Tribunal: TJES
Processo: 5006359-72.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MATERIAIS MÉDICOS PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1)
O Superior Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento de que “
é abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. Isso porque compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica
.” (STJ - AgInt no REsp n. 1.949.066/PI, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022).

2)
O direito reconhecido em contrato não pode ser exercido com subtração de sua precípua finalidade, de modo que se a cobertura para determinada patologia encontra amparo nas cláusulas contratuais estabelecidas, não há como admitir que a apelante restrinja a forma de tratamento a ser empregado, querendo imprimir interpretação restritiva de direitos que atingem o bem maior do homem, qual seja: sua saúde.

3)

Recurso conhecido e não provido.
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006359-72.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL
APELADO: ANNA CAROLINA CHALABI DE VASCONCELLOS
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5006359-72.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: ANNA CAROLINA CHALABI DE VASCONCELLOS
Advogado do(a) APELANTE: JOSE FRANCISCO DE OLIVEIRA SANTOS - MG74659-A
Advogado do(a) APELADO: MAGDA HELENA MALACARNE - ES5073

VOTO

Eminentes pares
,
c
onforme relatado, c
uidam os autos de recurso de apelação cível (ID nº 3182385)
interposto por

CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL
,
eis que irresignad
a
com a sentença proferida pelo Juízo da
4
ª Vara Cível d
e Vitória/ES

(
ID nº 3182382
)
, que, em sede de ação
de obrigação de fazer
, proposta pel
a
ora apela
da,
ANNA CAROLINA CHALABI DE VASCONCELLOS,
em face
da apelante,
julgou
procedente o pedido autoral, para tornar definitiva a medida liminar deferida (ID nº 6766525), que determinou o fornecimento dos materiais prescritos pelo médico da autora/apelada (TIP CONTROL e EQUINO PUMP), para realização de procedimento cirúrgico.

Prefacialmente
, tenho por bem conhecer do recurso, pois preenchidos os requisitos para sua admissibilidade.

Ato contínuo, elucido que a irresignação recursal diz respeito, em suma, a negativa da apelante em fornecer os
materiais (
TIP CONTROL e EQUINO PUMP) utilizados para a realização de procedimento cirúrgico e
solicitados pelo médico que assiste à recorrida.

Após
examinar
detidamente o caderno processual, à luz da legislação vigente e do entendimento jurisprudencial
dominante
sobre a temática, concluí ser imperiosa a manutenção
in totum
do édito sentencial, senão vejamos.

É cediço que o Superior Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento de que
“
é abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. Isso porque c
ompete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica.
”
(STJ - AgInt no REsp n. 1.949.066/PI, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022)

Ademais,
“
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas.
”
(STJ - AgInt no REsp 1752352/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 13/03/2019)

No mesmo sentido:
"(...) Ainda que admitida a possibilidade de conter o contrato de plano de saúde cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano. (...)
É abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde de tratamento/medicamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente.(...)
"
(STJ - REsp: 1996157 PB 2022/0101865-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Publicação: DJ 13/05/2022)

No caso em testilha, observo que
a autora/apelada
foi diagnosticada com “VOLUMOSA HÉRNIA DE DISCO L5- S1, ASSOCIADA A CANAL ESTREITO LOMBAR NESSE NÍVEL”,
tendo alto risco de desenvolvimento de dor neuropática crônica, sendo-lhe recomendada a cirurgia por via endoscópica
, todavia,
negado pelo plano de saúde o fornecimento dos materiais TIP CONTROL –CÓDIGO 1.99.57.668 E EQUIP PUMP – CÓDIGO 1.99.58.44, sob o argumento de que não são imprescindíveis para realização do procedimento.

Pois bem. Pontuo que conforme descrito no espelho do Portal da ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar
(
https://www.ans.gov.br/images/stories/Legislacao/rn/Anexo_I_Rol_2021RN_465.2021_RN473_RN478_RN480_RN513_RN536_RN537_RN538_RN539_RN541_RN542_RN544_546.v2.pdf
), o procedimento
indicado pelo médico que assiste a apelada, qual seja, “CIRURGIA ENDOSCÓPICA DA COLUNA VERTEBRAL – HÉRNIA DE DISCO LOMBAR"
,
possui cobertura pelo plano de saúde contratado
pel
a
recorrida
.

De mais a mais, registro que o direito reconhecido em contrato não pode ser exercido com subtração de sua precípua finalidade, de modo que se a cobertura para determinada patologia encontra amparo nas cláusulas contratuais estabelecidas,
não há como admitir que a apelante restrinja a forma de tratamento a ser empregado, querendo imprimir interpretação restritiva de direitos que atingem o bem maior do homem, qual seja: sua saúde.

Em casos semelhantes, não foi outro o entendimento da jurisprudência pátria:

PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA DE ARTROSCOPIA
E OSTEOTOMIA.
Negativa da operadora de saúde, sob o argumento de que junta médica desautorizou a realização de cirurgia – Ilicitude
– Junta Médica e profissional desempatadores indicados, ambos, pela própria seguradora – Ilegitimidade –
A eleição do tratamento e dos materiais necessários ao sucesso da intervenção estão, ambos, sob a responsabilidade do médico assistente e não da seguradora, a quem não cabe ingerência sobre esse assunto
–
Tratamento com prescrição médica, cuja negativa se mostra abusiva, diante da previsão contratual de cobertura da moléstia que acomete a paciente
– Obrigação que deriva do objeto precípuo do contrato formalizado entre as partes (assistência à saúde) – Observância do princípio da boa-fé contratual –
Cobertura devida
– Sentença mantida. Recurso improvido. (...) (TJSP; Apelação Cível 1004398-55.2017.8.26.0655; Relator (a): Fernando Marcondes; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Várzea Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 29/04/2022; Data de Registro: 29/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - PLANO DE SAÚDE
- TAVI - PREVISÃO CONTRATUAL DE EXCLUSÃO DE COBERTURA PARA PROCEDIMENTOS NÃO PREVISTOS EM ROL DA COBERTURA OBRIGATÓRIA DA ANS - PRESCRIÇÃO PELO MÉDICO ASSISTENTE SEM ÍNDICIO DE DESVIO CIENTÍFICO OU ÉTICO. "O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado" (STJ, AgRg no AREsp 708.082/DF).
"O plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura no contrato, mas não pode restringir as formas de tratamento" (STJ, AgInt no AREsp 1.200.538/MG). "Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica." (STJ, AgInt no AREsp 901.638/DF).
(TJMG - AC: 10000170982557002 MG, Relator: José Augusto Lourenço dos Santos, Data de Julgamento: 02/03/0020, Data de Publicação: 05/03/2020)

No mesmo sentido este Sodalício:
“Uma vez coberto o tratamento de saúde, a opção da técnica a ser utilizada para sua realização cabe ao médico especialista, sendo aquele consectário lógico do contato, não havendo que se restringir o meio adequado à realização do procedimento, pois é lícito ao plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tratamento mais indicado para a cura de cada uma delas, pois de tal competência investe-se exclusivamente o médico que o acompanha o segurado, sempre tendo em conta as vicissitudes do caso concreto e o propósito de restabelecer, de forma plena, a saúde do paciente.”

(TJES; AC 0032387-75.2015.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 09/05/2022; DJES 26/05/2022)

Por oportuno, entendo relevante transcrever partes do laudo confeccionado pelo médico assistente (
ID nº

3182335
):

“O pedido de cirurgia em questionamento foi elaborado em atenção às prerrogativas do médico assistente signatário, Dr. Eduardo Machado de Menezes, CRM nº7899, RQE nº 1497 para o livre exercício responsável da profissão, respeitando o seu poder-dever de usar o melhor do progresso em benefício da paciente Anna Carolina Chalabi de Vasconcellos, sem ingerências de terceiros que limitem a escolha dos meios cientificamente reconhecidos para a execução do tratamento, sendo abusiva quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correta execução do trabalho médico em prol do paciente.

Com relação aos materiais solicitados, é o medico assistente que especifica as características dos materiais, instrumentos e equipamentos (OPMEs) para a adequada execução da cirurgia (Art.1º Resolução CFM nº1.956/2010) como descrito no pedido médico de cirurgia ora questionado.

TODOS os materiais solicitados foram cuidadosamente determinados a fim de respeitar o uso mínimo e racional sem que haja desperdícios, conforme as orientações dos manuais de diretrizes de codificação em cirurgia de coluna vertebral das sociedades brasileira de neurocirurgia (SBN), da sociedade brasileira de ortopedia e traumatologia (SBOT) e sociedade brasieira de coluna (SBC).
Para este argumento solicito ainda que a operadora identifique qual material está sendo solicitado em excesso.

A negativa enviada ao paciente não se faz suficiente, pois TODOS os procedimentos solicitados e autorizados encontram-se no ROL DA ANS e os materiais que tiveram a negativa da operadora foram desenvolvidos EXCLUSIVAMENTE para utilização nestes procedimentos e são IMPRESCINDÍVEIS.

No dia 01/04/2021 foi publicado no Rol da ANS a inclusão do procedimento de endoscopia da coluna, onde sua cobertura passa a ser obrigatória pelas operadores de saúde,
e não há de se falar em cirurgia endoscópica sem o eletrodo que faz a ablação dos tecidos e o equipo para irrigação. Para a realização deste tipo de procedimento é necessário que se utilize ambos.
São materiais de uso único, não podendo ser reaproveitados (materiais descartáveis segundo as normas).

(...)

Outrossim, o médico assistente signatário, em respeito a Parágrafo 3º, Art. 6º, Resolução CFM nº 1.614/2001, coloca-se à disposição para quaisquer informações que eventualmente venham ser consideradas pertinentes e necessárias ao esclarecimento das indicações relativas ao procedimento cirúrgico e materiais ora indicados. Entretanto, ratifica-se que o auditor não pode vetar ou modificar procedimentos solicitados pelo médico assistente, salvo em situação de indiscutível conveniência para o paciente, devendo, neste caso, o auditor fundamentar e comunicar por escrito o fato ao médico assistente (Art.8º, Resolução CFM nº 1.614/2001,Art.52,Cap XI,Código de Ética Médica, Art.94, Cap.XI Código de Ética Médica, Art.97,Cap. XI,Código de Ética Médica.
(...)
”

Em consideração ao exposto, considero que tudo o que fora evidenciado, reflete, forçosamente, de forma negativa na qualidade de vida
da apelante
, em seu bem-estar físico, psíquico e social.

Ademais, observo que o laudo colacionado ao ID nº 3182334, demonstra claramente os transtornos que a patologia que acomete a apelante causam em sua vida. Oportunidade em que transcrevo um pequeno trecho do
referido
laudo:
“volumosa hérnia discal L5 – S1, associada a canal estreito lombar nesse nível, gerando forte dor lombar com irradiação para membros inferiores, sendo pior a do
r
irradiada para o lado direito. Apresentando alterações sensitivas e motoras nos membros inferiores com déficit que prejudica a marcha.

Em uso de apóides de alta potência sem alívio de
sintomas.
Portadora de multiplas comorbidades como obesidade, hipotiroidismo, tabagismo e síndrome de ansiedade generalizada e depressão,
tendo alto risco de desenvolvimento de dor neuropática crônica.
Tem históri
c
o de bloqueio facetário feito há dois anos.” (ID nº 3182334)

Diante disso, friso que
o médico assistente, ao indicar o tratamento em questão, o fez de forma justificada
, salientando que, devido à época de pandemia de
Sar-cov2
, com o procedimento proposto, a apelada não precisaria ficar por um longo período em Centro de Tratamento Intensivo - CTI,
"sendo mais adequada a utilização de cirurgia minimamente invasiva, como por via endoscópica (...), com recuperação rápida, sem necessidade de hemotransfusão ou CTI e com alta no dia seguinte. (...)"
, concluindo que,
"a técnica, minimamente reduz todo o dano tecidual, reduzindo muito a probabilidade de dor neuropática crônica."
(ID nº 3182334)

Lado outro, destaco que
a recorrente
não trouxe aos autos qualquer elemento comprobatório de suas alegações, no sentido de que os mat
e
ria
i
s solicitados pelo médico da
apelada,
efetivamente, não seriam necessários para realização do procediment
o em questão,
não havendo, portanto, nem mesmo indícios de eventual impertinência da prescrição terapêutica.

Alhures, no tocante à alegação da apelante de que o controle que exerceu,
“in casu”,
encontra guarida no artigo 1º da Resolução CONSU de nº 08/1998, é manifesto que referida Resolução ao disciplinar mecanismos de regulação nos planos de assistência à saúde, possibilita a adoção de expedientes que visem o controle do acesso aos serviços de saúde contratados, condicionada, entretanto, à existência de previsão contratual específica, ou seja,
“(...)
Tais mecanismos devem, contudo, estar devidamente previstos no contrato, de forma clara e inteligível.
(...)”
(TJMG; APCV 5005063-19.2020.8.13.0183; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Lílian Maciel; Julg. 17/02/2022; DJEMG 18/02/2022)
O que, por sua vez, a recorrente também não comprovou nos autos.

Ainda
que
assim não fosse
, melhor sorte não socorreria à recorrente, visto que

diante das particularidades do quadro clínico que enfrenta a apelada, constato efetivo risco à sua integridade física, em contrapartida ao pleito de ordem patrimonial da a
pelante
, devendo a respeitável
sentença vergastada
ser mantida em seus termos.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Decisão que antecipou os efeitos da tutela para determinar que a ré forneça o tratamento prescrito pelo médico, bem como os materiais necessários.
Agravante que requer a reforma da decisão. 1.
Ação ajuizada com o objetivo de compelir a operadora do plano de saúde a realizar a cirurgia indicada ao autor. Ré que sustenta não restar evidenciada, por ora, a necessidade da cirurgia.
2.Lesão crônica no manguito rotador ombro D, submetido à sutura, transposição do grande dorsal, com dor, perda de força e função. 3.Indicação de artroplastia reversa, tenodese do bíceps, sutura subescapular. 4.Paciente hipertenso grave de difícil controle que conseguiu a liberação do risco cirúrgico. 5.Probabilidade do direito do autor e perigo na demora do provimento jurisdicional que autorizam a concessão da tutela de urgência. Decisão recorrida que não se mostra teratológica, contrária às provas dos autos ou à Lei, e que deve ser mantida. Inteligência do verbete 59 do TJERJ. 6.Documentos nos autos que demonstram a autorização procedida pela ré, após ser intimada para cumprimento da decisão que deferiu a tutela de urgência. 7.NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ; AI 0010384-85.2021.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Sexta Câmara Cível; Relª Desig. Desª Maria Celeste Pinto de Castro Jatahy; DORJ 23/04/2021; Pág. 776)

TUTELA DE URGÊNCIA. LESÃO LABRAL NO OMBRO DIREITO. INDICAÇÃO DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO.Cobertura. Negativa pela Junta Médica da seguradora. Existência de expressa indicação médica. Necessidade da realização do procedimento.
Inteligência da Súmula nº 102 deste Tribunal. Tutela deferida. Recurso provido. (TJSP; AI 2204043-64.2020.8.26.0000; Ac. 14385149; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Augusto Rezende; Julg. 22/02/2021; DJESP 04/03/2021; Pág. 1333)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais. Tutela antecipada deferida para determinar à ré que autorize e custeie os procedimentos pretendidos pela autora.
Presença dos requisitos autorizadores da tutela antecipada.

Dano eventualmente suportado pela recorrente de ordem patrimonial.
Decisão mantida.
Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2015889-96.2019.8.26.0000; Relator (a): Nilton Santos Oliveira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barretos – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/02/2019; Data de Registro: 22/02/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRÚRGIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. REQUISITOS PRESENTES.
Nos termos do
artigo 300 do Código de Processo Civil
de 2015, a tutela de urgência será concedida quando estiverem evidenciados a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...)
Trata-se, mais, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a vida.
(...) Tendo em vista a gravidade da doença que acomete a paciente, a urgência do tratamento, bem como suas consequências advinda da não realização do procedimento, a imposição de multa é medida de inteira justiça, necessária para que o Ente Público cumpra, com a maior urgência, o provimento jurisdicional, com vistas a garantir a efetivação, no caso concreto, do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. (TJMG; AI 1.0026.18.003402-2/001; Rel. Des. Darcio Lopardi Mendes; Julg. 25/10/2018; DJEMG 30/10/2018)

Por fim, friso que o procedimento e, consequentemente, materiais necessários, podem evitar cirurgias mais complexas, o que implica, obviamente, em menor gasto para a própria operadora do plano de saúde.

Por todo o arrazoado, concluo que a sentença recorrida não merece retoques, pelo que
NEGO PROVIMENTO
ao apelo.

Em sede de honorários recursais (art. 85, § 11, CPC), majoro o percentual fixado na primeira instância para 12% (doze por cento), considerando o improvimento do recurso.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Desembargador

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 19/12/2022 às 16:14:34, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44961719122022
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.