Tribunal: TJES
Processo: 0007565-11.2019.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. RÉU RAMON. RECONHECIDO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RÉU ANDERSON. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. ATO INFRACIONAL ANTERIOR. AFASTADO PRIVILÉGIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A
pesar da negativa do apelante Ramon, as provas dos autos são suficientemente contundentes à manutenção do decreto condenatório, na medida em que foram encontradas drogas em sua casa, e o policial militar ouvido em juízo confirmou que o visualizara se revezando com os demais na entrega de drogas a transeuntes, sendo que os corréus também afirmaram esse fato na esfera policial, embora tenham modificado a versão em juízo.

N
ão assiste
razão ao pleito absolutório formulado pelo apelante Ramon.

2.
Em relação
ao
réu
RAMON GERALDINO COSTA

r
econhec
ido

o tráfico privilegiado
,

eis que o posicionamento jurisprudencial aplicado na sentença
foi
superado
pelo
Tema
Repetitivo
nº 1139
do STJ,
que
vedou
a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação d
esse
instituto
.
O fato de ter sido flagrado na posse irregular de uma arma de fogo, somado à circunstância de o crime ter sido praticado em concurso com outras duas pessoas, também demonstra que está em processo de inserção no ambiente criminoso, aplicando-se a minorante em
1⁄2 (metade)
. Pena definitiva fixada em
04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

3.
Q
uanto ao apelante
ANDERSON JULIÃO DE JESUS
,
o ato infracional anterior é grave, referente a
fato análogo a
o tráfico de drogas,
praticado no mesmo município de São Mateus
e, por ta
is
raz
ões
, o réu
não faz jus à
mencionada
minorante
.
Consta
d
os autos digitalizados
documentação
i
ndica
tiva

que
ANDERSON não é iniciante na prática criminosa, mas que se
dedica
, desde longa data,
a
o narcotráfico,
elemento apto a
afastar
a redutora do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0007565-11.2019.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDERSON JULIAO DE JESUS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

08/03/2023

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0007565-11.2019.8.08.0047

APELANTE: ANDERSON JULIAO DE JESUS, RAMON GERALDINO COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
ANDERSON JULIÃO DE JESUS e RAMON GERALDINO COSTA

em face da r. Sentença (
link
no Id. 3646727, Vol. 02, pp. 335-351), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus.

O apelante
ANDERSON JULIÃO DE JESUS
foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de
07
(s
ete
) anos de reclusão e 7
00
(s
etecentos
) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

De seu turno, o apelante
R
AMON GERALDINO COSTA
foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, da Lei nº 11.343/06 e no art. 12, da Lei nº 10.826/03, à pena de
0
8
(o
ito
) anos de reclusão,
01 (um) ano de detenção
e 8
10
(o
itocentos e dez
) dias-multa
, em regime inicial
f
echado
.

Emerge da Denúncia que, no dia 02 de dezembro de 2019, no bairro Aviação, em São Mateus, os denunciados ANDERSON JULIÃO DE JESUS, RAMON GERALDINO COSTA e WANDERSON CAIRU SILVA vendiam, guardavam e mantinham em depósito, para fins de comércio ilícito, o total de 243 (duzentas e quarenta e três) buchas de maconha, 03 (três) pedaços de maconha, 05 (cinco) pinos de cocaína, bem como 01 (um) revólver e 05 (cinco) munições calibre 38.

Narra-se que, ao averiguarem informações recebidas, os policiais militares conseguiram visualizar toda a ação do tráfico entre os denunciados, que se revezavam na entrega dos entorpecentes e no recebimento do dinheiro, adentrando sempre na mesma residência para buscar os ilícitos.

Em especial, consta que, no bolso de Wanderson foram encontradas 09 (nove) buchas de maconha, e, em sua residência, foram localizadas outras 141 (cento) e quarenta e uma) buchas de maconha.

Já na residência de Anderson, foram localizadas 74 (setenta e quatro) buchas e 03 (três) pedaços maiores de maconha e 05 (cinco) pinos de cocaína.

Por sua vez, com Ramon, foram encontradas a arma de fogo e as munições, bem como 19 (dezenove) buchas de maconha.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo RAMON também condenado pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, em concurso material.

O réu Wanderson não interpôs recurso.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifico que a
materialidade
dos fatos está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 11-17), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 63-64), pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (Vol. 01, pp. 311-317) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, pp. 302-303), no qual se constatou a existência de
243 (duzentas e quarenta e três) buchas de maconha, com peso de 460,6g (quatrocentos e sessenta gramas e seis decigramas);
03 (t
rês
) bucha
s
de maconha, com peso de 4
5,3
g
(q
uarenta e cinco
gramas e t
rês
decigramas)
e
05 (cinco) pinos de cocaína, com peso de 3,9g (três gramas e nove decigramas).

Com relação à
autoria
, esta somente é controvertida em relação ao réu Ramon, especificamente em relação ao crime de tráfico de drogas, argumentando-se pela insuficiência de provas em seu desfavor, até porque, em seu interrogatório, o ora apelante afirmou
não
ter ciência daquela droga.

No entanto, além de terem sido encontradas drogas no seu quarto, o
policial militar
Hudson dos Santos Emanoel confirmou ter observado, durante 40 (quarenta) minutos ou 01 (uma) hora, os três réus em frente à casa, que se revezavam no tráfico, entrando e saindo, bem como realizando a entrega de drogas a pessoas que chegavam no local.

Em especial quanto ao apelante Ramon, recordou-se que este estava com uma blusa de uniforme escolar, confirmando que este também entrava e saía para entregar coisas a pessoas que paravam na rua. Além disso, o policial descreveu que havia uma mochila no quintal, contendo uma parte das drogas, e outra parcela foi encontrada já no interior das casas, que dividiam o mesmo quintal.

De seu turno, o corréu Anderson Julião, em juízo, confessou os fatos, admitindo a propriedade das drogas, mas afirmou não saber se Ramon traficava, contrariando seu depoimento extrajudicial, quando afirmara que
“juntamente com Wanderson e Ramon traficam drogas no Bairro Aviação”
(Vol. 01, pp. 47-48).

O corréu Wanderson Cairu (vulgo “Boca Preta”) também confessou a prática dos fatos, porém negou o envolvimento de Ramon, também contrariando suas declarações na esfera policial, quando afirmara que traficava com Anderson e Ramon (Vol. 01, pp. 55-56).

Portanto, apesar da negativa do apelante Ramon, entendo que as provas dos autos são suficientemente contundentes à manutenção do decreto condenatório, na medida em que foram encontradas drogas em sua casa, e o policial militar ouvido em juízo confirmou que o visualizara se revezando com os demais na entrega de drogas a transeuntes, sendo que os corréus também afirmaram esse fato na esfera policial, embora tenham modificado a versão em juízo.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Portanto, entendo que
não assiste
razão ao pleito absolutório formulado pelo apelante Ramon.

Prosseguindo, ambos os réus postulam o reconhecimento do
“tráfico privilegiado”,
benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso em tela, tal benefício foi negado ao apelante
ANDERSON,
em razão de possuir uma
medida socioeducativa aplicada em seu desfavor
(nº 0005375-46.2017.8.08.0047 – art. 33, da Lei nº 11.343/06), e também foi negada ao apelante
RAMON
, tendo em vista que possui uma
ação penal em tramitação
(nº 0008337-25.2019.8.08.0030 – art. 14, da Lei nº 10.826/03 e art. 244-B, da Lei nº 8.069/90), valendo ressaltar que a natureza e a quantidade de drogas foram consideradas na 1ª fase da dosimetria.

Quanto à existência de antecedente infracional, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
“o histórico infracional pode ser considerado
para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006,
por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais
, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos,
bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração
”
(EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

No caso vertente,
não
vislumbro a existência de tais circunstâncias excepcionais, nem razoável proximidade temporal, que imponham o integral afastamento do instituto benéfico, tendo em vista que os fatos distam aproximadamente 02 (dois) anos entre si, não sendo suficientes, por si só, para extrair a conclusão que o apelante se dedica às atividades criminosas.

Contudo, tratando-se de um registro em ato de mesma natureza, vejo como necessário
modular
a fração aplicada, pois tal circunstância, somada ao fato de o crime ter sido praticado em concurso com outras duas pessoas, denota que o apelante ANDERSON estava em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, de modo que a incidência da fração de
1⁄2 (metade)
se revela adequada e proporcional.

Ainda quanto ao tráfico privilegiado, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, fixou a tese de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Dessa forma, concluo que o apelante RAMON também faz jus ao benefício legal, porém o fato de ter sido flagrado na posse irregular de uma arma de fogo, somado à circunstância de o crime ter sido praticado em concurso com outras duas pessoas, também demonstra que está em processo de inserção no ambiente criminoso, de modo que a
modulação
da minorante para
1⁄2 (metade)
também se mostra necessária.

Portanto, reconheço em favor dos apelantes a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, a qual modulo para 1⁄2 (metade).

Assim sendo, em relação ao apelante
ANDERSON
, considerando que sua pena intermediária fora fixada, sem insurgência da defesa, em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, reduzo a pena em metade (1⁄2), restando DEFINITIVAMENTE fixada em
03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 350 (TREZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA.

Fixo regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Quanto ao apelante
RAMON
, partindo da pena intermediária de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, reduzo a pena do crime de tráfico de drogas DEFINITIVAMENTE para
04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA.

Incide, no caso, o concurso material (art. 69, do Código Penal) com a pena do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, de modo que a pena de RAMON é totalizada em
04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 410 (QUATROCENTOS E DEZ) DIAS-MULTA.

Quanto ao regime inicial, prevalece o entendimento de que, para fins de regime inicial, é possível somar as penas de reclusão e detenção (STJ, AgRg no HC n. 664.602/SC, julgado em 1/6/2021), contudo, deve-se considerar, a título de detração (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), que o apelante RAMON está preso provisoriamente desde 02/12/2019, o que impõe fixação de regime inicial
aberto
.

Impossível conceder ao apelante os benefícios previstos nos artigos 44 e 77, do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos a fim de reformar a r. Sentença e reduzir as penas dos apelantes para o seguinte:

a) ANDERSON JULIÃO DE JESUS:
03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 350 (TREZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito;

b) RAMON GERALDINO COSTA:
04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 410 (QUATROCENTOS E DEZ) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto.

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, expeça-se o alvará de soltura, a fim de que o apelante RAMON GERALDINO COSTA seja colocado imediatamente em liberdade, desde que não esteja preso por outro motivo.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007565-11.2019.8.08.0047

VOTO VISTA

Em sessão passada pedi vista dos autos para melhor compreender a matéria.

Rememorando o tema, registro tratar-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por ANDERSON JULIÃO DE JESUS e RAMON GERALDINO COSTA, em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus, que os condenou nas penas dos crimes de tráfico e posse de arma de fogo (artigos 33 da Lei 11.343/06 e 12 da Lei 10.826/03).

As defesas postulam a absolvição e a revisão da dosimetria, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado.

O Eminente Desembargador Relator manteve a condenação dos réus e, na dosimetria, reconheceu o privilégio para ambos os apelantes.

Em relação ao réu RAMON GERALDINO COSTA, acompanho o Nobre Relator no sentido de reconhecer o tráfico privilegiado, eis que o posicionamento jurisprudencial aplicado na sentença foi superado pelo Tema Repetitivo nº 1139 do STJ, que vedou a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação desse instituto.

No entanto, quanto ao outro apelante, ANDERSON JULIÃO DE JESUS, diversamente do que sustentou o Relator, reputo que o ato infracional anterior é grave, referente a fato análogo ao tráfico de drogas, praticado no mesmo município de São Mateus e, por tais razões, o réu não faz jus à mencionada minorante, residindo nesse ponto minha parcial divergência.

Consta dos autos digitalizados documentação indicativa que ANDERSON não é iniciante na prática criminosa, mas que se dedica, desde longa data, ao narcotráfico, elemento apto a afastar a redutora do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Em conclusão, voto no sentido de:

(1.)
acompanhar o Relator e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de RAMON GERALDINO COSTA, reconhecendo em seu favor a minorante do tráfico privilegiado, e

(2.)
DIVERGIR do Relator e NEGAR PROVIMENTO ao apelo de ANDERSON JULIÃO DE JESUS, mantendo a condenação nos exatos termos da sentença.

VOTO VISTA

O SR, DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Em sessão passada pedi vista dos autos em razão da divergência apresentada pelo Excelentíssimo Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo e não tenho dúvidas em acompanhar o seu entendimento.

Na esteira do voto divergente, entendo não ser o caso de aplicação do tráfico privilegiado ao apelante Anderson, em virtude da prática anterior de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, que indica que ele não era traficante eventual.

Sem maiores delongas, pedindo vênia ao Culto relator,
acompanho integralmente o voto divergente
para reconhecer em favor do apelante Ramon a benesse do tráfico privilegiado e negar o benefício ao apelante Anderson.

É como voto, respeitosamente.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. RÉU RAMON. RECONHECIDO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RÉU ANDERSON. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. ATO INFRACIONAL ANTERIOR. AFASTADO PRIVILÉGIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A
pesar da negativa do apelante Ramon, as provas dos autos são suficientemente contundentes à manutenção do decreto condenatório, na medida em que foram encontradas drogas em sua casa, e o policial militar ouvido em juízo confirmou que o visualizara se revezando com os demais na entrega de drogas a transeuntes, sendo que os corréus também afirmaram esse fato na esfera policial, embora tenham modificado a versão em juízo.

N
ão assiste
razão ao pleito absolutório formulado pelo apelante Ramon.

2.

Em relação
ao
réu
RAMON GERALDINO COSTA,

r
econhec
ido

o tráfico privilegiado
,

eis que o posicionamento jurisprudencial aplicado na sentença
foi
superado
pelo
Tema
Repetitivo
nº 1139
do STJ,
que
vedou
a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação d
esse
instituto
.
O fato de ter sido flagrado na posse irregular de uma arma de fogo, somado à circunstância de o crime ter sido praticado em concurso com outras duas pessoas, também demonstra que está em processo de inserção no ambiente criminoso, aplicando-se a minorante em
1⁄2 (metade)
. Pena definitiva fixada em
04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

3.

Q
uanto ao apelante
ANDERSON JULIÃO DE JESUS
,
o ato infracional anterior é grave, referente a
fato análogo a
o tráfico de drogas,
praticado no mesmo município de São Mateus
e, por ta
is
raz
ões
, o réu
não faz jus à
mencionada
minorante
.
Consta
d
os autos digitalizados
documentação
i
ndica
tiva

que
ANDERSON não é iniciante na prática criminosa, mas que se
dedica
, desde longa data,
a
o narcotráfico,
elemento apto a
afastar
a redutora do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso de Ramon Geraldino Costa e negar provimento ao recurso de Anderson Julião de Jesus, nos termos do voto do Revisor.