Tribunal: TJES
Processo: 0000471-60.2019.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-26

Ementa:
E
MENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS.
RECURSO DEFENSIVO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE ILEGAL DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADA. PROVA TESTEMUNHAL. CONDENAÇÃO MANTIDA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL
.
INVIABILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
F
RAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). PATAMAR ESCOLHIDO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DEVIDA.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NECESSIDADE. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. CABIMENTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06, se demonstrada a finalidade mercantil da droga encontrada na posse do agente.

2. Na hipótese, a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, restou comprovada nos autos, através do Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Laudo de Exame Químico, e pela prova oral colhida, com destaque para as declarações prestadas, por um dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante do acusado.

3. Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.

4. Ademais, as circunstâncias e as condições em que ocorreu a prisão em flagrante, inclusive com apreensão de 04 pedras de crack e 03 papelotes de cocaína, além da quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) fracionadas, em notas diversas, e também a denúncia anterior de que, o acusado e o corréu, estavam realizando a traficância, na localidade em que foram abordados, comprova concretamente a prática delitiva, não se tendo nos autos, substrato algum para as alegações da defesa, de que as drogas, se destinavam ao uso do próprio acusado, até mesmo porque, a prova da destinação exclusiva da droga, para o consumo, é ônus que incumbia à defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, do qual esta não se desencarregou.

4. E, ainda que assim não fosse, a condição de dependente de drogas (se existente, o que não foi comprovado nos autos) é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico.

5. Não há reparo a ser feito na dosimetria da pena-base, porquanto fixada de forma adequada e proporcional, devido a nota negativa atribuída aos “antecedentes” do acusado, e a “variedade e natureza” das drogas apreendidas (cocaína/crack), nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. Na fase intermediária da dosimetria, o aumento superior à fração ideal de 1/6 (um sexto), exige fundamentação idônea.

7. Necessária a redução da pena de multa, de forma a ser obedecida a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao réu.

8. Conforme entendimento adotado por esta egrégia Câmara Criminal, delega-se ao Juízo da Execução, a análise do requerimento da assistência judiciária gratuita, com a suspensão de exigência do pagamento das custas processuais, por não ser este o momento mais adequado para sua apreciação.

9. Os Honorários Advocatícios devem ser arbitrados ao Defensor Dativo, em razão da atuação perante o Tribunal de Justiça.

10.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000471-60.2019.8.08.0031

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOZIEL PEREIRA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS.
RECURSO DEFENSIVO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE ILEGAL DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADA. PROVA TESTEMUNHAL. CONDENAÇÃO MANTIDA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL
.
INVIABILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
F
RAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). PATAMAR ESCOLHIDO SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DEVIDA.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NECESSIDADE. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. CABIMENTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06, se demonstrada a finalidade mercantil da droga encontrada na posse do agente.

2. Na hipótese, a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, restou comprovada nos autos, através do Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Laudo de Exame Químico, e pela prova oral colhida, com destaque para as declarações prestadas, por um dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante do acusado.

3. Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.

4. Ademais, as circunstâncias e as condições em que ocorreu a prisão em flagrante, inclusive com apreensão de 04 pedras de crack e 03 papelotes de cocaína, além da quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) fracionadas, em notas diversas, e também a denúncia anterior de que, o acusado e o corréu, estavam realizando a traficância, na localidade em que foram abordados, comprova concretamente a prática delitiva, não se tendo nos autos, substrato algum para as alegações da defesa, de que as drogas, se destinavam ao uso do próprio acusado, até mesmo porque, a prova da destinação exclusiva da droga, para o consumo, é ônus que incumbia à defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, do qual esta não se desencarregou.

4. E, ainda que assim não fosse, a condição de dependente de drogas (se existente, o que não foi comprovado nos autos) é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico.

5. Não há reparo a ser feito na dosimetria da pena-base, porquanto fixada de forma adequada e proporcional, devido a nota negativa atribuída aos “antecedentes” do acusado, e a “variedade e natureza” das drogas apreendidas (cocaína/crack), nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. Na fase intermediária da dosimetria, o aumento superior à fração ideal de 1/6 (um sexto), exige fundamentação idônea.

7. Necessária a redução da pena de multa, de forma a ser obedecida a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao réu.

8. Conforme entendimento adotado por esta egrégia Câmara Criminal, delega-se ao Juízo da Execução, a análise do requerimento da assistência judiciária gratuita, com a suspensão de exigência do pagamento das custas processuais, por não ser este o momento mais adequado para sua apreciação.

9. Os Honorários Advocatícios devem ser arbitrados ao Defensor Dativo, em razão da atuação perante o Tribunal de Justiça.

10.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000471-60.2019.8.08.0031
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: WELINTON OLIMPIO DOS SANTOS, JOZIEL PEREIRA DE OLIVEIRA

Advogados do(a) APELADO: DANILO VILACA DO CARMO - ES29331, PRISCILA INGRITY DOS SANTOS DIMAS - ES22060
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO MONTEIRO DIAS - ES29322-A

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
JOZIEL PEREIRA DE OLIVEIRA
,

contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Mantenópolis/ES, que, julgando parcialmente procedente a pretensão acusatória, ABSOLVEU o acusado do delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35,
caput,
da Lei 11.343/06), e o CONDENOU pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06), à pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa.

A mesma sentença, também condenou o réu WELINTON OLÍMPIO DOS SANTOS, pela prática do mesmo crime, absolvendo-o, de igual maneira, do outro delito. Embora devidamente intimado, manifestou o desejo de não recorrer do édito condenatório.

Em suas razões recursais (fls. 160/165), busca a defesa de Josiel:

[1] a desclassificação do delito de tráfico para a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06 (posse ilegal de entorpecente para consumo pessoal);

[2] o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal;

[3] o reconhecimento da agravante da reincidência em um menor
quantum
;

[4] a redução da pena de multa;

[5] a isenção das custas processuais; e

[6] a fixação de honorários ao Advogado Dativo.

Q
uanto aos fatos
, narra a denúncia que, no dia 22 de dezembro de 2015, na serra que dá acesso a entrada da cidade de Mantenópolis/ES, o apelante e o corréu não recorrente fabricaram, forneceram, trouxeram consigo e guardaram, 04 (quatro) pedras de crack e 03 (três) papelotes de cocaína, para fins de comércio, além da quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais), em notas de pequena espécie.

Acerca da tese desclassificatória
, tenho que não merece prosperar, uma vez que a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, restou comprovada nos autos, através do Boletim Unificado (fls. 26/28), Auto de Apreensão (fl. 18 e verso), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 19), Laudo de Exame Químico (fls. 58/59-v), e pela prova oral colhida, com destaque para as declarações prestadas, por um dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante do acusado.

Nesse passo, o agente de segurança pública BRUNO DOMINGOS DE SOUZA, ouvido em Juízo, sob o crivo do contraditório (link acostado na fl. 128), aludiu se recordar dos fatos, salientando “
que estava de serviço junto com o grupo de apoio operacional; que estavam fazendo policiamento em Santa Luzia; que receberam denúncia do COPOM de que dois indivíduos estavam em uma motocicleta realizando o tráfico de drogas em São José e estava deslocando para Mantenópolis para continuar a venda; que no pé da serra, abordaram os indivíduos; que Joziel e Welinton estavam na motocicleta; que realizaram a busca pessoal e conseguiram localizar uma droga lá; que Welinton afirmou que era ele mesmo que fabricava os entorpecentes
”.

Ademais, o militar informou que já conhecia o réu pelo seu envolvimento no tráfico de drogas
.

Nesse ponto, observo que o testemunho de policial, não contraditados, é inteiramente convincente e idôneo, merecendo crédito, até prova robusta em contrário, pois, é servidor público credenciado, a prevenir e reprimir a criminalidade.

Ademais, as circunstâncias e as condições em que ocorreu a prisão em flagrante, inclusive com apreensão de 04 pedras de crack e 03 papelotes de cocaína, além da quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) fracionadas, em notas diversas, e também a denúncia anterior de que, o acusado e o corréu, estavam realizando a traficância, na localidade em que foram abordados, comprova concretamente a prática delitiva, não se tendo nos autos, substrato algum para as alegações da defesa, de que as drogas, se destinavam ao uso do próprio acusado, até mesmo porque, a prova da destinação exclusiva da droga, para o consumo, é ônus que incumbia à defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, do qual esta não se desencarregou.

E, ainda que assim não fosse, a condição de dependente de drogas (se existente, o que não foi comprovado nos autos) é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico.

Resta mantida, pois, a condenação.

Quanto a pena-base
, verifico que não há reparo a ser feito, porquanto fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela nota negativa atribuída aos “antecedentes” do acusado, e a “variedade e natureza” das drogas apreendidas (cocaína/crack), nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, patamar esse que reputo suficiente e necessário, para a reprovação e prevenção do delito praticado.

Ressalto que, muito embora não haja previsão legal, para a quantidade de aumento, promovido na primeira fase da dosimetria, verifico que o Magistrado, corretamente, adotou a orientação jurisprudencial majoritária, utilizando a fração de 1/8 (um oitavo), do intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas ao crime, para cada circunstância judicial desfavorável.

A
cerca do pedido de redução da fração aplicada pela reincidência
, tenho que razão assiste à defesa.

Isso porque, o cálculo empregado pelo Magistrado, elevou a pena em fração superior a 1/6 (um sexto), sem qualquer argumentação idônea. Em vista disso, imperioso a fixação da fração recomendada pelos Tribunais Superiores e pela doutrina.

De modo a guardar a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade,
a pena de multa também
será
redimensionada, assistindo razão a defesa, também, neste ponto
.

Portanto, ausentes atenuantes, e diante da presença da agravante da reincidência, agravo a pena na fração de 1/6 (um sexto), totalizando-a em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 890 (oitocentos e noventa) dias-multa, mantidas na terceira fase, diante da inexistência de causas de diminuição ou de aumento a serem reconhecidas.

Diante do
quantum
de pena imposto, mantenho o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

N
o tocante ao pleito de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita
, tenho que não deve ser apreciado neste momento, eis que a análise acerca da situação de miserabilidade do réu deve ser efetivada no Juízo da Execução, competente para cobrar as despesas processuais.

Por fim, quanto ao pleito de fixação de honorários ao Defensor Dativo,
vejo que absolutamente cabível, em virtude da necessária contraprestação pelo trabalho executado.

Considerando o trabalho desenvolvido pelo
Dr. Gustavo Monteiro Dias – OAB/ES 29.322
, nesta Superior Instância, fixo seus honorários em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), sempre lembrando que, esta Corte, possui orientação no sentido de que, a Tabela de Custas da Ordem dos Advogados do Brasil, não vincula a fixação da verba honorária pelos magistrados.

Com estas considerações, na esteira de entendimento da Procuradoria de Justiça,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para:

[1] aplicar a fração de 1/6 (um sexto), pela agravante da reincidência, reconhecida na segunda fase da dosimetria; e

[2] reduzir proporcionalmente a pena pecuniária.

Em consequência, fica a pena do réu concretizada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 890 (oitocentos e noventa) dias-multa, no valor mínimo legal.

Arbitro honorários advocatícios pela apresentação de razões recursais, no importe de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), para o defensor dativo.

Quanto ao mais, mantenho a sentença de 1º grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.