Tribunal: TJES
Processo: 5016943-67.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-08-15

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE FAZENDAS DE PROPRIEDADE DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DE ICMS. INTERESSE DE AGIR E ADEQUAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL RECONHECIDAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme dispõe o art. 1º da Lei 12.016, em consonância com o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal, estabelece que “
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou
houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade
, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”. Assim, o interesse processual está presente em razão da provável atuação da autoridade administrativa para prática da conduta potencialmente ilegal, apta a violar direito líquido e certo do impetrante, de modo que não é imprescindível a efetiva cobrança do ICMS para habilitar a ação constitucional;

2. O Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado da Súmula n. 166, firmou o entendimento de que “
n
ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, esclarecendo o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que o reconhecimento da não incidência do ICMS no contexto dos autos não implica em salvo-conduto ao contribuinte, mas apenas vincula a observância aos precedentes vinculantes das Cortes Superiores quando da atividade fiscalizatória;

3. “
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu neste caso
”. (TJES. Classe: Embargos de Declaração na Apelação Cível, 5022692-65.2022.8.08.0024, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de julgamento: 05/04/2024);

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 06 de agosto de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016943-67.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LUIZ GUILHERME MAZZINI GOMES e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE FAZENDAS DE PROPRIEDADE DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA INCIDÊNCIA DE ICMS. INTERESSE DE AGIR E ADEQUAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL RECONHECIDAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme dispõe o art. 1º da Lei 12.016, em consonância com o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal, estabelece que “
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou
houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade
, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”. Assim, o interesse processual está presente em razão da provável atuação da autoridade administrativa para prática da conduta potencialmente ilegal, apta a violar direito líquido e certo do impetrante, de modo que não é imprescindível a efetiva cobrança do ICMS para habilitar a ação constitucional;

2. O Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado da Súmula n. 166, firmou o entendimento de que “
n
ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, esclarecendo o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que o reconhecimento da não incidência do ICMS no contexto dos autos não implica em salvo-conduto ao contribuinte, mas apenas vincula a observância aos precedentes vinculantes das Cortes Superiores quando da atividade fiscalizatória;

3. “
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu neste caso
”. (TJES. Classe: Embargos de Declaração na Apelação Cível, 5022692-65.2022.8.08.0024, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de julgamento: 05/04/2024);

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 06 de agosto de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 5016943-67.2022.8.08.0024

Apelante: Estado do Espírito Santo

Apelado: Luiz Guilherme Mazzini Gomes e outro

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença (Id 8046096) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado por Luiz Guilherme Mazzini Gomes e Luiz Claudio Mazzini Gomes contra possível ato coator do Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo, para “
declarar a inexistência de relação jurídico tributária que autorize o Estado do Espírito Santo a exigir o ICMS nas transferências/remessas de gado entre as propriedades rurais dos impetrantes, notadamente as situadas em Minas Gerais, Bahia e Espírito Santo
”.

Em suas razões recursais (Id 8046099), pretendendo a reforma da sentença, sustenta o apelante que (a) não há interesse de agir dos apelados, pois não fora realizado qualquer ato de cobrança de ICMS; (b) a causa de pedir do mandado de segurança exige dilação probatória, o que é inviável pelo remédio constitucional utilizado; (c) não é admitida uma ordem genérica de impedimento de incidência do ICMS sobre o deslocamento de bens entre matriz e filial, devendo cada operação ser aferida individualmente pelo Fisco; (d) a atuação do Poder Judiciário não pode se imiscuir na função própria do legislador, notadamente para proferir sentença em caráter normativo, estabelecendo regra de conduta a ser adotada em casos futuros e incertos; (e) não houve proclamação do resultado da ADC 49, sendo possível, ainda, a modulação de seus efeitos, o que interferirá diretamente no objeto da presente ação; (f) por não haver lei autorizando, não é possível a eventual compensação de valores recolhidos.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 8046100).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 28 de maio de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

O Estado do Espírito Santo se insurge contra a sentença que concedeu a segurança aos apelados, em mandado de segurança preventivo, declarando a inexistência da relação jurídica tributária para fins de incidência do ICMS nas transferências de gados entre suas fazendas.

De plano, ainda que questione o interesse de agir, o mandado de segurança foi impetrado em condição preventiva, diante da possibilidade real da atividade fiscal do Estado nas operações de transferências de gados entre as fazendas dos apelados para cobrança de ICMS; defesa, inclusive, que o próprio ente estadual faz nos autos.

Assim, o interesse processual está presente em razão da provável atuação da autoridade administrativa para prática da conduta potencialmente ilegal, apta a violar direito líquido e certo do impetrante, de modo que não é imprescindível a efetiva cobrança do ICMS para habilitar a ação constitucional.

Não atoa, o art. 1º da Lei 12.016, em consonância com o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal, estabelece que “
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou
houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade
, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”. (G.N.)

Por sua vez, a controvérsia estabelecida na ação é exclusivamente de direito, limitando-se a interpretação legislativa e constitucional, não havendo, portanto, nenhum elemento factual ou técnico que exige maior dilação probatória.

Quanto a matéria própria da ação mandamental, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado da Súmula n. 166, firmou o entendimento de que “
n
ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por seu turno, tem reafirmado o entendimento, inclusive para esclarecer que o reconhecimento da não incidência do ICMS no contexto dos autos não implica em salvo-conduto ao contribuinte, mas apenas determina a observância do Fisco Estadual aos precedentes vinculantes das Cortes Superiores.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – CABIMENTO – RISCO CONCRETO DE COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE RESES BOVINAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE – INVIABILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O impetrante/apelado trouxe prova pré-constituída de que a autoridade fazendária estadual efetua a cobrança de ICMS na transferência de reses bovinas entre as fazendas do mesmo contribuinte, que estão localizadas em estados distintos da federação, e que há risco concreto da continuidade dessa prática. 2. A juíza de primeira instância não conferiu um salvo-conduto genérico, com quer fazer crer o ente público recorrente, mas sim impôs a obrigação de as autoridades fazendárias observarem os precedentes vinculantes do excelso Supremo Tribunal Federal e do colendo Superior Tribunal de Justiça. Inteligência da súmula nº 166 do STJ, do tema nº 1.099 das repercussões gerais e da ação direta de constitucionalidade nº 49. 3. As operações de transferência de gado bovino entre as fazendas do impetrante/apelado não configuram circulação econômica de mercadoria, o que afasta a incidência do ICMS e permite a concessão da segurança. 4. Não merece prosperar a tese de sobrestamento deste feito até o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49 pelo STF, visto que não houve essa determinação pelo relator da ação de controle concentrado de constitucionalidade. 5. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada. (TJES. Classe: Apelação Cível, 5022692-65.2022.8.08.0024, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de julgamento: 11/10/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO-INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em relação à incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que interestadual, este Tribunal entende que, por não se tratar de mudança de titularidade das mercadorias, mas sim de mero deslocamento físico, não se tem por ocorrido o fato gerador do imposto, independentemente da alegada autonomia existente entre eles. 2. No tocante à alegação de ausência de comprovação da mesma titularidade dos estabelecimentos, verifico que foi acostado às fls. 10-15 o instrumento de alteração contratual da empresa Multi Fast Comércio Atacadista de Mercadorias Eireli ME, em que consta o endereço da matriz e das filiais. A partir disso, analisando as notas fiscais de fls. 22-156, constata-se que o ICMS vinha incidindo nas transferências entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte e, mesmo não havendo comprovação do valor exato repassado ao Estado, ele deverá ser apurado em liquidação. 3. Ainda, o fato de a mercadoria transferida ao outro estabelecimento, matriz ou filial, ser negociada com terceiros não afasta a inexigibilidade do ICMS na relação em questão, uma vez que ainda se encaixa na hipótese de não-incidência. Dito isso, o imposto poderá ser objeto de exigência quando a mercadoria for transferida ao terceiro adquirente, na medida em que, agora sim, terá alterada a sua titularidade. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Classe: Apelação Cível, 0009501-72.2021.8.08.0024, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Data de julgamento: 20/07/2023)

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO DE MESMA TITULARIDADE – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. Consoante entendimento sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, “o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS”. (TJES. Classe: Apelação Cível, 5027819-81.2022.8.08.0024, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR, Data de julgamento: 23/04/2024)

Importante consignar que “
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu neste caso
”. (TJES. Classe: Embargos de Declaração na Apelação Cível, 5022692-65.2022.8.08.0024, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de julgamento: 05/04/2024)

Não bastasse isso, o entendimento estabelecido na ADC 49 pelo STF apenas reitera aquele já sumulado pelo STJ e repercutido pelo próprio TJES, de modo que não há estabelecimento de novo posicionamento a ser retroagido.

Por fim, não integra os pedidos do mandado de segurança nem foi objeto de determinação do magistrado de origem eventual compensação de valores de ICMS, de modo que não subsiste interesse recursal do Estado na citada questão.

Diante do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Sem honorários recursais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 30.07.2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto da e. Relatora.

VOTO – VISTA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador