Tribunal: TJES
Processo: 5003042-36.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO ESTADUAL (EDITAL Nº 01/2023). INAPTIDÃO NO TAF E CONSEQUENTE ELIMINAÇÃO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE CONCLUSÃO DA PROVA DE CORRIDA NO TEMPO PREVISTO E INSUCESSO NA PROVA DE ABDOMINAL REMADOR NO PERÍODO ESTABELECIDO. APARENTE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL QUE ESTIPULA O TAF COMO FASE DO CONCURSO. CRITÉRIOS DE DIA E HORÁRIO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA PREVISTOS NO EDITAL E APARENTEMENTE RAZOÁVEIS. CONDIÇÕES DAS PROVAS FÍSICAS SEM MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO DE ANULAR O ATO ADMINISTRATIVO DE ELIMINAÇÃO DO CONCURSO E REMARCAÇÃO DAS PROVAS. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL, LEGALIDADE, ISONOMIA, IMPESSOALIDADE E RAZOABILIDADE. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Ainda que existam atribuições meramente administrativas, as peculiaridades das atividades desenvolvidas pelo servidor que exerce o cargo de Inspetor Penitenciário no interior de unidade prisional (Anexo II da LCE nº 743/2013) exige aptidão física plena, de maneira que, ao menos na fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, não se revela provável a declaração de inconstitucionalidade da exigência de teste de aptidão física no concurso público a que se submeteu o agravante, já que aparentemente observado o disposto no art. 37,
caput
e incio I, da Constituição da República, impossibilitando que o recorrente seja submetido à fase seguinte de avaliação psicológica por não ter obtido resultado satisfatório na etapa antecedente que envolvia provas de corrida, barra e abdominal, em respeito aos postulados da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

2
)
Partindo da presunção de constitucionalidade do art. 5º, §§ 1º, inciso II, e 2º, da Lei Complementar Estadual nº 743/2013, o Edital nº 001/2023/SEJUS dispõe expressamente acerca do “Exame de Aptidão Física” em seu item 12 como etapa eliminatória do certame, detalhando cada uma das provas e os índices mínimos que deveriam ser alcançados pelos candidatos para serem considerados aptos, explicitando pormenorizadamente a respeito da forma de convocação e preparação dos candidatos. Dentre os padrões mínimos estabelecidos pelo Edital nº 001/2023/SEJUS a serem atendidos na etapa de Teste de Aptidão Física, está a prova de corrida de 2400m (dois mil e quatrocentos metros) a ser concluído pelo candidato do sexo masculino no tempo máximo de 12 (doze) minutos e a prova de abdominal remador com a realização de 36 (trinta e seis) repetições no período máximo de 1 (um) minuto, inexistindo espaço interpretativo para acolher a pretensão autoral que o resultado próximo do exigido pelo instrumento convocatório conferiria ao candidato o direito de realizar novo TAF com base nos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade.

3
)
Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício do cargo efetivo em disputa devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém ou além do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal.

4
)
O candidato agravante tinha plena ciência que para ser considerado apto nas provas de corrida e de abdominal remador do TAF deveria, respectivamente, completar o percurso de 2400m (dois mil e quatrocentos metros) em até 12 (doze) minutos e realizar 36 (trinta e seis) repetições em até 1 (um) minuto, independentemente das condições climáticas e do horário em que iniciou o exercício (item 12.3, 12.6.4 e 12.12), até porque a convocação para o início de cada corrida foi feita com base na ordem de classificação do recorrente nas provas objetiva e de redação, inexistindo qualquer indício de prova que algum fator externo tenha prejudicado o seu resultado no teste.

5
)
Muito embora o horário de 6h (seis horas) da manhã possa ser considerado mais cedo que o habitual em TAF’s realizados noutros concursos, tal circunstância, por si só, não é suficiente para que o Poder Judiciário reconheça que houve algum tipo de abuso ou ilegalidade pela banca organizadora do certame na condução daquela etapa, principalmente porque os candidatos tinham ciência deste horário e deveriam ter adotado todas as providências para se preparem para o dia do TAF, inclusive no que se refere a alimentação, pois é notório que seria difícil encontrar estabelecimentos comerciais abertos naquela ocasião e considerando que tinha conhecimento do horário do início do serviço de café da manha de seu hotel.

6
)
O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de firmar precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 355, segundo o qual
“
Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos teste
s
de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.”
.

7
)
O recorrente não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar, ainda que de maneira inicial, que as condições da pista de corrida e do tatame fornecido para realizar a prova de abdominal tiveram o condão de influenciar no desempenho dos candidatos do certame, prejudicando de alguma forma aqueles exercícios, tanto que a imensa maioria dos candidatos presentes foram considerados aptos por terem concluído os mesmos no tempo exigido pelo edital.

8
)
Para afastar a presunção de veracidade que a pista onde foi realizado o teste de corrida impugnado não corresponderia ao perímetro indicado, não basta que o autor agravante junte imagens de satélite ou medições feitas a partir de aplicativos de
smartphones
, pois estes recursos informatizados apresentam resultados distintos a depender da posição em que o recorrente inserir a informação do percurso, sendo certo que eventual pequena divergência em relação à metragem oficial não possui o condão de invalidar o resultado daquela prova, salvo se houver demonstração de significativa discrepância da metragem, o que dependerá impreterivelmente de uma melhor incursão probatória.

9
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003042-36.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: REGINALDO CADETE DA SILVA JUNIOR

AGRAVADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO ESTADUAL (EDITAL Nº 01/2023). INAPTIDÃO NO TAF E CONSEQUENTE ELIMINAÇÃO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE CONCLUSÃO DA PROVA DE CORRIDA NO TEMPO PREVISTO E INSUCESSO NA PROVA DE ABDOMINAL REMADOR NO PERÍODO ESTABELECIDO. APARENTE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL QUE ESTIPULA O TAF COMO FASE DO CONCURSO. CRITÉRIOS DE DIA E HORÁRIO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA PREVISTOS NO EDITAL E APARENTEMENTE RAZOÁVEIS. CONDIÇÕES DAS PROVAS FÍSICAS SEM MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO DE ANULAR O ATO ADMINISTRATIVO DE ELIMINAÇÃO DO CONCURSO E REMARCAÇÃO DAS PROVAS. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL, LEGALIDADE, ISONOMIA, IMPESSOALIDADE E RAZOABILIDADE. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Ainda que existam atribuições meramente administrativas, as peculiaridades das atividades desenvolvidas pelo servidor que exerce o cargo de Inspetor Penitenciário no interior de unidade prisional (Anexo II da LCE nº 743/2013) exige aptidão física plena, de maneira que, ao menos na fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, não se revela provável a declaração de inconstitucionalidade da exigência de teste de aptidão física no concurso público a que se submeteu o agravante, já que aparentemente observado o disposto no art. 37,
caput
e incio I, da Constituição da República, impossibilitando que o recorrente seja submetido à fase seguinte de avaliação psicológica por não ter obtido resultado satisfatório na etapa antecedente que envolvia provas de corrida, barra e abdominal, em respeito aos postulados da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

2
)
Partindo da presunção de constitucionalidade do art. 5º, §§ 1º, inciso II, e 2º, da Lei Complementar Estadual nº 743/2013, o Edital nº 001/2023/SEJUS dispõe expressamente acerca do “Exame de Aptidão Física” em seu item 12 como etapa eliminatória do certame, detalhando cada uma das provas e os índices mínimos que deveriam ser alcançados pelos candidatos para serem considerados aptos, explicitando pormenorizadamente a respeito da forma de convocação e preparação dos candidatos. Dentre os padrões mínimos estabelecidos pelo Edital nº 001/2023/SEJUS a serem atendidos na etapa de Teste de Aptidão Física, está a prova de corrida de 2400m (dois mil e quatrocentos metros) a ser concluído pelo candidato do sexo masculino no tempo máximo de 12 (doze) minutos e a prova de abdominal remador com a realização de 36 (trinta e seis) repetições no período máximo de 1 (um) minuto, inexistindo espaço interpretativo para acolher a pretensão autoral que o resultado próximo do exigido pelo instrumento convocatório conferiria ao candidato o direito de realizar novo TAF com base nos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade.

3
)
Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício do cargo efetivo em disputa devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém ou além do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal.

