Tribunal: TJES
Processo: 5008984-83.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO DE BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. ENVIO DE CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). INVALIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

I -
O DL 911/69, em seu art. 2º, §2º, preleciona que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não havendo previsão acerca do envio de correio eletrônico (e-mail).

II -

A omissão do julgador acerca do pedido de assistência judiciária gratuita faz presumir seu deferimento tácito. Precedentes do STJ.

III -
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008984-83.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALDAIR FERREIRA DOS SANTOS

AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO DE BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. ENVIO DE CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). INVALIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

I -
O DL 911/69, em seu art. 2º, §2º, preleciona que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não havendo previsão acerca do envio de correio eletrônico (e-mail).

II -

A omissão do julgador acerca do pedido de assistência judiciária gratuita faz presumir seu deferimento tácito. Precedentes do STJ.

III -
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008984-83.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ALDAIR FERREIRA DOS SANTOS

AGRAVADO:
AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da decisão que deferiu a liminar na ação de busca e apreensão de origem.

Em suas razões, o agrav
ante, preliminarmente, pugna pela concessão do beneplácito da gratuidade. No mérito, argumenta que não foi constituído em mora, haja vista que, a “notificação enviada por e-mail ao devedor fiduciári
o não presta à comprovação da mora, sendo esse o entendimento pacificado de toda a jurisprudência”.

Cuida-se, na origem, de ação de busca e apreensão pautada no Dec. Lei 911/69, o qual dispõe que:

Art. 2
o

No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

[...]

§ 2
o

A
mora
decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser
comprovada por carta registrada com aviso de recebimento
, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

Não obstante, verifica-se da ação matriz que a notificação do devedor, ora agravante, fora feita por intermédio de correio eletrônico (e-mail), de modo que inexiste comprovação da efetiva ciência do recebedor. Ademais, também não há previsão legal no decreto-lei retrocitado que assegure a validade de tal meio de comunicação.

E como sabido, “
a
comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
” (súmula 72 do STJ).

Dito isso, encontra-se evidenciada a probabilidade do direito do recorrente, já que inválida a notificação de mora deste, razão pela qual mantenho a decisão proferida em sede inicial. No mesmo caminhar colaciono os arestos a seguir:

[...] Da comprovação da mora do devedor na alienação fiduciária Com efeito, verifica-se que o acórdão recorrido
alinhou-se à jurisprudência desta Corte ao entender que
o envio de simples e-mail ao devedor não é suficiente para a documentação da sua mora
, sendo necessário, para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, o protesto do título ou o envio de notificação extrajudicial por carta registrada expedida por intermédio do cartório de títulos ou documentos, ou, ainda, por carta registrada com aviso de recebimento, na forma do art. 2º, § 2º, do DL 911/69.
No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.861.436/RS, 3ª Turma, DJe 12/06/2020, AgInt nos EDcl no AREsp 1.472.737/SC, 4ª Turma DJe 17/10/2019.
[...]
(STJ - REsp: 1954217 RS 2021/0244435-1, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: DJ 31/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO ENVIADA VIA CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). IMPOSSIBILIDADE. VIA QUE NÃO ATENDE AO ART. 2º, § 2º DO DECRETO-LEI Nº 911/69. SÚMULA Nº 72/STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O Decreto-Lei nº 911/69, que rege o assunto, dispõe de forma clara no § 2º do artigo 2º que a mora poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento não fazendo menção a notificações exclusivamente eletrônicas. 2.
O referido dispositivo teve redação alterada por meio da Lei nº 13.043, de 2014, quando já era corriqueiro o uso do correio eletrônico (e-mail), sendo opção do legislador não contemplar a possibilidade de notificações por vias eletrônicas
.
3.
[...]

(TJ-ES - APL: 00093419520178080021, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 03/07/2018, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/07/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO A AJG. ÔNUS DA PROVA IMPUTADO AO IMPUGNANTE. BUSCA E APREENSÃO DE BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. ENVIO DE CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). INVALIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. RECURSO PROVIDO. I - DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA: A jurisprudência pátria é no sentido de que a declaração de condição de pobreza assinada pelo postulante é suficiente para ensejar o deferimento do benefício em questão, de modo que, no caso de impugnação ao benefício, o ônus de comprovar que a parte possui condição financeira suficiente para arcar com as despesas processuais é do impugnante. Preliminar rejeitada. II -
MÉRITO: O DL 911/69, em seu art. 2º, §2º, preleciona que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não havendo previsão acerca do envio de correio eletrônico (e-mail)
. III - O comparecimento espontâneo do demandado nos autos de origem não atenua a irregularidade da constituição em mora, porque tal instituto supre a nulidade de citação (ato de chamamento ao processo), que não se confunde com a notificação de mora prevista no DL 911/69. IV – Recurso conhecido e provido. (TJ-ES, Data: 04/Sep/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5002477-09.2023.8.08.0000, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Em tempo, acerca do pedido de concessão da justiça gratuita,
defiro-o
. Isso pois, a declaração de hipossuficiência firmada por pessoa natural possui presunção de veracidade.

Outrossim, importante salientar que a omissão do magistrado singular em apreciar o referido pedido ocasiona presunção de deferimento tácito. Nesse sentido é o entendimento do STJ:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. DEFERIMENTO TÁCITO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1.
A jurisprudência da Corte Superior do STJ, é de que "a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo"
(AgRg nos EAREsp n. 440.971/RS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 3/2/2016, DJe 17/3/2016), o que ocorreu. 2. [...] (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1785252 SP 2020/0290375-6, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 21/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)

Isso posto,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO
para revogar a antecipação de tutela deferida na origem, ante a inexistência de probabilidade do direito.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008984-83.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ALDAIR FERREIRA DOS SANTOS

AGRAVADO:
AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A

RELATOR:
DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOGAL
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão que deferiu a liminar na ação de busca e apreensão de origem.

O eminente Relator prolatou voto no sentido de dar provimento ao recurso, por verificar que a notificação do devedor, ora Agravante, fora feita por intermédio de correio eletrônico (e-mail), inexistindo comprovação da efetiva ciência do recebedor e previsão legal que assegure a validade de tal meio de comunicação.

Pedi vista dos autos e hoje trago o meu voto em continuação de julgamento, desde já adiantando que acompanharei integralmente o eminente Relator.

O art. 2º, § 2º do Decreto-Lei nº 911/69 estabelece que:

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

O envio de notificação para o endereço eletrônico indicado no contrato, pela atual sistemática legal, não pode ser aceito para fins de constituição em mora. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA.
ENVIO DE COMUNICAÇÃO VIA CORREIO ELETRÔNICO. IMPOSSIBILIDADE.
EXTINÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO (ARTIGO 485, IV DO CPC). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A comprovação da constituição em mora do devedor constitui pressuposto específico para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, na forma do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e Súmula 72 do STJ. 2. Trata-se de contrato regido pelo Decreto-Lei nº 911/69, cujo cumprimento deve se dar nos termos do art. 2º, §2º, do referido diploma normativo, exigindo-se envio e recebimento de notificação extrajudicial ao devedor, no endereço constante do contrato, ou, caso infrutífera, pelo protesto do título, notadamente porque nem sequer é possível identificar, com exatidão que o Apelado recebeu a comunicação por meio do correio eletrônico. 3. Agiu corretamente o julgador de origem ao julgar extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, uma vez que o apelante não comprovou a mora do devedor. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5004138-28.2021.8.08.0021, Magistrado: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, 1ª Câmara Cível, Data: 24/03/2023).

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - ENTREGA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR - AR COM ASSINATURA DE QUEM TENHA RECEBIDO - NÃO OCORRÊNCIA -
NOTIFICAÇÃO EM ENDEREÇO ELETRÔNICO - ENTREGA POR EMAIL - NÃO VALIDADE
- EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
A comprovação da mora do devedor é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão com amparo no Decreto-Lei nº 911/1969. Se não foi comprovada a mora do devedor, há ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, devendo ser julgado extinto o processo sem resolução de mérito (CPC, art. 485, IV). (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.130597-0/001, Relator(a): Des.(a) Marcos Henrique Caldeira Brant , 16ª Câmara Cível Especializada, julgamento em 29/11/2023, publicação da súmula em 01/12/2023)

DO EXPOSTO
, feitas estas breves considerações, acompanho o eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso.