Tribunal: TJES
Processo: 0013376-17.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO AFASTADA. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. VALOR PROBATÓRIO. VERSÃO DOS ACUSADOS DESPROVIDAS DE COMPROVAÇÃO. ACUSADA TALLITA QUE INCORREU NOS VERBOS TRANSPORTAR E MANTER EM DEPÓSITO PREVISTOS NO ART. 33 DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA VULTOSA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. HIGIDEZ. CULPABILIDADE REPROVÁVEL. NEUTRALIZAÇÃO DAS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO NA SEGUNDA FASE EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL AO ACUSADO WIGLISSON, MAS APLICÁVEL À RÉ TALLITA, NA FRAÇÃO DE 1/2. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO AO ACUSADO WIGLISSON. COMPATIBILIDADE COM A PRISÃO PREVENTIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DEFINITIVA DA ACUSADA TALLITA, ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REVOGADA PRISÃO DOMICILIAR COM TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme entendimento remansoso do STF,
“o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência”
(HC nº 148.965/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 17/03/2020, p. 22/04/2020).
In casu
, ao ingressarem na primeira residência, os policiais tiveram consentimento da proprietária, e, neste contexto, não há ilegalidade a ser reconhecida

2. A presunção de veracidade dos depoimentos dos policiais militares, agentes públicos imparciais que gozam de fé pública, somente deve ser afastada caso haja dúvidas fundadas acerca da idoneidade de tais declarações, aptas a atrair a exigência de documentação ou filmagem da autorização do proprietário do imóvel, circunstância que não se verifica na situação concreta, pois a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento que pudesse ensejar dúvidas acerca da credibilidade das declarações dos policiais, especificamente quanto à inexistência de autorização livre de coação para o ingresso na primeira residência, de proriedade da senhora avó de uma das denunciadas, devendo, por isso, prevalecer a narrativa dos militares.

3. Em relação à segunda residência, onde estavam os denunciados e fora encontrado o restante das drogas, ainda que os réus aleguem não ter havido ingresso autorizado por Tallita, a situação flagrancial que antecedeu a abordagem, já narrada, autorizava a entrada dos agentes públicos independentemente de consentimento dos moradores. Precedentes.

4. Passando à análise da prova constante dos autos, observa-se que a materialidade delitiva ficou estampada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, ambos acostados aos autos (04 tabletes de maconha, com 3.360,00 gramas; 07 pedras de
crack,
com 185,3 gramas; 24 pinos de cocaína, com 7,2 gramas; e 35 pinos de cocaína, com 17,1 gramas); enquanto a autoria resta corroborada pela prova oral coligida, em especial os depoimentos prestados pelos policiais militares em sede inquisitiva e judicial, que gozam de presunção de veracidade, a qual não foi infirmada pela Defesa nos termos do art. 156 do CPP.

5. As versões apresentadas pelos acusados em Juízo, que negam a traficância, apresentam diversas inconsistências e lacunas, sendo desprovidas de lastro comprobatório, não podendo, por isso, prevalecer sobre as assertivas precisas e coesas dos agentes públicos que realizaram a operação policial.

6. Impossível a absolvição da acusada Tallita, a qual, embora não tenha assumido a propriedade da droga, convivia maritalmente com o corréu e, segundo a prova coligida, tinha ciência não somente dos entorpecentes guardados em sua residência, como também atuava em auxílio a seu companheiro, tendo levado parte maior das drogas à residência de sua avó para lá depositá-las, enquadrando-se, portanto, nos verbos "manter em depósito" e "transportar" previstos no tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06.

7. Como se sabe,
"o legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.395.205/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 18/8/2014).

8. No caso concreto, há elementos a evidenciar que a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito, diante da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com identificação adesiva, em dois locais distintos, uma maior parte depositada em residência de uma idosa para levantar menos suspeitas, aliada à apreensão de apetrechos destinados ao tráfico na residência onde residiam os denunciados.

9. Além disso, embora o réu tenha assumido que estava usando drogas antes da abordagem policial,
"não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 060170005528, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

10. Na dosimetria, em relação a ambos os acusados, houve valoração genérica e inerente ao tipo penal em relação a diversas circunstâncias judiciais, a saber: culpabilidade, motivos e consequências do crime. Não obstante, há nos autos circunstâncias que autorizam o reforço de fundamentação, para manter a valoração negativa da culpabilidade, porque o tráfico de drogas era exercido na residência dos acusados, onde o réu Wiglisson também fazia uso de entorpecentes, tudo com consentimento da co-denunciada Tallita, mediante exposição direta dos filhos menores, um deles inclusive recém-nascido, a ambiente hostil e não condizente com as necessidades de uma criança. As outras vetoriais, referentes aos motivos e consequências do delito, devem ser neutralizadas, haja vista que não há nos autos elementos que permitam reforço de fundamentação.

11. A condição de usuário de drogas não serve à exasperação da pena-base, conforme orientação do STJ, e, na interpretação da súmula 444, que ações penais em curso não podem ser utilizadas para agravar a pena-base, a qualquer título, nem mesmo para aferir a personalidade, em atenção ao princípio da presunção de inocência.

12. A quantidade expressiva de drogas apreendidas atende às diretrizes do art. 42 da Lei 11.343/06, sendo motivação idônea para a valoração negativa das circunstâncias do crime, para ambos os réus.

13. De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

14. Na segunda fase, incide, para o acusado Wiglisson, a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual a pena deve ser reduzida para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, deixando de aplicar a fração de 1/6 porquanto isso implicaria em pena aquém do mínimo, o que é vedado pela súmula 231 do STJ.

15. Na terceira fase, o acusado Wiglisson não faz jus ao tráfico privilegiado, posto que as circunstâncias do caso concreto, envolvendo apreensão de grande quantidade de drogas variadas, identificadas por adesivos, parcelas delas altamente nocivas, aliadas à apetrechos comumente utilizados na mercância, evidenciam que ele é pessoa dedicada ao crime, o que é reforçado pelas declarações dos policiais militares de que o conheciam pelo envolvimento no tráfico da região e pelo extenso histórico de atos infracionais existentes em seus registros, diversos deles de natureza grave, dois inclusive análogos ao crime de tráfico de drogas.

16
. Embora a co-denunciada Tallita tenha sido presa nas mesmas circunstâncias, os elementos dos autos não são suficientes a evidenciar que estava ela totalmente integrada ao mundo do tráfico, sugerindo que, na verdade, tinha ciência do tráfico de drogas exercido por seu marido, a ele aderindo esporadicamente, mediante realização de tarefas como o transporte e guarda de entorpecentes, pela qual foi detida no presente feito. Não obstante, é primária, portadora de bons antecedentes e não possui nenhum registro criminal, nem mesmo por ato infracional. Também não foi reconhecida pelos policiais, quando indagados acerca de sua pessoa. Tais circunstâncias distanciam-na do corréu e autorizam o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu favor, embora não na fração máxima permitida por Lei, diante da apreensão de apetrechos usualmente relacionados ao tráfico no interior de sua residência, juntamente à quantidade vultosa de drogas.

17. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade fixada ao réu Wiglisson, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, diante da quantidade de pena corpórea e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

18. É pacífico o entendimento do STJ
"no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória"
(STJ, AgRg no RHC n. 178.447/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023).

19. Alterado o regime inicial de cumprimento imposto à acusada Tallita para o aberto e substituo sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução. Revogada a prisão preventiva que vem sendo cumprida em regime domiciliar.

20. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013376-17.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TALLITA KEROLYNE NOGUEIRA DA SILVA PEREIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO AFASTADA. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. VALOR PROBATÓRIO. VERSÃO DOS ACUSADOS DESPROVIDAS DE COMPROVAÇÃO. ACUSADA TALLITA QUE INCORREU NOS VERBOS TRANSPORTAR E MANTER EM DEPÓSITO PREVISTOS NO ART. 33 DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA VULTOSA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. HIGIDEZ. CULPABILIDADE REPROVÁVEL. NEUTRALIZAÇÃO DAS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO NA SEGUNDA FASE EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL AO ACUSADO WIGLISSON, MAS APLICÁVEL À RÉ TALLITA, NA FRAÇÃO DE 1/2. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO AO ACUSADO WIGLISSON. COMPATIBILIDADE COM A PRISÃO PREVENTIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DEFINITIVA DA ACUSADA TALLITA, ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REVOGADA PRISÃO DOMICILIAR COM TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme entendimento remansoso do STF,
“o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência”
(HC nº 148.965/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 17/03/2020, p. 22/04/2020).
In casu
, ao ingressarem na primeira residência, os policiais tiveram consentimento da proprietária, e, neste contexto, não há ilegalidade a ser reconhecida

2. A presunção de veracidade dos depoimentos dos policiais militares, agentes públicos imparciais que gozam de fé pública, somente deve ser afastada caso haja dúvidas fundadas acerca da idoneidade de tais declarações, aptas a atrair a exigência de documentação ou filmagem da autorização do proprietário do imóvel, circunstância que não se verifica na situação concreta, pois a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento que pudesse ensejar dúvidas acerca da credibilidade das declarações dos policiais, especificamente quanto à inexistência de autorização livre de coação para o ingresso na primeira residência, de proriedade da senhora avó de uma das denunciadas, devendo, por isso, prevalecer a narrativa dos militares.

3. Em relação à segunda residência, onde estavam os denunciados e fora encontrado o restante das drogas, ainda que os réus aleguem não ter havido ingresso autorizado por Tallita, a situação flagrancial que antecedeu a abordagem, já narrada, autorizava a entrada dos agentes públicos independentemente de consentimento dos moradores. Precedentes.

4. Passando à análise da prova constante dos autos, observa-se que a materialidade delitiva ficou estampada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, ambos acostados aos autos (04 tabletes de maconha, com 3.360,00 gramas; 07 pedras de
crack,
com 185,3 gramas; 24 pinos de cocaína, com 7,2 gramas; e 35 pinos de cocaína, com 17,1 gramas); enquanto a autoria resta corroborada pela prova oral coligida, em especial os depoimentos prestados pelos policiais militares em sede inquisitiva e judicial, que gozam de presunção de veracidade, a qual não foi infirmada pela Defesa nos termos do art. 156 do CPP.

5. As versões apresentadas pelos acusados em Juízo, que negam a traficância, apresentam diversas inconsistências e lacunas, sendo desprovidas de lastro comprobatório, não podendo, por isso, prevalecer sobre as assertivas precisas e coesas dos agentes públicos que realizaram a operação policial.

6. Impossível a absolvição da acusada Tallita, a qual, embora não tenha assumido a propriedade da droga, convivia maritalmente com o corréu e, segundo a prova coligida, tinha ciência não somente dos entorpecentes guardados em sua residência, como também atuava em auxílio a seu companheiro, tendo levado parte maior das drogas à residência de sua avó para lá depositá-las, enquadrando-se, portanto, nos verbos "manter em depósito" e "transportar" previstos no tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06.

7. Como se sabe,
"o legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.395.205/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 18/8/2014).

8. No caso concreto, há elementos a evidenciar que a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito, diante da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com identificação adesiva, em dois locais distintos, uma maior parte depositada em residência de uma idosa para levantar menos suspeitas, aliada à apreensão de apetrechos destinados ao tráfico na residência onde residiam os denunciados.

9. Além disso, embora o réu tenha assumido que estava usando drogas antes da abordagem policial,
"não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 060170005528, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

10. Na dosimetria, em relação a ambos os acusados, houve valoração genérica e inerente ao tipo penal em relação a diversas circunstâncias judiciais, a saber: culpabilidade, motivos e consequências do crime. Não obstante, há nos autos circunstâncias que autorizam o reforço de fundamentação, para manter a valoração negativa da culpabilidade, porque o tráfico de drogas era exercido na residência dos acusados, onde o réu Wiglisson também fazia uso de entorpecentes, tudo com consentimento da co-denunciada Tallita, mediante exposição direta dos filhos menores, um deles inclusive recém-nascido, a ambiente hostil e não condizente com as necessidades de uma criança. As outras vetoriais, referentes aos motivos e consequências do delito, devem ser neutralizadas, haja vista que não há nos autos elementos que permitam reforço de fundamentação.

11. A condição de usuário de drogas não serve à exasperação da pena-base, conforme orientação do STJ, e, na interpretação da súmula 444, que ações penais em curso não podem ser utilizadas para agravar a pena-base, a qualquer título, nem mesmo para aferir a personalidade, em atenção ao princípio da presunção de inocência.

12. A quantidade expressiva de drogas apreendidas atende às diretrizes do art. 42 da Lei 11.343/06, sendo motivação idônea para a valoração negativa das circunstâncias do crime, para ambos os réus.

13. De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

14. Na segunda fase, incide, para o acusado Wiglisson, a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual a pena deve ser reduzida para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, deixando de aplicar a fração de 1/6 porquanto isso implicaria em pena aquém do mínimo, o que é vedado pela súmula 231 do STJ.

15. Na terceira fase, o acusado Wiglisson não faz jus ao tráfico privilegiado, posto que as circunstâncias do caso concreto, envolvendo apreensão de grande quantidade de drogas variadas, identificadas por adesivos, parcelas delas altamente nocivas, aliadas à apetrechos comumente utilizados na mercância, evidenciam que ele é pessoa dedicada ao crime, o que é reforçado pelas declarações dos policiais militares de que o conheciam pelo envolvimento no tráfico da região e pelo extenso histórico de atos infracionais existentes em seus registros, diversos deles de natureza grave, dois inclusive análogos ao crime de tráfico de drogas.

16. Embora a co-denunciada Tallita tenha sido presa nas mesmas circunstâncias, os elementos dos autos não são suficientes a evidenciar que estava ela totalmente integrada ao mundo do tráfico, sugerindo que, na verdade, tinha ciência do tráfico de drogas exercido por seu marido, a ele aderindo esporadicamente, mediante realização de tarefas como o transporte e guarda de entorpecentes, pela qual foi detida no presente feito. Não obstante, é primária, portadora de bons antecedentes e não possui nenhum registro criminal, nem mesmo por ato infracional. Também não foi reconhecida pelos policiais, quando indagados acerca de sua pessoa. Tais circunstâncias distanciam-na do corréu e autorizam o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu favor, embora não na fração máxima permitida por Lei, diante da apreensão de apetrechos usualmente relacionados ao tráfico no interior de sua residência, juntamente à quantidade vultosa de drogas.

17. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade fixada ao réu Wiglisson, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, diante da quantidade de pena corpórea e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

18. É pacífico o entendimento do STJ
"no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória"
(STJ, AgRg no RHC n. 178.447/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023).

19. Alterado o regime inicial de cumprimento imposto à acusada Tallita para o aberto e substituo sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução. Revogada a prisão preventiva que vem sendo cumprida em regime domiciliar.

20. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir as penas do acusado Wiglisson para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e da acusada Tallita para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, alterando o regime inicial de cumprimento da pena corpórea a ela imposta para o aberto e substituindo-a por duas restritivas de direito, assim como revogando a prisão preventiva que vem sendo cumprida em regime domiciliar, com a determinação de expedição do competente alvará de soltura e baixa ao mandado prisional expedido em seu nome, para que seja colocada em liberdade se por outro motivo não estiver presa, assim como oficiado ao órgão competente para recolhimento da tornozeleira eletrônica instalada na acusada.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por TALLITA KEROLYNE NOGUEIRA DA SILVA PEREIRA e WIGLISSON LIMA CARDOSO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo os recorrentes do art. 35 da Lei 11.343/06, mas condenando-os nas iras do art. 33 da mesma Lei, a primeira apelante a 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa, e o segundo, a 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena corpórea.

A Defesa, em suas razões, suscita nulidade da prova obtida por violação de domicílio. Argumenta que há contradições nos relatos prestados pelos policiais militares em Juízo, sendo necessária a absolvição da ré Tallita e a desclassificação da conduta do acusado Wiglisson para o posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, questiona a dosimetria, postulando pela redução da pena-base ao mínimo legal, pela aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6 e pelo reconhecimento da redutora do tráfico privilegiado no patamar máximo previsto em Lei. Requer o abrandamento do regime inicial fixado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Alega, por fim, a incompatibilidade do regime semiaberto fixado na sentença com a manutenção da prisão preventiva.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por TALLITA KEROLYNE NOGUEIRA DA SILVA PEREIRA e WIGLISSON LIMA CARDOSO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo os recorrentes do art. 35 da Lei 11.343/06, mas condenando-os nas iras do art. 33 da mesma Lei, a primeira apelante a 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa, e o segundo, a 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena corpórea.

A Defesa, em suas razões, suscita nulidade da prova obtida por violação de domicílio. Argumenta que há contradições nos relatos prestados pelos policiais militares em Juízo, sendo necessária a absolvição da ré Tallita e a desclassificação da conduta do acusado Wiglisson para a posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, questiona a dosimetria, postulando pela redução da pena-base ao mínimo legal, pela aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6 e pelo reconhecimento da redutora do tráfico privilegiado no patamar máximo previsto em Lei. Requer o abrandamento do regime inicial fixado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Alega, por fim, a incompatibilidade do regime semiaberto fixado na sentença com a manutenção da prisão preventiva.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, consta dos autos que os policiais militares, no dia dos fatos, receberam informação da força tática de que uma mulher havia acabado de deixar entorpecentes em uma residência na Rua Olavo Bilac, bairro Santa Rita, retornando para onde residia, na Rua São Jorge, bairro Alecrim. De posse dessas informações, duas viaturas se dirigiram ao primeiro local, onde foram deixadas as drogas, e foram autorizados pela proprietária do imóvel, Arleth Lopes da Silva, a entrar em sua residência, tendo sido encontrada em um cômodo uma sacola com três tabletes de maconha e sete sacolas com pedras de
crack.
A senhora Arleth foi indagada sobre a droga e informou que sua neta Tallita teria levado a sacola até o local antes de ir embora.

Segundo relatos da ocorrência, na sequência, a viatura se deslocou à segunda residência, no bairro Alecrim, e, ao se aproximar do local, os policiais puderam sentir forte odor de maconha, visualizando vários indivíduos em uma janela e, quando solicitaram a entrada, as pessoas que estavam na janela de lá saíram, tendo sido possível ouvir barulho de telhas sendo quebradas e objetos sendo arremessados por essas telhas. Assim, os policiais realizaram um cerco e conseguiram acessar o telhado, onde foi apreendido um tablete de maconha, cinquenta e nove papelotes de cocaína, material para embalo de entorpecentes, cinco reais em espécie e uma balança de precisão. Alguns instantes depois, a denunciada Tallita abriu o portão da frente da residência e franqueou a entrada dos militares, quando foi de pronto informado a ela sobre o material apreendido que acabara de ser lançado da residência.

Pois bem, conforme entendimento remansoso do STF,
“o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência”
(HC nº 148.965/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 17/03/2020, p. 22/04/2020). No mesmo sentido:
STF, HC 212473 Agr/TO, Rel. Min. André Mendonça, Julgamento: 03/05/2023, Publicação: 09/05/2023.

Como visto, ao ingressarem na primeira residência, os policiais tiveram consentimento da proprietária, avó da acusada Tallita, e, neste contexto, não há ilegalidade a ser reconhecida.

O recorrente argumenta que a palavra dos policiais não seria suficiente para demonstrar que houve autorização para o ingresso dos policiais na residência, sendo necessário, a seu ver, a prova da referida autorização, mediante juntada de declaração firmada pela proprietária ou filmagem da ação policial.

Não desconheço que, de fato, o STJ vem entendendo que
"a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado"
(HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021); e que
o posicionamento
jurisprudencial adotado pelo STJ não retirou a presunção de veracidade
dos depoimentos de policiais, devendo cada caso ser analisado com cautela
, sempre buscando garantir que a permissão
de ingresso no domicílio não

foi

precedida de constrangimento
que torne ilícita a ação policial. Neste sentido:
STJ,
HC n. 722.922, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/02/2022
.

Logo, sem desprestigiar a jurisprudência que vem se formando no bojo da Corte da Cidadania, interpreto-a no sentido de que, na realidade, somente será necessária a demonstração documentada ou por vídeo da autorização dada pelo morador quando houver dúvidas acerca da idoneidade das declarações prestadas pelos policiais, as quais gozam de fé pública.

Quanto a isso, comungo do entendimento do Ministro Alexandre de Moraes, quando, ao analisar alegada violação indevida de domicílio em
habeas corpus
impetrado perante o STF, ressaltou que
"vir a desacreditar a fala de um servidor público significa não só desacreditar o que seria acolhido como fé pública, embora passível de enfrentamento por provas, mas, ao contrário, dar uma presunção de não credibilidade a sua manifestação"
(HC 175075/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Julgamento: 06/09/2019, Publicação: 10/09/2019).

Assim sendo, a presunção de veracidade dos depoimentos dos policiais militares, agentes públicos imparciais que gozam de fé pública, somente deve ser afastada caso haja dúvidas fundadas acerca da idoneidade de tais declarações, aptas a atrair a exigência de documentação ou filmagem da autorização do proprietário do imóvel, circunstância que não verifico na situação concreta.

A defesa não trouxe aos autos nenhum elemento que pudesse ensejar dúvidas acerca da credibilidade das declarações dos policiais,
especificamente quanto à inexistência de autorização livre de coação para o ingresso na primeira residência,
de propriedade da senhora Arleth, devendo, por isso, prevalecer a narrativa dos militares, independente da existência de filmagem ou lavratura de qualquer documento comprobatório de suas declarações.

Já em relação à segunda residência, onde estavam os denunciados e fora encontrado o restante das drogas, ainda que os réus aleguem não ter havido ingresso autorizado por Tallita, a situação flagrancial que antecedeu a abordagem, já narrada, autorizava a entrada dos agentes públicos independentemente de consentimento dos moradores. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. I
n casu, diante do consignado pelas instâncias ordinárias, vê-se a justa causa para ingresso dos policiais no domicílio do agravante, tendo em vista que adentraram no imóvel por sentirem o cheiro característico da maconha, circunstância indicativa do flagrante, bem como pelo fato de um indivíduo, na frente do imóvel, ter dispensado um cigarro de maconha no chão ao ver a viatura e em seguida, entrar na residência, local onde foram localizadas drogas - 3,5g de maconha e 4,9g de cocaína - e petrechos para o tráfico -1 balança de precisão, 300 sacos plásticos, 2 lâminas de barbear com resquícios de cocaína e R$ 170,00 )cento e setenta reais) em dinheiro.
4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial. 5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial. (...) (STJ, AgRg no HC n. 800.091/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023)

Assim sendo, rejeito a nulidade suscitada.

Passando à análise da prova constante dos autos, observo que a materialidade delitiva restou evidenciada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, ambos acostados aos autos (04 tabletes de maconha, com 3.360,00 gramas; 07 pedras de
crack,
com 185,3 gramas; 24 pinos de cocaína, com 7,2 gramas; e 35 pinos de cocaína, com 17,1 gramas).

A autoria, por seu turno, resta corroborada pela prova oral coligida, em especial os depoimentos prestados pelos policiais militares em sede inquisitiva e judicial, que gozam de presunção de veracidade, a qual não foi infirmada pela Defesa nos termos do art. 156 do CPP.

Embora a Defesa aponte contradições nos depoimentos dos policiais prestados em Juízo, é certo que eles confirmaram a operação policial que culminou na prisão dos acusados e a narrativa descrita na exordial, sendo esclarecido que, quanto a alguns pontos, os agentes não podiam se recordar de maneira específica, porque a operação é realizada por vários policiais, cada um responsável por determinada função.

Em Juízo, o policial Patrick ressaltou que o local em que houve apreensão do material ilícito está em bairro sob domínio do tráfico de drogas e que parte dos entorpecentes foram apreendidos na residência da avó da acusada Tallita, para onde se deslocaram em razão de denúncia anônima de que o local estava sendo utilizado como depósito de drogas.

Percebe-se da narrativa do referido policial que a denunciada foi à residência da avó com a sacola onde estavam os entorpecentes, deixou-a dentro de um cômodo, e saiu da residência sem a referida sacola, tudo conforme relatos da avó, que negou conhecimento acerca das drogas encontradas e, após, indicou a residência de sua neta, para onde se dirigiram os policiais.

Confirmou Patrick, ainda, que posteriormente foi encontrada uma quantidade menor de drogas na residência em que residem os acusados, sobre o telhado, perto de um buraco na telha. Ressaltou que ouviu um barulho de telha quebrando e, quando entrou na residência, viu um pedaço de madeira e telhas quebradas ao chão.

O agente público ainda confirmou que o acusado Wiglisson assumiu a propriedade da droga, bem como sua destinação à venda, o que coaduna com a versão apresentada pelo réu em sede extrajudicial, que confessou ter assumido, além da propriedade dos entorpecentes, a dos materiais e apetrechos relacionados ao tráfico apreendidos (adesivos para identificação de entorpecente, sacola com material para embalo de entorpecentes, balança de precisão).

O policial Frederico, por sua vez, ressaltou que o acusado Wiglisson é conhecido por seu envolvimento com o tráfico. Ratificou as declarações prestadas extrajudicialmente, no sentido de que recebeu denúncia anônima de que uma mulher havia acabado de deixar drogas em uma residência para a qual se deslocaram e, após autorização da proprietária, adentraram no imóvel e encontraram uma sacola com maconha e
crack
dentro de um cômodo. Esclareceu que, questionada a proprietária sobre as drogas, ela afirmou que sua neta, a ora acusada Tallita, teria levado a sacola até o local e saído.

Corroborou que se dirigiram ao segundo endereço, onde residiam os acusados, e que, após ouvirem barulho de telha, conseguiram apreender sobre o telhado um tablete de maconha e porções de cocaína, além de material para embalo de drogas e balança de precisão, tendo acusado Wiglisson assumido a propriedade do material e afirmado para os policiais que pretendia levantar um dinheiro para comprar armamento a ser utilizado para efetuar um ataque devido a problemas que teria no bairro Primeiro de Maio. Relatou que as drogas tinham adesivos indentificadores.

Ressalto que as versões apresentadas pelos acusados em Juízo, que negam a traficância, apresentam diversas inconsistências e lacunas, sendo desprovidas de lastro comprobatório, não podendo, por isto, prevalecer sobre as assertivas precisas e coesas dos agentes públicos que realizaram a operação policial.

É de se ressaltar que, segundo alegam os próprios réus, na residência se encontravam mais pessoas, cerca de oito, mas a Defesa nem chegou a arrolar testemunhas visando enfraquecer a narrativa dos policiais.

Impossível a absolvição da acusada Tallita, a qual, embora não tenha assumido a propriedade da droga, convivia maritalmente com o acusado Wiglisson e, segundo a prova coligida, tinha ciência não somente dos entorpecentes guardados em sua residência, como também atuava em auxílio a seu companheiro, tendo levado parte maior das drogas à residência de sua avó para lá depositá-las, enquadrando-se, portanto, nos verbos "manter em depósito" e "transportar" previstos no tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06.

Também não merece guarida o pleito de desclassificação da conduta do acusado Wiglisson para o crime de posse de drogas para consumo próprio.

Como se sabe,
"o legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.395.205/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 18/8/2014).

No caso concreto, há elementos a evidenciar que a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito, diante da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com identificação adesiva, em dois locais distintos, uma maior parte depositada em residência de uma idosa para levantar menos suspeitas, aliada à apreensão de apetrechos destinados ao tráfico na residência onde residiam os denunciados.

Além disso, embora o réu tenha assumido que estava usando drogas antes da abordagem policial,
"não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 060170005528, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Desta feita, mantenho a condenação dos acusados pela prática do crime de tráfico de drogas, em concurso de agentes.

Na dosimetria, constato que a pena-base da acusada Tallita foi fixada um ano acima do mínimo legal, nos seguintes termos:

Considerando a
culpabilidade
do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal;
antecedentes, primária; conduta social, não esclarecida; personalidade, que não pode ser aferida, eis que ausente Laudo Psicológico, firmado por profissional habilitado;
motivos
, não declarados, face a negativa, mas que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil;
circunstâncias
, que não favorecem, considerando a vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos;
consequências
, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, mediana, estando amparada por patrono particular.

Já para o acusado Wiglisson, foi fixada a pena-base em um ano e sete meses acima do mínimo, assim constando, da primeira fase:

Considerando a
culpabilidade
do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal
; antecedentes, tecnicamente primário, eis que responde a outras ações penais, além de procedimentos para apuração de atos infracionais;
conduta social
, com autorrelato de uso de droga;
personalidade
, voltada para a prática delitiva, eis que, embora tecnicamente primário, com apenas 19 anos já foi, por quatro vezes submetido a procedimento de Audiência de Custódia, em decorrência de suposta flagrância delitiva;
motivos
, não declarados, mas que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil;
circunstâncias
, que não favorecem, considerando a vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos;
consequências
, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, mediana.

Portanto, para a ré Tallita foram contabilizadas quatro circunstâncias judiciais negativas, enquanto que, em relação ao acusado Wiglisson, seis.

Verifico que, em relação a ambos os acusados, houve valoração genérica e inerente ao tipo penal em relação a diversas circunstâncias judiciais, a saber: culpabilidade, motivos e consequências do crime.

Não obstante, reputo que há nos autos circunstâncias que autorizam o reforço de fundamentação, para manter a valoração negativa da culpabilidade, sem que isso implique em agravamento da pena imposta ao réu, situação em que não se constata
reformatio in pejus
, nos termos da orientação jurisprudencial. Neste sentido:
STJ, AgRg no HC 562.074/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190006667, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021
.

Isso porque o tráfico de drogas era exercido na residência dos acusados, onde o réu Wiglisson também fazia uso de entorpecentes, tudo com consentimento da co-denunciada Tallita, mediante exposição direta dos filhos menores, um deles inclusive recém-nascido, a ambiente hostil e não condizente com as necessidades de uma criança. Vejamos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, contudo, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 59 do CP, consideraram, além dos maus antecedentes do paciente, as circunstâncias concretas do crime, especialmente a exposição de uma criança na prática delitiva do tráfico, para elevar a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional. 4. Concluído pelas instâncias antecedentes, com base nos depoimentos colhidos nos autos, que o paciente traficava na presença de seu filho, uma criança, a alteração desse entendimento - a fim de se afastar a aferição negativa das circunstâncias do delito - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC n. 415.724/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 17/10/2017)

As outras vetoriais, referentes aos motivos e consequências do delito, devem ser neutralizadas, haja vista que não há nos autos elementos que permitam reforço de fundamentação.

No tocante a Wiglisson, ainda houve valoração negativa da conduta social, em razão da confissão de que o acusado usava drogas, e da personalidade, em razão das passagens pela audiência de custódia, ou seja, dos processos criminais que tramitam em seu favor, os quais ainda não tiveram condenação definitiva.

A condição de usuário de drogas não serve à exasperação da pena-base, conforme orientação do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. USUÁRIO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O decisum combatido foi claro ao demonstrar que parte dos elementos descritos no acórdão impugnado - valoração negativa da conduta social do réu, por ser usuário de drogas - não era idôneo para justificar a exasperação da pena-base. 2. Não se identificam motivos para alterar a conclusão exarada na decisão agravada. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 535.182/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 26/6/2020)

Além disso,
orienta o STJ, na interpretação da súmula 444, que ações penais em curso não podem ser utilizadas para agravar a pena-base, a qualquer título, nem mesmo para aferir a personalidade, em atenção ao princípio da presunção de inocência (AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022).

Nessa senda, afasto também a valoração negativa, quanto ao acusado Wiglisson, da conduta social e da personalidade.

Não obstante, a quantidade expressiva de drogas apreendidas atende às diretrizes do art. 42 da Lei 11.343/06, sendo motivação idônea para a valoração negativa das circunstâncias do crime, para ambos os réus.

Forte em tais premissas, restam aos réus apenas duas circunstâncias judiciais negativas.

De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Assim sendo, reduzo proporcionalmente as penas-bases dos acusados para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase,
incide, para o acusado Wiglisson, a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual reduzo-a para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, deixando de aplicar a fração de 1/6 porquanto isso implicaria em pena aquém do mínimo legal, o que é vedado pela súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, recordo que a Terceira Seção do STJ
"tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006"
(STJ, AgRg no HC n. 725.168/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Por certo que os registros de atos infracionais devem ser ponderados de acordo com a gravidade e no contexto de proximidade com o crime apurado, e sempre com reforço de outros elementos do caso concreto que permitam aferir a dedicação do acusado à vida criminosa.

O acusado Wiglisson não faz jus ao tráfico privilegiado, posto que as circunstâncias do caso concreto, envolvendo apreensão de grande quantidade de drogas variadas, identificadas por adesivos, parcelas delas altamente nocivas, aliadas à apetrechos comumente utilizados na mercância, evidenciam que ele é pessoa dedicada ao crime, o que é reforçado pelas declarações dos policiais militares de que o conheciam pelo envolvimento no tráfico da região e pelo extenso histórico de atos infracionais existentes em seus registros, diversos deles de natureza grave, dois inclusive análogos ao crime de tráfico de drogas. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE PETRECHOS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. III - A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi bem afastada, em razão das circunstâncias do flagrante, em que foram apreendidos petrechos utilizados para a prática habitual do ilícito, quais sejam, balança de precisão, rolo de papel filme, faca de cozinha, estilete e bacia com tampa, bem como R$ 2.123,00 em espécie, bem como a apreensão de 1.160,40 gramas de maconha, na forma de dois tabletes e diversas porções em tamanhos diferentes, e 2,4 gramas de droga conhecida por cocaína, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Destaca-se, ainda, que as drogas foram adquiridas para venda, em decorrência de dívidas que o agravante havia contraído por força do seu vício em cocaína. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 797.340/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO QUANTO ÀS TESES DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ JULGADA. INVIABILIDADE. MINORANTE AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTO IDÔNEO. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES. ANTERIORES. REGIME PRISIONAL. OMISSÃO VERIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME MAIS GRAVOSO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão. 2. Não é possível o reexame da matéria já apreciada, na via dos declaratórios, que não se prestam para modificar o julgado, em vista do inconformismo do embargante. 3. No caso, não há que se falar em inovação de fundamentação por esta Corte, uma vez que o Tribunal de origem não afastou os fundamentos utilizados pelo magistrado sentenciante para exasperar a pena-base, bem como para negar a minorante do tráfico privilegiado, integrando apenas o julgado com novos fundamentos, sem agravar a situação do réu, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte. 4. "Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006". Na hipótese, constam registros de dois atos infracionais por crimes graves em desfavor do agravante, homicídio e tráfico de drogas, justificando o afastamento do privilégio. 5. Ausente manifestação quanto à tese de ilegalidade do regime prisional mais gravoso, verifica-se a existência de omissão que deve ser sanada. "A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena" (AgRg nos EDcl no HC n. 796.614/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 11/5/2023). A apreensão de 1.561,79g de cocaína justifica o agravamento do regime prisional, dada a sua natureza altamente deletéria. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar omissão quanto ao regime prisional, sem efeitos infringentes. (STJ, EDcl no HC n. 717.216/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023)

Assim, torno definitiva a pena do acusado Wiglisson em 05 (cinco) anos de reclusão e no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Embora a co-denunciada Tallita tenha sido presa nas mesmas circunstâncias, os elementos dos autos não são suficientes a evidenciar que estava ela totalmente integrada ao mundo do tráfico, sugerindo que, na verdade, tinha ciência do tráfico de drogas exercido por seu marido, a ele aderindo esporadicamente, mediante realização de tarefas como o transporte e guarda de entorpecentes, pela qual foi detida no presente feito. Não obstante, é primária, portadora de bons antecedentes e não possui nenhum registro criminal, nem mesmo por ato infracional. Também não foi reconhecida pelos policiais, quando indagados acerca de sua pessoa.

Tais circunstâncias distanciam-na da condição processual em que se encontra o corréu e autorizam o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu favor, embora não na fração máxima permitida por Lei, diante da apreensão de apetrechos usualmente relacionados ao tráfico no interior de sua residência, juntamente à quantidade vultosa de drogas.

Aplico-lhe a fração de 1/2, reduzindo suas penas para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade fixada ao réu Wiglisson, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, diante da quantidade de pena corpórea e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Em que pesem os argumentos defensivos, é pacífico o entendimento do STJ
"no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória"
(STJ, AgRg no RHC n. 178.447/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023).

Em consulta ao INFOPEN, constatei que o acusado já foi transferido a estabelecimento prisional adequado e vem gozando de seus direitos, como saída temporária, tendo ocorrido a adequação da prisão ao regime estabelecido.

Altero o regime inicial de cumprimento imposto à acusada Tallita para o aberto e substituo sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Revogo, via de consequência, a prisão preventiva da acusada, que vem sendo cumprida em regime domiciliar com tornozeleira eletrônica, conforme consulta realizada ao INFOPEN, devendo ser expedido o competente alvará de soltura e dado baixa ao mandado prisional expedido em seu nome, colocando-a em liberdade se por outro motivo não estiver presa, assim como oficiado ao órgão competente para recolhimento da tornozeleira eletrônica instalada na acusada.

Ante o exposto, CONHEÇO da apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir as penas do acusado Wiglisson para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e da acusada Tallita para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, alterando o regime inicial de cumprimento da pena corpórea a ela imposta para o aberto e substituindo-a por duas restritivas de direito, assim como revogando a prisão preventiva que vem sendo cumprida em regime domiciliar, com a determinação de expedição do competente alvará de soltura e baixa ao mandado prisional expedido em seu nome, para que seja colocada em liberdade se por outro motivo não estiver presa, assim como oficiado ao órgão competente para recolhimento da tornozeleira eletrônica instalada na acusada.

É como voto.