Tribunal: TJES
Processo: 5041423-75.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF) COM RESTRIÇÕES. SEQUELAS DECORRENTES DE ACIDENTE EM SERVIÇO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em Mandado de Segurança impetrado por ELISANGELA DE VARGAS MARCONI, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora permitisse a realização do Teste de Aptidão Física (TAF) com restrições, conforme liminar anteriormente deferida, considerando as limitações físicas da impetrante, oriundas de acidente em serviço.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é legal a realização do TAF com restrições em favor de policial militar que sofreu acidente em serviço, mesmo após a revogação da Portaria nº 538-R/2011 pela Portaria nº 914-R/2021; e (ii) estabelecer se a negativa de adaptação do TAF ofende o princípio da igualdade em sua vertente material.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei Complementar Estadual nº 911/2019, que dispõe sobre a promoção das Praças e Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, exige aptidão física para inscrição em cursos de promoção, mas tal previsão não impede a adaptação do TAF em casos de limitação física comprovada, em atenção ao princípio da igualdade material.

4. A impetrante permanece no exercício regular de suas atividades na Polícia Militar, mesmo com limitações físicas decorrentes de acidente em serviço, demonstrando que tais limitações não comprometem o desempenho de suas funções e, portanto, não devem impedir sua promoção.

5. A revogação da Portaria nº 538-R/2011, que previa a possibilidade de realização do TAF com restrições, não exclui a aplicação do princípio da igualdade, que impõe tratamento diferenciado a situações desiguais, como no caso de servidor com limitações físicas decorrentes de acidente em serviço.

6. Precedentes desta Corte reforçam o entendimento de que a negativa de adaptação do TAF em tais circunstâncias afronta o princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, além de ferir o princípio da isonomia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Remessa necessária desprovida.

Tese de julgamento:

1. A negativa de adaptação do Teste de Aptidão Física (TAF) para policial militar com limitações físicas decorrentes de acidente em serviço viola o princípio da igualdade em sua vertente material.

2. A revogação de norma infralegal que permitia a realização de TAF com restrições não afasta a obrigação de garantir tratamento isonômico em conformidade com as limitações específicas do servidor.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 1º, III; 5º, caput e I; 7º, XXXI; 37, caput. Lei Complementar Estadual nº 911/2019, art. 20.

Jurisprudência relevante citada: TJES, Agravo de Instrumento nº 5015303-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, j. 16.05.2024; TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária nº 5012230-15.2023.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, j. 23.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5041423-75.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ELISANGELA DE VARGAS MARCONI

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF) COM RESTRIÇÕES. SEQUELAS DECORRENTES DE ACIDENTE EM SERVIÇO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em Mandado de Segurança impetrado por ELISANGELA DE VARGAS MARCONI, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora permitisse a realização do Teste de Aptidão Física (TAF) com restrições, conforme liminar anteriormente deferida, considerando as limitações físicas da impetrante, oriundas de acidente em serviço.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é legal a realização do TAF com restrições em favor de policial militar que sofreu acidente em serviço, mesmo após a revogação da Portaria nº 538-R/2011 pela Portaria nº 914-R/2021; e (ii) estabelecer se a negativa de adaptação do TAF ofende o princípio da igualdade em sua vertente material.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei Complementar Estadual nº 911/2019, que dispõe sobre a promoção das Praças e Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, exige aptidão física para inscrição em cursos de promoção, mas tal previsão não impede a adaptação do TAF em casos de limitação física comprovada, em atenção ao princípio da igualdade material.

4. A impetrante permanece no exercício regular de suas atividades na Polícia Militar, mesmo com limitações físicas decorrentes de acidente em serviço, demonstrando que tais limitações não comprometem o desempenho de suas funções e, portanto, não devem impedir sua promoção.

5. A revogação da Portaria nº 538-R/2011, que previa a possibilidade de realização do TAF com restrições, não exclui a aplicação do princípio da igualdade, que impõe tratamento diferenciado a situações desiguais, como no caso de servidor com limitações físicas decorrentes de acidente em serviço.

6. Precedentes desta Corte reforçam o entendimento de que a negativa de adaptação do TAF em tais circunstâncias afronta o princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, além de ferir o princípio da isonomia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Remessa necessária desprovida.

Tese de julgamento:

1. A negativa de adaptação do Teste de Aptidão Física (TAF) para policial militar com limitações físicas decorrentes de acidente em serviço viola o princípio da igualdade em sua vertente material.

2. A revogação de norma infralegal que permitia a realização de TAF com restrições não afasta a obrigação de garantir tratamento isonômico em conformidade com as limitações específicas do servidor.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 1º, III; 5º, caput e I; 7º, XXXI; 37, caput. Lei Complementar Estadual nº 911/2019, art. 20.

Jurisprudência relevante citada: TJES, Agravo de Instrumento nº 5015303-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, j. 16.05.2024; TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária nº 5012230-15.2023.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, j. 23.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de remessa necessária e de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença inserida no ID 9035915, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
ELISANGELA DE VARGAS MARCONI,
concedeu a segurança, confirmando a liminar outrora deferida, “
para determinar que a Autoridade Coatora anule, para a Impetrante, a aplicação das provas de agilidade, corrida de 2.400 metros e abdominal remador constantes no TAF da PMES, para o Processo Seletivo e no Curso de Aperfeiçoamento de Sargento - CAS/2024 submetendo-a apenas a prova de apoio de frente, e em caso de ser considerada apta e aprovada no referido curso, que seja promovida à graduação de Subtenente em ressarcimento de preterição, caso inexista outra situação impeditiva
”.

Em seu recurso (ID 9035922), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega, em suma, que i) o teste de aptidão física é regulado nos termos do art. 1º, § 1º, inciso VIII da Lei Complementar nº 911/2019, que visa verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício de suas funções, sendo a avaliação física, requisito para os cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos sargentos da PMES (art. 20 da LC nº 911/2019); ii) a atual Portaria nº 914-R, de 06.08.2021, atende a todos os requisitos da Lei Complementar nº 911/2019, que disciplina a promoção das Praças da PMES, e não mais prevê a possibilidade de o policial militar portador de incapacidade parcial, temporária ou definitiva, adquirida em acidente de serviço, poder realizar o TAF em condições especiais; e iii) não há ilegalidade dos atos praticados diante do princípio da isonomia.

Contrarrazões apresentadas no ID 9035924, pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
ELISANGELA DE VARGAS MARCONI
, ora apelada, em face do suposto ato coator praticado pelo COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,

consubstanciado na sua convocação para realizar o Teste de Aptidão Física - TAF no CAS/2024, sem restrições.

Nessa linha, narra a impetrante que é Policial Militar Estadual, ocupante da Graduação de 1º SARGENTO do quadro de Praças Combatentes (QPMP-C) da PMES e, por cumprir os requisitos da Lei de Promoções (Lei Complementar Estadual nº 911/2019), passou a figurar na lista de convocação do Processo Seletivo Prévio e classificatório para fins do CAS 2024 (curso para fins de promoção à graduação de Subtenente).

Afirma que, no dia 04/04/2003, sofreu acidente em serviço, resultando em lesões nos braços, joelho e cabeça e que em razão do referido Acidente em Serviço, foi promovida à graduação de 3º Sargento em 2017, após ser aprovada em TAF (do processo seletivo prévio ao CHS) realizado com restrição, ou seja, considerando as necessidades decorrentes das lesões decorrentes do acidente em serviço.

Aduz que não consegue e não conseguirá executar todos os exercícios do TAF nas mesmas condições dos demais candidatos, sendo que é portadora de sequelas oriundas de acidente em serviço que a impossibilita de praticar do TAF como se não houvesse sofrido acidente, mas não a impede do exercício da função policial militar e que teve o atestado de origem devidamente homologado pela Autoridade competente.

Diante basicamente de tais fatos, requereu a concessão de medida liminar para que seja determinada a suspensão do ato administrativo que afasta o tratamento isonômico (TAF “com restrição”), a fim de que a autoridade coatora abstenha-se de aplicar as provas de agilidade, corrida e abdominal/remador, aplicando-se, diante da restrição, apenas a prova de apoio de frente (flexão), para o Processo Seletivo do Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos – CAS/2024. Ao final, requereu a concessão da segurança para determinar que impetrante realize o TAF “com restrição”, ou seja, sem as provas de AGILIDADE, CORRIDA (de 2.400m) e ABDOMINAL/REMADOR constantes no MANUAL DO TESTE FÍSICO DA PMES, para o Processo Seletivo do Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos – CAS/2024, e, em seguida, para que seja permitida a participação nas demais etapas do certame.

A tutela de urgência foi deferida.

Em face da decisão supramencionada, foi interposto o agravo de instrumento nº 5004480-97.2024.8.08.0000, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no qual foi reconhecida a perda superveniente do interesse recursal, diante da prolação da sentença.

Após a autoridade coatora prestar as informações, sobreveio a sentença que concedeu a segurança, nos moldes outrora delineados.

O cerne da controvérsia reside-se em averiguar se é possível a impetrante realizar o teste de aptidão física - TAF com restrições em decorrências das limitações que possui em virtude de acidente sofrido no trabalho, mesmo após a revogação da Portaria nº 538-R de 22.06.2011, pela Portaria nº 914-R de 06.08.2021.

Conforme disposto no artigo 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/20019, que “
dispõe sobre a promoção das Praças e dos Oficiais dos quadros de Oficiais de Administração da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo – PMES e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo – CBMES
”, “
o TAF consiste na avaliação da higidez do militar estadual para o desempenho de suas atividades profissionais
”.

No caso dos autos, restou comprovado que a impetrante possui limitações de movimentos após o acidente sofrido em serviço.

Nesse passo, em que pese a revogação da Portaria nº 914-R de 06.08.2021, que previa a possibilidade de realização do TAF com restrições, entendo que agiu com acerto o julgador singular ao conceder a segurança em atenção ao princípio constitucional da igualdade em sua vertente material.

Isto porque, se a impetrante permanece nas fileiras da Polícia do Estado Espírito exercendo normalmente suas atividades apesar das restrições que possui, não permitir a possibilidade de promoção na carreira, de acordo com as especificidades, configura uma incongruência.

A propósito, cito o seguinte julgado desta c. Segunda Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DECORRENTES DE ACIDENTE DE SERVIÇO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS PROVAS FÍSICAS. PREVISÃO LEGAL E REGULAMENTAR REVOGADAS. DIREITO A IGUALDADE
. RECUSO DESPROVIDO. 1) A Lei Complementar Estadual nº 911/2019 dispõe que, para se inscrever no processo de seleção do CHS, o militar estadual, entre outros requisitos, precisa ser considerado apto no TAF, conforme normas internas das Corporações. 2)
Conquanto tenha sido revogada a Portaria 538-R/2011, a qual previa a realização do TAF com restrições, é possível afirmar que a candidata deve ser submetida a Teste de Aptidão Física diferenciado, adequado às limitações impostas por suas limitações, a ser definido pela Junta Militar de Saúde, sobretudo em observância ao princípio nuclear do estado democrático de direito, qual seja o princípio constitucional da igualdade. Precedente TJES. 3) Se as limitações físicas decorrentes do acidente de serviço não impossibilitam a candidata de exercer a função de policial militar na condição de 1º Sargento, também não a impedem de progredir na carreira, alcançando a graduação de Subtenente
. 4) Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento, Número: 5015303-67.2023.8.08.0000, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Rel. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; data 16/05/2024)

No mesmo sentido, cito:

APELAÇÃO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS/2023. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DE LESÕES PROVOCADAS EM ACIDENTE DE SERVIÇO QUE OBSTAM A REALIZAÇÃO DE TODAS AS PROVAS FÍSICAS. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. RAZOABILIDADE E ISONOMIA. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
. RECURSO DESPROVIDO. I -
Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal já decidiu que a limitação física parcial, que impede a realização da prova, adquirida em virtude de acidente ocorrido quando a parte já se encontrava na corporação, diferencia a policial dos demais candidatos que pretendem a promoção, o que requer uma diferenciação na forma de aplicação do TAF, em observância ao princípio da igualdade material e proporcional, sem que isso implique violação à isonomia. Precedentes. II - O fato de a militar ter sido considerada apta para o exercício da função policial militar desde 02/09/2009 concorre favoravelmente à impetrante, ao passo que, ao mesmo tempo, não implica que ela seja apta para realizar a prova do TAF como os demais candidatos.
III - O artigo 20, § 8º, da Lei Complementar Estadual n.º 911 de 2019, aplica-se ao militar que esteja em período de gestação, em licença maternidade ou afastado da atividade em decorrência de acidente de serviço ou que com ele possua relação de causa e efeito, situação diversa da presente, na qual se constata sequela física de prazo indeterminado, atestada por laudo médico, decorrente de acidente vinculado ao serviço. IV -
Como também já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça, “a revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou, aparentemente, afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/886), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º, caput e inciso I, e 37, caput, da CF/88)”. Precedente
. V – Recurso conhecido e não provido. (Apelação Cível e Remessa Necessária, Número: 5012230-15.2023.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Rel. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA; data 23/02/2024)

Por todo o exposto,
conheço do recurso
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a sentença que concedeu a segurança, permitindo que a impetrante realize o TAF no CAS/2024 com restrições. Outrossim,
conheço da remessa necessária
e
confirmo os demais pontos da sentença
.

Deixo de aplicar o §11, o artigo 85, do CPC, nos termos do artigo 25 da Lei nº. 12.016/2009.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 06/09/2024 às 15:11:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52962606092024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

REEXAME NECESSÁRIO E
A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
5041423-75.2023.8.08.0024

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ELISANGELA DE VARGAS MARCONI

RELATOR: DESEMBARGADOR
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO:
DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-
se
de remessa necessária e de recurso de apelação cível interposto pelo E
stado do Espírito Santo contra a
sentença
(
I
d.
9035915
)
, proferida pel
a

MM. Juíza de Direito
da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por E
lisangela de Vargas Marconi
, concedeu a segurança, confirmando a liminar deferida, para determinar que a Autoridade Coatora anule, para a Impetrante, a aplicação das provas de agilidade, corrida de 2.400 metros e abdominal remador, constantes no TAF da PMES, para o Processo Seletivo e no Curso de Aperfeiçoamento de Sargento – CAS/2024, submetendo-a, apenas,
à
prova de apoio de frente, e em caso de ser considerada apta e aprovada no referido curso, que seja promovida à graduação de Subtenente em ressarcimento de preterição, caso inexista outra situação impeditiva”.

O Estado do Espírito Santo s
ustenta
(I
d
. 9035922)
(1
) o teste de aptidão física é regulado nos termos do art. 1º, § 1º, inciso VIII da Lei Complementar nº 911/2019, que visa verificar a capacidade física do militar estadual para o exercício de suas funções, sendo a avaliação física, requisito para os cursos de aperfeiçoamento e habilitação dos sargentos da PMES (LC nº 911/2019,
art. 20
);
(2
) a atual Portaria nº 914-R, de 06.08.2021, atende a todos os requisitos da Lei Complementar nº 911/2019, que disciplina a promoção das Praças da PMES, e não mais prevê a possibilidade de o policial militar portador de incapacidade parcial, temporária ou definitiva, adquirida em acidente de serviço, poder realizar o TAF em condições especiais; e
(3
) não há ilegalidade dos atos praticados diante do princípio da isonomia.

Contrarrazões apresentadas
(
I
d.
9035924
) requerendo
o desprovimento do recurso.

O Eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, negou provimento ao recurso e conheceu do reexame necessário para confirmar a sentença, deixando de majorar os honorários advocatícios porque se trata de mandado de segurança.

Por sua vez, o Eminente Desembargador Fábio Nery Brasil deu provimento ao recurso para reformar a sentença e denegar a segurança.

P
edi vistas dos autos e hoje apresento meu voto para continuação do julgamento com a seguinte fundamentação.

E
lisangela de Vargas Marconi impetrou mandado de segurança contra
suposto ato coator praticado pelo C
omandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo,
consubstanciado na sua convocação para realizar o Teste de Aptidão Física - TAF no CAS/2024, sem restrições.

Sustenta
que é Policial Militar Estadual, ocupante da Graduação de 1º SARGENTO do quadro de Praças Combatentes (QPMP-C) da PMES e, por cumprir os requisitos da Lei de Promoções (Lei Complementar Estadual nº 911/2019), passou a figurar na lista de convocação do Processo Seletivo Prévio e classificatório para fins do CAS 2024 (curso para fins de promoção à graduação de Subtenente).

Afirma que, no dia 04/04/2003,
sofreu acidente em serviço
, resultando em lesões nos braços, joelho e cabeça e que em razão do referido Acidente em Serviço, foi promovida à graduação de 3º Sargento em 2017 após ser aprovada em TAF (do processo seletivo prévio ao CHS) realizado com restrição, ou seja, considerando as necessidades decorrentes das lesões decorrentes do acidente em serviço.

Aduz que não consegue e não conseguirá executar todos os exercícios do TAF nas mesmas condições dos demais candidatos,
eis
que é portadora de sequelas oriundas de acidente em serviço que a impossibilita de praticar todos os exercícios do TAF como se não houvesse sofrido acidente, mas não a impede de exercer a função policial militar e que teve o atestado de origem devidamente homologado pela Autoridade competente.

R
equereu a concessão de medida liminar para que seja determinada a suspensão do ato administrativo que afasta o tratamento isonômico (TAF “com restrição”), a fim de que a autoridade coatora abstenha-se de aplicar as provas de agilidade, corrida e abdominal/remador, aplicando, ante sua restrição, apenas a prova de apoio de frente (flexão), para o Processo Seletivo do Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos – CAS/2024.

Requereu, ao final, a concessão da segurança para determinar que lhe seja permitido realizar o TAF “com restrição”, ou seja, sem as provas de AGILIDADE, CORRIDA (de 2.400m) e ABDOMINAL/REMADOR constantes no MANUAL DO TESTE FÍSICO DA PMES,
n
o Processo Seletivo do Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos – CAS/2024, e,
se aprovada
,
que lhe seja
permitida a participação nas demais etapas do certame.

O cerne da controvérsia reside em averiguar se é possível a impetrante realizar o teste de aptidão física - TAF com restrições, em decorrência das limitações que possui
decorrentes
de acidente sofrido no trabalho, mesmo após a revogação da Portaria nº 538-R de 22.06.2011, pela Portaria nº 914-R de 06.08.2021.

Conforme disposto no artigo 20, da Lei Complementar Estadual nº 911/20019, que “dispõe sobre a promoção das Praças e dos Oficiais dos quadros de Oficiais de Administração da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo – PMES e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo – CBMES”, “o TAF consiste na avaliação da higidez do militar estadual para o desempenho de suas atividades profissionais”.

N
a hipótese
, restou comprovado que a impetrante possui limitações de movimentos após o acidente sofrido em serviço no dia 04/04/2003, quando um veículo GM/Vectra veio a colidir na Traseira da VTR - RP 49,
na qual
a
i
mpetrante encontrava-
se
em serviço ostensivo, resultando em lesões nos braços, joelho e cabeça,
bem como que
em razão d
tal acidente
, foi promovida à graduação de 3º Sargento em 2017, após ser aprovada em TAF (do processo seletivo prévio ao CHS) realizado com restrição, ou seja, considerando as necessidades decorrentes das lesões decorrentes do acidente em serviço.

Colhe-se d
o Relatório (Id. 9035474) médico subscrito pelo médico ortopedista e traumatologista Dr. Edmo Galvão Sodré Dourado (CRM/ES nº 17058) que
a
: “Paciente acima com quadro de dor em coluna cervical e lombar de longa data, refere dor em joelho direito com frequência. Relata acidente com comprometimento da coluna vertebral em 2000. RX lombar apresentando osteófitos marginais. RX joelho Direito apresentando esclerose e osteófitos patelar e em compartimento medial. Oriento evitar atividade física que estejam relacionadas a impacto e a flexo extensão lombar”.

Nesse
contexto,
em que pese a revogação da Portaria nº 914-R de 06.08.2021, que previa a possibilidade de realização do TAF com restrições,
parece-me razoável a concessão d
a segurança, em atenção ao princípio constitucional da igualdade em sua vertente material.

É que
se a impetrante permanece nas fileiras da Polícia do Estado Espírito exercendo normalmente suas atividades apesar das restrições que possui,
subtrair-lhe
a possibilidade de promoção na carreira, de acordo com as especificidades, configura uma incongruência.

Desse juízo,
transcrevo precedentes da 2ª e da 3ª Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DECORRENTES DE ACIDENTE DE SERVIÇO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS PROVAS FÍSICAS. PREVISÃO LEGAL E REGULAMENTAR REVOGADAS. DIREITO A IGUALDADE. RECUSO DESPROVIDO.

1) A Lei Complementar Estadual nº 911/2019 dispõe que, para se inscrever no processo de seleção do CHS, o militar estadual, entre outros requisitos, precisa ser considerado apto no TAF, conforme normas internas das Corporações.

2) Conquanto tenha sido revogada a Portaria 538-R/2011, a qual previa a realização do TAF com restrições, é possível afirmar que a candidata deve ser submetida a Teste de Aptidão Física diferenciado, adequado às limitações impostas por suas limitações, a ser definido pela Junta Militar de Saúde, sobretudo em observância ao princípio nuclear do estado democrático de direito, qual seja o princípio constitucional da igualdade. Precedente TJES.

3) Se as limitações físicas decorrentes do acidente de serviço não impossibilitam a candidata de exercer a função de policial militar na condição de 1º Sargento, também não a impedem de progredir na carreira, alcançando a graduação de Subtenente.

4) Recurso desprovido.”

(
TJES -
Agravo de Instrumento, Número: 5015303-67.2023.8.08.0000, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Rel. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; data 16/05/2024)

“
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTOS – CHS/2023. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). SEQUELAS DE LESÕES PROVOCADAS EM ACIDENTE DE SERVIÇO QUE OBSTAM A REALIZAÇÃO DE TODAS AS PROVAS FÍSICAS. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SOCIAIS. RAZOABILIDADE E ISONOMIA. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I - Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal já decidiu que a limitação física parcial, que impede a realização da prova, adquirida em virtude de acidente ocorrido quando a parte já se encontrava na corporação, diferencia a policial dos demais candidatos que pretendem a promoção, o que requer uma diferenciação na forma de aplicação do TAF, em observância ao princípio da igualdade material e proporcional, sem que isso implique violação à isonomia. Precedentes.

II - O fato de a militar ter sido considerada apta para o exercício da função policial militar desde 02/09/2009 concorre favoravelmente à impetrante, ao passo que, ao mesmo tempo, não implica que ela seja apta para realizar a prova do TAF como os demais candidatos.

III - O artigo 20, § 8º, da Lei Complementar Estadual n.º 911 de 2019, aplica-se ao militar que esteja em período de gestação, em licença maternidade ou afastado da atividade em decorrência de acidente de serviço ou que com ele possua relação de causa e efeito, situação diversa da presente, na qual se constata sequela física de prazo indeterminado, atestada por laudo médico, decorrente de acidente vinculado ao serviço.

IV - Como também já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça, “a revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou, aparentemente, afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais, uma vez que teria havido retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/886), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º, caput e inciso I, e 37, caput, da CF/88)”. Precedente.

V – Recurso conhecido e não provido.”

(
TJES -
Apelação Cível e Remessa Necessária, Número: 5012230-15.2023.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível; Rel. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA; data 23/02/2024)

Mudando o que deve ser mudado, reporto-me
à
decisão do STF, que declarou inconstitucionais interpretações de dispositivos do Decreto Federal nº 9.546/18 que excluam o direito de candidatos com deficiência à adaptação razoável em provas físicas de concursos públicos.

A Suprema Corte também considerou inconstitucional a submissão genérica de candidatos com e sem deficiência aos mesmos critérios em provas físicas, se não ficar demonstrada a sua necessidade para o exercício da função pública. O princípio da adaptação razoável designa as modificações e os ajustes necessários que não acarretem ônus desproporcional ou indevido.

Em decisão unânime, o
plenário do STF
confirmou a cautelar deferida pelo ministro Luís Roberto Barroso na ADIn nº 6.476 e converteu o julgamento do referendo em análise de mérito.

Eis a ementa do precedente ao qual me reporto:

“
EMENTA: Direito Constitucional e Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Referendo da Medida Cautelar. Conversão em Julgamento de Mérito. Concurso Público. Decreto que exclui a adaptação de provas físicas para candidatos com deficiência.

1. Ação direta contra decreto que tem por objeto “excluir a previsão de adaptação das provas físicas para candidatos com deficiência e estabelecer que os critérios de aprovação dessas provas poderão seguir os mesmos critérios aplicados aos demais candidatos”.

2. De acordo com o art. 2º da Convenção de Direitos das Pessoas com Deficiência – CDPD, a recusa de adaptação razoável é considerada discriminação por motivo de deficiência.

3. O art. 3º, VI, do Decreto nº 9.508/2018, estabelece uma faculdade em benefício do candidato com deficiência, que pode utilizar suas próprias tecnologias assistivas e adaptações adicionais, se assim preferir. É inconstitucional a interpretação que exclua o direito desses candidatos à adaptação razoável.

4. O art. 4º, § 4º, do Decreto nº 9.508/2018, que estabelece que os critérios de aprovação nas provas físicas poderão ser os mesmos para candidatos com e sem deficiência, somente é aplicável às hipóteses em que essa exigência for indispensável ao exercício das funções próprias de um cargo público específico. É inconstitucional a interpretação que submeta candidatos com e sem deficiência aos mesmos critérios nas provas físicas, sem a demonstração da sua necessidade para o desempenho da função pública.

5. Referendo da medida cautelar convertido em julgamento de mérito.
Pedido julgado procedente, com a fixação das seguintes teses de julgamento: 1. É inconstitucional a interpretação que exclui o direito de candidatos com deficiência à adaptação razoável em provas físicas de concursos públicos; 2. É inconstitucional a submissão genérica de candidatos com e sem deficiência aos mesmos critérios em provas físicas, sem a demonstração da sua necessidade para o exercício da função pública
.”

(STF - ADI 6476, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 15-09-2021 PUBLIC 16-09-2021)

Neste julgamento, o Ministro Luís Roberto Barroso, destacou:

4. As pessoas com deficiência compõem o grupo vulnerável que possui a disciplina de proteção mais completa atualmente positivada no sistema constitucional brasileiro, no que diz respeito ao detalhamento e à extensão da tutela [1]. No tocante ao trabalho, a Constituição lhes assegura a proibição de qualquer discriminação relativa a salário e critérios de admissão (art. 7º, XXXI) e a reserva de percentual de cargos e empregos públicos (art. 37, VIII).

5. Além disso, o Brasil ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – CDPD (Decreto Legislativo nº 186/2008), que foi incorporada à ordem jurídica brasileira com o status de emenda constitucional, na forma do art. 5º, § 3º, da CF/1988. A Convenção compõe o chamado bloco de constitucionalidade e constitui parâmetro para o controle de constitucionalidade.

6. A CDPD incorpora alguns conceitos que são essenciais para a interpretação constitucional no presente caso. De acordo com o art. 1º, as pessoas com deficiência “são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”.

7. A Convenção tem como uma de suas principais preocupações a proibição de qualquer tipo de discriminação em razão da deficiência que tenha “o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais”. Como se vê, ela veda não apenas a conduta com o propósito de, mas também aquela com o efeito de diferenciar com base na deficiência.

8. Trata-se, nesse último caso, da proibição da discriminação indireta, que ocorre quando práticas aparentemente neutras geram empecilhos a que as pessoas com deficiência possam exercer os seus direitos. Observada a proporcionalidade, é preciso combater tais condutas, pois “não basta que o meio não seja discriminatório, é preciso que seja antidiscriminatório” [2]. Procura-se permitir que a pessoa com deficiência possa exercer a sua liberdade de escolha na condução de sua vida – inclusive quanto ao trabalho –, tal como as outras pessoas (art. 19), e que possa participar efetivamente na vida política, pública e cultural (arts. 29 e 30).

9. Outro instituto que merece destaque é o da adaptação razoável. Ele designa as modificações e ajustes necessários para a inclusão de pessoas com deficiência que não importem em ônus desproporcional ou indevido (art. 2). Significa dizer que (i) tais pessoas fazem jus às adaptações do meio social e que (ii) a adaptação que pode ser exigida é aquela que não imponha um ônus desproporcional. De acordo com Cass Sunstein, essa análise de proporcionalidade deve considerar, de um lado, o estigma social a que essas pessoas estão submetidas como parte dos custos e, de outro lado, o fato de que a eliminação da discriminação é, em si, um benefício para toda a sociedade [3].

10. No que diz respeito ao trabalho e emprego, o art. 27 da CDPD assegura “o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência”. A alínea g do art. 27 estabelece que os Estados Partes deverão “empregar pessoas com deficiência no setor público”.

11. Em linha com os compromissos assumidos internacionalmente, o Brasil editou normas específicas de proteção a pessoas com deficiência. O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) veda “qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, exames admissional e periódico, (...) bem como exigência de aptidão plena” (art. 34, § 3º), assim como estabelece que as políticas públicas devem “promover e garantir condições de acesso” no mercado de trabalho (art. 35). Além disso, prevê como crime punível de dois a quatro anos obstar o “acesso de alguém a qualquer cargo ou emprego público em razão de sua deficiência” (art. 98).

12. É à luz desse quadro que se deve analisar a constitucionalidade das normas impugnadas.

