Tribunal: TJES
Processo: 0002999-78.2017.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
Ementa
:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. LEGITIMIDADE DO ESTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente o pedido de MARIA JOSÉ RIBEIRO DOS SANTOS, determinando o fornecimento do medicamento Perjecta HER (Trastuzumabe e Pertuzumabe), indicado para o tratamento de câncer de mama metastático. O apelante pleiteia a anulação da sentença por incompetência da Justiça Estadual, sustentando que o fornecimento de medicamentos oncológicos compete à União e que não houve comprovação da necessidade do medicamento prescrito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é competente a Justiça Estadual para processar e julgar a demanda relacionada ao fornecimento de medicamento oncológico não padronizado; (ii) estabelecer se o Estado do Espírito Santo é responsável pelo fornecimento do medicamento, mesmo havendo centros especializados (CACON/UNACON) habilitados para o tratamento oncológico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A competência permanece com a Justiça Estadual, conforme entendimento firmado no julgamento do Tema 1.234 do STF, que mantém a tramitação dos processos ajuizados antes da modulação dos efeitos do referido julgamento.

O Estado do Espírito Santo possui responsabilidade solidária no fornecimento do medicamento, ainda que a União financie os tratamentos oncológicos e existam CACONs e UNACONs disponíveis, em consonância com a jurisprudência que assegura o dever comum dos entes federativos na efetivação do direito à saúde.

Restaram preenchidos os requisitos do Tema 106 do STJ para o fornecimento de medicamentos não padronizados, com a comprovação médica da necessidade e ausência de alternativa eficaz fornecida pelo SUS.

A hipossuficiência da autora está comprovada pelos documentos juntados, não havendo controvérsia a respeito, justificando o fornecimento do medicamento de alto custo.

A condenação ao pagamento de honorários advocatícios pelo apelante é devida, uma vez que houve oposição ao mérito da demanda, sendo aplicada a regra do princípio da causalidade.

O pedido de fixação de honorários advocatícios em favor do advogado dativo em contrarrazões não pode ser conhecido, por configurar inovação recursal, vedada pelos princípios do
tantum devolutum quantum

appellatum
e
non reformatio in pejus.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A competência para julgamento de demandas que envolvam medicamentos não padronizados, ajuizadas antes da modulação dos efeitos do Tema 1.234 do STF, permanece na Justiça Estadual, quando pedido autoral tiver sido nela deduzido.

O Estado tem responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos oncológicos prescritos, mesmo quando a União financia os tratamentos e há centros especializados (CACON/UNACON).

O fornecimento de medicamentos não padronizados pode ser determinado desde que preenchidos os requisitos previstos no Tema 106 do STJ, incluindo laudo médico que ateste a necessidade e a ausência de alternativas eficazes no SUS.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 196; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.366.243 (Tema 1.234), Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16.09.2024; STJ, Tema 106; TJES, Apelação Cível nº 0000191-28.2019.8.08.0019; TJES, Agravo de Instrumento nº 5001060-26.2020.8.08.0000; TJES, Agravo de Instrumento nº 5005964-84.2023.8.08.0000.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002999-78.2017.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARIA JOSE RIBEIRO DOS SANTOS

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. LEGITIMIDADE DO ESTADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente o pedido de MARIA JOSÉ RIBEIRO DOS SANTOS, determinando o fornecimento do medicamento Perjecta HER (Trastuzumabe e Pertuzumabe), indicado para o tratamento de câncer de mama metastático. O apelante pleiteia a anulação da sentença por incompetência da Justiça Estadual, sustentando que o fornecimento de medicamentos oncológicos compete à União e que não houve comprovação da necessidade do medicamento prescrito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é competente a Justiça Estadual para processar e julgar a demanda relacionada ao fornecimento de medicamento oncológico não padronizado; (ii) estabelecer se o Estado do Espírito Santo é responsável pelo fornecimento do medicamento, mesmo havendo centros especializados (CACON/UNACON) habilitados para o tratamento oncológico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A competência permanece com a Justiça Estadual, conforme entendimento firmado no julgamento do Tema 1.234 do STF, que mantém a tramitação dos processos ajuizados antes da modulação dos efeitos do referido julgamento.

O Estado do Espírito Santo possui responsabilidade solidária no fornecimento do medicamento, ainda que a União financie os tratamentos oncológicos e existam CACONs e UNACONs disponíveis, em consonância com a jurisprudência que assegura o dever comum dos entes federativos na efetivação do direito à saúde.

Restaram preenchidos os requisitos do Tema 106 do STJ para o fornecimento de medicamentos não padronizados, com a comprovação médica da necessidade e ausência de alternativa eficaz fornecida pelo SUS.

A hipossuficiência da autora está comprovada pelos documentos juntados, não havendo controvérsia a respeito, justificando o fornecimento do medicamento de alto custo.

A condenação ao pagamento de honorários advocatícios pelo apelante é devida, uma vez que houve oposição ao mérito da demanda, sendo aplicada a regra do princípio da causalidade.

O pedido de fixação de honorários advocatícios em favor do advogado dativo em contrarrazões não pode ser conhecido, por configurar inovação recursal, vedada pelos princípios do
tantum devolutum quantum

appellatum
e
non reformatio in pejus.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A competência para julgamento de demandas que envolvam medicamentos não padronizados, ajuizadas antes da modulação dos efeitos do Tema 1.234 do STF, permanece na Justiça Estadual, quando pedido autoral tiver sido nela deduzido.

O Estado tem responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos oncológicos prescritos, mesmo quando a União financia os tratamentos e há centros especializados (CACON/UNACON).

O fornecimento de medicamentos não padronizados pode ser determinado desde que preenchidos os requisitos previstos no Tema 106 do STJ, incluindo laudo médico que ateste a necessidade e a ausência de alternativas eficazes no SUS.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 196; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.366.243 (Tema 1.234), Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16.09.2024; STJ, Tema 106; TJES, Apelação Cível nº 0000191-28.2019.8.08.0019; TJES, Agravo de Instrumento nº 5001060-26.2020.8.08.0000; TJES, Agravo de Instrumento nº 5005964-84.2023.8.08.0000.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002999-78.2017.8.08.0050

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MARIA JOSÉ RIBEIRO DOS SANTOS

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível e Comercial de Viana, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
MARIA JOSÉ RIBEIRO DOS SANTOS
, que julgou procedente o pedido inicial, determinando que o requerido forneça à autora o medicamento Perjecta HER (Trastuzumabe e Pertuzumabe).

Em suas razões de fls. 149/155 pleiteia o apelante, inicialmente, a anulação da sentença, porquanto incumbe à Justiça Federal o processamento do feito (Tema nº 793 do STF).

Sustenta, ainda, que o financiamento de medicamento oncológico compete à União, assim como o tratamento é realizado diretamente pelos CACONs/UNACONs.

E mais: não há prova da necessidade do medicamento e da ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS, sendo mister a reforma do julgado.

Por fim, defende que não deu causa ao ajuizamento da ação, bem como não ofereceu resistência ao pedido na via administrativa, sendo indevida a sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Contrarrazões no id. 8598673, pugnando pela fixação de honorários advocatícios em favor do advogado dativo e pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Narrou a exordial que a autora possui diagnóstico de
câncer de mama metastático para ossos, com estágio clínico IV,
sendo indicado o tratamento com a medicação
Perjecta HER (Trastuzumabe e Pertuzumabe),
o que ensejou a presente demanda judicial.

D
e plano, afasto
a alegada nulidade da sentença ante a necessária remessa do feito para a Justiça Federal. Afinal,
na tutela provisória incidental proferida no RE 1.366.243 (Tema 1.234), o Ministro Gilmar Mendes determinou que,
no caso de medicamentos não padronizados, as demandas devem ser julgadas no Juízo em que direcionadas pelo cidadão, sendo vedada até o julgamento definitivo do Tema 1.234 a declinação de competência.

