Tribunal: TJES
Processo: 0001782-07.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E PORTE DE ARMA DE FOGO
– AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
DOSIMETRIA
REFORMADA – CONSUNÇÃO

–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Em que pese o

recorrente
negar a autoria
,
os policiais militares

mostraram-se consistentes com a narrativa da denúncia.
E
, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

2.
Quanto ao delito de tráfico de drogas,

o
MM Magistrad
o
afastou a pena-base do mínimo legal
por considerar como desfavoráveis a
conduta social, já que o réu praticou o crime enquanto cumpria pena em regime aberto,
e
as circunstâncias do crime, pois o acusado e outras pessoas efetuaram tiros contra a viatura policial
.
Vê-se, portanto, que para desvalorá-las, utilizou
o
D. Magistrad
o
de elementos concretos, não sendo a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

3
.

S
egundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita (HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministr
o
Marco Aurélio Bellize, DJe 29/6/2012).

4
.
Assim, pela narrativa exposta, ficou evidente que o uso da arma – ainda que não apreendida, mas vista pelos policiais – e das munições
estava diretamente ligada ao comércio de entorpecentes,
inclusive sendo narrado que os disparos contra a guarnição foram efetuados com o fim de evitar uma abordagem.

5
.

Dito isto, entendo que o concurso material deve ser afastado para reconhecer
que a conduta do recorrente se amolda na norma contida no art.
33 c/c art.
40, IV,
ambos
da Lei nº 11.434/06,
absolvendo-o, portanto, da conduta prevista no art. 1
4
, da Lei nº 10.826/03.

6
.

R
ecurso conhecido e
parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001782-07.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO LOUZADA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E PORTE DE ARMA DE FOGO
– AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
DOSIMETRIA
REFORMADA – CONSUNÇÃO

–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Em que pese o

recorrente
negar a autoria
,
os policiais militares

mostraram-se consistentes com a narrativa da denúncia.
E
, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

2.
Quanto ao delito de tráfico de drogas,

o
MM Magistrad
o
afastou a pena-base do mínimo legal
por considerar como desfavoráveis a
conduta social, já que o réu praticou o crime enquanto cumpria pena em regime aberto,
e
as circunstâncias do crime, pois o acusado e outras pessoas efetuaram tiros contra a viatura policial
.
Vê-se, portanto, que para desvalorá-las, utilizou
o
D. Magistrad
o
de elementos concretos, não sendo a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

3
.

S
egundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita (HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministr
o
Marco Aurélio Bellize, DJe 29/6/2012).

4
.
Assim, pela narrativa exposta, ficou evidente que o uso da arma – ainda que não apreendida, mas vista pelos policiais – e das munições
estava diretamente ligada ao comércio de entorpecentes,
inclusive sendo narrado que os disparos contra a guarnição foram efetuados com o fim de evitar uma abordagem.

5
.

Dito isto, entendo que o concurso material deve ser afastado para reconhecer
que a conduta do recorrente se amolda na norma contida no art.
33 c/c art.
40, IV,
ambos
da Lei nº 11.434/06,
absolvendo-o, portanto, da conduta prevista no art. 1
4
, da Lei nº 10.826/03.

6
.

R
ecurso conhecido e
parcialmente provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0001782-07.2023.8.08.0012

APELANTE: RODRIGO LOUZADA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta por
RODRIGO LOUZADA DE OLIVEIRA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
150
/ss. pel
o

MM JUIZ DE DIREITO DA
1
ª VARA CRIMINAL DE
CARIACICA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0001782-07.2023.8.08.0012
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
o apelante à pena de
1
1
(
onze
) anos
e

0
8
(
oito
) meses
de reclusão, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
911
(
novecentos e onze
) dias-multa
, pela prática do
s
delito
s
previsto
s
no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06, e no artigo 14 da Lei n° 10.826/03.

Em suas razões de apelação, a defesa requer, em síntese: i) a absolvição do apelante por insuficiência probatória e a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
; e ii) a revisão da dosimetria da pena, assim como da pena de multa arbitrada. Pleiteia, ainda, a isenção das custas e o prequestionamento da matéria.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso, sendo neste mesmo sentido o parecer da Douta Procuradoria de Justiça.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Primeiramente, narra a denúncia que:

“
[...
] no dia 25 de março de 2023, por volta das 03:09 horas, na Rua Brinco de Ouro bairro Porto Novo, Cariacica/ES, Morro do Quiabo, local conhecido como de ocorrência de intenso tráfico de drogas, o DENUNCIADO se encontrava junto com outros 04 elementos, e tinha consigo, com a finalidade do tráfico, dentro de uma sacola, 26 (vinte e seis) pinos contendo a substancia ilícita "Cocaína" e um carregador de pistola da marca Glock alimentado com 05 munições intactas calibre.40., além de uma arma de fogo (não apreendida), um aparelho celular da marca Samsung e R$ 80,00 (oitenta reais), quando foi flagrado em sua ação por Policiais Militares. [...]”

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no
artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06, e no artigo 14 da Lei n° 10.826/03.

Inicialmente, consigno que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Boletim Unificado (fls. 15/20), Auto de Apreensão (fl. 26), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 27), Laudo de Exame Químico (fl. 94), Auto de Apreensão de Arma de Fogo (fl. 35), Laudo Pericial de Eficiência de Arma de Fogo (fls. 97/99), e depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

Em que pese o
recorrente
negar a autoria
,
os policiais militares

mostraram-se consistentes com a narrativa da denúncia. Veja-se:

“
(...) que participou da ocorrência; estava subindo o Morro do Quiabo quando se depararam com indivíduos que ao avistarem as duas guarnições efetuaram disparos de arma de fogo; neste momento o depoente e outro militar desembarcaram da viatura e efetuaram disparos para cessar a injusta agressão; os indivíduos desceram a mata; os militares, após verificarem se era seguro; foram atrás dos suspeitos;
se depararam com o réu deitado no meio da mata e alvejado com um disparo na perna e com eles estavam os materiais encontrados e apreendidos; as drogas estavam do lado dele; não foi encontrada arma de fogo com o acusado; ao lado do acusado, junto com as sacolas com droga, encontraram um carregador de arma de fogo; os outros indivíduos conseguiram se evadir;
quando estavam subindo o morro avistaram 5 homens, não conseguiu ver, se um dos cinco era o acusado; nenhum policial foi ferido; nenhuma viatura foi atingida por disparo de arma de fogo; pediram reforço; não sabe precisar se o acusado estava no meio da linha de fogo aberta entre os indivíduos suspeitos e os militares;
o local era conhecido como local de venda de drogas; foi a primeira vez que o depoente prendeu o acusado, mas ele falou para a guarnição que realizava a traficância no local; a sacola estava do lado do réu, junto ao corpo, por isso afirma que os entorpecentes pertenciam ele;
não conseguiu ver se os homens que fugiram dispensaram drogas ou outro material; no dia dos fatos estava acontecendo um baile funk clandestino a aproximadamente 1 Km de distância;
o acusado falou para os militares que estava no local fazendo o tráfico de drogas;
na ocasião não conseguiram identificar quem eram os homens que dispararam, o primeiro contato que teve com o acusado foi quando o encontrou caído na mata baleado e com as drogas ao lado; as drogas estavam na sacola e o carregador estava caído no mato, estavam próximos mas o carregador estava um pouco mais escondido no mato”. (Declarações prestadas por Igor Fonseca Ferri, policial militar, em Juízo, conforme trecho extraído da sentença e da mídia anexa).

“
(...) que participou da ocorrência; durante patrulhamento no Morro do Quiabo conhecido pelo tráfico de drogas,
a guarnição foi surpreendida por 4 ou 5 indivíduos efetuando disparos contra a guarnição; conseguiu ver que todos os indivíduos estavam com arma de fogo;
os militares desembarcaram, se abrigaram e revidaram a injusta agressão; naquele momento pediram apoio via CIODES; quando o apoio chegou fizeram varredura no local; no mato, que estava bem alto,
encontraram o indivíduo atingido com disparo de arma de fogo e próximo a ele encontraram o carregador e as substâncias ilícitas;
a outra guarnição socorreu o réu até o PA;
a droga e o carregador estavam perto do acusado, 1 metro de distância, no máximo;
nunca tinha abordado o acusado em outras ocasiões;
viu que todos os indivíduos estavam armados, mas não sabe dizer se todos efetuaram disparos de arma de fogo; quando chegaram no local viu 4 ou 5 indivíduos e pode dizer que o acusado era um deles por causa das vestes dele no dia, a roupa de quando foi encontrado era a mesma usada por um dos homens armados;
não viu o acusado comercializando droga, o tempo foi muito curto; o local é conhecido pelo tráfico de drogas e boca de fumo, é possível que tenha traficantes e usuários; nenhum policial foi atingido, não se recorda se alguma viatura foi atingida pelos disparos de arma;
o depoente conseguiu visualizar o acusado no meio do grupo, mas não sabe precisar se ele efetuou disparos ou não contra os militares;

a droga estava próxima ao acusado; do grupo ninguém mais foi abordado
”. (Declarações prestadas pela testemunha Vinicius Rubim Lírio, policial militar, conforme trecho extraído da sentença e da mídia anexa).

Destaco ser inconteste que os materiais ilícitos foram apreendidos do lado do apelante e, em que pese o PM Igor narrar que não viu o réu junto do grupo que efetuou os disparos contra a guarnição, afirmou que o recorrente contou aos policiais que estava no local praticando o tráfico. Ademais, o PM Vinicius viu o apelante junto com os outros indivíduos que efetuaram os disparos contra os militares e que todos eles estavam armados, o que corrobora a narrativa da denúncia.

E
, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

D
estaca-se, ainda,
que o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que o recorrente praticou ao menos um dos verbos do mencionado tipo penal, especialmente considerando o depoimento dos policiais.

Dessa forma, não há como se afastar a condenação imposta.
Passo, portanto, a análise da dosimetria da pena.

Quanto ao delito de tráfico de drogas,

o
MM Magistrad
o
afastou a pena-base do mínimo legal
por considerar como desfavoráveis a
conduta social
, já que o réu praticou o crime enquanto cumpria pena em regime aberto,
e
as
circunstâncias do crime,
pois o acusado e outras pessoas efetuaram tiros contra a viatura policial
, fixando-a, nesta fase, em 0
7
(
sete
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão.

Vê-se, portanto, que para desvalorá-las, utilizou
o
D. Magistrad
o
de elementos concretos, não sendo a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

Em
seguida
,
fo
i

reconhecida
a
agravante da reincidência (art. 61, I, CP),

e fixada a pena intermediária em
08
(
oito
) anos e
09
(
nove
) meses de reclusão,

a qual tornou-se definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição da pena, além do pagamento de
890
(
oitocentos e noventa
) dias-multa.

Neste ponto, atentando-me ao princípio devolutivo da apelação,
assim como o entendimento jurisprudencial de que a
emendatio libelli
pode ser aplicada em segundo grau de jurisdição, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a
reformatio in pejus
(HC n. 247.252/PR, Rel Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 25/03/2014),
entendo que a sentença merece parcial reforma, eis que,
segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita (HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministr
o
Marco Aurélio Bellize, DJe 29/6/2012).

Assim, pela narrativa exposta, ficou evidente que o uso da arma – ainda que não apreendida, mas vista pelos policiais – e das munições
estava diretamente ligada ao comércio de entorpecentes,
inclusive sendo narrado que os disparos contra a guarnição foram efetuados com o fim de evitar uma abordagem.

Destaco jurisprudência desta E. Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ART. 14, LEI 10.826/03. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. EFETIVA UTILIZAÇÃO DA ARMA NO CONTEXTO DO TRÁFICO. CONDUTA DESCLASSIFICADA PARA A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. ETAPA MÉDIA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A MENORIDADE RELATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Evidenciado o nexo finalístico entre o uso da arma de fogo e a prática do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, aquela conduta é absorvida por esta, razão pela qual, deve ser feita a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo para a causa de aumento referida no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006.
2. Sendo igualmente preponderantes a agravante da reincidência e a atenuante da menoridade relativa, por serem afetas à personalidade do agente, devem merecer o mesmo peso, razão pela qual devem ser compensadas. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (ApCrim nº 0001367-81.2021.8.08.0048, 1ª Câmara Criminal, Relator Des. Fernando Zardini Antonio, Data: 03/07/2023).

Dito isto, entendo que o concurso material deve ser afastado para reconhecer
que a conduta do recorrente se amolda na norma contida no art.
33 c/c art.
40, IV,
ambos
da Lei nº 11.434/06,
absolvendo-o, portanto, da conduta prevista no art. 1
4
, da Lei nº 10.826/03.

Dessa forma, aplicando a referida causa de aumento de pena em 1/6, tem-se como pena definitiva 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Mantenho a pena de multa aplicada, eis que proporcional à reprimenda corporal.

O regime inicial para cumprimento da pena
deve ser
o fechado, de acordo com o art. 33, §2º,
a
, CP.

Por fim,
n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para absolver o apelante da conduta prevista no
art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03,
e mater a condenação pelo crime do
art.
33 c/c art.
40, IV,
ambos
da Lei nº 11.434/06,
readequando a pena para
10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
além do pagamento de
890
(
oitocentos e noventa
) dias-multa.

Considero as matérias prequestionadas.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)