Tribunal: TJES
Processo: 0008739-22.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DEVIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESPROPORCIONAL OU DESARRAZOADA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. REALIZAÇÃO DE REFORÇO ARGUMENTATIVO.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, o “
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

2. No caso, a quantidade total de entorpecentes apreendidos, aproximadamente 260 g (duzentos e sessenta gramas) de crack, cocaína e ecstasy não pode se considerar ínfima ou de pouca monta, autorizando a exasperação da pena-base. Precedentes STJ.

3. A fração de exasperação se mostra proporcional e adequada ao caso concreto, inexistindo ilegalidade manifesta, sobretudo pois se encontra próxima a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento pacificado no sentido de que “
a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ
” (AgRg no AREsp n. 2.576.869/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

5. Possível a realização de reforço argumentativo para manter a fração de 1⁄2, uma vez que o tráfico de drogas fora cometido com o auxílio de dois adolescentes, os quais tinham em seu poder as drogas apreendidas, aliada a confissão do acusado de que os menores estavam efetivamente participando da venda do tráfico. Da mesma forma, a apreensão de uma arma de fogo do tipo metralhadora de mão com 30 (trinta) munições intactas, com numeração raspada, de fato evidencia uma maior reprovabilidade da conduta a justificar a exasperação nos moldes realizados.

6. O art. 804 do Código de Processo Penal é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais, além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC.

7. É “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008739-22.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL FELIPE NASCIMENTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DEVIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO QUE NÃO SE MOSTRA DESPROPORCIONAL OU DESARRAZOADA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. REALIZAÇÃO DE REFORÇO ARGUMENTATIVO.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, o “
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

2. No caso, a quantidade total de entorpecentes apreendidos, aproximadamente 260 g (duzentos e sessenta gramas) de crack, cocaína e ecstasy não pode se considerar ínfima ou de pouca monta, autorizando a exasperação da pena-base. Precedentes STJ.

3. A fração de exasperação se mostra proporcional e adequada ao caso concreto, inexistindo ilegalidade manifesta, sobretudo pois se encontra próxima a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento pacificado no sentido de que “
a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ
” (AgRg no AREsp n. 2.576.869/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

5. Possível a realização de reforço argumentativo para manter a fração de 1⁄2, uma vez que o tráfico de drogas fora cometido com o auxílio de dois adolescentes, os quais tinham em seu poder as drogas apreendidas, aliada a confissão do acusado de que os menores estavam efetivamente participando da venda do tráfico. Da mesma forma, a apreensão de uma arma de fogo do tipo metralhadora de mão com 30 (trinta) munições intactas, com numeração raspada, de fato evidencia uma maior reprovabilidade da conduta a justificar a exasperação nos moldes realizados.

6. O art. 804 do Código de Processo Penal é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais, além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC.

7. É “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

8. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL FELIPE NASCIMENTO DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 8721326), a Defesa sustenta que a pena-base fora exasperada de forma desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea, razão pela qual pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal, bem como a concessão da gratuidade da justiça com a consequente isenção do pagamento das custas e despesas processuais.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 8721328), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 9108214), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL FELIPE NASCIMENTO DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 8721326), a Defesa sustenta que a pena-base fora exasperada de forma desproporcional e sem a necessária fundamentação idônea, razão pela qual pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal, bem como a concessão da gratuidade da justiça com a consequente isenção do pagamento das custas e despesas processuais.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de EDUARDO FELIPE TEIXEIRA FALCÃO e DANIEL FELIPE NASCIMENTO DOS SANTOS imputando-lhes a prática dos crimes de tráfico e associação para o narcotráfico (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 30/11/2022, por volta das 9 h, na Escadaria Alice Maciel, bairro Forte de São João, Vitória/ES, policiais militares em patrulhamento na região conhecida pelo intenso tráfico de drogas visualizaram os acusados, na companhia de dois adolescentes, trazendo consigo rádios comunicadores na cintura, o que levou os agentes a procederem a busca pessoal nos quatro indivíduos.

Com os adolescentes foram apreendidos 69 (sessenta e nove) pinos de cocaína, 11 (onze) buchas de maconha, 9 (nove) unidades de ectsasy, 27 (vinte e sete) pedras de crack, dois rádios comunicadores e R$ 498,00 (quatrocentos e noventa e oito reais) em espécie.

Já na posse de EDUARDO os policiais encontraram um rádio comunicador e um pino de cocaína e, com DANIEL uma arma de fogo de fabricação caseira, calibre . 380, com 30 (trinta) munições e um rádio comunicador.

Embora não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade delitiva se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão e laudo químico definitivo.

A autoria, por sua vez, pode ser extraída dos depoimentos dos policiais militares que participaram da abordagem, além da própria confissão judicial do acusado.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
, na primeira fase, desvalorou a culpabilidade do agente com base na natureza e quantidade de entorpecente, fixando a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Com efeito, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, o “
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

No caso, embora esta Relatoria adote o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade de majoração da pena-base quando apreendida pouca ou ínfima quantidade de droga, entendo que a quantidade total de entorpecentes apreendidos, aproximadamente 260 g (duzentos e sessenta gramas) de crack, cocaína e ecstasy não pode se considerar ínfima ou de pouca monta, autorizando a exasperação da pena-base.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente.
III - Na presente hipótese, verifica-se a maior reprovabilidade da conduta dos pacientes, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (100g de maconha, 16g de cocaína e 10g de crack - fls. 619-620), bem como pela natureza de duas delas (cocaína e crack), não evidenciando nenhuma ilegalidade manifesta na exasperação das penas-base em 6 (seis) anos de reclusão para ambos os pacientes (fl. 632 e fl. 1138).
IV - Vale dizer, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 784.101/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023.)

Destaco, ademais, que o julgado mencionado pela Defesa (AgRg no RHC 162.593/MG), no qual o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não é relevante a apreensão de 252 g de cocaína, 43,702 g de crack e 32,10 g de maconha não se deu para fins de exasperação da pena-base, mas sim para fins de análise do preenchimento ou não dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, não se aplicando, portanto, ao caso ora analisado.

Quanto à fração de exasperação, nota-se que esta se mostra proporcional e adequada ao caso concreto, inexistindo ilegalidade manifesta, sobretudo pois se encontra próxima a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima.

Prosseguindo nas demais fases do processo dosimétrico, nota-se que houve a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, em estrita observância ao entendimento vinculante do STJ (Tema nº 585).

Na terceira fase, verifica-se que o Juízo
a quo
majorou a pena em 1⁄2 (metade) ante o reconhecimento de duas majorantes (art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006), limitando-se a mencionar o número de causas.

Nesse ponto, destaco que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento pacificado no sentido de que “
a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ
” (AgRg no AREsp n. 2.576.869/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

No entanto, entendo a possibilidade de realização de reforço argumentativo para manter a fração utilizada pelo Sentenciante.

Isso porque o tráfico de drogas fora cometido com o auxílio de dois adolescentes, os quais tinham em seu poder as drogas apreendidas, aliada à confissão do acusado de que os menores estavam efetivamente participando da venda do tráfico.

Da mesma forma, a apreensão de uma arma de fogo do tipo metralhadora de mão com 30 (trinta) munições intactas, com numeração raspada, de fato evidencia uma maior reprovabilidade da conduta a justificar a exasperação nos moldes realizados.

Assim, mantém-se a pena definitiva tal como fixada pelo Juízo Sentenciante em 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Por fim, acerca do pedido de isenção do pagamento de custas processuais, o art. 804 do CPP é expresso ao apontar que a sentença deve condenar o vencido ao pagamento de custas processuais.

Além disso, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente determina a suspensão da exigibilidade das verbas, consoante previsão do art. 98, § 3º, do CPC:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(
Omissi
s
)

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

De toda sorte é “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.