Assim,
restou definido:

VIII. MODULAÇÃO DE EFEITOS TÃO SOMENTE QUANTO À COMPETÊNCIA: somente haverá alteração aos feitos que forem ajuizados após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico, afastando sua incidência sobre os processos em tramitação até o referido marco, sem possibilidade de suscitação de conflito negativo de competência a respeito dos processos anteriores ao referido marco.

Desse modo, somente serão remetidos à Justiça Federal
os
processos que tenham sido ajuizados após a publicação do resultado do
dito
julgamento, o que não se enquadra no caso em análise.

Quanto à alegação de que o tratamento deveria ser buscado junto ao CACON/UNACON, cediço que a jurisprudência pátria consolidou a compreensão de que, mesmo que o fornecimento de medicamentos oncológicos possa ser realizado pelos centros especializados, os entes federados permanecem solidariamente responsáveis pelas políticas públicas de atenção à saúde e, naturalmente, pela efetivação do direito constitucional do cidadão.

A respeito, já decidiu este e. Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER. SOLIDARIEDADE DOS ENTES PÚBLICOS NA PRESTAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE. NECESSIDADE DE REGULARIZAÇÃO DE CADASTRO DO PACIENTE EM CACON/UNACON. RECURSO DESPROVIDO.
1- Devida a regularização cadastral do paciente oncológico, com sua inclusão em programa específico mantido pelo Sistema Único de Saúde - SUS (CACON ou UNACON), mantida a responsabilidade solidária da União, dos Estados e Município de fornecer o medicamento pleiteado. Precedentes deste TJES
. 2- Recurso conhecido e desprovido. (TJES – APELAÇÃO CÍVEL nº 0000191-28.2019.8.08.0019 – 4ª Câmara Cível - Magistrado: : ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA – Julgado em 12/09/2023).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. REQUISITOS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. “O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde, consoante já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça
.”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 047180039555, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020) 2. Soma-se a isso o fato de que o laudo médico do profissional oncológico que receitou o fármaco atesta a gravidade da doença que acomete o agravado e a imprescindibilidade do medicamento, afirmando que a consequência de sua não utilização é o risco de perda irreversível de órgãos ou funções orgânicas e grave comprometimento do bem-estar. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJES – AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5001060-26.2020.8.08.0000 – 1ª Câmara Cível - Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES – Julgado em 15/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL EM FAVOR DE PARTE HIPOSSUFICIENTE. DECISÃO QUE DEFERE TUTELA PROVISÓRIA PARA DETERMINAR O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO PELO SUS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. OBSERVÂNCIAS AOS PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS NO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA Nº 14 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 1234 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. LEGITIMIDADE PARA O ESTADO FIGURAR NO POLO PASSIVO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. PRESERVADA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO. 1) O dever de prestar assistência integral à saúde, solenemente proclamado pelo art. 196 da Constituição da República, incumbe solidariamente a todos os entes políticos integrantes do plano da organização federativa brasileira que, nesse contexto, ostentam legitimidade ad causam para figurar, isolada ou conjuntamente, no polo passivo de demandas que tenham por objeto prestações nessa área, competindo, a princípio, ao demandante a escolha contra quem deseja litigar e à autoridade judicial direcionar o cumprimento da obrigação conforme as regras de repartição de competência interna do SUS ou o ressarcimento ao ente que suportou o ônus financeiro (Tema Repercussão Geral nº 793 do Supremo Tribunal Federal). 2) Atualmente, o Poder Judiciário deve observar as orientações vinculantes firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça no IAC nº 14 e pelo Supremo Tribunal Federal na tutela provisória incidental parcialmente deferida no RE nº 1.366.243/SC (Tema Repercussão Geral nº 1234), de modo que: i) nas demandas que objetivem compelir o Poder Público na dispensação de medicamentos registrados na ANVISA e padronizados, a composição do polo passivo deverá observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência; e ii) nos processos que objetivem compelir o Poder Público no fornecimento de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrados na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu litigar, ao menos até o julgamento definitivo do Tema Repercussão Geral nº 1234. 3) Na hipótese, o Ministério Público Estadual agravado optou por ajuizar a ação civil pública em desfavor exclusivamente do Estado do Espírito Santo agravante objetivando compeli-lo ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não padronizados, visto que os medicamentos oncológicos não estão inseridos nas listas do SUS, conforme informação da própria Secretaria Estadual de Saúde, de forma que descabe aqui acolher o pedido de que o fornecimento dos medicamentos seja redirecionado à União, que sequer figura no polo passivo, inviabilizando a declaração da competência da Justiça Federal, o que não afasta, por certo, a pretensão que possa surgir de o Estado demandar a União a cobrar-lhe os custos da suposta inércia do CACON/UNACON em disponibilizar o tratamento recomendado ao substituído pelo agravado.
4) A circunstância de a União ser a responsável por financiar o fornecimento de medicamentos oncológicos junto as CACON/UNACON não afasta a responsabilidade solidária do Estado de dispensar o medicamento necessário para o tratamento de saúde do portador de câncer, especialmente quando as instituições de saúde credenciadas pelo Ministério da Saúde se recusam a fornecer o medicamento prescrito pela equipe médica que acompanha a parte em virtude de eventual recusa do Sistema Único de Saúde em
ressarcir
os custos de sua aquisição
. 5) Recurso desprovido. (TJES – AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5005964-84.2023.8.08.0000 – 4ª Câmara Cível - Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Julgado em 11/09/2023).

Outrossim,
entendo que restaram
preenchidos os requisitos do Tema nº 106 do Superior Tribunal de Justiça para fornecimento do fármaco, havendo laudos médicos
recomendando
o seu uso, além do fato de que se trata de medicação não disponibilizada pelo SUS e sem alternativa de substituto eficaz disponibilizado.

Ademais,
entendo que restou demonstrad
o o requisito da hipossuficiência,
notadamente diante da declaração em tal sentido acostada aos autos e em razão da ausência de controvérsia a respeito
, não possuindo a autora condições de arcar com o medicamento de alto custo.

No que se refere aos honorários sucumbenciais, tem-se que a responsabilidade pelo seu pagamento deve ser atribuída em observância ao princípio da causalidade, segundo o qual as despesas processuais devem ser arcadas por aquele que se comportou de forma a tornar necessária a instauração do processo, ou seja, por aquele que, agindo ou se omitindo, causou a formação da relação processual.

Na hipótese
, verifico da peça defensiva que houve flagrante oposição ao mérito do pedido, sendo devida a condenação do ente público, não merecendo acolhida a pretensão recursal.

Portanto, caracterizada a resistência à pretensão e fixada a sucumbência na sentença, não há falar em exclusão da condenação ao pagamento de verba honorária sucumbencial.

Por fim, destaco
que o pedido de fixação dos honorários em favor do advogado dativo da parte autora não merece ser conhecido, porquanto formulado apenas em sede de contrarrazões.

E, como se sabe, à parte é defeso deduzir pedido em sua resposta ao recurso, sob pena de ferir os princípios
ne reformatio in pejus e tantum devolutum quantum appellatum.

É como entende o Superior Tribunal de Justiça:
"Esta Corte Superior possui o entendimento de que, consoante os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum, as contrarrazões se revelam como via inadequada para se suscitar pedidos de alteração da decisão recorrida, porquanto são servis à impugnação dos fundamentos do recurso interposto"
(AgInt no AREsp n. 1.335.124/GO, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/6/2019, DJe 27/6/2019).

Nesse sentido, a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira decidiu que
“
a apreciação de matérias arguidas em sede de contrarrazões limita-se àquelas que porventura versem sobre a admissibilidade do recurso impugnado, a exemplo de preliminares de intempestividade, deserção, ausência de interesse recursal, não cabimento, ausência de regularidade formal etc., por se tratar de via inadequada para formulação de pedidos de reforma da sentença ou arguição de outras matérias não relacionadas ao juízo de admissibilidade do recurso, tal qual ocorre com as invocadas impossibilidade jurídica do pedido e supressão de instância.
”
(TJES. Agravo de Instrumento nº 5011132-04.2022.8.08.0000).

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em R$300,00 (duzentos reais), perfazendo o total de
R$500,00 (quinhentos reais).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)