Tribunal: TJES
Processo: 0001109-51.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA
VERSUS
UTILIZADA. NÃO INCIDÊNCIA E POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA RECONHECIDAS. SEGURANÇA INTEGRALMENTE CONCEDIDA.
RECURSO
CONHECIDO
E
PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.

1. O
writ
deveria ter prosperado integralmente, merecendo, portanto, reparo parcial a sentença em análise, já que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça) e o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça).

2. Considerando que o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito pretérito, deveria o comando sentencial ter contemplado o reconhecimento do direito dos contribuintes a administrativamente proceder à compensação cabível, considerados para tanto os indébitos anteriores à impetração e não alcançados pela prescrição quinquenal.

3.
Recurso
conhecido e
provido.
Sentença parcialmente confirmada em sede de remessa necessária.

Segurança integralmente concedida
para reconhecer a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nas instalações elétricas de números 0160630259, 0009501352, 0160474460, 0160044481, 0160299448, 0009501834; o direito das recorrentes ao ressarcimento do ICMS cobrado sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nessas faturas de energia elétrica, desde a data de ajuizamento da demanda (16.01.2018); a possibilidade de compensarem, na via administrativa, os valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica que não corresponda à demanda de potência efetivamente utilizada nos últimos cinco anos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001109-51.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MINAS DO BRASIL EXPORTADORA DE MARMORES E GRANITOS LTDA e outros (5)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA
VERSUS
UTILIZADA. NÃO INCIDÊNCIA E POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA RECONHECIDAS. SEGURANÇA INTEGRALMENTE CONCEDIDA.
RECURSO
CONHECIDO
E
PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.

1. O
writ
deveria ter prosperado integralmente, merecendo, portanto, reparo parcial a sentença em análise, já que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça) e o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça).

2. Considerando que o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito pretérito, deveria o comando sentencial ter contemplado o reconhecimento do direito dos contribuintes a administrativamente proceder à compensação cabível, considerados para tanto os indébitos anteriores à impetração e não alcançados pela prescrição quinquenal.

3.
Recurso
conhecido e
provido.
Sentença parcialmente confirmada em sede de remessa necessária.

Segurança integralmente concedida
para reconhecer a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nas instalações elétricas de números 0160630259, 0009501352, 0160474460, 0160044481, 0160299448, 0009501834; o direito das recorrentes ao ressarcimento do ICMS cobrado sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nessas faturas de energia elétrica, desde a data de ajuizamento da demanda (16.01.2018); a possibilidade de compensarem, na via administrativa, os valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica que não corresponda à demanda de potência efetivamente utilizada nos últimos cinco anos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao apelo, além de confirmar parcialmente a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001109-51.2018.8.08.0024

APELANTES: MINAS DO BRASIL EXPORTADORA DE MARMORES E GRANITOS E OUTROS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ: DR.
UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme o relatado, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta em razão da sentença fls. 277/287 e id nº 10074527, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pelos ora recorrentes, declarando “a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nas instalações elétricas de números 0160630259, 0009501352, 0160474460, 0160044481, 0160299448, 0009501834” e “o direito das Impetrantes de ressarcimento do ICMS cobrado sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nessas faturas de energia elétrica, desde a data de ajuizamento da demanda (16.01.2018)”, “isso porque os efeitos financeiros do Mandado de Segurança tem a data de sua impetração como termo inicial de sua eficácia. Nesse sentido, deverá ser concedida a segurança parcialmente, pois a pretensão de ressarcimento não alcançará os cinco anos anteriores à impetração”.

Em razões de apelação (id nº 10074531), alegou-se que “os Apelantes buscam, através do
mandamus
, é um provimento de natureza declaratória, consubstanciada no reconhecimento do direito à correta base de cálculo do ICMS na prestação de serviços de demanda contratada, como também do direito à repetição tributária, pelo prazo quinquenal. E como visto, tais finalidades não são vedadas de serem buscadas por meio do Mandado de Segurança, já que caracterizado o direito líquido e certo”.

Pois bem. Ao que consta da exordial, “no momento da assinatura do contrato de fornecimento de energia elétrica, as Impetrantes optaram por remunerar a Companhia de Energia Elétrica para lhe fornecer infraestrutura suficiente para evitar qualquer infortúnio ou riscos na prestação de serviço [...]. E essa contraprestação é denominada ‘demanda contratada’” (fl. 04).

Nesse passo, o pleito formulado consistiu em obter declaração judicial no sentido da “inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência feita pelo Estado do Espírito Santo de incidência de ICMS sobre os valores pagos a título de demanda contratada com a consequente declaração do direito das Impetrantes a compensar, na via administrativa, os valores pagos indevidamente a título de ICMS que incidiu sobre a demanda contratada nos últimos 5 (cinco) anos” (fl. 23).

O
writ
, em meu sentir, deveria ter prosperado integralmente, merecendo, portanto, reparo parcial a sentença em análise, já que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça) e “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” (súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça).

A busca pela compensação, modalidade de extinção do crédito tributário elencada no artigo 156, II do Código Tributário Nacional, pode se dar na via mandamental, observados os limites inerentes à referida ação.

Leciona o Tribunal da Cidadania que “a decisão mandamental que declara o direito à compensação ou à restituição do indébito não equivale a provimento condenatório de repetição de indébito, pois não há a quantificação dos valores a serem devolvidos, tampouco determinação de sua posterior liquidação em Execução Judicial, a ensejar a sua quitação mediante expedição de RPV ou de precatório. Há somente a autorização para que a parte impetrante possa postular o recebimento dos créditos existentes diretamente na instância administrativa, desde que observada a legislação de regência do ente tributante, momento em que o quantum devido, segundo os critério fixados judicialmente, será apurado pelas partes” (AgInt no AREsp n. 2.331.856/RJ, publicado em 18/12/2023).

No mesmo julgado, reiterando a jurisprudência da referida Corte, declinou-se orientação no sentido de que "’o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante’ (EREsp 1.770.495/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 17.12.2021)”.

Some-se a tal conclusão aquela assentada no julgamento do EREsp nº 1.770.495/RS (publicado em 17/12/2021.), qual seja, de que “a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma
ratio decidendi
, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração”.

Deveria, portanto, o comando sentencial ter contemplado o reconhecimento do direito dos contribuintes a administrativamente proceder à compensação cabível, considerados para tanto os indébitos anteriores à impetração e não alcançados pela prescrição quinquenal.

Ante o exposto, sem qualquer delonga,
conheço do
apelo
e
dou
-lh
e

provimento,
confirmando, em sede de remessa necessária, apenas em parte a sentença
, pois concedo integralmente a segurança
para reconhecer “a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nas instalações elétricas de números 0160630259, 0009501352, 0160474460, 0160044481, 0160299448, 0009501834”; “o direito das Impetrantes de ressarcimento do ICMS cobrado sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nessas faturas de energia elétrica, desde a data de ajuizamento da demanda (16.01.2018)”; a possibilidade de compensarem, na via administrativa, os valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica que não corresponda à demanda de potência efetivamente utilizada nos últimos cinco anos.

Mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais operada pela sentença.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso.