Tribunal: TJES
Processo: 0006235-05.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2024-08-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. IMÓVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. INSUPORTABILIDADE DE PAGAMENTO PELO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE 20%. PREVISÃO CONTRATUAL. COERÊNCIA COM PERCENTUAL FIXADO EM PRECEDENTE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSTO A RETER. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO.

PACTA SUNT SERVANDA
.

1) A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça estabelece em precedentes que a retenção de até 25% do montante pago por promitente comprador de imóvel por impossibilidade de pagamento de parcelas é válida.

2) A jurisprudência reconhece a validade dos percentuais de retenção na faixa entre 10% e 25%.

3) Contrato que preveja retenção de 20%, por estar dentro da faixa admitida pela jurisprudência, é válido, desautorizando a intervenção do Judiciário, pois ausente abusividade.

4) Apelo parcialmente provido. Sucumbência recíproca.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006235-05.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SPE SANTA CRUZ EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: ADEMAR LOOSE

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. IMÓVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. INSUPORTABILIDADE DE PAGAMENTO PELO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE 20%. PREVISÃO CONTRATUAL. COERÊNCIA COM PERCENTUAL FIXADO EM PRECEDENTE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSTO A RETER. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO.

PACTA SUNT SERVANDA
.

1) A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça estabelece em precedentes que a retenção de até 25% do montante pago por promitente comprador de imóvel por impossibilidade de pagamento de parcelas é válida.

2) A jurisprudência reconhece a validade dos percentuais de retenção na faixa entre 10% e 25%.

3) Contrato que preveja retenção de 20%, por estar dentro da faixa admitida pela jurisprudência, é válido, desautorizando a intervenção do Judiciário, pois ausente abusividade.

4) Apelo parcialmente provido. Sucumbência recíproca.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

CBL SPE SANTA CRUZ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA apela parcialmente da r. sentença de fls. 135/138, que julgou procedentes os pedidos declinados na “ação declaratória de rescisão contratual e nulidade de cláusula abusiva c/c restituição de valores pagos” proposta por ADEMAR LOOSE, ora apelado.

A sentença recorrida (i) rescinde o contrato de promessa de compra e venda de lote firmado entre as partes por culpa exclusiva do ora apelado; (ii) declara nula a cláusula contratual que prevê 20% de retenção da quantia paga e determina a restituição em parcelas; e (iii) condena a ora apelante a restituir, em parcela única, 90% do montante recebido com correção monetária a partir do pagamento de cada parcela e juros de mora a partir do trânsito em julgado; e (iv) condena a ora apelante em custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.

A apelação (fls. 146/158 dos autos digitalizados) é parcial: pretende reformar apenas o capítulo que reduziu a retenção para 10%, retornando-o para 20% a título de taxa de administração, mais 5,93% para cobrir impostos incidentes sobre a operação. Subsidiariamente, pede para elevar a retenção para 25%. A apelante se ampara em julgados do STJ que autorizam a retenção até 25%. Pede também que os juros de mora incidam somente a partir do trânsito em julgado.

Em contrarrazões (id. 7897435), o recorrido pede a manutenção da sentença. Argumenta que: (i) a apelante pretendeu reter 37% do montante pago, a ser restituído em sessenta parcelas, comportamento abusivo a ser corrigido pelo Judiciário; (ii) a apelante deveria demonstrar as alegadas despesas que porventura justificassem elevar a taxa de retenção por distrato para 25%; (iii) a retenção fixada na origem, de 10%, seria razoável; (iv) subsidiariamente, a restituição máxima deveria ser fixada em 20%.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 23 de julho de 2024.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006235-05.2019.8.08.0006

APELANTE: CBL SPE SANTA CRUZ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

APELADO: ADEMAR LOOSE

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

V O T O

A apelação pretende rever parte da sentença: não ataca o capítulo da rescisão ou o do pagamento em parcela única, mas apenas o percentual de 10% de retenção estabelecido em sentença (capítulo principal), além do termo inicial dos juros de mora (capítulo acessório).

Quanto ao percentual de retenção (pedido principal do apelo), o recurso merece provimento parcial, para autorizar a retenção de 20%.

Em 2002, a Segunda Seção do STJ decidiu ser válida a retenção de até 25% do montante pago pelo promitente comprador de imóvel em caso de insuportabilidade no pagamento de prestações:

PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RESTITUIÇÃO.

- O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte.

(EREsp n. 59.870/SP, Relator Ministro Barros Monteiro, Segunda Seção, julgado em 10/4/2002, DJ de 9/12/2002, p. 281.)

No voto de relatoria de aludido julgado, consta:

“Claro está que, ao reverso do disposto na sentença, a restituição não deve operar-se de modo integral, mas com a dedução de 25% (vinte e cinco por cento), consideradas não só as despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento, mas também a circunstância de que, no caso, foi a autora quem teve a iniciativa de romper o pactuado.”

O mesmo órgão, em 2012, interpretando o precedente firmado no EREsp nº 59.870, reiterou o entendimento para agregar a informação de que o percentual máximo de retenção de 25% independe do efetivo uso do imóvel, pois não influi nas “despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento”, que cumpre papel indenizatório e cominatório:

PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RETENÇÃO PELA VENDEDORA DE 25% NA DEVOLUÇÃO DO QUE FOI PAGO AO COMPRADOR. IMÓVEL NÃO OCUPADO PELO COMPRADOR.

1.- A tese sustentada pela Embargante é a de que o percentual de 25% previsto na jurisprudência da Corte, já leva em conta ressarcimento pela "ocupação/utilização da unidade por algum período e desgaste do imóvel". Desse modo, quando ainda não entregue a unidade imobiliária, deve ser reduzido o percentual de retenção.

2.- O percentual de retenção tem caráter indenizatório e cominatório. E não há diferenciação entre a utilização ou não do bem ante o descumprimento contratual e também não influi nas "despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento" (EREsp 59.870/SP, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 9.12.2002).

3.- Continuidade da adoção do percentual de 25% para o caso de resilição unilateral por insuportabilidade do comprador no pagamento das parcelas, independentemente da entrega/ocupação da unidade imobiliária, que cumpre bem o papel indenizatório e cominatório.

4.- Embargos de divergência improvidos.

(EAg n. 1.138.183/PE, Relator Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, julgado em 27/6/2012, DJe de 4/10/2012.)

A Segunda Seção é o órgão do Judiciário pátrio incumbido de dar a última palavra na interpretação do Direito Privado. Seus julgamentos são vinculantes, têm força de precedente.

E, aplicando o precedente, os demais órgãos do Judiciário reconhecem válidas cláusulas contratuais que estipulem a retenção por rescisão de compra e venda de imóvel provocada pelo promitente comprador numa faixa de 10% a 25% do montante pago. Essa faixa vem sendo reiterada até os dias atuais:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL PELO COMPRADOR. MANUTENÇÃO DA RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. MODIFICAÇÃO. REEXAMES DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, admite-se a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Incidência da Súmula n. 83/STJ.

2. A modificação do percentual fixado na origem demandaria a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado, em recurso especial, por esbarrar nos óbices das Súmulas n. 5 e 7/STJ. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 2.403.988/MT, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.)

O contrato objeto destes autos está dentro da faixa ditada pela jurisprudência. Assim consta na cláusula nona, § 1º, primeira parte:

“§ 1º) Se for o Adquirente que der motivo à rescisão estará sujeito à retenção do percentual de 20% (vinte por cento) a título de taxa de administração, incidentes sobre o valor total nominal das prestações pagas até a data da formalização da rescisão ou desistência, devolvendo-se ao Adquirente o saldo remanescente que lhe for devido em tantas prestações quantas as por ele anteriormente pagas; e, se for a Promitente Vendedora que der causa à rescisão, devolverá o valor nominal integral que tiver recebido.”

Não há motivo para rever os 20% de retenção previstos no contrato.
Pacta sunt servanda
é máxima que permanece válida no ordenamento pátrio. O Judiciário só estaria autorizado a se imiscuir em acertos privados, ainda que iluminados por ditames consumeristas, se o abuso fosse manifesto – e há precedentes densificando a interpretação sobre o que seria abusivo: retenções superiores a 25%. Isso não ocorre aqui.

Portanto, havendo cláusula contratual clara, expressa, de fácil leitura, que fixa percentual de retenção por culpa do promitente adquirente em coerência com ditames fixados em precedentes há mais de vinte anos (o precedente é de 2002), que vem sendo reiterado até hoje, não há motivo que autorize rever, no ponto, o contrato.

Consigno, por oportuno, que a segunda parte do § 1º da cláusula nona (que determinava a restituição em parcelas) foi afastada pela sentença – e com acerto, pois contrária a julgamentos vinculantes que levaram à edição da Tese 557 de recursos repetitivos
1
e à Súmula 543 do STJ
2
. Desse capítulo a ré-apelante não recorreu, curvou-se aos precedentes – o que é louvável.

Porém, não há motivos para acolher o pedido principal ou o subsidiário do apelo na extensão em que foram deduzidos.

Como pedido principal, a apelante quer que lhe seja assegurada a retenção de 5,93% a título de impostos, além dos 20% contratualmente previstos. Três motivos impedem acolher a retenção de tributos.

O primeiro deles – e principal: a cláusula nona dispõe que a retenção será de 20% – nada mais, nada menos. Nenhum dos parágrafos da cláusula dá abertura interpretativa para acrescer à retenção eventuais tributos incidentes. Isso leva a crer que os 20% de retenção já levariam em conta eventuais dispêndios tributários inerentes à operação, caso desfeita.

O segundo motivo é que a apelante não demonstra a caracterização de quaisquer das hipóteses do CTN que autorizariam transferir sua responsabilidade tributária para outrem.

E o terceiro: a apelante não provou a incidência de tributos no percentual apontado – não prova seu fato gerador, não demostra a despesa, nem diz quais seriam os impostos.

Portanto, inviável acrescer à retenção os pretendidos 5,93% de reposição de impostos.

Já o pedido recursal subsidiário de retenção de 25% não merece acolhida, e pelo mesmo motivo que impôs a reforma da sentença:
pacta sunt servanda
.

O contrato prevê 20% de retenção por rescisão. Está dentro da faixa estipulada pelos tribunais. Não há motivo para reduzi-lo, muito menos para elevá-lo.

Portanto, o provimento do apelo fica aquém do pedido recursal subsidiário, limitado a 20%.

Quanto ao pedido acessório de alteração do termo inicial de juros de mora, deixo de me manifestar, tendo em vista já ter sido concedido, nos exatos termos pleiteados, pela sentença recorrida.

Ante o exposto, quanto ao capítulo recursal principal, dou-lhe provimento parcial para fixar em 20% o percentual de retenção, mantidos os critérios de atualização estipulados em sentença.

Ante a sucumbência recíproca, condeno a apelante em honorários advocatícios de 10% sobre o proveito econômico apurado pelo apelado, calculado pela diferença entre a retenção originalmente pretendida pela apelante e o percentual fixado neste julgamento (20%); e condeno o apelado em honorários advocatícios de 10% sobre o proveito econômico apurado pela apelante, calculado pela diferença entre o percentual de retenção pretendido na ação (10%) e o percentual fixado neste julgamento (20%).

A condenação em custas, também recíproca, seguirá a proporção de sucumbência apurada nos termos do capítulo de honorários.

Suspendo a exigibilidade de honorários e custas devidas pelo apelado em razão da concessão na origem de assistência judiciária gratuita.

É como voto.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR

RELATOR

[
1
] Tese 557 rec. repetitivos. Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de qualquer dos contratantes. (REsp 1.300.418, julgado em 13/11/2013)

[
2
] Súmula 543, STJ. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 19 a 23/08/2024

Voto: Acompanho a eminente relatora.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões