Suprema Corte definiu que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.

IV. À luz do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, revela ilegais as cobranças do ICMS-Difal nas operações da Impetrante havidas entre 01/01/2022 e 04/04/2022, a tornar, portanto, pertinente a pretensão Autoral para as operações compreendidas nesse período.

V. Apelo conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5010477-57.2022.8.08.0024

APELANTES: B4A COMERCIO DE COSMETICOS E SERVIÇOS S/A e MMKT COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIRO LTDA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

J
UIZ DE DIREITO: DR. FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, trata-se de apelação cível manejada por
B4A COMERCIO DE COSMETICOS E SERVIÇOS S/A e MMKT COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIRO LTDA
,

com o fito de alcançar a reforma de sentença que denegou a segurança pretendida voltada a impedir que o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

exigisse o recolhimento do ICMS-DIFAL no ano de 2022.

Aduz, em síntese, a Impetrante-Apelante que a cobrança do ICMS DIFAL, assim como ocorre com as demais hipóteses de cobrança do imposto estadual, deve estar amparada em Lei Complementar, pois a hipótese constitucional não pode ser aplicada sem as necessárias definições por parte da legislação regulamentar, aduzindo, ainda, a necessidade de atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal pela LC 190/2022.

Em contrarrazões, o Estado persegue o desprovimento recursal.

Pois bem. O tema do ICMS-Difal não é novo nesta Corte.

Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155
1
da Constituição Federal e incluiu o artigo 99
2
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto,
localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

Interessa a tal ponto recordar caber à lei complementar, consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF, dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, colhe-se reservar à lei complementar disciplinar, especificamente quanto ao ICMS, temas como substituição tributária, definição de contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do referido tributo e de definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

A partir de tais balizas foi concebida a Lei Complementar nº 87/96, que, inobstante trate da espécie tributária em questão, não esgotou toda a sua regulamentação, carecendo, por exemplo, de abordar o ICMS relativo ao diferencial de alíquotas em comento.

Seguindo esta linha de raciocínio, verifico que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o
Tema 1093
, depreendeu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, consoante ementa a seguir transcrita:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(
STF
; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Veja-se que o STF
modulou os efeitos da decisão
que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015, para somente a partir do
exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento,
(
exercício de
202
2
)
, ressalvadas, expressamente,
as
ações judiciais em curso à época do julgamento do
RE 1.287.019 (24.02.2021
).

Assim, no período em que não edita
da
a Lei Complementar, ilegal se revela a exação
p
elo Estado do ICMS-DIFAL.

Ocorre que, uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em
04/01/2022
restou sancionada a LC 190
, que teve por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Tal Lei Complementar deu origem às
ADI ́s 7066, 7070 e 7078
, âmbito no qual, recentemente, por maioria de votos
3
, a Suprema Corte definiu
que
não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual
, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo,
ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
,
enquanto
expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação
.
4

TAL REALIDADE QUER SIGNIFICAR,
PORTANTO,
QUE REVELA-SE LEGAL A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL A PARTIR DE 05/04/2022

(
eficácia

da LC 190)
.

Subsumindo tal realidade ao caso dos autos, observa-se que a pretensão inicial não está albergada pela exceção criada na modulação dos efeitos no Tema 1.093, pois a ação não estava em curso naquele julgamento, a se fazer incidente a modulação a partir de 2022, o que, à luz do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, revela
ilegais as cobranças do ICMS-Difal nas operações da Impetante havidas entre
01/01/2022 e
04/04
/2022
, a tornar, portanto,
pertinente a pretensão Autoral
para as operações
compreendidas
nesse período.

Assim, à luz do julgamento da Suprema Corte, uma vez reconhecida a validade da Lei Estadual, a ausência de violação à anterioridade tributária, bem como, a modulação dos efeitos operada,

há
para a Autora o direito a
não
ver-se
sujeit
a
à exigência do DIFAL

relativo às
operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS
realizadas

no período compreendido entre
01/01/2022 e
04/04
/2022
,
revelando-
se, portanto,
legal a

exação
a partir de 05/0
4
/2022, (
eficácia
da LC 190)
a teor d
o julgamento das
ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Definidos os termos das legalidades e ilegalidades das cobranças impostas, impera consignar que não há na peça de origem da presente ação, pedido de condenação do Estado a restituição de valores, voltando-se os pedidos iniciais, clara e expressamente, apenas ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária.

Nestes temos,
CONHEÇO
do apelo para

DAR
PARCIAL PRO
VIMENTO a
o recurso
, concedendo parcialmente a segurança, reconhecendo que há para a Impetrante-Apelante o direito a não ver-se sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Honorários não devidos na hipótese.

Condeno o Estado a restituição das custas processuais adiantadas pela parte autora.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Art. 155,
CF/88
.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
§ 2º
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)
VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)
a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

2

Art. 99,
ADCT, CF/88
.
Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
I -
para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
II -
para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
III -
para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
IV -
para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)
V -
a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

3
Publicado em 06/05/2024.

4
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1 – consulta em 05/06/2024.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.