Tribunal: TJES
Processo: 0002717-55.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002717-55.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL SILVA DA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS ANGELETI CASTILHO - ES33429-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE BUSCA PESSOAL E VEICULAR – FUNDADAS RAZÕES – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO USO DE DROGAS
– INVIABILIDADE –

DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO – INCABÍVEL – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO CABIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A
s circunstâncias prévias à abordagem policial, justificaram a fundada suspeita de que o apelante teria dispensado a droga dentro do veículo, autorizando assim a realização de busca pessoal e veicular. 2 -
Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver ou desclassificar o crime imputado ao apelante. 3 – A pena-base fixada encontra-se devidamente fundamentada, sendo que o
quantum
de exasperação proporcional e razoável. 4 – Impossível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, haja vista que o apelante alegou ser usuário de drogas. 5 – Com o reconhecimento dos maus antecedentes, resta impossível a concessão do tráfico privilegiado, uma vez que não houve o preenchimento dos requisitos legais. 6 – Honorários fixados ao defensor dativo. 7 – Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002717-55.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL SILVA DA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002717-55.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL SILVA DA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS ANGELETI CASTILHO - ES33429-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE BUSCA PESSOAL E VEICULAR – FUNDADAS RAZÕES – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO USO DE DROGAS
– INVIABILIDADE –

DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO – INCABÍVEL – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO CABIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A
s circunstâncias prévias à abordagem policial, justificaram a fundada suspeita de que o apelante teria dispensado a droga dentro do veículo, autorizando assim a realização de busca pessoal e veicular. 2 -
Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver ou desclassificar o crime imputado ao apelante. 3 – A pena-base fixada encontra-se devidamente fundamentada, sendo que o
quantum
de exasperação proporcional e razoável. 4 – Impossível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, haja vista que o apelante alegou ser usuário de drogas. 5 – Com o reconhecimento dos maus antecedentes, resta impossível a concessão do tráfico privilegiado, uma vez que não houve o preenchimento dos requisitos legais. 6 – Honorários fixados ao defensor dativo. 7 – Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002717-55.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL SILVA DA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS ANGELETI CASTILHO - ES33429-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Relata a peça acusatória que:

“Revela o inquérito policial junto que, no dia 23 de março de 2020, por volta das 17h00min, na Rua Abelardo Machado, próximo ao Play City e as casas populares, bairro Valão, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo e vendendo as drogas conhecidas vulgarmente como "cocaína" e "maconha", com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fis. 30/31 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 33/33-verso.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, policiais militares durante patrulhamento tático motorizado pelo bairro Valão, mais precisamente na rua Abelardo Machado, nesta cidade, avistaram o indivíduo de alcunha "CARIOCA", já conhecido pela guarnição policial ante o envolvimento com o tráfico de drogas.

No ato, o citado individuo estava parado ao lado da janela de um veículo Fiat idea de cor prata, placas HJJ 6527, conversando com o motorista. Ao perceber a aproximação dos agentes da lei, o indivíduo conhecido como "CARIOCA" dispensou no interior do veículo uma sacola plástica de cor preta, fato visualizado pelos policiais.

Realizada a abordagem e busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com os abordados, sendo identificados RAFAEL DA SILVA CRUZ, vulgo "CARIOCA", ora Denunciado, e o condutor do veículo Luiz Fernando Menassa Zucolotto. Com o Denunciado foi encontrada a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) e com Luiz Fernando R$ 172,00 (cento e setenta e dois reais em espécie).

Após, foram realizadas buscas no interior do veículo, instante em que foi recolhida a sacola plástica e verificada em seu interior a existência de 02 (dois) tabletes pequenos da substância conhecida como "maconha", outras 03 (três) buchas e 01 (um) cigarro da mesma substância, além de 01 (um) papelote de "cocaína".

Questionado sobre o ilícito encontrado no interior do seu veículo, o nacional Luiz Fernando confessou aos agentes da lei que havia entregue determinada quantia em dinheiro para o Denunciado RAFAEL com o intuito de comprar entorpecentes.”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/06), à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

A defesa pugna inicialmente pelo reconhecimento da nulidade da abordagem pessoal e veicular realizada, a fim de absolver o réu da imputação ao qual foi condenado.

Conforme se depreende do caderno processual, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, observaram que o réu, conhecido por seu envolvimento no tráfico de drogas da região, estava conversando com um indivíduo que se encontrava dentro de um veículo.

Ao perceber a presença policial, o apelante, imediatamente dispensou uma sacola no interior do veículo, o que ocasionou a abordagem dos policiais.

Diferente do que alega a defesa, as circunstâncias prévias à abordagem policial, justificaram a fundada suspeita de que o apelante teria dispensado a droga dentro do veículo.

Assim, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, restando demonstrada a fundada suspeita de crime, torna-se possível a realização da busca pessoal e veicular. Vejamos:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. OCORRÊNCIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar. Além disso esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual a busca veicular equipara-se à busca pessoal, desde que haja fundada suspeita de crime. 2. No caso dos autos, a busca veicular realizada pelos policiais militares no caso em análise se mostrou legal. Com base em informações recebidas via COPOM, o paciente foi abordado pelos policiais enquanto conduzia sua motocicleta Honda vermelha em via pública. Antes da busca veicular, ele descartou duas porções de maconha. Durante a busca pessoal, foram encontradas mais quatro porções da mesma substância, além de R$ 1.127,10 em dinheiro no banco da moto. 3. A fundada suspeita é um conceito legal que avalia as circunstâncias específicas para determinar se há motivos razoáveis de envolvimento em atividades criminosas. Essa avaliação considera fatores como comportamento suspeito, informações recebidas e características do indivíduo ou veículo. 4. A autonomia da autoridade policial é essencial para combater o tráfico de drogas, desde que fundamentada em fatos objetivos e não em estereótipos. No caso em questão, a correspondência entre as características do veículo abordado e a denúncia anônima fortalece a suspeita de envolvimento com tráfico de drogas. Portanto, não há ilegalidade a ser reparada.4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no HC: 791510 SP 2022/0396747-6, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023)

Em relação à materialidade do delito de tráfico de drogas, verifico que a
materialidade

delitiva se apresenta devidamente comprovada por meio do boletim unificado (fls. 22/25), do auto de apreensão (fls. 30/31), auto de constatação provisória de substância tóxica (fl. 33), e
do laudo de exame químico (fl. 07 da ação pena)
,
o qual constatou a apreensão de 21,9g (vinte e um gramas e nove decigramas) de maconha e 1,9g (um grama e nove decigramas) de cocaína.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos dos policiais militares que, atuaram na prisão em flagrante do acusado e elucidaram, de forma pormenorizada e uníssona, como se efetivou a referida apreensão.

Importante destacar os depoimentos mencionados na sentença proferida:

“A alegação de que é usuário não procede. Isso porque também foi abordado o veículo Fiat ldea, cujo motorista informou aos policiais que estava no local para comprar drogas e o acusado lhe ofereceu, porém, sofreram a abordagem antes da concretização da transação. Ouvido em juízo, o motorista do referido veículo confirmou que estava no local para comprar drogas e, em razão do tempo, não reconheceu expressamente o acusado, mas informou que ele possui as mesmas características físicas do vendedor da droga que a dispensou no interior de seu carro como forma de se esquivar da atuação policial. Ademais, os policiais não relataram a existência de outras pessoas que, pela proximidade daí droga, pudessem sugerir sua posse ou propriedade, isto é, o acusado era b individuo que, no contexto, mostrava-se responsável por ela e quem efetivamente a dispensou.”

Com tais elementos, é possível extrair, com certeza, que Luiz Fernando Menzassa Zucoloto foi até o réu para adquirir drogas, oportunidade em que ao ser flagrado pelos policiais, dispensou a sacola com entorpecentes dentro do veículo para tentar se esquivar do crime de tráfico de drogas.

Assim, diante de tais elementos a conduta do réu se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas, razão pela qual, não se mostra possível acolher o pedido de absolvição e de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Pugna o apelante pela fixação da pena-base no mínimo legal.

Na primeira fase dosimétrica, verifico que o Magistrado fixou a pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses acima do mínimo legal e 600 (seiscentos) dias, mediante a valoração negativa do vetor dos antecedentes criminais, haja vista que o apelante ostenta uma condenação com trânsito em julgado em seu desfavor.

Assim, reputo que o patamar de exasperação, tanto da sanção corpórea, quanto da pena de multa, se mostram proporcionais e razoáveis, não sendo cabível o redimensionamento requerido.

Na segunda fase dosimétrica, requer a defesa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Mais uma vez sem razão.

Conforme se extrai do interrogatório do apelante, este afirmou trata-se de usuário de drogas, o que não condiz com o acervo probatório existente no caderno processual.

Vale ressaltar, que a jurisprudência consolidada caminha no sentido de que para o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, necessário que o réu confesse a prática do crime de tráfico de drogas. Vejamos:

“
EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas. Violação de domicílio. Não ocorrência. Crime permanente. Demonstração de fundadas razões para o ingresso dos policiais mediante autorização de morador. Desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo. Impossibilidade. Reexame de fatos e provas. Inaplicabilidade da atenuante da confissão espontânea. Ausência de ilegalidade. Réu que não confessou a prática do tráfico de drogas. Imposição do regime fechado. Acerto da decisão. Réu reincidente condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência da Corte, [é] dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas” ( RHC nº 121.419/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17/10/14). 2. Ademais, no caso concreto, demonstrou-se a presença de fundadas razões para o ingresso dos policiais no domicílio, mediante autorização de morador. 3. Tendo as instâncias ordinárias reunido elementos que permitiram concluir pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei de drogas, torna-se inviável contrapor-se a essa conclusão na via do habeas corpus, pois isso demandaria necessariamente o reexame do acervo fático-probatório. 4. Na linha dos precedentes da Corte, “é inviável o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea ao delito de tráfico de drogas, quando o réu, em interrogatório judicial, confessa a destinação da droga apreendida para uso próprio. Precedentes.” ( RHC nº 149.410/MS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/11/20). 5. O art. 33, § 2º, do Código Penal impõe o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto) ( RHC nº 134.829/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/4/17). 6. Agravo regimental não provido. (STF - HC: 208434 SP 0063826-76.2021.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 04/04/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 26/05/2022)”

Requer, ainda, a defesa o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Conforme se verifica, na primeira fase dosimétrica foram reconhecidos os maus antecedentes do apelante, haja vista condenação por crime anterior, mas trânsito em julgado posterior aos fatos tratados na presente ação penal.

Para a concessão do benefício do chamado tráfico privilegiado, há necessidade de que o réu preencha, cumulativamente, todos os requisitos previstos no dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas.

No presente caso, diante do reconhecimento dos maus antecedentes, resta impossibilitada a aplicação da minorante, uma vez que não houve o preenchimento cumulativo dos requisitos.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA IN LIMINE. LEGALIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE NÃO EXCEPCIONAL DE DROGA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO DELITO, TRANSITADA EM JULGADO EM DATA POSTERIOR. MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO POR POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006). REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RÉU COM ANTECEDENTES. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os arts. 64, inciso III, e 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, nas vias do habeas corpus e do recurso ordinário em habeas corpus, a pretensão que se conforma ou contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. Precedentes. 2. A quantidade de droga apreendida, apesar de não ser ínfima, não tem o condão de demonstrar, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.3. "Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" ( AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020).4. A atual jurisprudência deste Tribunal Superior está firmada no sentido de que, se contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para consumo próprio não deve gerar tal efeito - sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade -, haja vista ser punível com medidas muito mais brandas, como "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo".5.
Restabelecida a valoração dos antecedentes do Agravado, não é possível fazer incidir a minorante do tráfico privilegiado, por expressa determinação legal
.6. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar as penas do Agravado, nos termos especificados no voto. (STJ - AgRg no HC: 799856 SP 2023/0027432-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 25/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2023)

Diante da manutenção da pena fixada, mantenho o regime inicial de cumprimento pena fechado, haja vista a fixação da pena-base acima do mínimo legal, pelo reconhecimento dos maus antecedentes.

Por fim, verifica-se que o réu requer a concessão do direito de recorrer em liberdade, uma vez que já encerrada a instrução criminal e pela ausência de fundamentação idônea a sustentar a segregação.

Contudo, não merece prosperar o pleito defensivo.

Diante dos elementos colhidos dos autos, entendo possível a manutenção da segregação cautelar do paciente, haja vista ser reincidente na prática delitiva do crime de tráfico de drogas, sendo, inclusive, muito conhecido pela polícia militar por seu envolvimento no tráfico de drogas da região.

Assim, resta necessária prisão cautelar para garantir a ordem pública, haja vista a possibilidade de reiteração delitiva, diante do comportamento do réu.

Aliado a isso, existe o entendimento, tanto do Colendo Tribunal da Cidadania, quanto dos Tribunais de Justiça, do país no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado, após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ART. 399, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL). INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MOTIVOS DO CRIME: BUSCA DO LUCRO FÁCIL. CRITÉRIO CONTIDO NO PRÓPRIO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO: SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGAS (04 KG DE COCAÍNA). VALORAÇÃO NEGATIVA IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. INCONGRUÊNCIA DA SENTENÇA E REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA PROMOVIDA PELO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. NULIDADE CARACTERIZADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO E PRESENTE DE REQUISITO DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE
. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MAIS, PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. [...] 7.
A negativa do direito de recorrer em liberdade, no caso concreto, encontra amparo em dois motivos: (i) "não há lógica em permitir que o réu, preso [...] durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar" (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08) e
(ii) o Paciente responde a outra ação penal pelo mesmo crime, o que denota o risco concreto de reiteração delitiva e autoriza a manutenção da constrição cautelar, como forma de garantir a ordem pública. 8. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, parcialmente concedida tão-somente para declarar a nulidade da dosimetria da pena, a qual, por consequência, deve ser renovada pelo Juízo de primeiro grau consoante os parâmetros explicitados neste julgado. (STJ - HC: 243252 PB 2012/0104603-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/12/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2013) (destaquei)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REQUISITOS PRESENTES.
ORDEM DENEGADA. 1. Convertida a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva com base em fundamentos idôneos,
permanecendo ele preso durante o curso da instrução criminal, com mais razão deve ser mantido no cárcere diante da prolação de sentença, que o condenou a 5 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial fechado, não havendo que se falar na existência de constrangimento ilegal, porquanto persistentes os fundamentos que ensejaram a sua custódia cautelar
. 2. Ordem denegada. (TJ-DF - HBC: 20140020212517 DF 0021388-02.2014.8.07.0000, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 25/09/2014, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/09/2014 . Pág.: 259)

Importante trazer à baila o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA, DA INÉPCIA DA DENÚNCIA,
DA IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE
, DA AUSÊNCIA DE PERÍCIA NAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - REJEITADAS - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DEFERIMENTO - CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E AO PAGAMENTO DE MULTA CUMULADA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE AOS AMPARADOS PELA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - POSSIBILIDADE - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM (ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06) - AUTORIAS E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, QUANTIDADE DE DROGA E VASTA PROVA TESTEMUNHAL - NEGATIVAS DE AUTORIA - INCONSISTENTE - PROVAS ISOLADAS NOS AUTOS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE - CONFISSÃO DE UM APELANTE - PROVA IDÔNEA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - REQUISITOS PRESENTES - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS - DOSIMETRIA DAS PENAS - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68 DO CP E DO ART. 42, DA LEI 11.343/06 - PENAS-BASE FIXADAS CORRETAMENTE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - ANÁLISE CORRETA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE - DELAÇÃO PREMIADA - IMPOSSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 334 DO CP - ERRO DE TIPO - TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO - CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, V, LEI 11.343/06) - TRÁFICO INTERESTADUAL - COMPROVADO - RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS - INVIÁVEL - AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM LÍCITA - PERDA EM FAVOR DA UNIÃO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSÍVEL - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - CONCURSO MATERIAL - ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06 - IMPERIOSO - PRECEDENTES DO STJ - APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PARA SÓ UM DOS DELITOS - INVIÁVEL - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - RECURSOS PROVIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. [...] 4.
O pedido de recorrer em liberdade encontra-se prejudicado, pois deveria ter sido dirigido ao Juízo a quo, logo após a prolação da sentença por meio da qual o direito reclamado foi denegado, ou mesmo a esta Corte, mas via habeas corpus, antes do exame do recurso. Isto porque, o recurso de apelação criminal possui apenas efeito devolutivo, não comportando medida de natureza liminar, sobretudo com viés satisfativo, o que acarretará na prejudicialidade do pleito quando de seu julgamento
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 40098012871, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/07/2012, Data da Publicação no Diário: 09/08/2012) (Destaquei)

Assim, na forma dos precedentes acima indefiro o pedido, a fim de manter a segregação do réu.

Por fim, quanto ao pedido de fixação de honorários advocatícios formulado pelo defensor dativo nomeado para promover a defesa do réu, na apresentação de razões recursais, entendo que, de acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, hipótese que se amolda perfeitamente ao caso.

É consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico que em suas razões, a defesa técnica teceu considerações específicas acerca do caso, pugnando pela absolvição, redimensionamento da pena e arbitramento de honorários advocatícios.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado serem valorizados, pois ao assumirem tais nomeações ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente na confecção de peças defensivas, recursos e também audiências das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Contudo, o valor previsto na referida tabela para apresentação de razões recursais é de 50 (cinquenta) UFIR’s, o que, considerando o valor atual levaria à fixação de quantia irrazoável, cujo estabelecimento resultaria em valores incompatíveis com o efetivo trabalho desenvolvido pelo advogado, sob pena de enriquecimento sem causa do advogado às custas do Estado.

Assim, entendo que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP; ao quantum fixado em sentença e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por tais motivos, fixo, pela atuação, neste grau de jurisdição, o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de honorários advocatícios ao Dr. M
atheus Angeleti Castilho, OAB/ES
33429.

Mediante tais fundamentos, dou provimento parcial apenas para fixar honorários advocatícios ao defensor dativo
.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.