Tribunal: TJES
Processo: 0001893-54.2016.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-30

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – ADIANTAMENTO DE DESPESAS E NOTAS FISCAIS INCONSISTENTES – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Nulidade da sentença por cerceamento de defesa decorrente de indeferimento de testemunha arrolada pela defesa. O julgador de origem explicitou que o indeferimento se deu após sucessivas tentativas frustradas de inquiri-la, diligências essas que teriam postergado injustificadamente a demanda. Ademais, o magistrado concluiu, de forma fundamentada, que as provas até então produzidas nos autos se revelavam satisfatórias ao enfrentamento do mérito da causa, de modo que inexiste o alegado cerceamento de defesa.

2.
Dano moral coletivo. Foi introduzido na Lei de Improbidade Administrativa artigo que destaca o caráter sancionatório da ação, que não constituirá ação civil, sendo vedado o seu ajuizamento para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. É evidente a reprovabilidade da conduta do requerido, contudo, não é qualquer ilegalidade que constitui dano moral coletivo. À míngua de outros elementos de prova que comprovem que houve lesão extrapatrimonial à sociedade de Nova Venécia, a prova da prática do ato ímprobo, por si só, não é suficiente para ensejar a condenação pretendida pelo
Parquet
.

3.
Há nos autos provas que indicam que o requerido agiu com dolo, uma vez que emitiu o cheque nº 0001621 em seu próprio nome, sob a rubrica “adiantamento para pagamento de despesas com combustíveis, refeições, materiais de expediente e para outras despesas de pronto pagamento”, contudo, as notas fiscais e recibos são inconsistentes para a comprovação das despesas, o que foi devidamente comprovado por meio da prova oral e documental juntada aos autos.

4.
Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001893-54.2016.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FLAMINIO GRILLO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – ADIANTAMENTO DE DESPESAS E NOTAS FISCAIS INCONSISTENTES – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Nulidade da sentença por cerceamento de defesa decorrente de indeferimento de testemunha arrolada pela defesa. O julgador de origem explicitou que o indeferimento se deu após sucessivas tentativas frustradas de inquiri-la, diligências essas que teriam postergado injustificadamente a demanda. Ademais, o magistrado concluiu, de forma fundamentada, que as provas até então produzidas nos autos se revelavam satisfatórias ao enfrentamento do mérito da causa, de modo que inexiste o alegado cerceamento de defesa.

2.
Dano moral coletivo. Foi introduzido na Lei de Improbidade Administrativa artigo que destaca o caráter sancionatório da ação, que não constituirá ação civil, sendo vedado o seu ajuizamento para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. É evidente a reprovabilidade da conduta do requerido, contudo, não é qualquer ilegalidade que constitui dano moral coletivo. À míngua de outros elementos de prova que comprovem que houve lesão extrapatrimonial à sociedade de Nova Venécia, a prova da prática do ato ímprobo, por si só, não é suficiente para ensejar a condenação pretendida pelo
Parquet
.

3.
Há nos autos provas que indicam que o requerido agiu com dolo, uma vez que emitiu o cheque nº 0001621 em seu próprio nome, sob a rubrica “adiantamento para pagamento de despesas com combustíveis, refeições, materiais de expediente e para outras despesas de pronto pagamento”, contudo, as notas fiscais e recibos são inconsistentes para a comprovação das despesas, o que foi devidamente comprovado por meio da prova oral e documental juntada aos autos.

4.
Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001893-54.2016.8.08.0038

APELANTES:
FLAMINIO GRILLO E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E FLAMINIO GRILLO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
FLAMINIO GRILLO
contra a r. sentença de fls. 4667/4674, que, nos autos da
ação de improbidade administrativa
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para determinar: (i) o ressarcimento ao erário, no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), e (ii) a suspensão dos direitos políticos do réu por 08 (oito) anos.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 4676/4678-v) sustenta que o requerido deve ser condenado ao pagamento de dano moral coletivo “
em valor suficiente a reprovação das condutas e que levará em conta a natureza, gravidade e repercussão da lesão; a situação econômica do ofensor; o proveito obtido com a conduta ilícita; possível reincidência; grau de culpa e dolo e, reprovabilidade social, valor a ser destinado ao Fundo Municipal de Direitos Difusos Lesados, ou outro que lhe seja equiparado
”.

Contrarrazões às fls. 4730/4747.

FLAMINIO GRILLO
(fls. 4681/4713) aduz que (i) a r. sentença é nula por cerceamento de defesa, ante o indeferimento de novas diligências para localização da testemunha Rosana Có Barros, por ter se reputado desnecessária a sua oitiva; (ii) não restou comprovado o dolo ou culpa grave para a configuração de ato ímprobo; e (iii) não foi demonstrada a ocorrência de ganhos ilícitos, benefícios pessoais, aferição de proveito ilegal ou violação a princípios.

O
MPES
apresentou contrarrazões às fls. 4749/4754-v.

Denota-se dos autos que
FLAMINIO GRILLO
foi condenado pela prática de atos administrativos que se amoldam ao art. 9
o
da Lei de Improbidade Administrativa, em razão da prática de ato assim narrado:

(...) entre os dias 18/07/2001 a 08/08/2001 o requerido, na condição de Presidente da Câmara Municipal de Nova Venécia, emitiu o cheque nº 001621 – BANESTES SA – no valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) a seu favor e trouxe para comprovar as obrigações de despesas notas e cupões fiscais flagrantemente inconsistentes. De acordo com os documentos em anexo, no dia 18/07/2001 o Gestor da Casa de Leis, assinou a nota de empenho na quantia supracitada em seu próprio benefício sob a seguinte rubrica “Adiantamento para pagamento de despesas com combustíveis, refeições, materiais de expediente e para outras despesas de pronto pagamento (...) Desta forma, tem-se que o requerido agiu com vontade livre e consciente de apropriar-se do valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) que tinha a posse em razão da função pública exercida, trazendo aos autos notas em total desconformidade com a comprovação da despesa pública, com isso, incorporando ao seu patrimônio ou os usando em proveito próprio, valores integrantes do acervo patrimonial da Câmara Municipal de Nova Venécia.

De plano, entendo que não há nulidade na r. sentença decorrente do indeferimento da oitiva da testemunha Rosana Có Barros, arrolada pela defesa.

A uma, porque o julgador de origem explicitou que o indeferimento se deu após sucessivas tentativas frustradas de inquiri-la, diligências essas que teriam postergado injustificadamente a demanda, veja-se:

Após minucioso exame do feito – mormente da cópia dos autos nº 0001738-90.2012.8.08.0038 juntado ao presente – é ofuscante que a oitiva de tal pessoa se mostra desnecessária e inútil para elucidação dos fatos aqui apurados, tendo provocado vazias e onerosas diligências, além de postergar injustificadamente a resolução de mérito da presente demanda.

(...)

Ainda assim, frise-se, sempre cabe à parte Requerida o ônus de apontar o endereço de testemunhas ou os meios de consegui-lo, a fim de realizar a prova que almeja. E todas as vezes que foi manifestado esse propósito, em todas elas o Poder Judiciário incontinenti diligenciou para possibilitar a realização da prova, sem sucesso.

A duas, porque a produção desta prova teria como objetivo a elucidação de fato relacionado ao RG indicado no cheque emitido pela Câmara Municipal de Nova Venécia, contudo, de acordo com o julgador de origem, considerou-se solidamente comprovado nos autos, a par das provas já produzidas, que “
o título foi emitido em favor de Flaminio Grillo”
, bem como que “
ele recebeu a cártula”
e “
não há mais nada de relevante a ser perquirido com relação a estes fatos”
.

Como cediço, na forma preconizada pelo artigo 370 do Código de Processo Civil, compete ao juiz, na qualidade de destinatário das provas, de ofício ou a requerimento das partes, determinar os meios probatórios necessários ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências desnecessárias ao deslinde do feito, sem que isso configure cerceamento de defesa.

A propósito, temos o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

(...) 2. Conforme a legislação de regência,
cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental
3. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada nas presentes razões recursais, de modo a se chegar à conclusão de que seria necessária a produção da prova testemunhal requerida pela parte agravante, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula 7/STJ. (AgInt no AREsp 424.851/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018).

______________________

(...) 2.
Consoante o princípio do livre convencimento motivado do juiz, este é o destinatário final das provas, de modo que cabe a ele decidir quanto à necessidade ou não dessas, não configurando cerceamento de defesa a decisão pelo julgamento antecipado do feito ou o indeferimento do pedido de produção probatória, especialmente quanto o magistrado entender que os elementos contidos nos autos são suficientes para formar seu convencimento.
Precedentes. Incidência das Súmulas 7/STJ e 83/STJ. (AgInt no AREsp 374.153/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018).

Considerando que o magistrado concluiu, de forma fundamentada, que as provas até então produzidas nos autos se revelavam satisfatórias ao enfrentamento do mérito da causa, inexiste, em meu sentir, o alegado cerceamento do direito de defesa.

Em relação à pretensão recursal do
MPES
voltada à condenação do requerido ao pagamento de
dano moral coletivo
, entendo que o pedido em si é incompatível com as novas alterações legislativas da Lei nº 14.230/2021.

Veja-se que foi introduzido na lei artigo que destaca o caráter sancionatório da ação de improbidade, que não constituirá ação civil, sendo
vedado o seu ajuizamento para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos
:

Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de
caráter sancionatório
, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e
não constitui ação civil
,
vedado seu ajuizamento para
o controle de legalidade de políticas públicas e para
a proteção
do patrimônio público e social, do meio ambiente

e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos
. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

A respeito do caráter sancionatório, mesmo antes das alterações legislativas a doutrina já entendia que a ação de improbidade administrativa não tinha como objetivo a recomposição do patrimônio público:

“o ponto de referência
não é o de preservar ou recompor o patrimônio público ou os atos da administração (objetivo primordial da ação civil pública e da ação popular), mas sim, fundamentalmente, o de punir os responsáveis por atos de improbidade
, (...) trata-se, portanto, de ação com caráter eminentemente repressivo, destinada, mais que a tutelar direitos, a aplicar penalidades” (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 107).

Somado a isso, ainda que se entenda ser compatível a condenação por dano moral coletivo no bojo da ação de improbidade administrativa,
não restou demonstrado nos autos quais seriam, em concreto, os prejuízos extrapatrimoniais causados à coletividade que decorreriam da conduta do requerido
.

Afinal, não é todo e qualquer ato de improbidade, assim como o apurado nestes autos, que em si mesmo já implica dano ao erário, que implicará dano moral coletivo.

É evidente a reprovabilidade da conduta do requerido, contudo, não é qualquer ilegalidade que constitui dano moral coletivo. Por isso, à míngua de outros elementos de prova que comprovem que houve lesão extrapatrimonial à sociedade de Nova Venécia, a prova da prática do ato ímprobo, por si só, não é suficiente para ensejar a condenação pretendida pelo
Parquet
.

E ainda que se entenda pela configuração
in re ipsa
, inexistindo a demonstração de lesão a valores fundamentais da sociedade, não há como conceber a ocorrência de dano moral coletivo. A propósito, assim já decidiu o C. STJ:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. MATERIAL PUBLICITÁRIO. INFORMAÇÕES DUVIDOSAS. LESÃO A VALORES FUNDAMENTAIS. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. “1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "se, por um lado, o dano moral coletivo não está relacionado a atributos da pessoa humana e se configura in re ipsa, dispensando a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral, de outro,
somente ficará caracterizado se ocorrer uma lesão a valores fundamentais da sociedade e se essa vulneração ocorrer de forma injusta e intolerável
(REsp 1502967/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018).

No caso dos autos, entendo que, embora reprovável, a conduta do requerido não implicou lesão a valores fundamentais da sociedade, de modo que a r. sentença deve ser mantida inalterada neste ponto.

Quanto à tese de que não restou comprovado o elemento subjetivo para a configuração do ato ímprobo, verifico que há nos autos provas que indicam que o requerido agiu com dolo, uma vez que emitiu o cheque nº 0001621, em seu próprio nome (v. fl. 133), sob a rubrica “
adiantamento para pagamento de despesas com combustíveis, refeições, materiais de expediente e para outras despesas de pronto pagamento”
.

Para lastrear o empenho, o requerido juntou recibos e notas fiscais inconsistentes, como recibos de abastecimento na mesma data e com diferença de poucos minutos, como se verifica às fls. 46/51 dos autos.

Inclusive, no interrogatório de fls. 113/113-v,
o requerido afirmou que as notas fiscais e recibos “
não representam a realidade das despesas executadas
”
. O depoimento vai ao encontro daquele prestado pela testemunha Tarcízio Bravim (fls. 116/117) no sentido de que “
chegou, por algumas vezes a pegar cupom fiscal em latões de lixo”
.

Na esfera criminal, este Eg. Tribunal de Justiça manteve a condenação do requerido pelo crime de peculato majorado (art. 312 c/c 327, §2º do Código Penal), oportunidade na qual se considerou existir lastro probatório da autoria, inclusive diante do fato de que os documentos já vinham assinados do gabinete da Presidência da Câmara:

Depoimento de
MARINALVA SILVARES PESTANA

(...) tendo em vista que o cheque foi nominal ao Sr. Flamínio Grillo, este foi o sacador e beneficiado pelo valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais); que sobre as notas fiscais, principalmente as dos combustíveis, com mesma data e praticamente o mesmo horário, declarou que
os documentos já vinham do gabinete da Presidência da Câmara e eram trazidos por Tarcízio (motorista da Câmara)
; que pelo que sabe, ninguém se atentou, tampouco, questionou as notas fiscais de abastecimento em postos de gasolina com a mesma data e diferença mínima de horário; (...)

No mesmo sentido, não há como prevalecer o argumento de que “
não foi demonstrada a ocorrência de ganhos ilícitos, benefícios pessoais, aferição de proveito ilegal ou violação a princípios
”, afinal, o ofício encaminhado pelo BANESTES S.A. comprova que o valor foi sacado pelo requerido (v. fl. 133), uma vez que o cheque “
está nominal ao Sr. Flamínio Grillo, tendo sido endossado, no verso, pelo Sr. Flamínio Grillo. Através do endosso o beneficiário do cheque passa a ser o portador do título, que é quem está habilitado a apresentá-lo para recebimento. Assim, considerando que o cheque não está cruzado e não há indicação de número de conta para depósito em seu verso, caracteriza que o cheque foi sacado pelo próprio”.

Assim, analisando todo o contexto dos autos, não vejo como acolher as pretensões recursais, já que as sanções impostas são proporcionais e razoáveis à conduta do apelante, bem como restou provada a prática do ato ímprobo.

Pelo exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos, por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)