Tribunal: TJES
Processo: 0001087-19.2017.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001087-19.2017.8.08.0059

APELANTE: JOSE BENEDITO DE CARLI XAVIER

Advogado do(a) APELANTE: LORENA SACCANI - ES26254-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO.
DOSIMETRIA.
ART. 40, INCISO VI DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

4. Estabelece o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedicando às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

6.
Recurso
parcialmente
provi
do
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001087-19.2017.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE BENEDITO DE CARLI XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001087-19.2017.8.08.0059

APELANTE: JOSE BENEDITO DE CARLI XAVIER

Advogado do(a) APELANTE: LORENA SACCANI - ES26254-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO.
DOSIMETRIA.
ART. 40, INCISO VI DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

4. Estabelece o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedicando às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

6.
Recurso
parcialmente
provi
do
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001087-19.2017.8.08.0059

APELANTE: JOSE BENEDITO DE CARLI XAVIER

Advogado do(a) APELANTE: LORENA SACCANI - ES26254-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

JOSE BENEDITO DE CARLI XAVIER

em face da r. Sentença inserta no
link
constante no ID 6234758 (DOC 00010871920178080059 VOL 001., pp. 171/176), proferida pelo Juízo da Vara Única de Fundão, que condenou o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa apresenta suas razões recursais (DOC 00010871920178080059 VOL 001., pp. 171/176) pleiteando, inicialmente, a sua absolvição ou desclassificação do delito do art. 33, da Lei nº 11.343/06 para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, pugna pela reforma da dosimetria, aplicando-se a pena base no mínimo legal e reconhecendo-se a figura do tráfico privilegiado.

Contrarrazões (DOC 00010871920178080059 VOL 001., pp. 206/210) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 6377979) manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Extrai-se da denúncia que, no dia 25/01/2017, por volta das 20h, na escadaria localizada nas imediações da Rua Esmeraldo Martins, Bairro Orly Ramos, o apelante, trazia consigo 14 (quatorze) pedras de crack, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares receberam a informação de que estaria ocorrendo intenso tráfico de drogas na escadaria, motivo pelo qual deslocaram-se até o local para patrulhamento e averiguação.

Ao chegarem na região, observaram o recorrente sentado no meio da escadaria, em atitude suspeita. Realizado o cerco tático, procederam à abordagem, momento em que o apelante ficou de pé, próximo a um telhado baixo, tirou do bolso da sua bermuda uma pequena sacola e lançou o objeto em cima do telhado.

Os policiais realizaram a busca pessoal no recorrente, contudo nada foi encontrado. Na sequência, a guarnição policial fez uma busca no telhado, no local em que viram o paciente dispensar o objeto, logrando êxito em apreender a sacola plástica, que continha em seu interior 14 (quatorze) pedras de crack, com peso total de 2,0 gramas, embrulhadas individualmente por plástico, prontas para comercialização.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (DOC 00010871920178080059 VOL 001, p. 29) e Laudo Pericial Toxicológico (DOC 00010871920178080059 VOL 001, p. 55).

A Defesa alega ausência e provas suficiente para a condenação do recorrente, uma vez que com ele não foram apreendidos qualquer material entorpecente.

Contudo, analisando detidamente as provas colacionadas para o bojo dos autos, em especial os depoimentos colhidos na esfera judicial, entendo que há provas suficientes da prática dos ilícitos.

O Policial Militar Luiz Alberto Machado Rodrigues afirmou em audiência de instrução e julgamento:

“(...)
que pelas evidências as drogas apreendidas pertenciam a BIZU, considerando que o declarante viu o acusado jogando alguma coisa daquele telhado, considerando ainda que o acusado era conhecido como traficante na região
” (DOC 00010871920178080059 VOL 001, p. 119).

No mesmo sentido, o Policial Militar Renato Mariano declarou em juízo que confirma os fatos narrados perante a autoridade policial, quando disse:

“(...)
que esta guarnição para surpreender o suposto meliante, nos dividfimos e fizemos o cerco dos dois lados da escadaria onde, no meio da mesma, estava o nacional JOSÉ BENEDITO DE CARLO XAVIER, vulgo BIZU, que ao perceber a nossa presença, ficou de pé próximo a um telhado baixo e tirou do bolso de sua bermuda uma sacola pequena e jogou para cima do telhado na tentativa de descaracterizar o tráfico. Dado a ordem de parada, foi feito a busca pessoal em BIZU, (...) passamos a então realizar busca no telhado onde BIZU havia jogado a referida sacola; encontramos a referida sacola e aberto a mesma foi verificado que se tratava de uma substância semelhante a crack, que constava 14 (quatorze) pedras
(...)”. (DOC 00010871920178080059 VOL 001, p. 13)

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta dos policiais militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

O apelante, apesar de ser citado, não foi encontrado no endereço constante nos autos para ser intimado da audiência de instrução e julgamento, motivo pelo qual foi decretada a sua revelia.

Perante autoridade policial, afirmou apenas que a droga encontrada não era de sua propriedade e que estava na escadaria comendo um salgado. Alegou, ainda que era usuário de maconha.

Assim, compartilho do entendimento exposto pelo juízo de primeiro grau de que as circunstâncias da apreensão, em conjunto com o depoimento dos policiais militares, evidenciam que o apelante realizava o tráfico de drogas no local, sendo flagrado jogando uma sacola contendo 14 (quatorze) pedras de
crack
, prontas para a mercancia.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal – no caso,
trazer consigo
.

Portanto, as circunstâncias do fato (denúncia de intenso tráfico de drogas da Escadaria do bairro; o apelante flagrado jogando uma sacola em um telhado; e a apreensão da sacola contendo pedras de
crack
) indicam que o recorrente
realizava o tráfico de drogas
, não sendo possível a absolvição ou a desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Saliento que a figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Passo para a análise da dosimetria.

Na primeira fase o juízo de primeiro grau valorou negativamente os motivos e as consequências extrapenais. Vejamos:

“(...)
Os
motivos

não justificam a ação criminosa, uma vez que o Acusado, a fim de obter dinheiro fácil sem emprego digno, fazia do tráfico o seu meio de vida, embora seja novo, aparentemente saudável, a qual poderia estudar e trabalhar de forma honesta, porém optou pelo tortuoso caminho do crime.

(...) As
consequências

extrapenais do crime que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, ao passo que a comunidade não suposta mais conviver com a prática de condutas criminosas perpetradas por indivíduos da índole do Acusado
.”

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que “
o
motivo do lucro fácil
em detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes
.” (REsp n. 1.920.404/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 11/10/2021.) Razão pela qual neutralizo o vetor motivos do crime.

Ademais, destaco que as “
consequências do crime
, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo pena
l” (AgRg no AREsp n. 2.016.908/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)

Assim, a gravidade abstrata do delito constitui elementar do delito, no mesmo sentido a sensação de impunidade genérica não é suficiente para exasperar a pena base, razão pela qual neutralizo o vetor consequências do crime.

Deste modo, valoradas como neutras todas as circunstâncias judiciais, fixo a pena base no mínimo legal – 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na segunda fase, o juízo de primeiro grau declarou inexistentes agravantes e atenuantes, razão pela qual não procedo à reforma, sob pena de
reformatio in pejus
.

Na terceira fase, pugna o recorrente pleo reconhecimento do tráfico privilegiado. O juízo destaco que o apelante não preenchia os requisitos legais.

Estabelece o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedicando às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso dos autos a Certidão de fls. 32 dos autos originais (DOC 00010871920178080059 VOL 001, p. 63) evidenciava que haviam contra o apelante ação penal condenatória - autos nº 0034106-92.2015.8.08.0024. Em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado observo que a infração da referida ação penal ocorreu em 27/10/2016, havendo a condenação pelo delito do art. 157, do Código Penal transitada em julgado em 29/7/2016.

Deste modo, deve ser afastada a pretendida benesse do tráfico privilegiado.

Assim, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, estabeleço a reprimenda definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Mantenho o regime inicial de pena como semiaberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DAR PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso,
reformando a sentença para fixá-la em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.