4
)
O candidato agravante tinha plena ciência que para ser considerado apto nas provas de corrida e de abdominal remador do TAF deveria, respectivamente, completar o percurso de 2400m (dois mil e quatrocentos metros) em até 12 (doze) minutos e realizar 36 (trinta e seis) repetições em até 1 (um) minuto, independentemente das condições climáticas e do horário em que iniciou o exercício (item 12.3, 12.6.4 e 12.12), até porque a convocação para o início de cada corrida foi feita com base na ordem de classificação do recorrente nas provas objetiva e de redação, inexistindo qualquer indício de prova que algum fator externo tenha prejudicado o seu resultado no teste.

5
)
Muito embora o horário de 6h (seis horas) da manhã possa ser considerado mais cedo que o habitual em TAF’s realizados noutros concursos, tal circunstância, por si só, não é suficiente para que o Poder Judiciário reconheça que houve algum tipo de abuso ou ilegalidade pela banca organizadora do certame na condução daquela etapa, principalmente porque os candidatos tinham ciência deste horário e deveriam ter adotado todas as providências para se preparem para o dia do TAF, inclusive no que se refere a alimentação, pois é notório que seria difícil encontrar estabelecimentos comerciais abertos naquela ocasião e considerando que tinha conhecimento do horário do início do serviço de café da manha de seu hotel.

6
)
O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de firmar precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 355, segundo o qual
“
Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos teste
s
de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.”
.

7
)
O recorrente não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar, ainda que de maneira inicial, que as condições da pista de corrida e do tatame fornecido para realizar a prova de abdominal tiveram o condão de influenciar no desempenho dos candidatos do certame, prejudicando de alguma forma aqueles exercícios, tanto que a imensa maioria dos candidatos presentes foram considerados aptos por terem concluído os mesmos no tempo exigido pelo edital.

8
)
Para afastar a presunção de veracidade que a pista onde foi realizado o teste de corrida impugnado não corresponderia ao perímetro indicado, não basta que o autor agravante junte imagens de satélite ou medições feitas a partir de aplicativos de
smartphones
, pois estes recursos informatizados apresentam resultados distintos a depender da posição em que o recorrente inserir a informação do percurso, sendo certo que eventual pequena divergência em relação à metragem oficial não possui o condão de invalidar o resultado daquela prova, salvo se houver demonstração de significativa discrepância da metragem, o que dependerá impreterivelmente de uma melhor incursão probatória.

9
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Reginaldo
Cadete da Silva Júnior
contra a r. decisão (ID 7606473) proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação
ordinária
(nº
5005890-21.2024.8.08.0024
)
proposta pelo recorrente em desfavor do
Estado do Espírito Santo
e do
Instituto
Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo
, deferiu parcialmente a tutela provisória postulada, para determinar que o IBADE requerido forneça, na ocasião da oferta de sua peça contestatória, o arquivo de vídeo correspondente ao TAF realizado pelo autor, deixando, por sua vez, de permitir que o demandante seja reintegrado ao certame e possa realizar novo TAF.

Depreende-se dos elementos probatórios colacionados aos autos que o agravante se inscreveu no concurso público para provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo, promovido pelo Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo (IBADE) e regulado pelo Edital nº 01/2023 (ID 38828733), e, após ter sido aprovado nas provas objetiva e de redação do certame, foi desclassificado na etapa de Teste de Aptidão Física (TAF), por não ter concluído todo o percurso de 2.400 (dois mil e quatrocentos metros) da prova de corrida no tempo máximo exigido de 12 (doze) minutos e conseguido completar 36 (trinta e seis) movimentos na prova de abdominal remador no período de 01 (um) minuto, razão pela qual foi eliminado do concurso após o indeferimento do seu recurso administrativo (ID’s 38828731 e 38828732).

Por considerar que foi prejudicado pelas supostas irregularidades praticadas pelo IBADE na condução do TAF, principalmente diante do horário de convocação para início do exame, e que sua eliminação por não ter observado por pouco as exigências do edital seria desarrazoada, o agravante propôs ação ordinária objetivando a concessão de tutela provisória para que os requeridos apresentem a filmagem do seu TAF e seja convocado para realizar a fase seguinte do concurso (avaliação psicológica) até que possa refazer as provas de corrida e de abdominal remador e, caso aprovado, as demais fases, tendo o juízo
a quo
deferido parcialmente esta postulação somente para que os demandados forneçam à filmagem do TAF, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo autor.

Em cognição sumária, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferindo, na medida em que não vislumbrada a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a matéria em conjunto com as contrarrazões recursais, não constato motivos para alterar o entendimento exposto naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em avaliar a probabilidade do direito do agravante de se submeter a nova etapa do TAF do certame e se há risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação caso não seja convocado para as demais etapas do concurso.

Em que pese me sensibilize com a situação do agravante, que tem se esforçado para ingressar no serviço público e foi eliminado do certame para provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário deste Estado por não ter conseguido completar a distância da prova de corrida e o número mínimo de repetições de abdominais exigidos pelo edital na etapa do TAF, o perfunctório exame do caderno processual, inerente à fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária,
não permite
aferir a presença dos pressupostos
para conceder a tutela provisória por ele postulada
, na medida em que não se constata o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Para ingresso no cargo efetivo de Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo,
há expressa previsão legal exigindo a
aprovação do candidato em
exame de
aptidão física
durante o concurso público, por meio de Teste de Aptidão Física (TAF), segundo normas internas e previsão em edital, consoante se observa do disposto no art. 5º, §§ 1º, inciso II, e 2º, da Lei Complementar Estadual nº 743/2013
1
, tendo por escopo verificar se o candidato possui capacidade física mínima para o exercício da função.

Ainda que existam atribuições meramente administrativas, as peculiaridades das atividades desenvolvidas pelo servidor que exerce o cargo de Inspetor Penitenciário no interior de unidade prisional (Anexo II da LCE nº 743/2013) exige aptidão física plena, de maneira que, ao menos na fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária,
não se revela provável a declaração de inconstitucionalidade da exigência de teste de aptidão física
no concurso público a que se submeteu o agravante, já que aparentemente observado o disposto no art. 37,
caput
e incio I, da Constituição da República, impossibilitando que o recorrente seja submetido à fase seguinte de avaliação psicológica por não ter obtido resultado satisfatório na etapa antecedente que envolvia provas de corrida, barra e abdominal, em respeito aos postulados da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

Partindo da presunção de constitucionalidade do art. 5º, §§ 1º, inciso II, e 2º, da Lei Complementar Estadual nº 743/2013, o Edital nº 001/2023/SEJUS dispõe expressamente acerca do “Exame de Aptidão Física” em seu item 12
como etapa eliminatória do certame
, detalhando cada uma das provas e os índices mínimos que deveriam ser alcançados pelos candidatos para serem considerados aptos, explicitando pormenorizadamente a respeito da forma de convocação e preparação dos candidatos, vejamos as principais disposições:

12.3. O Exame de Aptidão Física – TAF poderá ser realizado em qualquer dia da semana (útil ou não), sendo a chamada por grupo: feminino e masculino, ambos em ordem alfabética.

12.3.1. Dependendo do número de candidatos a serem avaliados, a ordem alfabética poderá fazer com que alguns candidatos que contenham as letras iniciais do nome sendo as finais do alfabeto esperem por mais tempo para serem avaliados.

12.4.3. Em hipótese alguma, haverá segunda chamada, sendo automaticamente eliminados do Concurso Público os candidatos convocados que não comparecerem, seja qual for o motivo alegado.

12.4.4. O candidato considerado faltoso ou inapto será eliminado do Concurso Público.

12.5. A preparação e o aquecimento para a realização dos exercícios são de responsabilidade do próprio candidato, não podendo interferir no andamento do Concurso.

12.6.1. Na execução dos exercícios, serão concedidas duas tentativas ao candidato, exceto para o exercício de Corrida de 12 minutos. O intervalo mínimo entre a primeira e a segunda tentativa será de, no mínimo, 5(cinco) minutos.

12.6.1.1. Todos os exercícios são de realização obrigatória independentemente do desempenho dos candidatos em cada um deles, considerando-se apto o candidato que atingir o desempenho mínimo indicado para cada exercício no subitem 12.7.

12.6.4. O Exame de Aptidão Física – TAF será realizado independentemente das condições meteorológicas.

12.7. Os exercícios físicos para a realização do Exame de Aptidão Física – TAF a ordem e os padrões de desempenho serão os seguintes: MASCULINO: Barra Fixa – 4 repetições; Abdominal remador – 36 repetições em 1min; Corrida de 12 minutos da distância de 2400 metros.

12.10. Recomenda-se que o candidato, para realização dos exercícios, tenha feito sua última refeição com uma antecedência mínima de 2 (duas) horas.

12.12. Os casos de alteração psicológica ou fisiológica temporária (estados menstruais, indisposições, cãibras, contusões, luxações, fraturas etc.) que impossibilitem a realização do teste ou diminuam a capacidade física dos candidatos, não serão levados em consideração, não sendo dispensado nenhum tratamento privilegiado.

12.13.1. O candidato para ser considerado APTO deverá realizar os exercícios dentro do tempo e das repetições/distâncias exigidas para os mesmos, conforme subitem 12.7, e obter o resultado APTO em todos os exercícios.

Como se vê, dentre os padrões mínimos estabelecidos pelo Edital nº 001/2023/SEJUS a serem atendidos na etapa de Teste de Aptidão Física, está a
prova
de
corrida de 2400m (dois mil e quatrocentos metros) a ser concluíd
o

pelo candidato do sexo masculino
no tempo
máximo
de 12 (doze) minutos
e a prova de abdominal remador com a realização de 36 (trinta e seis) repetições no período máximo de 1 (um) minuto
, inexistindo espaço interpretativo para acolher a pretensão autoral que o resultado próximo do exigido pelo instrumento convocatório conferiria ao candidato o direito de realizar novo TAF com base nos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade.

De fato, em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício do cargo efetivo em disputa devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém ou além do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal.

Dessa forma, o candidato agravante tinha plena ciência que para ser considerado apto nas provas de corrida e de abdominal remador do TAF deveria, respectivamente, completar o percurso de 2400m (dois mil e quatrocentos metros) em até 12 (doze) minutos e realizar 36 (trinta e seis) repetições em até 1 (um) minuto, independentemente das condições climáticas e do horário em que iniciou o exercício (item 12.3, 12.6.4 e 12.12), até porque a convocação para o início de cada corrida foi feita com base na ordem de classificação do recorrente nas provas objetiva e de redação, inexistindo qualquer indício de prova que algum fator externo tenha prejudicado o seu resultado no teste.

O fato de os candidatos terem sido convocados para dar início aos exercícios em horários que variaram entre 6h (seis horas) e 9h (nove horas) da manhã, a princípio, não possui o condão de afrontas os postulados da razoabilidade, isonomia e legalidade, uma vez que todos se submeteram aos mesmos testes e foram convocados com mais de 20 (vinte) dias de antecedência, tempo hábil para adequarem a rotina de treinos e alimentação para o dia em que seria realizado o TAF.

Muito embora o horário de 6h (seis horas) da manhã possa ser considerado mais cedo que o habitual em TAF’s realizados noutros concursos, tal circunstância, por si só, não é suficiente para que o Poder Judiciário reconheça que houve algum tipo de abuso ou ilegalidade pela banca organizadora do certame na condução daquela etapa, principalmente porque os candidatos tinham ciência deste horário e deveriam ter adotado todas as providências para se preparem para o dia do TAF, inclusive no que se refere a alimentação, pois é notório que seria difícil encontrar estabelecimentos comerciais abertos naquela ocasião e considerando que tinha conhecimento do horário do início do serviço de café da manha de seu hotel.

Até mesmo para observar a recomendação contida nos itens 12.5 e 12.10 do edital, o agravante, conhecedor do horário do início de seus exercícios às 6h (seis horas), deveria ter providenciado, no dia anterior, sua alimentação para o café da manhã no próprio quarto em que estava hospedado ou buscar informação a respeito de local com disponibilidade de serviço de café da manhã, como, por exemplo, em lojas de conveniência de postos de gasolina que costumam funcionar por 24h (vinte e quatro horas).

Assim, não convence a alegação formulada pelo agravante que realizou o TAF em jejum e que, por isso, não obteve sucesso nas provas de corrida e de abdominal remador, pois se ele executou tais exercícios nestas condições, isto se deve única e exclusivamente ao seu próprio comportamento, não podendo tais fatos servirem de motivo para reconhecer eventual abusividade ou ilegalidade de sua eliminação do concurso.

Caso o ente estatal e a banca examinadora agravados permitissem que o agravante, que não atendeu aos critérios estabelecidos no edital relativos às provas de corrida e de abdominal do TAF, continuasse a participar normalmente do certame, aí, sim, incorreria em quebra de isonomia em relação aos demais candidatos que foram aprovados e prosseguiram em razão de terem atendido às exigências do instrumento convocatório, especialmente aqueles que também foram convocados para iniciarem os exercícios às 6h (seis horas) da manhã.

Esta conclusão se reforça quando se afere do resultado definitivo do TAF que não houve índice de eliminação distorcido entre os candidatos que foram convocados para realizar os exercícios em horários distintos, demonstrando, ao menos por ora, que o fato de o agravante ter sido convocado para estar no local às 6h (seis horas) e começar as provas cerca de 30 (trinta) minutos depois não foi fator preponderante para a sua eliminação ou de qualquer outro candidato no concurso.

Aliás, em que pese o agravante tenha instruído o processo originários com vídeos de seus treinamentos das provas do TAF, a filmagem fornecida pela banca organizadora agravada descortina, ao menos por ora, que a inaptidão do recorrente nesta epata do certame decorreu da sua infelicidade em não conseguir alcançar o mínimo exigido pelo edital naquele específico dia, resultado este que, a princípio, deve ser respeito com fulcro nos postulados da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório.

O ato administrativo das agravantes que eliminou o candidato agravado do concurso público por não atingir as condições especificadas no edital para o exercício de corrida do TAF, aparentemente, não teve sua presunção de veracidade e legitimidade afastadas pelas provas colacionadas até o momento no processo originário, inexistindo, a princípio, conduta ilegal ou desarrazoável a justificar a intervenção do Poder Judiciário, pois ilegalidade haveria justamente na situação inversa, caso se permitisse a remarcação do TAF do recorrente simplesmente pelo fato deste não ter se adaptado bem ao horário de 6h (seis horas) da manhã e pelas condições em que foram realizadas as provas de corrida – pista areosa e sem marcação da distância percorrida – e de abdominal – utilização de tatame em vez de colchonete –, o que afastaria a aplicação isonômica das normas do instrumento convocatório a todos os candidatos.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
já teve a oportunidade de firmar
precedente vinculante
, por meio do
Tema Repercussão Geral nº 355
, segundo o qual
“
Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos teste
s
de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.”
.

No caso, o Edital nº 001/2023/SEJUS fez ressalva para a realização de prova de segunda chamada no TAF somente para situações excepcionais envolvendo candidatas grávidas, havendo, ao contrário, previsão expressa que o exame não se repetiria em decorrência das condições meteorológicas ou fisiológicas/psicológicas dos candidatos, como pretende o agravante.

O recorrente não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar, ainda que de maneira inicial, que as condições da pista de corrida e do tatame fornecido para realizar a prova de abdominal tiveram o condão de influenciar no desempenho dos candidatos do certame, prejudicando de alguma forma aqueles exercícios, tanto que a imensa maioria dos candidatos presentes foram considerados aptos por terem concluído os mesmos no tempo exigido pelo edital.

Inexiste qualquer documento nos autos indicando que candidatos se lesionaram, escorregaram ou fizeram algum tipo de ponderação aos examinadores do TAF a respeito de eventual condição desfavorável da pista de corrida ou para realizar a prova de abdominal, o que se confirma pelas filmagens dos testes realizado pelo agravante disponibilizado pela banca organizadora, a qual evidencia que, a despeito do piso ser aparentemente de terra batida e sem marcação de distância e ter sido disponibilizado tatame, e não colchonete, para a prova de abdominal, os testes não foram afetados a ponto de interferir no desenvolvimento dos candidatos.

As condições da pista de corrida e o instrumento disponibilizado para realização da prova de abdominal foi imposta a todos os candidatos e, pelo que consta dos autos até o momento, não houve nenhum tipo de insurgência a este respeito, muito provavelmente por inexistir circunstância que possa ter prejudicado o desempenho dos candidatos, descortinando o cenário em que a eliminação do recorrente decorreu do simples fato deste não ter alcançando o tempo exigido pelo instrumento convocatório para completar o exercício de corrida e de abdominal, legitimando, a princípio, sua desclassificação e indicando que eventual remarcação denotaria privilégio individual em afronta à isonomia que deve irradiar o concurso em relação a todos os candidatos.

Do mesmo modo, além de o agravante não ter instruído o feito com nenhum elemento de prova que pudesse demonstrar que o fato de a prova de corrida ter sido realizada com número de candidatos aglomerados na largada teria prejudicado o seu resultado, com relação à metragem da pista em que foi desenvolvido o teste de corrida, verifico que o autor agravante instruiu o feito somente com imagens de satélite que indicaria tamanho inferior, o que é insuficiente, ao menos antes da instrução processual, para afastar a presunção de veracidade do ato administrativo que considerou que a marcação feita pelos fiscais da prova e o número de voltas estabelecida indicaria a distância necessária a ser percorrida de 2400m (dois mil e quatrocentos metros), tanto que o próprio recorrente afirma que foi colocado um cone para aumentar a distância a ser percorrida, provavelmente para alcançar aquela exigida pelo edital.

Para afastar a presunção de veracidade que a pista onde foi realizado o teste de corrida impugnado não corresponderia ao perímetro indicado, não basta que o autor agravante junte imagens de satélite ou medições feitas a partir de aplicativos de
smartphones
, pois estes recursos informatizados apresentam resultados distintos a depender da posição em que o recorrente inserir a informação do percurso, sendo certo que eventual pequena divergência em relação à metragem oficial não possui o condão de invalidar o resultado daquela prova, salvo se houver demonstração de significativa discrepância da metragem, o que dependerá impreterivelmente de uma melhor incursão probatória.

Em que pese o agravante também alegue que o avaliador da prova de abdominal teria realizado a contagem das repetições de forma inaudível e que algumas delas não teriam sido computadas, em decorrência de mera subjetividade do avaliador, na verdade, a contagem realmente depende de uma análise discricionária do avaliador com base nos critérios objetivos elencados no edital, o que, aparentemente, foi observado em análise do vídeo da prova de abdominal do agravante, sendo que o avaliador estava numa distância muito próxima do candidato recorrente para se concluir que a contagem foi inaudível nesta fase de cognição primária.

Na realidade, todos os candidatos foram submetidos aos mesmos critérios e metodologia de aplicação de prova, o que obsta, ao menos nesta fase embrionária em que se encontra a demanda originária, a aferição de eventual ilegalidade na sua desclassificação, até porque o Poder Judiciário somente pode interferir em concurso público quando houver aparente inconstitucionalidade, ilegalidade ou abuso de poder, pela Administração Pública ou pela banca examinadora, o que caracterizaria ofensa aos princípios da separação de Poderes (art. 2º da CF/88), da legalidade, da vinculação ao edital e da isonomia, situação não descortinada ao menos por ora nos autos.

Portanto, como o agravante não logrou êxito em alcançar o número mínimo de repetições na prova de abdominal e completar o percurso exigido na prova de corrida no tempo previsto no edital, ao menos nesta fase de cognição sumária em que se encontra o processo originário, não há como reconhecer a afronta ao princípio da razoabilidade e nem a existência de ilegalidades na conduta dos agravados que o desclassificaram na etapa do TAF, pois o Poder Judiciário deve primar pela observância aos critérios objetivos definidos no edital do certame, assim como os candidatos e a Administração Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e de egrégios Tribunais pátrios, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIA CIVIL. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL E NO EDITAL. I - (...).
IV - Assim, o acórdão recorrido, objeto do recurso especial adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual a submissão de candidatos em concurso público ao teste de aptidão física é legítima quando houver, além da observância de critérios objetivos, previsão em lei e no edital. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 56.200/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018; RMS 54.276/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 12/09/2017. V - Já os critérios do teste de aptidão física, tal como a distância e o tempo para se finalizar o percurso, foram objetivamente definidos pelo examinador e aplicados a todos os candidatos de forma isonômica.
VI - (...). (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.289.861/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 14/2/2019, STJ).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (CORRIDA DE VELOCIDADE). REPROVAÇÃO. EDITAL. VIOLAÇÃO. NÃO CONSTATAÇÃO. 1. As disposições previstas em edital de certame público estão inseridas "no âmbito do poder discricionário da Administração, o qual não está, porém, isento de apreciação pelo Poder Judiciário, se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência".
2. Caso em que candidato afirma ter percorrido a distância de 100 metros acima do tempo mínimo estabelecido no edital (15 segundos) e pleiteia sua aprovação ao argumento de que a norma editalícia somente previa a medição em número absolutos e não em frações. 3. Uma vez descumpridas as exigências do edital, de caráter vinculante para o candidato e para a Administração, inexiste direito a amparar na via mandamental, sendo descabido ao julgador, em substituição aos critérios eleitos no instrumento convocatório, considerar os centésimos de segundo ultrapassados pelo recorrente.
4. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 47.544/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 7/2/2017, STJ).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA.
CONCURSO
PÚBLICO. SOLDADO DA BRIGADA MILITAR. EDITAL DA/DRESA N.º SD-P 01/2017. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. MÉRITO.
CANDIDATA REPROVADA NO EXAME DE APTIDÃO FÍSICA, POR NÃO ATINGIR A
DISTÂNCIA
EXIGIDA NO TESTE DE
CORRIDA
. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE ERRO NA APLICAÇÃO OU NA FISCALIZAÇÃO DA PROVA. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE TRATAMENTO ISONÔMICO ENTRE OS CANDIDATOS.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO CONFIRMADA. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO E PREQUESTIONAMENTO IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.(TJRS, Embargos de Declaração Cível, Nº 71010580785, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado em: 30-11-2023).

(...).
5. O Poder Judiciário não pode, em nome da razoabilidade, estabelecer regras distintas para candidatos que participaram de testes físicos em igualdade de condições. Não há como alterar a norma de regência - o edital - para entender que ?pequena? diferença na distância não atingida (10m) deveria ser olvidada ou suprida por força de decisão judicial. 6. Com efeito, a reprovação do agravante não fere a legalidade, mas, ao contrário, amolda-se a previsão do edital, aplicável a todos os candidatos que se submeteram ao teste de corrida. Não há qualquer ilegalidade na submissão dos candidatos a avaliação física, desde que esteja prevista no edital, como no caso em questão.
(...).
(TJDFT, Acórdão 1005135, 07001131420178079000, Relator: EDUARDO HENRIQUE ROSAS, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 21/3/2017, publicado no PJe: 24/3/2017).

Vale frisar, também, que o acolhimento da pretensão autoral atrairia o risco de perigoso efeito multiplicador de tutelas provisórias para invalidar a desclassificação de candidatos de concursos públicos no Estado do Espírito Santo que realizaram a prova de corrida no mesmo horário, na mesma pista do IFES e nos tatames disponibilizados, já que se formaria um perigoso precedente a respeito da eventual incompatibilidade das condições daquelas provas.

Não desconheço, ainda, que o
periculum in mora
nesta fase processual tende a favor do candidato, pois o indeferimento da tutela provisória pode obstar a sua participação futura nas demais etapas do certame. Entretanto, a concessão da tutela de urgência almejada pelo agravante pressupõe a presença cumulativa da probabilidade do direito e do risco de dano grave irreparável ou de difícil reparação (art. 300 do CPC/2015), o que inviabiliza a reforma da decisão objurgada, uma vez que os elementos probatórios constantes nos autos originários até o presente momento não possuem o condão de demonstrar aparente inconstitucionalidade, ilegalidade ou abuso de poder, no ato administrativo de eliminação do recorrente do certame, por força de sua inaptidão no TAF decorrente do insucesso nas provas de corrida e de abdominal.

Diante do atual cenário, assegurar a permanência do agravante no concurso público importaria em despesa desnecessária para o Estado do Espírito Santo e criar uma falsa expectativa de aprovação no recorrente, tendo em vista que não possui a probabilidade do direito de anular o ato administrativo que o eliminou do certame e a jurisprudência já se encontra sedimentada no sentido de não aplicar a teoria do fato consumado nestas hipóteses (Tema Repercussão Geral nº 476 do STF
2
).

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele nego provimento
, a fim de preservar a decisão agravada.

É como voto.

1
Art. 5º O ingresso no cargo de Inspetor Penitenciário ocorrerá na classe I e na 1ª (primeira) referência da Tabela de Subsídio, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos. § 1º O concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário será realizado observando as seguintes fases: (...); II - exame de aptidão física; (...). § 2º As fases a que se referem os incisos I e VI são eliminatórias e classificatórias.

2
Tema Repercussão Geral nº 476 do STF – Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.