Tribunal: TJES
Processo: 0004363-33.2014.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004363-33.2014.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARILZA MOREIRA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES -

A
RTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06 –

ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
–
POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO,
MAS NÃO PARA O MÍNIMO LEGAL
–

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33 §4º, DA LEI Nº 11.343/06) –
FIXAÇÃO NA
FRAÇÃO MÁXIMA - NÃO CABIMENTO
-

APELO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1
- Encontram-se devidamente comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, não havendo que se falar na pretendida absolvição.
2
–
Com exceção do vetor das circunstâncias do crime,

o magistrado “a quo” se equivocou ao valorar negativas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, e consequências do crime, procedendo fundamentações vagas e inerentes ao tipo penal, deixando de se atentar aos elementos concretos constantes nos autos, de modo que devem ser anuladas, com a consequente redução da pena-base.
3
– Na hipótese, devidamente fundamentado o “quantum” fixado com base na variedade e natureza do entorpecente apreendido, não há que se falar na fixação da fração máxima (2/3 - dois terços) relativa à causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
4
- Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena-base da recorrente e consequentemente a pena de multa, e, fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004363-33.2014.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARILZA MOREIRA GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004363-33.2014.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARILZA MOREIRA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES -

A
RTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06 –

ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS -
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
–
POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO,
MAS NÃO PARA O MÍNIMO LEGAL
–

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33 §4º, DA LEI Nº 11.343/06) –
FIXAÇÃO NA
FRAÇÃO MÁXIMA - NÃO CABIMENTO
-

APELO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1
- Encontram-se devidamente comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, não havendo que se falar na pretendida absolvição.
2
–
Com exceção do vetor das circunstâncias do crime,

o magistrado “a quo” se equivocou ao valorar negativas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, e consequências do crime, procedendo fundamentações vagas e inerentes ao tipo penal, deixando de se atentar aos elementos concretos constantes nos autos, de modo que devem ser anuladas, com a consequente redução da pena-base.
3
– Na hipótese, devidamente fundamentado o “quantum” fixado com base na variedade e natureza do entorpecente apreendido, não há que se falar na fixação da fração máxima (2/3 - dois terços) relativa à causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
4
- Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena-base da recorrente e consequentemente a pena de multa, e, fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004363-33.2014.8.08.0069 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARILZA MOREIRA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARILZA MOREIRA GOMES
, irresignada com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marataízes, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-la nas sanções do artigo 33, §4º, c/c art. 40, III, todos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, a defesa busca absolvição da ré. No mérito, requer a redução da pena-base para o mínimo legal; a redução da pena de multa; a aplicação da fração da causa especial de diminuição no grau máximo (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06); a fixação de regime mais brando; a isenção das custas; e por fim, pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo Dr. Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, opinou pelo improvimento do recurso.

Narra em síntese a denúncia, que no dia 07 de julho de 2012, no Centro de Detenção Provisória de Marataízes/ES, a denunciada, de forma livre e consciente, trazia consigo, nove buchas da substância entorpecente conhecida como "maconha", além de uma pedra de substância conhecida como "crack", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, em circunstâncias que denotam o tráfico ilícito de entorpecentes, tipo objetivo previsto no art. 33, "caput", da Lei n° 11.343/2006.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada através do Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão e, pelo Laudo de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pela agente penitenciária, na esfera judicial, tendo consignado que:

“
(...) lembra da acusada aqui presente, lembrando que visitava dois parentes no presídio; que não sabe dizer se viu os detentos mexendo na pasta de dente onde havia droga no dia da visita; que toda droga apreendida estava na mesma pasta de dente; que a pasta de dente não era destinada aos filhos da acusada, sendo para um interno que não tinha visita, sendo de Rio Novo; que depois da localização da droga acredita que a acusada não visitou mais os filhos, dizendo que acredita que a visita foi cortada; que na pasta de dente onde a droga foi encontrada, havia uma etiqueta com o nome do interno que receberia a pasta, constando no caderno o nome de quem entregou a pasta na visita; que foi a primeira vez que apreenderam droga dentro da pasta de dente (...)
”

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (Apelação 0002278-74.2018.8.08.0056, Relator o Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Publicação 11/11/2019), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos prestados pelos agentes. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Outrossim, como bem destacado pelo MM. Juiz “a quo” na sua sentença, “
a defesa não comprovou que a acusada não tinha c
i
ência de que havia droga dentro dos produtos de higiene pessoal para serem di
stribuídos
dentro da unidade prisional, não se desincumbindo d
o
ônus processual que sobre si re
c
aía, mesmo sendo a prova de fácil constatação, u
m
a vez que cabia à ré indicar com precisão qual a pessoa que lhe deu os re
feridos
produtos para serem entregues para a fomentação do tráfico de drogas dentro da unidade prisional. Assim sendo, cabe a parte comprovar o que alega,
o
que não fez a defesa no caso dos
autos
”.

Desta forma, suficientemente comprovada a incursão da denunciada no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida absolvição.

A defesa busca a aplicação da pena-base no mínimo legal.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENA-BASE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERIOR DE PRESÍDIO - 4. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3. (...). 4. APELO IMPROVIDO.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170160854, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/01/2020)”.

Analisando a sentença condenatória, observo que o magistrado “a quo” considerou a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a saber: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Constato que, de fato, com exceção das circunstâncias do delito, o MM. Juiz se equivocou na análise dos aludidos vetores, vez que utilizou-se de expressões vagas e próprias do tipo penal, devendo ser anulados.

A
diante, a
defesa pugna pel
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006,
no seu grau máximo
.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

Sabe-se que os tribunais pátrios manifestam a necessidade de fundamentação idônea, caso não haja fixação da fração máxima. Neste sentido, colaciono o seguinte julgado oriundo do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUAN TUM DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO (ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343./2006). INCONFORMISMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA EM 1/6. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO UTILIZADO EM APENAS UMA ETAPA DA DOSIMETRIA. 1. A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem (AgRg no REsp 1.628.219/AM, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). 2. No caso, a aplicação da fração de redução do tráfico privilegiado em 1/6 foi fundamentada na quantidade e natureza da droga apreendida com o agravante - 2 kg de cocaína e 13 kg de maconha -, fatores esses não avaliados em outro momento da fixação da reprimenda. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 624.797/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)”.

No caso em tela,
o
MM. Ju
iz

aplic
ou
a referida causa de diminuição em 03 (três) anos,
restando

a fração aplicada devidamente fundamentada,
com base n
a
natureza e
variedade das drogas apreendidas
.

Outrossim, ao contrário do alegado pela defesa, não houve “bis in idem” na fixação da primeira e terceira fase da dosimetria, uma vez que o magistrado utilizou a natureza dos entorpecentes tão somente
para

estipular
a fração do tráfico privilegiado.

Em relação aos pleitos de isenção de custas e
pelo direito de
recorrer em liberdade, observa-se que já foram concedidos na sentença monocrática.

No que tange
ao
s
pedido
s
de
redução da pena de multa e
alteração do regime inicial para cumprimento
da pena
, a sua possibilidade será verificada por ocasião da nova dosimetria da pena.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO

E

DOU-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
para reduzir a pena-base da recorrente.

Destarte, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, prescrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, passo à
dosimetria da pena
, utilizando como regra o disposto nos artigos 59 e 68, do Código Penal, e art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Anulo as circunstâncias judiciais negativas valoradas pelo magistrado sentenciante, mantendo tão somente o vetor das
circunstâncias do crime
(“
não são favoráveis, já que trazia consigo as drogas para o consumo de d€lentos do Centro de Detenção Provisória de Marataízes, o que demonstra que a acusada expôs não só os detentos ao risco das drogas, mas também os agentes públicos que ali laboravam, sendo constante o risco
”), eis que fundamentado com base nos elementos concretos existentes nos autos, e assim, fixo a pena-base da recorrente em
0
6
(
se
is
) ano
s

e 0
3
(
três
) meses
de
reclusão
e

630

(
se
iscentos e trinta
)
dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Inexistem circunstâncias atenuantes e/ou agravantes.

Reduzo a reprimenda em 03 (três) anos em razão da causa especial de diminuição prevista no art. 33 §4º, da Lei de Tóxicos, restando a
pena definitiva em 0
3
(
três
) anos e 0
3
(
três
) meses de reclusão e
330
(
trezentos
e
trinta
) dias-multa
.

Mantenho o aumento da pena em 1/6 (um sexto), vez que presente a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos,
fixando-a definitivamente em 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 390 (trezentos e noventa) dias-multa
.

Fixo o
regime
aberto
para cumprimento da pena, na forma do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da sentença condenatória.

Por fim, quanto aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 1ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

6
00,00 (
seiscentos
reais)
, em favor da Drª. Maria Aparecida Nunes Gomes, OAB/ES nº 5.197.

S
obre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.