Tribunal: TJES
Processo: 0009469-05.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009469-05.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSILENE SILVA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por JOSILENE SILVA DOS SANTOS contra sentença condenatória da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que a condenou às sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando pena definitiva de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por tráfico de drogas. Segundo a denúncia, em 23 de abril de 2019, a recorrente foi flagrada trazendo consigo 2 buchas de maconha e mantendo em depósito 32 buchas de maconha e 5 pedras de crack.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve violação de domicílio sem justa causa, ensejando nulidade absoluta do processo; (ii) examinar se há provas suficientes para condenação por tráfico de drogas ou se é cabível a desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06); e (iii) determinar se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de nulidade por violação de domicílio é rejeitada, pois a entrada dos agentes públicos na residência foi franqueada pela própria ré, que, em flagrante delito, revelou a existência de drogas no local. De acordo com o entendimento consolidado pelo STF (RE 603616, Min. Gilmar Mendes) e pelo STJ, a entrada sem mandado é legítima em crimes permanentes, como tráfico de drogas, quando amparada em fundadas razões.

Quanto à insuficiência probatória, restou demonstrado que a materialidade e autoria do delito de tráfico foram comprovadas pelos depoimentos da policial militar responsável pela ocorrência, que presenciou a venda de drogas, bem como a confissão da acusada, além de apreender drogas na residência da recorrente. A jurisprudência reconhece que os depoimentos de policiais, quando coerentes com o conjunto probatório, são aptos a sustentar a condenação.

A desclassificação para o crime de uso de drogas não é cabível, pois o volume e as circunstâncias das drogas apreendidas indicam claramente a prática de tráfico. Não há incompatibilidade em ser simultaneamente usuário e traficante, conforme entendimento jurisprudencial.

Em relação à fixação da pena, a sentença corretamente considerou os antecedentes da ré e a natureza da droga apreendida (crack), conforme previsto no art. 42 da Lei de Drogas, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, desprovido.

Tese de julgamento
:

A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida em crimes permanentes, como o tráfico de drogas, desde que haja fundadas razões ou autorização expressa, não havendo nulidade processual quando preenchidos tais requisitos.

O depoimento de agentes públicos é meio de prova idôneo para condenação quando corroborado por outros elementos dos autos.

A condição de usuário de drogas não afasta a caracterização do crime de tráfico quando demonstrada a prática de atos de mercancia ilícita.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; CPP, art. 157.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/05/2016; STJ, AgRg no HC 876.307/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 16/09/2024; TJES, Apelação Criminal, 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009469-05.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSILENE SILVA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009469-05.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSILENE SILVA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por JOSILENE SILVA DOS SANTOS contra sentença condenatória da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que a condenou às sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando pena definitiva de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por tráfico de drogas. Segundo a denúncia, em 23 de abril de 2019, a recorrente foi flagrada trazendo consigo 2 buchas de maconha e mantendo em depósito 32 buchas de maconha e 5 pedras de crack.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve violação de domicílio sem justa causa, ensejando nulidade absoluta do processo; (ii) examinar se há provas suficientes para condenação por tráfico de drogas ou se é cabível a desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06); e (iii) determinar se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de nulidade por violação de domicílio é rejeitada, pois a entrada dos agentes públicos na residência foi franqueada pela própria ré, que, em flagrante delito, revelou a existência de drogas no local. De acordo com o entendimento consolidado pelo STF (RE 603616, Min. Gilmar Mendes) e pelo STJ, a entrada sem mandado é legítima em crimes permanentes, como tráfico de drogas, quando amparada em fundadas razões.

Quanto à insuficiência probatória, restou demonstrado que a materialidade e autoria do delito de tráfico foram comprovadas pelos depoimentos da policial militar responsável pela ocorrência, que presenciou a venda de drogas, bem como a confissão da acusada, além de apreender drogas na residência da recorrente. A jurisprudência reconhece que os depoimentos de policiais, quando coerentes com o conjunto probatório, são aptos a sustentar a condenação.

A desclassificação para o crime de uso de drogas não é cabível, pois o volume e as circunstâncias das drogas apreendidas indicam claramente a prática de tráfico. Não há incompatibilidade em ser simultaneamente usuário e traficante, conforme entendimento jurisprudencial.

Em relação à fixação da pena, a sentença corretamente considerou os antecedentes da ré e a natureza da droga apreendida (crack), conforme previsto no art. 42 da Lei de Drogas, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, desprovido.

Tese de julgamento
:

A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida em crimes permanentes, como o tráfico de drogas, desde que haja fundadas razões ou autorização expressa, não havendo nulidade processual quando preenchidos tais requisitos.

O depoimento de agentes públicos é meio de prova idôneo para condenação quando corroborado por outros elementos dos autos.

A condição de usuário de drogas não afasta a caracterização do crime de tráfico quando demonstrada a prática de atos de mercancia ilícita.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; CPP, art. 157.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/05/2016; STJ, AgRg no HC 876.307/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 16/09/2024; TJES, Apelação Criminal, 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19/10/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009469-05.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSILENE SILVA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSSIBILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, não se verifica violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto a diligência está amparada em investigações realizadas com o intuito de apurar denúncia anônima acerca da prática do crime de tráfico de drogas na residência do réu. Nesse contexto, os policiais militares avistaram movimentação suspeita e realizaram abordagem de um usuário que admitiu comprar as drogas no endereço informado na notícia anônima. Além disso, esclareceram as instâncias de origem que a entrada no domicílio fora franqueada pela avó do réu, circunstância corroborada durante o interrogatório do agravante em juízo - oportunidade em que ele confirmou a permissão para buscas na residência. Tais elementos, em seu conjunto, configuraram a justa causa para a entrada no imóvel. 4. De mais a mais, alterar as premissas fáticas e concluir que o consentimento quanto à entrada na residência não foi livremente prestado, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, expediente inviável na via mandamental. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.307/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024).

Na hipótese, as provas colhidas demonstram que a ré foi vista entregando drogas a outro indivíduo e recebendo dinheiro, sendo apreendida tal substância e, após, ela mesma revelou a existência de substâncias entorpecentes em sua residência, franqueando-lhes a entrada.

Dessa forma, encontrava-se a recorrente em estado de flagrância, bem como houve autorização expressa para o ingresso no domicílio, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
JOSILENE SILVA DOS SANTOS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 23 de abril de 2019, a denunciada trazia consigo 2 (duas) buchas de maconha, bem como mantinha em depósito 32 (trinta e duas) buchas da mesma substância e 5 (cinco) pedras de crack, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, pugna a defesa, no mérito, (I) pela absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; e (III) fixação da pena-base no mínimo legal.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 39211842, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico nº 7.694/2019, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor da apelante.

A recorrente não se manifestou sobre os fatos, tendo em vista que na esfera policial manifestou seu desejo de permanecer em silêncio, bem como em juízo teve decretada a sua revelia em razão de não ter sido encontrada no endereço constante nos autos.

Importa destacar as declarações prestadas pela policial militar Manuelly Lírio Foratini, em juízo:

“
[...
] que se lembra dos fato; que já prendeu a acusada em outro momento também; que estavam fazendo patrulhamento e adentraram nessa rua onde foi a ocorrência; que viram o exato momento em que a acusada estava realizando o comércio do tráfico de entorpecente; que realizaram a abordagem; que acha que na época a acusada estava até com o namorado que se exaltou no momento; que ele chegou a fugir da guarnição; que só ficaram com a acusada abordada; que acha que a droga foi encontrada dentro de casa no colchão; [...] que foi no exato momento em que a pessoa estava entregando o dinheiro para a acusada; que foi no momento da transação do dinheiro com o entorpecente; que a acusada estava no portão de sua casa [...]; que a acusada correu para dentro de casa quando viu a guarnição; que as drogas estavam prontas para o comércio; [...] que conhecia a acusada pelo tráfico também; que trabalhou na Rotam e não se lembra de qual bairro que era mas que já apreendeu a acusada por tráfico; [...] que o portão estava aberto; que a acusada estava entre a rua e a casa; [...] que tiveram a materialidade; que revistaram os dois; [...] que essa droga foi apreendida dentro dessa casa; que a droga foi apreendida no colchão no quarto da acusada; [...] que tinha a acusada e um homem; que o local é periferia, bairro Ilha da Conceição é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; [...] que essa rua é a principal do tráfico no bairro; que é uma rua extensa; que foi apreendida a droga na residência da ré; [...] que fez a abordagem da acusada em frente da casa dela entre o portão e a rua; que já conhecia a acusada; que já havia prendido a acusada por tráfico; que perguntou a acusada se ela estava traficando; que a acusada é uma pessoa que no linguajar mais simples ‘entrega as coisas muito fácil’; que no caso a acusada não consegue mentir; que, então, a acusada falou que tinha mais drogas e que estava traficando; que a acusada entregou até o lugar onde estava a droga [...]”.

Observa-se que a militar relatou com detalhes que viu o exato momento em que a acusada vendeu drogas para outro indivíduo, bem como que a própria recorrente revelou que estava em atividade para o tráfico de drogas e que havia mais entorpecentes em sua residência.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pela policial militar em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade da ré pelos fatos narrados na exordial acusatória, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” e “ter em depósito” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão da ré no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBIL
I
DADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIAL
I
DADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUA
ÇÃO
COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS
[...]
5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício.
[...]
14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Por fim, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou os antecedentes da apelante, tendo em vista a comprovação nos autos de que ostenta condenação criminal transitada em julgado, bem como a natureza lesiva da droga apreendida (crack), acertadamente fixando a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Dessa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Vale ressaltar, ainda, o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Pelo exposto, mantenho a pena-base fixada na sentença em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

NEGO
-LHE
PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.