Tribunal: TJES
Processo: 5011155-13.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante; Ausência de Legitimidade para a Causa
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL
–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
I
LEGITIMIDADE PASSIVA –
NÃO RECONHECIMENTO
–
NOME
DOS SÓCIOS INDICADO
S
NA CDA COMO COOBRIGADOS
–
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO –
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –
INCABÍVEL VIA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, cabe salientar que o registro do nome do diretor na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que os mesmos figurem no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

2.
Para que o coobrigado que consta na CDA afaste a sua responsabilidade pelo pagamento do débito tributário, ante a sua suposta ilegitimidade, resta necessário que o mesmo produza prova efetiva de que não está configurada a sua responsabilidade, sendo inegável a necessidade de que tal questão seja aferida em sede de Embargos à Execução Fiscal, por tratar-se de ação capaz de admitir ampla dilação probatória.

3
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011155-13.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: IRINEU LEGORA e outros

AGRAVADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL
–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –
I
LEGITIMIDADE PASSIVA –
NÃO RECONHECIMENTO
–
NOME
DOS SÓCIOS INDICADO
S
NA CDA COMO COOBRIGADOS
–
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO –
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –
INCABÍVEL VIA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, cabe salientar que o registro do nome do diretor na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que os mesmos figurem no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

2.
Para que o coobrigado que consta na CDA afaste a sua responsabilidade pelo pagamento do débito tributário, ante a sua suposta ilegitimidade, resta necessário que o mesmo produza prova efetiva de que não está configurada a sua responsabilidade, sendo inegável a necessidade de que tal questão seja aferida em sede de Embargos à Execução Fiscal, por tratar-se de ação capaz de admitir ampla dilação probatória.

3
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
I
RINEU LEGORA
e
OSMAR LEGORA

contra a r. decisão de fls. 828/830vº dos autos de origem, proferida pelo magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelos agravantes.

Nas razões recursais apresentadas no evento 6100087, os agravantes aduzem, em síntese, que:
(I)

“
embora o procedimento administrativo tenha ocorrido, exclusivamente, em nome da Empresa Serraria e Marmoraria de Granitos e Mármores Pedra Branca LTDA, a Execução Fiscal fora ajuizada incluindo no polo passivo os sócios da Empresa, ora Agravantes, como corresponsáveis tributários. Todavia, tem-se que, a inclusão dos sócios afronta à legislação aplicável à espécie eis que, não fora promovido procedimento administrativo para apurar se houve ou não a parcela de responsabilidade destes sócios”;

(II)

“
não é crível que ocorra a transferência de responsabilidade tributária para os Agravantes considerando que, não houve o devido processo legal. Ora, os Agravantes não foram cientificados dos procedimentos administrativos lavrados em nome da Empresa, ficando impedidos de exercer o contraditório e ampla defesa”
;
(III)

“o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, a teor do disposto na súmula 430 do STJ”.

Na instância originária, o

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
promove ação de execução fiscal em face da empresa Serraria e Marmoraria de Granitos e Mármores Pedra Branca LTDA, com fulcro nas CDA ́s nº 02414/2013 e 02471/2013 em que constam os sócios da empresa, ora recorrentes, na condição de responsáveis tributários.

Postas estas premissas, acentuo que a denominada exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador.

Acerca do tema, pertinente é a lição de Elpídio Donizetti:

(...) O conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como os requisitos do título executivo, a exigibilidade da obrigação, a legitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência, dispensa a provocação do executado. Ora, se tais matérias podem ser conhecidas de ofício, com muito mais razão podem ser apreciadas mediante provocação do executado, por simples petição avulsa, independentemente do rigorismo exigido para os embargos.

(...)

A esse procedimento simplificado, não regulamentado pelo Código, por meio do qual a parte leva ao conhecimento do juízo questões de ordem pública, denomina-se exceção de pré-executividade
1
. (...).

Oportunamente, frise-se que podem ser objeto da exceção de pré-executividade as questões atinentes a vícios contidos no título executivo, tais como as relativas à sua liquidez, certeza e exigibilidade, desde que sejam constatadas por meio dos documentos constantes dos autos e que prescindam de dilação probatória
2
.

Nessa senda, o
Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recursos submetidos à sistemática do artigo 543-C do CPC/73, sedimentou o entendimento de que os embargos à execução é que se constituem o meio adequado para impugnar a decisão de redirecionamento da execução em desfavor dos sócios que foram incluídos na CDA, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE
. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009).

Nesse contexto, embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, cabe salientar que o registro do nome do diretor na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que os mesmos figurem no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

Outrossim, salienta-se que em relação à execução fiscal, por encontrar-se aparelhada com título executivo (Certidão da Dívida Ativa) que goza de presunção de veracidade cabe ao executado e aos coobrigados a comprovação de fato capaz de elidir o seu conteúdo jurídico.

Dessa forma, para que o coobrigado que consta na CDA afaste a sua responsabilidade pelo pagamento do débito tributário, ante a sua suposta ilegitimidade, é necessário que o mesmo produza prova efetiva de que não está configurada a sua responsabilidade, sendo inegável a necessidade de que tal questão seja aferida em sede de Embargos à Execução Fiscal, por tratar-se de ação capaz de admitir ampla dilação probatória.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO. NOME CONSTANTE DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a colação de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente, não bastando a mera transcrição de ementas. 2. In casu, verifica-se que não foram respeitados tais requisitos legais e regimentais (art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ), o que impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea “c”, III, do art. 105 da Constituição Federal.
3. Além disso, mesmo que superado o óbice anteriormente apontado, o Superior Tribunal de Justiça concluiu, conforme o teor do REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, "não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução".
4. Recurso Especial do qual não se conhece. (REsp 1659710/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 16/06/2017).

Conclui-se, então, que, para fins de admissão, processamento e, quiçá, provimento da exceção de pré-executividade, cumpria ao magistrado analisar, tão somente, a presença (ou não) das condições da ação, dos pressupostos processuais e nulidades intrínsecas ao título executivo, pois
“o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria”
. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009).

No caso dos autos ainda, impende destacar que o magistrado de origem concluiu que a
“
não houve a demonstração inequívoca da juridicidade da tese formulada pelos Excipientes, aos quais alegam de forma genérica não ter ocorrido nenhuma das hipóteses do art. 135 do CTN, o que por certo mostra-se insuficiente para ilidir a presunção de veracidade e legitimidade das CDA's. Indo além, realizando uma breve análise da cópia do processo administrativo colacionado aos autos pelos excipientes, em especial o documento de f
ls
. 125/126, formalizado pelo
a
uditor fiscal em 11/12/2008, descrevendo os fatos caracterizadores da infração tributária que deu origem às Certidões de Dívida Ativa ora em execução, depreende-se
que
houve identificação dos sócios Osmar
Legora
e Irineu Le
g
ora.
”.

Desse modo, ante a ausência de elementos suficientes a sustentar orientação em sentido diverso, merece subsistir a r. decisão proferida em primeiro grau.

Pelo exposto,

CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-
LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

1
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 758/759.

2
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. -
Na via restrita da exceção de pré-executividade do título executivo, cabe tão somente discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, tais como certeza, liquidez e exigibilidade, que sejam tão evidentes a ponto de poderem ser verificados de plano, sem a necessidade da ampla dilação probatória inerente ao processamento dos embargos.
2. - A alegação de excesso no valor executado é matéria não conhecível de ofício pelo julgador, sendo necessária dilação probatória inerente ao processamento dos embargos à execução. 3. - Decisão mantida. Recurso desprovido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159003276, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/05/2015, Data da Publicação no Diário: 03/06/2015)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.

Acompanho o voto de relatoria.