Tribunal: TJES
Processo: 0005669-72.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL - IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - APLICAÇÃO DE RESTRITIVAS DE DIREITO - PENA SUPERIOR A 4 ANOS - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados pelos demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime – Precedente deste Tribunal de Justiça.

2.
Verifica-se através das provas coligidas aos autos, principalmente nos depoimentos dos policiais militares, que o réu, conhecido na região pelo tráfico de drogas, estava em local de intensa traficância e, ao avistar os militares, empreendeu fuga dispensando uma sacola contendo 12 (doze) pinos de "cocaína" prontos para venda, evidenciando a materialidade e a autoria do crime de trafico de drogas, impossibilitando, assim, a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei 11.343/06.

3.
Diante da ausência do preenchimento dos requisitos previstos no § 4º, do Art. 33, da Lei nº 11.343/06 não se aplica a benesse do tráfico privilegiado, mormente se considerada a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, somado às circunstâncias em que se deram a apreensão.

4.
Por ter sido a pena superior a 4 (quatro) anos, impossível a substituição da pena corpórea por restritivas de direito, nos termos do art. 44, I, do CP.

5.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005669-72.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
IGOR DE ALMEIDA PINHEIRO
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL - IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - APLICAÇÃO DE RESTRITIVAS DE DIREITO - PENA SUPERIOR A 4 ANOS - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados pelos demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime – Precedente deste Tribunal de Justiça.

2.
Verifica-se através das provas coligidas aos autos, principalmente nos depoimentos dos policiais militares, que o réu, conhecido na região pelo tráfico de drogas, estava em local de intensa traficância e, ao avistar os militares, empreendeu fuga dispensando uma sacola contendo 12 (doze) pinos de "cocaína" prontos para venda, evidenciando a materialidade e a autoria do crime de trafico de drogas, impossibilitando, assim, a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei 11.343/06.

3.
Diante da ausência do preenchimento dos requisitos previstos no § 4º, do Art. 33, da Lei nº 11.343/06 não se aplica a benesse do tráfico privilegiado, mormente se considerada a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, somado às circunstâncias em que se deram a apreensão.

4.
Por ter sido a pena superior a 4 (quatro) anos, impossível a substituição da pena corpórea por restritivas de direito, nos termos do art. 44, I, do CP.

5.
Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 0005669-72.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
IGOR DE ALMEIDA PINHEIRO
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Advogado do(a) APELANTE:
MAYCON COSTA DE OLIVEIRA - ES29056-A

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de

apelação interposta por
IGOR DE ALMEIDA PINHEIRO
contra a sentença da lavra do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal na ação penal pública manejada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, para condenar o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (33,
caput
, Lei 11.343/06), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões (id. 3728209), requer a defesa a desclassificação do crime para o delito de posse de drogas para uso pessoal (28, Lei 11.343/06). Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da causa de diminuição prevista no Art. 33, § 4º, do CP, bem como a substituição da pena corpórea para restritivas de direito.

A
materialidade
se encontra evidenciada através do boletim unificado (flS. 6/7), auto de apreensão (fl 12), laudo de exame químico definitivo (fl. 108), que atestou que foram apreendidas 12 (doze) pinos de substância conhecida como "cocaína", pesando 23,0g (vinte três gramas).

No tocante a
autoria

delitiva,
também restou demonstrada através dos depoimentos prestados pelos policiais militares Rapahel Oliveira de Souza e Maycon Gomes Cesconetto, em sede judicial, conforme se observa:

[...]
que se recorda do réu e dos fatos narrados nos autos; que se lembra que em patrulha preventiva, policiais militares, entre estes o depoente, viram o momento em que o réu estava acompanhado de outro indivíduo próximo ao "valão" no bairro São Benedito, nesta cidade; que o referido local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que o réu e o indivíduo, que lhe acompanhava, só de avistarem a guarnição policial, saíram correndo; que os policiais militares correram atrás dos citados indivíduos, tendo um deles conseguido empreender fuga; que durante a fuga do réu e da pessoa que lhe acompanhava, o acusado "dispensou" uma sacola plástica que trazia consigo; que feita arrecadação da referida sacola, constatou-se que no interior da mesma havia drogas
; que o réu foi abordado e alcançado pela polícia militar; que se recorda que o réu trazia consigo, em um dos seus bolsos, uma certa quantia em dinheiro; que durante a fuga o indivíduo que acompanhava o réu "dispensou" um aparelho celular;
que o depoente trabalhava como policial militar já há algum tempo na região citada nos autos; que conhecia o réu de outras abordagens policiais; que pode afirmar que o réu tem envolvimento com tráfico de drogas na região
; que no dia dos fatos os policiais militares não chegaram a conversar com o réu; que confirma o seu depoimento prestado na esfera policial à folha 09;
que fora a ocasião descrita nos autos, o depoente já havia abordado o réu anteriormente, contudo, em nenhuma dessas ocasiões o réu foi flagrado com drogas
; que não se recorda que tipo de roupa o réu trajava por ocasião de sua prisão em flagrante; que a sacola de drogas "dispensada" pelo réu caiu próximo à calçada; [...] (Policial Militar
MAYCON GOMES CESCONETTO
, fls. 128/129) (destaque)

[...] que em decorrência do tempo, não consegue se recordar com detalhes dos fatos narrados nos autos; que é muito comum o tráfico de entorpecentes na região conhecida como do "valão" no bairro São Benedito; que devido a esse fato não consegue se recordar com detalhes dos fatos narrados nos autos; que após ver o boletim de ocorrência de folhas 06/07,
tem a esclarecer que viu o réu junto com outras pessoas, próximo ao "valão" do bairro São Benedito, e este, só de avistar a guarnição policial empreendeu fuga a pé; que durante a fuga do réu o mesmo "dispensou" uma pequena sacola plástica; que foi feita a arrecadação da referida sacola plástica, quando então se constatou que no interior da mesma haviam doze pinos de cocaína; que o réu depois de empreender fuga a pé foi alcançado pela polícia militar
; que não sabe por quantos metros o réu conseguiu correr da polícia; que, salvo engano, o réu confessou o tráfico de drogas referido nos autos; que não se recorda de ter abordado o réu em outras ocasiões; que não se recorda se alguém informou para a polícia militar a respeito do réu estar traficando no referido local; que toda ação já referida, no que diz respeito dá prisão do réu, foi praticada pelo depoente e por um outro policial militar; que coube aos citados policiais militares a abordagem do réu, bem como, a sua revista pessoal;
que se recorda que em poder do réu foi apreendido um celular e uma certa quantia em dinheiro; que naquela ocasião também foi encontrado pela polícia militar um outro aparelho celular que foi “dispensado" por uma das pessoas que se encontravam próximo ao "valão" e que correram ao avistar a guarnição policial; que a sacola de drogas dispensada pelo réu caiu na rua próximo ao meio fio
; que se recorda que o réu estava muito mal vestido naquela ocasião, tendo afirmado o acusado que traficava para sustentar a sua dependência química; (policial Militar
RAPHAEL OLIVEIRA DE SOUZA
, fls. 126/127) (destaque).

Rememora-se que
o
depoimento dos policiais militares
, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem
elevada relevância
, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido já se posicionou este eg. Tribunal de Justiça:

[...] O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.[...] (
TJES
, Apelação nº 0017529-30.2016.8.08.0048, Rel. Des.
ADALTO DIAS TRISTÃO
, Segunda Câmara Criminal, DJe: 19.10.2022).

Desse modo, verifica-se através das provas coligidas aos autos, principalmente nos depoimentos dos policiais militares, que o réu, conhecido na região pelo tráfico de drogas, estava em local de intensa traficância e, ao avistar os militares, empreendeu fuga dispensando uma sacola contendo 12 (doze) pinos de "cocaína" prontos para venda, evidenciando a materialidade e a autoria do crime de trafico de drogas,
impossibilitando, assim, a desclassificação para o delito do Art. 28, da Lei 11.343/06.

Nesse sentido já se manifestou esta eg. Primeira Câmara Criminal:

[...] Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação dos recorrentes pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado aos apelantes para o de porte de entorpecente para uso próprio, em especial quando demonstrada a dedicação à atividade criminosa. (
TJES
, Apelação 0007906-45.2019.8.08.0012, Rel. Des. Substituto
GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES
, Primeira Câmara Criminal, DJe 24/8/2022).

Superado tal ponto, pleiteia a defesa a aplicação da atenuante prevista
no Art. 33, § 4º, do CP, bem como a substituição da pena corpórea para restritivas de direito.

Ao apreciar o pedido em primeiro grau, assim fundamentou o magistrado em sentença:

[...] Inaplicável a figura do tráfico privilegiado ao réu diante da existência de outros processos criminais pendentes de definitividade que, embora não sirvam para a valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 40, da Lei n. 11.34312006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva (AgRg nos EDcl no REsp 1728794/PR, ReI. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19103/2019, DJe 2510312019). [...]

Sobre este ponto, é cediço que
para a concessão da benesse, é necessária a comprovação que o réu
não se dedique às atividades criminosas
,
o

que não é o caso dos autos
, tendo em vista que o apelante, conhecido por ser traficante da região, encontrava-se em local de intenso tráfico de drogas, em posse de uma sacola contendo 12 (doze) pinos de "cocaína", além do fato de responder a outro processo pelo mesmo crime de tráfico de drogas, fatores que impedem a aplicação da requerida causa de diminuição.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta colenda Primeira Câmara Criminal:

[...] 2. Conforme entendimento desta Corte
,
a quantidade e a natureza da droga apreendida aliada a outras circunstâncias do caso concreto justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado
, sobretudo quando os referidos elementos não foram utilizados na primeira fase da dosimetria, hipótese dos autos. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena (
STJ
, HC 599.603/SP, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK
, Quinta Turma, DJe 26/5/2022) – destacou-se.

[...] 3.
Sobre a causa de diminuição prevista no §4°, para se alcançar o benefício do referido dispositivo, necessários e faz que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não se verifica diante da grande quantidade de drogas apreendida.
(
TJES
, Apelação nº 0007078-76.2020.8.08.0024, Rel. Des. Substituto
MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA
, Primeira Câmara Criminal, DJe: 17.1.2022) – destacou-se.

Por ter sido a pena superior a 4 (quatro) anos, impossível a substituição da pena corpórea por restritivas de direito, nos termos do Art. 44, I, do CP.

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Estamos a tratar de julgamento de apelação interposta por IGOR DE ALMEIDA PINHEIRO contra a sentença que o condenou nas iras do art. 33, Lei 11.343/06, a 05 (cinco) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

O apelante objetiva a desclassificação de sua conduta para a de posse de drogas para consumo próprio ou, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, com o consequente abrandamento do regime prisional imposto e a substituição da pena nos termos do art. 44 do CP.

O E. Relator, Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, negou provimento ao recurso, ressaltando, quanto à inaplicabilidade do tráfico privilegiado, que teria ficado demonstrada a dedicação do réu à atividade criminosa, por ser conhecido traficante da região, que se encontrava em local de intenso tráfico, em posse de uma sacola contendo 12 (doze) pinos de "cocaína", além de responder a outro processo pelo mesmo crime.

Constato que, no processo nº. 0007604-50.2018.8.08.0012, utilizado para apurar a dedicação do acusado ao crime, houve condenação criminal transitada em julgado, mas o fato foi posterior ao apurado nestes autos, razão pela qual a fundamentação utilizada é inidônea, à luz da jurisprudência remansosa do STJ, na interpretação da súmula 444 da mesma Corte. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO OBJETO DA APURAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 804.858/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS POSTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 444 DO STJ E NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, no exercício de discricionariedade vinculada, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores.4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com base em considerações exclusivamente acerca desses fundamentos.5. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp n. 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.)

A droga apreendida, embora de natureza altamente nociva, representou quantidade diminuta.

Ademais, conforme definido pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo,
"isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado"
(STJ, ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022).

Embora um dos policiais tenha dito que conhecia o acusado pelo seu envolvimento no tráfico, o STJ entende que,
"s
e a existência de inquéritos e ações penais em curso não podem obstar a aplicação do tráfico na modalidade privilegiada, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito, fundamento estereotipado e ainda mais precário, também inviabiliza a negativa da figura privilegiada"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.128.183/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMOU TODOS OS ÓBICES DECLINADOS PARA FUNDAMENTAR A INADMISSÃO DO APELO NOBRE. SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÕES INIDÔNEAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.1. Não houve mesmo concreta e específica impugnação de todos os fundamentos declinados pela Corte de justiça de origem para inadmitir o recurso especial. Incidência da Súmula n. 182/STJ mantida.2. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.3. As instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante do tráfico privilegiado a partir dos seguintes elementos: (i) quantidade de droga apreendida; (ii) fato de os réus serem conhecidos como traficantes; e (iii) tentativa de fuga por ocasião da abordagem policial. No entanto, na espécie, tais fundamentações não são suficientes, por si sós, para comprovar a dedicação a atividade s criminosas, sendo devida a incidência do redutor na fração máxima.4. Em razão do redimensionamento da pena ora realizado, da primariedade dos Agravantes e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, de rigor a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos termos da aplicação feita pelo Juízo de primeiro grau.5. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no grau máximo, restabelecendo as punições impostas pelo Juízo de primeiro grau.(AgRg no AREsp n. 2.297.312/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 23/5/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.II - É desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência ou a valoração negativa da vetorial antecedentes decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, consoante jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte Superior.III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.IV - A não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi fundamentada com base em ilações no sentido de ser o paciente conhecido nos meios policiais, bem como na quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos (137,8g de cocaína), elementos que, à míngua de considerações concretas acerca de condutas repetidas na atuação da mercancia, não evidenciam que o paciente se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa. Precedentes.Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 790.901/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E FALSA IDENTIDADE. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. ILEGALIDADES MANIFESTAS. PENAL. DOSIMETRIA (TRÁFICO DE DROGAS). CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. EXASPERAÇÃO AFASTADA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUTOR APLICADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.1. Ausente a impugnação concreta ao fundamento da decisão que inadmitiu o apelo nobre, correta a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial.2. Constatada a existência de ilegalidades manifestas, a serem reparadas de ofício, por esta Corte Superior, em atuação sponte propria, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, e não por força de acolhimento de recurso ou pedido defensivo.3. A despeito da natureza mais deletéria de parte das substâncias entorpecentes (cocaína e crack), a quantidade de drogas apreendida não demonstra reprovabilidade suficiente para justificar qualquer reflexo negativo na dosimetria da pena. De rigor, portanto, a fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal.Precedentes da Sexta Turma desta Corte Superior.4. As instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante do tráfico privilegiado a partir dos seguintes elementos: (i) flagrante em local conhecido como ponto de venda de drogas; (ii) fato de o réu já ter sido preso no mesmo local em outras oportunidades; e (iii) quantidade e diversidade das drogas apreendidas. No entanto, na espécie, tal fundamentação não é suficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas, sendo devida a incidência do redutor na fração máxima.5. Em razão do redimensionamento da pena ora realizado, da primariedade do Recorrente e da ausência de circunstâncias desfavoráveis, de rigor a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, e do art. 44, ambos do Código Penal.6. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, a fim de fixar a pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal e aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no grau máximo, reduzindo as penas do Recorrente nos termos deste voto e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.(AgRg no AREsp n. 2.211.075/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

Assim sendo, reconheço, em favor do acusado, a figura do tráfico privilegiado, reduzindo-lhe a pena, antes fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, na fração de 2/3, resultando em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Minoro proporcionalmente a pena de multa para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento para o aberto.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Determino a expedição de alvará de soltura, para que o acusado seja colocado em liberdade, se por outro motivo não estiver custodiado.

Ante o exposto, pedindo vênia ao E. Relator, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para redimensionar as penas do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo a pena corpórea na forma do art. 44 do CP e determinando a expedição de alvará de soltura para colocar o acusado em liberdade se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.