Tribunal: TJES
Processo: 0036616-54.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. ILEGALIDADE. REVISÃO DO ATO PELA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. INCABÍVEL. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. MÁ APLICAÇÃO DA LEI. BOA-FÉ. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1.
Conforme Súmulas 346 e 473 do STF, a Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos ou anula-los quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos.

2.
No caso dos autos, a parte autora não poderia ser reenquadrada em cargo de nível superior aquele para o qual prestou concurso, sendo possível a administração pública anular o ato e proceder o devido reenquadramento funcional.

3.
Não obstante o poder-dever de autotutela da Administração, é incabível a restituição de quaisquer valores equivocadamente pagos, posto que há orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 531) em tal sentido.

4.
Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público (STJ; REsp 1244182/PB).

5.
Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036616-54.2010.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MARIA THEREZINHA EMIDIO CAUS e outros

APELADO: MARIA THEREZINHA EMIDIO CAUS e outros (2)

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. ILEGALIDADE. REVISÃO DO ATO PELA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. INCABÍVEL. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. MÁ APLICAÇÃO DA LEI. BOA-FÉ. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1.
Conforme Súmulas 346 e 473 do STF, a Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos ou anula-los quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos.

2.
No caso dos autos, a parte autora não poderia ser reenquadrada em cargo de nível superior aquele para o qual prestou concurso, sendo possível a administração pública anular o ato e proceder o devido reenquadramento funcional.

3.
Não obstante o poder-dever de autotutela da Administração, é incabível a restituição de quaisquer valores equivocadamente pagos, posto que há orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 531) em tal sentido.

4.
Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público (STJ; REsp 1244182/PB).

5.
Recursos conhecidos e improvidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de Apelação Cível (fls. 237/252) interpostos respectivamente pelo
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO - DETRAN/ES
(fls. 496/506) e por
THEREZINHA EMÍDIO CAUS,
irresignados com a sentença de fls. 488/494 verso, interpostos nos autos da presente
Ação Ordinária
promovida pela segunda contra o primeiro e contra o
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
, visando: “[...]
a) a condenação do DETRAN/ES na obrigação de enquadrar a autora no cargo de Técnico Superior III, nível C-VII, e no pagamento das diferenças salariais devidas, com juros e correção monetária até a data da aposentadoria; b) sucessivamente, a condenação do DETRAN/ES no enquadramento mais benéfico ao atual, segundo o novo Plano de Cargos e Salários do DETRAN/ES; c) a condenação do IPAJM no recálculo de aposentadoria da autora, considerando o correto enquadramento no cargo e nível reconhecidos pelo Juízo, implementando o pagamento das parcelas vincendas; d) a condenação do IPAJM no pagamento das diferenças decorrentes das verbas recalculadas desde a concessão do benefício previdenciário, devidamente atualizado; e) a concessão de assistência judiciária gratuita; f) seja autora ressarcida de todas as despesas processuais que porventura venha a suportar; g) honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) do valor da causa.
[...]”.

Em sentença, o Julgador singular entendeu , em síntese, por: i) Rejeitar a prejudicial de prescrição exclusivamente em relação à pretensão de anulação de suposto ato inconstitucional; ii) acolher a prejudicial de prescrição em relação à pretensão de ressarcimento formulada pelo DETRAN/ES, para, caso de demonstrada a má-fé da servidora no recebimento indevido de parcelas remuneratórias, declarar prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a apresentação da reconvenção; iii) julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial; iv) Julgar procedentes em parte os pedidos formulados nas reconvenções do DETRAN/ES e do IPAJM, para
DECLARAR
, de forma incidental, a inconstitucionalidade da IS P. 0556/2002, que enquadrou a servidora Maria Terezinha Emidio Caus no cargo de Técnico Superior;
DETERMINAR
a correção no enquadramento da servidora aposentada Maria Terezinha Emidio Caus, fazendo constar de sua ficha funcional o enquadramento no cargo de Agente Administrativo, no período compreendido entre a data da entrada em vigor da LCE n. 220/2001 até a data da entrada em vigor da LCE n. 536/2009, e no cargo de Assistente de Trânsito I, a partir da data da entrada em vigor da LCE n. 536/2009; e
DETERMINAR
o recálculo dos proventos de aposentadoria da autora/reconvinda, que deverá ser concedido em consonância com a remuneração do cargo de Assistente de Trânsito I a partir da data em que prolatada a sentença. Em razão da sucumbência recíproca, a parte autora e o DETRAN/ES, este com fundamento no artigo 20, §1º, da Lei nº 9.974/2013, foram condenados ao pagamento das custas processuais de forma pro rata e em honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na razão de 70% (setenta por cento) para a autora e 30% (trinta por cento) para o DETRAN/ES, ficando suspensa a exigibilidade do pagamento em relação à autora, com base no artigo 98, §3º, do CPC, visto encontrar-se amparada pelos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Em seu apelo de fls. 496/506, o DETRAN visa a condenação da Apelada ao ressarcimento dos danos causados ao erário através da restituição da diferença dos vencimentos que deveria receber no cargo em que deveria estar, e aqueles que efetivamente recebeu no cargo de Técnico Superior.

A autora, por sua vez, em seu apelo de fls. 509/513, destaca a impossibilidade de redução dos valores recebidos, pleiteando a procedência dos pedidos da exordial, com a consequente inversão da sucumbência.

Contrarrazões pela autora às fls. 514/516, pelo Detran às fls. 519/523 verso, e pelo IPAJM às fls. 533/540.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, tratam-se de recursos de Apelação Cível (fls. 237/252) interpostos respectivamente pelo
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO - DETRAN/ES
(fls. 496/506) e por
THEREZINHA EMÍDIO CAUS,
irresignados com a sentença de fls. 488/494 verso, interpostos nos autos da presente
Ação Ordinária
promovida pela segunda contra o primeiro e contra o
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
, visando: “[...]
a) a condenação do DETRAN/ES na obrigação de enquadrar a autora no cargo de Técnico Superior III, nível C-VII, e no pagamento das diferenças salariais devidas, com juros e correção monetária até a data da aposentadoria; b) sucessivamente, a condenação do DETRAN/ES no enquadramento mais benéfico ao atual, segundo o novo Plano de Cargos e Salários do DETRAN/ES; c) a condenação do IPAJM no recálculo de aposentadoria da autora, considerando o correto enquadramento no cargo e nível reconhecidos pelo Juízo, implementando o pagamento das parcelas vincendas; d) a condenação do IPAJM no pagamento das diferenças decorrentes das verbas recalculadas desde a concessão do benefício previdenciário, devidamente atualizado; e) a concessão de assistência judiciária gratuita; f) seja autora ressarcida de todas as despesas processuais que porventura venha a suportar; g) honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) do valor da causa.
[...]”.

Em sentença, o Julgador singular entendeu , em síntese, por: i) Rejeitar a prejudicial de prescrição exclusivamente em relação à pretensão de anulação de suposto ato inconstitucional; ii) acolher a prejudicial de prescrição em relação à pretensão de ressarcimento formulada pelo DETRAN/ES, para, caso de demonstrada a má-fé da servidora no recebimento indevido de parcelas remuneratórias, declarar prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a apresentação da reconvenção; iii) julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial; iv) Julgar procedentes em parte os pedidos formulados nas reconvenções do DETRAN/ES e do IPAJM, para
DECLARAR
, de forma incidental, a inconstitucionalidade da IS P. 0556/2002, que enquadrou a servidora Maria Terezinha Emidio Caus no cargo de Técnico Superior;
DETERMINAR
a correção no enquadramento da servidora aposentada Maria Terezinha Emidio Caus, fazendo constar de sua ficha funcional o enquadramento no cargo de Agente Administrativo, no período compreendido entre a data da entrada em vigor da LCE n. 220/2001 até a data da entrada em vigor da LCE n. 536/2009, e no cargo de Assistente de Trânsito I, a partir da data da entrada em vigor da LCE n. 536/2009; e
DETERMINAR
o recálculo dos proventos de aposentadoria da autora/reconvinda, que deverá ser concedido em consonância com a remuneração do cargo de Assistente de Trânsito I a partir da data em que prolatada a sentença. Em razão da sucumbência recíproca, a parte autora e o DETRAN/ES, este com fundamento no artigo 20, §1º, da Lei nº 9.974/2013, foram condenados ao pagamento das custas processuais de forma pro rata e em honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na razão de 70% (setenta por cento) para a autora e 30% (trinta por cento) para o DETRAN/ES, ficando suspensa a exigibilidade do pagamento em relação à autora, com base no artigo 98, §3º, do CPC, visto encontrar-se amparada pelos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Em seu apelo de fls. 496/506, o DETRAN visa a condenação da Apelada ao ressarcimento dos danos causados ao erário através da restituição da diferença dos vencimentos que deveria receber e aqueles que efetivamente recebeu no cargo de Técnico Superior.

A autora, por sua vez, em seu apelo de fls. 509/513, destaca a impossibilidade de redução dos valores recebidos, pleiteando a procedência dos pedidos da exordial, com a consequente inversão da sucumbência.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a apreciá-los, o que faço de forma conjunta.

De início, faço um breve resumo dos fatos subjacentes ao caso em apreço.

A parte autora, conforme ficha funcional constante dos autos, ingressou no DETRAN/ES em 09.03.1976, através de concurso público no cargo de
auxiliar de emplacamento
, cargo de nível médio. Posteriormente, em 05/08/1988, foi enquadrada no cargo de auxiliar de serviços operacionais - nível IV (anotação da ficha funcional de 12.06.1990), época que possuía apenas o nível superior incompleto (anotação da ficha funcional presente nos autos), conforme o Plano de Cargos e Salários do DETRAN/ES, publicado em 14.09.1988.

Após a publicação da Lei Complementar no, 220/2001, a autora, por meio da Instrução de Serviço 0556/2002, em vez de ser enquadrada no cargo de agente administrativo (anexo 1 da referida Lei), foi enquadrada no cargo de técnico superior, sem realizar qualquer concurso público.

Assim, como foi devidamente esclarecido pelo Juízo de origem por ocasião da sentença, o reenquadramento da autora, realizado através da Instrução de Serviço 0556/2002, publicada no diário oficial em 05.03.2002, é irregular e, sendo nulo o ato, dele não nasce qualquer direito.

O Excelso Supremo Tribunal Federal tem orientação firmada no sentido de que
o servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ÀS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÕES. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 578.657. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.

1. O servidor público não possui direito a reenquadramento em cargo diverso daquele em que é titular, mesmo que o desvio de função tenha se iniciado antes da Constituição de 1988.
Precedentes: RE 209.174, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 13/3/1998; e AR 2.137-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 26/11/2013. 2. O período trabalhado em desvio de função, quando sub judice a controvérsia sobre o direito ao recebimento de diferença de remuneração, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF na análise do RE 578.657, Rel. Min. Menezes Direito. 3. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. ENQUADRAMENTO NO CARGO DE AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO

(STF, ARE 860.837/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 7/5/2015).

Desse modo, se a parte autora não cumpre os requisitos formais para assumir o cargo visado, não cabe ao Judiciário consolidar situação inconstitucional.

A matéria foi julgada pelo Supremo no bojo do ARE 1306505, com repercussão geral reconhecida (Tema 1157):

EMENTA: TEMA 1157 DA REPERCUSSÃO GERAL. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO PRETÉRITA. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CARGOS, CARREIRA E REMUNERAÇÃO IMPLEMENTADO PARA SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA TESE FIRMADA NA ADI 3.609/AC. AGRAVO CONHECIDO. PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 3609, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2014, declarou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 38/2005, da Constituição do Estado do Acre, que previa a efetivação de servidores públicos providos sem concurso público até 31 de dezembro de 1994, mesmo que não se enquadrassem na estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT da Constituição Federal, por violação ao artigo 37, II, da Constituição Federal. 2. A modulação dos efeitos realizada por esta CORTE no julgamento da ADI 3609 não conferiu efetividade aos servidores que ingressaram no serviço público estadual sem concurso até 5/2/2015. A concessão de efeitos prospectivos teve por escopo conceder ao Estado tempo suficiente para a realização de concurso público para o preenchimento dos cargos que foram ocupados de forma inconstitucional, visando a evitar a paralisação de serviço público essencial. 3.
Inexistência de direito líquido e certo ao reenquadramento no novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração (PCCR), criado para servidores efetivos admitidos mediante concurso público e instituído pela Lei Estadual 2.265, de 31 de março de 2010, com alterações promovidas pela Lei Estadual 3.104, de 29 de dezembro de 2015, ambas do Estado do Acre, uma vez que foi admitido em 13 de maio de 1986, sem concurso público e contratado pelo regime celetista.
4. Dispensada a devolução de valores eventualmente recebidos de boa-fé até a data de conclusão do presente julgamento tendo em vista a natureza jurídica de verba alimentar das quantias percebidas. 5. Agravo conhecido para DAR PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário do Estado, e DENEGAR A SEGURANÇA. 6. Fixação, para fins de repercussão geral, da seguinte tese ao Tema 1157: “É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja à vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609

(STF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe. 30/10/2014)

É importante ainda registrar que, para se galgar o cargo de técnico superior no qual foi indevidamente inserida a parte autora, a Lei Complementar 220/2001, exigia formação específica nas áreas jurídica, biblioteconomia, assistência social, pedagógica, psicológica, análise de sistema, médica, administração, contábil, engenharia e arquitetura, e o único diploma de nível superior obtido pela parte autora, como se vê dos autos, é de licenciatura em geografia.

Assim, tanto com base na Lei 220/2001, como na Lei Complementar 536/2009, a autora não faz jus ao pedido formulado na inicial, vez que, assim como aquela Lei restringia os ocupantes do cargo de nível superior a determinadas profissões, excluindo a da Reconvinda (Licenciatura em Geografia), a LC nº 536/2009 a faz também no mesmo sentido, verbis:

"Art. 6º - Para o ingresso na carreira de Técnico Superior será exigido ensino superior completo, admitidas formações profissionais diferenciadas, de acordo com o constante no Anexo V desta Lei Complementar, observado o que dispõem os §§ 1º e 2º . deste artigo.

(...)

ANEXO V . DESCRIÇÃO SINTÉTICA DOS CARGOS PARTE PERMANENTE DO QUADRO DE PESSOAL CARGO: TECNICO SUPERIOR DESCRIÇÃO SINTÉTICA: Cargo que tem como atribuição básica planejar, regular, normatizar, organizar, fiscalizar, auditar e/ou executar atividades, planos, programas, projetos e ações nas áreas de habilitação de condutores e de registro e licenciamento de veículos, de acordo com o Código Nacional de Trânsito bem como avaliar, conceber e formular medidas e soluções que objetivem a otimização do desempenho gerencial, administrativo e operacional do DETRAN-ES, de acordo com assuntos específicos do setor em que atua.

REQUISITOS PARA PROVIMENTO:

INSTRUÇÃO: Nível superior completo e registro no órgão de classe com habilitação legal para o exercício da profissão, quando esta for regulamentada, na forma da legislação em vigor.

FORMAÇÕES ADMITIDAS: Administração; Análise de Sistemas, Arquivologia, Ciências Contábeis; Biblioteconomia; Comunicação; Direito; Economia; Estatística; Jornalismo; Marketing; Publicidade e Propaganda; Medicina de Trânsito; Psicologia; Serviço Social.

Como pode verificar, a autora continua sem ser contemplada pela Lei vigente no direito por ela pleiteado, visto que a mesma não prevê cargo de técnico superior para licenciado em Geografia, e ainda que previsse, não poderia a autora, ocupante de cargo de nível médio, ser reenquadrada para cargo de nível superior, sem o prévio concurso.

Assim, claramente eivado de ilegalidade o ato que permitiu a saída da autora do cargo de "Auxiliar de Serviço Operacional/auxiliar administrativo", cujo requisito para investidura era o nível médio completo, para o cargo de de "Técnico Superior V C - 4", cujo requisito para a investidura no cargo era o ensino superior completo em áreas específicas, na forma do art. 13, da LC 220/2001.

A Constituição Federal, em seu art. 37, assim estabelece:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego
, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Assim, correto o julgado ao reconhecer a ilegalidade do reenquadramento da parte autora em cargo de nível superior, e posteriormente sua aposentadoria neste cargo, não havendo razão para que esta questione a impossibilidade de revisão de sua aposentadoria, com o devido reenquadramento funcional e pagamento dos vencimentos inerentes ao cargo que efetivamente deveria estar ocupando.

A respeito da possibilidade de revisão de atos inconstitucionais praticados pela administração pública, o Supremo Tribunal Federal já consolidou tal entendimento por ocasião da edição das Súmulas 346 e 473:

"Súmula 346 - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos."

"Súmula 473 - A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados os vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Desta Corte se pode colher:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO / PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO POR VIA JUDICIAL. VIOLAÇÃO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO
. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Súmula Vinculante 37 dispõe que “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”, bem como
a Súmula Vinculante 43 estabelece que “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”
. 2.
Não é possível, portanto, o reenquadramento pela via judicial como pretendido pelos apelantes, eis que tal ascensão viola a regra do concurso público (art. 37, II da CF)
. 3. Considerando que “os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.055.080/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 9/9/2022.), arbitra-se de ofício a verba honorária em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC, majorando-a em dois pontos percentuais, com base no § 11 do mesmo artigo. 4. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 22 de novembro de 2022. RELATORA (Data: 29/Nov/2022 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 0027565-77.2014.8.08.0024 - Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Enquadramento)

Assim, não prosperam as razões da autora em seu apelo.

Trato contínuo, uma vez que o reenquadramento, com pagamento de valores atinentes ao cargo em que foi a autora reenquadrada, decorreu de erro da administração, não sendo demonstrada qualquer má-fé no recebimento dos valores, uma vez que os valores pagos estavam em consonância com aqueles inerentes ao cargo no qual a autora foi reenquadrada, não há também como se acolher o apelo do Detran, manejado para fins de recebimento da diferença dos valores pagos a ela.

O STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 531, firmou a seguinte tese:

Tese firmada no Tema Repetitivo n. 531/STJ:
Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.

Neste mesmo sentido:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PENSIONISTA.
REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. MÁ APLICAÇÃO DA LEI. BOA-FÉ.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – Não obstante o poder-dever de autotutela da Administração, o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE CARIACICA não está autorizado a efetuar descontos a título de reposição estatutária de quaisquer valores equivocadamente pagos, havendo orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 531) em tal sentido. II - Com base nisso,
“quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público”. (STJ; REsp 1244182/PB)
III - Errônea a compreensão da Administração Pública em exigir a reposição estatutária dos valores pagos à apelada, pensionista, o qual a mesma, por erro da própria Administração na má aplicação da legislação pertinente (elemento objetivo), auferiu seus proventos em evidente caráter de boa-fé, até mesmo pela natureza alimentar da verba, o que lhe assegura o direito de não sofrer a reposição estatutária dos valores recebidos, ainda que indevidamente. IV – Apelação conhecida e desprovida. Remessa conhecida para manter a sentença. (Data: 09/Oct/2023 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Número: 0012442-41.2015.8.08.0012 - Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Assunto: Concessão) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. NOVO JULGAMENTO. ART. 515, §1º, CPC. CONTRATO TEMPORÁRIO. MAGISTÉRIO.
ENQUADRAMENTO EQUIVOCADO EM NÍVEL FUNCIONAL. REENQUADRAMENTO. RETENÇÃO DA REMUNERAÇÃO E DE VERBA RESCISÓRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. IMPOSSIBILIDADE. VERBAS PERCEBIDAS DE BOA-FÉ PELA SERVIDORA. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ
. DANO MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. DANOS MORAIS DEVIDOS (R$ 3.000,00). PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PLEITOS AUTORAIS. 1. Preliminar de Nulidade Parcial de Sentença Acolhida - A sentença citra petita é aquela que não esgota a prestação jurisdicional deixando de analisar os pedidos efetuados na petição inicial, nos termos do artigo 460, do Código de Processo Civil. Tal circunstância quando verificada autoriza a declaração de nulidade do decisum. 2. Existente no bojo da sentença vício insanável e sendo a mesma parcialmente desconstituída, possível o julgamento da lide, nos termos do art. 515, §1º, do Código de Processo Civil, quando a causa encontrar-se em condições de imediato julgamento. 3. Deve-se ressaltar a distinção entre os §§ 1º e 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil. No primeiro, a sentença julgou o mérito da demanda, embora omissa quanto a questões e pretensões suscitadas e debatidas, devolvendo ao tribunal a integralidade da matéria aventada. O parágrafo 3º, por sua vez, viabiliza o conhecimento e, mediante efeito translativo, o julgamento de questões anteriores à sentença de mérito, ainda não decididas e, portanto, afetadas por nulidade parcial. 4.
Segundo entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no enunciado nº 473: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial
". 5. No caso em comento, não se olvida da possibilidade do Estado do Espírito Santo proceder a revisão de enquadramento da servidora em designação temporária no magistério, verificado o equívoco perpetrado.
Contudo, descontar os valores pagos indevidamente à referida servidora, somente seria admitido se verificada a má-fé da mesma quando da sua percepção, sendo necessária, somente neste caso, a instauração de competente procedimento administrativo, assegurada a ampla defesa e o contraditório. 6. Como sabido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera indevida a restituição de valores recebidos de boa-fé por servidor público, seja em virtude de interpretação errônea, equivocada ou deficiente da Lei, ou mesmo por erro da própria Administração Pública (AGRG no AREsp 497.608/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 19/08/2014)
.7. Forçoso concluir que a retenção salarial, bem como a devolução dos valores pagos a maior é indevida, porquanto a percepção dos vencimentos pela apelante, na qualidade de servidora em designação temporária, se deu de boa-fé, uma vez que sequer tinha a mesma conhecimento do enquadramento equivocado em nível funcional. 8. Nesta senda, impõe-se a procedência do pleito de declaração de inexistência de débito para a Administração Pública, bem como da restituição dos valores pagos pela apelante a título de reposição ao erário, equivalente a R$ 1.053,76 (mil e cinquenta e três reais e setenta e seis centavos).9. Procede, ainda, a pretensão de condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento do vencimento relativo ao mês de dezembro de 2012, com a remuneração relativa ao cargo de professor enquadrado no nível 3, de acordo com o correto enquadramento. 10. Por derradeiro, é devida à apelante a verba rescisória decorrente do término do contrato temporário: Férias remuneradas e décimo terceiro vencimento, ambas as rubricas pagas proporcionalmente aos meses trabalhados, nos termos do artigo 38, incisos II e III da LC nº 115/98.11. Relativamente à pretensão de indenização por materiais, tenho que a mesma não prospera. Isto porque a apelante não logrou êxito em comprovar os danos à sua esfera patrimonial. 12. De outro lado, faz jus a mesma à reparação por danos morais. Isto porque, restou devidamente comprovado o ato ilícito praticado por preposto do Estado do Espírito Santo, qual seja, a retenção indevida de verba salarial e imposição de restituição de verbas remuneratórias percebidas de boa-fé pela pela servidora contratada por designação temporária, bem como o dano suportado pela mesma, na medida em que de forma coercitiva, constrangedora e vexatória, fora privada de valores que garantiriam a sua subsistência, sendo instada a restituir quantias pagas e supostamente indevidas, sob pena de inscrição do débito no CADIN e na Dívida Ativa. É patente a existência de nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pela apelante, sendo, portanto, devida a indenização a título de danos morais, arbitrada em R$ 3.000,00 (três mil reais).13. Procedência parcial do pleito autoral. (
TJES
; APL 0022475-50.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon; Julg. 21/07/2015; DJES 28/07/2015) (destaquei)

Assim sendo, a Sentença de primeiro grau deve ser mantida tal como proferida.

CONCLUSÃO

Do quanto exposto,
CONHEÇO
dos apelos interpostos e
NEGO-LHES
provimento
,
mantendo a sentença objurgada.

Em razão do desprovimento, majoro os honorários fixados na origem de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), mantendo os percentuais de distribuição destes.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito