Tribunal: TJES
Processo: 0001196-98.2018.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001196-98.2018.8.08.0026

APELANTE: MAGNUM BETINE BUENO

Advogado do(a) APELANTE: MARIA BRUINHARA PASSOS CRUZ - ES22706-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELA
ÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) –
PRELIMINARES – NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – NULIDADE DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO -
TESE ABSOLUTÓRIA SUPERADA – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) – AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE – ABSOLVIÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1. 1. Preliminar. Observa-se o atendimento ao comando legal, na medida em que se extrai do mandado de busca todos os dados necessários à identificação do imóvel e nome do respectivo morador. O fato de não constar o respectivo número da residência não impossibilitou a identificação correta do imóvel objeto do cumprimento do mandado de busca e apreensão, tendo em vista a menção ao nome de seu morador, o qual, inclusive, possuía mandado de prisão em aberto e confirmou que residia no local informado no mandado apresentado pelos agentes policiais.

2. Preliminar. Nota-se que a única diferença em relação ao laudo provisório refere-se à forma de apresentação das substâncias, porquanto parte refere-se a porções em pó e, a outra parte, em pedras. No entanto, a soma – 97 (noventa e sete) embalagens - confere exatamente com a quantidade apreendida na residência habitada pelo apelante. Nessa ordem de ideias, por não constatar a divergência apontada pela defesa, a prova da materialidade delitiva encontra-se hígida.

3. A relação do acusado com o corréu Julio Cesar Pagio e com os materiais ilícitos, inclusive a droga, não é casual, existindo demonstrativos de que a droga mantida em depósito na residência em que estava morando era também de sua responsabilidade. Ademais, pelos depoimentos colhidos na instrução, a residência em que realizada a diligência era muito pequena, não sendo crível o total desconhecimento do apelante acerca das drogas.

4. O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) depende da comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1
o
, e 34, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Associação permanente e estável não comprovada judicialmente nos autos. Absolvição.

5. Recurso parcialmente provido para absolver do crime de associação para o tráfico, mantendo-se a condenação pelo tráfico de entorpecentes e art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001196-98.2018.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAGNUM BETINE BUENO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001196-98.2018.8.08.0026

APELANTE: MAGNUM BETINE BUENO

Advogado do(a) APELANTE: MARIA BRUINHARA PASSOS CRUZ - ES22706-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELA
ÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) –
PRELIMINARES – NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – NULIDADE DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO -
TESE ABSOLUTÓRIA SUPERADA – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) – AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE – ABSOLVIÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1. 1. Preliminar. Observa-se o atendimento ao comando legal, na medida em que se extrai do mandado de busca todos os dados necessários à identificação do imóvel e nome do respectivo morador. O fato de não constar o respectivo número da residência não impossibilitou a identificação correta do imóvel objeto do cumprimento do mandado de busca e apreensão, tendo em vista a menção ao nome de seu morador, o qual, inclusive, possuía mandado de prisão em aberto e confirmou que residia no local informado no mandado apresentado pelos agentes policiais.

2. Preliminar. Nota-se que a única diferença em relação ao laudo provisório refere-se à forma de apresentação das substâncias, porquanto parte refere-se a porções em pó e, a outra parte, em pedras. No entanto, a soma – 97 (noventa e sete) embalagens - confere exatamente com a quantidade apreendida na residência habitada pelo apelante. Nessa ordem de ideias, por não constatar a divergência apontada pela defesa, a prova da materialidade delitiva encontra-se hígida.

3. A relação do acusado com o corréu Julio Cesar Pagio e com os materiais ilícitos, inclusive a droga, não é casual, existindo demonstrativos de que a droga mantida em depósito na residência em que estava morando era também de sua responsabilidade. Ademais, pelos depoimentos colhidos na instrução, a residência em que realizada a diligência era muito pequena, não sendo crível o total desconhecimento do apelante acerca das drogas.

4. O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) depende da comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1
o
, e 34, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Associação permanente e estável não comprovada judicialmente nos autos. Absolvição.

5. Recurso parcialmente provido para absolver do crime de associação para o tráfico, mantendo-se a condenação pelo tráfico de entorpecentes e art. 12, da Lei nº 10.826/03.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001196-98.2018.8.08.0026

APELANTE: MAGNUM BETINE BUENO

Advogado do(a) APELANTE: MARIA BRUINHARA PASSOS CRUZ - ES22706-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

P R E L I M I N A R

NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

Inicialmente, requer a Defesa do apelante Magnum a anulação das provas obtidas após o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de Júlio César Pagio (denunciado e condenado no processo originário n° 0000667-50.2016.8.08.0026), uma vez que, no seu entendimento, a ordem judicial não teria especificado com precisão o imóvel que deveria ser objeto do referido mandado.

Adianto que não vejo os contornos de violação aos direitos declinados pela defesa.

Nos termos do art. 243, inciso I, do Código de Processo Penal “
o mandado de busca deverá indicar,
o mais precisamente possível
, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem
.”

Na hipótese em análise, observa-se o atendimento ao comando legal, na medida em que se extrai do mandado de busca, colacionado no Id. 6633215, p. 55, Vol. 2 todos os dados necessários à identificação do imóvel e nome do respectivo morador, senão vejamos:

“JULIO CESAR PAGIO, brasileiro, amasiado, ajudante de pedreiro, nascido em 08/10/1982, filho de Luzia Coelho Pagio e Edson Pagi, natural de Conceição do Castelo/ES, residente na Rua Projetada. 1n. localidade de Itaoca, Itapemirim/ES.”

O fato de não constar o respectivo número da residência não impossibilitou a identificação correta do imóvel objeto do cumprimento do mandado de busca e apreensão, tendo em vista a menção ao nome de seu morador, o qual, inclusive, possuía mandado de prisão em aberto e confirmou que residia no local informado no mandado apresentado pelos agentes policiais.

Diante dessas considerações, afasto a preliminar arguida.

NULIDADE – DIVERGÊNCIAS ENTRE O LAUDO PROVISÓRIO E DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE

Aduz a defesa que houve divergências entre os laudos de constatação provisório e definitivo, porquanto um mencionou que as substâncias entorpecentes tratavam-se de maconha, ao passo que o laudo toxicológico definitivo concluiu ser cocaína/crack.

Todavia, a leitura do Auto de Constatação Provisória de Substância Tóxica (Id. 5314610, p. 37, Vol. 2) e Auto de Apreensão (Id. 5314610, pp. 39/47, Vol. 2), registraram a apreensão de 97 (noventa e sete papelotes de cocaína), o que foi confirmado pelo Exame Químico Definitivo (Id. 5314610, p. 491), o qual atestou 70 (setenta) porções de substância bege em pó, acondicionadas por plástico e 27 (vinte e sete) porções de substância bege compactadas em pequenas pedras, envoltas individualmente em plástico.

Nota-se que a única diferença em relação ao laudo provisório refere-se à forma de apresentação das substâncias, porquanto parte refere-se a porções em pó e, a outra parte, em pedras. No entanto, a soma – 97 (noventa e sete) embalagens - confere exatamente com a quantidade apreendida na residência habitada pelo apelante.

Nessa ordem de ideias, por não constatar a divergência apontada pela defesa, entendo que a prova da materialidade delitiva encontra-se hígida.

Por todo o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO (M É R I T O)

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
MAGNUM BETINE BUENO
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES (Id. 5314610, vol. 1, pp. 449/462), por meio da qual fora condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, e artigo 12, da Lei 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos e 03 (três) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 1.210 (um mil, duzentos e dez) dias-multa, em regime inicial fechado.

A peça acusatória narra que o acusado, na companhia de FABIANA FERREIRA MANOEL e JULIO CESAR PAGIO, estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual o d. MPES postulou a condenação nas penas previstas nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06.

Os fatos foram desvendados no dia 01.03.2016, por volta das 09:00h, na Rua Projetada, s/n, 2º Andar, em Itaóca, Itapemirim/ES, quando Policiais Civis, ao darem cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido, flagraram os denunciados mantendo em depósito 97 (noventa e sete) papelotes de “cocaína”. Na ocasião, o acusado MAGNUM conseguiu empreender fuga, enquanto os comparsas JULIO e FABIANA foram presos em flagrante.

MAGNUM pulou do 2º andar da residência em fuga, oportunidade na qual deixou cair uma arma de fogo, um revólver calibre .38 Taurus.

Como o apelante encontrava-se em local incerto e não sabido, e não respondeu à citação editalícia, o processo foi suspenso em seu desfavor, razão pela qual os demais acusados foram julgados com precedência.

Júlio fora condenado pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, mas, por outro lado, FABIANA foi absolvida. Posteriormente, Julio apresentou recurso de apelação e obteve a absolvição pelo delito de associação para o tráfico.

Na presente hipótese, o apelante fora condenado pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico, bem como pelo delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Irresignado com a condenação, o recorrente postula sua absolvição das práticas delitivas.

Em relação ao delito de tráfico de drogas, observa-se que a autoria e a materialidade delitivas foram demonstradas pelo relatório proferido pelo Delegado de Polícia decorrente do mandado de busca e apreensão (Id. 5314610, pp. 39/47, Vol. 2), pelo Auto de Constatação Provisório de Substância Tóxica (Id. 5314610, p. 37, Vol. 2), pelo Auto de Apreensão (Id. 5314610, pp. 39/47, Vol. 2), pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 5314610, p. 491) e pela prova oral produzida.

No caso, a despeito das arguições feitas pelo recorrente, observo a sua íntima relação com as drogas que foram apreendidas pela Polícia, notadamente porque já existiam suspeitas do seu envolvimento com crimes diversos, tanto que a apreensão do entorpecente se deu durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor de seu comparsa Julio Cesar, o qual, na ação penal nº 0000667-50.2016.8.08.0026, confidenciou que dias antes da prisão tinha se envolvido em outra prática delitiva com o ora apelante MAGNUM, demonstrando que estavam em conluio para a prática de crimes diversos, principalmente de natureza patrimonial.

O policial Leilton Rocha Armondes esclareceu a dinâmica relativa ao cumprimento do mandado de busca e apreensão realizado na residência do apelante:

“(...) em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão e Mandado de Prisão expedido em desfavor de JÚLIO CÉSAR PAGIO (..) deslocou-se para a residência situada na Rua Projetada s/n° - 2º andar - Bairro ltaoca, Itapemirim/ES para o devido cumprimento do mandado; que ao chegar ao Bairro citado, por volta das 09h, localizou Julio Cesar Págio próximo ao Posto de Gasolina do Bairro, o qual fora abordado e cientificado do presente mandado de prisão, como também tomou ciência do mandado de Busca e Apreensão domiciliar em sua residência; que ao chegar na residência de JÚLIO CÉSAR PAGIO, o parceiro de JÚLIO CÉSAR PAGIO de nome MAGNUM "FERREIRA" BUENO ao avistar a equipe de policiais, empreendeu fuga, pulando do 2º andar da residência, deixando cair um revólver calibre 38 - Taurus - sem munições, sendo perseguido pela equipe de Policiais, sendo logo preso e algemado com as mãos para trás, colocado no banco traseiro da viatura policial descaracterizada ( ... ); que FABIANA FERREIRA MANOEL informou ainda que a residência retro citado havia sido alugado pela mesma, entretanto quem dava o dinheiro para o pagamento do aluguel e demais despesas era MAGNUM BETINE BUENO, acrescentando FABIANA que os materiais e produtos de procedência duvidosas, veículos com ocorrência de furto, drogas e o revólver encontrados na residência nada sabe informar, pois reside com MAGNUM BETINE BUENO, não lhe dar satisfações de seus atos; Que resultante desta diligência de busca e apreensão foi apreendido diversos materiais, objetos de procedência ilícita, veículo com ocorrência de furto, um revólver calibre 38 e entorpecentes, conforme consta Auto de apreensão já confeccionado; Que durante a retirada dos objetos apreendidos do imóvel para um caminhão, o qual foi fretado para transportar todos os produtos provavelmente de origem ilícitas, MAGNUM BETINE BUENO, inexplicavelmente assumiu a direção da viatura policial 0DB 1803, veículo Ford Fiesta e empreendeu fuga; ( ... ) Que poucas horas depois a Viatura policial 0DB 1803 Veículo Ford Fiesta, foi localizada por Policiais daquela localidade de Itapemirim/ES (...)

Deste modo, a relação do acusado com o corréu Julio Cesar Pagio e com os materiais ilícitos, inclusive a droga, não é casual, existindo demonstrativos de que a droga mantida em depósito na residência em que estava morando era também de sua responsabilidade. Ademais, pelos depoimentos colhidos na instrução, a residência em que realizada a diligência era muito pequena, não sendo crível o total desconhecimento do apelante acerca das drogas.

Nessa ordem de ideias, mantenho a condenação do apelante em relação ao delito de tráfico de drogas.

No entanto, em relação ao delito de associação para o tráfico, entendo que assiste razão à defesa.

O crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, conhecido como
associação para o tráfico de drogas
, depende, para a sua configuração, da existência de vínculo associativo
estável
e
permanente
entre os agentes, já que a reunião eventual para o tráfico de drogas não exaure o
iter criminis
do delito, como alerta o e. STJ: “
Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006
” (HC 349.837/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 10/05/2016).

No caso, na linha do Parecer proferido pela D. Procuradoria de Justiça, não constato, com segurança, por meio das provas produzidas nos autos, elementos que assegurem a estabilidade e permanência da associação entre os envolvidos na apreensão das drogas.

Apesar de existirem indicativos de que os acusados estavam praticando delitos diversos, não foram eliminadas as dúvidas acerca da estabilidade e permanência dessa associação, bem como não foram colhidos elementos suficientes a demonstrar que o envolvimento dos acusados era permanente com
as drogas
, pois a quantidade de entorpecente apreendido não esclarece a dúvida se a associação, acaso existente, era estável e voltada ao mercado de entorpecentes.

Conforme advertiu o d. Procurador de Justiça, no Parecer lançado no Id. 6818305, “
no processo originário de n.º 0000667-50.2016.8.08.0026, esse Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pelo outro réu, Júlio César Págio, absolvendo-o do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, confirmando, assim, que não vieram aos autos os elementos minimamente concretos, dos quais se pudesse extrair o indispensável animus associativo, sendo inservível, no caso, mero concurso de agentes
”.

Assim, na dúvida, deve prevalecer a absolvição pela prática do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

Por fim, em relação ao delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, nenhuma dúvida há a respeito de sua configuração, tendo em vista a apreensão da arma, o respectivo Laudo Pericial constatando sua eficiência, bem como a confissão do apelante em relação à propriedade do artefato.

Nenhum questionamento fora realizado a respeito da dosimetria, a qual fora realizada em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Assim, diante da absolvição do apelante em relação ao delito de associação para o tráfico, torno sua pena definitiva em
0
5
(
cinco
) anos e 09 (nove) meses de reclusão e
01 (um) ano de detenção e 1.21
0 (
mil e duzentos e dez
) dias-multa
.

Diante da quantidade de pena, fixo o regime inicialmente semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conferir parcial provimento ao recurso interposto e absolver o apelante em relação ao delito de associação para o tráfico