Tribunal: TJES
Processo: 0002868-57.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATOS SUCESSIVOS. NULIDADE DECLARADA.
13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 CONSTITUCIONAL
.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SELIC
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A renovação sucessiva dos contratos de trabalho, a título precário, firmados entre servidores e o ente público, enseja a descaracterização da urgência prevista no artigo 37 da CF, regra que autoriza a concretização dessas avenças, tornando imperiosa a declaração de nulidade dos contratos, eis que dissonante da regra de ascensão a cargo público prevista na Constituição Federal.

2.
O reconhecimento da nulidade do contrato temporário firmado pela Administração Municipal em decorrência de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações tem o condão de gerar o direito ao recebimento do FGTS e dos salários pelo período trabalhado, integrando esta última parcela o décimo terceiro salário e as férias remuneradas acrescidas do terço constitucional integram, em consonância com o disposto no art. 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição da República.

3.
N
a hipótese de reconhecimento de nulidade de contrato temporário de trabalho firmado com a Administração Pública, não se aplica a Súmula n.º 459/STJ ou a tese discutida no âmbito da ADI 5.090/DF, perante o Supremo Tribunal Federal, sobre a rentabilidade do FGTS, já que estas dizem respeito à incidência da TR como índice de correção monetária direcionada à remuneração das contas vinculadas ao FGTS.

4.
Considerando que, no presente caso, não se discute a remuneração de contas vinculadas ao FGTS, mas o direito ao recebimento desta verba em razão da nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública, deve ser mantida a aplicação do IPCA-E como fator de atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública.

5.
Tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual devido acerca dos honorários advocatícios deverá ocorrer na fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, II, do CPC.

6
.

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002868-57.2016.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INGLABETH FAGUNDES PIRES NASCIMENTO

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATOS SUCESSIVOS. NULIDADE DECLARADA.
13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 CONSTITUCIONAL
.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SELIC
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A renovação sucessiva dos contratos de trabalho, a título precário, firmados entre servidores e o ente público, enseja a descaracterização da urgência prevista no artigo 37 da CF, regra que autoriza a concretização dessas avenças, tornando imperiosa a declaração de nulidade dos contratos, eis que dissonante da regra de ascensão a cargo público prevista na Constituição Federal.

2.
O reconhecimento da nulidade do contrato temporário firmado pela Administração Municipal em decorrência de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações tem o condão de gerar o direito ao recebimento do FGTS e dos salários pelo período trabalhado, integrando esta última parcela o décimo terceiro salário e as férias remuneradas acrescidas do terço constitucional integram, em consonância com o disposto no art. 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição da República.

3.
N
a hipótese de reconhecimento de nulidade de contrato temporário de trabalho firmado com a Administração Pública, não se aplica a Súmula n.º 459/STJ ou a tese discutida no âmbito da ADI 5.090/DF, perante o Supremo Tribunal Federal, sobre a rentabilidade do FGTS, já que estas dizem respeito à incidência da TR como índice de correção monetária direcionada à remuneração das contas vinculadas ao FGTS.

4.
Considerando que, no presente caso, não se discute a remuneração de contas vinculadas ao FGTS, mas o direito ao recebimento desta verba em razão da nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública, deve ser mantida a aplicação do IPCA-E como fator de atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública.

5.
Tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual devido acerca dos honorários advocatícios deverá ocorrer na fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, II, do CPC.

6
.

Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos, acórdão os Desembargadores da c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele DAR PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0002868-57.2016.8.08.0012

A
P
TE
:

INGLABETH FAGUNDES PIRES NASCIMENTO

A
P
D
O
:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o recurso a aferir
a possibilidade de condenar o Município recorrido ao pagamento
do
13º salário e adicional de férias, bem como sejam os valores atualizados pela IPCA-E;
assim como a redistribuição do ônus, imputando ao recorrido o pagamento das custas e honorários advocatícios;
vez que na r. sentença foi declarada a nulidade a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes, condenando-se o recorrido ao pagamento do
FGTS

do período.

Pois bem
. C
umpre registrar que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37, inciso II, torna obrigatória a investidura em cargo ou emprego público mediante prévia aprovação em concurso público.

No entanto, a própria Carta Magna traz duas ressalvas a essa regra: cargos em comissão e a contratação para função temporária por excepcional interesse público. Nessa última hipótese, para que seja possível a contratação sem a prévia aprovação em concurso público, há necessidade do preenchimento de alguns requisitos previstos no inciso IX, do mencionado artigo 37, quais sejam: prazo determinado, necessidade temporária e excepcional interesse público.

Nessa toada, é de se destacar que a contratação temporária presume-se, em regra, ocorrer por lapso temporal determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

No caso sub judice, verifica-se que as partes firmaram sucessivos contratos entre 31/05/2011 e 22/08/2015

– perfazendo cerca de 4 (quatro) anos de contrato, o que feriu o artigo, 37, inciso II, da Constituição Federal. Portanto, nulos os contratos que se seguiram.

I
nsta salientar, que
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 573.202/AM
(Tema 43), reconheceu que a prorrogação do contrato de trabalho, seja de maneira expressa ou tácita, em que se opera a mudança do prazo de vigência de
temporário

para indeterminado, não modifica a natureza jurídica do vínculo administrativo estabelecido inicialmente (
RE 573202/AM
, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno. Data do julgamento: 21.08.2008).

Entretanto, não é o caso dos autos, onde houve sucessivos contratos temporários, totalizando
cerca de
4
(
quatro
)
anos
de contratos.

Portanto, conforme bem decidido na r. sentença, dada a irregularidade dos contratos, tem direito o Apelante/Autor ao recolhimento do FGTS e ao levantamento do referido
quantum
, conforme entendimento sumulado neste Egrégio Tribunal de Justiça:

Verbete 22 TJES: “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”

A
demais,
deve ser reformada a r. sentença para condenar o recorrido ao pagamento de
décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

Isso porque o
reconhecimento da nulidade do contrato temporário firmado pela Administração Municipal junto ao apelado em decorrência de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações tem o condão de gerar o direito ao recebimento do FGTS e dos salários pelo período trabalhado, integrando esta última parcela o décimo terceiro salário e as férias remuneradas acrescidas do terço constitucional integram, em consonância com o disposto no art. 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição da República.

Isso porque
conforme já decidido neste egrégio Tribunal de Justiça, em cujo precedente assentou que “
ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I)
Expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
,
ou
(II)
Comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
(STF - RE 1066677, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). (...)
” (TJES – Apelação Cível n. 0000984-87.2017.8.08.0034, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data do julgamento: 12-04-2022, data da publicação no Diário: 24-05-2022).

Diante de tais considerações,
não há como ser ilidida a condenação do ente municipal ao pagamento do 13º (décimo terceiro) e férias acrescidas do terço constitucional, porquanto comprovado o desvirtuamento da contratação temporária em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Pública, cuja situação se amolda ao referido Tema 551, do STF.

Insta frisar que
eventuais quantias já pagas em razão de tais rubricas deverão ser deduzidas do cálculo.

Por fim, n
o que concerne ao
índice de atualização
, conforme tem decidido este e. Tribunal de Justiça, na hipótese de reconhecimento de nulidade de contrato temporário de trabalho firmado com a Administração Pública, não se aplica a Súmula n.º 459/STJ ou a tese discutida no âmbito da ADI 5.090/DF, perante o Supremo Tribunal Federal, sobre a rentabilidade do FGTS, já que estas dizem respeito à incidência da TR como índice de correção monetária direcionada à remuneração das contas vinculadas ao FGTS.

Considerando que, no presente caso, não se discute a remuneração de contas vinculadas ao FGTS, mas o direito ao recebimento desta verba em razão da nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública, deve ser aplicado o IPCA-E como fator de atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública. Neste sentido temos:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO NA FORMA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS PROMOVIDA NA TESE FIRMADA NO TEMA 608/STF. INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. INAPLICABILIDADE DO PRAZO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. TEMA 810/STF E TEMA 905/STJ. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1) As razões recursais foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais o apelante entende que a sentença deve ser reformada, trazendo a lume argumentação pertinente aos pontos insurgentes da sentença, em obediência aos preceitos extraídos do princípio da dialeticidade. Preliminar rejeitada. 2) O Supremo Tribunal Federal modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF (Tema 608), adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos temporários cujo prazo prescricional esteja em curso no momento do julgamento da repercussão geral, deve ser observado o prazo de prescrição trintenário. 3) A jurisprudência mais recente do c. STJ orienta no sentido de que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. 4) As matérias versadas na ADI 5.090-DF/STF, no Tema 731 e na Súmula 459 do c.STJ não se subsomem às hipóteses de condenações da Fazenda Pública ao recolhimento de FGTS em favor do servidor em razão de contratos temporários considerados nulos, havendo, para tais casos, Temas Vinculantes específicos que orientam a fixação dos consectários de atualização nas condenações da Fazenda Pública. 5) O c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 905), seguindo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática de Repercussão Geral (Tema nº 810), fixou tese vinculante em que diferencia os índices a serem aplicados de acordo com a natureza jurídica da condenação fazendária. 6) Recurso e Reexame Obrigatório conhecidos e parcialmente providos (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0007192-54.2016.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 30/11/2023).

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONDENAÇÃO JUDICIAL DE DÉBITO IMPOSTO À FAZENDA PÚBLICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMAS 810, STF E 905, STJ. EMENDA CONSTITUCIONAL 113. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EFEITO TRANSLATIVO. DECISÃO REFORMADA.
I. Por tratar-se de débito da Fazenda Pública Estadual, fruto de condenação advinda de relação jurídico administrativa, e não trabalhista, resta inaplicável a compreensão firmada pelo e. STF na ADI 5867/DF. II. Conquanto o agravante indique contrariedade do índice de correção monetária adotado na decisão recorrida perante as teses firmadas no REsp 1.614.874/SC e na Súmula 459, do STJ, depreende-se que, por estas dizerem respeito à forma de atualização dos numerários das contas bancárias vinculadas ao FGTS, hipótese distinta da presente, na qual há, em verdade, a existência de débito proveniente de condenação judicial imposta à Fazenda Pública, impõe-se a incidência de correção monetária pelo IPCA-E, na forma dos Temas 810, do STF, e 905, do STJ. Precedente. III. Diante da extensão da matéria devolvida a este órgão colegiado e por tratar-se de questão de ordem pública, reforma-se ex officio a decisão recorrida para determinar a incidência, sobre o débito exequendo, de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E, na forma dos Temas 810/STF e 905/STJ, substituídos, a partir de 09.12.2021, pela SELIC, nos termos do artigo 3º, da EC 113 (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5010051-20.2022.8.08.0000, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Câmaras Cíveis Reunidas, Data: 14/06/2023).

Ante todo o exposto,

ante a
nulidade dos contratos temporários,
conheço e
dou provimento
ao recurso para determinar o
pagamento
do
décimo terceiro e férias,
durante o período de vigência dos contratos temporários, valor que deve ser apurado na fase de liquidação de sentença,
compensando-se eventuais valores pagos a idêntico título,
cujo índice de atualização a ser utilizado será a SELIC.

Redimensiono a sucumbência para
imputar ao apelado o pagamento integral das custas. Já c
om relação aos honorários, tratando-se de sentença ilíquida, deverá incidir a regra do art
igo
85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil,
inclusive quanto aos honorários recursais.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É
como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso.