Tribunal: TJES
Processo: 0012641-76.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FORMALIZADO POR SMS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS IDENTIFICADOS. VERBA INDENIZATÓRIA REDUZIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. No caso vertente, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela de tal modalidade, não se vislumbra daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado, notadamente porque ausente a assinatura da autora (física ou digital), cuja avença é categoricamente impugnada pela consumidora com evidente vulnerabilidade.

2.
A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3. Em que pese a identificação de dano moral passível de indenização, a verba reparatória deve ser reduzida para R$6.000,00 (seis mil reais)
,
considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos.

4. Recurso parcial provido, para reformar em parte a sentença.

Vitória, 20 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012641-76.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.

APELADO: CRF CONSULTORIA FINANCEIRA EIRELI e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FORMALIZADO POR SMS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS IDENTIFICADOS. VERBA INDENIZATÓRIA REDUZIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. No caso vertente, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela de tal modalidade, não se vislumbra daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado, notadamente porque ausente a assinatura da autora (física ou digital), cuja avença é categoricamente impugnada pela consumidora com evidente vulnerabilidade.

2.
A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3. Em que pese a identificação de dano moral passível de indenização, a verba reparatória deve ser reduzida para R$6.000,00 (seis mil reais)
,
considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos.

4. Recurso parcial provido, para reformar em parte a sentença.

Vitória, 20 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0012641-76.2020.8.08.0048

Apelante:

Banco Santander (Brasil) S/A, inc. do Banco OLÉ Consignado S/A

Apelada:

Joanita de Jesus Stein de Oliveira

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pela Juíza de Direito da 3ª Vara Cível de Serra/ES que, ao apreciar ação declaratória de inexistência de relação contratual c/c consignação em pagamento e indenização por danos morais, julgou procedente a pretensão autoral para declarar a inexistência do negócio jurídico materializado pelo
Crédito Bancário nº 92421ea1-f1c0-452a-9d44-e55e090987f6
e condenou o demandado no pagamento de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), bem como a restituir de forma simples os valores descontados do benefício previdenciário da autora. (fls. 241/250)

Em seu recurso, o apelante pretende a reforma da sentença sustentando basicamente que
“[...]o contrato objeto da lide foi firmado por meio de digital, assim, não é necessária assinatura ou digital, sendo toda a contratação realizado por meio virtual (telefone, sms e ou email)[...]”
. Que
“[...]não houve participação do banco nos fatos, não podendo dessa forma reputar como ilícita a sua conduta[...]”
, pois não agiu de má-fé. Além disso, aduz que o caso vertente não traduz hipótese de dano moral, cujos valores entende que foram fixados em valor exorbitante. (fls. 253/258)

Contrarrazões apresentada pela autora (fls. 309/316) e por CRF Consultoria Financeira EIRELI (fls. 318/320)

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 11 de janeiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

De saída devo consignar que não há que se falar em irregularidade no preparo formalizado pelo apelante como cogitou a recorrida em contrarrazões, eis que os documentos acostados pelo apelante às fls. 259/259v demonstram a regularidade da providência.

Pois bem. A relação versada na lide é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos do STJ através da Súmula 297 que estabeleceu que
“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Inicialmente é importante esclarecer que não se questiona no caso a revisão de cláusulas contratuais para afastar um encargo abusivo específico, mas a abusividade da própria relação jurídica em si, ao pálio de que não houve consentimento para a repactuação de empréstimo consignado, mas apenas foi ofertado por via SMS
a inclusão de novo contrato com alteração de valores e aumento de parcelas
.

Neste ponto,
“o princípio do pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual”
(AgInt no AREsp 1638853/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 26/08/2020).

A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável (RMC) não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003, que dispõe:

“
Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1º e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS
.”

No caso vertente, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado “
por meio virtual (telefone, sms e ou email)”
, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela de tal modalidade, não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado em apreço, notadamente diante da ausência da assinatura da apelada (física ou digital), cuja avença é categoricamente impugnada pela consumidora com evidente vulnerabilidade.

Nesse sentido:

Ação declaratória c.c. obrigação de fazer e reparação de danos materiais e morais. Sentença de improcedência. Entendimento que comporta reparo.
Empréstimo consignado. Não demonstrada a validade da contratação, ainda que por meio de assinatura digital. Documentos apócrifos. Selfie, por si só, não comprova utilização de método de biometria facial. Disparidade das informações de geolocalização. Inconsistências identificadas. Indícios de fraude.
Verossimilhança nas alegações autorais que permite a inversão do ônus probante nos termos do inc. VIII, art. 6°, do CDC. Cabível a restituição dos valores indevidamente descontados, na forma simples. Dano moral configurado. Descontos mensais que implicaram em supressão indevida de parte do benefício previdenciário do autor, verba de natureza alimentar. Quantum indenizatório. Critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Fixação em valor diverso do pretendido pelo autor. Observância da Súmula 326, do STJ. Possível a compensação entre o valor total da condenação e a quantia disponibilizada em favor do autor. Sentença reformada para procedência parcial da demanda, rejeitada apenas a devolução na forma dobrada. Recurso provido em parte maior, com sucumbência integral pelo réu.

(TJSP; Apelação Cível 1004304-22.2021.8.26.0541; Relator (a): Cauduro Padin; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Fé do Sul - 3ª Vara; Data do Julgamento: 15/08/2023; Data de Registro: 15/08/2023)

EMENTA: APELAÇÃO - INSS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DESCONTOS EM FOLHA DO BENEFÍCIO - CONTRATANTE IDOSO - CONTRATO DIGITAL - CONTRATAÇÃO INVALIDA - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTO INDENIZATÓRIO - RESTITUIÇÃO EM DOBRO -
Os contratos firmados em meio digital e assinados por biometria facial, necessitam de validade da partes. No universo digital, quase todo documento é passível de edição e os ataques cibernéticos trazem insegurança aos ambientes virtuais, expondo o consumidor ao risco, que somente pode ser dirimido por meio de adoção de eficientes políticas de segurança e privacidade.
Ao firmar o contrato o apelante assumiu o risco se responsabilizando pelos fatos ocorridos. Danos morais presumidos, não foge do principio da razoabilidade e proporcionalidade, e também não trás enriquecimento a parte autora, sendo o valor compatível com seu caráter punitivo e pedagógico. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.165464-1/001, Relator(a): Des.(a) Newton Teixeira Carvalho , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/08/2023, publicação da súmula em 30/08/2023)

APELAÇÕES. Ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito e reparação por danos morais julgada parcialmente procedente com recíproca sucumbência. Recursos de apelações interpostos por ambas as partes litigantes.
Empréstimo consignado em benefício previdenciário pactuado em ambiente virtual e mediante biometria facial (captação de selfie). Contratação impugnada
.
Banco que não exibiu o áudio da gravação do diálogo que precedeu a contratação do mútuo para confrontar a prova documental apresentada pelo autor, que aponta o vício de consentimento na contratação do empréstimo consignado.

Relação de consumo
.
Questionada a ausência de elemento volitivo na formação do contrato, cumpre à instituição bancária o ônus da prova de sua existência e validade. Ônus da prova não desincumbido.
Declaração de nulidade do contrato. Sentença mantida nesse ponto. Danos morais reconhecidos pelo desassossego intenso causado por descontos ilícitos em verba de subsistência. Indenização arbitrada, observando-se os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em R$ 5.000,00, corrigido monetariamente desde a publicação deste acórdão (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça) e com juros de mora de 1% ao mês, a partir da data da contratação inexistente - evento danoso (Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça). Sentença reformada nesse ponto com fixação dos honorários sucumbenciais. RECURSO DO APELANTE RÉU DESPROVIDO, E RECURSO DO APELANTE AUTOR PROVIDO.

(TJSP; Apelação Cível 1001541-76.2022.8.26.0003; Relator (a): Emílio Migliano Neto; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional III - Jabaquara - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/09/2023; Data de Registro: 07/09/2023)

Além disso, tenho que a referida contratação ainda não observou as cautelas dos incisos II e III, do art. 3º, da Instrução Normativa do INSS nº 28/2008, diante da ausência de assinatura e autorização expressa da requerente.

Some-se a isso que a boa-fé da consumidora ainda está demonstrada pela devolução do valor depositado em sua conta corrente mediante depósitos consignados autorizados pelo juízo.

Trata-se, portanto, de contratação nula da qual não se pode originar direitos em favor do banco, eis que sequer é possível afirmar que a recorrida celebrou o contrato de empréstimo consignado, sendo indevidas, via de consequência, as cobranças feitas em seu benefício.

A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005).

No que diz respeito aos danos morais, entendo que restam configurados, haja vista tratar-se de de descontos mensais irregulares em benefício previdenciário decorrentes dos contratos anulados, tendo a beneficiária que reivindicar seus direitos na via judicial.

No que diz respeito ao valor dos danos morais, todavia, tenho que vinga a irresignação, pois em casos assemelhados ao que se aprecia, considerando
as peculiaridades da contenda, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, tenho entendido que a indenização por danos morais deve ser fixada no valor de R$6.000,00 (seis mil reais), por se amoldar aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

A propósito, atente-se para o seguinte aresto:

“EMENTA: CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO COM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO IDENTIFICADA. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO RECEBIDO. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL IDENTIFICADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Câmara tem assentado que “Não se admite que o consumidor, na intenção de obter empréstimo consignado, seja submetido a contrato de cartão de crédito consignado, cujas cláusulas o colocam em notória desvantagem, em manifesta violação aos deveres de lealdade, transparência e informação na relação consumerista.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180091549, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020);

2. A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável tem previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003. Não havendo a comprovação do recebimento e utilização do cartão de crédito, evidencia-se a irregularidade da contratação;

3. Apelação provida, para reformar a sentença e declarar a nulidade da contratação de crédito consignado por meio de cartão de crédito, condenando o recorrido na restituição em dobro dos valores irregularmente debitados da autora, a serem apurados em liquidação de sentença nos termos acima mencionados, além de pagar indenização por danos morais fixados em R$6.000,00 (seis mil reais).” (TJES, Classe: Apelação Cível, 5002787-07.2022.8.08.0014, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023)

Diante de tais razões,
dou parcial provimento
ao recurso para reformar em parte a sentença, a fim de reduzir o valor da indenização por danos morais para o importe de R$6.000,00 (seis mil reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 20/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.