Tribunal: TJES
Processo: 0000033-66.2020.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica; Liminar; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-12-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. COBRANÇA DECORRENTE DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. PROCEDIMENTO UNILATERAL. COBRANÇA ANULADA. DANO MORAL INDEFERIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS REDISTRIBUÍDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença que, nos autos de Ação de Indenização por Danos Morais c/c Declaratória de Inexistência de Débito, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a nulidade das cobranças derivadas de Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e rejeitou o pedido de indenização por danos morais. A sentença condenou a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da cobrança referente ao consumo irregular.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as cobranças decorrentes do TOI podem ser mantidas diante da alegação de irregularidade no procedimento de apuração de consumo; e (ii) determinar se há sucumbência recíproca em virtude da improcedência do pedido de indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A apuração da suposta fraude no medidor de energia elétrica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem observância dos procedimentos previstos na Resolução ANEEL nº 414/2010, especialmente a comunicação prévia e o direito de acompanhamento pelo consumidor, torna inválida a cobrança baseada no TOI.

4. A jurisprudência é pacífica no sentido de que a averiguação unilateral pela concessionária é insuficiente para comprovar irregularidades no consumo de energia.

5. O pedido de indenização por danos morais é improcedente, pois não foi demonstrado que o autor sofreu qualquer constrangimento ou vexame capaz de caracterizar o dano.

6. Diante da parcial procedência dos pedidos e da improcedência do pleito de danos morais, reconhece-se a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC.

7. Os honorários advocatícios são redistribuídos de forma proporcional, fixando-se o valor em R$ 1.000,00 a ser pago pelo apelado, em respeito à equidade e à moderação, conforme entendimento do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), emitido unilateralmente pela concessionária, sem a observância das formalidades exigidas pela Resolução ANEEL nº 414/2010, não pode ser utilizado para justificar a cobrança de consumo irregular.

2. Em ações com sucumbência recíproca, as custas e os honorários advocatícios devem ser repartidos proporcionalmente entre as partes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000033-66.2020.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELANTE: FERNANDO PEREIRA DOS SANTOS

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. COBRANÇA DECORRENTE DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. PROCEDIMENTO UNILATERAL. COBRANÇA ANULADA. DANO MORAL INDEFERIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS REDISTRIBUÍDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença que, nos autos de Ação de Indenização por Danos Morais c/c Declaratória de Inexistência de Débito, julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a nulidade das cobranças derivadas de Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e rejeitou o pedido de indenização por danos morais. A sentença condenou a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da cobrança referente ao consumo irregular.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as cobranças decorrentes do TOI podem ser mantidas diante da alegação de irregularidade no procedimento de apuração de consumo; e (ii) determinar se há sucumbência recíproca em virtude da improcedência do pedido de indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A apuração da suposta fraude no medidor de energia elétrica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem observância dos procedimentos previstos na Resolução ANEEL nº 414/2010, especialmente a comunicação prévia e o direito de acompanhamento pelo consumidor, torna inválida a cobrança baseada no TOI.

4. A jurisprudência é pacífica no sentido de que a averiguação unilateral pela concessionária é insuficiente para comprovar irregularidades no consumo de energia.

5. O pedido de indenização por danos morais é improcedente, pois não foi demonstrado que o autor sofreu qualquer constrangimento ou vexame capaz de caracterizar o dano.

6. Diante da parcial procedência dos pedidos e da improcedência do pleito de danos morais, reconhece-se a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC.

7. Os honorários advocatícios são redistribuídos de forma proporcional, fixando-se o valor em R$ 1.000,00 a ser pago pelo apelado, em respeito à equidade e à moderação, conforme entendimento do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), emitido unilateralmente pela concessionária, sem a observância das formalidades exigidas pela Resolução ANEEL nº 414/2010, não pode ser utilizado para justificar a cobrança de consumo irregular.

2. Em ações com sucumbência recíproca, as custas e os honorários advocatícios devem ser repartidos proporcionalmente entre as partes.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignada com os termos da sentença de fls. 118/119, que nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais c/c Declaratória de Inexistência de Débito com pedido de tutela de urgência ajuizada por
FERNANDO PEREIRA DOS SANTOS,
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade das cobranças derivadas da autuação (TOl) efetivada pela demandada, e julgou improcedente o pedido de danos morais.

Via de consequência, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do Artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na oportunidade, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor da cobrança derivada do demonstrativo de cálculo de consumo irregular, devidamente corrigida.

Em suas razões de ID 8983444, a recorrente
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustenta, em resumo, que cumpriu as disposições da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, que regula os procedimentos para apuração de irregularidades e recuperação de receita. Defende que o procedimento realizado para constatar o desvio de energia foi adequado, e que o débito é legítimo.

Solicita, anda, a reforma da sentença, argumentando que a decisão de primeira instância desconsiderou as provas apresentadas, como o histórico de consumo e o relatório técnico, que demonstram a irregularidade no consumo de energia. Ademais, requer a redistribuição dos honorários advocatícios com base na sucumbência recíproca, pois o pedido de danos morais foi indeferido.

Contrarrazões anexadas em ID 8983447, pugnando pela manutenção da r. sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignada com os termos da sentença de fls. 118/119, que nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais c/c Declaratória de Inexistência de Débito com pedido de tutela de urgência ajuizada por
FERNANDO PEREIRA DOS SANTOS,
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade das cobranças derivadas da autuação (TOl) efetivada pela demandada, e julgou improcedente o pedido de danos morais.

Via de consequência, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do Artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na oportunidade, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor da cobrança derivada do demonstrativo de cálculo de consumo irregular, devidamente corrigida.

Em suas razões de ID 8983444, a recorrente
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustenta, em resumo, que cumpriu as disposições da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, que regula os procedimentos para apuração de irregularidades e recuperação de receita. Defende que o procedimento realizado para constatar o desvio de energia foi adequado, e que o débito é legítimo.

Solicita, ainda, a reforma da sentença, argumentando que a decisão de primeira instância desconsiderou as provas apresentadas, como o histórico de consumo e o relatório técnico, que demonstram a irregularidade no consumo de energia.

Ademais, requer a redistribuição dos honorários advocatícios com base na sucumbência recíproca, pois o pedido de danos morais foi indeferido.

Contrarrazões anexadas em ID 8983447, pugnando pela manutenção da r. sentença.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.

Eminentes Pares, a matéria versada nos presentes autos se refere a legalidade da cobrança efetuada pela apelante, tendo como base o Termo de Ocorrência e Inspeção n° 3428407 e seus reflexos.

Na origem, o autor, ora recorrido, ajuizou a demanda sob a alegação que no dia 22/11/2018 prepostos da demandada estiveram na residência de sua pequena propriedade rural, localizada no Córrego do Taboca, e de lá retiraram o medidor de energia, deixando o autor sem fornecimento de energia elétrica.

Informa que nesta residência não residia ninguém há mais de 02 (dois) anos e as contas sempre vinham com taxa mínima, e sempre com regulares leituras pelos prepostos da demandada, entretanto estranhamente a empresa ré emitiu uma multa referente a suposta violação do medidor no valor de R$ 13.580,55 (treze mil e quinhentos e oitenta reais e cinquenta e cinco centavos), valor este totalmente incompatível com o consumo de uma pequena residência, onde ninguém residia.

Narra que, anteriormente, em data de 10/07/2017 prepostos da demandada suspenderam o fornecimento de energia elétrica da residência por falta de pagamento,
agora em 2019, precisamente no dia 22/11/2019 fora deixado o TOI nº 3428407 alegando em apertada síntese que havia irregularidades na medição de energia que havia sido suspensa
.

Destaca, por fim, que além de retirarem o medidor de relógio deixando às escuras a residência da sede da propriedade rural do autor, não houve desde a emissão do TOl de 22/11/2019 até a presente data, nenhum agendamento da inspeção, nem outra comunicação similar ao mesmo.

Pois bem. Após a devida instrução processual, sobreveio a r. sentença, na qual o d. Magistrado concluiu de forma escorreita que:

(...)

Constato que as partes não requereram a produção de outras provas, pleiteando o julgamento conforme o estado do processo, entendendo este Juízo que o feito encontra-se apto para sentença, na forma Art. 355, inc. I, do CPC.

Verifico que o ponto nodal da presente demanda, gira em torno de saber se é legítima a atuação da requerida, quando da inspeção na unidade consumidora do demandante, que ocasionou a substituição do medidor de energia elétrica.

Em primeiro lugar, observo que o caso é de típica relação de consumo, sendo aplicáveis as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor. Assim sendo, em nome da facilitação da defesa dos direitos do consumidor e da regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, torna-se de rigor a sua inversão, haja vista a presença da verossimilhança das alegações do requerente, consistente, principalmente, nos documentos de fls. 08/11, que demonstram a imputação de irregularidades.

O demandante aponta irregularidades na cobrança perpetrada pela demandada, no que tange à verificação preliminar (TOI) e a perícia do medidor, as quais se deram de forma unilateral.

Dispõe a Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL (Estabelece as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica de forma atualizada e consolidada) no tocante ao procedimento de apuração de irregularidades que:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

No caso, ao não proceder na forma da legislação pertinente, torna-se imprestável a perícia/verificação realizada unilateralmente pela concessionária demandada, uma vez que não foram observados os ditames da aludida Resolução.

Sendo assim, não poderá a empresa requerida cobrar da autora os valores discutidos na presente demanda, pois a prova de irregularidade não é válida, devendo as faturas/multas serem canceladas, neste sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001417-40.2013.8.08.0064 APELANTE: EGUINALDO GOUVEA SANGI APELADO: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS S⁄A ESCELSA RELATOR: DES. SUBST. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVAR AS FORMALIDADES DA RESOLUÇÃO 414⁄2010 DA ANEEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se a pessoa física utiliza a energia como insumo de sua atividade mercantil, é certo que ela não se encontra na condição de consumidor, visto que para sua caracterização é necessário que o mesmo seja destinatário final do serviço. 2. Em razão do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414⁄2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º) valendo salientar que é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo. 3. A Resolução 414⁄2010 da ANEEL, especificamente em seu art. 129, prevê que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
4. In casu, conforme consta do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), o procedimento não foi realizado na presença do titular da unidade, ora apelante, que não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados – nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 5. Considerando que não houve suspensão do fornecimento de energia ao apelante, não há que se falar em condenação da concessionária ao pagamento de indenização por danos morais 6. Recurso parcialmente provido.
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade das notas taquigráficas, à unanimidade de voto, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 21 de março de 2016. DES. PRESIDENTE DES. SUBST. RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 64130013903, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA - Relator Substituto : UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/03/2017, Data da Publicação no Diário: 05/04/2017)

Além disso, o §7º, do artigo 129, da resolução 414 estabelece que havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor de energia a distribuidora
"deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência,
o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado”
.

Conclui-se, portanto, que não se trata de uma faculdade da empresa demandada, mas de imposição legal no sentido de ser imprescindível a realização de perícia por profissional devidamente habilitado (engenheiro), observando-se todo o conjunto de normas traçadas pela Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, destaco precedente:

“
(...) Resolução normativa 414/2010 da ANEEL, ao definir procedimento para caracterização de irregularidade, estabelece que a distribuidora, nos casos em que houver necessidade de retirada do medidor, deve não só acondicionar o equipamento em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, o que foi observado na espécie, mas encaminhá-lo, por meio de transporte adequado, para realização de avaliação técnica (§ 5º do art. 129), com comunicação ao "consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado" (§ 7º do art. 129), até porque tal avaliação técnica, mesmo que realizada pelo laboratório do fornecedor, há de ser implementada com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma da ABNT nbr iso 9001 (§ 6º do art. 129). In casu, a ré não demonstrou ter comunicado ao consumidor o local, data e hora da realização da avaliação técnica a que foi posteriormente submetido, pelos seus engenheiros, o medidor de energia recolhido na ocasião inspeção realizada na unidade consumidora, de modo provar, sob o crivo do contraditório, na forma da normativa de regência, a materialidade da imputada irregularidade do equipamento, antes de proceder à notificação para recuperação de receita por indigitado consumo faturado a menor. Conseguinte, evidenciada está, na espécie, a nulidade do procedimento de caracterização de irregularidade realizado pelo fornecedor, com o que resta fulminada a vergastada recuperação de receita naquele alicerçada, a justificar a manutenção da sentença por motivo diverso. Apelo desprovido. Unânime”. (TJ-RS; AC 0518828-26.2013.8.21.7000; Pelotas; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Bernd; Julg. 29/06/2016; DJERS 29/07/2016)

Assim, deverá ser mantida a liminar que determinou a reativação do serviço e/ou se abster de suspender o serviços/encaminhar o nome do consumidor para protesto/SPC/SERASA relativamente ao débito discutido, bem como deverá ser acolhido o pedido de anulação do débito.

Por outro lado, não há qualquer prova nos autos de que tenha havido a suspensão do fornecimento, sendo descabido o pedido de dano moral, pelo contrário, consoante TOI (fls. 62/63), a unidade foi regularizada no ato da inspeção.

Consigno por fim, que o demandante não fez prova de ter sido submetido à situação vexatória, não se presumindo o fato
in re ipsa
, como nos casos de inscrição indevida em cadastros negativos, neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA. PERÍCIA REALIZADA PELA FORNECEDORA SEM A DEVIDA COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR. INVALIDADE.
DANO MORAL. INEXISTÊNCIA
. (...) A inobservância do contraditório em procedimento administrativo nulifica o ato. Não há falar em dano moral quando não comprovada a alegada situação vexatória. A realização de cobrança, ainda que de valor indevido, sem exposição do indicado devedor a nenhuma situação vexatória, não configura dano moral, porque não passa de aborrecimento a que todos estão sujeitos no dia a dia da vida em sociedade. Recurso parcialmente provido. (TJ-ES; APL 0003064-24.2013.8.08.0047; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 15/03/2016; DJES 28/03/2016)

ISTO POSTO,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial, para DECLARAR a nulidade das cobranças derivadas da autuação (TOI) efetivada pela demandada. IMPROCEDENTE o pedido de danos morais.

Via de consequência, extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do Artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ratifico a tutela de urgência concedida.

Condeno a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da cobrança derivada do demonstrativo de cálculo de consumo irregular, devidamente corrigida (CPC, Art. 85, § 2º).

(...)

Feitas essas considerações, adianto que o recurso merece parcial provimento, tão somente para redistribuir o ônus da sucumbência, devendo ser mantida a sentença vergastada em seus demais termos. Explico.

Em primeiro, consigne-se que a Apelante, na condição de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, segundo o qual “
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Além disso, não há dúvida acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do art. 22:

Art. 22. Os
órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento
, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Não bastasse, a jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção”, emitido pela Apelante, é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida,
na medida em que produzido de forma unilateral
.

Registre-se que em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, deve a autoridade competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada a sua vulnerabilidade na relação de consumo. Do contrário, como se revela no caso dos autos, caracteriza-se a arbitrariedade do fornecedor na condução da fiscalização, eis que o consumidor não tem ciência ou conhecimento técnico quanto aos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.

No caso dos autos, como bem consignou o juiz primevo, “
ao não proceder na forma da legislação pertinente, torna-se imprestável a perícia/verificação realizada unilateralmente pela concessionária demandada, uma vez que não foram observados os ditames da aludida Resolução. Sendo assim, não poderá a empresa requerida cobrar da autora os valores discutidos na presente demanda, pois a prova de irregularidade não é válida, devendo as faturas/multas serem canceladas
”.

Destaca o STJ que [...]
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
.
Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. [...] (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Para além disso, destaque-se que a Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL,
à época vigente
(atualmente revogada pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021) delimitava em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica. Confira-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 6º. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º. Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da
realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Atualmente, tal regramento está previsto no art. 590 da Resolução 1.000 de 2021 da ANEEL:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

In casu
, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, pois o procedimento adotado foi de forma unilateral, conduta que vai de encontro à normatização alhures e que viola o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor. Ademais, a requerida retirou arbitrariamente o relógio medidor do local de instalação, impossibilitando, assim, a produção de prova pericial.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não houve realização da totalidade das diligências previstas na legislação pertinente, o que afasta a certeza quanto à irregularidade do equipamento apontada no documento elaborado.

Na espécie, “
incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
” (REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.).

Nesse sentido, destaco conclusão tomada em análise similar por este egrégio Tribunal. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ENERGIA ELÉTRICA ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA PERÍCIA TÉCNICA APURAÇÃO UNILATERAL TOI INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. [...]
2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 032190014426, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES AUSENTE COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR ACERCA DA REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO. [...]. 2- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES. 3- A concessionária não convocar o consumidor para participar da perícia administrativa que poderia revelar eventual fraude no medidor de energia também vai de encontro ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
4- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190002671, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITO POR SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR - DÉBITOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO - APURAÇÃO UNILATERAL DO TOI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
[...]
2. A suposta regularidade do TOI carece de comprovação, no atual estágio, da sua regularidade e cooperação do particular. Preponderando o devido processo legal, ainda que no âmbito administrativo, não se acolhe as informações prestadas unilateralmente pela concessionária, como hábeis a impor a regularidade da cessação do fornecimento de energia elétrica. 3. In casu, não se realizou perícia prévia, tampouco restou garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não havendo falar-se em presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade. 4. A EDP tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança.
5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069170013887, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020).

Assim, penso que a recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, deixando de cumprir o disposto no artigo 373, II do Código de Processo Civil, devendo ser mantida a r. sentença no tocante a declaração de inexigibilidade do débito oriundo do TOI nº 3428407.

Todavia, alegou a apelante que deveria ser aplicado o art. 86 do Código de Processo Civil, porquanto o apelado decaiu do seu pedido de pagamento de indenização por danos morais, pelo que deverá também responder pelas verbas de sucumbência.

Com razão a apelante, porquanto na petição inicial o apelado formulou duas pretensões. A primeira para declarar a inexigibilidade do débito em discussão. Contudo, pleiteou também o pagamento de danos morais, sendo-lhe a sentença desfavorável, motivo pelo qual é caso de sucumbência recíproca.

A propósito, já se manifestou este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DATA DO CONHECIMENTO DA INVALIDEZ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APLICAÇÃO DO ART. 86, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 4. - O autor pediu condenação da ré ao pagamento de diferença alusiva a indenização do seguro DPVAT
e também ao pagamento de indenização por dano moral em valor não inferior a R$5.000,00 (cinco mil reais). Ele acabou vencedor (ainda que parcialmente) em relação à primeira de tais pretensões e vencido em relação à segunda (indenização por dano moral). Deste modo, tem-se que cada litigante finda, em parte, vencedor e vencido, hipótese em que, ante o disposto no art. 86, caput, do Código de Processo Civil, as despesas processuais devem ser distribuídas entre eles.
5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014170060447, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/09/2020, Data da Publicação no Diário: 18/01/2021).

Quanto ao valor dos honorários advocatícios, entendo que deve ser aplicada a regra de equidade prevista no art.85, §8º do Código de Processo Civil, porquanto, como alhures consignado, o apelado foi vencido no pedido inicial de pagamento de indenização por danos morais, sendo o montante a ele atribuído, isto é, R$ 15.000,00 (quinze mil reais), meramente estimativo, motivo pelo qual não se pode considerá-lo como base de cálculo para fixação da verba em análise.

O entendimento é adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INDENIZATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NATUREZA IRRISÓRIA. CARACTERIZAÇÃO. MAJORAÇÃO. QUANTUM ADEQUADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...]
. 2. Insta ressaltar que, nas ações em que se pleiteiam danos morais, o valor da causa é meramente estimativo, assim, nos casos em que o pedido de indenização por danos morais é julgado improcedente, o órgão julgador deve atuar com prudência e moderação no arbitramento da verba honorária, porquanto o valor dado à causa não encontra lastro objetivo, sendo mera estimativa da parte autora.
Precedentes. [...].(AgInt no REsp n. 1.803.435/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 24/10/2019.)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS POR VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA. ALTO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA UTILIZADO COM BASE DE CÁLCULO. EXORBITÂNCIA, NO CASO CONCRETO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA EQUIDADE. REDUÇÃO. [...].
3. Nos casos em que o pedido de indenização por danos morais é julgado improcedente, porque o valor dado à causa não encontra lastro objetivo, sendo mera estimativa da parte autora, o órgão julgador deve atuar com prudência e moderação no arbitramento da verba honorária.
[(REsp n. 1.506.837/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/10/2015, DJe de 17/12/2015.)

Nesse contexto, ponderando os critérios previstos nos incisos do §2º do art. 85 do Código de Processo Civil, verifica-se que o grau de zelo profissional dos advogados da apelante foi adequado, o lugar da prestação de serviço, a causa é de baixa complexidade, não se exigindo grandes esforços para defesa dos interesse da apelante.

Assim, entendo que o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) remunera condignamente o procurador da apelante.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar em parte a sentença,
para condenar as partes ao pagamento das custas processuais,
pro rata
, e imputar ao apelado, em razão da sucumbência recíproca, o pagamento de honorários advocatícios no valor de
R$ 1.000,00 (hum mil reais)
.

Mantenho os demais termos da sentença.

Considerando que o apelado litiga sob o pálio da gratuidade da justiça, ressalva a sua condenação a aplicação do art.98, §3º do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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