20. O Supremo Tribunal Federal já enfrentou questões semelhantes. No RE 676.335, afastou-se o entendimento de que os cargos da carreira de policial federal não se coadunam com nenhum tipo de deficiência. De acordo com o precedente, a presunção de que nenhuma das atribuições dos cargos de natureza policial pode ser desempenhada por pessoas com deficiência é incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, que lhes garante a destinação de vagas em concurso público, nos termos do art. 37, VII, CF. Na ocasião, também se esclareceu que, a depender do cargo postulado, a deficiência pode se revelar incompatível com o exercício da função pública a ser desempenhada. Nessas hipóteses, a incompatibilidade deve ser avaliada pela Administração Pública seguindo os princípios do concurso público, da legalidade, da igualdade e da impessoalidade. Destaco os seguintes trechos da decisão:

“
A presunção de que nenhuma das atribuições inerentes aos cargos de natureza policial pode ser desempenhada por pessoas portadoras de uma ou outra necessidade especial é incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro , marcadamente assecuratório de direitos fundamentais voltados para a concretização da dignidade da pessoa humana.

A igualdade, a liberdade e a solidariedade passam, necessariamente, pela tutela de instrumentos jurídicos que permitam o acesso de todos, devidamente habilitados, aos cargos públicos, nos termos postos na Constituição.

Também não é possível – e fere frontalmente a Constituição da República – admitir-se, abstrata e aprioristicamente, que qualquer tipo de deficiência impede o exercício das funções inerentes aos cargos postos em concurso.

Mas também é certo que os cargos oferecidos pelos concursos ora promovidos pela Polícia Federal não podem ser desempenhados por portadores de limitação física ou psicológica que não disponham das condições necessárias ao pleno desempenho das funções para as quais concorrem. A depender da natureza e da intensidade da limitação apresentada pelo pretenso candidato, poderá haver prejuízo/comprometimento das atividades a serem desempenhadas, próprias do cargo, o que impede possa ele ser admitido ou aprovado na seleção pública.

Parece óbvio que o domínio dos sentidos, das funções motoras e intelectuais pelo candidato é fator que o habilita para o cumprimento das atribuições do cargo. Daí a possibilidade de os candidatos portadores de necessidades especiais, que os torne incapacitados para as atividades policiais típicas dos cargos serem excluídos do concurso público.

As razões dessa exclusão deverão, todavia, estar pautados pelos princípios do concurso público, da legalidade, da igualdade e da impessoalidade, visando, também, assegurar a eficácia da prestação do serviço público e o interesse social.

À Administração Pública, pelos órgãos competentes para avaliar e resolver as questões do concurso, caberá avaliar, seguindo critérios objetivos previstos em lei e reproduzidos no edital do concurso, as limitações físicas ou psicológicas experimentadas pelos portadores de necessidades especiais que efetivamente comprometem o desempenho das atividades inerentes aos cargos a serem preenchidos.
Incompatibilidade haverá de ser afirmada a partir do cotejo objetivo e transparente entre as limitações/necessidades especiais dos candidatos e as atribuições de cada qual dos cargos oferecidos.

O que a Constituição da República determina é a possibilidade de se ter acesso aos cargos públicos, cujo desempenho não fique comprometido pela limitação do candidato. O que se busca é impedir a discriminação do portador de necessidade especial e a garantia de que, estando apto a desempenhar as funções inerentes ao cargo, não se lhe veda o acesso.

Mas também é certo que não se admite possa alguém, impossibilitado de exercer as funções do cargo, ser admitido ou aprovado em concurso em detrimento do interesse público. Fosse esse o caso se teria o interesse particular sobrepondo-se ao interesse público, o que não é admissível.

O cargo público – mais ainda em se cuidando daquele que compõe os quadros da Polícia Federal – não pode ser inutilizado ou mal desempenhada por limites do servidor público.

Compete à Administração Pública cuidar para que se garanta, em igualdade de condições, a quem queira concorrer aos cargos a plena condição de desempenhar as funções a eles inerentes.

9. Esclareço, ainda, como consta do requerimento da União, que o concurso público tem como requisito fundamental a igualdade de condições entre os participantes, pelo que não seria admissível que se garantissem condições diferenciadas aos concorrentes, sob pena de se desobedecer ao princípio constitucional da isonomia. A demonstração da igual condição do concorrente, em termos de desempenho e possibilidade de cumprir as funções do cargo disputado, é próprio do concurso público, não se distinguindo pela peculiar condição de um ou outro candidato.

10. No caso em exame, como já afirmado na decisão agravada e confirmado no julgamento da Reclamação n. 14.145/DF, os concursos públicos para os cargos de escrivão de Polícia Federal, perito criminal federal, delegado de Polícia Federal e agente de Polícia Federal são válidos, devendo neles ser observada a norma constitucional que exige a reserva de vagas para pessoas portadoras de necessidades especiais, que se submeterão ao evento seletivo em igualdade de condições aos demais concorrentes, apenas na cota que lhes seja reservada.

Cumpre esclarecer, entretanto, como pleiteado pela União, que a banca examinadora responsável, conforme anunciado acima, respeitando critérios objetivos, poderá declarar a inaptidão de candidatos inscritos e cujas necessidades especiais os impossibilite do exercício das atribuições inerentes ao cargo para qual estiver concorrendo.

À luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, a depender do cargo e das previsões legais, deverão ser asseguradas condições para que os candidatos portadores de necessidades especiais possam participar das provas e das etapas sugeridas no certame.

Assim, as provas, as disciplinas (teóricas e práticas) e o curso de formação deverão guardar pertinência com o cargo para o qual o candidato concorre e a igualdade de oportunidade dos concorrentes, garantindo-se aos que reclamem necessidades especiais sejam-lhes assegurado reserva de vaga, desde que a ela possam aceder pelo atendimento de condições de exercício do cargo posto em concurso, de modo a impedir prejuízos na consecução dos fins buscados pela Administração ao convocar concurso público para provimento de cargos na Polícia Federal.” (RE 676.335, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 25.03.2013)

21. Por esse motivo, não se deve acolher o argumento da AGU e da PGR, no sentido de que a medida tem por objetivo viabilizar “um nível mínimo de aptidão física, necessário nas seleções para cargos de natureza operacional, como as carreiras policiais, em que o desempenho de atividades físicas é fundamental para a segurança pessoal do servidor público e para o pleno exercício das suas atribuições”. Não cabe fazer a presunção genérica de que todos os cargos de carreiras policiais possuem natureza operacional, sendo necessário avaliar especificamente a adequação da prova de aptidão física à função a ser desempenhada.

22. Por exemplo, o requerente trouxe aos autos um edital de concurso público para o cargo de perito criminal da carreira de Polícia Civil do Distrito Federal, que ilustra a questão (Doc. 21). Nesse edital, há vagas reservadas para candidatos com deficiência ao cargo de perito nas áreas de ciências biológicas, ciências contábeis, ciência da computação/informática, engenharia, farmácia e bioquímica. Não é razoável negar a adaptação de provas práticas que envolvem testes de flexão em barra ou abdominais, se tais aptidões não são indispensáveis para o regular exercício da função de perito contábil, por exemplo.

23. A previsão genérica de submissão de pessoas com e sem deficiência aos mesmos critérios em provas físicas pode, na prática, resultar em burla à garantia de reserva de vagas prevista no art. 37, VIII, CF.

24. Com efeito, na ADI 5.760, o STF declarou inconstitucional norma que afastava a reserva de vagas no caso de trabalhadores marítimos embarcados. O art. 16-A da Lei nº 7.573/1986, inserido pelo art. 1º da Lei nº 13.194/2015, estabelecia que esses trabalhadores, por serem submetidos às exigências contidas em convenções e acordos internacionais ratificados pelo Brasil relativos às condições físicas, médicas e psicológicas, não integram a soma dos trabalhadores das empresas de navegação que devem cumprir os percentuais reservados às pessoas com deficiência pelo art. 93 da Lei nº 8.213/1991. Na ocasião, o Tribunal invocou os termos da CDPD e entendeu que “a deficiência física, por si só, não incapacita generalizadamente o trabalhador para o desempenho de atividades laborais em embarcações, não existindo exigência legal ou convencional de plena capacidade física para toda e qualquer atividade marítima. A eventual incompatibilidade entre determinadas atividades e certas limitações físicas não justifica a exclusão do trabalho marítimo do alcance da política pública de inclusão social das pessoas com deficiência”. Confira-se a ementa do precedente: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTUTUCIONALIDADE. ART. 16-A DA LEI 7.573/1986, INSERIDO PELO ART. 1º DA LEI 13.194/2015. CONVENÇÃO DE NOVA YORK. EXCLUSÃO DOS TRABALHADORES MARÍTIMOS EMBARCADOS DO CÁLCULO PARA APURAÇÃO DAS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS COM DEFECIÊNCIA (ART. 93 DA LEI 8.213/1991) EM EMPRESAS DE NAVEGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL OU CONVENCIONAL AO TRABALHO DE PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA EM EMBARCAÇÕES. PROTEÇÃO E INTEGRAÇÃO SOCIAL DAS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. ISONOMIA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. 1. A Convenção de Nova York, a qual tratou dos direitos das pessoas com deficiência, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro como norma constitucional (Decreto 6.946/2009), nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal. 2. A deficiência física, por si só, não incapacita generalizadamente o trabalhador para o desempenho de atividades laborais em embarcações, não existindo exigência legal ou convencional de plena capacidade física para toda e qualquer atividade marítima. A eventual incompatibilidade entre determinadas atividades e certas limitações físicas não justifica a exclusão do trabalho marítimo do alcance da política pública de inclusão social das pessoas com deficiência. 3. A exclusão de postos de trabalho marítimo embarcado do cálculo destinado a apurar o número de vagas destinadas aos deficientes (art. 93 da Lei 8.213/1991) é desprovido de razoabilidade e desproporcionalidade, caracterizando-se como diferenciação normativa discriminatória. 4. A previsão dificulta arbitrariamente o acesso de pessoas com deficiência ao trabalho nas empresas de navegação, pois diminui a disponibilidade de vagas de trabalho para pessoas com deficiência. 5. Ação Direta julgada procedente.” (ADI 5760, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. em 13.09.2019)

V. CONCLUSÃO

25. Diante de todo o exposto, converto o referendo da medida cautelar em julgamento de mérito para conhecer do pedido apenas com relação ao art. 3º, VI e ao art. 4º, § 4º, do Decreto nº 9.508/2018 e julgá-lo procedente, fixando interpretação conforme a Constituição, no sentido de que:

(i) o art. 3º, VI, do Decreto nº 9.508/2018, estabelece uma faculdade em favor do candidato com deficiência, que pode fazer uso de suas próprias tecnologias assistivas e de adaptações adicionais, se assim preferir. É inconstitucional a interpretação que exclua o direito desses candidatos à adaptação razoável;

(ii) o art. 4º, §4º, do Decreto nº 9.508/2018, que estabelece que os critérios de aprovação nas provas físicas poderão ser os mesmos para candidatos com e sem deficiência, somente é aplicável às hipóteses em que essa exigência for indispensável ao exercício das funções próprias de um cargo público específico. É inconstitucional a interpretação que submeta de forma genérica candidatos com e sem deficiência aos mesmos critérios avaliativos nas provas físicas, sem a demonstração da sua necessidade para o exercício da função pública.

26. Em conclusão, proponho as seguintes teses de julgamento: (i) É inconstitucional a interpretação que exclui o direito de candidatos com deficiência à adaptação razoável em provas físicas de concursos públicos e (ii) É inconstitucional a submissão genérica de candidatos com e sem deficiência aos mesmos critérios em provas físicas, sem a demonstração da sua necessidade para o exercício da função pública.”

Por estas razões, nego provimento ao recurso e pelos mesmos fundamentos
julgo
prejudicado o reexame.

Sem fixação de honorários recursais porque se trata de mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009, art. 25).

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5041423-75.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADOS: ELISÂNGELA DE VARGAS MARCONI

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO VISTA

Sr. Presidente, pedi vistas dos autos ante a divergência que se instaurou nesta Corte no julgamento apelo, que volta-se a alegado direito da Apelada, enquanto Policial Militar que sofrera acidente em serviço que lhe resultara sequelas debilitantes, de submeter a Teste de Aptidão Física – TAF – diferenciado, segundo suas lesões, no âmbito do Processo Seletivo e no Curso de Aperfeiçoamento de Sargento – CAS/2024 da PMES.

Sem maiores delongas, destaco que tenho me manifestado em casos outros análogos ao presente, no sentido de que, a limitação física do candidato adquirida no exercício da função policial, impõe, em nome do princípio da igualdade material e da proporcionalidade, necessária diferenciação no TAF, impondo-se uma distinção do policial sequelado fisicamente dos demais candidatos que pretendem a promoção.

A tanto, destaco, eis que elucidativo, o que restou decidido em julgado recente, da lavra da sempre precisa Colega Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, que em caso muito próximo ao presente, deixou claro que, “(...)
a revogação da Portaria nº 538-R/2011, que permitia a realização do teste de aptidão física em processo interno de promoção na PMES com restrições, pelo Decreto Estadual nº 1.582-S/2021, sem a indicação da motivação para tanto e a substituição da regulamentação da matéria por novo ato normativo, ensejou, aparentemente,
afronta ao princípio da proibição do retrocesso de direitos fundamentais e sociais
, uma vez que teria havido
retrocesso na proteção e defesa da vedação de qualquer conduta discriminatória ao trabalhador portador de deficiência (art. 7º, inciso XXXI, da CF/886), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da isonomia (arts. 5º, caput e inciso I, e 37, caput, da CF/88)
.
A adoção desta medida objetiva possibilitar, não o ingresso de pessoa portadora de deficiência nos quadros da Corporação Militar, mas, sim, a ascensão funcional daquele militar que não consegue realizar todas as provas do teste de aptidão física em decorrência de lesão oriunda de acidente em serviço, mas que trabalha normalmente nas atividades operacionais e administrativas da PMES, por ter sido considerado apto pela Junta Militar de Saúde, o que
efetiva os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade
, motivo pelo qual, a princípio, poderia ter o Estado agravante permitido que o agravado participasse do TAF do CAS 2023
em condições especiais, ainda que a Portaria nº 538-R/2011 tenha sido revogada, sem que isso importasse em ofensa ao postulado da legalidade, já que não pode haver retrocesso de direito fundamental ou social já implementado
.

A realização do TAF em condições especiais não ofende o princípio constitucional da isonomia, pois, ao contrário de beneficiar candidato em detrimento dos demais, busca equalizar situação desigual, ao permitir que militar que se acidentou em serviço também possa participar do processo de promoção na carreira em condições iguais aos demais militares, sendo exatamente esta a noção da igualdade material buscada pela Constituição da República
.
”

(TJES; AI 5004221-64.2023.8.08.0024 ; 4ª Câmara Cível; Relatora ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA;
03/Jun/2024
).

Nesse mesmo sentido, destaco, a ilustrar o entendimento que tenho, ao menos como dominante neste Tribunal, a Apelação Cível nº 5015886-77.2023.8.08.0024, de minha relatoria, além da Apelação 5012230-15.2023.8.08.0024 Relª. Desª. DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, apelação 5004221-64.2023.8.08.0024, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA e o agravo de instrumento 5015303-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA.

Em seu voto, o Relator trilha caminho interpretativo por mim já perfilhado, não havendo razão a dissentir de sua manifestação, no que, pedindo vênia ao Des. Fábio Brasil,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, confirmando a sentença em reexame necessário.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Eminentes Pares, após proferido o voto de relatoria, adianto que alcancei conclusão diversa.

E isso porque a Lei Complementar Estadual nº 911/2019 prevê expressamente a necessidade de aprovação no TAF do militar que almeja galgar promoção na carreira.

Em complemento, ressalto que a Portaria nº 538-R, de 22/09/2011, que regulamentava critérios diferenciados para possibilitar que o militar apto no exame de saúde, mas com sequelas provenientes de acidente de serviço, realizasse o TAF na forma postulada na demanda de origem, ou seja, de forma diferenciada, restou revogada pela Portaria nº 914-R/2021.

Assim, não há mais espaço para a realização do TAF diferenciado aos candidatos com restrição de saúde motivada por acidente de serviço, devendo o requerente, portanto, submeter-se às normativas vigentes que impõe, regularmente, a realização do teste, à luz do princípio da legalidade.

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 911/2019. REGRAS DE PROMOÇÃO DE MILITAR. REQUISITO OBRIGATÓRIO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. A legislação de regência prevê a aprovação no teste de aptidão física como requisito obrigatório para o processo de seleção para o curso de aperfeiçoamento de sargentos, a fim de apurar a higidez do militar estadual para o desempenho de suas atividades profissionais (artigo 20 da Lei Complementar Estadual nº 911/2019). 2. Segundo já definido monocraticamente pelo STJ, a capacidade física e a aptidão no TAF encontram embasamento na normatização regente, que justifica a inabilitação do candidato ainda que portador de sequela decorrente de serviço, inexistindo possibilidade de substituição de exercício sem a devida regulamentação, não havendo que se falar em tratamento diferenciado a candidato nesse contexto. 3. A normatização vigente não possibilita mais a aplicação diferenciada do TAF a candidatos com restrição de saúde motivada por acidente de serviço. 4. A Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, em seu artigo 2º, §3º, prevê que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. 5. O artigo 23 da Lei Complementar Estadual nº 705/2013 foi expressamente revogado pela Lei Complementar Estadual nº 864/2017 (artigo 113), sendo que o artigo 73 da Lei Complementar Estadual nº 911/2019 revogou as disposições em contrário do novo diploma que disciplinou a promoção dos militares estaduais, em especial a anterior LCE nº 864/2017, sem nenhuma menção à repristinação. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES. Agravo de Instrumento nº 5001751-35.2023.8.08.0000. Relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy. Data do julgamento 18/12/2023).

De conseguinte,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso para, reformando a sentença, denegar a segurança.

Custas pelo autor.

É como voto.