Tribunal: TJES
Processo: 0034860-92.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CANCELAMENTO DE NOTA DE EMPENHO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1076. FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CAUSA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por S M AGUIAR ME e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, nos autos de ação indenizatória proposta pela empresa apelante, rejeitou o pedido inicial e condenou-a ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 3.000,00. A empresa S M AGUIAR ME pleiteia indenização por serviços prestados em projeto cultural, baseando-se em Nota de Empenho posteriormente cancelada, enquanto o Estado do Espírito Santo discute a fixação dos honorários advocatícios com base em critérios de equidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se a empresa apelante tem direito à indenização por serviços prestados apesar do cancelamento da Nota de Empenho;
(ii) estabelecer se os honorários advocatícios fixados por equidade estão em conformidade com os critérios previstos no CPC/2015, dado o valor econômico da causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A empresa apelante não demonstra a celebração de contrato administrativo com o Estado, o que inviabiliza a pretensão indenizatória, pois o simples empenho de despesa não gera obrigação de pagamento se não houver a formalização do contrato.

4. A Administração Pública, no pleno exercício de sua autotutela, tem o poder de anular atos administrativos eivados de ilegalidade, conforme Súmula 473 do STF, como ocorreu no caso em que foi anulada a Nota de Empenho, em razão de parecer da Procuradoria Geral do Estado que reconheceu a ilegalidade da contratação.

5. As provas apresentadas pela empresa, como notícias veiculadas em jornais locais, não são suficientes para comprovar a efetiva prestação dos serviços ou a contratação administrativa, não havendo ilicitude praticada pelo Estado.

6. Quanto aos honorários advocatícios, o valor da causa (R$ 200.000,00) não justifica a fixação por equidade, devendo-se aplicar o critério estabelecido no § 2º do art. 85 do CPC/2015, que prevê o cálculo sobre o valor da causa quando este não é inestimável ou irrisório, conforme entendimento consolidado pelo STJ no Tema 1076.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso de S M AGUIAR ME desprovido.

8. Recurso do Estado do Espírito Santo provido para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme o § 2º do art. 85 do CPC/2015.

Tese de julgamento
:

9. O simples empenho de despesa não gera obrigação de pagamento sem a formalização do contrato administrativo.

10. A Administração Pública pode anular atos administrativos ilegais no exercício de seu poder de autotutela, nos termos da Súmula 473 do STF.

11. Honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da causa, salvo quando este for inestimável ou irrisório, conforme o § 2º do art. 85 do CPC/2015 e jurisprudência do STJ (Tema 1076).

Vitória, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034860-92.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: S M AGUIAR e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CANCELAMENTO DE NOTA DE EMPENHO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1076. FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CAUSA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por S M AGUIAR ME e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, nos autos de ação indenizatória proposta pela empresa apelante, rejeitou o pedido inicial e condenou-a ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 3.000,00. A empresa S M AGUIAR ME pleiteia indenização por serviços prestados em projeto cultural, baseando-se em Nota de Empenho posteriormente cancelada, enquanto o Estado do Espírito Santo discute a fixação dos honorários advocatícios com base em critérios de equidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se a empresa apelante tem direito à indenização por serviços prestados apesar do cancelamento da Nota de Empenho;
(ii) estabelecer se os honorários advocatícios fixados por equidade estão em conformidade com os critérios previstos no CPC/2015, dado o valor econômico da causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A empresa apelante não demonstra a celebração de contrato administrativo com o Estado, o que inviabiliza a pretensão indenizatória, pois o simples empenho de despesa não gera obrigação de pagamento se não houver a formalização do contrato.

4. A Administração Pública, no pleno exercício de sua autotutela, tem o poder de anular atos administrativos eivados de ilegalidade, conforme Súmula 473 do STF, como ocorreu no caso em que foi anulada a Nota de Empenho, em razão de parecer da Procuradoria Geral do Estado que reconheceu a ilegalidade da contratação.

5. As provas apresentadas pela empresa, como notícias veiculadas em jornais locais, não são suficientes para comprovar a efetiva prestação dos serviços ou a contratação administrativa, não havendo ilicitude praticada pelo Estado.

6. Quanto aos honorários advocatícios, o valor da causa (R$ 200.000,00) não justifica a fixação por equidade, devendo-se aplicar o critério estabelecido no § 2º do art. 85 do CPC/2015, que prevê o cálculo sobre o valor da causa quando este não é inestimável ou irrisório, conforme entendimento consolidado pelo STJ no Tema 1076.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso de S M AGUIAR ME desprovido.

8. Recurso do Estado do Espírito Santo provido para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme o § 2º do art. 85 do CPC/2015.

Tese de julgamento
:

9. O simples empenho de despesa não gera obrigação de pagamento sem a formalização do contrato administrativo.

10. A Administração Pública pode anular atos administrativos ilegais no exercício de seu poder de autotutela, nos termos da Súmula 473 do STF.

11. Honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da causa, salvo quando este for inestimável ou irrisório, conforme o § 2º do art. 85 do CPC/2015 e jurisprudência do STJ (Tema 1076).

Vitória, 18 de novembro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por S M AGUIAR ME e conhecer e dar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034860-92.2019.8.08.0024

APLTE/ APLDO: S M AGUIAR ME

APLDO/ APLTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
S M AGUIAR ME e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente de Vitória, que, nos autos da ação ajuizada por
S M AGUIAR ME
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, rejeitou o pedido inicial, condenando a autora, ora apelante, em custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$3.000,00 (três mil reais).

Apreciarei os apelos de forma separada.

DO APELO INTERPOSTO POR S M AGUIAR ME

Para melhor compreensão, convém esclarecer que a empresa apelante ajuizou a presente ação sustentando que foi contemplada pelo Edital de Chamamento Público/2014, realizado pela Secretaria de Estado da Cultura – SECULT para realização do projeto “Museu Imperial São Mateus Três Exposições”, o que deu origem ao processo administrativo n.º 67364608 e, posteriormente, a Nota de Empenho 2014 NE02039, datada de 12/12/2014, no valor de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Relata que apesar de a referida nota de empenho ter sido cancelada pela nota de empenho n.º 2014NE02098, de 30/12/2014, em virtude de parecer da Procuradoria Geral do Estado, que concluiu pela impossibilidade de contratação direta, defende que faz jus à indenização pelo serviço efetivamente prestado, razão pela qual requereu a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a título de danos materiais e de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de danos morais suportados.

Após regular trâmite processual, foi proferida a sentença ora vergastada que rejeitou os pedidos iniciais.

Em suas razões, a Apelante
S M AGUIAR ME

pugna pela reforma da sentença, aduzindo para tanto que: i) conforme regramento previsto no art. 61, da Lei nº 8.666/93, no caso de procedimento licitatório prévio, o empenho pode ser realizado após a homologação do certame, concomitantemente ou posteriormente à celebração do contrato, mas antes da concretização da despesa; ii) salienta que a legislação também prevê situações específicas em que haverá a dispensa e a inexigibilidade de licitação, como no presente caso; iii) ao contrário do que consignado na sentença, a Nota de Empenho comprova que o então Secretário de Estado da Cultura havia autorizado a realização das exposições; v
iv) há prova do dano material, na medida que foi oficialmente contemplada pelo Edital de Chamamento Público 2014, promovido pela Secretaria de Estado da Cultura- SECULT/ Governo do Estado do Espírito Santo, para realização do projeto "Museu Imperial São Mateus Três exposições, sendo: Louça Brasonada e Coroada do Império do Brasil; Mobiliário Europeu das Montanhas do Espírito Santo no Segundo Reinado e Viagens de D. Pedro II ao ES e em decorrência do Edital de Chamamento Público foi originado o processo administrativo nº 67364608 do qual derivou Nota de Empenho 2014NE02039 emitida em 12 de dezembro de 2014 no importe de R$150.00000 (cento e cinquenta mil reais), a qual por sua vez fora cancelada pela Nota de Empenho nº 201NE02098 de 30/12/2014; V
) salienta que ao tempo do cancelamento da Nota de Empenho 2014NE02039, os serviços não haviam apenas autorizados como também realizados dentro do previsto pelo EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO/2014, além de terem sido cumpridas todas as exigências contratuais de divulgação impressa e acesso ao público; vi) restou comprovada a ilicitude do ato do Requerido ao contratar e autorizar a execução de de serviços, onerando o contratado que faz o desembolso num primeiro momento para realização do serviço, para receber pelo serviço prestado e, posteriormente, suspendeu de forma irresponsável a conclusão do serviço. Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que sejam acolhidos os pleitos constantes da exordial.

