Tribunal: TJES
Processo: 0000840-89.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-23

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000
0840
-
89
.202
2
.8.08.00
50

AP
ELAN
TE:
RODRIGO SILVA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
P
RETENSÃO DE ABRANDAMENTO
DA PENA
- INVIABILIDADE –
DOSIMETRIA.

PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE.

REINCIDÊNCIA -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A
giu com acerto o magistrado
a quo
,
ao realizar a dosimetria da pena do Apelante quando da prolação da
s
entença, isso porque se justifica a exasperação da pena base quando a quantidade e natureza de drogas for desfavorável ao Apelante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, já que possui preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Pena
l.

2.
A
pós análise de tudo que contém o processado,
entend
e-se
que
não
resta viável a aplicação da causa

de diminuição em comento,
eis
que

para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) no patamar m
ínimo
,
o
recorrente deveria
preench
er
os requisitos legalmente exigidos
para alcançar tal benesse, o que não ocorreu no caso dos presentes autos.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Criminal,
à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES ______________de 202
4
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000840-89.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO SILVA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000
0840
-
89
.202
2
.8.08.00
50

AP
ELAN
TE:
RODRIGO SILVA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE -
P
RETENSÃO DE ABRANDAMENTO
DA PENA
- INVIABILIDADE –
DOSIMETRIA.

PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE.

REINCIDÊNCIA -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A
giu com acerto o magistrado
a quo
,
ao realizar a dosimetria da pena do Apelante quando da prolação da
s
entença, isso porque se justifica a exasperação da pena base quando a quantidade e natureza de drogas for desfavorável ao Apelante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, já que possui preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Pena
l.

2.
A
pós análise de tudo que contém o processado,
entend
e-se
que
não
resta viável a aplicação da causa

de diminuição em comento,
eis
que

para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) no patamar m
ínimo
,
o
recorrente deveria
preench
er
os requisitos legalmente exigidos
para alcançar tal benesse, o que não ocorreu no caso dos presentes autos.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia Segunda Câmara Criminal,
à unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 22 de maio de 202
4
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000
0840
-
89
.202
2
.8.08.00
50

AP
ELAN
TE:
RODRIGO SILVA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta
RODRIGO SILVA DE JESUS
,

não se conformando com a sentença que
julgou procedent
e
a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c art. 40, inciso
II
I, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe pena de 0
6
(
seis
) anos e 0
5
(
cinco
) meses de reclusão,
em regime inicial fechado, além do pagamento de
6
0
0 (seiscentos) dias-
multa.

Em suas razões, a defesa técnica do apelante, requer a aplicação da pena no patamar mínimo, aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 65, III, “d”, do CPB e reconhecimento do tráfico privilegiado. Ao final, requer a isenção do pagamento de custas processuais e arbitramento dos honorários advocatício
s.

Verifica-se que foram preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento dos recursos
sub examine
– pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse).

Pois bem.

Após detida análise dos autos, entendo que a sentença deve ser mantida em sua integralidade, principalmente considerando as provas dos autos, conforme passo a expor.

D
O
SIMETRIA

O ora apelante
interpôs o presente recurso almejando
que sua pena seja fixada no mínimo legal.

No entanto, analisando os autos, vejo que razão não lhe assiste. Explico.

O
douto magistrado na primeira fase da dosimetria,
assim se manifestou:

[...] Curvando-me às disposições do artigo 59 do Código Penal verifico que a culpabilidade é normal à espécie nada tendo a valorar; há nos autos registros de antecedentes criminais (Guias de Execução anexas), nas quais o acusado ostenta condenações, transitadas em julgado, pela prática de crimes de roubo e tráfico de drogas; conduta social não referenciada; personalidade não aferida; motivos não foram revelados; as circunstâncias do delito são inerentes ao tipo penal; as consequências do crime não foram apuradas; o comportamento da vítima não se aplica para o caso; situação econômica do réu não é boa, sendo assistido por Advogado Dativo.

Analisando as circunstâncias judiciais, com preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, além da personalidade e conduta social do réu, nos termos dos artigos 42 e 43 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa de 500 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. [...]

A meu ver, agiu com acerto o magistrado
a quo
,
ao realizar a dosimetria da pena do Apelante quando da prolação da
s
entença, isso porque se justifica a exasperação da pena base quando a quantidade e natureza de drogas for desfavorável ao Apelante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, já que possui preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Pena
l.

Ou seja, a
utilização da quantidade de droga (art. 42 da Lei de Drogas) para incrementar a pena na primeira fase
a
título de circunstância judicial do art. 59 do CP desfavorável, justific
a
o aumento da pena-base.

Desta feita, a exacerbação da pena foi feita sem que isso afetasse a legalidade ou a justiça da dosimetria.

Em relação a segunda fase da dosimetria, da mesma forma entendo correta a sentença, eis que no caso dos autos
já foi reconhecida a atenuante pretendida (art. 65, III, d, CP). Ocorre que compensada com a agravante de reincidência também reconhecida, mantendo a pena anteriormente fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusã
o.

A fim de afastar alegação de
bis in idem
ou tentativa de reforma dos antecedentes criminais e/ou da reincidência reconhecida, o magistrado registrou que “o acusado foi condenado em vários processos, com trânsito em julgado das sentenças, pela prática de crimes de roubo e tráfico de drogas (guias de execução anexas), razão pela qual foram consideradas em seu desfavor a circunstância judicial de maus antecedentes e a agravante da reincidência.

Do tráfico privilegiado

S
ustenta o recorrente o preenchimento dos vetores afetos ao reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, já que sem dedicação a atividade
s
criminosas
(art. 33, §4º da Lei de Drogas)

Após análise de tudo que contém o processado, entendo que não resta viável a aplicação da causa de diminuição em comento, eis que
para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) no patamar m
ínimo
,
o
recorrente deveria
preench
er
os requisitos legalmente exigidos
para alcançar tal benesse, o que não ocorreu no caso dos presentes autos.

E
isso porque, verifica-se que
o douto magistrado
sentenciante deixou consignado no
decisum
vergastado que
o apelante não preencheu os requisitos contidos no referido dispositivo legal, já que restou sobejamente comprovado a habitualidade delitiv
a.

Conforme bem salientado pelo douto Procurador de Justiça,
as circunstâncias de apreensão da droga, como já exposto supra, somado ao fato de que o réu é reincidente, são fatos que indicam a habitualidade delitiva, o que afasta, portanto, a incidência da dita minorante.

Em contextos tais, nossos Tribunais Superiores possuem exegese firmada no sentido de que:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
Para se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o agente a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.
- As instâncias ordinárias não aplicaram a redutora do tráfico privilegiado por entenderem que a acusada se dedicava à atividade criminosa, na medida em que contava com processo em andamento, também referente ao delito de tráfico de drogas. - Quanto ao tema, a Terceira Seção, no julgamento do ERESP n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Esse precedente ainda não foi modificado, a despeito da existência de decisões da Sexta Turma em sentido contrário. - Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 678.879; Proc. 2021/0212706-1; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 21/09/2021; DJE 27/09/2021)

Sendo assim, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, deve ser rejeitado o pedido do apelante de concessão da referida benesse.

Gratuidade da Justiça

Por fim, o apelante requer a isenção das custas processuais. É sabido que em favor do indivíduo que requer a isenção do pagamento das custas processuais - exatamente o que constitui a gratuidade de justiça -, dizendo-se financeiramente hipossuficiente, milita uma presunção legal de veracidade quanto a tal declaração. Trata-se de questão mais do que pacífica tanto em nossa jurisprudência, como na doutrina nacional.

No entanto, a isenção das custas processuais é matéria a ser discutida no âmbito da execução da pena, devendo se aguardar o transcurso do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para se aferir se o condenado terá ou não condições de realizar o devido pagamento, conforme prescreve o artigo 12 da Lei 1.060/50.

Dos honorários advocatícios

No que toca ao pedido referente à fixação de honorários advocatícios,
p
onderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pel
o

Advogad
o
, reputo coerente e proporcional
fixar os honorários
recursais
no va
l
or de
R$
8
00,00 (
oitocentos
reais).

Desta forma, a um só tempo, os pedidos devem ser rejeitados, razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do Apelo e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)