Tribunal: TJES
Processo: 5034943-18.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Liminar; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-12-10

Ementa:
Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FRAUDE. NULIDADE DE CONTRATO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR DISPONIBILIZADO NÃO CARACTERIZADO COMO AMOSTRA GRÁTIS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. RECURSO DO BANCO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas por Banco C6 Consignado S.A. e Maria de Lourdes Alves Damazio contra sentença que, em ação declaratória cumulada com repetição de indébito e danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora. A decisão declarou nulo o contrato de empréstimo consignado, condenou o banco a devolver, em dobro, os valores descontados da aposentadoria da autora e ao pagamento de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a validade do contrato bancário impugnado pela autora como fraudulento; (ii) estabelecer se é cabível a restituição em dobro dos valores descontados e a indenização por danos morais; (iii) definir se o valor disponibilizado na conta corrente da autora pode ser caracterizado como amostra grátis; (iv) decidir se o banco deve ressarcir a autora pelos honorários contratuais; (v) apurar a ocorrência de litigância de má-fé pelo banco.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Preliminar de Inovação Recursal:
Acolhe-se a preliminar de inovação recursal, reconhecendo que o Banco C6 Consignado introduziu matéria nova em sede de apelação, não debatida em primeira instância, razão pela qual não se conhece deste pedido de extinção do processo sem resolução do mérito, sob o fundamento de ausência de pretensão resistida.

4. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se ao caso, dado o reconhecimento da relação consumerista entre as partes, nos termos dos artigos 2º e 3º do CDC e da Súmula 297 do STJ, sendo a instituição financeira objetivamente responsável por falhas na prestação do serviço.

5. Consoante o tema 1.061 do STJ, quando o consumidor impugna a autenticidade da assinatura em contrato bancário, cabe à instituição financeira provar sua validade. O banco, entretanto, não apresentou prova pericial grafotécnica, configurando insuficiência de prova.

6. A devolução em dobro dos valores descontados após 30/03/2021 é devida, pois o STJ firmou que a repetição em dobro ocorre na ausência de observância da boa-fé objetiva pelo fornecedor, dispensando a comprovação de má-fé.

7. A indenização por danos morais é cabível, visto que o desconto em verbas de natureza alimentar compromete o sustento da aposentada, caracterizando dano
in re ipsa
, conforme jurisprudência do TJES.

8. O valor de R$ 5.000,00 para danos morais se mostra adequado, atendendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e à prática judicial em casos análogos.

9. A quantia depositada na conta corrente da autora não caracteriza amostra grátis, pois não há a natureza promocional para avaliação do produto, sendo necessário compensar este valor na indenização para evitar enriquecimento sem causa.

10. A pretensão de ressarcimento dos honorários contratuais é rejeitada, em conformidade com o entendimento do STJ, que veda a condenação da parte contrária por honorários contratuais não relacionados à sucumbência.

11. Litigância de má-fé não configurada: A conduta do banco não demonstrou abuso manifesto, sendo o exercício do direito de defesa legítimo, não cabendo, portanto, condenação por má-fé.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso do BANCO C6 CONSIGNADO S.A conhecido em parte e, no mérito, desprovido.

13. Recurso de
MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO
conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. Consoante a jurisprudência, a instituição financeira é responsável por provar a autenticidade da assinatura em contrato impugnado pelo consumidor como fraudulento.

2. Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em relação as cobranças indevidas após 30/03/2021, a repetição em dobro dos valores é devida independentemente da comprovação de má-fé do fornecedor.

3. Valores creditados indevidamente em conta corrente do consumidor em razão de fraude não se caracterizam como amostra grátis, devendo ser compensados na indenização.

Dispositivos relevantes citados:
CDC, arts. 2º, 3º e 39, § único; CPC, arts. 85, §2º, 373, II, e 1.014; STJ, Súmulas nº 297 e 479.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1199782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 12/09/2011; STJ, Tema 1061, REsp 1846649/MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 09/12/2021; TJES, Apelação Cível 5000506-67.2022.8.08.0050, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 30/09/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5034943-18.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO e outros

APELADO: BANCO C6 CONSIGNADO S.A. e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FRAUDE. NULIDADE DE CONTRATO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR DISPONIBILIZADO NÃO CARACTERIZADO COMO AMOSTRA GRÁTIS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. RECURSO DO BANCO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas por Banco C6 Consignado S.A. e Maria de Lourdes Alves Damazio contra sentença que, em ação declaratória cumulada com repetição de indébito e danos morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora. A decisão declarou nulo o contrato de empréstimo consignado, condenou o banco a devolver, em dobro, os valores descontados da aposentadoria da autora e ao pagamento de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a validade do contrato bancário impugnado pela autora como fraudulento; (ii) estabelecer se é cabível a restituição em dobro dos valores descontados e a indenização por danos morais; (iii) definir se o valor disponibilizado na conta corrente da autora pode ser caracterizado como amostra grátis; (iv) decidir se o banco deve ressarcir a autora pelos honorários contratuais; (v) apurar a ocorrência de litigância de má-fé pelo banco.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Preliminar de Inovação Recursal:
Acolhe-se a preliminar de inovação recursal, reconhecendo que o Banco C6 Consignado introduziu matéria nova em sede de apelação, não debatida em primeira instância, razão pela qual não se conhece deste pedido de extinção do processo sem resolução do mérito, sob o fundamento de ausência de pretensão resistida.

4. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se ao caso, dado o reconhecimento da relação consumerista entre as partes, nos termos dos artigos 2º e 3º do CDC e da Súmula 297 do STJ, sendo a instituição financeira objetivamente responsável por falhas na prestação do serviço.

5. Consoante o tema 1.061 do STJ, quando o consumidor impugna a autenticidade da assinatura em contrato bancário, cabe à instituição financeira provar sua validade. O banco, entretanto, não apresentou prova pericial grafotécnica, configurando insuficiência de prova.

6. A devolução em dobro dos valores descontados após 30/03/2021 é devida, pois o STJ firmou que a repetição em dobro ocorre na ausência de observância da boa-fé objetiva pelo fornecedor, dispensando a comprovação de má-fé.

7. A indenização por danos morais é cabível, visto que o desconto em verbas de natureza alimentar compromete o sustento da aposentada, caracterizando dano
in re ipsa
, conforme jurisprudência do TJES.

8. O valor de R$ 5.000,00 para danos morais se mostra adequado, atendendo aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e à prática judicial em casos análogos.

9. A quantia depositada na conta corrente da autora não caracteriza amostra grátis, pois não há a natureza promocional para avaliação do produto, sendo necessário compensar este valor na indenização para evitar enriquecimento sem causa.

10. A pretensão de ressarcimento dos honorários contratuais é rejeitada, em conformidade com o entendimento do STJ, que veda a condenação da parte contrária por honorários contratuais não relacionados à sucumbência.

11. Litigância de má-fé não configurada: A conduta do banco não demonstrou abuso manifesto, sendo o exercício do direito de defesa legítimo, não cabendo, portanto, condenação por má-fé.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso do BANCO C6 CONSIGNADO S.A conhecido em parte e, no mérito, desprovido.

13. Recurso de
MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO
conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. Consoante a jurisprudência, a instituição financeira é responsável por provar a autenticidade da assinatura em contrato impugnado pelo consumidor como fraudulento.

2. Nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em relação as cobranças indevidas após 30/03/2021, a repetição em dobro dos valores é devida independentemente da comprovação de má-fé do fornecedor.

3. Valores creditados indevidamente em conta corrente do consumidor em razão de fraude não se caracterizam como amostra grátis, devendo ser compensados na indenização.

Dispositivos relevantes citados:
CDC, arts. 2º, 3º e 39, § único; CPC, arts. 85, §2º, 373, II, e 1.014; STJ, Súmulas nº 297 e 479.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1199782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 12/09/2011; STJ, Tema 1061, REsp 1846649/MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 09/12/2021; TJES, Apelação Cível 5000506-67.2022.8.08.0050, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 30/09/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte do recurso interposto pelo BANCO C6 CONSIGNADO S.A, e, nesta parte, negar-lhe provimento, bem como conhecer e negar provimento ao recurso interposto por MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL

Como relatado, dentre as matérias alegadas pelo
BANCO C6 CONSIGNADO
em sede recursal, está a alegação de inexistência de requerimento administrativo pela parte autora

para a resolução do suposto problema relatado
(fraude na contratação de empréstimo)
, de modo que estaria configurada a ausência de pretensão resistida, justificando a extinção do processo sem resolução do mérito.

Como cediço, é defeso às partes deduzir novas alegações em grau recursal, salvo se demonstrado que as questões não foram apresentadas ao órgão
a quo
por motivo de força maior, nos termos do artigo 1.014 do CPC/15.

Nesse contexto, ao analisar a contestação apresentada pelo banco, constata-se a ausência de alegação quanto à inexistência de pretensão resistida, além do fato de que o pedido formulado pelo apelante não foi previamente suscitado em primeira instância, nem apreciado na sentença.

Portanto, certo é que a matéria trazida no bojo da apelação não foi aventada perante o Primeiro Grau de Jurisdição durante da fase de conhecimento, o que configura inovação recursal, conforme a orientação consolidada na jurisprudência desta egrégia Corte:

APELAÇÃO. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA DE OFÍCIO. MÉRITO. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE DO SEGURADO, COM IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO, EM FUNÇÃO DAS CONDIÇÕES PESSOAIS, REGIONAIS E SOCIAIS DO AUTOR RECORRIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DE DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO.
1) Preliminar de inovação recursal suscitada de ofício – É vedado pugnar pelo exame de pretensão nova ou de tese defensiva inédita em sede de recurso, uma vez que culmina em supressão de instância e, por conseguinte, ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, ainda que a matéria arguida seja de ordem pública.
[...] (TJES – 2ª Câmara Cível – Apelação Cível n.º 0003184-73.2012.8.08.0024 – Relator: Des. Raphael Americano Camara – Julgado em: 01/11/2023)

Nestes termos,
ACOLHO
a preliminar de inovação recursal suscitada por
MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO
,

deixando de conhecer da parte do recurso interposto pelo
BANCO C6 CONSIGNADO
que pleiteia a extinção do processo sem resolução do mérito, sob o fundamento de ausência de pretensão resistida.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se
de Apelações Cíveis interpostas por
BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
e
MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO

contra a sentença de ID 7921719, integrada pela decisão de ID 7921727, proferida pelo magistrado Dr. Rodrigo Cardoso Freitas da 5ª Vara Cível do Juízo de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da “ação declaratória c/c repetição de indébito e danos morais” ajuizada pela segunda apelante em face do primeiro apelante, julgou parcialmente procedente os pedidos autorais para:
(i) declarar nulo o contrato de empréstimo consignado nº 010018488358; (ii) condenar a parte ré ao pagamento do indébito de todos os valores descontados mensalmente da aposentadoria da autora, em dobro, no valor de R$ 6.878,00 (seis mil e oitocentos e setenta e oito reais); (iii) condenar o requerido no pagamento de danos morais em favor da parte autora no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); bem como (iv) determinou que seja descontada a quantia de R$ 7.541,67 (sete mil quinhentos e quarenta e um reais e sessenta e sete centavos), corrigido monetariamente, do quantum indenizatório arbitrado nos presentes autos em favor da parte autora. Ademais, julgou improcedente os pedidos de (v) ressarcimento dos honorários contratuais a serem despendidos pela Autora junto ao seu patrono; (vi) que o montante depositado na conta da requerente seja considerado como amostra gratuita; (vii) condenação do réu ao pagamento de
multa por litigância de má-fé.

E, ainda, condenou o requerido em
custas e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, com fulcro no art. 85, §2º do CPC.

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação.

Em suas razões recursais (ID 7921729), o apelante
BANCO C6 CONSIGNADO S.A
. sustenta, em resumo, que: (a)
A parte autora não buscou resolver o conflito administrativamente antes de ajuizar a ação, configurando ausência de pretensão resistida e justificando a extinção do processo sem resolução do mérito; (b) o magistrado deveria ter requisitado, de ofício, a prova pericial grafotécnica para confirmar a autenticidade da assinatura no contrato; (c) O Tema 1.061 não obriga a realização de prova pericial grafotécnica; o banco pode demonstrar a autenticidade do contrato por outros meios legais; (d) Os valores foram creditados na conta da autora, que os utilizou sem realizar a devolução, o que indica aceitação tácita do contrato; (e) A sentença desconsiderou as evidências da regularidade da contratação, incluindo contrato assinado, documento de identidade, comprovante de crédito e o tempo decorrido desde a contratação; (f) A variação entre datas de assinatura, controle interno e averbação é legítima e não configura fraude; (g) A sentença não reconheceu que a referência do desconto pode ser distinta da data de vencimento, o que não invalida a contratação; (h) A devolução em dobro foi indevida, pois não ficou comprovada a má-fé do banco; (i) O valor das parcelas era baixo, e a autora não comprovou abalo moral, apenas uma situação de aborrecimento; (j) O termo inicial dos juros de mora deve ser a data do arbitramento, e não do evento danoso, por se tratar de relação contratual.

Com base em tais argumentos, pede a extinção do processo por ausência de pretensão resistida. No mérito, requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais e, alternativamente, que a condenação em danos materiais seja estabelecida de forma simples, a redução da quantia de danos morais e, por fim,
alteração do termo inicial da correção monetária e juros dos danos morais para a data do arbitramento.

Igualmente irresignada
MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO
argumenta em suas razões recursais (ID 7921733) que:
(a)

A apelante pleiteia a disponibilização do valor de R$ 7.541,67, creditado em sua conta sem consentimento, com fundamento no art. 39, § único do Código de Defesa do Consumidor (CDC);
(b)
o banco recorrido agiu com má-fé ao insistir, no âmbito do Juizado Especial, na produção de prova pericial que foi posteriormente desconsiderada na Justiça Comum;
(c)
o banco recorrido deve ser condenado ao ressarcimento dos honorários contratuais, pois trata-se de prejuízo de ordem material.

Nesses termos, pede o provimento do seu apelo, para que o valor depositado na conta da autora seja reconhecido como amostra grátis, condenação do banco por litigância de má-fé, bem como requer o ressarcimento dos honorários contratuais.

Trata-se, na origem, de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e reparação por danos morais ajuizada por
MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO
em face do
BANCO C6 CONSIGNADO S.A
, afirmando, em síntese, que
observou desconto de valor indevido em seus rendimentos, e ao analisar seu extrato no sistema do INSS, percebeu um contrato de empréstimo a qual não pactuou.

Sustentou que mesmo sem nunca ter contratado qualquer empréstimo no banco requerido, teve descontado do seu pagamento de aposentadoria o valor total de R$ 3.439,00 (três mil e quatrocentos e trinta e nove reais).

Aduz que procurou o PROCON, a fim de obter o intermédio para a devolução do valor com a devida segurança, o cancelamento do contrato de empréstimo consignado, bem como a restituição das parcelas descontadas no valor de R$ 181,00 (cento e oitenta e um reais) a partir de abril de 2021, conforme FAN nº 32002.001.21 – 0001824).

Declara que a lide em questão tramitou perante o 4º Juizado Especial Cível, com autos tombados sob o nº 5002329-57.2022.8.08.0024, no entanto, o feito fora extinto sem resolução do mérito ante a necessidade de realização de perícia grafotécnica.

Assim, requereu a procedência da demanda para que: (i) seja declarada a inexistência do débito fundado em contrato de Empréstimo Consignado fraudulento; (ii) a condenação do requerido ao pagamento de indenização a título de danos morais; (iii) condenação do requerido ao ressarcimento das parcelas já descontadas no total de R$ 3.439,00 (Três mil e quatrocentos e trinta e nove reais), em dobro, totalizando o valor de R$ 6.878,00 (Seis mil e oitocentos e setenta e oito reais); (iv) condenação quanto aos honorários contratuais; (v) que o valor depositado indevidamente seja reconhecido como amostra grátis.

Ao receber a inicial, o magistrado singular deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que o banco requerido
se abstenha de realizar qualquer desconto, sob o pretexto de pagamento de parcelas do empréstimo consignado contrato nº
010018488358,
do benefício previdenciário da autora. Além disso, acolheu o
pedido de inversão do ônus da prova.

Por sua vez, o
Banco C6 Consignado S.A apresentou contestação, sustentando, em resumo que: (i) o requerente em 31/03/2021, emitiu, junto ao Requerido, a Cédula de Crédito Bancário (CCB) nº 010018488358, no valor de R$ 7.777,60 (sete mil e setecentos e sete reais e sessenta centavos), com 84 parcelas de R$ 181,00, tendo sido o valor contratado pela parte autora integralmente disponibilizado na conta bancária 237 – BANCO BRADESCO, Agência 3472-0, Conta: 2003; (ii) a contratação ocorreu formalmente e contou com a assinatura da consumidora, tal qual consta no seu documento de identificação, e o crédito do empréstimo em conta-corrente de titularidade da consumidora, ora Requerente; (iii) inexistência de vício na prestação de serviço; (iv) inúmeras evidências afastam hipótese de fraude; (v) inexistência de dano moral.

Após regular instrução do feito, sobreveio a sentença consoante exposto acima.

Pois bem. Com intuito de melhor analisar os argumentos dos apelantes, realiza-se a apreciação individual dos recursos de apelação.

1. RECURSO DO BANCO C6 CONSIGNADO S.A.

Inicialmente, registra-se que a controvérsia recursal reside na análise da validade do suposto negócio jurídico celebrado entre as partes e as consequências jurídicas da declaração da suposta fraude.

Destaca-se que no presente caso se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor, eis que restou configurada a relação consumerista entre as partes, em consonância com o que dispõem os Arts. 2º e 3º do CDC e na Súmula n.º 297, do STJ:
“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

E, segundo a Súmula 479, do STJ, “
a instituição financeira responde pelo defeito na prestação de serviço consistente no tratamento indevido de dados pessoais bancários, quando tais informações são utilizadas por estelionatário para facilitar a aplicação de golpe em desfavor do consumidor
”.

Nos termos da súmula supracitada, o fornecedor de produtos e serviços responde objetivamente pelas falhas na prestação de serviços quando verificada a existência de fraude ou culpa de terceiro.

Nesse sentido, segue o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recursos repetitivos a respeito do tema:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
. 2. Recurso especial provido. (STJ; REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 12/09/2011). (grifou-se)

No presente caso, verifica-se que a parte requerente afirma que não realizou a contratação do empréstimo, conforme, inclusive, confirmado em seu depoimento em juízo (ID 7921714).

A instituição financeira, por sua vez, não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de negócio jurídico, quando podia e devia fazê-lo, por meio de comprovação de que a assinatura da consumidora é válida.

Embora o banco apelante sustente que o magistrado de primeiro grau deveria ter determinado, de ofício, a realização de perícia grafotécnica, verifica-se que o ônus da prova foi invertido em favor do autor, consoante o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor e art. 373, II, do CPC, cabendo, portanto, ao apelante a produção das provas necessárias para sustentar suas alegações.

Corrobora com o presente entendimento a tese firmada pelo c. STJ no âmbito do dos recursos repetitivos, REsp 1846649 / MA – Tema 1061, de que caberá a instituição financeira o ônus de provar a autenticidade da assinatura em contrato bancário (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II):

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade ( CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." [...] 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (STJ - REsp: 1846649 MA 2019/0329419-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 24/11/2021, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/12/2021)

Nesse mesmo sentido, são os julgados deste e. TJES, como se vê dos arestos abaixo:

CONTRATOS BANCÁRIOS. Empréstimo consignado em benefício previdenciário. Ação de indenização por danos materiais e morais. preliminar de cerceamento de defesa: rejeitada. mérito:
Alegação de contratação fraudulenta, com assinatura falsa. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com a inversão do ônus da prova. Banco não provou falsidade da assinatura. Dever de ressarcir o consumidor,
reconhecido, com a particularidade, no caso, de que os valores de dois dos três empréstimos foram, comprovadamente, depositados na conta da recorrida, o que deve ser levado em conta quando do calculo dos danos materiais. Dever de devolver em dobro afastado. Recurso conhecido PARA REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, QUANTO AO MÉRITO, parcialmente provido. Preliminar de cerceamento de defesa: rejeitada, pois o Magistrado observou o rito afeta a questão, no caso concreto. Mérito: Banco apelante que não logrou êxito em comprovar a regularidade do contrato. Não realização de perícia grafotécnica em razão do não recolhimento dos honorários periciais. [...] (TJES, 4ª Câmara Cível, Número: 0006354-63.2021.8.08.0048, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data: 23/Jun/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO BANCÁRIO – EMPRESTIMO CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE FRAUDE – ÔNUS DA PROVA DO BANCO – DANOS MORAIS – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – COMPENSAÇÃO - RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1 - Há presunção de vulnerabilidade do consumidor, em razão da incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários de adesão, conforme entendimento consolidado pelo C. STJ na Súmula de nº 297 (O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras).
3 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Súmula 479 do c. STJ 4 - “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade”.
(STJ, REsp 1.846649). [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50048305720218080011, Relator: MANOEL ALVES RABELO, 4ª Câmara Cível)

Contudo, além de não ter requerido a produção de prova pericial na contestação – considerando que a alegação de inautenticidade da assinatura já havia sido suscitada na inicial – o Banco apelante demonstrou estar satisfeito com a prova documental constante dos autos e com o depoimento pessoal da autora, renunciando à produção de outras provas.

Além disso, logo após tomar ciência do depósito do valor decorrente do contrato em sua conta corrente e dos descontos realizados em seu benefício previdenciário, a recorrida registrou uma reclamação junto ao Procon Municipal de Vitória em 21/05/2021 e, posteriormente, ajuizou a presente ação, demonstrando a verossimilhança de suas alegações quanto à contratação fraudulenta (ID 7921469).

Dessa forma, considerando que o Banco apelante não cumpriu o ônus de comprovar a autenticidade da assinatura aposta no contrato pela requerente, ora apelada, a declaração de nulidade do contrato de empréstimo consignado, conforme proferida em sentença, permanece sem elementos probatórios que justifiquem sua reforma.

No que se refere à repetição do indébito dos valores cobrados pelo Banco réu, imperioso consignar que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, firmou a tese de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC,
é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
,
ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"
(STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).

Cabe destacar que o STJ, nesse mesmo precedente, entendeu por bem modular os efeitos da decisão para que o entendimento fixado se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, o que ocorreu em 30.03.2021.

Sendo assim, tem-se que para os casos de cobrança indevida ocorridos antes de 30.03.2021, aplica-se o entendimento pretérito do STJ no sentido de que a devolução em dobro só ocorre quando
comprovada a má-fé do fornecedor, ou seja, a intenção de obtenção de vantagem indevida.

Por outro lado, para as cobranças indevidas ocorridas após 30.03.2021,
dispensa-se a análise do elemento volitivo (subjetivo), devendo ser verificado apenas se houve ou não observância da boa-fé objetiva, ou seja, se foi adotado padrão de comportamento leal e probo, baseado na confiança e na honestidade.

No presente caso, as cobranças indevidas ocorreram após 30.03.2021, razão pela qual a condenação do banco à devolução em dobro dos valores pagos dispensa a comprovação de má-fé. Ademais, o banco falhou na prestação do serviço e não adotou medidas para minimizar os prejuízos sofridos pela consumidora.

No tocante ao pedido de alteração do valor arbitrado a título de danos morais, deve-se destacar que os descontos em verba de natureza alimentar ultrapassam a seara dos meros dissabores decorrentes das relações contratuais e são capazes de comprometer o próprio sustento da aposentada.

Vale assinalar que a jurisprudência desta Corte Estadual já sedimentou o entendimento no sentido de que
“o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011180064013, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/06/2021).

Assim, ao analisar o quantum a ser arbitrado, devem ser considerados o interesse jurídico lesado e as circunstâncias do caso concreto.

A requerente é pessoa idosa, que percebe benefício previdenciário no valor de um salário-mínimo e o empréstimo fraudulento realizado foi avençado em 84 parcelas de R$ 181,00 (cento e oitenta e um reais), bem como tentou solucionar a questão administrativamente, inclusive por meio do Procon Municipal, porém, sem êxito.

Prevalecendo o dever de indenizar, a fixação do valor a ser atribuído a título de danos morais, deverá atender aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade para que a medida não represente enriquecimento ilícito, bem como para que seja capaz de coibir a prática reiterada da conduta lesiva pelo seu causador.

No caso em apreço, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade norteadores do instituto, consideradas as circunstâncias específicas do caso e a capacidade econômica das partes, bem como se encontra em consonância com as indenizações fixadas em casos análogos por este Tribunal, a exemplo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA
. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema, sendo o valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado
. [...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011200209754, Relator: Ewerton Schwab Pinto Júnior, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. ETERNIZAÇÃO DA DÍVIDA. PRETENSÃO DE EMPRÉSTIMO.
DESVANTAGEM EXAGERADA DO CONSUMIDOR. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. [...] Com relação aos danos morais, o abalo experimentado, tendo o apelante sido submetido a um contrato que lhe impôs notória desvantagem, com infindáveis descontos em seus proventos de aposentadoria.
Com efeito, em razão da peculiaridade dos autos, restou caracterizado o dano moral indenizável, dada a angústia e a aflição suportadas, não havendo, ademais, como considerar desarrazoado ou desproporcional o valor ora arbitrado, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
6. Recurso provido. Parcial procedência dos pedidos autorais. Ônus da sucumbência invertidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0025831-43.2019.8.08.0048, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/08/23).

Nesses termos, impõe-se a manutenção da condenação ao banco apelante, obrigando-o ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Por fim, não procede a alegação do banco de que o termo inicial dos juros de mora deveria ser a data do arbitramento, e não a do evento danoso, em razão de se tratar de uma relação contratual.

No presente caso, contudo, verifica-se que a parte autora não era cliente do banco apelante, inexistindo, assim, qualquer relação contratual entre as partes. Dessa forma, os juros de mora devem incidir a partir da data do evento danoso, conforme disposto na Súmula n° 54 do STJ.

2. RECURSO DE
MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO

No seu recurso de apelação,
MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO
defende, inicialmente,
que o
valor de R$ 7.541,67, creditado em sua conta,
seja reconhecido como
amostra grátis, com fundamento no art. 39, § único do Código de Defesa do Consumidor (CDC),
que dispõe:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...]

III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

[...]

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

A "amostra grátis" caracteriza-se como uma prática comercial destinada a oferecer, sem custos, uma pequena quantidade de um produto
ou serviço
para demonstrar sua natureza e qualidade, com a finalidade de atrair consumidores e incentivar uma futura aquisição.

No caso em análise, o montante depositado na conta corrente da parte autora, relacionado ao contrato de empréstimo consignado reconhecido como fraudulento, não possui a característica de amostra grátis, sobretudo porque esse valor não se submete à apreciação do consumidor para qualquer tipo de avaliação quanto à qualidade do produto.

Ademais,
tal pretensão configuraria enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Assim, agiu corretamente o juízo de primeira instância ao determinar que a quantia de R$ 7.541,67 (sete mil quinhentos e quarenta e um reais e sessenta e sete centavos), disponibilizada na conta corrente da autora, seja descontada do valor da indenização fixada nesta demanda.

A título de reforço, apresento os seguintes precedentes dos tribunais nacionais e do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES):

EMENTA: PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.
CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO MEDIANTE FRAUDE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE AMOSTRA GRÁTIS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Ainda que o Magistrado disponha de poderes instrutórios (art. 370 do CPC), o seu exercício deve ocorrer de forma complementar, evitando que substitua os sujeitos do processo, a quem são atribuídos os ônus probatórios e as consequências do seu não atendimento. A ausência de determinação de ofício de produção de prova grafotécnica não configura cerceamento de defesa, principalmente quando a instituição financeira não manifesta interesse em sua confecção. 2. A instituição financeira, portanto, equipara-se a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores (art. 14 do CDC), conforme a teoria do risco do empreendimento, segundo a qual o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa. 3. Demonstrada a fraude, não há como afastar a responsabilização da instituição financeira pelo ressarcimento dos valores indevidamente descontados do benefício da autora. 4. Conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa, estando o valor arbitrado na origem compatível com a jurisprudência desta Corte. 5. Devem incidir sobre a indenização por danos materiais correção monetária pelo IPCA a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ e art. 389, parágrafo único do CC) e juros moratórios pela taxa Selic a partir da citação, nos moldes do § 1º do art. 406 do CC. 6.
A jurisprudência preceitua que “Não há amparo para a caracterização, como amostra grátis, do valor depositado na conta bancária da autora em razão do negócio declarado nulo, tendo em vista que o fornecimento de produtos e serviços sem solicitação prévia do consumidor pressupõe conduta deliberada nesse sentido, o que não ocorreu no caso concreto em que, repita-se, o negócio foi celebrado mediante fraude”
(TJES - 1ª CÂMARA CÍVEL - Apelação Cível n.º 50005066720228080050 - Relatora: Des.ª Janete Vargas Simoes - Julgado em: 30/09/2024)

[...]
AMOSTRA GRÁTIS – Autora requer que o valor creditado em sua conta a título de empréstimo seja considerado amostra grátis – Impossibilidade – Amostra se trata de pequena porção de determinado produto colocada à disposição do consumidor para que conheça sua qualidade, natureza e espécie –
Valor depositado erroneamente pelo banco em razão de erro e/ou fraude não pode ser considerado amostra grátis, sob pena de enriquecimento ilícito da consumidora – Deve haver compensação entre o valor a ser pago pelo réu e aquele creditado à autora indevidamente.
(TJ-SP - AC: 10151109120218260032 SP 1015110-91.2021.8.26.0032, Relator: Spencer Almeida Ferreira, Data de Julgamento: 09/03/2022, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/03/2022).

A recorrente também sustenta ser cabível a restituição dos valores despendidos com honorários advocatícios contratuais. Contudo, tal pleito não merece acolhimento, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PROVIMENTO JUDICIAL QUE SE ENCONTRA EM CONFORMIDADE COM O CONJUNTO DA POSTULAÇÃO. DANOS MATERIAIS. HONORÁRIOS CONTRATUAIS DESPENDIDOS. SÚMULAS N. 7 E 83 DESTA CORTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]
2. É incabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora. Precedentes.
3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.126.091/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023.)

[...] “
Cabe ao perdedor da ação arcar com os honorários de advogado fixados pelo Juízo em decorrência da sucumbência (Código de Processo Civil de 1973, art. 20, e Novo Código de Processo Civil, art. 85), e não os honorários decorrentes de contratos firmados pela parte contrária e seu procurador, em circunstâncias particulares totalmente alheias à vontade do condenado
” (EREsp n. 1.507.864/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 20/4/2016, DJe de 11/5/2016.)

Por fim, a apelante alega que o banco recorrido agiu com má-fé ao insistir, no âmbito do Juizado Especial, na produção de prova pericial que foi posteriormente desconsiderada pela Justiça Comum, razão pela qual a instituição financeira deveria ser condenada por litigância de má-fé.

O artigo 80 do Código de Processo Civil enumera as condutas consideradas procedimentalmente ímprobas, cuja prática implica o reconhecimento da litigância de má-fé:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Na hipótese, a atuação do banco está vinculada ao exercício de seu direito de defesa e não implica, por si só, em manifesto abuso. É legítima a sua insurgência mediante preliminar ou pedido de produção de provas relacionadas à demanda em análise.

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para que configure-se a litigância de má-fé, é imprescindível a caracterização de culpa grave ou dolo por parte do recorrente/recorrido, não sendo possível presumir a intenção maliciosa (AgInt no AREsp n. 2.565.047/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024), o que não se verifica no presente caso.

Nessa esteira, não se constata dolo do banco condizente com quaisquer das condutas de litigância de má-fé processual previstas no artigo 80 do Código de Processo Civil.

3. Conclusão

Portanto, firme nas razões expostas:
(a)
acolho a preliminar de inovação recursal e
CONHEÇO EM PARTE
do recurso interposto pelo
BANCO C6 CONSIGNADO S.A
para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
;
(b)
CONHEÇO
do recurso interposto por
MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO
, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Tendo em vista o desprovimento do recurso de apelação
interposto
pelo BANCO C6 CONSIGNADO S.A, majoro a verba honorária fixada na sentença de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor da condenação, nos termos do
art. 85, § 11º, do CPC.
Ademais, é incabível a condenação da apelante MARIA DE LOURDES ALVES DAMAZIO em honorários recursais, uma vez que não houve fixação de honorários na primeira instância em seu desfavor, tendo em vista que a requerente sucumbiu em apenas uma parte mínima do
s
pedido
s
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.