Tribunal: TJES
Processo: 5000899-18.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000899-18.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO PAN S.A. e outros
RECORRIDO: ZILDA ANGELICA AZEREDO DE OLIVEIRA
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5000899-18.2023.8.08.0030

RECORRENTES: BANCO PAN S.A., BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.

RECORRIDA: ZILDA ANGELICA AZEREDO DE OLIVEIRA

RELATOR: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

SENTENÇA: WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DIMINUIÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débitos movida por
ZILDA ANGÉLICA AZEREDO DE OLIVEIRA
em face de
BANCO PAN S.A., BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.
Narra a autora, em síntese, que foi contactada por correspondente bancária do Banco Pan, oferecendo renegociação para quitação de cartão consignado e de contrato de empréstimo, com redução do valor da parcela. Ocorre que, no dia seguinte, recebeu novo contato da suposta correspondente, para que seguisse os procedimentos indicados por esta, bem como para que fosse transferido os valores creditados em sua conta. Aduz que, posteriormente, tomou conhecimento que o débito do cartão consignado perante o Banco Pan persistiu, não havendo a redução da parcela do empréstimo existente, e ainda, que teria sido realizada a contratação de um empréstimo consignado junto ao Banco Olé, tendo sido vítima de um golpe. Por tais motivos, ajuizou a presente demanda requerendo a declaração de inexistência de débitos relativos ao empréstimo consignado, a restituição em dobro dos valores descontados em razão de tal empréstimo, além de indenização por danos morais.

A sentença (ID. 7714317) proferida pelo juízo singular dispôs que:

ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido inicial, pelo que:

A) ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA EM SENTENÇA e DETERMINO ao requerido BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, que se abstenha de promover qualquer desconto relativo ao contrato de empréstimo consignado de nº 235252330 (ID - 23715679), no prazo de 10 (dez) dias a contar da intimação da presente sentença, sob pena de multa que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) por desconto indevido;

B) DECLARO A NULIDADE do contrato de empréstimo descrito no item A) e DETERMINO AO BANCO SANTANDER S/A QUE PROMOVA SEU CANCELAMENTO;

C) CONDENO o requerido BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A a restituir todos os valores descontados do benefício previdenciário da parte autora, EM DOBRO, relativos ao contrato de empréstimo descrito no item A), atualizados com juros legais da citação e correção monetária nos termos do índice da CGJES desde a propositura da demanda;

D) CONDENO, por fim, os requeridos BANCO PAN S.A. e BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, DE FORMA SOLIDÁRIA, a pagarem, para a parte autora, o valor de R$ 15.000,00 (Quinze mil reais), a título de danos morais, devidamente atualizado com juros legais e correção monetária nos termos do índice da CGJES desde a presente data

OFICIE-SE, ao INSS, para liberação da MARGEM CONSIGNÁVEL da parte autora, referente ao empréstimo descrito no item A), informando que o referido empréstimo não poderá ser descontado do pagamento da parte autora.

O Banco PAN interpôs recurso inominado (ID 7714331), arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, pois entende que o contrato discutido nestes autos não pertence ao banco. No mérito, alega inexistência de solidariedade entre as partes requeridas. Por fim, sustenta inexistência de danos morais e requer a reforma da sentença. Subsidiariamente, requer a redução do valor do dano moral.

Por sua vez, o Banco SANTANDER (BRASIL) S/A também interpôs Recurso Inominado (ID. 7714340), requerendo, preliminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso. No mérito, sustenta a legalidade da contratação do empréstimo celebrado, ausência de danos materiais e morais. Requer a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer que a restituição dos valores ocorra na modalidade simples (e não em dobro) e a redução do valor do dano moral.

Contrarrazões ao ID 7714353, pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos inominados interpostos, uma vez que preenchem os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-os apenas em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei 9099/95.

Saliento que não identifiquei a presença de risco de dano irreparável à parte recorrente a ensejar o deferimento do pretendido efeito suspensivo.

A par disso, passo ao exame dos recursos.

Primeiramente, verifico que o
Banco PAN arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, pois entende que o contrato discutido nestes autos não pertence ao banco.

Sem razão.

Da narrativa da petição inicial, observo que a parte autora afirma ter sido contatada por agente do Banco PAN, que possuía dados de seu contrato de cartão consignado, o que indica sua legitimidade passiva, para que seja apurada eventual falha e/ou vazamento de dados, fato que se confunde com o próprio mérito da demanda.

Assim,
REJEITO
a preliminar arguida.

Passando ao exame do mérito, verifico que as razões recursais de ambos os recursos se comunicam, passando pela análise da (ir)regularidade da contratação e (in)existência de danos materiais e morais, razão pela qual analisarei as teses recursais em conjunto.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização da recorrida, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

A par disso e voltando ao exame do caso concreto, observo que, no caso específico dos autos, a autora não nega ter realizado uma operação de crédito, mas sim, a finalidade que foi dada aos recursos, pois acreditava estar quitando um contrato e renegociando outro que já existia, quando na verdade, contratou uma nova dívida e cedeu os valores em favor da golpistas.

Veja-se que a parte autora recebeu contato telefônico de uma pessoa que se passou por representante do Banco Pan e agente financeiro, ofertando a liquidação do seu cartão consignado, além de uma redução do valor da parcela do empréstimo que possui junto ao Banco do Brasil. Seguindo as orientações do “agente financeiro”, ao ser creditado valor em sua conta corrente, realizou a transferência dos valores. Contudo, em verdade, não estava realizando a quitação do cartão consignado e amortização do empréstimo, mas sim, contratando novo empréstimo consignado junto ao requerido Banco Santander.

Nessa perspectiva, é possível identificar a falha na prestação de serviços dos requeridos, que por não adotarem medidas de segurança mais rígidas, permitem de golpistas se cadastrem como seus prepostos “agentes financeiros”, para assim, das mais variadas formas, obterem dados de aposentados e pensionistas, como por exemplo, contratos existentes, telefone, endereço, dentre outros, realizando contatos não oficiais e formalizando contratos de empréstimos, com posterior aplicação de golpes.

Assim, o caso revela falha do sistema de segurança do Banco Pan, com possível vazamento de dados, e falha do banco Santander, com a contratação formalizada por golpista e não pela consumidora.

Em que pesem os argumentos apresentados pelo banco SANTANDER, em seu recurso, de que o contrato fora devidamente assinado digitalmente, em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte do autor, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ele contratou o serviço, haja vista que a mesma pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa, na hipótese, de responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor.

Ressalte-se que procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

Neste sentido, coaduno com o juízo a quo, nos seguintes termos:

No caso dos autos, conforme tratativas acostadas com a inicial, constata-se que os golpistas possuíam dados das operações de crédito da autora já existentes, além de seu telefone, buscando desta forma, contato com aquela, com falsa promessa de redução de dívidas, quando na verdade, formularam o novo contrato de empréstimo com o requerido Santander.

Após tal fato, diante das negociações já entabuladas, para que ocorresse a quitação do cartão consignado e redução da parcela do empréstimo, transfere o valor creditado em sua conta para os golpistas.

Por todos estes motivos, entendo comprovada a falha na prestação de serviços, tendo os requeridos permitido que fraudadores se credenciassem como seus representantes financeiros, obtendo dados das operações de crédito da autora, facilitando a ocorrência de fraudes, como ocorreu.

Diante de tais fatos, deve ser declarada a nulidade do contrato de empréstimo firmado entre a autora e Banco Santander (Olé), com a devolução dos valores que eventualmente foram descontados do benefício previdenciário.

A meu ver, correta a conclusão da sentença ao reconhecer a falha na prestação de serviço por parte dos bancos recorrentes, na medida em que não se cercaram das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços.

Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Inclusive, trata-se, aqui, de responsabilidade solidária dos fornecedores, à luz do art. 7º, parágrafo único, do CDC, o que afasta a alegação recursal de ausência de solidariedade.

Nessa linha, reconhecida a fraude e a nulidade contratual, correta a ordem de restituição dos valores indevidamente descontados da parte.

Por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do requerido, ora recorrente.

No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro, eis que aparentemente trata-se de fraude da qual a instituição financeira também é vítima.

Portanto, diante da ausência de má-fé, entendo ser caso de determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados da conta da parte autora, devendo a sentença ser reformada neste capítulo.

Por fim, no tocante aos danos morais, entendo configurados, em razão da falha do serviço.

A demonstração do dano moral pode se verificar, além de por outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

No tocante ao valor do dano moral, sua compensação deve ser arbitrada com ponderação e atender ao seu caráter compensatório e igualmente dissuasório, bem assim à natureza da ofensa, à gravidade do ilícito e às peculiaridades do caso, conferindo, desse modo, à vítima, em atenção à reiterada jurisprudência do c. STJ, valor suficiente para restaurar o bem-estar e desestimular o ofensor, sem constituir, de outro norte, enriquecimento sem causa.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Assim sendo, de acordo com o entendimento do STJ, o valor indenizatório fixado pelo juízo a quo apenas pode/deve ser modificado se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante, o que, de certo, ocorreu na hipótese dos autos.

Considerando os parâmetros acima consignados, bem como em consonância com os valores que vem sendo arbitrados por esta Terceira Turma em outras causas envolvendo fatos semelhantes, entendo ser razoável, na espécie, a redução da condenação pelos danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor esse que compensa adequadamente a parte autora, ao tempo em que serve de punição aos recorrentes, estando, ainda, de acordo com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Concluo, portanto, pelo parcial provimento dos recursos, para reduzir o valor do dano moral e determinar a restituição simples do dano material.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando a sentença, para minorar o valor do dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e para determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados da conta da parte autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação.

Deixo de condenar
os Recorrentes ante provimento parcial dos recursos.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
15 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

RECURSO INOMINADO Nº 5000899-18.2023.8.08.0030

RECORRENTES: BANCO PAN S.A., BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.

RECORRIDA: ZILDA ANGELICA AZEREDO DE OLIVEIRA

RELATOR: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

SENTENÇA: WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

VOTO DIVERGENTE

Eminente Relatora,

Com a devida vênia, ouso divergir de Vossa Excelência tão somente quanto à devolução em dobro.
Após análise dos autos, verifico que a consumidora, ora Recorrida foi vítima de fraude
em razão da falha do sistema de segurança do Banco Pan S.A, com possível vazamento de dados, e falha do Banco Santander S.A, com a contratação do negócio jurídico formalizada por golpista e não pela consumidora.

Assim, como reconhecido pela nobre colega, a responsabilidade do banco, neste caso, é objetiva, sendo
aplicável ao caso a Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Nesse aspecto, entendo que as Recorrentes não tiveram o dever de cuidado e segurança devidos em relação aos dados sensíveis da parte Autora, no que reputo por ofensa a boa-fé objetiva, eis que tal conduta implicou em descontos ilícitos e reiterados junto ao benefício previdenciário da Recorrida, que é idosa e pessoa simples (consumidora hipervulnerável).

Posto isto, no tocante à repetição do indébito, entendo pela sua configuração, posto que, o Superior Tribunal de Justiça
uniformizou o entendimento no sentido de que a devolução em dobro é cabível: “
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" – ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor
.
- Tema 929).

Nesse sentido é a jurisprudência de nosso E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
IV - A taxa Selic representa os juros moratórios e a correção monetária. V - Evidente a configuração dos danos morais face aos descontos indevidos incidentes sobre verba de natureza alimentar, qual seja, a aposentadoria do apelante. VI Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023).

[...]
RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PRECEDENTE DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
[...]
8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EAREsp n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie.
[...](TJES, Classe: Apelação Cível, 035110237597, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 17/10/2022).

Portanto, arrimado nas razões ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a r.sentença por seus próprios fundamentos
no tocante a devolução em dobro,
conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9.099/95.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, não havendo, sobre o valor da causa.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator