Tribunal: TJES
Processo: 5000828-73.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. MAVENCLAD. (CLADRIBINA).

NEGATIVA DE FORNECIMENTO. ILEGALIDADE. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

I – A negativa de cobertura imposta pela Recorrente não encontra sustentação na previsão legal, nem tampouco no entendimento do STJ.

II - O medicamento indicado ao Autor encontra-se em consonância seja com a tese da taxatividade mitigada do rol da ANS, firmada pela Segunda Seção, no julgamento dos EREsp 1.886.929/SP e dos EREsp 1.889.704/SP (DJe 03/08/2022), seja com a tese do rol exemplificativo com condicionantes, da Lei nº 14.454/2022.

III - O medicamento para tratamento domiciliar, a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em ambiente externo à unidade de saúde, que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado - é autoadministrado pelo paciente - e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar. (REsp n. 1.927.566/RS)

IV - Não obstante a importância da causa e o judicioso trabalho desenvolvido, o caso concreto não guarda maior complexidade técnica, não fugindo à realidade de inúmeras ações outras de mesma base jurídica e fática, tendo, ademais, as partes dispensado a dilação probatória, impondo o Juízo
a quo
o julgamento antecipado da lide, não se podendo dizer, ainda, que correu a ação por tempo desarrazoado, eis que interposta ainda em 2023, devendo ser ponderado, ainda, que o local da prestação do serviço é o mesmo de onde mantém o patrono do Autor seu escritório (Cachoeiro de Itapemirim). Redução percentual dos honorários.

V - Apelo conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000828-73.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: JEAN CARLOS FERREIRA BATISTA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. MAVENCLAD. (CLADRIBINA).

NEGATIVA DE FORNECIMENTO. ILEGALIDADE. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

I – A negativa de cobertura imposta pela Recorrente não encontra sustentação na previsão legal, nem tampouco no entendimento do STJ.

II - O medicamento indicado ao Autor encontra-se em consonância seja com a tese da taxatividade mitigada do rol da ANS, firmada pela Segunda Seção, no julgamento dos EREsp 1.886.929/SP e dos EREsp 1.889.704/SP (DJe 03/08/2022), seja com a tese do rol exemplificativo com condicionantes, da Lei nº 14.454/2022.

III - O medicamento para tratamento domiciliar, a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em ambiente externo à unidade de saúde, que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado - é autoadministrado pelo paciente - e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar. (REsp n. 1.927.566/RS)

IV - Não obstante a importância da causa e o judicioso trabalho desenvolvido, o caso concreto não guarda maior complexidade técnica, não fugindo à realidade de inúmeras ações outras de mesma base jurídica e fática, tendo, ademais, as partes dispensado a dilação probatória, impondo o Juízo
a quo
o julgamento antecipado da lide, não se podendo dizer, ainda, que correu a ação por tempo desarrazoado, eis que interposta ainda em 2023, devendo ser ponderado, ainda, que o local da prestação do serviço é o mesmo de onde mantém o patrono do Autor seu escritório (Cachoeiro de Itapemirim). Redução percentual dos honorários.

V - Apelo conhecido e provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
5005379-32.2023.8.08.0000

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: JEAN CARLOS FERREIRA BATISTA

JUIZ DE DIREITO: DR. EVANDRO COELHO DE LIMA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Tratam os autos de apelação cível manejada por
UNIMED VIT
Ó
RIA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO

em razão de sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais de
JEAN CARLOS FERREIRA BATISTA

condenando-lhe à cobertura do medicamento “
MAVENCLAD 10 mg
"
(substância ativa Cladribina)
, ratificando a tutela de urgência antes concedida.

Em suas razões argumenta a Recorrente (i) a ausência de cobertura contratual para o medicamento pleiteado; (ii) a negativa do plano de saúde para o medicamento “MAVENCLAD”, se deu em razão da ausência do preenchimento dos critérios mínimos previstos na DUT nº 65, conforme Resolução Normativa Nº 465/2021, artigo 3º, inciso II da ANS; (iii) não há cobertura para fornecimento de medicação que não está contemplada no rol da ANS, bem como, para o fornecimento de medicamentos de tratamento domiciliar não contemplados nas coberturas obrigatórias; (iv) há relatório do CONITEC não recomendando o uso da Cladribina, pois não houve diferença estatisticamente significativa de superioridade entre as substâncias Cladribina e Natalizumabe; (v) há risco de desequilíbrio econômico do contrato ante a espécie contratual e o alto custo do medicamento; (vi) há responsabilidade do Estado frente a limitação das obrigações contratuais dos planos de saúde particulares; (vii) indevida inversão do ônus da prova; (viii) exorbitância dos honorários advocatícios fixados.

Em contrarrazões afirma o Autor-Recorrido a ausência de dialeticidade recursal e a ilegalidade da negativa operada pela Apelante.

Pois bem.

- PRELIMINAR -

De plano rechaço a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, na medida em que, ainda que replicados os argumentos do recorrente ao longo da lide, estes revelam-se suficientes a impor a reforma da sentença recorrida, condição suficiente a dizer dialético o recurso.

Resta já pacífico o entendimento de que "
Atende ao princípio da dialeticidade o recurso que apresenta fundamentos suficientes para impugnar a decisão recorrida, ainda que a parte reitere os mesmos argumentos apresentados em peças anteriores
." (AgInt no AREsp 1621252/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021)

Rejeito, portanto, a preliminar arguida.

- MÉRITO -

No caso dos autos, o Autor, signatário do Plano de Saúde ofertado pela Apelante, fora diagnosticado com “DEGENERATIVA ESCLEROSE MÚLTIPLA REMITENTE RECORRENTE COM ALTA CARGA LESIONAL (EMRR)”.

De acordo com o laudo médico acostado à exordial, a doença do Autor se apresenta com “
alta atividade
”, sendo relatado
s

3 surtos dentro

de

um ano e meio, a despeito das medicações
então
ministradas.

Afirma o médico que acompanha o Autor, que houve “
falha de TTO

(tratamento)

com

FINGOLIMOD
”, acrescentando que o paciente “
Estava em uso de

NATALIZUMABE

quando durante infusão da medicação

apresentou

choque anafilático com uso de adrenalina - apresentou edema facial, edema de glote - sendo assim
contra indicado o us
o
”.

Diante desse contexto, é que afirma o médico que
o “
Paciente apresenta indicação de tratamento com medicação de alta eficácia - Em minha avaliação solicito o MAVENCLAD - paciente com 100Kgs sendo indicado 10 comprimidos na primeira semana 2 comprimidos ao dia
”.

A Unimed impôs a
negativa de cobertura
do fármaco prescrito, sob a justificativa de “(...)
não ter preenchido os critérios mínimos previstos na DUT (Diretriz de Utilização) n 65, conforme Resolução Normativa n 465, artigo 3, inciso II da ANS que estabelece os critérios mínimos para que sejam asseguradas as coberturas de alguns serviços em planos de saúde

(...)”.

Feito este introito, destaco que já apreciei o caso dos autos em sede de agravo de instrumento (5005379-32.2023.8.08.0000), em que se valeu a Unimed das mesmas razões aqui vertidas a combater a liminar deferida em seu desfavor pelo Juízo
a quo
, impondo-lhe fornecimento do fármaco, decisão por mim mantida incólume.

Ocorre que a identidade, quase que integral, das razões vertidas pela Recorrente agora em sede de apelação, permite-me valer-me, em essência, das mesmas razões e fundamentos dispostos no agravo, não havendo motivo, fático ou jurídico, a impor entendimento e razões diversas ante paridade de argumentos e fundamentos.

Assim, tal como asseverei ao tempo da apreciação do agravo de instrumento, vale consignar que as relações estabelecidas por meio de contratos de plano de saúde, encontram-se sujeitas aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, a teor da Súmula n.º 608 do Superior Tribunal de Justiça e do artigo 1º, da Lei n.º 9.656/98, devendo suas cláusulas obedecer às regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao prestador dos serviços de saúde.

Cumpre, ainda, fixar as premissas de que a doença do Autor
não tem
cobertura excluída, assim como o fármaco MAVENCLAD possui o devido registro na ANVISA, não possuindo, contudo, previsão no rol da ANS, não encontrando-se inserido no SUS.

Pois bem.

De plano, impera deixar claro, à luz das modificações introduzidas pela Lei 14.454/2022, que impôs alteração na Lei 9.656/98, a disposição legal a respeito da cobertura de procedimentos não previsto no rol da ANS:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,
exceto
:

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art.

12;

(...)

§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

(...)

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação,
constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei

e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que
não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo
,
a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde
, desde que:

I

- exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II

-

existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

Nesse contexto, “
Conforme decidido nos EREsps n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, julgados pela Segunda Seção desta Corte, o rol de procedimentos editado pela ANS não tem cunho meramente exemplificativo. Excepcionalmente, no entanto, é possível a cobertura de medicamento não contido na listagem, desde que
:

(i
)

não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

(ii)

haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii)

haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv)

seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS
.” (AgInt no AREsp n. 2.188.451/RO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023.)

Na concretude do caso presente, a negativa de cobertura imposta pela Recorrente não encontra sustentação na previsão legal, nem tampouco no entendimento do STJ.

Impera observar que a negativa de cobertura pela Apelante, consubstanciada no alegado não preenchimento dos critérios mínimos previstos na Diretriz de Utilização - DUT nº 65.13, não guarda sequer uma razoabilidade interpretativa mínima.

Observo que a DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO PARA COBERTURA DE PROCEDIMENTOS NA SAÚDE SUPLEMENTAR -
DUT –

nº

65.13
, voltada à cobertura para os casos de
Esclerose Múltipla
, prevê um escalonamento de hipóteses de cobertura e fármacos respectivos, segundo a presença ou ausência de alguns dos critérios ali elencados.

Nesse contexto, tenho como imperioso observar que
não há

na negativa da UNIMED encaminhada ao Consumidor ou mesmo nestes autos a devida explicação sobre, em qual medida, o caso do Autor-Apelado não se amolda aos critérios mínimos previstos na DUT 65.13.

A UNIMED apenas lançou tal informação ao Autor sem estabelecer, minimamente, uma relação entre o que resta efetivamente previsto na norma e o caso de seu Segurado, a demonstrar o que lhe levou à negativa, não sendo dado a Consumidor presumir o entendimento da operadora de plano de saúde no caso concreto.

Judicializada a questão, limita-se a Apelante em dizer que “
a DUT 65.13, em seu item 3.e, assevera que haverá cobertura obrigatória para

Alentuzumabe ou Ocrelizumabe

quando houver falha na terapêutica com Natalizumabe ou contraindicação ao seu uso, incluída intolerância e hipersensibilidade ao seu uso
.” (ID 6374258 - pg. 12), dizendo, assim, haver outras opções de medicamentos além daquele solicitado pela médica assistente do Autor, a não impor obrigatoriedade do plano de saúde em fornecer o medicamento Cladribina (Mavenclad).

Contudo, a leitura da referida Diretriz e o cotejo do caso do Autor, conforme laudo médico, permite a conclusão clara de que
os medicamentos citados não podem ser ministrados ao Autor
, pois em todas as hipóteses ali previstas há a imperiosa
condição negativa

de “Diagnóstico de Esclerose Múltipla Primariamente Progressiva (EM-PP) ou de EMPP
com surto.”

Havendo, portanto, episódios de surto, como deixou claro a médica do Autor que há, descrevendo o seu caso, inclusive, como de “
alta atividade”
,

inviabiliza-se a prescrição daqueles fármacos que diz a UNIMED serem uma opção para o caso do Autor.

