Tribunal: TJES
Processo: 0009218-85.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-04-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARMA. DESCLASSIFICAÇÃO. 1.

Demonstrada a inaptidão do artefato por laudo pericial se torna atípica a conduta em virtude de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio
, razão pela qual a desclassificação do tipo penal é medida que se impõe. 2. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009218-85.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALDAIR DE JESUS RANGEL
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0009218-85.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALDAIR DE JESUS RANGEL

Advogados do(a) APELADO: ALEXSANDRO CAMARGO SILVARES - ES20503-A, MATEUS SOARES ANANIAS - ES30656-A

VOTO

QUESTÃO PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA

Conforme relatado, o apelante suscitou questão preliminar alegando que o magistrado sentenciante negou pedidos formulados pela defesa quanto à produção de provas.

Contudo entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, conforme pacífica jurisprudência desta Egrégia Corte, realizar o exame de modo conjunto com os demais argumentos de mérito:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO - NÃO CONHECIMENTO - RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO - PRONÚNCIA - HOMICÍDIO QUALIFICADO - MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADOS - CONDIÇÃO DE COAUTOR - EMPRÉSTIMO DE ARMA DE FOGO PARA A PRÁTICA DO DELITO - COMPETÊNCIA RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Quando a questão preliminar se confundir com o mérito do recurso, deve ser com ele analisado. Preliminar não conhecida.
[...] (TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 050110027013, Relator: NEY BATISTA COUTINHO - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2017, Data da Publicação no Diário: 25/08/2017).

Assim, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia:

“(...) no dia 22 de outubro de 2021, em horário não indicado, na Rua Santa Maria, bairro Santa Cecília, Cariacica/ES, o DENUNCIADO portava na cintura sem ter autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar a Pistola marca Taurus, calibre .380, modelo 638, numeração KEM 41 969, municiada com um carregador contendo 05 cartuchos intactos do mesmo calibre, com uma mira laser pronta para uso imediato, que dispensou jogando no quintal de uma residência durante a fuga que empreendeu ao ver que seria abordado por Policiais Militares.

Segundo consta dos autos, no dia e hora acima relacionados, Policiais Militares quando em patrulhamento, percebendo ao passar pela Rua Santa Maria, que o DENUNCIADO ao os ver demonstrou nervosismo e empreendeu fuga, saíram em sua perseguição.

Durante a fuga o DENUNCIADO retirou a arma municiada com a mira laser acoplada a ela e a jogou em um quintal de uma residência, todavia, sua ação foi visualizada pelos Policiais Militares, que após o alcançarem e abordaram, recuperaram o armamento por ele dispensado.

Em seu interrogatório o DENUNCIADO confessa a prática dos atos que lhe são imputados nestes autos e alega que estava transportando a arma .municiada e com uma mira laser acoplada para entregar a uma pessoa que estaria lhe esperando na escadaria próximo da Igreja Assembleia de Deus a pedido de Jackson e que receberia a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) pelo serviço, bem como que já tem passagem pelo crime de LATROCINIO. (fl.12).

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa o Magistrado sentenciante julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pelo crime previsto no artigo 16,
caput
, da Lei nº. 10.826/03 à pena de 03 (três) anos 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial semiaberto.

Conforme relatado, a defesa pugna pela nulidade da r. Sentença ao argumento de que houve cerceamento de defesa, eis que foram negados os pedidos para oficiar ao 7º Batalhão da Polícia Militar do Espírito Santo para informar a rota policial no dia dos fatos, bem como a oitiva de testemunhas de defesa.

Ao compulsar os autos, verifico que o magistrado afastou a preliminar suscitada nas alegações finais nos seguintes termos:

Vale destacar, em relação ao suposto cerceamento pela negativa do juízo em oficiar à autoridade policial, não assiste razão ao acusado. Uma vez que este juízo apenas negou um pedido de expedição de ofício, já que o réu tinha condições de obter os documentos almejados pela via administrativa. Sendo desnecessária

a intervenção judicial, no particular.

Quanto ao indeferimento da oitiva de testemunhas, é correto dizer que tal atitude não configura cerceamento de defesa. Pois, nos termos do §1º , do artigo 400 do CPP, o juiz pode indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Principalmente quando o rol de testemunhas é apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual.

Assim, entendo que não houve negativa de prestação jurisdicional quanto ao primeiro pedido pois, conforme ponderado pelo Magistrado, a defesa tinha condições de obter tais documentos pela via administrativa.

Quanto à oitiva de testemunhas, é certo que ao Juiz cabe realizar o exercício de discricionariedade acerca da pertinência da produção probatória requisitada pelas partes, sendo-lhe facultado indeferi-las quando irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200044424, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022)

Assim, no presente caso entendo que o magistrado apresentou fundamentação idônea quando do indeferimento do pedido, sobretudo porque apresentado em momento extemporâneo pela defesa.

Ademais, o reconhecimento da nulidade demanda comprovação do prejuízo suportado e, como já sedimentado pela jurisprudência pátria,
“o édito condenatório, per si, não é apto à demonstração do prejuízo sofrido pela parte, quando a condenação baseou-se no contexto probatório existente nos autos”
(AgRg no HC 709.104/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022).

Dessa forma, afasto a nulidade alegada pela defesa.

Mais adiante a defesa sustenta que inexistem provas suficientes acerca da autoria do apelante, razão pela qual pugna por sua absolvição.

Entretanto, verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas através do auto de apreensão (fl. 20), bem como do laudo de exame de arma de fogo e materiais (fls. 85/88), no qual constatou se tratar de pistola semiautomática .380 (ponto trezentos e oitenta). Referido laudo atestou ainda que o teste de eficiência da arma foi positivo.

Somados a isso, os depoimentos prestados durante a instrução criminal comprovam de maneira inquestionável a autoria delitiva:

Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; Que não conhecia o acusado; que estavam fazendo patrulhamento na região quando avistaram o acusado presente a este ato caminhando em via pública e ele, ao notar a presença da guarnição, tirou uma arma da cintura ele e lançou sobre o muro, sendo, após, imediatamente, abordado; que o colega de guarnição do depoente pulou o muro e encontrou o armamento no quintal da residência, tratando-se de uma pistola com uma mira laser acoplada; que estavam dentro da viatura quando o acusado lançou a arma sobre o muro, mas puderam ver que o objeto lançado se tratava de uma arma de fogo; que, pelo que se recorda, o acusado disse que a arma era de propriedade dele; que o acusado não ofereceu qualquer resistência a abordagem policial; que a arma de fogo estava municiada; que não se recorda o calibre da arma; ( ... ) Que os fatos se deram depois das 15h; que os fatos se passaram no bairro Santa Cecília; que após a abordagem e detenção do acusado, o mesmo foi conduzido a delegacia; que o depoente estava acompanhado de outros três policiais; que mostrado a fotografia de fls. 101, identifica a placa da viatura como sendo QRC0733, não conseguindo identificar o policial que está na mesma fotografia; que não reconhece ou sabe dizer se a pessoa cuja cabeça está para o lado de fora do portão nas referidas fotografias é o acusado; que não chegaram a levar o acusado na sua residência." [...]" (Testemunha policial militar Vilson Tadei Vieira Cravo - fls. 106)

Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que estavam fazendo patrulhamento tático motorizado no local, numa viatura com 4 militares; que, salgo engano, a abordagem se deu no final de tarde, inicio de noite; que o depoente viu o acusado parado em via pública, oportunidade em que ele retirou um objeto da cintura e lançou sobre um muro; que o acusado foi imediatamente abordado colegas de guarnição do depoente; que pulou o muro para alcançar o objeto lançado pelo acusado, encontrando uma arma de fogo, pistola calibre, salvo engano 380, municiada e carregada com uma mira laser acoplada; que foi mostrado o armamento encontrado para o acusado, e pelo que o depoente se recorda ele não deu qualquer declaração com relação a propriedade da pistola; que não conhecia o acusado de outras abordagens; que não sabe dizer se seus colegas de guarnição conheciam o réu; ( ... ) Que após a abordagem o acusado foi conduzido a delegacia; que, salvo engano, o transporte do acusado foi no compartimento de segurança da viatura; que não se recorda o calibre da arma de fogo; que a apreensão ocorreu no bairro Santa Cecilia; que as viaturas utilizadas pelas guarnições são trocadas a cada escala; que mostrada as fotografias de fls. 101, o depoente não se reconhece na foto, não sabendo informar qual dos policias que estavam na guarnição pode ser o da fotografia: que a placa da viatura na referida fotografia é a QRC0733; que não sabe informar se a pessoa com a cabeça do lado de fora mesma fotografia é o acusado; que não pode afirmar que a viatura na referida fotografia foi a utilizada nessa ocorrência, sem o necessário visualizar o B.U; que não se recorda se chegaram a entrar na residência que consta da fotografia citada; que não sabe informar se referida residência é a do acusado; que não se recorda se após apresentar o acusado no DPJ fizeram alguma outra diligência a presente ocorrência; que não tem condições de afirmar que as viaturas, inclusive a utilizada no dia dos fatos, possui sistema de GPS, embora já tenha ouvido falar que possui; que pelo que sabe no batalhão existe o registro em um livro informando que os policiais estão saindo para o patrulhamento com as respectivas viaturas; que não se recorda se no dia dos fatos foi realizada alguma abordagem no bairro Mucuri ( ... )." (Testemunha policial militar DIEGO ROSSI - fls. 105)

Assim, verifico que as provas colhidas durante a instrução criminal demonstraram de maneira cristalina a veracidade dos fatos narrados na denúncia, razão pela qual não há que se falar em absolvição.

No entanto, entendo caber razão à defesa quanto ao pleito de desclassificação para a conduta descrita no artigo 14 da Lei nº. 10.826/03.

Isso porque verifica-se do laudo de exame de arma de fogo e materiais (fls. 85/88) que o dispositivo de pontaria capaz de empregar ponto de luz para marcar o alvo (mira laser) não estava em condições de uso.

Sabemos que crimes envolvendo posse/porte de arma de fogo são de perigo abstrato, prescindindo de perícia para a configuração do tipo penal. Contudo a jurisprudência dominante entende que demonstrada a inaptidão do artefato por laudo pericial se torna atípica a conduta em virtude de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio.

Nesse sentido, o entendimento firmado na 108ª edição de jurisprudências em tese do c. Superior Tribunal de Justiça:

Demonstrada por laudo pericial a inaptidão da arma de fogo para o disparo, é atípica a conduta de portar ou de possuir arma de fogo, diante da ausência de afetação do bem jurídico à incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. REsp 1726686/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,Julgado em 22/05/2018,DJE 28/05/2018; HC 445564/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,Julgado em 15/05/2018,DJE 24/05/2018; HC 411450/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,Julgado em 13/03/2018,DJE 20/03/2018;

AgRg no REsp 1709398/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,Julgado em 06/03/2018,DJE 14/03/2018; AgRg no AgInt no AREsp 923594/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,Julgado em 18/05/2017,DJE 08/06/2017; AgRg no AREsp 397473/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,Julgado em 19/08/2014,DJE 25/08/2014.

Assim, tendo em vista que somente a arma de fogo de uso permitido estava em condições de uso, dou provimento ao pedido de desclassificação da conduta para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, razão pela qual passo a readequar a dosimetria do apelante.

Partindo do mínimo legal de 02 (dois) anos e do máximo de 04 (quatro) anos de reclusão e tendo em vista que foi devidamente reconhecida a circunstância negativa referente à culpabilidade do acusado, pois carregava consigo 5 munições em condições de uso (laudo de exame fls. 85/88), fixo a pena base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Prosseguindo no cálculo dosimétrico, em virtude da compensação entre a circunstância agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea e a ausência de causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a pena fixada na primeira fase.

A pena de multa deve permanecer em 34 (trinta e quatro) dias-multa em consonância com o artigo 60 do Código Penal.

Em razão da reincidência do recorrente em crime doloso, mantenho a sentença no que diz respeito à impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade e ao regime inicial semiaberto.

Por fim, razão não lhe assiste em sua pretensão de revogação da prisão preventiva, especialmente diante da confirmação da condenação e do fato de que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução.

Diante das razões acima expostas, dou parcial provimento ao recurso.

É como voto.

13 de março de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARMA. DESCLASSIFICAÇÃO. 1.

Demonstrada a inaptidão do artefato por laudo pericial se torna atípica a conduta em virtude de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio
, razão pela qual a desclassificação do tipo penal é medida que se impõe. 2. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.