Pois bem. Sem delongas, já adianto que não merece ser provido o recurso interposto pela empresa Autora.

Inicialmente, convém registrar que o empenho antecede as etapas de liquidação e pagamento, sendo a formalização de uma intenção de despesa. Uma vez realizado o empenho, a administração garante que a verba destinada àquele serviço ou obra estará reservada, evitando a criação de dívidas sem a respectiva previsão orçamentária.

A Lei Federal nº 4.320/64, a qual estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal estabelece em seu artigo 58 que “
Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.”

Já o artigo 60, caput, da referenciada Lei nº 4.320/64 dispõe expressamente que o empenho deve ser prévio, reforçando o seu caráter
garantidor das obrigações contraída.

O doutrinador José dos Santos Carvalho Filho
in
Manual de Direito Administrativo
. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2022, descreve o empenho como o ato que formaliza a previsão de pagamento de uma obrigação contraída pela administração pública, dentro dos limites do orçamento aprovado. Ele enfatiza que o empenho é necessário para que a administração possa realizar despesas, sendo uma etapa obrigatória para o reconhecimento da dívida pública, que só poderá ser paga após essa formalização.

Premissa feita, o exame dos autos revela que muito embora a Empresa Apelante tenha sido contemplada oficialmente pelo chamamento público, o qual deu origem à Nota de Empenho referenciada, no valor de R$150.000,00, não há nos autos comprovação de que a Administração Pública firmou contrato administrativo com a requerente, o que, por conseguinte, impede que se reconheça o direito sustentado pela recorrente.

Ora, o exame do Parecer PGE PCA nº 01045/2019 de fls.183/191 dos autos físicos, aprovado pelo Despacho PGE/PCA Nº 1257/2019 evidencia que a minuta de contrato de patrocínio firmado entre as partes não foi aprovada, sendo anulado o empenho bem como efetivada a publicação no Diário Oficial do Aviso de Anulação de Ato de Inexigibilidade de Licitação, em razão de ter sido constatada a ilegalidade da contratação na hipótese.

O exame do documento em referencia revela que a Administração Pública agiu no pleno exercício do poder da autotutela, pelo qual, a teor do que dispõe o enunciado da Súmula 473 do STF
, "a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos".

Assim, o poder de autotutela confere à administração mecanismos de controle interno de seus atos, garantindo maior agilidade e correção na atuação estatal, exatamente o que implementado na hipótese, quando constatado que o procedimento administrativo destinado à contratação em análise estava eivado de ilegalidade.

Vale salientar por derradeiro que as fotos acostadas aos autos, de notícias veiculadas em jornais de circulação local indicando que a empresa requerente iria realizar as exposições não é capaz de comprovar a contratação, tampouco que as exposições efetivamente ocorreram com aval da administração pública.

Desse modo, não demonstrada a existência de conduta ilícita praticada pelo Ente Estadual Recorrido, forçoso concluir que deve ser rejeitada a pretensão indenizatória apresentada pela empresa recorrente.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO por S M AGUIAR ME.

É como voto

DO APELO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, questiona apenas o capítulo da sentença que arbitrou honorários sucumbenciais por equidade, a despeito de a causa originária possuir valor econômico estimável (R$ 200.000,00 — duzentos mil reais), preterindo indevidamente, as disposições do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Salienta que a jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015 é meramente subsidiária, devendo incidir, exclusivamente, quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo", hipóteses que não se observa nos autos. Assim, requer o provimento do recurso para reformar a r. sentença na parte que arbitrou honorários de sucumbência, a fim de que sejam fixados conforme o § 2º incisos I a IV e §3º caput e incisos I a III, §4º, caput e inciso III), e §6º, do art. 85, do CPC/2015. Subsidiariamente, caso mantida a fixação da verba honorária por equidade, requer seja dado provimento ao recurso para se reconhecer a irrisoriedade do valor fixado na origem, porque arbitrado em valor inferior a 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, o que impõe a sua majoração para, no mínimo, 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Pois bem. Sem delongas, deve ser provido o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Conforme é cediço, o STJ proferiu julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1076) sobre a temática do arbitramento de honorários advocatícios pelo parâmetro da equidade, fixando as seguintes teses jurídicas:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

No caso em tela, verifica-se que a demanda se trata de ação indenizatória, com valor da causa correspondente ao montante de R$200.000,00 (duzentos mil reais), tendo sido julgado improcedente o pedido inaugural.

Por conseguinte, a Autora, ora Apelante, foi condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$3.000,00 (três mil reais), entretanto, assim como exposto pelo Estado/ Apelante, esse montante não merece prosperar. Explica-se.

Vê-se que o proveito econômico visado na presente ação não é inestimável ou irrisório e, data máxima vênia, houve um equívoco na fixação da verba honorária, pois inaplicável o parágrafo 8º do artigo 85 do Código de processo Civil, a teor do precedente supra transcrito.

A regra do parágrafo 2º do artigo 85 é clara no sentido de que, inexistindo valor da condenação, os honorários advocatícios deverão ser fixados sobre o valor atribuído à causa, de modo que este deve ser utilizado como parâmetro no caso em exame, pois não se trata de montante ínfimo.

Diante de tal precedente vinculante, conforme art. 927, inciso III, do CPC, não se admite arbitramento por equidade em casos em que o valor da causa for elevado. Eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. REAPRECIAÇÃO NA FORMA DO INCISO II, DO ARTIGO 1.030, DO CPC. TEMA 1.076 STJ. RETRATAÇÃO IMPERATIVA. HONORÁRIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA INDEVIDA. FIXAÇÃO COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO PROVIDO. 1. Consoante depreende-se do Tema Repetitivo 1076, firmado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2. Impõe-se a fixação da verba honorária sucumbencial segundo a ordem de bases de cálculo previamente definida pelo CPC, segundo a viabilidade do caso concreto, ou seja, (I) da condenação; (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa. [...] (TJES; AC 0028267-87.2010.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 18/10/2022; DJES 31/10/2022)

[...] 4. - A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa (STJ, RESP 1.850.512/SP, RESP 1.877.883/SP e RESP 1.906.623/SP; Tema 1.076).5. - Observados o grau de zelo profissional (padrão), o lugar da prestação do serviço (Comarca de Vitória), a natureza da causa (ação declaratória), o trabalho realizado pelos advogados da apelante (elaboração da inicial e da apelação) e o tempo despendido (ação ajuizada em 01/08/2017 e sentença prolatada em 18/05/2020), fixo os honorários de sucumbência no percentual mínimo sobre cada uma das faixas de escalonamentos, previstas nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor atribuído à causa no importe R$ 6.026,977,44 (seis milhões, vinte e seis mil, novecentos e setenta e sete reais e quarenta centavos), atualizado monetariamente. 6. - Recurso provido. (TJES; AC 0021573-33.2017.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Helimar Pinto; Julg. 09/08/2022; DJES 18/08/2022)

Portanto, deve-se observar a regra contida no artigo 85 da legislação processual e, em atenção ao valor atribuído à causa, este deve ser utilizado como parâmetro na fixação da verba honorária.

Diante da simplicidade da matéria, da desnecessidade de ampla instrução probatória e do trabalho exigido no feito, entendo como razoável a condenação em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa em desfavor da Autora/ Apelada.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso e a ele DOU PROVIMENTO, para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no valor equivalente a 10% do valor atualizado da causa, nos termos do parágrafo segundo do artigo 85 do Código de Processo Civil, observada a condição suspensiva prevista no §3º do artigo 98 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária - Plenário Virtual de 18/11/2024 a 22/11/2024

Voto: Acompanho o voto da Relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões