Tribunal: TJES
Processo: 0000303-16.2020.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2023-12-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. REMÉDIO CONSTITUCIONAL DENEGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. O STF, no julgamento do RE 837311 assentou que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital somente possui direito à nomeação no cargo público se demonstrar, de forma cabal, (I) haver vagas oriundas da desistência de candidatos mais bem classificados, ou, caso contrário, (II) demonstrar o surgimento de novas vagas, somadas, (III) a existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública.

II. A jurisprudência é firme no sentido de inexistência de vinculação automática de direito subjetivo à nomeação face a realização de contratações de vínculo precário, salvo se esta tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

III. Diante da inexistência de elementos probatórios suficientes à demonstração da inobservância, pela Administração Pública, do permissivo normativo do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, revela-se mantida irretocável a presunção relativa de validade afeta às contratações temporárias realizadas pela autoridade coatora.

IV. Segurança denegada. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000303-16.2020.8.08.0066

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSILENE ZERBONE CHIOVATTO

APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA - GEDER CAMATA e outros (2)

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. REMÉDIO CONSTITUCIONAL DENEGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. O STF, no julgamento do RE 837311 assentou que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital somente possui direito à nomeação no cargo público se demonstrar, de forma cabal, (I) haver vagas oriundas da desistência de candidatos mais bem classificados, ou, caso contrário, (II) demonstrar o surgimento de novas vagas, somadas, (III) a existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública.

II. A jurisprudência é firme no sentido de inexistência de vinculação automática de direito subjetivo à nomeação face a realização de contratações de vínculo precário, salvo se esta tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

III. Diante da inexistência de elementos probatórios suficientes à demonstração da inobservância, pela Administração Pública, do permissivo normativo do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, revela-se mantida irretocável a presunção relativa de validade afeta às contratações temporárias realizadas pela autoridade coatora.

IV. Segurança denegada. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º

0000303-16.2020.8.08.0066

APELANTE
:
ROSILENE ZERBONE CHIOVATTO

APELADOS: PREFEITO MUNICIPAL DE MARILÂNDIA, SANDRA MARIA FIRMES ALTOÉ E MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

JUIZ DE DIREITO: DR. FERNANDO LIRA RANGEL

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Cuidam-se os autos de apelação cível interposta por Rosilene Zerbone Chiovatto em face de sentença que denegou a segurança almejada no mandado de segurança que interpôs.

Irresignada como o posicionamento supra aduziu, em suma, que apesar de ter sido aprovada no concurso público fora do número de vagas ofertadas, pleiteia a nomeação em cargo vago da Administração Pública Municipal vez que as contratações temporárias geram custo e ocupam, em verdade, vagas de caráter permanente na educação municipal.

Contrarrazões pelo Município almejaram o não provimento do recurso.

Procuradoria de Justiça manifestou-se pela não intervenção no feito, conforme id. 5787971.

Eminentes Desembargadores, a despeito das razões expostas pela apelante, não vislumbro a existência do direito líquido e certo reclamado, tal como dirimiu a sentença combatida

A respeito da matéria, impõe-se registrar, desde já, a compreensão firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784), de relatoria do Ministro Luiz Fux, segundo a qual
revelar-se-á o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstos no Edital, nas hipóteses em que houver
a
existência de vaga em aberto
cumulada com
a preterição da ordem classificatória pela Administração Pública.

Senão vejamos:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 –
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 –
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Em outras palavras, reassentou-se a premissa de que o candidato aprovado
fora
do número de vagas previstas no Edital somente possui direito à nomeação no cargo público se demonstrar, de forma cabal,
(I)
haver vagas oriundas da desistência de candidatos mais bem classificados, ou, caso contrário,
(II)
demonstrar o surgimento de novas vagas, somadas,
(III)
a existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública.

A propósito, no tocante as contratações temporárias que a impetrante sustenta seu pleito, o Ministro Luiz Fux trouxe em seu voto o que já se depreendia dos precedentes da jurisprudência majoritária do excelso Supremo Tribunal Federal, a partir da qual se busca evidenciar a
inexistência
de vinculação automática do ato de nomeação face a realização de contratações de vínculo precário, salvo se esta tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos, situação em que se averiguará a preterição
,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
III –
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente.
IV –
A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que
fora
do número de vagas previstas no edital,
quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.
Precedentes.
(...)
VII –
Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
; SS 5026 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo.
Concurso público.
Candidato aprovado
fora
do número de vagas previsto no edital.
Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes.
1.
A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital,
quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2.
Agravo regimental não provido. (
STF
; ARE 756227 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)

Destarte, infere-se dos julgados retromencionados a compreensão de que “
a contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público
” (
STJ
; AgRg no RMS 33.569/MA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012).

Ainda nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
1.
O fato de ter-se encerrado o prazo de validade antes da impetração do mandamus não enseja falta de interesse processual quando o impetrante, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, não questiona as provas do concurso público, mas atos diretamente relacionados à nomeação de aprovados, ocorridos enquanto válido o certame.
2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados.
3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.

4.
Segurança denegada. (
STJ
, MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010).

Nesse diapasão, convém registrar o entendimento firmado no âmbito do Tribunal Pleno deste egrégio Tribunal.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. FUNÇÃO PÚBLICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM CARGO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. (...)
1. Nem toda contratação temporária realizada durante o prazo de validade de um concurso configura ilegalidade passível de controle pelo Poder Judiciário. A contratação temporária que configura preterição ao direito subjetivo à nomeação de quem foi aprovado em concurso público é aquela que objetiva ocupar a mesma vaga ofertada pelo certame, um cargo público de provimento efetivo. Precedente: AgRg no RMS 38.736⁄RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 07⁄05⁄2013, DJe 16⁄05⁄2013. 2. Na hipótese dos autos, caberia aos impetrantes a prova cabal de que a existência de carga horária disponível decorre do não provimento de cargo efetivo vago. Ao não se desincumbirem desse ônus os impetrantes não forneceram elementos de convicção que permitam concluir, como pretendem, pela irregularidade na sua contratação temporária.
3. Os servidores contratados temporariamente exercem função pública. Logo, deve-se concluir pela não comprovação do direito líquido e certo alegado pelos impetrantes, já que ¿a convolação da expectativa de direito em liquidez e certeza, no caso de candidatos aprovados fora das vagas, exige a demonstração do direito pretendido, que, no caso, é a preterição pela contratação superveniente de temporário para a função de servidor efetivo¿ (AgRg no RMS 41.404⁄MA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18⁄04⁄2013, DJe 29⁄04⁄2013). 4. Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100140017607, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/07/2014, Data da Publicação no Diário: 28/07/2014)

A par do caso em tela, analisando detidamente as provas que compõem o caderno processual, verifico que a apelante logrou êxito na colocação 241ª (ducentésimo quadragésimo primeira) do concurso público para provimento do cargo de “Professor MaPA Professor A – Educação Infantil e Ensino Fundamental Anos Iniciais” evidenciando sua classificação fora do número de vagas do edital n. 01/2015, o qual previa apenas 54 vagas, a despeito de ter convocado aproximadamente 112 candidatos

Nesta toada, tal como dirimido pelo magistrado sentenciante, a documentação mencionada repetidas vezes pela apelante, carreadas pelo Município de Marilândia, indicam que a maior parte das contratações temporárias se deram de forma justificada, visando atender interesses excepcional como substituição de servidores efetivos em licença ou investidos em cargo de direção escolar.

Relativamente a contratações justificadas a partir da exoneração de servidor efetivo, ela por si só, não é capaz de ensejar a concessão de segurança pois não é hábil a alcançar a classificação da impetrante, ora apelante, quem não possui legitimidade para pleitear tutela coletivas.

Ressalto, por oportuno que o fato da autora ocupar semelhante cadeira por muitos anos junto a Prefeitura de Marilândia, por si só, não é capaz de transmudar a característica de título precário para cargo efetivo.

Nesse sentir, a apelante não logrou êxito em comprovar que existe algumas vagas em aberto capaz de suportarem a nomeação de seus antecedentes até alcançar sua colocação, ou seja, segundo o precedente do STF não demonstrou seu direito subjetivo à nomeação.

Vale dizer, estes documentos são inservíveis a demonstração perfeita no sentido de ter ocorrido preterição arbitrária ou imotivada.

Assim, também restam inexistentes elementos probatórios suficientes à demonstração da inobservância, pela Administração Pública, do permissivo normativo do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, revela-se mantida irretocável a presunção relativa de validade afeta às contratações temporárias realizadas pela autoridade coatora, a qual poderá ser afastada por intermédio do ajuizamento de futura ação ordinária, com ampla possibilidade de dilação probatória.

Isto posto, a teor da fundamentação retro aduzida, não vejo na concretude do caso presente ilegalidade violadora de direito líquido e certo da impetrante, razão pela qual, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso para manter a sentença denegatória.

É como voto.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.