Tribunal: TJES
Processo: 5004224-91.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS – REINCIDÊNCIA COMO CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A respeito
do tema o Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de reconhecer o instituto da reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena.

2.
"A jurisprudência dessa Corte Superior é firme no sentido de que, se houver novas condenações no curso da execução penal, a reincidência do Apenado deve ser reconhecida no momento da unificação das penas, se estendendo sobre a totalidade das reprimendas somadas e repercutindo na concessão dos benefícios executórios. [...] Não importa, portanto, que o Apenado tenha sido considerado primário na condenação anterior, tendo em vista que a análise das circunstâncias pessoais (reincidência ou primariedade) é de competência do juízo da execução no momento do deferimento, ou não, dos benefícios". (AgRg no HC 498.546/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 11/06/2019)

3
.
T
em-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida, tal como argumenta a defesa.

4
.
Agravo conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004224-91.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: SERGIO CAXEIRO NUNES
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS – REINCIDÊNCIA COMO CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A respeito
do tema o Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de reconhecer o instituto da reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena.

2.
"A jurisprudência dessa Corte Superior é firme no sentido de que, se houver novas condenações no curso da execução penal, a reincidência do Apenado deve ser reconhecida no momento da unificação das penas, se estendendo sobre a totalidade das reprimendas somadas e repercutindo na concessão dos benefícios executórios. [...] Não importa, portanto, que o Apenado tenha sido considerado primário na condenação anterior, tendo em vista que a análise das circunstâncias pessoais (reincidência ou primariedade) é de competência do juízo da execução no momento do deferimento, ou não, dos benefícios". (AgRg no HC 498.546/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 11/06/2019)

3
.
T
em-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida, tal como argumenta a defesa.

4
.
Agravo conhecido e
des
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5004224-91.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: SERGIO CAXEIRO NUNES

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se
d
e Agravo em Execução Penal interposto p
or
SERGIO CAXEIRO NUNES

em face d
a decisão
proferida pel
o
MM. Ju
i
z

de Direito
da
2
ª
Vara
Criminal
de
Cachoeiro de Itapemirim
-ES
,

que, nos autos da Execução Penal n
º

0002726-22.2017.8.08.0011
,
quando da unificação das penas,
considerou a reincidência como circunstância pessoal do apenado, de modo a atingir todas as suas condenações e, assim, alterar as frações necessárias para a concessão do livramento condicional
.

Em suas razões recursais, o Agravante requer a aplicação do cálculo discriminado da pena, sustentando para tanto, em síntese, que: i) a decisão do juízo de origem reconhecendo a reincidência e determinando a concretização do reflexos desse instituto em sede de execução penal macula a coisa julgada; ii) a necessidade de tratamento individualizado para cada crime; iii) a decisão recorrida desrespeitou o Direito Penal do Fato; e iv) não há entendimento pacificado sobre a matéria nos Tribunais Pátrios. Por fim, pugna pelo prequestionamento dos incisos LIV e XXXVI do artigo 5º da CRFB e dos artigos 59; 61, I; 64, 68 e 83 do CP, bem como dos arts. 111 e 112 da LEP.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

O
d. Magistrad
o

a quo
exerceu juízo de retratação negativo,
mantendo
a decisão objurgada por seus próprios fundamentos.

No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça em Id. Nº
4877244
.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A respeito
do tema o Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de reconhecer o instituto da reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "A jurisprudência dessa Corte Superior é firme no sentido de que, se houver novas condenações no curso da execução penal, a reincidência do Apenado deve ser reconhecida no momento da unificação das penas, se estendendo sobre a totalidade das reprimendas somadas e repercutindo na concessão dos benefícios executórios.
[...] Não importa, portanto, que o Apenado tenha sido considerado primário na condenação anterior, tendo em vista que a análise das circunstâncias pessoais (reincidência ou primariedade) é de competência do juízo da execução no momento do deferimento, ou não, dos benefícios".
(AgRg no HC 498.546/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 11/06/2019). 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1819736 MG 2019/0169855-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2019)

Inclusive, de acordo com o STJ, a condição de reincidente se estende sobre a totalidade da pena por se tratar de condição do apenado. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. BENEFÍCIOS PRISIONAIS. REINCIDÊNCIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS. FRAÇÕES DIFERENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO PESSOAL DO ORA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que a "condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas"
(HC 307.889/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/9/2015. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 476.422/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 08/03/2019).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.

1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas
(HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). 2.
Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu
(EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido. (SAgRg no HC 506275, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).

Consequentemente, tem-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida, tal como argumenta a defesa. Inclusive, reputo pertinente ressaltar que as jurisprudências colacionadas pela d. defesa dizem respeito às etapas da dosimetria da pena, não se adequando, portanto, à fase de execução.

Além do mais, a Terceira Seção do STJ, em apreciação aos embargos de divergência (EREsp 1738968/MG), pacificou entendimento que encontrava dissonância no âmbito das turmas daquela corte, permitindo inclusive o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução, independentemente da manifestação do juízo de conhecimento. Vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.
2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.
3. 'Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos.
Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)'
(AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (STJ - EREsp 1738968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019)

Tal entendimento também reflete a atual orientação desta Colenda Câmara Criminal:

ACÓRDÃO AGRAVO EM EXECUÇÃO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA NA FASE DE EXECUÇÃO DE PENA MÁCULA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - INDIFERENÇA CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL QUE ACOMPANHA O CONDENADO NA FASE EXECUTIVA PRECEDENTES DO STJ RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O fato de na sentença condenatória ter o magistrado utilizado a condenação penal pretérita em face do réu para a valoração negativa dos antecedentes criminais na primeira fase da dosimetria da pena (art. 59, CP), deixando de reconhecer a agravante da reincidência, não impede que o Juiz da Execução assim o faça no momento de realizar a aferição dos requisitos para aquisição de benefícios e progressão de regime.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu e atualmente reconhece que a condição de reincidente (art. 63, CP) acompanha o condenado tanto no processo de conhecimento como na fase de execução e mesmo que não seja reconhecida no curso da ação penal, em nenhuma das duas etapas da dosimetria, é devido ao Juiz da fase executiva considerá-la para fins de aquisição de benefícios previstos na Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84). Precedentes do STJ.
3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100190007359, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/06/2019, Data da

Publicação no Diário: 16/07/2019).

Dessa forma, na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas na decisão da magistrada a quo, deve ser mantida a r. decisão que aplicou os efeitos de reincidência na unificação das penas, vez que contamina a totalidade da execução, por ser condição pessoal e não específica de determinado processo, devendo incidir sobre todas as condenações do apenado para os cálculos dos benefícios executórios.

Desse modo, considerando o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)