Tribunal: TJES
Processo: 0007125-45.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-11-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007125-45.2023.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALAN CAETANO LOIOLA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE JUSTIFICAÇÃO PARA AGRAVAMENTO SUPERIOR A 1/6. PARCIAL PROVIMENTO PARA READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Alan Caetano Loiola contra sentença proferida pela 6ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou às sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, com pena definitiva de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado. O apelante busca absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP, por ausência de provas de autoria. Subsidiariamente, requer readequação da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) determinar se os elementos de prova são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo;
(ii) verificar a necessidade de readequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à fração da agravante da reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O pedido de absolvição por ausência de provas é improcedente. A materialidade do crime restou comprovada por meio do Auto de Apreensão, Laudos Periciais e Exames Balísticos, e a autoria foi confirmada por depoimentos de policiais, os quais são válidos e idôneos, especialmente quando encontram congruência com outros elementos colhidos na instrução. A jurisprudência do TJES é pacífica ao reconhecer a validade das declarações prestadas por agentes policiais, salvo prova concreta em contrário, o que não ocorreu no presente caso.

O apelante foi flagrado em posse de arma de fogo de uso restrito (pistola calibre 9mm) com munições e substância entorpecente (crack), demonstrando clara destinação à mercancia ilícita. Os relatos dos policiais indicam que o recorrente tentou dispensar a arma e a droga ao perceber a presença policial, conduta típica em casos de tráfico de drogas. A apreensão de rádio comunicador sintonizado na frequência do tráfico reforça o vínculo do apelante com a prática criminosa.

No que tange à dosimetria da pena, a primeira fase foi corretamente fixada no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).

Em relação à agravante da reincidência, embora o magistrado tenha aplicado a fração de 1/5 (um quinto) na segunda fase, não houve motivação concreta para justificar o aumento superior a 1/6 (um sexto), conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. A ausência de justificativa específica para uma majoração mais gravosa impõe a aplicação da fração mínima de 1/6.

Quanto à causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, relativa ao uso de arma de fogo de alto potencial lesivo, a fração de 1/3 (um terço) foi corretamente aplicada, com fundamentação adequada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido
para readequar a fração da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto).

Tese de julgamento
:

Os depoimentos de policiais são válidos e idôneos como prova, especialmente quando em harmonia com os demais elementos dos autos.

A majoração da fração de agravante superior a 1/6 exige motivação concreta, conforme jurisprudência do STJ.

A fração fixada da causa de aumento relativa ao art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, encontra-se adequadamente fundamentada.

Dosimetria da Pena Readequada

Pena-base
: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Segunda fase
: aumento de 1/6 (um sexto) pela reincidência. Pena: 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa.

Terceira fase
: aumento de 1/3 (um terço) pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06. Pena definitiva: 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 790 dias-multa.

Regime inicial
:
fechado
, em razão da reincidência (art. 33, §2º, "a" e "b", do CP).

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 386, VII; CP, art. 61, I; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 2.003.716/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 3ª Seção, j. 25/10/2023, DJe 31/10/2023; TJES, Apelação Criminal 011190000155, Rel. Des. Willian Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 23/02/2022, DJe 09/03/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007125-45.2023.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALAN CAETANO LOIOLA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007125-45.2023.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALAN CAETANO LOIOLA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE JUSTIFICAÇÃO PARA AGRAVAMENTO SUPERIOR A 1/6. PARCIAL PROVIMENTO PARA READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Alan Caetano Loiola contra sentença proferida pela 6ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou às sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, com pena definitiva de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado. O apelante busca absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP, por ausência de provas de autoria. Subsidiariamente, requer readequação da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) determinar se os elementos de prova são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo;
(ii) verificar a necessidade de readequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à fração da agravante da reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O pedido de absolvição por ausência de provas é improcedente. A materialidade do crime restou comprovada por meio do Auto de Apreensão, Laudos Periciais e Exames Balísticos, e a autoria foi confirmada por depoimentos de policiais, os quais são válidos e idôneos, especialmente quando encontram congruência com outros elementos colhidos na instrução. A jurisprudência do TJES é pacífica ao reconhecer a validade das declarações prestadas por agentes policiais, salvo prova concreta em contrário, o que não ocorreu no presente caso.

O apelante foi flagrado em posse de arma de fogo de uso restrito (pistola calibre 9mm) com munições e substância entorpecente (crack), demonstrando clara destinação à mercancia ilícita. Os relatos dos policiais indicam que o recorrente tentou dispensar a arma e a droga ao perceber a presença policial, conduta típica em casos de tráfico de drogas. A apreensão de rádio comunicador sintonizado na frequência do tráfico reforça o vínculo do apelante com a prática criminosa.

No que tange à dosimetria da pena, a primeira fase foi corretamente fixada no mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa).

Em relação à agravante da reincidência, embora o magistrado tenha aplicado a fração de 1/5 (um quinto) na segunda fase, não houve motivação concreta para justificar o aumento superior a 1/6 (um sexto), conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. A ausência de justificativa específica para uma majoração mais gravosa impõe a aplicação da fração mínima de 1/6.

Quanto à causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, relativa ao uso de arma de fogo de alto potencial lesivo, a fração de 1/3 (um terço) foi corretamente aplicada, com fundamentação adequada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido
para readequar a fração da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto).

Tese de julgamento
:

Os depoimentos de policiais são válidos e idôneos como prova, especialmente quando em harmonia com os demais elementos dos autos.

A majoração da fração de agravante superior a 1/6 exige motivação concreta, conforme jurisprudência do STJ.

A fração fixada da causa de aumento relativa ao art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, encontra-se adequadamente fundamentada.

Dosimetria da Pena Readequada

Pena-base
: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Segunda fase
: aumento de 1/6 (um sexto) pela reincidência. Pena: 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa.

Terceira fase
: aumento de 1/3 (um terço) pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06. Pena definitiva: 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 790 dias-multa.

Regime inicial
:
fechado
, em razão da reincidência (art. 33, §2º, "a" e "b", do CP).

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 386, VII; CP, art. 61, I; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 2.003.716/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 3ª Seção, j. 25/10/2023, DJe 31/10/2023; TJES, Apelação Criminal 011190000155, Rel. Des. Willian Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 23/02/2022, DJe 09/03/2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007125-45.2023.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALAN CAETANO LOIOLA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

ALAN CAETANO LOIOLA
,
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do art. 33, “caput”, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena respectiva de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, o recorrente pleiteia a sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, pugna pela readequação da sua pena.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, requerendo o improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Sócrates de Souza, opinou pelo improvimento do recurso, mantendo inalterados os termos da sentença vergastada.

Narra em síntese a denúncia, no dia 02 de novembro de 2023, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma porção da droga conhecida como “crack”, cujo tamanho era semelhante ao de bola de tênis, bem como portava, sem autorização e também em desacordo com determinação legal e regulamentar, uma arma de fogo, tipo pistola, modelo Ramon. calibre 9mm, número de série EDBC328, com um carregador e quinze munições, além de um carregador alongado com mais quarenta munições.

Pois bem.

A

materialidade do delito restou comprovada através do Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Auto de Eficiência de Arma de Fogo, Laudo de Exame Químico, Laudo de Divisão de Exames de Balística, e as oitivas realizadas na esfera policial e em Juízo.

A autoria delitiva também restou demonstrada em desfavor do apelante.

Ao ser interrogado na esfera judicial, o acusado negou a prática do crime de tráfico de drogas.

Por outro lado, as alegações do apelante se mostram dissonantes dos demais elementos de provas colhidos. Vejamos:

