Tribunal: TJES
Processo: 0000601-18.2017.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. COBRANÇA INDEVIDA DE IMPOSTO. COBRANÇA MANTIDA APENAS QUANTO À MULTA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O crédito tributário regularmente constituído goza de presunção relativa de veracidade, cabendo ao contribuinte o ônus de provar que o recolhimento do ICMS já foi realizado.

2. No regime de substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS recai sobre a refinaria, não havendo previsão de nova cobrança do imposto do substituído, salvo comprovação de que o tributo não foi recolhido no início da cadeia produtiva.

3. A autuação fiscal limitou-se a penalizar o descumprimento de obrigações acessórias (emissão de notas fiscais), sem vincular a suposta omissão ao fato gerador da obrigação tributária principal, não sendo possível exigir do contribuinte o pagamento do ICMS já recolhido.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000601-18.2017.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PETRO MIMOSO DO SUL LTDA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. COBRANÇA INDEVIDA DE IMPOSTO. COBRANÇA MANTIDA APENAS QUANTO À MULTA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O crédito tributário regularmente constituído goza de presunção relativa de veracidade, cabendo ao contribuinte o ônus de provar que o recolhimento do ICMS já foi realizado.

2. No regime de substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS recai sobre a refinaria, não havendo previsão de nova cobrança do imposto do substituído, salvo comprovação de que o tributo não foi recolhido no início da cadeia produtiva.

3. A autuação fiscal limitou-se a penalizar o descumprimento de obrigações acessórias (emissão de notas fiscais), sem vincular a suposta omissão ao fato gerador da obrigação tributária principal, não sendo possível exigir do contribuinte o pagamento do ICMS já recolhido.

4. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

V
O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

Na origem,
PETRO MIMOSO DO SUL LTDA
ajuizou esta “Ação Anulatória de Lançamento Fiscal Com Pedido de Tutela de Urgência” objetivando a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 2.096.623-6, vinculado ao processo administrativo nº 5.069.010-6. A autora sustenta que a autuação estatal promove a cobrança de imposto já recolhido em razão do regime de substituição tributária, não podendo ocorrer nova cobrança do imposto.

Após regular instrução processual, sobreveio sentença de id 8840569, por meio da qual o Juízo da 1ª Vara de Mimoso do Sul julgou parcialmente procedente os pedidos autorais nos seguintes termos:

[...]

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, acolho em parte os pedidos, para decotar do Auto de Infração n° 2.069.623-6 a cobrança do imposto (ICMS), mantendo apenas a cobrança da multa punitiva.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao custeio das custas processuais e honorários advocatícios, no montante de 10% sobre o proveito econômico obtido, na proporção de 50% para cada uma delas, observada a isenção legal do Estado do Espírito Santo.

Sentença dispensada do reexame necessário.

[...]

Irresignado,

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs o vertente recurso de apelação, sustentando, em síntese, que:
a)
em decorrência da constatação das inconsistências na conta-corrente de mercadoria, levantou-se a hipótese da compra de mercadoria de fornecedor que não recolheu o ICMS/ST;
b)
a Lei Estadual 7000/2001 prevê expressamente a responsabilidade solidária do substituído tributário, o que, consequentemente, torna omissa a decisão recorrida em relação aos demais argumentos expendidos pelo Estado acerca da legalidade da autuação;
c)
no presente caso, a responsabilidade solidária do substituído deriva do descumprimento da obrigação acessória de emissão de nota fiscal, sem a qual não é possível saber se houve ou não o recolhimento do imposto pelo substituto; e
d)
a

jurisprudência pátria, em diversos Estados da Federação, prevê a possibilidade de responsabilização solidária nos casos em que não tenha havido o correto recolhimento do ICMS.

Pois bem. É cediço que o crédito tributário regularmente constituído goza de presunção relativa de veracidade e legalidade, cabendo ao contribuinte/ responsável o ônus de ilidir as prerrogativas de que gozam os atos administrativos.

Neste particular, é pacífico do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado”
(AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Posta esta premissa, verifico que consta no Auto de Infração que dá azo a presente Ação Anulatória a seguinte descrição:

Descrição do fato:

“Deixar de emitir nota fiscal nas saídas de mercadorias, constatadas pela diferença apurada no movimento da conta-corrente MERCADORIAS, nos exercícios de 2005,2006,2007 e 2008, conforme demonstrativos em anexo.

Ainda, o documento traz como dispositivos infringidos os artigos 539, inciso I, c/c artigo 541 inciso I do RICMS-ES:

Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I- sempre que promoverem a saída de mercadorias;

[...]

Art. 541. A nota fiscal será emitida:

I- antes de iniciada a saída das mercadorias;

Ocorre que, no regime de substituição tributária de combustíveis, o ICMS é pago pela refinaria, que executa o recolhimento do imposto com base nas antecipações dos fatos geradores a serem consumados em momento futuro. Ou seja, a própria refinaria repassa os valores devidos a cada unidade da federação.

Neste âmbito, o art. 128 do Código Tributário Nacional prevê que:
“a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA esclarece:

Na substituição tributária "para frente", parte-se do pressuposto de que o fato imponível (fato gerador "in concreto") ocorrerá no futuro e que, portanto, se justifica a cobrança antecipada do tributo (ainda mais quando há fundados receios de que o realizador daquele fato futuro praticará evasão fiscal).

Para acautelar interesses fazendárias, tributa-se, na substituição "para frente", fato que ainda não aconteceu (e que, portanto, ainda não existe e, em tese, poderá nunca vir a existir). (CARRAZZA, Roque Antônio, Curso de Direito Constitucional Tributário. 29 ed. Malheiros Editores, 2013. p. 522)

Em virtude da atipicidade do regime em que é recolhido o ICMS - combustíveis, nota-se que a responsabilidade do recolhimento do tributo em si recai somente para a refinaria, de modo que, para que se haja a possibilidade de responsabilidade solidária, necessário comprovar o não recolhimento tributário no início da cadeia produtiva. Nesse sentido:

Convênio ICMS 110/2007 do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ: Capítulo VII – Cláusula trigésima. O contribuinte substituído que realizar operação interestadual com combustíveis derivados de petróleo, com GLGN, com EAC ou com B100 será responsável solidário pelo recolhimento do imposto devido, inclusive seus acréscimos legais, se este, por qualquer motivo, não tiver sido objeto de retenção ou recolhimento, ou se a operação não tiver sido informada ao responsável pelo repasse, nas formas e prazos definidos nos Capítulos II-C a VI. RICMS/ES:

Art. 259-A. O contribuinte substituído que realizar operação interestadual com combustíveis derivados de petróleo, com AEAC e B100 será responsável solidário pelo recolhimento do imposto devido, inclusive seus acréscimos legais, se esse, por qualquer motivo, não tiver sido objeto de retenção ou recolhimento, ou se a operação não tiver sido informada ao responsável pelo repasse, nas formas e prazos definidos nas Subseções III a VI

Desta forma, considerando que autuação estatal se limitou a averiguar as inconsistências ocorridas na saída das mercadorias, entendo que a conduta do fisco se restringiu à apuração, e eventual aplicação de multas, relativas apenas ao descumprimento de obrigação acessória, na operação da venda de combustível, nada mencionando quanto ao fato gerador da obrigação tributária principal.

Assim sendo, mostra-se equivocada a imputação de responsabilidade solidária no que tange ao pagamento do tributo em si, sobretudo ao considerar a legalidade estrita que rege a sistemática do direito tributário, que impõe ao fisco o ônus de delimitar, de forma específica, a hipótese de incidência, subsumindo o fato a norma de forma que não haja margem para dúvida acerca de sua incidência.

Corroborando tal entendimento, observem-se as seguintes ementas:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUBSTITUTO E SUBSTITUÍDO

1- Os pilares da substituição tributária foram instituídos pela Lei Complementar 87/1996, denominada Lei Kandir, que estabeleceu a possibilidade da norma estadual atribuir a responsabilidade de pagamento a contribuinte diverso.

2- A legislação tributária mineira estabelece a responsabilidade solidária do substituído,
nos casos em que o recolhimento do ICMS não tenha sido realizado, ou tenha sido realizada a sujeito ativo equivocado.
(TJMG - Apelação Cível 1.0027.14.021444-9/002, Relator(a): Des.(a) Alexandre Santiago , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/10/2019, publicação da súmula em 12/11/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-ST. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS CONTRIBUINTES. RECOLHIMENTO NÃO COMPROVADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO.

1. Trata-se de ação em que parte autora pretende a anulação da decisão proferida no processo administrativo, oriundo de auto de infração, que constituiu o débito tributário a título de ICMS não retido na qualidade de responsável por substituição tributária, na operação interestadual de compra de combustíveis.

2. Rejeição da preliminar de nulidade da sentença. Preclusão da instrução probatória, sem a produção da prova pericial, por inércia exclusiva da apelante. Cerceamento de defesa. Inocorrência.

3. Quanto ao mérito, sabe-se que no regime de substituição tributária a ocorrência e o valor do fato gerador futuro são presumidas, transformando a incidência do ICMS, via de regra multifásica e não cumulativa, em recolhimento único, monofásico, visando à facilitação da fiscalização e tributação pelo Poder Público.

4. No Estado do Rio de Janeiro a matéria é regulamentada na Lei Estadual 846/85, que estabelece o regime de substituição tributária nas operações sujeitas ao imposto sobre circulação de mercadorias, e pela Lei 2.657/96, que acrescentou à lista de mercadorias tributadas os combustíveis adquiridos pela apelante na operação que é objeto do processo administrativo tributário impugnado.

5. E a Lei 2.657/96, vigente na época da autuação do apelante, prevê que na hipótese de descumprimento total ou parcial por aquele que originalmente era o titular da obrigação,
há responsabilidade solidária dos contribuintes, substituído e substituto, pela retenção e recolhimento do imposto, sem benefício de ordem.

6. Logo, não há que se falar em nulidade do crédito tributário de ICMS-ST constituído em face do apelante, visto que sua responsabilidade decorre da lei, e que o mesmo não comprovou o recolhimento do imposto devido, ônus que lhe incumbia, não merecendo acolhimento o presente recurso. Precedentes.

DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(0122193-34.2008.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 03/11/2021 - SEGUNDA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 3ª CÂMARA CÍVEL))

Diante de tais considerações
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no §11, do art.85, do CPC, procedo a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 11% (onze) por cento sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES
ª
.
SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relator
a

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.