Tribunal: TJES
Processo: 0032514-43.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE TODO O CONTRATO. AFASTAMENTO. RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR. NECESSIDADE DE AJUSTE NO VALOR DA RESTITUIÇÃO DE 75% (SETENTA E CINCO POR CENTO) DO VALOR ADIMPLIDO. INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC A PARTIR DO DESEMBOLSO DE CADA PARCELA E APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC SOMENTE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. REDIMENSIONAMENTO DA PROPORÇÃO DA SUCUMBÊNCIA NOS TERMOS DO ART. 86 DO CPC. RECURSO PROVIDO.

1. Conforme se extrai da peça inaugural, a parte apelada apenas postulou
“sejam declaradas nulas as cláusulas abusivas, principalmente a que prevê como cláusula penal a retenção de 75% (setenta e cinco por cento) do valor pago em caso de rescisão”
, revelando-se despropositado o reconhecimento de nulidade de todo o contrato firmado entre as partes, devendo ser decotado do decisum impugnado.

2. Considerando que o recorrido não se desincumbiu do ônus que lhe competia e tendo a empresa apelante demonstrado na ficha financeira constante dos autos que o valor pago corresponde a R$ 55.182,87 (cinquenta e cinco mil cento e oitenta e dois reais e oitenta e sete centavos), comporta ajuste
quantum
a ser por ela restituído, para a quantia histórica de R$ 41.387,15 (quarenta e um mil trezentos e oitenta e sete reais e quinze centavos), a qual corresponde a 75% (setenta e cinco por cento) do montante quitado pelo autor.

3. O c. STJ já firmou tese (Tema 1.002) no sentido de que
"nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão".

Logo, em vista do reconhecimento da culpa do autor pela rescisão contratual, tem-se que a incidência dos juros de mora deve ocorrer apenas a partir do trânsito em julgado, e não da citação.

4. Deve incidir tão somente a correção monetária pelo INPC a partir do desembolso de cada parcela e a aplicação exclusiva da taxa SELIC (que já inclui juros moratórios e correção monetária) somente após o trânsito em julgado.

5. Não comporta manutenção a conclusão alcançada na origem, no sentido de direcionar o ônus sucumbencial exclusivamente em desfavor da apelante, quando constatado que o apelado sucumbiu na maioria dos pleitos formulados, devendo ser aplicada na presente hipótese a disposição contida no artigo 86 do Código de Processo Civil.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032514-43.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA - ME

APELADO: FHILIPE COLOMBO DA COSTA CASTHELOGE

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE TODO O CONTRATO. AFASTAMENTO. RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR. NECESSIDADE DE AJUSTE NO VALOR DA RESTITUIÇÃO DE 75% (SETENTA E CINCO POR CENTO) DO VALOR ADIMPLIDO. INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC A PARTIR DO DESEMBOLSO DE CADA PARCELA E APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC SOMENTE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. REDIMENSIONAMENTO DA PROPORÇÃO DA SUCUMBÊNCIA NOS TERMOS DO ART. 86 DO CPC. RECURSO PROVIDO.

1. Conforme se extrai da peça inaugural, a parte apelada apenas postulou
“sejam declaradas nulas as cláusulas abusivas, principalmente a que prevê como cláusula penal a retenção de 75% (setenta e cinco por cento) do valor pago em caso de rescisão”
, revelando-se despropositado o reconhecimento de nulidade de todo o contrato firmado entre as partes, devendo ser decotado do decisum impugnado.

2. Considerando que o recorrido não se desincumbiu do ônus que lhe competia e tendo a empresa apelante demonstrado na ficha financeira constante dos autos que o valor pago corresponde a R$ 55.182,87 (cinquenta e cinco mil cento e oitenta e dois reais e oitenta e sete centavos), comporta ajuste
quantum
a ser por ela restituído, para a quantia histórica de R$ 41.387,15 (quarenta e um mil trezentos e oitenta e sete reais e quinze centavos), a qual corresponde a 75% (setenta e cinco por cento) do montante quitado pelo autor.

3. O c. STJ já firmou tese (Tema 1.002) no sentido de que
"nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão".

Logo, em vista do reconhecimento da culpa do autor pela rescisão contratual, tem-se que a incidência dos juros de mora deve ocorrer apenas a partir do trânsito em julgado, e não da citação.

4. Deve incidir tão somente a correção monetária pelo INPC a partir do desembolso de cada parcela e a aplicação exclusiva da taxa SELIC (que já inclui juros moratórios e correção monetária) somente após o trânsito em julgado.

5. Não comporta manutenção a conclusão alcançada na origem, no sentido de direcionar o ônus sucumbencial exclusivamente em desfavor da apelante, quando constatado que o apelado sucumbiu na maioria dos pleitos formulados, devendo ser aplicada na presente hipótese a disposição contida no artigo 86 do Código de Processo Civil.

6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032514-43.2016.8.08.0035

APTE:

TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA

APDO:

FHILIPE COLOMBO DA COSTA CASTHELOGE

RELATOR:

DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de
Apelação Cível
interposto por
TOSCANA EMPREENDIMENTOS LTDA
, no intuito de reformar a sentença de fls. 104/106, complementada pela decisão de fls. 123/123v, na qual o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, condenando a apelante a restituir 75% (setenta e cinco por cento) do valor adimplido pelo autor, no montante de R$ 43.031,15 (quarenta e três mil e trinta e um reais e quinze centavos), corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE até a citação e, após, atualizados apenas pela taxa SELIC.

Em suas razões de fls. 125/142, a apelante sustenta, em síntese, o seguinte: i) não foi postulado pela parte autora que o contrato fosse declarado nulo, mas apenas o reconhecimento da nulidade das cláusulas inseridas no referido instrumento, de modo que a sentença teria sido prolatada de forma extra petita; ii) há erro material no tocante ao montante a ser restituído ao apelado, na medida em que a sentença determinou que o valor da devolução, correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) da quantia paga, seria no patamar de R$ 43.031,15 (quarenta e três mil e trinta e um reais e quinze centavos). Entretanto, a quantia paga pelo comprador fora no valor de R$ 55.182,87 (cinquenta e cinco mil cento e oitenta e dois reais e oitenta e sete centavos), de modo que a restituição determinada deveria ser na quantia de R$ 41.387,15 (quarenta e um mil trezentos e oitenta e sete reais e quinze centavos); iii) seria equivocada determinação da restituição de 75% (setenta e cinco por cento) do valor pago, com a aplicação da taxa SELIC a contar da citação, na hipótese de pedido de rescisão de contrato por culpa do comprador, sem que a parte vendedora tenha concorrido para o desfazimento do negócio, devendo, portanto, incidir somente a correção monetária das parcelas, pelo INPC-IBGE, a partir do desembolso de cada valor, e a aplicação exclusiva da taxa SELIC somente após o trânsito em julgado; iv) o apelado foi sucumbente na maioria dos pedidos formulados, motivo pelo qual se mostra desarrazoada a condenação exclusiva da apelante ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, devendo, na hipótese, ser aplicado o art. 86 do CPC, para incidir a distribuição de forma proporcional das despesas.

Com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante a transcrição de um breve trecho da sentença impugnada, a qual sintetiza perfeitamente o raciocínio empregado pelo julgador na origem
:

“1. Da restituição total dos valores.

Requer a parte autora que seja declarada nulo o contrato de compra e venda, com a devida devolução dos valores gastos.

A propósito o instrumento contratual, na cláusula “décima segunda: mora e inadimplemento” (fls. 30), estabelece as consequências para o caso de rescisão unilateral por parte dos compradores.

A situação não é nova, e mereceu, do Superior Tribunal de Justiça, a edição da Súmula 543, segundo a qual, “hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador, integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

No caso dos autos, tem-se por certo que foi o demandante que deu causa ao insucesso do contrato.

Cuida-se, então, da hipótese de “resolução por culpa do promitente comprador”, quando então, segundo a referida Súmula, haverá a “restituição parcial” dos valores aportados, sendo então justo e razoável a retenção, pelo vendedor, de parte dos valores das prestações.

No que respeita ao percentual daquela retenção, é sabido que pode variar entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), dependendo de ter ou não existido a permissão à construtora para “revender o imóvel a terceiros”.

Nesse sentido, entende o nosso E.T.J.E.S., que “o entendimento sumulado do c. Superior Tribunal de Justiça impõe à construtora, em caso de dissolução do contrato de compra e venda de imóvel na planta, a obrigação de devolução imediata dos valores despendidos pelo adquirente, sendo que essa devolução ocorrerá integralmente, caso a rescisão se dê por culpa da construtora, e parcialmente, na hipótese em que ocorra por exclusiva vontade do adquirente”.

Nessa mesma ocasião, decidiu o E.T.J.E.S., que “o entendimento pacificado do c. STJ orienta que, no segundo caso (ou seja, quando a rescisão ocorra sem culpa da construtora), o percentual de retenção deve ser fixado entre os limites de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), dependendo, no caso concreto, de efetiva demonstração, pela construtora, das parcelas que despendeu, antecipadamente, e que justifiquem a retenção, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito do adquirente.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189010432, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019).

No caso dos autos, não consta qualquer informação, ou mesmo requerimento ou decisão no sentido de autorizar que a requerida comercialize o imóvel, assim antes como no curso da demanda.

Portanto, o percentual de retenção que se ajusta à hipótese é o de 25% (vinte e cinco por cento).

Desse modo, o autor faz jus à restituição de 75% (setenta e cinco por cento) da quantia já adimplida.

[...]

CONDENO o requerido a restituir 75% (setenta e cinco por cento) do valor adimplido pelo autor, ou seja, R$ 43.031,15 (quarenta e três mil e trinta e um reais e quinze centavos), corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE até a citação e, após, atualizados apenas pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem (TJES, Apelação, 035120272337, DJe de 22/07/2019);

4.2. DECLARO nulo o contrato de compra e venda, bem como DECLARO abusiva a cláusula décima segunda, referente à rescisão contratual;

4.3. REJEITO o pedido de dano moral;

4.4. CONDENO o requerido ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais da parte contrária, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação acima, a teor do art. 85, §2º, CPC”.

Pois bem.

Inicialmente, no tocante à alegação de que o julgamento ocorreu de forma diversa do que fora postulado na petição inicial, relativamente à declaração de nulidade do contrato firmado, tenho que razão assiste à apelante.

Com efeito, conforme se observa da peça inaugural acostada às fls. 02/11, a parte apelada postulou
“sejam declaradas nulas as cláusulas abusivas, principalmente a que prevê como cláusula penal a retenção de 75% (setenta e cinco por cento) do valor pago em caso de rescisão”
.

Nesta toada, revela-se despropositado o reconhecimento de nulidade de todo o contrato firmado entre as partes, devendo ser decotada da sentença a declaração de nulidade integral do instrumento de compra e venda discutido nesta demanda. Ressalto que permanece hígida a declaração de abusividade da cláusula décima segunda, referente à rescisão contratual, sendo certo que a revisão deste ponto sequer foi objeto de irresignação recursal.

Em continuação, insurge-se a parte apelante contra o montante a ser restituído ao apelado, posto que o valor correspondente a 75% (setenta e cinco por cento) do
quantum
por este pago corresponde a R$ 41.387,15 (quarenta e um mil trezentos e oitenta e sete reais e quinze centavos) e não à quantia de R$ 43.031,15 (quarenta e três mil e trinta e um reais e quinze centavos).

Quanto ao tópico em debate, quadra registrar que o apelado juntou planilha unilateral (fl. 32) informando a quitação da importância de R$ 57.374,87 (cinquenta e sete mil, trezentos e setenta e quatro reais e oitenta e sete centavos). Todavia, apenas juntou os comprovantes de pagamento de duas parcelas (fls. 34 e 35), não se desincumbindo do ônus que lhe competia de demonstrar que o total do montante pago seria aquele declinado na petição inicial, sendo certo que, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, competia a parte autora comprovar o direito alegado, não sendo possível exigir, ainda que com a inversão do ônus da prova pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor, que a vendedora apelante comprovasse fato negativo (ausência de pagamento de alguma parcela), sobretudo quando o pagamento, que exige prova meramente documental, seria de fácil demonstração pelo requerente.

Neste contexto, tendo a empresa recorrente demonstrado na ficha financeira constante à fl. 111 que o valor pago corresponde a R$ 55.182,87 (cinquenta e cinco mil cento e oitenta e dois reais e oitenta e sete centavos), comporta ajuste o valor a ser por ela restituído ao apelado, para a quantia de R$ 41.387,15 (quarenta e um mil trezentos e oitenta e sete reais e quinze centavos), a qual corresponde a 75% (setenta e cinco por cento) do montante quitado pelo autor.

No tocante à alegação acerca do equívoco da determinação de restituição de 75% (setenta e cinco por cento) do valor pago, com a aplicação da taxa SELIC a contar da citação, na hipótese de pedido de rescisão de contrato por culpa do comprador, sem que a parte vendedora tenha concorrido para o desfazimento do negócio, considero, mais uma vez, que razão assiste à recorrente, em parte.

Isso porque o c. STJ já firmou tese (Tema 1.002) no sentido de que
"Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão".

Portanto, em vista do reconhecimento da culpa do autor pela rescisão contratual, tenho que a incidência dos juros de mora deve ocorrer apenas a partir do trânsito em julgado e não da citação.

Desta forma, deve incidir tão somente a correção monetária pelo INPC a partir do desembolso de cada valor e a aplicação exclusiva da taxa SELIC (que já inclui juros moratórios e correção monetária) somente após o trânsito em julgado do
decisum
.

Nesse sentido, já se posicionou esta egrégia Corte Estadual de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA. REJEIÇÃO. INADIMPLÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. DIREITO DE RETENÇÃO. PAGAMENTO IMEDIATO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TAXA SELIC. APLICAÇÃO DE OFÍCIO. APELOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE. [...] V -
A decisão objurgada merece reparo ao estabelecer que os juros de mora incidam desde a citação, haja vista que o entendimento da Corte da Cidadania é no sentido de que, em caso de rescisão do compromisso de compra e venda imobiliária por parte do promitente comprador, os juros moratórios incidentes sobre as parcelas pagas serão devidos a partir do trânsito em julgado da decisão
. VI -
Em relação ao termo inicial da correção monetária, o C. STJ manifesta-se na esteira de que deve coincidir com a data de cada desembolso, pois a partir daí aquele que hoje deve restituir já podia fazer uso das importâncias recebidas
. VII - Em razão do efeito translativo do recurso, por tratar-se de matéria de ordem pública, sobre o valor das condenações deve incidir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), vedado o bis in idem, vez que seu montante abarca tanto os juros moratórios quanto a correção monetária. VIII - Apelos conhecidos e parcialmente providos”. (TJES; APL 0007535-50.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 19/06/2018; DJES 29/06/2018) [não existem grifos no original]

Por fim, entendo que também prospera a tese recursal de que o apelado foi sucumbente na maioria dos pedidos formulados, motivo pelo qual se mostra desarrazoada a condenação exclusiva da apelante ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, devendo, na hipótese, ser aplicado o art. 86 do CPC.

Conforme se observa na petição inicial, o demandante postulou:
i)
decretação da rescisão do contrato;
ii)
a declaração de nulidade da cláusula que previa a retenção de 75% (setenta e cinco por cento) do valor pago;
iii)

ressarcimento do valor de R$ 57.374,87 (cinquenta e sete mil trezentos e setenta e quatro reais e oitenta e sete centavos);
iv)
indenização por danos materiais advindos da contratação de advogado;
v)
indenização por danos morais.

Logo, não comporta manutenção a conclusão alcançada em primeiro grau, no sentido de direcionar o ônus sucumbencial exclusivamente em desfavor da pessoa jurídica recorrente, porquanto o apelado sucumbiu na maioria dos pleitos formulados, alcançando êxito apenas no reconhecimento da rescisão de cláusula do contrato e no direito de perceber 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos a título de restituição, cujo valor correto, conforme visto, é no patamar de R$ 41.387,15 (quarenta e um mil trezentos e oitenta e sete reais e quinze centavos), ficando retido com a parte apelante somente os outros 25% (vinte e cinco por cento).

Neste contexto, tenho por aplicar na presente hipótese a disposição contida no artigo 86 do Código de Processo Civil, fixando os ônus sucumbenciais da seguinte forma: em desfavor do apelado deverão incidir as custas e despesas processuais na proporção de 70% (setenta por cento), bem como o pagamento de 70% (setenta por cento) dos honorários advocatícios incidentes sobre 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. A cargo da apelante, por outro lado, caberá o pagamento de 30% (trinta por cento) das custas e despesas processuais, incidindo os honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, que,
in casu,
foi no valor histórico de R$ 41.387,15 (quarenta e um mil trezentos e oitenta e sete reais e quinze centavos).

Do exposto,
conheço
do recursos interposto e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença nos termos que seguem:

- decotar da sentença a declaração de nulidade de todo o instrumento de compra e venda discutido nesta demanda.

- fixar que a restituição de 75% (setenta e cinco por cento) do valor adimplido pelo autor é no valor histórico de R$ 41.387,15 (quarenta e um mil trezentos e oitenta e sete reais e quinze centavos).

- determinar a incidência tão somente da correção monetária pelo INPC a partir do desembolso de cada parcela paga e a aplicação exclusiva da taxa SELIC (que já inclui juros moratórios e correção monetária) somente após o trânsito em julgado.

- distribuir os ônus sucumbenciais na forma supratranscrita.

Deixo de majorar os honorários recursais, na forma do art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator.

Acompanho o E. Relator para DAR PROVIMENTO ao recurso.