“
[
...
]
que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que foram até a rua Cabo Paraíba, para patrulhamento; que se trata de local de intenso tráfico de drogas; que os ocorreram por volta das 20h00; que chegaram a entrar na rua; que estavam em patrulhamento na referida rua, quando o declarante visualizou o acusado portando arma de fogo; que ao perceber que iria ser abordado tentou dispersar a arma; que o acusado estava vindo na direção contrária a viatura; que a arma se encontrava na mão do acusado; que, no momento em que o réu percebeu que a guarnição viu ele armado, jogou a arma num terreno baldio, meio que barranco; que os policiais desembarcaram, deram voz de abordagem e, ato seguinte, abordaram o acusado; que o declarante ao fazer a revista localizou mais um carregador e, se não se engana, droga, dinheiro, em posse do acusado; que, enquanto isso, o outro policial arrecadou o armamento; que o carregador estava na cintura do acusado, entre a bermuda; que, se não se engana, a droga estava em uma bolsinha, a tira colo; que nos bolsos da bermuda também tinha material; que tinha um rádio com o acusado, também acoplado em sua cintura; que o rádio estava ligado na frequência local do tráfico; que o acusado também estava com dinheiro, mas não sabe informar aonde exatamente; que não conhecia o réu, nem nunca tinha visto;
[
...
]
que o declarante quem viu o acusado com a arma.”

(Policial Militar Vinicius Godinho Pereira)

“
[
...
]
que faz parte da Força Tática, do Primeiro Batalhão; que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que, no dia dos fatos, foram na rua Cabo Paraíba, em Gurigica, Consolação, fazer patrulhamento de rotina; que se trata de local de intenso tráfico; que, os fatos se deram por volta das 19h00; que foram visualizados vários indivíduos portando mochilas, sacolas, rádios comunicadores; que houve uma debandada muito grande; que a guarnição do declarante ia passando na citada rua, quando se deparam com o acusado;
que foi feito a abordagem do acusado; que o acusado dispensou a arma, foi feito a revista, sendo encontrado com ele droga; que o declarante fez a arrecadação da arma no terreno baldio, onde o acusado arremessou a mesma;
que o declarante não tem como afirmar que o acusado estava com o grupo que correu; que a guarnição foi de encontro com o acusado, quando resolveram o abordá-lo;
que o acusado estava correndo e desacelerou; que tinha um volume sua cintura, do lado; que o acusado dispensou a arma, sendo realizada a abordagem; que o declarante arrecadou a arma, onde o réu a arremessou; que quem viu o acusado arremessando a arma foi o SGT Pereira, bem como o local exato onde foi arremessada;
que, quando o acusado a arremessou, após sua abordagem, o SGT Pereira deu a ordem ao declarante, o qual fez a busca no local; que a arma estava onde o SGT Pereira viu o acusado jogar; que quem fez a busca pessoal ao acusado foi o SGT Pereira,
sendo encontrado com ele dinheiro e droga; que o declarante chegou a ver o rádio comunicador, o qual estava ligado e sintonizado com o restante do grupo criminoso;
que o rádio, provavelmente, estava com o acusado, ou na blusa ou na calça; que não conhecia o réu;
que com o acusado também tinha um carregador municiado, da pistola;
que acredita que o dinheiro estava no bolso do acusado ou na bolsa que estava com ele, uma sacola;
que quem fez a revista e encontrou o material que estava em posse do acusado e o viu dispensar foi o SGT Pereira;
que o Sargento Pereira é Vinícius Godinho Pereira, 3º Sargento; que confirma o que está relatado no Boletim; [...]
que o acusado quem foi correndo ao encontro dos policiais;
[...] que, não pode afirmar que o viu o acusado junto com os indivíduos, mas provavelmente sim, pois tudo ali é situação de tráfico;
que o acusado estava com o rádio ligado e armado, com arma pronta para emprego, para atirar;
que, subtende-se, por esta razão, que o acusado estaria no mesmo grupo; que o grupo correu, dispersou; que não pode afirmar que o acusado estava lá, correu e veio, apenas que estava em situação de tráfico;
que o colega do declarante quem viu o acusado dispersando a arma;
[...]
” (PMES Fabrício Evangelista Martins de Souza)

“
[...] que, no dia do fatos, o declarante era o mais antigo, chefe de guarnição; que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que a rua Cabo Paraíba, bairro Gurigica é local de tráfico; que, no dia dos fatos, estavam patrulhando e se depararam com vários indivíduos, com mochila, rádios; que esses indivíduos se evadiram; que conseguiram abordar somente o acusado; que a rua é bem estreita, mas tem saída;
que o acusado tentou sair, porém estava na direção da guarnição, em uma rua muito estreita; que uma parte de baixo era muito alto, não tinha como se evadir
[...]

que abordaram o acusado, porque ele apresentou grande nervosismo na hora; [...]
que acusado tentou se evadir do material que estava; que o acusado tentou se desfazer de uma arma de fogo; que o acusado largou a arma, mas o colega do declarante a arrecadou; que na cintura do acusado tinha outro carregador alongado, com várias munições e no bolso uma certa quantidade de entorpecente e dinheiro;
[...]
que, apenas ficou sabendo que o acusado estava evadido do sistema judiciário;
que o declarante é da Força Tática; que, no momento da abordagem chegaram alguns parentes do acusado, mas como já estava contido; que estes parente indagaram porque o acusado estava sendo preso; que os policiais disseram que o acusado estava com mandado de prisão em aberto, pois teve a saidinha e não retornou ao sistema prisional;
que o acusado estava com a arma na mão e o declarante viu quando ele a jogou;
que não visualizou o rádio, apenas a arma;
que a droga foi encontrada no bolso do acusado; que a quantidade da droga se aproximava uma bola de tênis; que dava para ver o volume no bolso do acusado; que apenas viu o momento em que o acusado dispensou a arma;
[...] que o declarante presenciou toda a abordagem.[...]
” (PMES Edney Martins Souza)

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como as informações prestadas pelos agentes policiais, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, e art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida absolvição.

No que se refere a pena do

recorrente, faço as seguintes considerações.

Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

A pena-base foi fixada em seu mínimo legal.

No que se refere a agravante da reincidência
, busca o recorrente a reanálise da fração fixada, tendo em vista ter sido aplicada fração superior a 1/6 (um sexto).

Cumpre ressaltar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento da pena a serem aplicados em razão das circunstâncias agravantes e atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais.

No presente caso, verifica-se que a pena foi aumentada para o paciente na segunda fase da dosimetria na fração de 1/5 (um quinto), sem motivação de forma concreta pelo magistrado.

Cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) dever ser devidamente fundamentado.

Neste sentido, colaciono o seguinte julgado:

“
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
(...).
4. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica. 5. Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica. TESE: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso." (REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023)”.

Assim, ante a ausência de motivação para justificar um maior desvalor da reincidência do apelante, é de rigor a aplicação da agravante do artigo 61, I, do Código Penal no patamar de 1/6.

Quanto ao aumento referente ao art. 40, IV, da Lei de Tóxicos, observa-se que para a imposição da fração de 1/3 (um terço), houve a devida motivação pelo MM. Juiz, que assim consignou: “Outrossim, restou comprovado que
Alan
,

no momento de ocorrência do crime, portava 01 (uma) arma de fogo

de grande potencial lesivo (pistola de calibre 9x19mm)
e de uso restrito, bem como contava com grande quantidade de munição do mesmo calibre, motivo pela qual
reconheço a causa de aumento prevista no inciso IV, do artigo 40, da Lei n.° 11.343/06
, na fração de 1/3 (um terço)”.

Isto posto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para estabelecer a fração de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria da pena (agravante da reincidência - art. 61, I, CP).

Passo a refazer a dosimetria do recorrente.

Na primeira fase mantenho a pena-base fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, aumento a pena em 1/6 (um sexto) em razão da agravante da reincidência,
fixando-a em 0
5
(
cinco
)
anos e
10
(
dez
)
meses
de reclusão e o pagamento de
510
(
quinhentos e dez
) dias-multa
.

Face o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso IV, do artigo 40, da Lei n.° 11.343/2006, permanece o aumento da pena na fração de 1/3 (um terço), passando a pena privativa de liberdade para

0
7
(
sete
) anos,
09 (nove) meses e 10 (dez) dias
de reclusão e
o pagamento de 790
(
setecentos e noventa
) dias-multa,
a qual torno definitiva
.

Mantenho

o regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, ante a reincidência do acusado (art. 33, §2º, “a” e “b”, do CP.

Permanecem os demais termos da sentença penal condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para reduzir a pena do acusado para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 790 (setecentos e noventa) dias-multa.