Tribunal: TJES
Processo: 0001728-73.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA DO DIFAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. NECESSIDADE DE PROVA DE NÃO REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por Air Liquide Brasil LTDA, concedeu a segurança para suspender a cobrança do ICMS-DIFAL referente a operações interestaduais com consumidor final não contribuinte e declarar o direito de restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo pode exigir o ICMS-DIFAL sem a edição de Lei Complementar regulamentadora à época dos fatos geradores; (ii) determinar se a restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL está condicionada à prova de que o encargo financeiro do tributo não foi repassado ao consumidor final, conforme o artigo 166 do Código Tributário Nacional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cobrança do ICMS-DIFAL sem Lei Complementar específica viola o entendimento do STF, fixado no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), que condiciona a exigência do diferencial de alíquota à edição de tal norma.

4. A restituição de tributos indiretos, como o ICMS-DIFAL, está condicionada à comprovação de que a empresa suportou o encargo financeiro, ou, caso o tenha repassado ao consumidor, que este tenha autorizado a restituição, nos termos do artigo 166 do CTN.

5. Não houve comprovação nos autos de que a Air Liquide Brasil LTDA suportou o encargo financeiro ou obteve autorização dos consumidores finais, sendo inaplicável a restituição dos valores pagos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte depende da edição de Lei Complementar que regule a matéria.

2. A restituição de tributos indiretos exige a comprovação de que o contribuinte suportou o encargo financeiro ou, em caso de repasse ao consumidor final, que houve sua autorização expressa para a restituição.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001728-73.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: AIR LIQUIDE BRASIL LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA DO DIFAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. NECESSIDADE DE PROVA DE NÃO REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por Air Liquide Brasil LTDA, concedeu a segurança para suspender a cobrança do ICMS-DIFAL referente a operações interestaduais com consumidor final não contribuinte e declarar o direito de restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo pode exigir o ICMS-DIFAL sem a edição de Lei Complementar regulamentadora à época dos fatos geradores; (ii) determinar se a restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL está condicionada à prova de que o encargo financeiro do tributo não foi repassado ao consumidor final, conforme o artigo 166 do Código Tributário Nacional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A cobrança do ICMS-DIFAL sem Lei Complementar específica viola o entendimento do STF, fixado no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), que condiciona a exigência do diferencial de alíquota à edição de tal norma.

4. A restituição de tributos indiretos, como o ICMS-DIFAL, está condicionada à comprovação de que a empresa suportou o encargo financeiro, ou, caso o tenha repassado ao consumidor, que este tenha autorizado a restituição, nos termos do artigo 166 do CTN.

5. Não houve comprovação nos autos de que a Air Liquide Brasil LTDA suportou o encargo financeiro ou obteve autorização dos consumidores finais, sendo inaplicável a restituição dos valores pagos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte depende da edição de Lei Complementar que regule a matéria.

2. A restituição de tributos indiretos exige a comprovação de que o contribuinte suportou o encargo financeiro ou, em caso de repasse ao consumidor final, que houve sua autorização expressa para a restituição.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de ID 8768180, proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado por
AIR LIQUIDE BRASIL LTDA
em face do apelante,

concedeu a segurança,
a fim de determinar que o Estado do Espírito Santo se abstenha de exigir ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo, quanto aos fatos geradores ocorridos desde 29.01.2021 (ajuizamento da demanda) até o fim dos 90 dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.

Ademais, quanto ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo, no tocante aos fatos geradores ocorridos no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da demanda (29.01.2016 a 28.01.2021), declarou

o direito da Impetrante de obter a restituição pela via administrativa ou por meio de Ação de Cobrança, eis que anterior à data de impetração deste Mandado de Segurança.

Em suas razões recursais, de ID 8768182, o Estado do Espírito Santo discute, especificamente, o pedido de restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL, argumentando que, conforme o artigo 166 do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos indiretos só pode ser realizada quando o contribuinte provar que não transferiu o encargo financeiro do tributo ao consumidor final, ou, caso o tenha transferido, que este tenha autorizado expressamente a restituição.

Alega que, no caso, o encargo do tributo foi suportado pelos consumidores finais, que pagaram o ICMS embutido no preço da mercadoria. Assim, a restituição à empresa seria um enriquecimento sem causa.

Dessa forma, pede a reforma da sentença para que a restituição dos valores seja julgada improcedente, sustentando que a Air Liquide não comprovou que assumiu o encargo financeiro do tributo.

Contrarrazões apresentadas, no ID 8768434, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatório, cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de ID 8768180, proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança Cível, impetrado por
AIR LIQUIDE BRASIL LTDA
em face do apelante,

concedeu a segurança,
a fim de determinar que o Estado do Espírito Santo se abstenha de exigir ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo, quanto aos fatos geradores ocorridos desde 29.01.2021 (ajuizamento da demanda) até o fim dos 90 dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.

Ademais, quanto ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo, no tocante aos fatos geradores ocorridos no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da demanda (29.01.2016 a 28.01.2021), declarou

o direito da Impetrante de obter a restituição pela via administrativa ou por meio de Ação de Cobrança, eis que anterior à data de impetração deste Mandado de Segurança.

Em suas razões recursais, de ID 8768182, o Estado do Espírito Santo discute, especificamente, o pedido de restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL, argumentando que, conforme o artigo 166 do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos indiretos só pode ser realizada quando o contribuinte provar que não transferiu o encargo financeiro do tributo ao consumidor final, ou, caso o tenha transferido, que este tenha autorizado expressamente a restituição.

Alega que, no caso, o encargo do tributo foi suportado pelos consumidores finais, que pagaram o ICMS embutido no preço da mercadoria. Assim, a restituição à empresa seria um enriquecimento sem causa.

Dessa forma, pede a reforma da sentença para que a restituição dos valores seja julgada improcedente, sustentando que a Air Liquide não comprovou que assumiu o encargo financeiro do tributo.

Contrarrazões apresentadas, no ID 8768434, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo à análise do mérito.

Trata de mandado de segurança impetrado pela Air Liquide Brasil LTDA., no qual a empresa pleiteia a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, alegando a ausência de Lei Complementar regulamentadora à época dos fatos. A empresa também pleiteia a restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL nos cinco anos anteriores à impetração.

Em sentença, como mencionado, o juízo de primeira instância acolheu o pedido da impetrante com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal (Tema 1093), que condiciona a cobrança do DIFAL à edição de Lei Complementar. Considerou-se a modulação dos efeitos da decisão para que a cobrança não ocorra até 90 dias após a publicação da Lei Complementar 190/2022. Assim, a sentença determinou a não exigência do DIFAL até o prazo nonagesimal e concedeu à impetrante o direito de restituição dos valores pagos no período anterior, cabendo o cumprimento pela via administrativa.

Pois bem.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” e, ainda, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, nos seguintes termos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3.
A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5.
Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(
STF.
RE 1287019. Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator p/ Acórdão: Dias Toffoli. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 24/02/21. Data de Publicação: 25/05/21). (grifo nosso)

In casu
, tem-se que o ajuizamento do feito se deu em 29/01/21, ou seja, em data anterior ao julgamento do RE nº 1.287.019 (24/02/21), de modo que inaplicável a modulação temporal estipulada, conforme corretamente exposto pelo juízo
a quo
em sentença.

De qualquer modo,
a matéria devolvida a este colegiado consiste,
especificamente, na restituição de valores pagos a título de ICMS-DIFAL

pela empresa apelada, Air Liquide Brasil LTDA, em razão de operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.

A controvérsia está em verificar se a apelada tem o direito de reaver os valores pagos indevidamente, conforme reconhecido na sentença, ou se, conforme alega o apelante, Estado do Espírito Santo, a restituição estaria condicionada à comprovação de que a empresa não repassou o encargo financeiro ao consumidor final, conforme dispõe o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).

Segundo o aludido dispositivo legal, a restituição de tributos que comportem a transferência do encargo financeiro somente será feita a quem provar haver assumido tal encargo, ou, no caso de o ter transferido a terceiro, que esteja por este autorizado a pleiteá-la. Vejamos:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

No presente caso, restou incontroverso que o ICMS-DIFAL foi recolhido pela apelada, mas o ônus financeiro do tributo foi repassado aos consumidores finais, sendo eles os reais suportadores do encargo, conforme demonstrado pelo Estado do Espírito Santo.

Ademais, não há nos autos prova de que a apelada assumiu o encargo financeiro ou que tenha autorização dos consumidores para pleitear a restituição. De acordo com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é imprescindível a observância do artigo 166 do CTN em casos de tributos indiretos como o ICMS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. ENCARGO FINANCEIRO. REPASSE PARA TERCEIROS. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para a obtenção de restituição compensação do tributo, faz-se necessária a prova de que não houve repasse do encargo financeiro para terceiro.
Nesse sentido, confiram-se: AgInt no REsp 2.055.172/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 22.6.2023; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.693.394/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13.12.2019; e EREsp 648.288/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 11/9/2006, p. 224.

2. Agravo Interno não provido. (STJ. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 2065805/DF. 2023/0122928-1. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data de Julgamento: 11/09/23. Data de Publicação: 21/09/23). (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURNÇA. ICMS/DIFAL E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA-FCP. INEXIGIBILIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. ENCARGO FINANCEIRO. REPASSE PARA TERCEIROS. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Soufer Industrial Ltda. e outros contra o Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal objetivando a declaração de inexigibilidade de recolhimento do ICMS-DIFAL e da alíquota com arrecadação vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FCP.
II - Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante somente o pagamento do DIFAL e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FCP, incidentes nas operações interestaduais de mercadorias que tenham como destinatário consumidor não contribuinte do imposto, entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Esta Corte deu provimento ao recurso especial para condicionar o direito de restituir ou compensar os valores pagos a maior ao cumprimento da previsão contida no art. 166 do CTN, ou seja, a prova do não repasse do ônus financeiro a terceiro.
III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para a obtenção de restituição compensação do tributo, faz-se necessária a prova de que não houve repasse do encargo financeiro para terceiro.
Nesse sentido, confiram-se: (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.693.394/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 13/12/2019 e EREsp n. 648.288/PE, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 23/8/2006, DJ de 11/9/2006, p.224.).

IV - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no REsp 2055172/DF. 2023/0056665-8. Segunda Turma. Relator: Ministro Francisco Falcão. Data de Julgamento: 19/06/23. Data de Publicação: 22/06/23). (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM APELAÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DO REEXAME NECESSÁRIO. TEMA DECIDIDO PELA CORTE ESPECIAL (RESP 905.771/CE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 19.8.2010). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAR NOVAMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SANANDO O VÍCIO DETECTADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 905.771/CE, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, pacificou o entendimento de que a ausência de recurso da Fazenda Pública contra sentença de primeiro grau que lhe tenha sido desfavorável não impede, em razão da remessa necessária, que ela recorra do acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Assim, não se aplica o instituto da preclusão lógica.

2. O entendimento adotado pelo aresto vergastado não está em conformidade com a jurisprudência do STJ, o qual entende que os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto.

3. Ocorre a negativa de prestação jurisdicional, consubstanciada em deficiência na fundamentação da decisão recorrida, quando o Julgador, instado a se manifestar, deixa de manifestar-se a respeito das questões suficientes a amparar a tese alegada pelas partes.

4. No caso, constata-se haver deficiência na fundamentação do acórdão recorrido – violando, por conseguinte, os arts. 1.022, I, parágrafo único, e 489, § 1º, IV, do CPC/2015 –, quanto a aplicação do art. 166 do CTN à espécie, dispositivo que repercute sobre a legitimidade ad causampara repetição de indébito de ICMS, matéria relevante para a solução da controvérsia.

5. Agravo Interno não provido. (STJ. AgInt no Recurso Especial nº1.853.964/MG. 2019/0376498-8. Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data de Julgamento: 01/06/21. Data de Publicação: 01/07/21). (grifo nosso)

Em caso análogo, esta egrégia Terceira Câmara Cível já apreciou a matéria:

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001973-84.2021.8.08.0024 APELANTE/APELADO: MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA. APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL ACOLHIDA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO – CONSTITUCIONALIDADE DO ART.3º – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO – TRIBUTO INDIRETO – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART.166 DO CTN - RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. Preliminar de ausência de interesse recursal: o recorrente acabou por se insurgir, equivocadamente, contra a sentença anterior – essa sim havia julgado procedentes os pedidos ora questionados –, que, no entanto, foi anulada no julgamento dos Embargos de Declaração e substituída por nova sentença. Uma vez, pois, que todos os pontos questionados pelo apelante foram já julgados improcedentes – como era o seu intento -, não subsiste, na prática, qualquer interesse de reforma do decisum. Preliminar acolhida. 2. Mérito: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento. 4. Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III, b, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF. Impossibilidade, contudo, de reformatio in pejus em face da Fazenda Pública em sede de Remessa Necessária. 5.
Além da discussão acerca da ausência de previsão em Lei Estadual que autorize a compensação ou a restituição de tributos indevidamente recolhidos, não se pode ignorar que o art.166 do Código Tributário Nacional estabelece como requisitos para tanto a comprovação de que o sujeito assumiu o encargo ou de que está autorizado por aquele a quem o transferiu, consoante dispõe o art.166
. Precedentes do c. STJ. 6.
In casu, não restando demonstrado, pois, na hipótese de tributo indireto, que a impetrante assumiu os encargos ou possui autorização daquele que efetivamente os suportou, não há que se falar em declaração de direito da impetrante à restituição ou compensação nesta via mandamental
. 7. Recurso do Estado do Espírito Santo não conhecido. Recurso de Mobly Comércio Varejista Ltda. conhecido e improvido. Sentença integralmente mantida em sede de Remessa Necessária.

(TJES, Apelação e Remessa Necessária Cível nº 0001973-84.2021.8.08.0024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data: 29/07/2024)

Assim, considerando que a apelada não demonstrou o cumprimento dos requisitos previstos no artigo 166 do CTN, entendo por bem reformar parcialmente a sentença para julgar improcedente o pedido de restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença e denegar a segurança, especificamente, em relação ao pedido de restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL.

Deixo de fixar os honorários advocatícios, por inteligência do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar