Tribunal: TJES
Processo: 0016596-03.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2023-05-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO AFASTADO CAUTELARMENTE DE SUAS FUNÇÕES POR FORÇA DE MEDIDA CAUTELAR PESSOAL IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL. DESCONTO DE 1/3 (UM TERÇO) DO SEU VENCIMENTO. ART. 29, INCISO IV, DA LCE Nº 46/94. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAÇÃO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO STF E DO TJES TRATANDO DE NORMAS SEMELHANTES QUE NÃO AUTORIZAM O AFASTAMENTO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO. REMESSA DOS AUTOS AO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO.

1)
É manifesta a inconstitucionalidade material do art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, o qual disciplina que
“o servidor público perderá: (...)
um terço da remuneração durante os afastamentos por motivo de prisão em flagrante ou decisão judicial provisória, com direito à diferença, se absolvido ao final”
. Isto porque, o servidor público afastado cautelarmente do exercício de suas atividades junto à Administração Pública, em decorrência de medida cautelar imposta em processo criminal (art. 319, inciso VI, do CPP), não pode sofrer qualquer tipo de restrição patrimonial até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, em respeito aos princípios da presunção de inocência (art. 3º,
caput
, da Constituição do Estado do Espírito Santo c/c art. 5º, inciso LVII, da CF/88) e da irredutibilidade de vencimento (art. 32, inciso XV, da Constituição do Estado do Espírito Santo c/c art. 37, inciso XV, da CF/88).

2
)
Se as Constituições Estadual e Federal não possuem nenhum tipo de restrição, não pode a Lei efetuá-la, reduzindo a remuneração do servidor público que é submetido a afastamento cautelar do exercício de suas funções no curso de uma ação penal, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade material. As exceções aos princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de remuneração se encontram elencadas exclusivamente nas Constituições Estadual e Federal, não podendo o legislador estadual agregar novas hipóteses.

3
)
A despeito de ser flagrante a inconstitucionalidade do art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, considerando a necessidade de se observar a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88, art. 949, inciso II, do CPC/2015, art. 165 do RITJES e Súmula Vinculante nº 10 do STF), a matéria constitucional deve ser submetida ao Plenário desta Corte.

4
)
A existência de precedentes dos órgãos plenários do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça em casos similares – que levou em consideração a legislação de outros entes federativos –, por si só, não é suficiente para afastar a cláusula de reserva de plenário, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

5
)
Incidente de inconstitucionalidade instaurado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016596-03.2014.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: INSTITUTO CAPIXABA DE PESQUISA E EXTENSAO RURAL - INCAPER
APELADO: ELION MACHADO ROSA
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO AFASTADO CAUTELARMENTE DE SUAS FUNÇÕES POR FORÇA DE MEDIDA CAUTELAR PESSOAL IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL. DESCONTO DE 1/3 (UM TERÇO) DO SEU VENCIMENTO. ART. 29, INCISO IV, DA LCE Nº 46/94. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAÇÃO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO STF E DO TJES TRATANDO DE NORMAS SEMELHANTES QUE NÃO AUTORIZAM O AFASTAMENTO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO. REMESSA DOS AUTOS AO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO.

1)
É manifesta a inconstitucionalidade material do art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, o qual disciplina que
“o servidor público perderá: (...)
um terço da remuneração durante os afastamentos por motivo de prisão em flagrante ou decisão judicial provisória, com direito à diferença, se absolvido ao final”
. Isto porque, o servidor público afastado cautelarmente do exercício de suas atividades junto à Administração Pública, em decorrência de medida cautelar imposta em processo criminal (art. 319, inciso VI, do CPP), não pode sofrer qualquer tipo de restrição patrimonial até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, em respeito aos princípios da presunção de inocência (art. 3º,
caput
, da Constituição do Estado do Espírito Santo c/c art. 5º, inciso LVII, da CF/88) e da irredutibilidade de vencimento (art. 32, inciso XV, da Constituição do Estado do Espírito Santo c/c art. 37, inciso XV, da CF/88).

2
)
Se as Constituições Estadual e Federal não possuem nenhum tipo de restrição, não pode a Lei efetuá-la, reduzindo a remuneração do servidor público que é submetido a afastamento cautelar do exercício de suas funções no curso de uma ação penal, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade material. As exceções aos princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de remuneração se encontram elencadas exclusivamente nas Constituições Estadual e Federal, não podendo o legislador estadual agregar novas hipóteses.

3
)
A despeito de ser flagrante a inconstitucionalidade do art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, considerando a necessidade de se observar a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88, art. 949, inciso II, do CPC/2015, art. 165 do RITJES e Súmula Vinculante nº 10 do STF), a matéria constitucional deve ser submetida ao Plenário desta Corte.

4
)
A existência de precedentes dos órgãos plenários do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça em casos similares – que levou em consideração a legislação de outros entes federativos –, por si só, não é suficiente para afastar a cláusula de reserva de plenário, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

5
)
Incidente de inconstitucionalidade instaurado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, suscitar incidente de inconstitucionalidade para que o egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício analise a (in)constitucionalidade do art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, sobrestando, consequentemente, o trâmite deste recurso até a conclusão daquele julgamento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apela
ção
cíve
l
interposto pelo
Instituto Capixaba de Pesquisa, Assistência Técnica e Extensão Rural (INCAPER)
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (fls. 138/140), integrada pela decisão aclaratória de fls. 146/verso, que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada por
Elion Machado Rosa
, julgou procedente o pedido autoral para condenar o requerido a restituir ao demandante os valores correspondentes aos descontos efetuados em seus vencimentos com base no art. 29, inciso IV, da LCE nº 46/94, no período entre janeiro a maio de 2014, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, além de efetuar o pagamento das custas processuais, por ter a demanda tramitado em Vara Judicial não oficializada, e dos honorários advocatícios sucumbenciais, em valor a ser apurado em liquidação.

De acordo com os elementos que instruem o feito, o autor apelado, enquanto servidor efetivo do INCAPER, ocupante do cargo efetivo de Técnico de Desenvolvimento Rural, lotado no escritório de Presidente Kennedy-ES, a partir de 10/12/2013 teve o desconto de 1/3 (um terço) em seus vencimentos mensais por determinação da autarquia estadual – fls. 40/44 –, a qual atuou amparada no Parecer nº 440/2013 exarado pela Procuradoria do Estado – fls. 37/38 e 74/85 –, que, por sua vez, sugeriu a aplicação da norma constante no art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, tendo em vista que o recorrido, desde o ano de 2012, estava afastado cautelarmente de suas funções e, posteriormente, foi condenado, sem trânsito em julgado, pelo suposto cometimento dos crimes de lavagem de dinheiro, na forma tentada (art. 1º inciso V, da Lei nº 9.613/98, c/c art. 14, inciso II, do CP) [ação penal nº 0000326-52.2011.8.08.0041], e de peculato-desvio (art. 312,
caput
, do CP) [ação penal nº 0000370-76.2008.8.08.0041].

A demissão do servidor apelado somente foi implementada em 20/02/2015, após a Diretora-Presidente da autarquia estadual apelante ser informada do trânsito em julgado da sentença penal condenatória proferida na ação penal nº 0000326-52.2011.8.08.0041 – fl. 120 –, a qual determinou expressamente, como efeito secundário da condenação, a destituição do recorrido do cargo público efetivo ocupado.

Diante deste cenário, o autor ajuizou ação ordinária postulando o ressarcimento do valor descontado de sua remuneração, sob a alegação da inconstitucionalidade material do art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, decorrente da afronta aos princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos (arts. 5º, inciso LVII, e 37, inciso XV, da CF/88), já que impõe o corte salarial com base em sentença penal condenatória não transitada em julgado.

Após a apresentação de contestação e réplica, em julgamento antecipado da lide, o magistrado
a quo
acolheu a pretensão autoral para impor à autarquia estadual a obrigação de ressarcir ao servidor apelado os valores objeto do desconto salarial referente ao período em que a sentença penal condenatória não havia transitado em julgado – janeiro a maio de 2014 –, por reconhecer a inconstitucionalidade material do art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, além de condená-la ao pagamento das despesas processuais por ter o feito tramitado durante determinado período de tempo em cartório não oficializado, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo ente público requerido e o reexame obrigatório da sentença por esta instância revisora.

A matéria devolvida a exame deste egrégio Sodalício cinge-se, portanto, em aferir a constitucionalidade do desconto realizado pela autarquia estadual apelante nos vencimentos do servidor apelado com base em norma constante no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo que permite o corte salarial durante afastamento cautelar do agente público decorrente de decisão judicial provisória.

Em outras palavras, como o desconto vencimental implementado pela autarquia estadual apelante em desfavor do servidor apelado teve por base o disposto no art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, o qual disciplina que
“o servidor público perderá: (...)
um terço da remuneração durante os afastamentos por motivo de prisão em flagrante ou decisão judicial provisória, com direito à diferença, se absolvido ao final”
, o acolhimento da pretensão autoral de ressarcimento de verbas vencimentais dependerá, impreterivelmente, do exame da constitucionalidade do mencionado dispositivo legal, uma vez que o ente público recorrente atuou amparado no princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), de forma que a ilicitude de sua conduta somente emergirá caso aferida que a norma que a embasou é inconstitucional.

De fato, por ter sido o servidor apelado afastado cautelarmente de seu cargo público efetivo (art. 319, inciso VI, do CPP), por força de decisão judicial provisória no âmbito de processo criminal, a Procuradoria do Estado recomendou e a autarquia estadual recorrente implementou o desconto nos vencimentos do recorrido, mesmo antes de a sentença penal condenatória transitar em julgado destituindo-o definitivamente do cargo – fls. 89/118 –, consoante o disposto no art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, razão pela qual a obrigação de ressarcir tais valores defluirá somente da declaração de inconstitucionalidade do citado dispositivo legal.

No bojo dos processos que estão em andamento, é possível que o julgador delibere pela inconstitucionalidade de uma norma, incidentalmente, para formar sua convicção a respeito do caso concreto que lhe foi apresentado. É o intitulado
controle difuso

de constitucionalidade
.

Nos Tribunais, quando há a arguição de inconstitucionalidade de uma lei como matéria prejudicial, seu reconhecimento não pode ser feito diretamente pelo órgão fracionário responsável pelo julgamento do recurso. É necessário que seja suscitado um incidente para que haja um pronunciamento prévio do tribunal pleno ou de seu órgão especial, onde houver, a respeito da questão, em consonância com o
princípio da reserva de plenário
, positivado nos arts. 948 a 950 do Código de Processo Civil.

Apenas não haverá necessidade de submeter a questão ao plenário ou ao órgão especial se já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (art. 949, parágrafo único, do CPC/2015), bem como quando o órgão fracionário rejeitar a arguição de inconstitucionalidade (art. 949, inciso I, do CPC/2015).

Partindo dessa premissa, a meu ver, é
manifesta a inconstitucionalidade
material
do
art. 29, inciso IV, da Lei Complementa
r Estadual nº 46/94
, o qual disciplina que
“o servidor público perderá: (...)
um terço da remuneração durante os afastamentos por motivo de prisão em flagrante ou decisão judicial provisória, com direito à diferença, se absolvido ao final”
.

Isto porque, o servidor público afastado cautelarmente do exercício de suas atividades junto à Administração Pública, em decorrência de medida cautelar imposta em processo criminal (art. 319, inciso VI, do CPP), não pode sofrer qualquer tipo de restrição patrimonial até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, em respeito aos princípios da presunção de inocência (art. 3º,
caput
, da Constituição do Estado do Espírito Santo c/c art. 5º, inciso LVII, da CF/88) e da irredutibilidade de vencimento (art. 32, inciso XV, da Constituição do Estado do Espírito Santo c/c art. 37, inciso XV, da CF/88).

A redução de 1/3 (um terço) dos vencimentos do servidor público estadual afastado cautelarmente por força de decisão judicial provisória não consente com o princípio da presunção de inocência, ainda que prevista a devolução na hipótese de absolvição, porquanto o respectivo desconto consiste em antecipação parcial da pena, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito.

Se as Constituições Estadual e Federal não possuem nenhum tipo de restrição, não pode a Lei efetuá-la, reduzindo a remuneração do servidor público que é submetido a afastamento cautelar do exercício de suas funções no curso de uma ação penal, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade material. As exceções aos princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de remuneração se encontram elencadas exclusivamente nas Constituições Estadual e Federal, não podendo o legislador estadual agregar novas hipóteses.

Nem mesmo a alegação da autarquia estadual no sentido que o pagamento do vencimento ao servidor público afastado cautelarmente de suas funções incorreria em enriquecimento indevido deve prosperar, pois o princípio da presunção da inocência orienta que o agente público não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sua condenação, de forma que o afastamento das funções não decorre de sua própria vontade, mas de ato de império da Administração Pública que opta por abrir mão daquela força de trabalho, mesmo tendo a necessidade de manter sua remuneração, para não suportar o risco de que aquele servidor, supostamente infrator, torne a delinquir.

A propósito, encontra-se sedimentada a jurisprudência tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça no sentido que, em virtude dos postulados da não-culpabilidade e da garantia da irredutibilidade de vencimentos, é vedada a suspensão e a redução de qualquer parcela do vencimento de servidor público afastado cautelarmente de suas funções, até o trânsito em julgado do processo penal pelo qual responde, excetuando-se, no entanto, apenas as parcelas estritamente ligadas ao exercício da atividade, vejamos:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISSONANTE DA JURISPRUDÊNCIA DO STF.
1. O acórdão recorrido afastou-se da jurisprudência desta SUPREMA CORTE, no sentido de que a suspensão da remuneração de policial preso preventivamente viola a presunção de inocência e a irredutibilidade de vencimentos.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1344951 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/12/2021, STF).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PRISÃO PREVENTIVA. LEGÍTIMA DEFESA. LICENÇA PRÊMIO. INTERRUPÇÃO DO PERÍODO AQUISITIVO. SUSPENSÃO DE VENCIMENTOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A decisão proferida pelo Tribunal de origem contraria a jurisprudência desta Corte, uma vez que a suspensão de vencimentos em virtude de prisão preventiva, sem o trânsito em julgado da sentença condenatória, atenta contra os princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade dos vencimentos do servidor público. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1321134 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, STF).

Direito Constitucional. Lei Estadual nº 5.810/1994 do Estado do Pará autorizando a redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente. Afronta aos princípios da presunção de inocência, ampla defesa e irredutibilidade de vencimentos. Inconstitucionalidade reconhecida.
1. A jurisprudência dessa Corte é pacífica no sentido de que não é recepcionada pela Constituição Federal norma legal que consigna a redução de vencimentos de servidores públicos que respondam a processo criminal. 2. Ofensa aos arts. 5º, LIV, LV e LVII, e 37, XV, da Constituição Federal, os quais abarcam os Princípios da Presunção da Inocência, da Ampla Defesa e da Irredutibilidade de Vencimentos. Precedentes:
RE 482.006, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; ARE-AgR 776.213, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 1.084.386/SP, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 1.063.064/SP, Rel. Min. Marco Aurélio; ARE 1.017.991/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; ARE 1.089.248/SP, de minha relatoria. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade procedente. (ADI 4736, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2019, STF).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRISÃO PREVENTIVA. DESCONTOS EFETUADOS NOS VENCIMENTOS DURANTE O PERÍODO DE RECLUSÃO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO.
NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. (...). (ARE 893425 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31/03/2017, STF).

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES EM RAZÃO DE DENÚNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO POR PRÁTICA DE CRIME FUNCIONAL. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DAS PARCELAS QUE CESSAM QUANDO DO NÃO-EXERCÍCIO DO CARGO. NÃO-FERIMENTO AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.
1. É firme o entendimento no âmbito desta Corte Superior de Justiça no sentido de que é proibida a redução de qualquer parcela do vencimento de servidores afastados de suas funções, até o trânsito em julgado do processo criminal pelo qual responde, excetuando-se, contudo, as parcelas estritamente ligadas ao exercício da atividade. Precedentes.
2. Recurso conhecido e parcialmente provido. (RMS 13.088/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 11/02/2008, STJ).

Na mesma linha, trilha a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, inclusive com manifestação do órgão plenário ao examinar dispositivo legal extremamente semelhante de ordenamento jurídico municipal, vejamos:

CONSTITUCIONAL - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO RECURSO DE APELAÇÃO - CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - NECESSIDADE - ART. 126, INCISO III, DA LEI MUNICIPAL Nº 1.278/91, DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI/ES - DESCONTO DE 1/3 (UM TERÇO) DA REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL ENQUANTO PERMANECEU PRESO PROVISORIAMENTE NO CURSO DE AÇÃO PENAL - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAÇÃO - PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF - INCONSTITUCIONALIADE MATERIAL - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITO DA LEI COM EFEITO EX TUNC.
1. Caso em que a legislação municipal dispõe sobre a possibilidade de o ente municipal efetuar o desconto de 1/3 (um terço) do vencimento ou remuneração durante o afastamento de prisão um flagrante, preventiva, administrativa, suspensão preventiva, pronúncia ou denúncia por crime funcional ou ainda condenação por crime inafiançável no qual haja pronúncia, com direito a diferença, se inocentado ao final.
2. Segundo o enunciado da Súmula Vinculante nº 10, do Excelso Supremo Tribunal Federal, o afastamento de determinada norma jurídica demanda análise sob cláusula de reserva de plenário, nos termos do art. 97, da Constituição da República. 3. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público e acolhido o referido incidente pelo órgão fracionário, a questão deverá ser submetida ao Tribunal Pleno, para que se manifeste, tão somente acerca da tese jurídica apresentada. A decisão colegiada deverá se ater apenas à tese jurídica, sem qualquer manifestação acerca do direito invocado na demanda, cujo julgamento compete ao órgão fracionário.
4. O entendimento do STF acerca da norma analisada está sedimentado no sentido de que os descontos efetuados nos vencimentos do servidor público durante o período de reclusão em decorrência de prisão preventiva afrontam os princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos. 5. Procedente o incidente para declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 5.936/2017, do Município de Vila Velha, atribuindo efeitos ex tunc à declaração e ratificando, por fim, a medida liminar ao seu tempo concedida.
(TJES, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 021150022750, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 26/03/2019, Data da Publicação no Diário: 01/04/2019).

MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - FUNCIONÁRIO POLICIAL - DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. 1. DENÚNCIA POR CRIME DE EXTORSÃO NO DESEMPENHO DA FUNÇÃO - CONDENAÇÃO EM DUAS INSTÂNCIAS - EXECUÇÃO CRIMINAL - AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - LEGALIDADE. 2. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS PELA METADE EM RAZÃO DO AFASTAMENTO - ESTATUTO DA POLÍCIA CIVIL - SENTENÇA CRIMINAL AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO - ANTECIPAÇÃO DA PENA - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - IMPOSSIBILIDADE. 3. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O ato de afastamento do funcionário policial não contraria a ordem constitucional vigente, pois é razoável que ele não permaneça no ambiente de trabalho desempenhando suas atividades de polícia, mormente quando denunciado e condenado (em duas instâncias) pelo grave crime de extorsão no desempenho da função de Delegado de Polícia, cuja missão é zelar pela segurança ao cidadão.
2. É firme o entendimento do STJ no sentido de que em razão do princípio da inocência e da garantia de irredutibilidade de vencimentos é vedada a redução de qualquer parcela do vencimento de servidores afastados de suas funções, excetuando-se, no entanto, as parcelas estritamente ligadas ao exercício da atividade.
3. Segurança parcialmente concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100110009337, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/12/2011, Data da Publicação no Diário: 13/12/2011).

Portanto, é flagrante a inconstitucionalidade do art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, a qual deve ser declarada,
incidenter tantum
, para solucionar a demanda proposta,
o que atrai a necessidade de remeter a questão para o Tribunal Pleno deste
egrégio
Sodalício
, em respeito ao princípio da reserva de plenário, insculpido no art. 97 da Constituição da República
1
, no art. 949, inciso II, do Código de Processo Civil
2
, e na Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal
3
.

Muito embora os órgãos plenários do Excelso Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça já tenham apreciado casos extremamente similares, envolvendo legislação de outros entes federativos que possuíam redação praticamente idêntica ao do mencionado art. 29, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, isto, por si só,
não é suficiente para afastar a cláusula de reserva de plenário
.

Não desconheço que em situações semelhantes alguns egrégios Tribunais pátrios têm reputado desnecessário observar o princípio da reserva de plenário
4
, todavia o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente anulado acórdãos que seguem essa linha, inclusive desta Corte de Justiça, indicando a necessidade que haja prévio pronunciamento do plenário do Excelso Pretório sobre a mesma norma que está sendo objeto da arguição de inconstitucionalidade no caso concreto, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TRANSPORTE URBANO COLETIVO DE PASSAGEIROS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA. ADMITIDA A DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DA CLÁSULA DE RESERVA DO PLENÁRIO. OFENSA AOS ARTIGOS 480 E 481 DO CPC. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. 1. (...).
4. A jurisprudência do STJ é de que, "nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC, 'os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão'. Conforme se verifica, a regra exceptiva exige o prévio pronunciamento sobre a questão pelo plenário (ou órgão especial) do respectivo tribunal ou pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, de modo que a existência de precedentes em casos similares que levaram em consideração a legislação de outros entes federativos , por si só, não é suficiente para afastar a cláusula de reserva de plenário" (REsp 1.076.299/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010.) 5. In casu, não podia o órgão fracionário declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal 5.432/2001 sem observar as regras contidas nos arts. 480 a 482 do CPC, ou seja, sem suscitar o incidente de declaração de inconstitucionalidade. 6. Recursos Especiais parcialmente providos para anular o acórdão recorrido e determinar que seja observado o procedimento previsto nos artigos 480 e seguintes do CPC.
(REsp 1559292/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/05/2016, STJ).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO ESTADUAL. INOBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.
1. Os arts. 480 a 482 do CPC devem ser interpretados na forma da Súmula Vinculante 10/STF, segundo a qual "viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".
2. Na hipótese, não podia o órgão fracionário declarar a inconstitucionalidade do Decreto Estadual 2.460/89, sem observar as regras contidas nos arts. 480 a 482 do CPC, ou seja, sem suscitar o incidente de declaração de inconstitucionalidade.
3. Cumpre esclarecer que, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC, "os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão". Conforme se verifica, a regra exceptiva exige o prévio pronunciamento sobre a questão pelo plenário (ou órgão especial) do respectivo tribunal ou pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, de modo que a existência de precedentes em casos similares — que levaram em consideração a legislação de outros entes federativos —, por si só, não é suficiente para afastar a cláusula de reserva de plenário.
4. Recurso especial provido. (REsp 1076299/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010, STJ).

PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE. SÚMULAS N.ºS 282 E 284 DO STF E 211 DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. RESERVA DE PLENÁRIO. NULIDADE
1. A inconstitucionalidade apreciada incidenter tantum para justificar a procedência do pedido de anulação de atos administrativos autorizados pela regra acoimada de vício, reclama a obediência à cláusula de plenário pro força da Súmula Vinculante n.º 10, do E. STF, que assim dispõe: 'Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte'.
2. A declaração de inconstitucionalidade exercida por meio difuso pelos Tribunais deve seguir o procedimento disposto nos arts. 480 e 482 do CPC, em respeito ao princípio da reserva de plenário, sendo autorizado somente ao Órgão Especial ou Plenário da Corte a emissão do juízo de incompatibilidade do preceito normativo com a Magna Carta Brasileira, restando os órgão fracionários dispensados dessa obrigação apenas se a respeito da questão constitucional já houver pronunciamento do Órgão competente do Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal.
3. A dispensa da reserva de plenário reclama que o Tribunal ou o próprio STF tenham se pronunciado sobra a norma em tese, vedada a equiparação analógica de thema iudicandum.
4. In casu, os pedidos sucessivos, formulados pelo Parquet, em sede de ação civil pública, tinham como pressuposto o pleito primeiro assim deduzido: "a) anular as nomeações efetuadas pelo Município de Nova Iguaçu ao exercício de cargos em comissão de agentes de trânsito, declarando-se, neste particular, a inconstitucionalidade das Leis Municipais n.º 2.884, de 12 de fevereiro de 1998, 2.956, de 18 de dezembro de 1998 e 3.012, de 14 de outubro de 1999;"
5. Consectariamente, houve violação da cláusula de reserva de plenário, por isso que merecedor de anulação o aresto recorrido para que se proceda, preliminarmente, o incidente no Tribunal a quo. 6. Recurso especial provido para, reconhecendo a violação à cláusula de plenário, declarar nulo o processo, nos termos da fundamentação, prejudicada a análise das demais questões suscitadas.
(REsp 931.373/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 18/11/2010, STJ).

Assim, considerando a necessidade de se observar o princípio da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88, art. 949, inciso II, do CPC/2015, art. 165 do RITJES e Súmula Vinculante nº 10 do STF),
suscito INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE para que o
egrégio
Tribunal Pleno
deste Sodalício
analise a (in)constitucionalidade do
art. 29, inciso IV, da Lei Complementa
r Estadual nº 46/94
.

Antes de concluir, ressalto
desnecessário que o egrégio Tribunal Pleno delibere a respeito da (in)constitucionalidade do art. 20, § 1º,
da Lei Estadual nº 9.974/2013
, na medida em que não vislumbro incompatibilidade com o preceito constitucional estabelecido no art. 31 do ADCT da CF/88, que não mais admite a existência de varas judiciais privadas (não oficializadas), uma vez que a autarquia estadual apelante somente terá a eventual obrigação de efetuar o pagamento das despesas processuais referente ao período em que a 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória não havia sido oficializada, questão esta que será objeto de detalhado debate por ocasião da apreciação do recurso de apelação.

Por consectário lógico, revela-se imprescindível sobrestar o julgamento do presente recurso de apelação cível no aguardo da deliberação do órgão plenário desta Corte de Justiça acerca da suscitada questão. A despeito da arguição de inconstitucionalidade não interferir na análise do outro pedido formulados no apelo, este deverá ser objeto de apreciação por ocasião do desfecho da questão constitucional, quando toda a matéria meritória será devidamente examinada.

É como voto.

1
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

2
Art. 949. Se a arguição for: (...); II – acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

3
Súmula Vinculante nº 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

4
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C DANOS MORAIS. POLICIAL CIVIL. PRISÃO PREVENTIVA. DESCONTO DE 1/3 NOS VENCIMENTOS, COM BASE NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 14/82 (ART. 79, INC. I). NORMA INCONSTITUCIONAL, NÃO RECEPCIONADA PELA CARTA MAGNA DE 1988.IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. QUESTÃO IDÊNTICA JÁ DIRIMIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO PAR.ÚNICO DO ART. 948 DO NCPC (RESERVA DE PLENÁRIO ATENDIDA). (...).” (TJPR - 5ª C.Cível - ACR - 1638254-2 - Curitiba - Rel.: Rogério Ribas - Unânime - J. 02.05.2017).

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL CIVIL PROCESSADO CRIMINALMENTE. PRISÃO PREVENTIVA. DESCONTO DE UM TERÇO EM SUA REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. (...). No curso do processo penal, foi suspenso do exercício da função pública, sendo sua prisão em flagrante convertida em prisão preventiva, no dia 25/01/2014. A partir de fevereiro/2014, passou a sofrer descontos em seus vencimentos no valor correspondente a 1/3 (um terço). O Eg. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 482.006/MG, consagrou o entendimento de que a "redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente colide com o disposto nos arts. 5º, LVII, e 37, XV, da Constituição, que abrigam, respectivamente, os princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos". Decisão do Plenário do STF desobrigando seja suscitado incidente de inconstitucionalidade, nos termos do §único do artigo 949 do CPC. Diante da ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF), porquanto ausente trânsito em julgado da ação criminal condenatória, deve ser julgada procedente a ação para determinar a cessação do desconto de um terço dos vencimentos do servidor, enquanto não confirmada e transitada em julgado a condenação penal. Possível, ainda, a restituição dos valores descontados indevidamente dos vencimentos do servidor. (...). (Apelação Cível Nº 70072217961, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 09/03/2017).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a E. Relatora na suscitação de INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE para que o
egrégio
Tribunal Pleno
deste Sodalício
analise a (in)constitucionalidade do
art. 29, inciso IV, da Lei Complementa
r Estadual nº 46/94
.

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.