Tribunal: TJES
Processo: 0034990-19.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. BOMBA DE INSULINA. INDEVIDA A DISPENSAÇÃO. TRATAMENTO DE USO DOMICILIAR SEM PREVISÃO NO CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Hipótese em que o apelante requer a
dispensação de tratamento por meio de bomba de insulina prescrito pela médica que lhe assiste.

2. A teor do inciso VI, do art. 10 da Lei n.
9.656/98, os planos de saúde não são obrigados a fornecerem
medicamentos para tratamento domiciliar
, excetuando os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim, o que não é o caso dos autos.

3. No caso da bomba de insulina, o tratamento requerido ao plano de saúde
é de uso domiciliar, pelo qual a lei e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que não há cobertura obrigatória pelos planos de saúde.
Precedentes do STJ.

4. Afastada a obrigatoriedade de dispensação do tratamento requerido, inexiste ato ilícito capaz de ensejar danos morais, razão pela qual deve ser afastada a indenização imposta pela sentença.

5. Vencida a tese do Relator que negava provimento ao recurso.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034990-19.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: THIAGO DOS SANTOS PEREIRA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. BOMBA DE INSULINA. INDEVIDA A DISPENSAÇÃO. TRATAMENTO DE USO DOMICILIAR SEM PREVISÃO NO CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Hipótese em que o apelante requer a
dispensação de tratamento por meio de bomba de insulina prescrito pela médica que lhe assiste.

2. A teor do inciso VI, do art. 10 da Lei n.
9.656/98, os planos de saúde não são obrigados a fornecerem
medicamentos para tratamento domiciliar
, excetuando os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim, o que não é o caso dos autos.

3. No caso da bomba de insulina, o tratamento requerido ao plano de saúde
é de uso domiciliar, pelo qual a lei e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que não há cobertura obrigatória pelos planos de saúde.
Precedentes do STJ.

4. Afastada a obrigatoriedade de dispensação do tratamento requerido, inexiste ato ilícito capaz de ensejar danos morais, razão pela qual deve ser afastada a indenização imposta pela sentença.

5. Vencida a tese do Relator que negava provimento ao recurso.

6. Recurso conhecido e provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator Designado.

Vitória/ES, 18 de junho de 2024.

RELATOR DESIGNADO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Des. Subs. Leonardo A. da Fonseca, designado relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão Virtual de 20/05/2024 a 28/05/2024:

VOTO - VISTA

(Divergir)

Eminentes Desembargadores,

Conforme narrado pelo Eminente Relator, cuidam-se os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. Sentença proferida
pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória, que ratificou “
a tutela de urgência deferida às fls. 109/112, até a rescisão do contrato informada nos autos; bem como, para CONDENAR

a parte requerida ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de dano moral, com o acréscimo de juros de mora a partir da citação até o arbitramento, oportunidade em que passará a ser atualizado somente pela taxa SELIC”.

No respeitável voto condutor, o Eminente Relator negou provimento ao recurso, sob o fundamento de que a cláusula contratual que impede o fornecimento do tratamento requerido é abusiva, devendo prevalecer a prescrição médica do profissional que acompanha o apelado. Além disso, compreendeu que o Col. STJ possui entendimento de que o rol da ANS é exemplificativo.

Diante da recusa do plano de saúde, Sua Excelência compreendeu que era devida a indenização por danos morais no importe de R$3.000,00 (três mil reais), conforme fixado pela r. Sentença.

No entanto, após analisar detidamente os autos, não alcancei a mesma conclusão do Eminente Relator, de modo que, respeitosamente, passo a proferir voto divergente.

A questão do rol da ANS não se mostra relevante no caso em espécie, pois o tratamento requerido na inicial é de uso domiciliar, pelo qual a lei e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que não há cobertura obrigatória pelos planos de saúde.

Assim, a hipótese objeto de controvérsia possui expressa previsão que desobriga a cobertura pelas operadoras de planos de saúde, ficando o fornecimento a cargo destas por mera liberalidade, conforme art. 10 da Lei nº 9.656/98:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

[...]

Convém esclarecer, nesse particular, que o tratamento objeto de análise não se enquadra na exceção estabelecida no artigo acima transcrito, a qual versa sobre os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim.

Em igual sentido, verifica-se que não há previsão de cobertura do tratamento requerido pela apelada, conforme se vê no contrato firmado entre as partes (fls. 174/194 dos autos físicos), de forma que não se mostra possível exigir fornecimento irrestrito e além dos limites contratuais pelo plano de saúde, sob pena de impactar em desequilíbrio atuarial ao agravante.

Nesse cenário, o Ministro Luis Felipe Salomão, nos autos do AgInt no REsp 1973853/SP já advertiu que a previsão de riscos cobertos é inerente aos contratos que envolvem a saúde suplementar, a fim de obedecer à lógica atuarial, em que
"quanto mais riscos forem cobertos, mais elevada será a contraprestação pecuniária paga pela parte aderente"
(AgInt no REsp n. 1.973.853/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 11/5/2022).

Acerca da possibilidade de exclusão de cobertura para esse tipo de tratamento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem decidindo nesses exatos termos:

[...]
3. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)
. 4. Os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde. 5. As normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. Ademais, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova. 6. A previsão legal do art. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 não impede a oferta de medicação de uso domiciliar pelas operadoras de planos de assistência à saúde (i) por liberalidade; (ii) por meio de previsão no contrato principal do próprio plano de saúde ou (iii) mediante contratação acessória de caráter facultativo, conforme regulamentação da RN nº 310/2012 da ANS. [...] (REsp n. 1.692.938/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 4/5/2021.)

AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE. INSULINA. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR, ADQUIRIDO EM FARMÁCIA COMUM. NÃO ENQUADRAMENTO COMO ANTINEOPLÁSICO, COMO MEDICAÇÃO ASSISTIDA (HOME CARE) NEM ESTÁ ENTRE OS INCLUÍDOS NO ROL DA ANS PARA ESSE FIM. COBERTURA LEGAL OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ÂMBITO DO STJ. PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS DE DIREITO PRIVADO
.
1. Como bem ponderado pela Corte local, "a bomba infusora de insulina é aparelho que pode ser facilmente adquirido em farmácias", sendo, pois, tecnicamente medicamento de uso domiciliar. Com efeito, como assentado pela Terceira Turma, é "lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)" (REsp n. 1.692.938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021)
2. "Domiciliar, de acordo com a lei, refere-se a ambiente que, necessariamente, contrapõe-se a ambulatorial e a hospitalar, com o que se exclui da cobertura legal o fornecimento de medicamentos que, mesmo prescritos pelos profissionais da saúde e ministrados sob sua recomendação e responsabilidade, devam ser utilizados fora de ambulatório ou hospital" (REsp 1883654/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 02/08/2021). Portanto, os medicamentos receitados por médicos para uso doméstico e adquiridos/aplicados comumente em farmácias não estão, em regra, cobertos pelos planos de saúde (REsp 1692938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021). 3. Por um lado, como ponderado em recente recurso repetitivo julgado pela Segunda Seção, REsp n. 1.755.866/SP, relator Ministro Marco Buzzi, a universalização da cobertura não pode ser imposta de modo completo e sem limites ao setor privado, porquanto, nos termos dos arts. 199 da Constituição Federal e 4º da Lei n. 8.080/1990, a assistência à saúde de iniciativa privada é exercida em caráter complementar, sendo certo que a previsão dos riscos cobertos, assim como a exclusão de outros, é inerente aos contratos. Por outro lado, a saúde suplementar cumpre propósitos traçados em regras legais e infralegais. Assim sendo, não se limita ao tratamento de enfermidades, mas também atua na relevante prevenção, não estando o Judiciário legitimado e aparelhado para interferir, em violação da tripartição de Poderes, nas políticas públicas. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.973.853/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 11/5/2022.)

Assim, não merece prosperar a pretensão inicial, devendo ser julgado improcedente o pedido de dispensa do tratamento requerido.

Via reflexa, inexistindo ato ilícito perpetrado pela apelante e sendo a recusa de fornecimento da bomba de insulina adstrita ao contrato firmado entre as partes, não há que se falar em indenização por danos morais.

Nesse sentido, pedindo vênia ao Eminente Relator,
DOU PROVIMENTO
à apelação para julgar improcedente os pedidos formulados na inicial.

Caso prevaleça este entendimento, retifico a condenação em honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa em desfavor do apelado, ficando suspensa a exigibilidade em decorrência do deferimento da assistência judiciária gratuita
(fl. 109)
, com fulcro no art. 98, §3º, do CPC.

É como, respeitosamente, me manifesto Sr. Presidente.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 10/06/202

VOTO: Acompanho o voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0034990-19.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogados do(a) APELANTE: MARIANA CERDEIRA OLIVEIRA - ES15067, ENRICO SANTOS CORREA - ES9210
APELADO: THIAGO DOS SANTOS PEREIRA

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso interposto contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
2
ª Vara Cível de
Vi
tória
que, em suma, julgou
parcialmente
procedente o pedido da inicial para
confirmar a liminar,
condena
ndo

ao apelante em custear,
em suma, o tratamento com bomba de insulina descrita na inicial ao
recorrid
o
e
ao pagamento de indenização por dano moral no importe de R$
3
.000,00 (
três
mil reais), em razão da negativa indevida de cobertura. Pois bem.

Diante das razões veiculadas pelas partes ao longo do processo, em especial em grau recursal, assim como dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar: a) a legalidade da negativa do plano de saúde para cobrir o custeio do tratamento para a doença que acomete o paciente -
hipoglicemia, desenvolvida para nefropatia diabética, retinopatia e degeneração “tapetum retiniana” com redução da acuidade visual de 20/50 em ambos os olhos
– sendo necessária bomba de insulina descrita na inicial e o acompanhamento contínuo; b) a presença de dano moral indenizável e o seu respectivo valor.

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que as partes se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este, em especial, o diploma legal aplicável.

A responsabilidade da operadora do plano de saúde em tais relações é objetiva, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90, eis que é alegado dano decorrente de falha na prestação dos seus serviços, hipótese em que não é necessária a demonstração de culpa, mas somente do dano e do nexo de causalidade.

Nesta trilha também caminha a jurisprudência do c. STJ, cuja súmula nº 608 enuncia
que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

O
plano de saúde sustenta que o
tratamento
pretendido pel
o
segurad
o
não fo
i
autorizado por não haver previsão no contrato
e que a limitação da cobertura contratual está vinculada aos procedimentos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde – ANS.

Contudo, a operadora pode apenas estabelecer as doenças cobertas pelo contrato, mas não o tratamento indicado para combatê-las. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO COM PALBOCICLIBE 125MG. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I. REVELA-SE ABUSIVO O PRECEITO EXCLUDENTE DO CUSTEIO DOS MEIOS E MATERIAIS NECESSÁRIOS AO MELHOR DESEMPENHO DO TRATAMENTO CLÍNICO, INDICADO PELO MÉDICO QUE ACOMPANHA O PACIENTE, VOLTADO À CURA DE DOENÇA COBERTA. II. A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE PODE ESTABELECER AS DOENÇAS QUE TERÃO COBERTURA, MAS NÃO PODEM LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO A SER UTILIZADO PELO PACIENTE. Dessa forma,
sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter a paciente.
III - O fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário. lV - No caso específico do fármaco solicitado (palbociclibe), é imperioso registrar que a jurisprudência pátria, sobretudo após a sua aprovação pela ANVISA, vem chancelando a sua concessão pelos planos de saúde. V-Recurso desprovido. (TJES; AI 0032571-26.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/03/2019; DJES 25/03/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRURGICO. INDICAÇÃO MÉDICA. INDEFERIMENTO PELA JUNTA MÉDICA. PROCEDIMENTO NÃO EXCLUÍDO NO CONTRATO. TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Em que pese a ausência de comprovação da malignidade dos nódulos da apelada ou de urgência e emergência, o procedimento foi devidamente indicado pelo seu médico assistente como forma de prevenção de neoplasia maligna e tratamento, eis que a paciente já havia passado por seis intervenções (fl. 26), além de possuir histórico familiar da doença. 2. É pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele.
Precedentes. 3. Consolidado o entendimento de que rol estabelecido pela ANS é meramente exemplificativo, de forma que se demonstra abusiva a restrição imposta no contrato pela operadora do plano de saúde. 4. Apelação improvida. (TJES; Apl 0041407-95.2012.8.08.0024; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 12/02/2019; DJES 28/02/2019)

Nesse passo, é abusiva a cláusula contratual que limita o tratamento a ser utilizado pelo paciente, cabendo apenas ao médico que o acompanha tal avaliação.

O fato de não constar no rol divulgado pela ANS
e tampouco na RN 428 da ANS
não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir o exame
ou
procedimento solicitado pelo médico, já que a lista é apenas exemplificativa e consta tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, sendo inadmissível a alegação de que não haveria cobertura contratual,
conforme ente
n
dimento sedimentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), reputando abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente.
(AgInt no REsp 1899424/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).

Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
(AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1886495/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2021, DJe 10/12/2021).

Da mesma forma, não se sustenta a tese de exclusão contratual da cobertura para o tratamento pretendido pel
o

apela
d
o
, uma vez que tal exclusão faz menção aos procedimentos não previstos no rol da ANS, que por sua vez, como dito alhures, possui natureza meramente exemplificativa.

Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame que se mostrava, conforme os documentos colacionados, imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pelo apelado, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

Acerca do valor da condenação, de igual modo, tenho que a sentença merecer ser mantida, eis que, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
3
.000,00 (
três
mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da apelante, com a extensão dos danos experimentados pela parte apelada, com a capacidade econômica das partes e com os precedentes desta Egrégia Primeira Câmara,
in verbis
:

[...]
2. A recusa indevida à cobertura contratual do plano de saúde caracteriza ilícito contratual, irradiando efeitos para além da esfera meramente contratual, sendo devida, na hipótese, indenização por dano moral.
3. Para a fixação do quantum a ser indenizado, a título de dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar ainda o caráter repressivo e pedagógico da reparação
. 5. Recurso conhecido e desprovido.” Data: 06/
03
/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0031730-70.2014.8.08.0024. Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Tratamento médico-hospitalar

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso
e
LHE
NEGO
PROVIMENTO
.

M
ajoro
para 1
5
% (
quinze
por cento) os honorários advocatícios devidos pela apelante aos advogados d
o
apelad
o
, conforme regra do art. 85 §11 do CPC.

É como voto.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 20.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034990-19.2018.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: THIAGO DOS SANTOS PEREIRA

RELATOR:

DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

PEDIDO DE VISTA
:

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminente Pares, trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial para:
(i)
confirmar a liminar, condenando a Unimed Vitória ao fornecimento da bomba de infusão de insulina prescrita ao Autor da ação;
(ii)
ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais).

O Eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, votou no sentido de negar provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Após, o Eminente Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca proferiu voto inaugurando a divergência para conhecer e dar provimento ao recurso, afastando a condenação da Apelante ao pagamento dos danos morais e ao fornecimento da bomba de infusão de insulina pleiteada pelo Autor da ação.

Destacou, na oportunidade, que:

“A questão do rol da ANS não se mostra relevante no caso em espécie, pois o tratamento requerido na inicial é de uso domiciliar, pelo qual a lei e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que não há cobertura obrigatória pelos planos de saúde.

Assim, a hipótese objeto de controvérsia possui expressa previsão que desobriga a cobertura pelas operadoras de planos de saúde, ficando o fornecimento a cargo destas por mera liberalidade, conforme art. 10 da Lei nº 9.656/98:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

Convém esclarecer, nesse particular, que o tratamento objeto de análise não se enquadra na exceção estabelecida no artigo acima transcrito, a qual versa sobre os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim.

Em igual sentido, verifica-se que não há previsão de cobertura do tratamento requerido pela apelada, conforme se vê no contrato firmado entre as partes (fls. 174/194 dos autos físicos), de forma que não se mostra possível exigir fornecimento irrestrito e além dos limites contratuais pelo plano de saúde, sob pena de impactar em desequilíbrio atuarial ao agravante.”

Os autos vieram com vista ao meu Gabinete, em razão da divergência instaurada, e, após proceder à análise das questões de fato e de direito que envolvem a hipótese, entendo por bem acompanhar o voto divergente.

Isto porque, apesar de já ter me manifestado em sentido oposto em oportunidade anterior (5000231-11.2021.8.08.0000), o entendimento mais recente firmado por ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “
é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim
” (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.964.771/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 8/9/2022).

No mesmo sentido são os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. BOMBA DE INSULINA. INDEVIDA A DISPENSAÇÃO. TRATAMENTO DE USO DOMICILIAR SEM PREVISÃO NO CONTRATO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Hipótese em que a agravada requer a dispensação dos insumos para uso de Bomba de Infusão de Insulina. 2. A teor do inciso VI, do art. 10 da Lei n. 9.656/98, os planos de saúde não são obrigados a fornecerem medicamentos para tratamento domiciliar, excetuando os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim, o que não é o caso dos autos. 3. Não se verifica probabilidade do direito do autor, haja vista que o tratamento requerido ao plano de saúde é de uso domiciliar, pelo qual a lei e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que não há cobertura obrigatória pelos planos de saúde. Precedentes do STJ.
[...] (TJES, Agravo de Instrumento nº 5001793-50.2024.8.08.0000, Relator: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 27/05/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PACIENTE DIABÉTICO – FORNECIMENTO DE BOMBA INFUSORA DE INSULINA – USO DOMICILIAR – AUSÊNCIA DE COBERTURA – AMPARO LEGAL – RECUSA LEGÍTIMA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Da análise do contrato de prestação de serviços aderido pelo autor da demanda, observa-se, de plano, a expressa exclusão de cobertura para fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, bem como para fornecimento de órteses – assim entendidas como aquelas que auxiliam as funções de um membro, órgão ou tecido – não ligadas ao ato cirúrgico.
2. Diante da exclusão contratual, amparada pela legislação de regência dos planos e seguros privados de assistência à saúde, revela-se legítima a recusa do fornecimento da bomba de insulina almejada pelo autor, entendimento este que encontra amparo em recentes decisões proferidas pelas duas turmas de direito privado do colendo Superior Tribunal de Justiça
. [...] (TJES, Agravo de Instrumento nº 5008897-30.2023.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 18/12/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. COBERTURA DE BOMBA INFUSORA DE INSULINA PELO PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO DOMICILIAR. ART. 10, VI DA LEI Nº 9.656/98. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O art. 10, VI da Lei nº 9.656/98 é claro ao prescrever sobre as hipóteses de exclusão da cobertura dos planos de saúde, dentre os quais se encontra o medicamento para tratamento domiciliar postulado pela Agravante. 2. Verifica-se que há expressa exclusão de cobertura no contrato firmado entre as partes, de forma que não se mostra possível exigir cobertura irrestrita e além dos limites contratuais pelo plano de saúde, sob pena de impactar em desequilíbrio atuarial ao Agravado.
3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que "[...] É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. [...]"
(REsp n. 1.692.938/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 4/5/2021.) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 0004011-65.2022.8.08.0014, Relator: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 29/03/2023)

Assim, pedindo vênia aos que votaram em sentido contrário, minha conclusão é no sentido de acompanhar integralmente o voto de divergência proferido pelo Eminente Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca.

É como voto.