Tribunal: TJES
Processo: 5037285-65.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Bancários
Data de julgamento: 2024-08-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5037285-65.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BRADESCO S.A.
RECORRIDO: MARCOS AURELIO DE LIMA
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº5037285-65.2023.8.08.0024

RECORRENTE:
BANCO BRADESCO SA

RECORRIDO:
MARCOS AURELIO DE LIMA

RELATOR:
JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

JUIZ SENTENCIANTE:
PATRICIA LEAL DE OLIVEIRA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. GOLPE BANCÁRIO. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. VISHING. GOLPE DA MÃO FANTASMA. INSTALAÇÃO DE APLICATIVO DE ACESSO REMOTO. HABILITAÇÃO DE DISPOSITIVO DE TERCEIRO. REALIZAÇÃO DE TRANSFERÊNCIAS NÃO AUTORIZADAS. FALHA NA SEGURANÇA DO APP. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PARTICIPAÇÃO DA VÍTIMA NA CONSUMAÇÃO DO DANO. CULPA CONCORRENTE. REDUÇÃO DO
QUANTUM
ARBITRADO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. INCABÍVEL INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS FACE À PARTICIPAÇÃO DA VÍTIMA NO EVENTO DANOSO. MANTIDA A CONDENAÇÃO DO RECORRENTE EM PAGAR ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de indenização de danos materiais e morais ajuizada por MARCOS AURELIO DE LIMA em face do BANCO BRADESCO S.A.

Em síntese, a parte autora narra que no dia 14 de agosto de 2023, recebeu um SMS supostamente do Banco Caixa Econômica Federal informando uma compra em seu cartão e caso desconhecesse ligar para o número da suposta Central de Atendimento do banco, tendo realizado todos os procedimentos de segurança conforme solicitado, sendo informado ainda que seus aplicativos dos bancos ficariam bloqueados por motivos de segurança até o dia seguinte.

Aduz que no dia seguinte se deslocou até uma agência física do banco réu, sendo informado da realização de dois empréstimos nos valores de R$25.908,78 e R$3.900,00, bem como foi realizada transação não autorizada no total de R$29.999,99, após a liberação do valor do empréstimo. Alega que procurou o banco Requerido, contestando as transações, mas não logrou êxito. Diante disso, pleiteia a confirmação da tutela provisória que determinou a suspensão dos contratos de empréstimo nº 484462663 e 484475045, bem como a restituição em dobro dos valores das parcelas descontadas, a declaração de nulidade dos contratos de empréstimo e danos morais.

Em sede de contestação, o banco sustentou, preliminarmente, ausência de interesse processual, a ilegitimidade passiva e a incompetência do juizado especial cível. No mérito, afirma que a culpa do ocorrido é exclusiva do autor que instalou aplicativo desconhecido, o que permitiu que terceiro desconhecido tivesse acesso a sua conta, não estando configurada a falha na prestação de serviço. Assim, não cabe a repetição de indébito, inexistem danos materiais e morais e não há possibilidade de inversão do ônus da prova.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

Ante o exposto, ACOLHO os pedidos iniciais, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para fins de:

a. DECLARAR nulos os contratos de empréstimo nº 484462663 e 484475045, com o consequente cancelamentos dos contratos e determino que o banco réu se abstenha de promover cobranças relativas aos aludidos contratos, por qualquer meio e/ou inscrição do nome autoral nos cadastros restritivos ao crédito, tudo sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por ato de descumprimento, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo de majoração e/ou conversão em perdas e danos.

b. CONFIRMO a tutela provisória concedida no ID 34010608, por seus próprios fundamentos, tornando-a definitiva

c. CONDENO o BANCO BRADESCO S/A a pagar a MARCOS AURELIO DE LIMA o valor de:

· R$ 18.280,16 (dezoito mil duzentos e oitenta reais e dezesseis centavos) a título de danos materiais com correção monetária, a partir da data de cada desconto (Súmula 43, STJ), e juros de mora, a partir da citação (art. 397, parágrafo único c/c art. 405, do CC), ambos pelos índices da Corregedoria local.

· R$3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, com correção monetária desde o arbitramento (súmula 362, STJ) e juros de mora contados da citação (art. 397, parágrafo único c/c art. 405, CC), ambos pelos índices da Corregedoria local; e

· 3.000,00 (três mil reais) a título de multa por descumprimento da decisão judicial do ID 34010608.

Irresignado com a sentença proferida no ID. nº 8742089, o requerido interpôs Recurso Inominado, alegando a culpa exclusiva da vítima, posto que ela instalou aplicativo desconhecido em seu telefone, bem como o afastamento das astreintes e a inexistência de danos materiais e morais a serem indenizados, requerendo subsidiariamente, que o
quantum
arbitrado em danos morais seja diminuído.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Analisando detidamente os presentes autos, entendo que, diante do conjunto probatório e com base na jurisprudência vigente, o presente recurso merece parcial provimento, devendo haver a reforma da sentença.

Ao analisar o caso em tela, percebe-se que o cerne da controvérsia cinge sobre a responsabilidade da recorrente diante o fato gerador do litígio, qual seja, o acesso de terceiros não autorizados pelo autor, ora recorrido, em sua conta bancária, através de aplicativo da instituição financeira, pelo qual fizeram dois empréstimos nos valores de R$25.908,78 e R$3.900,00, bem como foi realizada transação não autorizada no total de R$29.999,99, após a liberação do valor do empréstimo.

Como é cediço, a relação entre a instituição financeira e seus clientes rege-se pelas normas do direito consumerista, por força da Súmula 297 do STJ, bem como os arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, ficando evidenciada a relação de consumo entre ambas as partes.

Ainda, como preconiza a Súmula 479 do STJ:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
. Dessa forma, pautado no art. 14 do CDC, para a verificação da responsabilidade do banco réu, não há necessidade de análise da incidência de culpa, mas apenas a verificação da falha na prestação do serviço e o nexo causal entre essa, o fornecedor (instituição financeira) e o evento danoso.

Além disso, o dispositivo ainda prevê como hipóteses excludentes de responsabilidade a inexistência de defeito e a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, sendo esta a hipótese apresentada como defesa pelo Banco Bradesco. Todavia, não vejo incidir no caso nenhuma das hipóteses de excludente de responsabilidade.

Nesse diapasão, é certo que, no presente caso, considerando a veracidade das alegações prestadas pela parte recorrida, bem como levando em conta a sua hipossuficiência técnica, a inversão do ônus da prova é medida que se faz necessária para a sua melhor defesa, como dispõe o art. 6º, VIII, do CDC. Cabe, então, à parte recorrente demonstrar, através do conjunto probatório e dos fundamentos de direito à sua disposição, o equívoco nas alegações do recorrido e a verdade de sua tese.

É possível perceber que a operação efetuada foi um valor muito alto e atípico do autor, demonstrando, para além da intenção fraudulenta do fraudador, a clara falha na segurança do aplicativo, pelo que a instituição financeira só veio a bloquear a conta por suspeita de golpe depois do ocorrido.

Neste contexto, não há dúvidas de que a
insuficiência de segurança do sistema bancário do requerido, contribuiu para a ocorrência da fraude.

Com efeito, vários elementos apontam, de forma clara, que as fraudes contra correntistas do requerido exploram falhas no sistema de segurança, principalmente no que se refere à habilitação de um novo dispositivo, não se configurando hipótese de excludente de responsabilidade.

Não parece crível que o banco não possua mecanismos internos que impeçam a movimentação de vultosa quantia (especialmente comparado ao perfil do consumidor).

Deve-se considerar, também, que diversos outros mecanismos de segurança poderiam ser exigidos para a realização de contratações e transferências de vultuosas quantias.

Assim, tem-se que era de incumbência da instituição financeira a checagem, em tempo real, da regularidade dessas transações, o sistema de detecção de fraude deveria ser acionado automaticamente, impedindo que as operações se ultimassem. Nesse aspecto, reside a culpa do banco demandado, na modalidade da negligência.

Em igual sentido entende a jurisprudência dos Tribunais de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. IRREGULARIDADE EM TRANSAÇÕES EFETUADAS POR MEIO DE APLICATIVO QUE FOGEM AO PERFIL DO CORRENTISTA. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (SÚMULA Nº 479, STJ). FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. Nos termos do artigo 14, do CDC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos materiais causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.
A realização de transações fora do perfil da parte autora, praticado com acesso aos dados do correntista, constitui fraude praticada por terceiro no âmbito das operações bancárias e caracteriza fortuito interno, razão pela qual a instituição financeira deve ser responsabilizada pelos prejuízos sofridos pelo correntista, mormente por não ter adotado mecanismos de segurança para detectar e impedir que compras e transações suspeitas fossem efetivadas. Cabe à instituição financeira promover meios de segurança compatíveis com os serviços ofertados, assegurando a confiabilidade no serviço posto à disposição do mercado consumidor
. A realização de descontos indevidos na conta do autor enseja dano de ordem moral. A quantificação do montante indenizatório a título de danos morais deve considerar não apenas a finalidade de reparação ao ofendido, mas a gravidade da lesão, repercussão, grau de reprovabilidade da conduta do ofensor e capacidade econômica das partes. Se o valor da indenização fixado na sentença atende aos mencionados parâmetros, não há que se falar em redução. (TJMG; APCV 5002590-48.2021.8.13.0693; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Rui de Almeida Magalhaes; Julg. 08/02/2023; DJEMG 08/02/2023) (g.n.)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. EFEITO SUSPENSIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. RESPONSABILIDADE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. COMPROVAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONFIGURADA. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO MEDIANTE APRECIAÇÃO EQUITATIVA. 1. O apelante não pode recorrer à instância recursal para alcançar posição processual que afirma mais favorável a seu interesse se não houve dita condenação na sentença. 2. O pedido de efeito suspensivo nas razões do apelo que já detém, por força de lei, o efeito pleiteado, nos termos do artigo 1.012 do Código de Processo Civil, carece de interesse recursal e, portanto, não deve ser conhecido. 3.O art. 17 do CPC preconiza que "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade." 3.1. A legitimidade das partes, de que é espécie a passiva, consiste na pertinência subjetiva da lide, aferida a partir da verificação de as partes autora e requerida, serem, respectivamente, titulares, ativo e passivo, da obrigação de direito material em juízo. 3.2. De acordo com a teoria da asserção, a relação jurídica é apreciada in status assertionis, competindo, no mérito, a verificação quanto à correlação entre o fato alegado e a realidade constatada, com a respectiva ressonância no ordenamento positivo e seus efeitos no plano da solução dos confrontos intersubjetivos. 3.3. À luz das assertivas constantes da inicial, bem como da pretensão resistida, existe pertinência subjetiva entre o apelante e as questões debatidas nos autos, emergindo, ainda, o interesse de agir da parte demandada. Preliminares rejeitadas. 4. A relação de consumo, onde se reconhece a vulnerabilidade e a fragilidade do consumidor nas relações comerciais mantidas com instituição financeira, deve ser analisada à luz do CDC, inclusive com a inversão do ônus da prova, cabendo à instituição bancária comprovar que o serviço foi corretamente prestado, por ser prova de difícil produção para a parte autora demonstrar a falha alegada no sistema de segurança para acesso à conta pelo aplicativo. 5.
Estando evidenciada a falha na prestação dos serviços pelo banco que deixou de agir no limite exigível para proteger o sigilo de dados de sua cliente, ao não bloquear as transações realizadas seguidamente em valores vultosos, completamente fora do perfil da consumidora, configura-se fortuito interno, acarretando a responsabilização objetiva da instituição financeira (Súmula 479 - STJ)
. 6.
Restando comprovados os defeitos relativos à prestação dos serviços, atraiu a instituição financeira a subsunção do artigo 14 do CDC, exsurgindo o dever de reparar os respectivos danos causados à consumidora
7. Cabível, portanto, a restituição integral de valores indevidamente debitados da conta bancária da consumidora e a indenização por danos morais. 8. Nas hipóteses de danos causados em decorrência de fraude bancária, o abalo moral é in re ipsa, isto é, independe de comprovação de determinado abalo psicológico sofrido pela vítima. Precedentes STJ. 8. Em virtude da inexistência de parâmetros legais específicos para a fixação do valor da indenização por danos morais, deve o magistrado, com base em um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, avaliar, no caso concreto, as condições pessoais das partes litigantes, bem como a extensão do dano experimentado pela parte ofendida e a gravidade da conduta do ofensor. 8.1. Sopesadas as circunstâncias que envolvem as partes litigantes, suas condições financeiras e desdobramentos do ato ilícito que ensejou a propositura da demanda, mostra-se adequada e proporcional a fixação da indenização por danos morais no patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais). 9. Apelação Cível parcialmente conhecida e desprovida. Honorários recursais majorados. (Acórdão 1437785, 07252871720218070001, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, , Relator Designado:CARMEN BITTENCOURT 1ª Turma Cível, data de julgamento: 13/7/2022, publicado no PJe: 26/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL ALEGAÇÃO DE FRAUDE REVISÃO DO CONTRATO - RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2.
O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)
. 3. Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade. (REsp 1.846649). 4. Cabível, no caso em exame, a condenação em danos morais, encontrando-se o valor fixado, em R$ 5.000,00, razoável considerando o dano causado, a condição social, profissional e econômica do ofendido, bem como a gravidade da ofensa, conforme padrões deste e. Tribunal. 5 . Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170245484, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 30/03/2022) (g.n.)

No entanto, a narrativa dos fatos se amolda a uma mescla de dois golpes muito utilizados, o “golpe da mão fantasma” e o
vishing
. O “Golpe da Mão Fantasma” ocorre quando os golpistas induzem a vítima a baixar um aplicativo, nesse caso o software
RutDesk
, e, com isso, conseguem acesso ao seu celular e, consequentemente, ao aplicativo do banco de forma remota. Já o
vishing
(voice + phishing) ocorre quando os golpistas se passam por um funcionário do banco ou da central de atendimento, de modo a extrair da vítima dados bancários e/ou induzi-lo a vulnerar a segurança de sua conta bancária.

No caso em tela, portanto, os golpistas se utilizaram de uma falsa central de atendimento para induzir a recorrida a instalar em seu celular o aplicativo RutDesk, de modo que tornasse possível a visualização da tela da parte autora, para que, assim, pudessem observar a senha de acesso que estava sendo digitada, bem como demais dados necessários para a vulneração da segurança da cliente. Assim, através de engenharia social e utilização de software de manipulação remota, tiveram sucesso em fazer as transações para contas de terceiros, sem que a vítima tivesse conhecimento.

Com isso, mesmo que sem intenção, nota-se que o recorrido concorreu para o evento danoso, tendo em vista os inúmeros avisos propagados pelas Instituições Financeiras comunicando acerca de contatos maliciosos, inclusive alertando acerca de contatos que pedem para que o cliente instale algum aplicativo. Mesmo assim, o recorrido, como cita em BU confeccionado na Polícia Civil (ID nº8742044), ligou para 0800 informado pelos golpistas e realizou o passo a passo indicado por esses, ultimando nas transferências desconhecidas.

Destarte, a culpa concorrente é causa de proporcionalização da obrigação de indenizar, uma vez que não seria leal, conforme o imperativo ético da boa-fé objetiva, que a vítima se beneficiasse de uma indenização completa quando contribui à eclosão do evento danoso (GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Responsabilidade civil pelo risco da atividade, p. 108).

O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a culpa concorrente como causa de minoração do valor da reparação, vejamos:

A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor (STJ, REsp 287.849).

A responsabilidade concorrente é admissível, ainda que no caso de responsabilidade objetiva do fornecedor ou prestador, quando há responsabilidade subjetiva patente e irrecusável também do consumidor, não se exigindo, no caso, a exclusividade da culpa” (STJ, REsp 1.349.894, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., DJ 11/01/2013).

Ademais, a norma enfoque não se refere a uma redução “proporcional” da indenização, porém, “equitativa”. Tratando-se uma clara substituição da frieza da regra matemática pelo refinamento da justiça no caso concreto através da cláusula geral da equidade, assim,
entendo que a reparação dos danos materiais deve-se dar em 50% do dano material, assim, tendo em vista que os empréstimos realizados foram no valor de R$29.808,78, deverá o recorrido realizar o pagamento do valor de R$14.904,39, assim, como já houve a quitação no valor de R$9.140,08, o recorrido é devedor apenas de R$5.764,31, que poderá ser pago de forma parcelada, conforme foi contratado, ou ainda, se o Banco concordar, de forma mais vantajosa ao consumidor. Ademais, sobre o referido valor, não há falar na incidência de taxas, juros, correção monetária ou qualquer outro valor, dado que não pode o banco lucrar com o infortúnio que também contribuiu. Tem-se ainda o valor de R$191,21, que era do consumidor e também foi transferido para os golpistas, assim, deve o banco pagar ao autor o valor de R$95,60.

Quanto aos danos morais, este pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem, injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos. Seus pressupostos são o ato lesivo, o dano efetivamente ocorrido e o nexo de causalidade entre eles.

Destarte, apesar do grande e repentino prejuízo financeiro causado por fraude, consequência de falha de segurança,
tendo em vista que o recorrido concorreu para a prática da fraude, entendo que os danos morais são incabíveis
.

Em relação a condenação do recorrente ao pagamento de astreintes, entendo que deve ser mantido, dado que houve o descumprimento de ordem judicial.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, pelos fundamentos aqui transcritos, para reformar a sentença, de modo a RECONHECER a culpa concorrente das partes para a ocorrência da fraude, e:

a) REDUZIR
o
quantum
arbitrado em danos materiais, para
R$95,60
(noventa e cinco reais e sessenta centavos),
autorizo a compensação do saldo devedor do autor.

b) RECONHECER
o autor como devedor do valor de R$5.764,31, que deverá ser pago de forma parcelada, conforme o contrato, ou ainda, se o banco concordar, de forma mais vantajosa ao consumidor, o referido valor não poderá sofrer a incidência de nenhuma outra quantia.

c)

RECONHECER
a inexistência de danos morais indenizáveis, dada a constatação de culpa concorrente.

d) MANTENHO
a condenação do recorrente ao pagamento de astreinte no valor de R$3.000,00, e autorizo a compensação sobre o saldo devedor do autor.

Sem condenação em custas e honorários ante o resultado do julgamento.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)