Tribunal: TJES
Processo: 5015959-83.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015959-83.2022.8.08.0024

APELANTE:
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL

APELADO:
RENATO DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – RADIOTERAPIA COM MODULAÇÃO DE INTENSIDADE DE FEIXE (IMRT) – CÂNCER DE PRÓSTATA – ROL TAXATIVO DA ANS QUE COMPORTA EXCEÇÕES – PRECEDENTES DO STJ – COBERTURA DEVIDA – INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS – DÚVIDA RAZOÁVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em razão da persistência de grande controvérsia quanto ao tema, bem como de diferentes posicionamentos aplicados pelos Tribunais pátrios, o c. Superior Tribunal de Justiça mais uma vez se manifestou sobre a questão (REsp. nº 1.886.929/SP), analisando seus pormenores, e fixou o entendimento de que, embora reconhecida a taxatividade como regra geral, deve ser ressaltada expressamente a possibilidade de exceções, em que tratamentos não previstos no rol da ANS também seriam de custeio obrigatório,
“desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”
.

2. A Lei nº14.454/2022 passou a estabelecer, contudo, tão somente dois requisitos – não cumulativos – a fim de que tratamento inicialmente não previsto no rol da ANS tenha sua cobertura obrigatoriamente autorizada pelas operadoras de saúde, a saber: I) comprovação da eficácia ou II) existência de recomendações de incorporação por órgão nacional ou internacional.

3. Na hipótese dos autos, o procedimento pleiteado – Radioterapia com Modulação de Intensidade de Feixe (IMRT) – consta do rol da ANS apenas para tratamento de neoplasias malignas do pescoço e da cabeça, e o autor, contudo, é portador de câncer de próstata. Nada obstante, além da recomendação do médico oncologista, tem-se que a Sociedade Brasileira de Radioterapia se posiciona favoravelmente à utilização do procedimento em questão para tratamento do câncer em órgãos diversos, bem como menciona o seu uso comum em outros países.

4. Outrossim, os procedimentos para controle de evolução de doenças encontram-se incluídos na cobertura contratual, bem como sequer é devido o pagamento de coparticipação para realização de radioterapias e, da mesma forma, no capítulo relativo aos “serviços e despesas não cobertos” também não se verifica menção específica ao procedimento de radioterapia com Modulação de Intensidade de Feixe (IMRT), sendo certo, por outro lado, que o referido tratamento consta da Tabela Geral de Auxílio (TGA) e sem qualquer restrição quanto à sua autorização apenas para determinados tipos de câncer.

5. Com relação ao dano moral, não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo. Nada obstante, não se pode ignorar, no caso em comento, a existência de dúvida razoável quanto a cobertura do tratamento, ante a controvérsia jurisprudencial até então existente acerca da taxatividade, ou não, do rol da ANS, bem como dos termos vagos do regulamento do Plano de Saúde, de modo que justificada a recusa inicial do procedimento pleiteado e, por conseguinte, indevida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015959-83.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: RENATO DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015959-83.2022.8.08.0024

APELANTE:
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL

APELADO:
RENATO DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – RADIOTERAPIA COM MODULAÇÃO DE INTENSIDADE DE FEIXE (IMRT) – CÂNCER DE PRÓSTATA – ROL TAXATIVO DA ANS QUE COMPORTA EXCEÇÕES – PRECEDENTES DO STJ – COBERTURA DEVIDA – INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS – DÚVIDA RAZOÁVEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em razão da persistência de grande controvérsia quanto ao tema, bem como de diferentes posicionamentos aplicados pelos Tribunais pátrios, o c. Superior Tribunal de Justiça mais uma vez se manifestou sobre a questão (REsp. nº 1.886.929/SP), analisando seus pormenores, e fixou o entendimento de que, embora reconhecida a taxatividade como regra geral, deve ser ressaltada expressamente a possibilidade de exceções, em que tratamentos não previstos no rol da ANS também seriam de custeio obrigatório,
“desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”
.

2. A Lei nº14.454/2022 passou a estabelecer, contudo, tão somente dois requisitos – não cumulativos – a fim de que tratamento inicialmente não previsto no rol da ANS tenha sua cobertura obrigatoriamente autorizada pelas operadoras de saúde, a saber: I) comprovação da eficácia ou II) existência de recomendações de incorporação por órgão nacional ou internacional.

3. Na hipótese dos autos, o procedimento pleiteado – Radioterapia com Modulação de Intensidade de Feixe (IMRT) – consta do rol da ANS apenas para tratamento de neoplasias malignas do pescoço e da cabeça, e o autor, contudo, é portador de câncer de próstata. Nada obstante, além da recomendação do médico oncologista, tem-se que a Sociedade Brasileira de Radioterapia se posiciona favoravelmente à utilização do procedimento em questão para tratamento do câncer em órgãos diversos, bem como menciona o seu uso comum em outros países.

4. Outrossim, os procedimentos para controle de evolução de doenças encontram-se incluídos na cobertura contratual, bem como sequer é devido o pagamento de coparticipação para realização de radioterapias e, da mesma forma, no capítulo relativo aos “serviços e despesas não cobertos” também não se verifica menção específica ao procedimento de radioterapia com Modulação de Intensidade de Feixe (IMRT), sendo certo, por outro lado, que o referido tratamento consta da Tabela Geral de Auxílio (TGA) e sem qualquer restrição quanto à sua autorização apenas para determinados tipos de câncer.

5. Com relação ao dano moral, não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo. Nada obstante, não se pode ignorar, no caso em comento, a existência de dúvida razoável quanto a cobertura do tratamento, ante a controvérsia jurisprudencial até então existente acerca da taxatividade, ou não, do rol da ANS, bem como dos termos vagos do regulamento do Plano de Saúde, de modo que justificada a recusa inicial do procedimento pleiteado e, por conseguinte, indevida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

6. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015959-83.2022.8.08.0024

APELANTE:
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL

APELADO:
RENATO DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
deste apelo e passo ao exame de seu mérito como segue.

Trata-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
RENATO DE OLIVEIRA
em face da
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL
colimando fosse a requerida obrigada a autorizar a realização de tratamento médico por Radioterapia com Modulação da Intensidade do Feixe (IMRT), bem como condenada ao pagamento de indenização por danos morais.

Narra o autor ser funcionário do Banco do Brasil e segurado da ré, tendo sido diagnosticado com Neoplasia Maligna da Próstata e submetido a procedimento de prostatectomia radical em 2018.

Posteriormente, no ano de 2022, o apelado descobriu a recidiva da doença e lhe foi indicado pelo médico oncologista que o acompanha a realização de 30 (trinta) sessões de radioterapia com Modulação da Intensidade do Feixe (IMRT). Referido tratamento, contudo, foi negado pelo Plano de Saúde.

Ajuizada esta ação, o juízo de piso deferiu a medida liminar pleiteada, para determinar a imediata autorização do tratamento.

Após a regular instrução do feito, foi proferida a sentença de Id 7822879, que confirmou a liminar anteriormente deferida e julgou procedentes os pedidos iniciais, para determinar que a requerida, ora apelante,
“forneça o tratamento de 30 sessões de radioterapia com modulação da intensidade do feixe (código do procedimento 41203054), com técnica de IMRT ao autor, nos termos da prescrição médica”
e condená-la ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Irresignada,
CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL
interpôs esta apelação (Id 7822883), sustentando, em síntese, que:
I)
o procedimento de radioterapia por intensidade modulada (IMRT) pleiteado pelo apelado nesta demanda não possui cobertura contratual;
II)
a radioterapia por IMRT encontra previsão no rol da ANS, mas apenas é indicada para câncer de cabeça e pescoço, e não para a doença que acometeu o apelado (câncer de próstata);
III)
segundo entendimento adotado pelo STJ o rol da ANS é taxativo;
IV)
a exclusão de cobertura de tratamento é admitida pela lei e pela jurisprudência pátria, não se revelando como prática abusiva;
V)
não há ato ilícito que justifique a condenação em danos morais.

Pois bem. A Agência Nacional de Saúde é a agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde do Brasil, responsável pela regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades relativas à assistência privada à saúde por determinação da Lei n° 9.656/98. Na Resolução Normativa ANS nº 465/2021 encontra-se previsto o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que, nos termos de seu art. 1º

“estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998”.

A lista de procedimentos e eventos previstos no referido rol, contudo, consubstancia-se no
mínimo
de procedimentos que devem ser ofertados pela operadora de plano de saúde aos seus contratados, não havendo proibição de que outros sejam acrescidos pelas prestadoras (art.2º), e é com base em tal previsão – dentre outros fatores, por óbvio –, que as operadoras definem os tipos de contratos a serem ofertados aos seus consumidores.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que
(1)
o referido rol de procedimentos é meramente
exemplificativo
e, ainda, que
(2)
eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada
abusiva
, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor.

Referido entendimento foi sendo encampado pela jurisprudência deste e. TJ/ES e também por mim, que manifestei o entendimento, em diversas oportunidades, de que, havendo previsão contratual de cobertura de determinada enfermidade, todos os procedimentos necessários ao tratamento respectivo – desde que devidamente indicados por profissional médico – deveriam ser cobertos, ainda que não previstos no rol da ANS.

Entretanto, é importante verificar que o entendimento, até então firmemente dominante no Superior Tribunal de Justiça, passou a ser repensado e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
, ou seja, a superação do entendimento anterior) e assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

Em razão da persistência de grande controvérsia quanto ao tema, bem como de diferentes posicionamentos aplicados pelos Tribunais pátrios, o c. Superior Tribunal de Justiça mais uma vez se manifestou sobre a questão (REsp. nº 1.886.929/SP), analisando seus pormenores, e fixou o entendimento de que, embora reconhecida a taxatividade como regra geral, deve ser ressaltada expressamente a possibilidade de exceções, em que tratamentos não previstos também seriam de custeio obrigatório, como se pode observar:

1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol;

4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Em momento posterior ao julgamento, e atualizando a questão, foi promulgada a Lei nº14.454/2022, que mitigou a taxatividade da resolução ANS e estabeleceu os únicos requisitos necessários ao deferimento dos procedimentos não previstos no rol mínimo.

Nesse sentido passou a dispor a Lei nº9.656/1998 (que versa sobre os planos privados de assistência à saúde), com a nova redação estabelecida pela supracitada Lei nº 14.454/2022:

Art. 1º - Esta Lei altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde,
para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Art. 2º - A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 10

[...]

§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

[...]

§12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico;
ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Verifica-se, pois, que a novel legislação passou a estabelecer apenas dois requisitos – não cumulativos – a fim de que tratamento inicialmente não previsto no rol da ANS tenha sua cobertura obrigatoriamente autorizada pelas operadoras de saúde, a saber: I) comprovação da eficácia ou II) existência de recomendações de incorporação por órgão nacional ou internacional.

Levando em consideração esses apontamentos, verifica-se que,
in casu
, o apelado pleiteou o fornecimento de tratamento de radioterapia com Modulação da Intensidade do Feixe (IMRT) que, segundo a apelante, se trata de um tratamento específico para os tumores da região da cabeça e do pescoço, não sendo este o caso do paciente em tela.

Nada obstante, depreende-se da documentação acostada aos autos, sobretudo o laudo de Id 14373925, assinado pelo médico oncologista Dr.

Carlos de Freitas Rebello (CRM/ES 4957) que
“esta técnica de tratamento permite esculpir estruturas ao redor do tumor e realização de planejamento inverso, minimizando complicações do tratamento pelas irradiações em tecido sadio próximo ao tumor
”. Depreende-se, pois, que o objetivo do referido tratamento, quando realizado em região diversa da cabeça e pescoço, é restringir complicações da doença e sua irradiação.

Outrossim, conforme notícia colacionada aos autos pelo autor (Id 18092485), a Sociedade Brasileira de Radioterapia se posiciona favoravelmente à utilização do procedimento em questão para tratamento do câncer em órgãos diversos, bem como menciona o seu uso comum em outros países, como se pode observar do seguinte excerto, que ora transcrevo:

“É uma técnica que está hoje prevista como obrigatória no rol da ANS para tumores da cabeça e do pescoço (independente se primários desta região ou se secundários, independente da histologia). Em decorrência dos vários estudos que comprovam sua eficácia em redução de toxicidade clínica, e devido ao enorme impacto destes efeitos colaterais na qualidade de vida dos pacientes com tumores desta região do corpo, a ANS admitiu o benefício do IMRT no tratamento, incluindo-o no rol.
Existem, ainda, evidências de benefício de IMRT para tumores de outras localizações do corpo e para outros tipos de neoplasia, sempre quando se torna necessário reduzir a dose em órgãos de risco para minimizar efeitos colaterais ou aumentar a dose para níveis terapêuticos em tumores em localizações críticas.

Algumas situações clínicas somente podem ser tratadas de forma segura com uso da tecnologia de IMRT, mesmo que não existam evidências em literatura (tumores raros com necessidade de dose alta de radiação e risco alto de toxicidade associada à radioterapia).

Em países de medicina socializada (Canadá e Reino Unido) mais da metade dos pacientes com tumores de outras regiões do corpo recebem radioterapia com IMRT como técnica de tratamento. Sugerimos portanto que o IMRT seja a técnica escolhida de tratamento, mesmo para neoplasias fora da região da cabeça e pescoço,
sempre que se tenha por intenção aumentar, de forma significativa, as chances de cura do paciente, bem como em situações de alto risco de toxicidade, onde a redução de dose de radiação possa minimizar de forma significativa estes efeitos”. (grifo nosso)

Ademais, corroborando a eficácia do tratamento, verifica-se que, após realizadas as sessões de radioterapia, por força da liminar então deferida, o apelado obteve bons resultados e o efetivo controle da doença, conforme laudo de Id
18092485
:

Declaro para os devidos fins que o paciente Renato Oliveira, portador de neoplasia maligna de próstata, CID10 = C61, foi submetido a radioterapia com técnica de IMRT.

Atingimos os objetivos esperados, com controle da doença e até o momento não apresenta toxicidades gastrointestinais ou geniturinárias referentes ao tratamento. (grifo nosso)

Feitas tais considerações, importa pontuar, ainda, que este e. TJ/ES tem se pronunciado reiteradamente nesse mesmo sentido em hipóteses semelhantes, em que pleiteada a Radioterapia com Modulação de Intensidade de Feixe (IMRT) para tratamento de câncer de próstata, como se pode observar das seguintes ementas de julgados recentes:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO OBRIGAÇÃO FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
TRATAMENTO CÂNCER DE PRÓSTATA. RADIOTERAPIA COM MODULAÇÃO DE INTENSIDADE DE FEIXE (IMRT).

ROL DO ANEXO I DA RESOLUÇÃO 465/ 2021 ANS. PREVISÃO COBERTURA OBRIGATÓRIA APENAS PARA REGIÃO CABEÇA E PESCOÇO. ARTIGO 10, §13 DA LEI 9656/98. COMPROVAÇÃO CIENTÍFICA DO TRATAMENTO SOLICITADO POR MÉDICO ASSISTENTE. DOCUMENTO EMITIDO PELA AMB – ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA A FAVOR DO PROCEDIMENTO.
DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. RECUSA BASEADA EM DÚVIDA JUSTIFICÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL MÁXIMO. PERCENTUAL FIXADO DE ACORDO COM ARTIGO 85, §2º DO CPC. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO.

1. Recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é taxativo, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

2.Ademais, entrou em vigor em 21 de setembro de 2022 a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar inclusão do parágrafo 13 do artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ, in verbis: “§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

3. Conforme apresentado, o Autor pugnou pelo fornecimento de tratamento de radioterapia com modulação da intensidade do feixe – IMRT, e segundo observo do Anexo I, da RN nº 465/ 2021, de fato, tal procedimento apenas está listado como cobertura obrigatória para tumores da região da cabeça e pescoço e na hipótese dos autos, conforme salientado, o Autor foi diagnosticado com câncer de próstata.

4. Apesar disso, observo que o médico que assiste o Autor assim esclareceu ao solicitar o tratamento por IMRT: “Paciente necessita radioterapia por técnica IMRT para minimizar toxicidade. Esta técnica de tratamento permite esculpir estruturas ao redor do tumor e realização de planejamento inverso, minimizando complicações do tratamento pelas irradiações em tecido sadio próximo ao tumor.”

5. Acerca do aludido procedimento, constatei que existe trabalho científico oficial emitido pela Associação Médica Brasileira, denominado “Tratamento de câncer da próstata com radioterapia de intensidade modulada (IMRT)” o qual teve como objetivo “Apresentar as principais evidências em relação à segurança, a toxicidade, à efetividade e benefício social da IMRT em pacientes portadores de tumores prostáticos”, e que concluiu que “Há vantagens dosimétricas da IMRT sobre a radioterapia conformada em pacientes com doença localizada.” bem como que “Portadores de câncer de próstata localizado, que receberam doses de radiação maiores que 80Gy, usando a IMRT, obtiveram um excelente controle, menor risco de falha bioquímica, de doença metastática e de mortalidade global, sem o aumento da toxicidade gastrointestinal e geniturinária.”

6. Desta feita, inobstante a ausência de cobertura contratual do tratamento indicado pelo médico assistente, e mesmo não estando o tratamento previsto no rol mínimo da Lei nº 9.656/1998 e nas atualizações das normativas da ANS para o câncer de próstata, concluo que restou preenchido o primeiro requisito previsto na legislação de regência.

[...]

10. Recurso da operadora de saúde parcialmente provido e recurso do autor improvido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0009177-24.2017.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Marianne Júdice de Mattos. Data de Publicação: 30/07/23). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE AUTOGESTÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO APLICADA. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA DE NATUREZA SATISFATIVA. DESNECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DA DEMANDA PRINCIPAL.
TRATAMENTO MÉDICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. ROL EXEMPLIFICATIVO. RECUSA INDEVIDA. INDICAÇÃO DO MÉDICO ESPECIALISTA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 - Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos casos dos planos de saúde administrados na modalidade de autogestão.

2 - Segundo jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o caráter satisfativo da medida cautelar torna desnecessária o ajuizamento da ação principal.

3 - A ausência de determinado procedimento no rol estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), não o exclui dentre os tratamentos terapêuticos a serem ofertados aos pacientes segurados do plano de saúde, conforme doença acometida e prescrição de médico especialista.

4 - O plano de saúde pode elencar as doenças que terão cobertura, sempre de forma explícita, mas não a espécie de tratamento indicado por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento estabelecido para garantir a saúde ou a vida do beneficiário. Precedentes STJ.

6 - Confirmado por um médico especialista em oncologia a necessidade de tratamento por meio do procedimento de radioterapia IMRT para a cura da neoplasia de próstata
, e não havendo comprovação de exclusão contratual do tratamento dessa doença, deve ser mantida a determinação de realização do procedimento indicado.

7 - Recurso conhecido e improvido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0026275-57.2015.8.08.0035. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 17/08/23). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. RADIOTERAPIA COM IRMT. CÂNCER DE PRÓSTATA. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE.
DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
. Sopesado o teor do artigo 12, inciso II, alínea 'g' da Lei nº 9.656/1998 à luz do entendimento do STJ de que “(...) somente o médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente” (Resp. Nº 1053810/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, J. Em 17/12/2009), irregular se afigura a recusa perpetrada pela parte recorrente.

2. Dano moral configurado pela negativa de cobertura contratual. Precedentes do STJ. Valor indenizatório condizente com o caso concreto.

3. Apelo conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0027700-50.2018.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos. Data de Publicação: 31/01/24). (grifo nosso)

Não fosse suficiente, tem-se que da análise dos termos do regulamento do Plano de Saúde (Id 15716724), os procedimentos para controle de evolução de doenças encontram-se incluídos na cobertura, bem como sequer é devido o pagamento de coparticipação para realização de radioterapias, como se pode observar:

Art. 17 - O Plano de Associados oferece a seguinte cobertura assistencial hospitalar, desde que observados os mecanismos de regulação e a necessidade de autorização prévia:

[...]

V. exames e procedimentos complementares, indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica;

Art. 26 – O associado é obrigado a arcar com coparticipação de 10% sobre eventos de diagnose e terapia que não estejam vinculados a internação hospitalar, limitada sua participação mensal a 1/24 da base de cálculo da contribuição à CASSI.

[...]

§ 4º – Não é devida cobrança de coparticipação para:

[...]

III. radioterapia;

Da mesma forma, no capítulo relativo aos “serviços e despesas não cobertos” também não se verifica menção específica ao procedimento de radioterapia com Modulação de Intensidade de Feixe (IMRT), sendo certo, por outro lado, que o referido tratamento consta da Tabela Geral de Auxílio (TGA) da CASSI(1)
e sem qualquer restrição quanto à sua autorização apenas para determinados tipos de câncer.

Diante de tal cenário, não há que se falar em exclusão da cobertura do tratamento se nenhuma restrição ou limitação foi expressamente prevista no dispositivo contratual que regula a prestação do serviço médico.

Também acerca de tal ponto específico já se manifestou este e. TJ/ES:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – ENTIDADE AUTO GESTÃO - AUSÊNCIA EXCLUSÃO DA DOENÇA -
CÂNCER PRÓSTATA – NEGATIVA DE TRATAMENTO INDEVIDA – DEMONSTRADA NECESSIDADE DO TRATAMENTO
– QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO DE FORMA PROPORCIONAL RECURSO DESPROVIDO.

1. A orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. (AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, Julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018).

2. No próprio contrato firmado entre as partes há abrangência de cobertura de radioterapia, não sendo admissível a alegação da requerida de que o tratamento de radioterapia com modulação de intensidade de feixe (IMRT) é limitado para tumores da região da cabeça e pescoço. Precedente deste e. Tribunal de Justiça.

3. Ainda, que se entendesse que o tratamento pleiteado pelo autor na região da próstata não consta no rol da ANS porque nele apenas constam o referido tratamento para região da cabeça ou pescoço, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “[...] O fato do procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, tendo em vista que se trata de rol meramente exemplificativo” (AgInt no AREsp 1345913/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25-02-2019, DJe 27-02-2019), ou seja, “é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor” (AgInt nos EDcl no REsp 1699205/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15-10-2018, DJe 19-10-2018).

4. O valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) fixados na r. sentença a título de dano moral deve ser mantido porque condizente com a gravidade da conduta da apelante, com a extensão dos danos experimentados pelo apelado e, especialmente em razão da gravidade do quadro clínico do apelante e de possuir idade avançada.

5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0017970-44.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Julio César Costa de Oliveira. Data de Publicação: 05/10/22). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
TRATAMENTO RADIOTERÁPICO IMRT PARA CÂNCER DE PRÓSTATA. RECUSA INDEVIDA.
DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS EXTIRPADOS. RECURSO DA UNIMED PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO PACIENTE PREJUDICADO.

1. Como se sabe “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, havendo previsão contratual para a cobertura da doença do paciente, a indicação do procedimento mais adequado para o tratamento da moléstia cabe ao médico responsável pelo tratamento de saúde e não ao plano de assistência.” (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.078/MS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

2. Se por um lado a Unimed Noroeste Capixaba estipula a cobertura de “radioterapia” e por outro não consigna de forma clara e expressa a negativa ou a exclusão do tratamento médico solicitado para o paciente radioterapia (IMRT), certo é que a recusa não pode prevalecer.

3. Contudo, embora o tratamento “radioterápico IMRT” não conste no rol da ANS para a patologia do paciente, certo é que a ausência de exclusão expressa no contrato com relação ao tratamento, gerou dúvida razoável na interpretação do contrato, motivo pelo qual há de ser afastado o caráter ilícito da conduta da Unimed Noroeste Capixaba, tão somente para afastar a sua condenação no pagamento de danos morais.

4. Recurso interposto por Unimed Noroeste Capixaba parcialmente provido.

5. Recurso interposto por Edilson de Almeida Prata prejudicado. (TJ/ES. Apelações Cíveis nº0000352-36.2018.8.08.0031. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Publicação: 13/04/23). (grifo nosso)

Por fim, com relação ao dano moral, faz-se imperioso salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

Nada obstante, não se pode ignorar, no caso em comento, a existência de dúvida razoável quanto a cobertura do tratamento, ante a controvérsia jurisprudencial até então existente acerca da taxatividade, ou não, do rol da ANS, bem como dos termos vagos do regulamento do Plano de Saúde, de modo que justificada a recusa inicial do procedimento pleiteado e, por conseguinte, indevida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Nesse mesmo sentido são os seguintes pronunciamentos deste e. Tribunal, já mencionados anteriormente, cujos seguintes excertos específicos transcrevo para melhor compreensão:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO OBRIGAÇÃO FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRATAMENTO CÂNCER DE PRÓSTATA. RADIOTERAPIA COM MODULAÇÃO DE INTENSIDADE DE FEIXE (IMRT).
ROL DO ANEXO I DA RESOLUÇÃO 465/ 2021 ANS. PREVISÃO COBERTURA OBRIGATÓRIA APENAS PARA REGIÃO CABEÇA E PESCOÇO. ARTIGO 10, §13 DA LEI 9656/98. COMPROVAÇÃO CIENTÍFICA DO TRATAMENTO SOLICITADO POR MÉDICO ASSISTENTE. DOCUMENTO EMITIDO PELA AMB – ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA A FAVOR DO PROCEDIMENTO.
DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. RECUSA BASEADA EM DÚVIDA JUSTIFICÁVEL
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL MÁXIMO. PERCENTUAL FIXADO DE ACORDO COM ARTIGO 85, §2º DO CPC. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO.

[...]

7. Acerca dos danos morais, o C. STJ possui entendimento no sentido de que o mero inadimplemento contratual não é causa para reparação por danos morais: “[...] o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente [... ]” (agint no RESP 1888232/SP, Rel. Ministro raul Araújo, quarta turma, julgado em 30/11/2020, dje 18/12/2020).

8. Na hipótese dos autos, a recusa da operadora de saúde requerida baseou-se em interpretação do Anexo I do Rol constante da Resolução 465/ 2021, o qual garante a cobertura obrigatória para a radioterapia por IMRT apenas para a região da cabeça e pescoço. Todavia, face as evidências científicas apresentadas no sentido de que há vantagens na adoção do procedimento solicitado pelo médico assistente e, na forma da nova redação do §13 do artigo 10 da Lei 9656/98, foi reconhecida a obrigatoriedade de cobertura do tratamento indicado. Assim, constato estar diante de situação em que demonstrada dúvida justificável por parte da Operadora de Saúde, a legitimar a recusa inicial ao tratamento postulado.

[...]

10. Recurso da operadora de saúde parcialmente provido e recurso do autor improvido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0009177-24.2017.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Marianne Júdice de Mattos. Data de Publicação: 30/07/23). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
TRATAMENTO RADIOTERÁPICO IMRT PARA CÂNCER DE PRÓSTATA. RECUSA INDEVIDA.
DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS EXTIRPADOS. RECURSO DA UNIMED PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO PACIENTE PREJUDICADO.

[...]

3. Contudo, embora o tratamento “radioterápico IMRT” não conste no rol da ANS para a patologia do paciente, certo é que a ausência de exclusão expressa no contrato com relação ao tratamento, gerou dúvida razoável na interpretação do contrato, motivo pelo qual há de ser afastado o caráter ilícito da conduta da Unimed Noroeste Capixaba, tão somente para afastar a sua condenação no pagamento de danos morais.

4. Recurso interposto por Unimed Noroeste Capixaba parcialmente provido.

5. Recurso interposto por Edilson de Almeida Prata prejudicado. (TJ/ES. Apelações Cíveis nº0000352-36.2018.8.08.0031. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Publicação: 13/04/23). (grifo nosso)

Ante todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso e
REFORMO, EM PARTE,
a sentença recorrida, apenas para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Alterada a sucumbência, e sendo essa recíproca, cada parte deverá arcar com 50% (cinquenta por cento) do valor das custas e honorários advocatícios sucumbenciais já fixados na origem.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

(1)
https://servicosonline.cassi.com.br/Prestador/TGA/Participante/v2/Contrato/Plano

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho o voto de relatoria.