Tribunal: TJES
Processo: 0026649-92.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026649-92.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: BRENDA ROBERTA MARTINS BENETTI, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, LARYSSA BOSIO PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, LARYSSA BOSIO PINTO, BRENDA ROBERTA MARTINS BENETTI

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
RECURSO MINISTERIAL
.
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE
D
A SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA.

2
.
MÉRITO
.
CONDENAÇÃO D
A
S

RÉ
S

COMO INCURS
A
S NAS SANÇÕES DO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06
.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO
DE
ANIMUS
ASSOCIATIVO.

MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO
QUE SE IMPÕE.
RECURSO DA PRIMEIRA RÉ
. 3.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
.
LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO
E PREJUÍZO
.
PRELIMINAR REJEITADA.
4.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
5.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

6.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.

IM
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
.
7.
PENA DE MULTA. NÃO APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.

8.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
INVIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA.
9.

FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
DE PENA FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.
RÉ REINCIDENTE.
RECURSO DA
SEGUNDA
RÉ
.
10.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA
MODULAÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
VIABILIDADE.
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM.
11
. RECURSOS CONHECIDOS,
PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, IMPROVIDOS OS APELOS MINISTERIAL E DA PRIMEIRA RÉ E PROVIDO O APELO DA SEGUNDA RÉ
.
RECURSO MINISTERIAL.
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE
D
A SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
.
Sentença
com
fundamentação suficiente para embasar
a absolvição das acusadas quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, demonstrando
a Magistrada

a
s razões de seu convencimento.
Preliminar rejeitada.
2
.
MÉRITO
.
C
onfigura-se o crime de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006, sendo necessária a demonstração do dolo de se associarem para a prática de tais delitos.
Caso em que
os
agentes públicos
responsáveis pela ocorrência apenas visualizaram
as rés
portando substâncias entorpecentes,
não restando comprovado o
animus
associativo,
sendo m
edida que se impõe a manutenção da absolvição.

RECURSO DA PRIMEIRA RÉ
. 3.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
.
Considerando o lapso temporal
decorrido entre a data do fato e a data da audiência,
bem como
a quantidade de ocorrências em que participam os agentes públicos diariamente,
a leitura da exordial acusatória
não viola os princípios do processo penal, mas tão somente serve como norteador
a fim de que
a testemunha

possa
se situar
acerca dos fatos
que será inquirida
.
Preliminar
rejeitada.
4.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas

através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
o

guarda civil municipal

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
5
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
6
.
Manutenção da

pena-base
fixada
acima do mínimo legal
,
tendo em vista a
considerável quantidade e, sobretudo, diversidade e natureza lesiva das drogas apreendidas.
7
.
A pena de
multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal,
sendo inviável falar em não aplicação,
tendo sido a mesma
fixada
de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberda
de
.
8
.
Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, considerando a reincidência da ré também pelo crime de tráfico de drogas, o que, por si só, obsta a concessão da benesse.
9
.

Indevida a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, tendo em vista o
quantum
de 06 (seis) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão
e a reincidência da apelante
, sendo adequado o regime semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.
RECURSO DA
SEGUNDA
RÉ
.
10.
Considerando
a ocorrência de

bis in idem
ao
valorar
a quantidade e natureza das drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena,
é medida que se impõe a
aplicação da fração de 2/3 (dois terços)
na modulação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
com o consequente redimensionamento da pena
.

11
.
Recursos conhecidos,
preliminares rejeitadas e, no mérito, improvidos os apelos ministerial e da primeira ré e provido o apelo da segunda ré
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0026649-92.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRENDA ROBERTA MARTINS BENETTI e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026649-92.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: BRENDA ROBERTA MARTINS BENETTI, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, LARYSSA BOSIO PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, LARYSSA BOSIO PINTO, BRENDA ROBERTA MARTINS BENETTI

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
RECURSO MINISTERIAL
.
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE
D
A SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA.

2
.
MÉRITO
.
CONDENAÇÃO D
A
S

RÉ
S

COMO INCURS
A
S NAS SANÇÕES DO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06
.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO
DE
ANIMUS
ASSOCIATIVO.

MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO
QUE SE IMPÕE.
RECURSO DA PRIMEIRA RÉ
. 3.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
.
LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO
E PREJUÍZO
.
PRELIMINAR REJEITADA.
4.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
5.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

6.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.

IM
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
.
7.
PENA DE MULTA. NÃO APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.

8.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
INVIABILIDADE.
REINCIDÊNCIA.
9.

FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
DE PENA FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.
RÉ REINCIDENTE.
RECURSO DA
SEGUNDA
RÉ
.
10.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA
MODULAÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
VIABILIDADE.
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM.
11
. RECURSOS CONHECIDOS,
PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, IMPROVIDOS OS APELOS MINISTERIAL E DA PRIMEIRA RÉ E PROVIDO O APELO DA SEGUNDA RÉ
.
RECURSO MINISTERIAL.
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE
D
A SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
.
Sentença
com
fundamentação suficiente para embasar
a absolvição das acusadas quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, demonstrando
a Magistrada

a
s razões de seu convencimento.
Preliminar rejeitada.
2
.
MÉRITO
.
C
onfigura-se o crime de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006, sendo necessária a demonstração do dolo de se associarem para a prática de tais delitos.
Caso em que
os
agentes públicos
responsáveis pela ocorrência apenas visualizaram
as rés
portando substâncias entorpecentes,
não restando comprovado o
animus
associativo,
sendo m
edida que se impõe a manutenção da absolvição.

RECURSO DA PRIMEIRA RÉ
. 3.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
.
Considerando o lapso temporal
decorrido entre a data do fato e a data da audiência,
bem como
a quantidade de ocorrências em que participam os agentes públicos diariamente,
a leitura da exordial acusatória
não viola os princípios do processo penal, mas tão somente serve como norteador
a fim de que
a testemunha

possa
se situar
acerca dos fatos
que será inquirida
.
Preliminar
rejeitada.
4.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas

através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
o

guarda civil municipal

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
5
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
6
.
Manutenção da

pena-base
fixada
acima do mínimo legal
,
tendo em vista a
considerável quantidade e, sobretudo, diversidade e natureza lesiva das drogas apreendidas.
7
.
A pena de
multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal,
sendo inviável falar em não aplicação,
tendo sido a mesma
fixada
de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberda
de
.
8
.
Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, considerando a reincidência da ré também pelo crime de tráfico de drogas, o que, por si só, obsta a concessão da benesse.
9
.

Indevida a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, tendo em vista o
quantum
de 06 (seis) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão
e a reincidência da apelante
, sendo adequado o regime semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.
RECURSO DA
SEGUNDA
RÉ
.
10.
Considerando
a ocorrência de

bis in idem
ao
valorar
a quantidade e natureza das drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena,
é medida que se impõe a
aplicação da fração de 2/3 (dois terços)
na modulação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
com o consequente redimensionamento da pena
.

11
.
Recursos conhecidos,
preliminares rejeitadas e, no mérito, improvidos os apelos ministerial e da primeira ré e provido o apelo da segunda ré
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS MINISTERIAL E DA PRIMEIRA RÉ E DAR PROVIMENTO AO APELO DA SEGUNDA RÉ, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0026649-92.2019.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: BRENDA ROBERTA MARTINS BENETTI, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, LARYSSA BOSIO PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, LARYSSA BOSIO PINTO, BRENDA ROBERTA MARTINS BENETTI

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR ARGUIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

O
Parquet

pretende seja declarada a nulidade
da sentença,
apontando violação ao disposto no art. 381 do Código de Processo Penal
,
ao argumento de que
“[...]
o fato de a Magistrada não apontar com perfeição seus motivos impossibilitam a perfeita apresentação das razões de apelação do Ministério Público, violando o Princípio Acusatório e o Contraditório, vez que apesar da grande quantidade de provas existentes nos autos a Magistrada simplesmente absolveu as rés por falta de provas, sendo impossível precisar o porquê de a Magistrada não entendê-las como suficientes, abrindo margem para que o Ministério Público defenda a razão delas deverem ser plenamente consideradas
”
.

Em observância à r. sentença prolatada, identifico que a MM. Juíza lançou fundamentação suficiente para embasar a absolvição das acusadas quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, demonstrando as razões de seu convencimento.

Acerca do tema, colaciono entendimento jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] 6. OFENSA AO ART. 381, II E III, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. EFETIVO EXAME DAS TESES DEFENSIVAS. [...] 11. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 6. Tendo o Magistrado de origem se manifestado sobre todas as teses defensivas, ainda que de forma sucinta, não há se falar em ofensa ao art. 381 do CPP, principalmente porque "o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento" (AgRg no AREsp 1794034/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021). [...] 11. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1861328/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021).

A
nte o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA DE BRENDA: NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

A
defesa d
a
recorrente pretende seja declarada
a
nulidade do processo
a partir da audiência de instrução e julgamento em razão da leitura da denúncia em momento anterior à colheita do depoimento das testemunhas, em suposta violação ao art. 203 do Código de Processo Penal
.

Contudo,
não identifico
qualquer irregularidade apta a ensejar a nulidade do ato
.

Considerando o lapso temporal
decorrido entre a data do fato e a data da audiência,
bem como
a quantidade de ocorrências em que participam os agentes públicos diariamente,
a leitura da exordial acusatória
não viola os princípios do processo penal, mas tão somente serve como norteador
a fim de que
a testemunha

possa
se situar
acerca dos fatos
que será inquirida
.

N
este sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OUVIDA DAS TESTEMUNHAS. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ACESSO A MENSAGENS DE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO APOIADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL E POSSUI MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "não há se falar em nulidade da sentença condenatória, em virtude da leitura da denúncia antes da oitiva das testemunhas, quer por ausência de violação de princípio ou norma do processo penal quer por ausência de demonstração de eventual prejuízo. Como é cediço, a moderna processualística não admite o reconhecimento de nulidade que não tenha acarretado prejuízo à parte, porquanto não se admite a forma pela forma" (HC 282.148/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016).
[...]
9. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.728.794/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 25/3/2019).

A
nte o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e
BRENDA ROBERTA MARTINS BENETTI
e
LARYSSA BOSIO PINTO
, em face da r. sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Serra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando as rés

nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, às reprimendas respectivas de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa; e 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, a primeira em regime inicial semiaberto e a segunda em regime aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos.

Em síntese, narra a denúncia que em 26 de novembro de 2019, as denunciadas, em associação, traziam consigo, para fins de traficância, drogas ilícitas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, o Ministério Público requer a condenação das acusadas

nas iras do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Também na forma das razões recursais, a defesa de
BRENDA
requer, preliminarmente, a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento. No mérito, pugna (I) pela absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base no mínimo legal; (IV) afastar a pena de multa; (V) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (VI) fixação de regime inicial aberto.

A defesa de
LARYSSA
, por sua vez, requereu a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na modulação do tráfico privilegiado.

Pois bem.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL:

Ao fim da instrução, foi reconhecida em sentença apenas a imputação de tráfico, objetivando o Ministério Público, como dito, que
a
s apelad
a
s sejam condenad
a
s, também, como incurs
a
s nas penas do crime de associação para o tráfico.

Revendo o feito, contudo, não vislumbro ter restado provados, além de dúvida razoável, os requisitos necessários à caracterização de aludida infração penal.

Como
se sabe
, configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006, sendo necessária a demonstração do dolo de se associarem para a prática de tais delitos.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico.
[...]
5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Na hipótese, o único elemento nesse sentido repousa
nos depoimentos prestados pelos
guardas municipais,
os quais
atestaram que as rés
estavam juntas vendendo substâncias entorpecentes
.

Logo, impossível observar uma prova retilínea da existência de um
animus
associativo entre
a
s envolvid
a
s.

N
os termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, de forma que deve o Ministério Público apresentar, no decorrer da fase instrutória, usando-se dos meios de prova admitidos pelo direito pátrio, os elementos de convicção com que sustenta a sua acusação.

Assim, ainda que seja factível a ocorrência do
crime
, a partir da narrativa abstratamente apresentada na denúncia, a condenação depende de prova plena e insofismável, o que não ocorre na presente hipótese, o acervo probatório não dá sustentação suficiente à acusação movida em desfavor d
a
s apelad
as
.

Deste modo, não vislumbro a existência de prova suficiente para rever o juízo absolutório formado em prol das recorrentes.

Dou por prequestionada a matéria suscitada pelo Ministério Público Estadual em sede de razões recursais.

DO RECURSO
DE APELAÇÃO
INTERPOSTO PEL
A DEFESA D
A
RÉ

BRENDA ROBERTA MARTINS BENETTI
:

A
materialidade

do delito

restou comprovada pelo

boletim unificado nº
40988648
,
auto de apreensão,
auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas,
laudo pericial de exame químico nº
22.836/2019
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor da apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogad
a

e
m juízo, sob o crivo do contraditório,
BRENDA

negou a prática do crime, dizendo que estava no local apenas
para comprar drogas para uso pessoal
.

Fundamental ressaltar as declarações prestadas pelo guarda municipal Luiz Fernando Falcão Gomes, na esfera policial, onde narrou com riqueza de detalhes a abordagem:

“
[...
]
que em patrulhamento de rotina a GM 07
[...] receberam denúncias de um morador
que não quis se identificar da referida rua, que no local havia 2 mulheres e um menino comercializando entorpecentes; ao adentrarmos no local indicado deparamo-nos com duas mulheres: a nacional Laryssa Bosio Pinto e Brenda Roberta Martins Beneti, que ao verem a viatura se assustaram; que uma saiu andando e dispensou uma sacola vermelha em um terreno baldio, a outra permaneceu sentada, as mesmas estavam utilizando entorpecentes.
Foi dada voz de parada a elas, foi feito contato com a central solicitando uma GM feminina para fazer a abordagem nas mesmas, chegando ao local a GM 05 [...]; após fazer a revista foi encontrado dentro do sutiã de Laryssa Bosio Pinto substância análoga a maconha 12 buchas e dinheiro R$ 182 reais. Ao adentrar no referido terreno foi encontrada a sacola jogada por Brenda Roberta na sacola havia 38 pinos (substância análoga a cocaína) 22 pedras (substância análoga a crack) 44 buchas de substância análoga a maconha;
[...] que todos da guarnição viram que as duas comercializavam as drogas; que viu a Brenda dispensou uma sacola de cor vermelha contendo droga em um terreno baldio,
próximo ao local onde estavam
[...] que o declarante perguntou a Laryssa de quem era a propriedade das drogas que estavam na posse dela e ela afirmou que eram dela

[...]”
(sic)
.

Observa-se que a testemunha
atestou que presenciou o exato momento em que
LARYSSA
e a corré
traficavam substâncias entorpecentes, sendo que ela mesma afirmou
à guarnição
que as drogas a pertenciam
.

O
uvido na esfera judicial, o guarda municipal confirmou seu depoimento anteriormente prestado,
reiterando que foram apreendidas drogas dentro do sutiã de
LARYSSA
, tendo ela assumido a propriedade das substâncias.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
a
s firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
agente público
em
sede
policial e
judicial
demonstram de forma clara a culpabilidade
d
a
apelant
e
pelo
crime
que
restou condenada
,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa

pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
trazer consigo
”
e “vender”
as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão d
a

ré
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Adiante, suscita a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, sob o argumento de que a exasperação fora exacerbada, o que, contudo, não verifico ser o caso dos autos.

Em observância à r. sentença, é possível constatar que a MM. Juíza exasperou a pena-base da apelante
BRENDA
através do disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, considerando a variedade das substâncias entorpecentes apreendidas (maconha, crack e cocaína).

E
m observância ao auto de apreensão, verifica-se considerável quantidade e, sobretudo, diversidade e natureza lesiva das drogas apreendidas, sendo
12 (doze) buchas de maconha, 38 (trinta e oito) pinos de cocaína, 22 (vinte e duas) pedras de crack
e 44 (quarenta e quatro)
buchas de maconha
.

V
ale ressaltar,
ainda,
o fato de que o
julgador
possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
.

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Em seguida, pugnou a recorrente pelo afastamento da pena de multa,

ao argumento de que o réu é hipossuficiente.

C
onsiderando que a pena
definitiva foi fixada
em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, considero proporcional
e adequado
o
quantum
de dias-multa fixado, já que
arbitrado
em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Adiante, pugnou pelo reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Contudo,
a
ré
BRENDA
é reincidente, considerando que ostenta condenação criminal transitada em julgado nos autos nº 0021144-57.2018.8.08.0048,
também pelo crime de tráfico de drogas,
o que, por si só, obsta a concessão da benesse.

Quanto ao pleito por fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, o
quantum
de pena fixado em 06 (seis)
anos
e 06 (seis) meses
de reclusão inviabiliza regime mais brando do que o semiaberto já fixado, nos moldes do art. 33, §2º,
alínea “b”, do Código Penal.

DO RECURSO
DE APELAÇÃO
INTERPOSTO PEL
A DEFESA D
A
RÉ

LARYSSA BOSIO PINTO
:

Pugnou a defesa da ré pela aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na modulação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que a douta Magistrada incorreu em
bis in idem
ao considerar a quantidade e natureza das drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena.

Verifico que assiste razão a defesa, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça que segue:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. INTUITOS INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA VALORADA NA PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO COM A MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO BIS IN IDEM. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ (RESP N. 725.534/SP). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. [...] 2. No julgamento do HC n. 725.534/SP (DJe de 1/6/2022), pela Terceira Seção do STJ, a "tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534, Terceira Seção do STJ)" (AgRg no HC n. 704.275/PA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022). 3. Tendo a circunstância referente à quantidade de droga apreendida sido valorada na primeira fase de dosimetria pelo Tribunal de origem, não deve, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, ser considerada na terceira fase de dosimetria para modular a minorante do tráfico privilegiado, para não se incorrer em indevido bis in idem, motivo pelo qual tem incidência a Súmula n. 83/STJ. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento. (EDcl no REsp n. 2.018.370/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 27/3/2023).

Passo a nova dosimetria da pena de
LARYSSA
.

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Após a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzida a reprimenda para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Presente a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, faço incidir a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando a pena em
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão
e 330 (trezentos e trinta) dias-multa
.

Ausentes causas de aumento de pena,
sendo definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO D
AS
APELAÇÕES
INTERPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELA
S
DEFESA
S
,
REJEITO AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO
AOS APELOS MINISTERIAL E DA DEFESA DA RÉ BRENDA E DOU PROVIMENTO AO APELO DA RÉ LARYSSA
, tão somente para aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) na modulação do tráfico privilegiado, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.