Tribunal: TJES
Processo: 5000468-24.2022.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
PEDIDO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE.
SUPOSTA IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. LAVRATURA DO TOI. VISTORIA UNILATERAL. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. DÉBITO AFASTADO. RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
A tese no
sentido d
a necessidade da prova pericial indireta
com a finalidade de comprovar a irregularidade que provocou o registro inferior do consumo de energia elétrica
vem sendo reiteradamente invocado pela EDP e este egrégio Tribunal de Justiça, invariavelmente, o vem rechaçando sob o fundamento de ser
imprestável
referida perícia técnica (
v.g.
: TJES, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0008376-50. 2017.8.08.0011, relª. Desª. Janete Vargas Simões, julgado 06/02/2024; e Primeira Câmara Cível, Apelação Cível,
Processo nº 000188-98.2022.8.08.0009,
relª. Desª. Marianne Júdice de Mattos, julgado em
14
/0
3
/20
24
).

2.
Ademais,
cabe ao juiz, na condição de destinatário final da prova, definir a necessidade de sua produção de acordo com as peculiaridades de cada caso.

3.
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica.

4
.
A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância acarreta a nulidade do procedimento, tornando ilegal a cobrança de valores referentes e a interrupção no fornecimento do serviço por indébitos.

5.
Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000468-24.2022.8.08.0028

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELANTE: REGINALDO AMORIM DE SOUZA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
PEDIDO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE.
SUPOSTA IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. LAVRATURA DO TOI. VISTORIA UNILATERAL. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. DÉBITO AFASTADO. RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
A tese no
sentido d
a necessidade da prova pericial indireta
com a finalidade de comprovar a irregularidade que provocou o registro inferior do consumo de energia elétrica
vem sendo reiteradamente invocado pela EDP e este egrégio Tribunal de Justiça, invariavelmente, o vem rechaçando sob o fundamento de ser
imprestável
referida perícia técnica (
v.g.
: TJES, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0008376-50. 2017.8.08.0011, relª. Desª. Janete Vargas Simões, julgado 06/02/2024; e Primeira Câmara Cível, Apelação Cível,
Processo nº 000188-98.2022.8.08.0009,
relª. Desª. Marianne Júdice de Mattos, julgado em
14
/0
3
/20
24
).

2.
Ademais,
cabe ao juiz, na condição de destinatário final da prova, definir a necessidade de sua produção de acordo com as peculiaridades de cada caso.

3.
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica.

4
.
A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância acarreta a nulidade do procedimento, tornando ilegal a cobrança de valores referentes e a interrupção no fornecimento do serviço por indébitos.

5.
Recurso conhecido e
im
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000468-24.2022.8.08.0028

APTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APD
O
:
REGINALDO AMORIM DE SOUZA

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de
apelação cível
interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
eis que irresignada com a sentença ID
nº 9045092
, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais nos seguintes termos:

“
Ante
o exposto,
confirmo
a liminar de Id. 13859999,
julgo parcialmente procedente o pedido inicial,
consequentemente extinguo o processo
com o julgamento do mérito,
com base no
art. 487, I, CPC e

declaro a inexigibilidade do débito
constante no
TOI nº 9276456
, cujo valo apurado era de R$35.025,60 (trinta e cinco mil e vinte e cinco reais e sessenta centavos)
.

Sem condenação em danos morais.

Condeno a concessionária ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro, considerando os critérios do artigo 85, §2°, do CPC, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa”.

Em suas razões, ID
nº 9045094
, a
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, tece argumentações quanto à comprovação de irregularidade
e a essencialidade da produção da prova pericial que teria sido dispensada pelo juízo
a quo
; que a elaboração do TOI observou o procedimento contido na Resolução Aneel 414/2010; e que eventual suspensão do fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora é exercício regular do direito por inadimplemento.

Contrarrazões no ID 8699984, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

De início, entendo que não merece prosperar a tese da apelante no sentido d
a necessidade da prova pericial indireta para
com a finalidade de comprovar a irregularidade que provocou o registro inferior do consumo de energia elétrica.

Isto porque
que esse mesmo argumento vem sendo reiteradamente invocado pela EDP e este egrégio Tribunal de Justiça, invariavelmente, o vem rechaçando sob o fundamento de ser
imprestável
referida perícia técnica (
v.g.
: TJES, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0008376-50. 2017.8.08.0011, relª. Desª. Janete Vargas Simões, julgado 06/02/2024; e Primeira Câmara Cível, Apelação Cível,
Processo nº 000188-98.2022.8.08.0009,
relª. Desª. Marianne Júdice de Mattos, julgado em
14
/0
3
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24
).

Ademais,
cabe ao juiz, na condição de destinatário final da prova, definir a necessidade de sua produção de acordo com as peculiaridades de cada caso. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. AUSÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. SÚMULA 7 DO STJ. DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. VALOR. RAZOABILIDADE. CULPA CONCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.
1. Na hipótese dos autos, deve ser afastada a existência de vício no acórdão recorrido, pois a matéria impugnada foi enfrentada de forma objetiva e fundamentada no julgamento do recurso, naquilo que o Tribunal a quo entendeu pertinente à solução da controvérsia.
2. Cabe ao magistrado, como destinatário final, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, a interpretação da prova necessária à formação do seu convencimento.
3. Verificar a ocorrência, na hipótese concreta, de caso fortuito ou força maior aptos a afastar o dever de indenizar, demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7 do STJ. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que somente é admissível o exame do valor fixado a título de compensação por danos morais e estéticos em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância ou a irrisoriedade da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. No que diz respeito à tese relativa à culpa concorrente, tem-se, no ponto, inviável o debate, pois não se vislumbra o efetivo prequestionamento, o que inviabiliza a apreciação da tese recursal apresentada, sob pena de supressão de instâncias. 6. Verificar, na hipótese concreta, a configuração ou não da culpa concorrente, nos termos pretendidos pela agravante, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.010.428/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023.)

[...] 1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado é o destinatário final das provas, cabendo-lhe decidir sobre a produção de provas necessárias ou indeferir aquelas meramente protelatórias, não configurando o cerceamento de defesa o indeferimento da dilação probatória, desde que já tenha elementos suficientes para a formação de seu convencimento e que o indeferimento seja fundamentado.
1.1. Aferir a suficiência dos elementos de provas aptos à formação do convencimento do juiz demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na esfera especial ante a incidência do enunciado da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal. 2. Tendo a Corte estadual se pronunciado pela inexistência de abusividade da taxa de juros, bem como pela possibilidade de utilização da Tabela Price, não pode o Superior Tribunal de Justiça proceder à nova apreciação das provas e fatos, tampouco à interpretação de cláusulas contratuais, visto que o reclamo especial não possui tais finalidades. Súmulas 5 e 7/STJ.3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.199.826/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Dessarte,
tendo em vista que a própria apelante em sede de contestação afirmou que o medidor foi retirado da residência do autor, a produção de perícia indireta apenas procrastinaria o feito sem qualquer alteração probatória e desnecessária
à formação do convencimento do Magistrado.

Ultrapassado tal ponto, como se sabe, a
jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção” emitido pela Escelsa é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida, na medida em que a inspeção do medidor é feita de maneira unilateral.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “
referido termo consiste na produção de prova unilateral por parte da ré, de modo que viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos constitucionalmente, ainda que tenha contado com a assinatura do usuário do serviço de eletricidade.
1
”

Ademais, compulsando com acuidade os autos, verifica-se a inexistência de mínima prova de participação da parte autora durante a vistoria, que culminou com a elaboração do Termo de Ocorrência de Inspeção.

Não é demais ressaltar que o consumidor é hipossuficiente tecnicamente, que o torna incapaz de impugnar a existência da fraude indicada ou o valor do consumo recuperado.

Com isso, o STJ considera de forma unânime que o TOI não é prova de irregularidade no medidor de consumo, eis que elaborado de forma unilateral.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não houve realização da totalidade das diligências, o que afigura-se em desacordo com a legislação pertinente, pondo em dúvida a apontada irregularidade do equipamento.

A propósito, colaciono precedentes que caminham no sentido ora trilhado, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO MEDIÇÃO DE ENERGIA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO DOCUMENTO UNILATERAL INSUFICIÊNCIA ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA DANO MORAL CONFIGURADO RECURSO IMPROVIDO.
I A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. II Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado, devendo ser desprovido o recurso da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.
III A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica na residência de consumidor gera dano moral in re ipsa, conforme jurisprudência deste Eg. TJES, a revelar o provimento do recurso da parte autora IV Apelo da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032190003387, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/07/2022, Data da Publicação no Diário: 19/07/2022). (grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO PARA QUE A PERÍCIA FOSSE ACOMPANHADA PELO CONSUMIDOR. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO ANEEL. REJEITADO. RECURSO IMPROVIDO. I - A questão atinente ao suposto litisconsórcio necessário é matéria de ordem pública, a qual pode ser arguida e apreciada a qualquer momento e grau de jurisdição, não configurando inovação recursal. Preliminar rejeitada. II- O ingresso da ANEEL na lide não encontra embasamento fático ou jurídico, pois a ação não visa impugnar atos normativos expedidos pela Agência, mas sim impugnar condutas praticadas pela apelante, que inclusive se mostram contrárias às resoluções da ANEEL.
III- Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a oportunização para que a perícia técnica fosse acompanhada pelo consumidor, agindo de forma unilateral.
IV - A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. V - A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório.
VI - Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3365498 resta impossibilitada a aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010.
VII - O ingresso na lide da ANEEL não encontra embasamento jurídico, pois a ação não visa impugnar atos normativos expedidos pela Agência, mas sim impugnar condutas praticadas pela apelante. Preliminar rejeitada. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 023170012076, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 26/05/2022). (grifei).

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA.
O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA MANTIDA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
3) Na hipótese vertente, a suspensão da energia elétrica carece de substrato jurídico para invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, sobretudo ante a insuficiência da prova produzida nos autos pela concessionária apelante para a caracterização de fraude na medição do consumo de energia elétrica pela unidade consumidora titularizada pelo demandante. 4) Recurso conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190007770, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022). (grifei).

Nesse passo, resta constatada a nulidade na elaboração do TOI, que não observou a totalidade das diligências necessárias a comprovar o alegado consumo irregular, previstas na Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, em violação ao contraditório do usuário.

Enfim
, sendo insubsistente o ato praticado pela
a
pelante quando da lavratura do TOI, não há como a invocar a tese de exercício regular de direito para fins de rechaçar a condenação sob exame.

A
nte todo o exposto, conheço do recurso e
nego
-lhe provimento
.

Majoro os honorários advocatícios para o percentual de 1
2
% (d
oze
por cento) sobre o valor da
causa
, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

1
STJ - AREsp 649672, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicado em28/03/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.