Tribunal: TJES
Processo: 0009665-67.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA
:
SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SERRA. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 156 DA LEI MUNICIPAL 2.360/2001. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PERÍCIA JUDICIAL. ENQUADRAMENTO EM GRAU MÁXIMO. TERMO INICIAL PARA PAGAMENTO. DATA DE ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMA EM PARTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.

1. Conforme precisão do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, – segundo dispõe o art. 39, §3º, da Carta Magna – não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo, dependendo, ainda, a concessão da aferição das condições e graus mediante prova técnica.

2. No Município de Serra, a gratificação de insalubridade está prevista na Lei Municipal nº. 2.360/2001, que em seu art. 156 prevê que “
O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão
”;

3. A prova pericial esclareceu adequadamente as atividades exercidas pelo técnico de enfermagem na UPA, atestando expressamente que o enquadrando de risco em seu grau máximo;

4. O termo inicial do pagamento da insalubridade é a data de emissão do laudo técnico que reconhece a condição;

5. Remessa Necessária conhecida. Sentença reformada em parte. Apelação Prejudicada.

Vitória, 12 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009665-67.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: LARISSA BARCELOS FRANCA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SERRA. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 156 DA LEI MUNICIPAL 2.360/2001. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PERÍCIA JUDICIAL. ENQUADRAMENTO EM GRAU MÁXIMO. TERMO INICIAL PARA PAGAMENTO. DATA DE ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMA EM PARTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.

1. Conforme precisão do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, – segundo dispõe o art. 39, §3º, da Carta Magna – não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo, dependendo, ainda, a concessão da aferição das condições e graus mediante prova técnica.

2. No Município de Serra, a gratificação de insalubridade está prevista na Lei Municipal nº. 2.360/2001, que em seu art. 156 prevê que “
O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão
”;

3. A prova pericial esclareceu adequadamente as atividades exercidas pelo técnico de enfermagem na UPA, atestando expressamente que o enquadrando de risco em seu grau máximo;

4. O termo inicial do pagamento da insalubridade é a data de emissão do laudo técnico que reconhece a condição;

5. Remessa Necessária conhecida. Sentença reformada em parte. Apelação Prejudicada.

Vitória, ______ de ________________ de ________.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária, reformando em parte a sentença e, por igual votação, julgar prejudicada a apelação, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Remessa Necessária

Conforme precisão do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, – segundo dispõe o art. 39, §3º, da Carta Magna – não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo, dependendo, ainda, a concessão da aferição das condições e graus mediante prova técnica.

No Município de Serra, a gratificação está prevista pela Lei Municipal nº. 2.360/2001, que em seu art. 156 prevê que “
O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão
”.

Esclarecendo, o §1º do citado dispositivo dispõe que “
considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infectocontagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir sequelas
”.

Ressalta-se que a apelante, ainda que no percentual de 20% (vinte por cento), já recebe o adicional de insalubridade.

A prova pericial foi suficiente para o entendimento do caso, inclusive respondendo o perito adequadamente aos pedidos posteriores de esclarecimento do ente municipal, demonstrando que as atividades exercidas pelo apelado se enquadram no grau máximo da insalubridade.

Nesse sentido, concluiu o
expert
que, “
usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho da requerente, na Maternidade de Carapina, Serra/ES, enquadra-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”.

Assim, “
o laudo pericial produzido nos autos revela-se consistente e amparado em elementos fáticos e técnicos suficientes a amparar a conclusão acerca do grau de insalubridade a que submetidos os servidores municipais, inexistindo razões para infirmá-lo
.” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048170027162, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

É a jurisprudência:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL REJEITADA. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. 1. A apelação foi apresentada dentro do prazo previsto para tanto, considerando a prerrogativa de contagem de prazo em dobro e o cômputo em dias úteis (CPC, artigos 183 e 219). Preliminar de intempestividade recursal rejeitada. 2. No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município). 3. A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho do autor enquadra-se no grau máximo (40%). 4. - Considerando que a legislação municipal dispunha, à época do ajuizamento da demanda, que os adicionais seriam fixados em percentuais variáveis entre 15% (quinze por cento) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento (Lei Complementar n. 2.360/2001, art. 156, §3º), deve ser este a base de cálculo das verbas devidas até 23 de janeiro de 2017, quando entrou em vigor a Lei Municipal n. 4.602/2017. A partir de então a base de cálculo do adicional de insalubridade é o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município, a teor da nova redação do §5º do artigo 156 do Estatuto. 5. Tratando-se de demanda de natureza não tributária deve ser aplicado como índice de correção monetária o IPCA-E e, de juros de mora, o previsto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. 6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048150236593, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021)

Desta forma, não há elementos aptos a desconstituir a conclusão do laudo técnico, devendo sua conclusão ser integralmente acolhida.

No entanto, conforme irresignação do Município, o termo inicial do pagamento da insalubridade é a data de emissão do laudo técnico que reconhece a condição.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO RECONHECIDO - PERÍCIA TÉCNICA – TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DATA DO LAUDO PERICIAL EM JUÍZO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA – PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA. 1. A Lei Municipal nº 2.360/2001 - do Município da Serra - (Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra) prevê o direito à percepção do "adicional de insalubridade", o qual será devido ao servidor desde que cumpridos seus requisitos legais, podendo variar de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento). 2. O pagamento de "adicional de insalubridade" está condicionado ao laudo que comprove efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu à perícia e à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes STJ e TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária conhecida, reformando-se em parte a sentença, tão somente, para condicionar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade à data de produção do laudo pericial. (TJES. Classe: Apelação Cível/Remessa Necessária, 0019801-94.2016.8.08.0048, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: Annibal de Rezende Lima, Julgado em 29/09/2023).

REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001706-31.2014.8.08.0001 PARTES: MARCELO DE CARVALHO E MUNICÍPIO DE AFONSO CLÁUDIO RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO – INCIDÊNCIA SOBRE VENCIMENTO BASE – IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO – TERMO INICIAL – DATA DA CONFECÇÃO DO LAUDO PERICIAL – SENTENÇA MANTIDA EM PARTE. 1. Devida a condenação do réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, na medida em que há respaldo legal na Lei Municipal nº 1.729/06, a qual regulamentou as atividades insalubres, e laudo pericial confirmando a insalubridade em grau médio. 2. Este e. Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar acerca da impossibilidade de utilização do salário mínimo como base de cálculo desta rubrica, devendo ser tido para fins de parâmetro o vencimento base do autor, tal qual previsto no art. 7º da Lei Municipal nº 1.715/2006. 3. É pacífico o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça em considerar a data da confecção do laudo como termo inicial para a incidência do adicional de insalubridade. 4. Sentença mantida em parte. (TJES. Classe: Remessa Necessária, 0001706-31.2014.8.08.0001, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: Júlio Cesar Costa de Oliveira, Julgado em 03/11/2022).

No que tange à correção monetária e juros de mora incidente sobre as parcelas, a magistrada fixou os índices em conformidade com a jurisprudência desta Câmara, segundo a qual, “
tratando-se de demanda de natureza não tributária, a correção monetária deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97.
” (TJES, Classe: Apelação, 013160004365, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 21/02/2019), devendo-se, no entanto, observar a incidência da taxa Selic quanto ao período posterior à edição da Emenda Constitucional 113/2021.

Diante do exposto,
conheço da remessa necessária,
ajustando em parte a sentença para fixar a data de elaboração do laudo pericial como termo inicial para o pagamento complementar da insalubridade e determinar apenas que seja observada a incidência exclusiva da taxa SELIC nas parcelas após a vigência da Emenda Constitucional 113/2021.

Julgo prejudicada a apelação voluntária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 12/03/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
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