Tribunal: TJES
Processo: 0002208-59.2019.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SERVIDOR PÚBLICO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA DEMANDA - HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS – CONSECTÁRIOS LEGAIS – ALTERAÇÃO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO
.

1.
D
e acordo com o entendimento cristalizado na súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, “
n
as relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado,
a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

2
.
N
ão há norma
municipal
expressa dispondo sobre a base de cálculo do serviço extraordinário.
Tal fato,
contudo
, não obsta ao acolhimento do pleito autoral,
vez que, nos termos do
art. 39 §3º da Constituição Federal, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público algumas disposições relativas aos trabalhadores regidos pelo regime celetista, dentre elas, a teor do inciso X
V
I do art. 7º da CF, a
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinq
u
enta por cento à do normal
.

3
.
S
endo o direito ao adicional de horas extras um direito constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a remuneração deve ser a base de cálculo sobre a qual deve incidir as horas extras laboradas, uma vez que todos os adicionais possuem natureza salarial e integram a hora normal trabalhada.

4
.
Devem
incidir sobre as diferenças juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, além de correção monetária pela IPCA-E, nos termos do que restou decidido pelo STJ no REsp 1495144/RS (Tema 905).

5
.

M
erece decote o capítulo atinente aos honorários sucumbenciais, haja vista tratar-se de sentença ilíquida, devendo o referido montante ser arbitrado somente quando liquidado o julgado, a teor do art. 85, §4º, II, do CPC.

6
. R
ecurso
parcialmente
provido.
Alteração dos consectários legais em sede de reexame necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002208-59.2019.8.08.0044
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE SANTA TERESA
APELADO: TELMA MIGLIORELLI SCAQUETTI
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0002208-59.2019.8.08.0044

APELANTE: MUNICIPIO DE SANTA TERESA

APELADO: TELMA MIGLIORELLI SCAQUETTI

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível interposta
pelo
MUNICÍPIO DE SANTA TERESA

em face da r. sentença de fls.
92/93
, proferida
pelo MM Juiz de Direito da
V
ara
Ú
nica de Santa Teresa
,
nos autos da Ação
de
Indenização por Danos M
ateriais

ajuizada por
TELMA MIGLIORELLI SCAQUETTI
,
que julgou

procedente o pedido inicial,
condenando a municipalidade ao pagamento das horas extraordinárias referentes ao quinquênio imediatamente anterior ao pleito administrativo, bem como seus reflexos, incidindo correção monetária e juros legais de 1% (um por cento) ao mês a contar da data em que deveriam ser pagos.

Ainda, condeno
u
o Município ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa
.

Em suas razões recursais de fls.
97/101
sustenta
o
apelante,
inicialmente
, que o prazo prescricional deve respeitar os 5 anos anteriores ao ajuizamento da demanda, e não o pedido formulado na via administrativa.

Prossegue afirmando que
não restou pormenorizado o pedido de indenização pelas horas extras trabalhadas, ou seja, não foram especificados os dias e as horas cumpridas, tratando-se de pedido genérico capaz de tornar inepta a petição inicial.

No mérito, afirma que o autor da demanda pretende a condenação do Município ao pagamento da diferença no cálculo das horas extras, devendo estas incidir sobre a sua remuneração, e não sobre o salário-base.

Todavia, assevera que o pleito encontra óbice na legislação municipal,
não prevendo o legislador
a observância da remuneração como base de cálculo das horas extraordinárias.

Desse modo, em observância ao Princípio da Legalidade, requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido inicial.

Intimada, a parte apelada deixou de apresentar
contrarrazões.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo à análise do recurso
.

Eminentes Pares, a questão debatida nos presentes autos é singela, divergindo as partes quanto à base de cálculo das horas extras prestadas pelo autor, servidor do Município de Santa Teresa.

Inicialmente,
não há que se falar em inépcia da petição inicial,
sendo muito claro o pedido formulado pelo autor, qual seja, o pagamento das diferenças a título de horas extras, considerando a base de cálculo utilizada pela Administração.

Não houve, ademais, qualquer prejuízo ao contraditório e ampla defesa,
tanto que o Município apresentou defesa contestando a narrativa autoral,
sendo que as horas trabalhadas constam nos contracheques do autor, havendo divergência, contudo, quanto ao seu cálculo
.

Dito isso, entendo assistir razão ao Município com relação ao prazo prescricional, pois, de acordo com o entendimento cristalizado na súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, “
n
as relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado,
a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação
”.

N
este caso, não houve comprovação da negativa administrativa, devendo ser observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda.

Fixado este ponto, verifico que a legislação municipal assim dispõe acerca da remuneração do serviço extraordinário:

Artigo 98. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação a hora normal de trabalho.

Como se verifica, não há norma expressa dispondo sobre a base de cálculo do serviço extraordinário.

Tal fato, entendo, não obsta ao acolhimento do pleito autoral,
vez que, nos termos do
art. 39 §3º da Constituição Federal, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público algumas disposições relativas aos trabalhadores regidos pelo regime celetista, dentre elas, a teor do inciso X
V
I do art. 7º da CF, a
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinq
u
enta por cento à do normal
. Senão vejamos:

Art. 39 (...)

§3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XVI -
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

E,
sendo o direito ao adicional de horas extras um direito constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a remuneração deve ser a base de cálculo sobre a qual deve incidir as horas extras laboradas, uma vez que todos os adicionais possuem natureza salarial e integram a hora normal trabalhada.

A propósito:

Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás ementado nos seguintes termos: ‘SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. A remuneração do servidor público, e não o seu vencimento, deve ser considerada como a correta base de cálculo da hora extra trabalhada, pois é composta do valor da hora ordinária, acrescida de verbas de natureza salarial habitualmente percebidas. Recurso conhecido, mas desprovido’. (fl. 233) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, sustenta-se, em preliminar, a repercussão geral da matéria deduzida no recurso. No mérito, aponta-se violação ao art. 37, incisos X e XI, do texto constitucional. Alega-se que o acórdão recorrido cometeu ‘um equívoco na interpretação de dispositivos constitucionais a admitir que as horas extras dos servidores públicos do Município de Itumbiara têm como base de cálculo a remuneração total do servidor, nela compreendida os acréscimos pecuniários percebidos’ (fl. 266). Decido. A irresignação não merece prosperar. Isso porque, verifica-se que a interpretação adotada pelo tribunal de origem sobre a questão constitucional ventilada nos autos está em consonância com entendimento consagrado nesta Corte, conforme dispõe a Súmula Vinculante n. 16,
in verbis
: ‘Os artigos 7º, IV e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público’.
Assim, correto está o entendimento do acórdão recorrido ao admitir que as horas extras dos servidores públicos do Município de Itumbiara têm como base de cálculo a remuneração total do servidor
. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, § 1º e 544, § 4º, II, b, do CPC)."( ARE 638268, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 10/09/2012, publicado em DJe-181 DIVULG 13/09/2012 PUBLIC 14/09/2012).

Desse modo, em obediência ao Princípio da Adstrição, deve ser julgado procedente o pedido inicial,
sendo devidas as diferenças pleiteadas, como, inclusive, já havia se manifestado a auditoria de controle interno do Município Apelante.

Em sede de reexame necessário,
retifico os consectários legais da condenação, devendo incidir sobre as diferenças juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, além de correção monetária pela IPCA-E, nos termos do que restou decidido pelo STJ no REsp 1495144/RS (Tema 905).

Por fim, merece decote o capítulo atinente aos honorários sucumbenciais, haja vista tratar-se de sentença ilíquida, devendo o referido montante ser arbitrado somente quando liquidado o julgado, a teor do art. 85, §4º, II, do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
LHE
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
para adequar o prazo prescricional
,
alterando, de ofício, os consectários legais da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SERVIDOR PÚBLICO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA DEMANDA - HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS – CONSECTÁRIOS LEGAIS – ALTERAÇÃO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO
.

1.
D
e acordo com o entendimento cristalizado na súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, “
n
as relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado,
a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

2
.
N
ão há norma
municipal
expressa dispondo sobre a base de cálculo do serviço extraordinário.
Tal fato,
contudo
, não obsta ao acolhimento do pleito autoral,
vez que, nos termos do
art. 39 §3º da Constituição Federal, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público algumas disposições relativas aos trabalhadores regidos pelo regime celetista, dentre elas, a teor do inciso X
V
I do art. 7º da CF, a
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinq
u
enta por cento à do normal
.

3
.
S
endo o direito ao adicional de horas extras um direito constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a remuneração deve ser a base de cálculo sobre a qual deve incidir as horas extras laboradas, uma vez que todos os adicionais possuem natureza salarial e integram a hora normal trabalhada.

4
.
Devem
incidir sobre as diferenças juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, além de correção monetária pela IPCA-E, nos termos do que restou decidido pelo STJ no REsp 1495144/RS (Tema 905).

5
.

M
erece decote o capítulo atinente aos honorários sucumbenciais, haja vista tratar-se de sentença ilíquida, devendo o referido montante ser arbitrado somente quando liquidado o julgado, a teor do art. 85, §4º, II, do CPC.

6
. R
ecurso
parcialmente
provido.
Alteração dos consectários legais em sede de reexame necessário.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.