Tribunal: TJES
Processo: 0003790-82.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003790-82.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CINTIA DOS SANTOS SILVA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR APLICAÇÃO DA MINORANTE. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por CINTIA DOS SANTOS SILVA DE JESUS contra sentença condenatória que a enquadrou nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, em razão da posse de haxixe, cocaína, maconha e crack. A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a ré preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado); (ii) avaliar se a existência de ações penais em curso e a quantidade/natureza das drogas são aptas a afastar a benesse.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 666.334/AM (Tese nº 712), e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.887.511/SP e no HC nº 725.534/SP.

Ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não são suficientes para comprovar a dedicação da ré a atividades criminosas, de acordo com a jurisprudência do STJ (REsp nº 1.977.027/PR, Tema nº 1.139).

Não há, no caso concreto, outros elementos robustos que demonstrem habitualidade delitiva da apelante, como testemunhos confirmando traficância habitual, apreensão de quantia relevante de dinheiro ou materiais típicos do tráfico, o que inviabiliza o afastamento da causa de diminuição de pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e natureza das drogas apreendidas, isoladamente, não afastam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Ações penais em curso, sem outros elementos que demonstrem habitualidade criminosa, não são aptas para afastar o tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CP, arts. 33, § 2º, alínea “c”, e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, Tese nº 712, j. 13.10.2016; STJ, REsp nº 1.887.511/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 11.12.2020; STJ, HC nº 725.534/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 27.04.2022; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Tema nº 1.139, j. 18.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003790-82.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CINTIA DOS SANTOS SILVA DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003790-82.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CINTIA DOS SANTOS SILVA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR APLICAÇÃO DA MINORANTE. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por CINTIA DOS SANTOS SILVA DE JESUS contra sentença condenatória que a enquadrou nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, em razão da posse de haxixe, cocaína, maconha e crack. A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a ré preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado); (ii) avaliar se a existência de ações penais em curso e a quantidade/natureza das drogas são aptas a afastar a benesse.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 666.334/AM (Tese nº 712), e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.887.511/SP e no HC nº 725.534/SP.

Ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não são suficientes para comprovar a dedicação da ré a atividades criminosas, de acordo com a jurisprudência do STJ (REsp nº 1.977.027/PR, Tema nº 1.139).

Não há, no caso concreto, outros elementos robustos que demonstrem habitualidade delitiva da apelante, como testemunhos confirmando traficância habitual, apreensão de quantia relevante de dinheiro ou materiais típicos do tráfico, o que inviabiliza o afastamento da causa de diminuição de pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e natureza das drogas apreendidas, isoladamente, não afastam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Ações penais em curso, sem outros elementos que demonstrem habitualidade criminosa, não são aptas para afastar o tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CP, arts. 33, § 2º, alínea “c”, e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, Tese nº 712, j. 13.10.2016; STJ, REsp nº 1.887.511/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 11.12.2020; STJ, HC nº 725.534/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 27.04.2022; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Tema nº 1.139, j. 18.08.2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003790-82.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CINTIA DOS SANTOS SILVA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
CINTIA DOS SANTOS SILVA DE JESUS
, por encontrar-se inconformada com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que a condenou como incursa nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 18 de maio de 2023, a denunciada trazia consigo 3 (três) unidades de haxixe, 3 (três) pinos de cocaína, 5 (cinco) buchas de maconha e 1 (um) frasco contendo 1 (uma) pedra de crack, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pela apelante.

Requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O douto Magistrado destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que a ré ostenta outras ações penais em curso.

Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena.

Diante disso, partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base, o que verifico que ocorreu
in casu
.

Ademais, a atual jurisprudência do Colendo STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação dos agentes a atividades criminosas.

Acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONCESSÃO QUE DEVE SER MANTIDA. 1. "Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial." (AgRg no AREsp n. 1.813.520/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 11/7/2023.) 2. De igual modo, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, da relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), "[é] vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". 3. O Tribunal local afastou a minorante em apreço com amparo em fundamentação inidônea, uma vez que a quantidade/variedade de drogas - 44g de maconha e 24g de cocaína - e a existência de ações penais em curso são insuficientes para demonstrar a dedicação a atividades criminosas, devendo prevalecer o voto vencido, no julgamento da apelação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 826.585/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024).

Ressalto que não desconheço dos recentes julgados tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a existência de ações penais em curso, quando conjugada com outras circunstâncias relevantes do caso concreto, é elemento apto a afastar a aplicabilidade do tráfico privilegiado.

Além das ações penais em curso e quantidade e natureza das drogas apreendidas os precedentes consideram argumentos aptos ao afastamento do privilégio, a título exemplificativo, a confirmação testemunhal de traficância habitual pelos agentes, apreensões de quantia relevante de dinheiro em espécie, rádio comunicador, arma de fogo e munições, materiais para embalo de entorpecentes, além de informações referentes à habitualidade delitiva obtidas através de quebra de sigilo telefônico.

Portanto, há de se considerar que as circunstâncias do caso concreto precisam ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas, não bastando a alusão a meros indícios ou a mera aplicação da norma de forma geral.

No presente processo, além da quantidade e natureza das drogas apreendidas (argumento utilizado para a exasperação da pena-base) e das ações penais em curso, não há outros elementos que indiquem a habitualidade delitiva da recorrente.

Considerando que a quantidade dos entorpecentes apreendidos e a existência de ações penais em curso não mais são elementos aptos ao afastamento da benesse, frágil a demonstração da dedicação da agente a atividades criminosas.

Neste sentido destaco precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDAE COMPROVADAS INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS VIABILIDADE QUANTIDADE DE DROGAS DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVAÇÃO - SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRTIVA DE DIREITOS POSSIBILIDADE ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL APELO PROVIDO. 1. A materialidade restou demonstrada nos autos por meio do Boletim Unificado nº 43947634 de fls. 06/07v, Auto de Apreensão de fls. 14/15 e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 75/75v. Acerca da autoria delitiva, tenho que esta restou demonstrada pelo conteúdo probatório produzido nos autos, especialmente pela confissão do réu e as declarações das testemunhas, sendo indene de dúvida. Ademais, não foi objeto de irresignação defensiva o édito condenatório, cingindo-se o recurso ao requerimento de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. No que tange à incidência da referida causa de diminuição, tenho que merece acolhimento a pretensão defensiva, devendo ser aplicada no presente caso, a figura do tráfico privilegiado. Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida. No caso focado, ora apelante é primário, sem registros criminais, e a fundamentação utilizada em sede de sentença para a não aplicação da referida causa de dimin
u
ição restringiu-se à quantidade de droga apreendida, tornando-se inidônea como fundamento único a justificar a dedicação à atividade criminosa do réu. 2. Faço incidir a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 1/2 (metade), passando-a para o patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, a qual torno definitiva ante a inexistência de demais causas modificadoras da pena, e 200 (duzentos) dias-multa. Fixo o regime inicialmente ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, c do Código Penal. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, e sendo recomendável a medida no caso presente, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta, por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução competente. 3. APELO PROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 003200007171, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

Sendo assim, viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, considerando a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando-lhe a pena em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão

e
2
00 (
duzentos
) dias-multa
.

Não há causas de aumento de pena a serem consideradas,
sendo a reprimenda acima definitiva
.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E DOU-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor de
CINTIA DOS SANTOS SILVA DE JESUS
, nascida em 24/04/1987, filha de Janete dos Santos Silva e David de Jesus,
se por outro motivo não estiver presa
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para aplicar o redutor do tráfico privilegiado e fixar a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 200 (duzentos) dias-multa.