Tribunal: TJES
Processo: 5006173-53.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. CRIME HEDIONDO. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 83, INCISO V, DO CP. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do decisum por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada.

2.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

3.
A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes.

4.
“(...) Ainda que a Lei nº 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do art. 83, V, do Código Penal e do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que preveem a possibilidade de concessão de livramento condicional a condenado por crime hediondo ou equiparado após o cumprimento de dois terços da pena, caso ele não seja reincidente específico em crime da mesma natureza.” (...). (STJ; AgRg-HC 773.196; Proc. 2022/0303320-0; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 22/11/2022; DJE 28/11/2022).

5.
O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006173-53.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ALEXANDRE PHELIPE DE JESUS ALVES
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. CRIME HEDIONDO. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 83, INCISO V, DO CP. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do decisum por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada.

2.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

3.
A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes.

4.
“(...) Ainda que a Lei nº 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do art. 83, V, do Código Penal e do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que preveem a possibilidade de concessão de livramento condicional a condenado por crime hediondo ou equiparado após o cumprimento de dois terços da pena, caso ele não seja reincidente específico em crime da mesma natureza.” (...). (STJ; AgRg-HC 773.196; Proc. 2022/0303320-0; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 22/11/2022; DJE 28/11/2022).

5.
O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.

6.
Recurso conhecido e provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU

NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da decisão (mov. 198.1), proferida pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, nos autos da Guia de Execução Criminal nº 0002106-35.2017.8.08.0035, que indeferiu o pedido ministerial de retificação do cálculo do livramento condicional, a fim de considerar a reincidência específica do apenado ALEXANDRE PHELIPE DE JESUS ALVES.

Em suas razões recursais, o Ministério Público de 1º grau, suscitou preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação.

Para tanto, aduziu que “a r. decisão ora guerreada não explicou o motivo concreto da incidência ou não da reincidência na presente execução, tampouco enfrentou qualquer argumento, utilizando uma sentença genérica que prestaria a justificar qualquer outra decisão”.

Sem razão o órgão ministerial. Explico.

Isso porque, como sabido, as decisões judiciais devem ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos (Tema nº 339/STF).

Assim, deve-se ter como premissa o fato de que motivação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação, para o fim de ensejar a nulidade da decisão proferida.

Nesse sentido:

(...). 4. À luz da jurisprudência, a ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte. 5. Recurso improvido. (TJES; RSE 0003782-51.2009.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 04/05/2022; DJES 19/05/2022).

Assim, considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, entendo que não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do
decisum
por ausência de fundamentação.

Posto isso, sem maiores digressões, rejeito a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação suscitada pelo Ministério Público de 1º grau.

É como voto.

MÉRITO

No mérito, pugnou o
Parquet
de 1º grau pela reforma da decisão, eis que “o cálculo de livramento condicional apresentado não se encontra em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual possui o entendimento sobre a reincidência ser uma circunstância de caráter pessoal e não da condenação”.

Nesse sentido:

(...). 2. “A reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios.” (RESP 1957657/MG, Rel. Ministro João Otávio DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 26/11/2021). (...).(STJ; AgRg-REsp 1.986.299; Proc. 2022/0046680-0; MG; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 24/05/2022; DJE 26/05/2022).

Pois bem. Na hipótese, a partir do narrado pelo órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, verifica-se que o apenado, Alexandre Phelipe de Jesus Alves, possui em seu desfavor as seguintes condenações:

“Ação penal nº 0028804-49.2015.8.08.0035 – Art. 33,
caput
, e art. 35,
caput,
ambos da Lei nº 11.343/2006.

Ação penal nº 0005337-31.2021.8.08.0035 – Arts. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006”.

Ou seja, “o delito que originou a ação penal nº 0005337-31.2021.8.08.0035 foi praticado em 11/03/2021, após o trânsito em julgado da Ação penal nº 0028804-49.2015.8.08.0035, que ocorreu em 15/07/2019. A partir de então, o apenado tornou-se reincidente específico em crime hediondo”.

Nesse contexto, “ao tornar-se reincidente específico em crime hediondo, fez-se necessária a aplicação do art. 83, V, do CP, o qual veda a concessão do benefício ao apenado. Isso significa que ele, agora considerado reincidente específico, não faz jus ao benefício em qualquer hipótese, pois não pode se desvencilhar de uma circunstância pessoal que atinja a condenação como um todo. A reincidência, como circunstância de caráter pessoal, comunica-se a todas as penas impostas ao apenado, de maneira que o tempo total de pena a cumprir deve ser analisado com os patamares impostos pela reincidência específica em crime hediondo”.

Nesse ponto,
entendo que razão assiste ao órgão ministerial.

Isso porque, embora reconheça a existência de posicionamentos divergentes na egrégia Segunda Câmara Criminal, comungo do referido entendimento, atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário. Sendo inviável para concessão dos benefícios penais previstos na lei de execuções penais, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência.

Ademais, a unificação das penas resulta na soma dos percentuais individuais (artigo 111, da LEP) e consequente análise das circunstâncias pessoais do apenado, exigindo imediata atualização da guia de execução, com a aplicação de uma única fração de lapso temporal correspondente ao condenado reincidente, sem que isso represente violação de seus direitos constitucionais, em especial aos princípios da individualização da pena e da coisa julgada.

A respeito do tema, colhe-se da lição de Renato Marcão que
“[...] a reincidência dolosa determina, como se vê, a elevação do prazo mínimo imposto como requisito objetivo. Considera-se, acertadamente, que o condenado reincidente revela, em tese, maior periculosidade e está por merecer maior rigor penal, já que a condenação anterior não serviu de contraestímulo ao seu estímulo criminoso [...]
. (Curso de Execução Penal. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 232)”.

Nesse sentido, trago à colação alguns precedentes emanados no âmbito deste egrégio Sodalício. Confira-se:

1. Conforme jurisprudência pacífica do c. STJ, no procedimento de unificação das penas, conforme previsto no art. 111 da LEP, é suficiente que apenas uma das condenações considere o apenado reincidente para que tal condição se estabeleça sobre todo o processo de execução. 2. Não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes. Este entendimento está de acordo com o sistema de unificação de penas que orienta toda a execução penal (art. 111 da LEP). (...). 5. Recursos providos, para reconhecer a reincidência como condição pessoal, abarcando todas as condenações, bem como para afastar a multa aplicada aos advogados e cancelar as penalidades impostas. (TJES; AG-ExPen 0001725-74.2020.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022).

1. Em situações na qual há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência. 2. Dá-se por prequestionados os dispositivos legais ventilados neste voto e nos arrazoados apresentados. 3. Recurso ministerial prejudicado e recurso da defesa improvido. (TJES; AG-ExPen 0013229-25.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 06/12/2021; DJES 20/01/2022).

Desse modo, mesmo que a reincidência seja reconhecida apenas em uma das condenações, uma vez adquirida pelo sentenciado deverá ser considerada no contexto da pena total unificada, por se tratar de uma condição pessoal do condenado, aplicando-se, então, no exame dos benefícios executórios, a fração mais grave.

Lado outro, há ainda que se considerar que se está aqui diante de reincidência específica em crime hediondo – sendo a primeira condenação referente aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico a segunda novamente de tráfico de drogas, conforme se infere do art. 5º, XLIII, da Constituição da República.

Assim sendo, é vedada a concessão do benefício do livramento condicional no presente caso, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V (
in fine
), do Código Penal,
in verbis
:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

(...)

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Ou seja, conforme descrito no judicioso parecer ministerial, “da interpretação
a contrario sensu
dos dispostos destacados, notadamente o inciso V, do artigo 83 do Código Penal, vislumbra-se que ao reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado é vedada a concessão de livramento condicional. E mais, o artigo 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06, veda a concessão de livramento condicional ao reincidente específico”.

Assim, vê-se que o ora agravado não faz jus ao benefício do livramento condicional, por expressa vedação legal estampada no inciso V, do artigo 83, do Código Penal, eis que reincidente específico em crime hediondo, bem como pelo entendimento pacificado na jurisprudência de que a reincidência constitui circunstância objetiva e pessoal do apenado.

Nesse sentido, ao analisar caso análogo ao presente, assim se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada. 3. Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado. 4. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares. 5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022).

Por oportuno, trago à colação alguns precedentes que reputo idênticos à hipótese ora posta em apreciação:

Verificada a reincidência do apenado, tal condição deve incidir sobre a totalidade da reprimenda unificada, não havendo possibilidade de fracionamento, restando imperiosa a reforma da decisão combatida. 2. Constatando-se que o reeducando é reincidente específico em crime hediondo, não faz jus ao benefício do livramento condicional, nos termos do art. 83, V, do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 8.072/90. (TJMG; Ag-ExcPen 2121246-23.2022.8.13.0000; Nona Câmara Criminal Especializada; Rel. Des. Eduardo Machado; Julg. 30/11/2022; DJEMG 30/11/2022).

AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. Não acolhimento. Réu reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado. Inteligência do art. 83, V, do CP, não derrogado pela Lei nº 11.464/07 e que não padece de inconstitucionalidade. Precedentes. Decisão hostilizada mantida. Agravo improvido. (TJSP; AG-ExPen 0008572-14.2021.8.26.0032; Ac. 16193196; Araçatuba; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Sérgio Coelho; Julg. 30/10/2022; DJESP 07/11/2022; Pág. 3769).

Por fim, cumpre enunciar que esta colenda Primeira Câmara Criminal, em recente julgamento realizado no último dia 01 de março, também sob a minha relatoria, manteve idêntico posicionamento. Confira-se:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. REINCIDENTE ESPECÍFICO. CRIME HEDIONDO. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 83, INCISO V, DO CP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do decisum por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada. 2. “A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022). 3. A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes. 4. “(...). Ainda que a Lei nº 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do art. 83, V, do Código Penal e do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que preveem a possibilidade de concessão de livramento condicional a condenado por crime hediondo ou equiparado após o cumprimento de dois terços da pena, caso ele não seja reincidente específico em crime da mesma natureza.” (...). (STJ; AgRg-HC 773.196; Proc. 2022/0303320-0; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 22/11/2022; DJE 28/11/2022). 5. O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. 6. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Execução Penal nº 5011527-93.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Relator; Desembargador Eder Pontes da Silva, Julgamento: 1º de março de 2023).

Ante o exposto e em consonância com a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para
DAR-LHE provimento
, “com a finalidade de ver incidir nos cálculos do livramento condicional a regra correspondente ao ilícito equiparado hediondo sobre todos os crimes, uma vez que a reincidência possui caráter pessoal e, quando específica, impede a concessão do referido benefício ao apenado”.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)