Vejamos o que resta previsto na DUT 65.13:

“3. Cobertura obrigatória dos medicamentos
Alentuzumabe

ou
Ocrelizumabe

quando preenchidos
todos os critérios do Grupo I e

nenhum

dos critérios do

grupo II.

Após o início do tratamento a cobertura não será mais obrigatória caso o paciente apresente um dos critérios do Grupo III:

Grupo I

a. Diagnóstico de Esclerose Múltipla (EM) pelos Critérios de McDonald revisados e adaptados;

b. Esclerose Múltipla Recorrente Remitente (EM-RR) ou Esclerose Múltipla Secundariamente progressiva (EM-SP);

c. Lesões desmielinizantes à Ressonância Magnética;

d. Diagnóstico diferencial com exclusão de outras causas;

e. Falha terapêutica ao Natalizumabe, ou contra indicação ao seu uso continuado devido a risco aumentado de desenvolver leucoencefalopatia multifocal progressiva (LEMP) definido pela presença de todos os fatores de risco descritos a seguir: resultado positivo para anticorpo anti-VJC, mais de 2 anos de tratamento com natalizumabe e terapia anterior com imunossupressor;

f. Estar sem receber imunomodulador por pelo menos 45 dias ou azatioprina por 3 meses;

g. Ser encaminhado a infectologista ou pneumologista para afastar tuberculose se apresentarem lesões suspeitas à radiografia de tórax;

h. Valores de neutrófilos acima de 1.500/mm3 e linfócitos acima de 1.000/mm3 ao hemograma.

Grupo II

a.

Diagnóstico de Esclerose Múltipla Primariamente Progressiva (EM-PP) ou de EMPP

com surto
.

b. Intolerância ou hipersensibilidade ao medicamento
;

c. Diagnóstico de LEMP;

d. Pacientes que apresentem qualquer uma das seguintes condições: micose sistêmica nos últimos 6 meses, herpes grave ou outras infecções oportunistas nos últimos 3 meses, infecção por HIV, imunossupressão, infecção atual ativa;

e. Pacientes com câncer, exceto se carcinoma basocelular de pele.

(...)”

Veja-se que o Autor apresenta, no mínimo, um dos critérios do Grupo II, dito obliterante dos medicamentos mencionado pela Unimed.

Em outras palavras, os episódios de surto do Autor, expressamente discriminados no laudo médico, revelam circunstância clara e manifestamente obstaculizantes da indicação daqueles medicamentos tomados pela UNIMED como causa de sua recusa de cobertura.

Tal perspectiva a mim causa espécie, pois, em âmbito administrativo nada explicou a UNIMED sobre os efetivos motivos de sua negativa, fazendo mera menção à DUT 65.13, enquanto no âmbito judicial suas explicações parecem-me dissociadas da realidade dos fatos e da norma, indo de encontro ao que resta expressamente previsto na legislação que ela mesma toma como razão de seu agir.

Toda essa realidade está a revelar uma circunstância em que se vislumbra uma aparente tentativa de confundir e ludibriar o Juízo, impondo entendimento em manifesto confronto com a lei, a caracterizar uma aparente litigância de má-fé, que por ora, deixo de reconhecer, apenas em nome do direito de defesa, que embora amplo, não pode ser desnaturado, ficando a ressalva a título de alerta.

Voltando à realidade concreta, destaco acórdão relativamente recente do STJ, vertido, inclusive, sob a ótica do rol da ANS, a retratar seu já conhecido entendimento de que
“(...)

o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras
NÃO podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal NÃO é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS
.
”

(AgInt no REsp n. 1.987.435/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma,
julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.
).

A não deixar dúvidas, destaco, ainda, acórdão igualmente recente, em que reafirma o Tribunal da Cidadania seu entendimento, ao assentar que
“
"[...]
os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas,

mas

não

podem limitar os

tratamentos a serem realizados
" (AgInt no AREsp 1.816.897/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/0/2021, DJe de 27/09/2021).
” (AgInt no AREsp n. 2.132.206/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma,
julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023
.)

No mesmo sentido, cito, AgInt no REsp n. 2.034.025/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma,
julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.

E ainda que se entenda não suficientes tais precedentes, chamo a atenção, novamente, para o fato de que no caso concreto, o medicamento MAVENCLAD fora indicado ao Autor em razão de sua condição refratária aos fármacos normalmente prescritos para sua enfermidade, destacando seu médico não lhe serem recomendados àqueles medicamentos previstos da DUT, ante os riscos já observados.

Ponderada tal realidade, valendo-me, mais uma vez, de julgado recente do STJ, à luz do precedente paradigma da Segunda Seção sobre o tema, observo que “
De acordo com o entendimento firmado na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça,

o rol de procedimentos e eventos em saúde complementar é, em regra, taxativo,

não sendo a operadora de plano ou seguro de saúde obrigada a custear procedimento ou terapia não listados,

se existe, para a cura do paciente, alternativa eficaz, efetiva e segura já incorporada

(EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 3/8/2022)
.
” (AgInt no REsp n. 2.007.684/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma,
julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.
)

Ora, os medicamentos ordinários ou “incorporados”, próprios à patologia apresentada pelo Autor, foram expressamente rechaçados pelas evidências médicas, enquanto manifesta a falha de tratamento e a intolerância aos fármacos, um deles que, inclusive, pôs em risco a vida do Paciente, ou seja, aparentemente revela-se o MAVENCLAD a única alternativa minimamente viável e segura à vida do Autor.

Assim, surge o questionamento: Se aqueles fármacos elencados na DUT 65 não servem ao caso do Autor e tendo sua médica assistente indicado o MAVENCLAD em razão de sua peculiar condição, qual razão para a negativa de cobertura pela UNIMED, mormente quando não indica qual o medicamento substitutivo apto ao caso do Paciente?

Cumpre ainda lembrar, que à luz da mencionada tese paradigma do STJ, firmada por sua Segunda Seção, ao julgar o EREsp 1.889.704/SP e o EREsp 1.886.929/SP, “(...)

não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do

Rol

da

ANS,

pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que

(
i
) não tenha sido indeferido expressamente, pela

ANS,

a incorporação do procedimento ao

Rol

da Saúde Suplementar; (
i
i) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (
iii
)
haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e
estrangeiros
; (...)”.

Nesse contexto, vale destacar que do sítio eletrônico do CONITEC, colhe-se, sobre o MAVENCLAD, o seguinte:

“Mavenclad® (cladribina oral) é registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) desde 2019 sob o número de registro 100890411.
Internacionalmente, Mavenclad® (cladribina oral)
é

registrado no EMA desde 2017 e no FDA desde

2019.

As agências de ATS da

Austrália
,

Canadá
,

Escócia
,

Irlanda
, e

R
eino Unid
o

emitiram
recomendações favoráveis à incorporação de cladribina no tratamento de pacientes com EMRR,

conforme descrição abaixo, segundo suas populações (Tabela 41).”
1

Portanto, o caso do Autor e o medicamento a ele indicado me parecem em consonância, seja com a tese da taxatividade mitigada do rol da ANS firmada pela Segunda Seção no julgamento dos EREsp 1.886.929/SP e dos EREsp 1.889.704/SP (DJe 03/08/2022), seja com a tese do rol exemplificativo com condicionantes, da Lei nº 14.454/2022.

Ademais, ainda nesse contexto, não se ignora a existência de notas técnicas do E-NatJus não favoráveis ao uso do MAVENCLAD (Cladribina).

Contudo, parece-me que referidas notas técnicas tomam em consideração a circunstância comparativa com os demais medicamentos previstos nos
Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas
-
PCDTs - a concluir que “
A cladribina não tem evidência de superioridade sobre outros medicamentos disponíveis no PCDT,” ou ainda que “não houve diferença estatisticamente significativa de superioridade entre as substâncias cladribina e natalizumabe.
”

Mas a tanto, nenhuma das Notas analisadas por este Relator toma em consideração a peculiar realidade do Autor, em que há contraindicação expressa aos medicamentos do PCDT, em específico, ao Natalizumabe.

Neste contexto, destaco a recente Nota Técnica 187814 (Finalizada em 28/12/2023), que esclarece:

"Entre as drogas consideradas de alta eficácia não há comparação direta em estudos randomizados, mas informações de
estudos retrospectivos permitem chegar à conclusão de que em termos de eficácia, natalizumab, alemtuzumab, ocrelizumab e cladribina detém maior eficácia, e em geral, alemtuzumab e cladribina são reservados para uso após falha terapêutica ou necessidade de mudança de natalizumab ou ocrelizumab, devido ao seu perfil de segurança.
"

Logo, a expressa contraindicação ao Natalizumabe e a sua paridade em termos de eficácia com o MAVENCLAD (Cladribina), parecem-me levar à conclusão lógica de que, impõe-se ao Autor a Cladribina, por ausência de outro fármaco viável a lhe conferir uma vida minimamente digna.

Assim, considerada toda essa realidade interpretativa, tratando-se de enfermidade coberta pelo plano de saúde e não havendo outro medicamento indicado à melhoria da condição de vida do Autor e apto a não pôr em risco sua vida, revela-se
abusiva a recusa de

cobertura pela Apelante,

seja à luz do
entendimento
STJ, seja à Luz da

Lei 9.656/98
e mesmo da DUT 65.13
.

Aduz, ainda, a Apelante que o medicamento vindicado revela-se de uso domiciliar, na medida em que ingerido por via oral, a encontrar obstáculo de fornecimento pela saúde suplementar no inciso VI, do artigo 10, da Lei 9656/98.

Novamente o grau de descabimento do argumento chama a atenção.

Ora, a previsão legal de não cobertura de fármacos de uso domiciliar merece ser encarada à luz do CDC e com certa dose de razoabilidade e não de forma fria, segundo a mera letra da lei.

Já decidiu a jurisprudência pátria que “
A evolução dos fármacos, possibilitando a ingestão em ambiente domiciliar, impõe a devida interpretação da disposição contratual, até porque a ausência de internação hospitalar ou regime ambulatorial, além de resultar em tratamento mais humanizado ao paciente, é menos oneroso à fornecedora do serviço
.” (TJMT N.U. 1055411-41.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 01/10/2021).

Esse me parece ser o caso dos autos.

Ora, estamos a tratar no caso dos autos de medicamento de alto custo, em que apenas 01 comprimido pode custar mais de R$ 13.000,00 (treze mil reais), como traz a própria Apelante, o que ganha contornos de peculiaridade ainda mais severos quando considerada a dosagem prescrita, de 02 comprimidos por dia, apenas na primeira semana.

Veja-se que não estamos a falar de um medicamento comum, que o consumidor sai do hospital com sua receita, vai à na farmácia e começa a se medicar sozinho em casa, não estamos sequer a falar de medicamento encontrado pelo consumidor comum em qualquer farmácia.

Segundo o STJ, “
O medicamento para tratamento domiciliar, a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998,

é aquele prescrito para ser

adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público

para administração em ambiente externo à unidade de saúde,

que
n
ão exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado

- é autoadministrado pelo paciente - e cuja indicação

não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar
,

nem esteja relacionada à

continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar
.

É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar
.
"
(REsp n. 1.927.566/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.)

A hipótese dos autos me parece absolutamente distinta daquela que a se prestou a previsão legal.

Ora, o fármaco prescrito, por mera circunstância, é ministrado via oral, não se amoldando à hipótese comum para a qual previu a lei a ausência de cobertura em caso de uso domiciliar.

É, inclusive, um medicamento oncológico (Notas Técnicas 133177, 104273, 136638 – E-NatJus), e muito embora esta não seja a natureza da doença do Autor, tal perspectiva serve a demonstrar que não se trata de medicamento comum, próprio do uso domiciliar objeto da Lei.

Aliás, pertinente se revela observar, que associa a Apelante o fato de o medicamente ser ingerido via pílulas, com o fato de ser um medicamento de uso domiciliar, o que não necessariamente corresponde à realidade, pois o próprio histórico do Autor, com choque anafilático e fechamento de glote, pode, naturalmente, levar à conclusão lógica de que a medicação deve ser tomada mediante observação médica.

Portanto, da mesma forma que conclui de forma simplória a UNIMED que se trata de medicamento de uso domiciliar, a realidade dos autos permite, muito natural e facilmente, o entendimento de que, nos dizeres do STJ, a medicação demanda
supervisão direta de profissional de saúde habilitado.

Nesse sentido, colhe-se da bula do fármaco, no ponto específico do modo de uso do medicamento, o seguinte:

“
6. COMO DEVO USAR ESTE MEDICAMENTO?

O tratamento com MAVENCLAD®
deve ser iniciado e supervisionado por médico
com experiência no tratamento da esclerose múltipla.”

Assim, o fato do fármaco ser ministrado em via oral, não necessariamente o coloca no lugar-comum dos medicamentos de uso domiciliar para os efeitos pretendidos pela A
pelante
.

E mais, tal medicamento tem por finalidade substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, pois, como visto, os medicamentos de tal natureza foram contraindicados para o Autor, a permitir, também, a conclusão de que se trata de medicamente relacionado à continuidade da assistência prestada em âmbito hospitalar.

Portanto, parece-me muito claro que o medicamento requerido pelo Autor não se amolda à previsão genérica de exclusão de fornecimento de fármacos de uso domiciliar.

Por fim, insurge-se a Apelante quanto aos termos da fixação dos honorários sucumbenciais firmados em 15% sobre o valor da causa (R$ 600.000,00).

A fixação com base no valor da causa se justifica em razão da indefinição do valor da condenação e do trato imensurável do proveito econômico obtido, uma vez que não há definição sobre o fim do tratamento e o valor dispendido.

Por outro lado, a apreciação equitativa não se justifica, na exata medida em que o alto valor da causa não a justifica, o que resta já assente na jurisprudência do STJ.

Todavia, de fato, vejo exorbitância na quantia fixada a título de honorários, quando ponderado o percentual fixado (15%) e o valor atribuído à causa (R$ 600.000,00).

Não obstante a importância da causa e o judicioso trabalho desenvolvido, o caso concreto não guarda maior complexidade técnica, não fugindo à realidade de inúmeras ações outras de mesma base jurídica e fática, tendo, ademais, as partes dispensado a dilação probatória, impondo o Juízo
a quo
o julgamento antecipado da lide, não se podendo dizer, ainda, que correu a ação por tempo desarrazoado, eis que interposta ainda em 2023, devendo ser ponderado, ainda, que o local da prestação do serviço é o mesmo de onde mantém o patrono do Autor seu escritório (Cachoeiro de Itapemirim).

Assim, ponderado o considerável valor atualizado da causa, base dos honorários sucumbenciais no caso presente, entendo pertinente e razoável fixá-los no percentil de 10%, a revelar valor perfeitamente capaz de remunerar o patrono do Autor pelo trabalho desenvolvido nos autos.

Assim, alertando a Unimed para impropriedade de seus argumentos e os riscos processuais daí advindos, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, apenas a reduzir os honorários advocatícios para 10% sobre o valor atualizado da causa, mantendo, no mais, incólume a sentença, ainda que por outros fundamentos.

A teor do §11 do artigo 85, do CPC, e considerando a natureza e a complexidade da causa, trabalho desenvolvido neste grau recursal, além do local da prestação do serviço, majoro em 1% os honorários fixados na origem.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO,

apenas a reduzir os honorários advocatícios para 10% sobre o valor atualizado da causa, mantendo, no mais, incólume a sentença, ainda que por outros fundamentos.