Tribunal: TJES
Processo: 0000150-86.2020.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. AFASTAMENTO DA TESE DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, POR AUSÊNCIA DE INSTALAÇÃO DE JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA NO MUNICÍPIO DE IBATIBA. ILICITUDE DAS SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS, AINDA QUE NÃO DE FORMA ININTERRUPTA. INCIDÊNCIA DE IPCA-E COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Afasta-se a alegação de incompetência do juízo, na medida em que a presente ação tramitou na Comarca de Ibatiba, Comarca de entrância única, que possui competência para processar e julgar ações de interesse de pessoa jurídica de direito público. Considerando que no foro em questão ainda não houve instalação de Juizado Especial da Fazenda Pública, não merece prosperar a alegação de que não são devidos honorários advocatícios.
2) O fato de ter havido algumas interrupções não desnatura a situação constatada, qual seja, a indevida utilização do mecanismo de contratação temporária, sem a observância dos requisitos constitucionais. Via de consequência, a nulidade da contratação temporária faz surgir o direito ao recebimento das verbas de FGTS referentes ao período laboral, nos termos do tema n. 191 da repercussão geral do STF, bem como súmulas n.º 466, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e n.º 22 deste Sodalício.
3) Quando do julgamento do RE n. 870.947/SE, tendo sido reconhecida repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, no que se refere à fixação da TR com índice de correção monetária, propondo, ainda, na mesma ocasião, sua substituição pelo IPCA-E, indexador capaz de refletir a variação dos preços.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, com decisão integrativa, que reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores à 22/01/2015; e, quanto às parcelas remanescentes, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar o Estado no pagamento dos valores referentes ao FGTS, devidos à autora apelada, de 01/02/2015 a 01/07/2015; 02/07/2015 à 30/04/2016; 01/05/2016 à 30/06/2016; 11/12/2017 à 10/12/2018; e 11/12/2018 à 02/09/2019, com a incidência dos acessórios legais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 0000150-86.2020.8.08.0064
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADA: ADRIANE VIEIRA GONÇALVES DOS SANTOS
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. AFASTAMENTO DA TESE DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, POR AUSÊNCIA DE INSTALAÇÃO DE JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA NO MUNICÍPIO DE IBATIBA. ILICITUDE DAS SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS, AINDA QUE NÃO DE FORMA ININTERRUPTA. INCIDÊNCIA DE IPCA-E COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Afasta-se a alegação de incompetência do juízo, na medida em que a presente ação tramitou na Comarca de Ibatiba, Comarca de entrância única, que possui competência para processar e julgar ações de interesse de pessoa jurídica de direito público. Considerando que no foro em questão ainda não houve instalação de Juizado Especial da Fazenda Pública, não merece prosperar a alegação de que não são devidos honorários advocatícios.
2) O fato de ter havido algumas interrupções não desnatura a situação constatada, qual seja, a indevida utilização do mecanismo de contratação temporária, sem a observância dos requisitos constitucionais. Via de consequência, a nulidade da contratação temporária faz surgir o direito ao recebimento das verbas de FGTS referentes ao período laboral, nos termos do tema n. 191 da repercussão geral do STF, bem como súmulas n.º 466, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e n.º 22 deste Sodalício.
3) Quando do julgamento do RE n. 870.947/SE, tendo sido reconhecida repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, no que se refere à fixação da TR com índice de correção monetária, propondo, ainda, na mesma ocasião, sua substituição pelo IPCA-E, indexador capaz de refletir a variação dos preços.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, com decisão integrativa, que reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores à 22/01/2015; e, quanto às parcelas remanescentes, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar o Estado no pagamento dos valores referentes ao FGTS, devidos à autora apelada, de 01/02/2015 a 01/07/2015; 02/07/2015 à 30/04/2016; 01/05/2016 à 30/06/2016; 11/12/2017 à 10/12/2018; e 11/12/2018 à 02/09/2019, com a incidência dos acessórios legais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 72/76V), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 50/54), com decisão integrativa (fls. 68/69), que, em sede de “ação de cobrança de FGTS” proposta por
ADRIANE VIEIRA GONÇALVES DOS SANTOS
, reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores à 22/01/2015; e, quanto às parcelas remanescentes, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar o Estado no pagamento dos valores referentes ao FGTS, devidos à autora apelada, de 01/02/2015 a 01/07/2015; 02/07/2015 à 30/04/2016; 01/05/2016 à 30/06/2016; 11/12/2017 à 10/12/2018; e 11/12/2018 à 02/09/2019, com a incidência dos acessórios legais.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora apelada,
ADRIANE VIEIRA GONÇALVES DOS SANTOS
, na petição inicial, que celebrou sucessivos contratos administrativos de trabalho com o Estado, no cargo de Auxiliar de Secretária Escolar, nos períodos de 01/02/2013 à 30/06/2016 e 11/12/2017 à 02/09/2019. Salienta, entretanto, que o ente público deixou de recolher o FGTS respectivo, inclusive nos meses de férias e décimo terceiro. Assim, requer a condenação do réu apelante no pagamento correspondente (fls. 02/11).

Seguido o “iter” procedimental, houve a apresentação de contestação (fls. 25/38V) e réplica (fls. 46/49).

Nesse cenário, o juízo “a quo” proferiu sentença, nos moldes anteriormente delineados, julgando antecipadamente a lide, para reconhecer a prescrição quinquenal e quanto às parcelas remanescentes, acolher o pleito exordial para condenar o Estado no pagamento pleiteado.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs apelação (fls. 72/76V), buscando o reexame do “decisum”, pelos seguintes argumentos:
(i)
incompetência absoluta do juízo comum, com o reconhecimento da competência do Juizado Especial da Fazenda Pública, o aproveitamento dos atos processuais praticados, a conversão do rito comum em especial e a exclusão da condenação em verba honorária de sucumbência;
(ii)
legalidade das contratações, para atender à necessidade temporária de interesse público, aliada à ausência de ininterruptibilidade das avenças; e
(iii)
acaso mantido o édito sentencial quanto à discussão de fundo, necessidade de modificação do fator de correção monetária, que deveria corresponder à TR e não ao IPCA-E.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, afasto a alegação de incompetência do juízo, na medida em que “[...] a presente ação tramitou na Comarca de Ibatiba, Comarca de entrância única, que possui competência para processar e julgar ações de interesse de pessoa jurídica de direito público. [...] Considerando que no foro em questão ainda
não
houve instalação de Juizado Especial da Fazenda Pública, não merece prosperar a alegação de que não são devidos honorários advocatícios
[...]” (TJES, Apelação n.º 064160015430, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 30/07/2018, DJ 10/08/2018). No mesmo sentido, segue outro julgado deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. VARA ÚNICA. [...] RECURSO DESPROVIDO. 1.
Considerando que ainda não foi regularmente instalado o Juizado Especial da Fazenda Pública na Comarca de Ibatiba, afigura-se inaplicável a regra de competência absoluta prevista no § 4º do art. 2º da Lei nº 12.153/20095, de sorte que acertado o entendimento do julgador a quo em condenar o apelante no pagamento de honorários advocatícios
[...] (TJES, Apelação n.º 064160015455, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, J 08/10/2018, DJ 17/10/2018).

Superada essa questão, me direciono à sustentação do apelante de que as sucessivas contratações temporárias seriam lícitas e não importariam a necessidade de recolhimento de FGTS, especialmente porque as avenças não se deram de modo absolutamente ininterrupto.

Extrai-se do art. 37, IX, da Constituição Federal que as contratações temporárias dependem da “
necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Referido dispositivo constitucional autoriza, a título de exceção, que indivíduos que não estejam investidos em cargos efetivos ou em comissão exerçam função pública por determinado período de tempo, quando se está diante de situações que extrapolam o ordinário.

No caso em comento, a autora apelada, por aproximadamente 06 (seis) anos, ainda que de for
ma não contínua, exerceu o cargo de Auxiliar de Secretária Escolar, função de caráter permanente.

Sendo assim, a constatação de sucessivas contratações para realização de atividade perene conflita com a regra constitucional,
notadamente quando não resta evidenciada circunstância capaz de justificar a excepcionalidade da necessidade de contratação temporária
.

A corroborar o entendimento aqui exarado, colaciono alguns dos inúmeros julgados proferidos por esta Egrégia Câmara Cível, fundamentados na posição adotada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da matéria:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE LONGO LAPSO TEMPORAL CAPAZ DE DESNATURAR A DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NULIDADE DOS CONTRATOS EXCEPCIONAIS FGTS DEVIDO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal. 2. A contratação temporária de profissionais, ainda que para a atividade essencial do ente público, não conduz, por si só, ao reconhecimento da nulidade do vínculo administrativo, porque a designação poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público. 3. A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF). 4. Hipótese em que foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter do vínculo com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade dos contratos celebrados entre as partes e, por via de consequência, o direito ao pagamento do FGTS.
5. O fato de os contratos temporários terem seu início em fevereiro e término em dezembro não altera a característica ininterrupta das contratações que designaram a apelada para o exercício da função de professora na rede municipal de ensino, o que no caso ocorreu por cinco anos letivos consecutivos, sendo que não foi incluída nenhuma contratação anterior, referente a cargos e períodos distintos.
6. O histórico de, no mínimo, cinco anos de contratação temporária da apelada, para o cargo de professor da educação básica, a toda evidência, não se enquadra na exceção constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público prevista no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. 7. Recurso conhecido e desprovido. 8. Em razão do disposto no Art. 85, § 11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação (TJES, Apelação n.º 00002322020208080064, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 08/03/2022, DJ 31/03/2022).

APELAÇÃO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE MAGISTÉRIO SUCESSIVAS RENOVAÇÕES BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO NULIDADE DOS CONTRATOS RECOLHIMENTO DO FGTS SENTENÇA REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO INVERTIDOS OS ÔNUS SUCUMBENCIAI
S. 1. A modalidade excepcional de contratação foi utilizada de maneira reiterada pelo Município recorrido para suprir a necessidade de quantitativo de professores na rede pública de ensino no período de 2015 a 2020, o que descaracteriza a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público. Precedentes deste Tribunal.
2. É assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte que o pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal. 3. Sentença reformada para julgar parcialmente procedente o pedido autoral, declarando a nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes entre 15/01/2015 e 15/01/2020 e, via de consequência, condenar o município apelado ao pagamento (depósito em conta vinculado ao trabalhador) do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) para o referido ínterim . Tratando-se de condenação judicial de natureza administrativa, é de ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do apelado, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90. (TJES, Classe: Apelação Cível, 013150020660, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021) 5. Recurso conhecido e provido. Invertidos o ônus sucumbencial para condenar exclusivamente o ente público ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC (TJES, Apelação n.º 00000193220208080058, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 03/08/2021, DJ 16/08/2021).

Como já sublinhado, ao revés do que argumentou o apelante, o fato de ter havido algumas interrupções não desnatura a situação constatada, qual seja, a indevida utilização do mecanismo de contratação temporária, sem a observância dos requisitos constitucionais
.

Via de consequência, a nulidade da contratação temporária faz surgir o direito ao recebimento das verbas de FGTS referentes ao período laboral, nos termos do Tema n.º 191 submetido à sistemática de repercussão geral pelo STF, bem como as Súmulas n.ºs 466, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 22 deste Sodalício, “in verbis”:

Tema 191, STF: É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.

Súmula 466, STJ: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo res
pectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Súmula 22, TJES: É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Assim, não merece reparo a sentença ao estabelecer a condenação do Estado no pagamento da verba pleiteada a título de FGTS, ressalvado o reconhecimento da prescrição quinquenal.

Pugna, ainda, o Estado, pela aplicação da TR como índice de correção monetária e não o IPCA-E, como fez o Julgador atuante em primeira instância.

Quando do julgamento do RE n. 870.947/SE, tendo sido reconhecida repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, no que se refere à fixação da TR com índice de correção monetária,
propondo, ainda, na mesma ocasião, sua substituição pelo IPCA-E, indexador capaz de refletir a variação dos preços
.

Ademais, o Tribunal da Cidadania, ao apreciar os recursos especiais n.ºs 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, sedimentou o posicionamento de que “o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009),
para fins de correção monetária
, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza”.

Desse modo, correta a sentença ao fixar a correção monetária pelo IPCA-E.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 72/76V)
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter o édito sentencial
objurgado (fls. 50/54), com decisão integrativa (fls. 68/69), que reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores à 22/01/2015; e, quanto às parcelas remanescentes, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar o Estado no pagamento dos valores referentes ao FGTS, devidos à autora apelada, de 01/02/2015 a 01/07/2015; 02/07/2015 à 30/04/2016; 01/05/2016 à 30/06/2016; 11/12/2017 à 10/12/2018; e 11/12/2018 à 02/09/2019, com a incidência dos acessórios legais.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo, fixo honorários recursais em 5% (cinco por cento) sobre o parâmetro estabelecido em primeira instância.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 07/11/2023 às 17:10:26, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48273207112023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR