Tribunal: TJES
Processo: 0004970-66.2019.8.08.0038
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-07-01

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004970-66.2019.8.08.0038
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANDRESSA MORESCHI CORADINI MILANEZ
RECORRIDO: MUNICIPIO DE NOVA VENECIA
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 0004970-66.2019.8.08.0038

Recorrente:
ANDRESSA MORESCHI CORADINI MILANEZ

Recorrido:
MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Defiro
à parte recorrente as benesses da gratuidade da Justiça.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS C/C COBRANÇA DE FGTS. CARGO DE PROFESSOR
.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OU TRINTENÁRIA.
SENTENÇA
QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE, POR ENTENDER QUE AS DESIGNAÇÕES TEMPORÁRIAS DA AUTORA OCORRERAM EM CERTAMES DISTINTOS, CONSIDERANDO QUE AS RENOVAÇÕES FORAM JUSTIFICADAS PELO ENTE ADMINISTRATIVO.
RECURSO INOMINADO
INTERPOSTO PELA AUTORA PUGNA A REFORMA DA SENTENÇA A FIM DE OBTER A NULIDADE DOS CONTRATOS REALIZADOS JUNTO AO ENTE MUNICIPAL E O DEFERIMENTO DO FGTS DO PERÍODO CONTRATADO. EM CONTRARRAZÕES, A PARTE RÉ, SUSCITA IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DA AUTORA. PUGNA PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA, EM RAZÃO DE SER INAPLICÁVEL O RECEBIMENTO DE FGTS POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS. A TÍTULO ARGUMENTATIVO, DESTACA A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NO CASO DOS AUTOS. ALEGA QUE A VERBAS PLEITEADAS ANTERIORES À 14/11/2014 ENCONTRAM-SE PRESCRITAS. CONCLUSÃO.
RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTES, EM PARTE, OS PEDIDOS CONSTANTES NA INICIAL. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Cuidam os autos de ação de cobrança de verbas relativas ao FGTS, ajuizada em face do Município de Nova Venécia. Afirma a parte autora que foi contratada de forma temporária e seus contratos foram prorrogados por diversas vezes.

No tocante à preliminar suscitada, de impugnação ao pedido de gratuidade judiciária, o ônus da prova de demonstrar a capacidade financeira da parte impugnada cabe à parte impugnante, a teor do art. 100 do CPC, múnus do qual o réu, na hipótese, não se desincumbiu a contento. Além disso, a autora formulou o correlato pedido de assistência judiciária e apresentou declaração de hipossuficiência. Também é possível aferir dos documentos colacionados aos autos, que a parte autora possui a profissão de professora e foram informados os valores de seus proventos, de modo que sua hipossuficiência restou comprovada. Diante disso, não há qualquer prova segura e convincente de que a parte autora possui condições de suportar as despesas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento. Nestes termos,
REJEITO
a preliminar.

DA PRESCRIÇÃO

Com relação à matéria relativa à prescrição, passo à análise.

A divergência inicial no presente caso cinge-se ao reconhecimento da incidência da prescrição relativamente às parcelas anteriores a 13/11/2014 (data de julgamento no STF do ARE 709212-DF).

A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal dispôs que, para os créditos cujo termo inicial ocorresse após o julgamento do ARE 709.212/DF, seria aplicado desde logo o prazo quinquenal. Em contrapartida, para os casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso, deveria ser aplicado o lapso temporal que primeiro acarretasse a extinção. Isto é, o prazo de 30 anos, contados do termo inicial, ou o de 05 anos, a partir da decisão proferida no julgamento do ARE 709.212.

Sintetiza o precedente do Supremo Tribunal Federal:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. [...] A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” (STF – ARE 709212/DF, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19/02/2015).

Partindo dessas premissas, conclui-se que,
se a ação que cobra FGTS foi ajuizada antes de 13/11/2019, o prazo prescricional será sempre trintenário; caso contrário, o prazo prescricional será quinquenal.

A tese em questão é extensiva às situações em que o FGTS é devido pela Fazenda Pública, como se verifica, v.g., do RE 1.195.673/PB, da relatoria da Exma. Min. Rosa Weber.

No caso dos autos, a presente
a presente ação foi proposta exatamente na data de 13/11/2019, de modo que deve seguir a prescrição do prazo trintenário.

DO MÉRITO

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se ainda a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

Destaco que o contratado de forma temporária pelo ente público, ao ter renovado seu vínculo precário, possui ciência da atividade errônea praticada e, por tal razão, não seria merecedor da pretensão almejada de ver nulo o referido vínculo e obter a verba de FGTS.

Todavia, a matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Assim, dou por superada a tese de recebimento da verba a título de FGTS pela autora, na qualidade de professora designada por contrato temporário.

O Ente Municipal apresentou, em sede de contestação, a ficha funcional da autora contendo todos os contratos entabulados, consoante tabela abaixo:

PERÍODO

CARGO

01.02.2007 a 30.12.2007

PROFESSOR

01.02.2008 a 31.12.2008

PROFESSOR

01.02.2012 a 21.12.2012

PROFESSOR

01.02.2013 a 19.12.2013

PROFESSOR

03.02.2014 a 23.12.2016

PROFESSOR

01.02.2017 a 22.12.2017

PROFESSOR

01.02.2018 a 01.04.2018

PROFESSOR

05.04.2019 a 30.06.2019

PROFESSOR

23.08.2019 a 23.12.2020

CUIDADOR

Considerando que a parte autora pugna pela nulidade e recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço no período a partir de 01/02/2012 até a propositura da ação, ocorrida em 13/11/2019, desconsidero os períodos anteriores e posteriores. Outrossim, o último cargo ocupado pela autora, de “cuidador”, é distinto do cargo exercido nas contratações sucessivas, qual seja, de “professor”, de modo que não deve ser considerado para efeitos de continuidade da relação contratual. Nesse sentido, os períodos a serem considerados no julgamento da presente demanda serão de 01/02/2012 a 30/06/2019.

Ao analisar os autos, observa-se que a autora foi contratada temporariamente pela ré pelo período
01/02/2012 até 30/06/2019
, tendo ocorrido diversas renovações dentro do referido prazo.

Nesse contexto, observa-se que os dispositivos constitucionais foram afrontados, uma vez que não restou comprovado o preenchimento dos pressupostos necessários para que a ré procedesse com a excepcionalidade do contrato temporário decorrido por sete anos, restando evidente que a contratação da requerente não foi para atender necessidade temporária.

Embora o Douto Magistrado tenha entendido pela descontinuidade de todas as contratações ante a ausência de indicação de que nos meses de janeiro e fevereiro não houve vínculo entre as partes, entendo pelo contrário, visto que a ausência de contratação nos referidos meses remonta às férias escolares, o que não afasta a sucessão e continuidade das contratações.

No presente caso a relação jurídica de trabalho entre as partes descaracterizou a modalidade de contrato temporário e não justificou a excepcionalidade do interesse público, tendo em vista que as prorrogações perpetuaram-se minimamente desde o ano de 2012, conforme verifica-se pelas fichas financeiras. Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Diante do raciocínio até aqui delineado,

reconheço a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes
, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS, em atenção ao conteúdo das fichas financeiras, que demonstram para fins de recebimento do FGTS que os períodos no qual a recorrente exerceu atividade foi de
01/02/2012 a 30/06/2019
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU-LHES

PROVIMENTO PARCIAL
para
REFORMAR
a r. sentença do Juízo sentenciante, a fim de:

a) DECLARAR
a nulidade dos contratos de trabalho temporário celebrado entre as partes, consoante descrito nos autos;

b) CONDENAR
o recorrido a realizar o depósito de valores devidos a título de FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) na conta vinculada da trabalhadora-recorrente (
ANDRESSA MORESCHI CORADINI MILANEZ
), a saber: 8% (oito por cento) das quantias mensais percebidas pela trabalhadora destacada em razão do contrato temporário mencionado nos autos, tendo por parâmetros o período compreendido entre
fevereiro de 2012 a junho de 2019.

Em relação ao depósito de valores do FGTS em conta vinculada da trabalhadora, o pagamento unicamente no que se refere aos índices de correção monetária aplicados ao caso, os de juros de mora serão devidos pelos índices da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora da caderneta de poupança desde a citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09 até a data de 09/12/2021, a partir de então, sendo aplicado unicamente a SELIC, conforme EC 113/2021.

Sem custas e honorários advocatícios, vez que a parte restou vencedora parcialmente em seu recurso (Pedido de Uniformização e Interpretação de Lei nº 0000642-35.2017.808.9101).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)