Tribunal: TJES
Processo: 5005810-03.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
EMENTA
:
PROCESSO CIVIL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. ORDEM DE PARALISAÇÃO. IRREGULARIDADE. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE OS PEDIDOS INICIAIS VIGENTE. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO ÀS DETERMINAÇÕES DO TRIBUNAL QUE ANULOU A DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O TJES, quando da análise do mandado de segurança, reclamação constitucional e apelação cível apresentadas pela requerida, entendeu pela irregularidade da decisão dos embargos de declaração que anulou a sentença de improcedência da nunciação de obra nova, anulando todos os atos após os respectivos embargos;

2. O contexto processual apresentado demonstra que a sentença que julgou improcedente a ação é o último ato judicial válido, tendo em vista que até a presente data o magistrado de origem não reanalisou os embargos de declaração na forma determinada pelo TJES, sendo irregular a nova ordem de suspensão das obras.

3. Recurso conhecido e provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 14 de fevereiro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005810-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: OFICINA NAVAL AURICH LTDA
AGRAVADO: SANDRI DE JESUS FREGONA - SANDRI COMERCIO VAREJISTA NORTISTA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Embargos de Declaração e Agravo de Instrumento nº. 5005810-03.2022.8.08.0000

Agravante: Oficina Naval Aurich Ltda.

Agravado: Sandri de Jesus Fregona – Sandri Comércio Varejista Nortista

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha/ES que, nos autos da ação de nunciação de obra nova ajuizada por Sandri de Jesus Fregona – Sandri Comércio Varejista Nortista contra Oficina Naval Aurich Ltda., determinou à requerida a suspensão imediata das obras, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (mil reais), limitada a 30 (trinta) dias (ID 2918795, pág. 3/5).

Em suas razões recursais, sustenta a agravante que (a) o magistrado fundamentou sua decisão em suposto descumprimento de liminar concedida em 10/01/2017, considerando, equivocadamente, que o respectivo ato judicial estaria em vigor; (b) a nova decisão contraria os acórdãos proferidos na Reclamação de nº. 0012182-58.2019.8.08.000 e na Apelação Cível 0081466-63.2010.8.08.0035; (c) o Tribunal de Justiça anulou todos os atos posteriores à oposição dos primeiros embargos de declaração opostos contra a sentença de improcedência da ação, incluindo a liminar apontada na decisão recorrida; (d) com a anulação das decisões dos embargos, fica restabelecida a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, não havendo impedimento legal ou judicial para a conclusão da obra.

Decisão deferido o efeito suspensivo (ID 2928626).

Embargos de Declaração opostos por Sandri de Jesus Fregona – Sandri Comércio Varejista Nortista (ID 2959618).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 2989099).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 01 de dezembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 14/02/2023.

Voto para acompanhar.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO VENCEDOR

VOTO

As partes litigam desde o ano de 2010, através da ação de nunciação de obra nova registrado sob o nº. 0081466-53.2010.8.08.0035, apontando os agravados que o projeto de expansão da empresa agravante não observou os trâmites legais, notadamente quanto às licenças devidas, além de gerar risco a estrutura de seu imóvel.

Inicialmente foi concedida liminar determinando o embargo da obra, que foi mantida por esta Câmara quando do julgamento do agravo de instrumento nº. 0020033-19.2014.8.08.0035, conforme acórdão:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO ARGUÍDA EM PETIÇÃO RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE - NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA - PEDIDO DE PROSSEGUIMENTO DE OBRA EMBARGADA DEFERIDO - DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO E OFERECIMENTO DE CAUÇÃO - ATENDIDOS OS REQUISITOS DO ART. 940, CAPUT, DO CPC - RISCO DE DESABAMENTO - EMBARGO PARCIALMENTE RESTAURADO - DETERMINAÇÃO DE NOVA PERÍCIA - POSSIBILIDADE - PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ - DECISÃO REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – No que tange ao pedido de suspeição do magistrado prolator do ato impugnado, não bastasse a constatação de evidente falta de interesse, sob o viés adequação, já que formulado na petição do recurso de agravo de instrumento, quando deveria ter sido manejada por meio de exceção (art. 304, do CPC), tenho que não procede a pretensão, já que a alegação se pauta em mero inconformismo da parte com o teor da decisão. 2 - Segundo prescreve o art. 940, caput, do CPC, "o nunciado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução e demonstre prejuízo resultante da suspensão dela." 3 - No caso dos autos, a paralização da obra da recorrida traduz evidentes prejuízos a suas atividades, o que, aliada à caução ofertada, cujo valor certamente excede à cifra indicada pela recorrente na inicial da demanda, para fins de execução de obras emergenciais, justifica o prosseguimento da obra. 4 - Como há laudo da Defesa Civil indicando a possibilidade de desmoronamento das instalações da empresa nunciante, a decisão agravada deve ser reformada, a fim de restaurar, em parte, a ordem de embargo revogada pelo magistrado singular, de sorte que a empresa agravada fique proibida de promover obras impactantes que possam comprometer ainda mais a estrutura da agravante, mas autorizar a conclusão da cobertura do galpão e das dependências do escritório da recorrida, minorando, assim, os prejuízos decorrentes da paralização da empresa. 5 - Uma vez que vigora na processualística pátria a sistemática do livre convencimento motivado, e, a teor do que estabelece o art. 130, do CPC, "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo[...]", não há qualquer irregularidade em ter o magistrado singular determinado a produção de uma nova prova técnica, notadamente por ter vislumbrado discrepâncias significativas entre o laudo produzido pelo expert do juízo e o estudo pericial juntado aos autos pela agravada. 6 - Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido, para reformar a decisão agravada, confirmando o efeito suspensivo ao seu tempo deferido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035149001675, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/09/2014, Data da Publicação no Diário: 23/09/2014)

No curso da ação de origem, em 12/06/2016, sobreveio sentença proferida pelo então Juiz Substituto Brás Aristóteles, julgando improcedente os pedidos iniciais, momento a partir do qual, a princípio, não se mantinha mais a liminar anterior que suspendia a execução das obras.

No entanto, contra a respectivo sentença foram opostos embargos de declaração, tendo o magistrado Carlos Magno Moulin Lima, em 26/06/2017, os acolhidos com efeitos infringentes, anulando o ato judicial, restabelecendo a fase de instrução para oportunizar as partes a indicação de provas.

Em razão da anulação da sentença, foi impetrado o Mandado de Segurança nº. 0022716-32.2017.8.08.0000, tendo sido concedida a segurança para anular a decisão dos embargos, determinando ao magistrado a sua reapreciação, conforme livre convencimento, mas observando os limites cognitivos da espécie recursal, restando o acórdão assim ementado:

EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. DECISÃO QUE EXORBITOU OS LIMITES DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. ILEGALIDADE RECONHECIDA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. No caso em testilha há fundamento relevante para crer que o pronunciamento jurisdicional vergastado carece de retificação, conclusão que exorbita o mero dissenso quanto ao convencimento externado e toca a esfera da legalidade, inexistindo instrumento processual outro que ampare a parte a contento, eis que será submetida a indevido retrocesso na marcha processual. Interesse de agir na modalidade adequação verificado. Preliminar rejeitada. 2. Não observou o julgador os limites de cognição delineados pelo sistema processual civil aos embargos de declaração ao conferir-lhes efeitos infringentes para anular a sentença antes proferida, incorrendo em violação ao princípio da inalterabilidade da sentença e consequente prática de ato ilegal. Tendo tal recurso fundamentação vinculada, não merece trânsito o que, por via oblíqua, insurge-se contra a conclusão do julgado com indisfarçável objetivo de modificá-lo. 3. Houve reanálise do caso quanto à aplicação do artigo 355 do CPC/2015 executada pelo magistrado que antes atuou na condução do trâmite processual e quanto à suficiência da prova produzida, juízo que não se poderia empreender no bojo dos aclaratórios. Mesmo que possível fosse fazê-lo, caberia considerar o que não foi feito as manifestações da então autora-embargante Oficina Naval Nortista Ltda ME pelo julgamento antecipado da lide mesmo após a realização de prova pericial, e sua não oposição à realização de nova perícia, bem como se aferido prejuízo em desfavor das partes pela suposta inadequação do julgamento tal como realizado. 4. A contradição deve ter sua aferição realizada na perspectiva dos limites da decisão que se alega estar maculada, entre suas proposições, não frente ao impulso procedimental empreendido, à lei, ao entendimento da parte, aos fatos etc. 5. Já a omissão se dá quando silencia o julgador e deixa de promover exame que lhe era exigível, não tendo a decisão em nenhuma medida apurado a sua ocorrrência pela mera afirmação de que questões referentes ao direito de construir não foram tratadas, desacompanhada da identificação de quais seriam tais pontos e de correspondente enfrentamento fundamentadamente deduzido. 6. Segurança concedida. Ato judicial impugnado invalidado. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100170043606, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/06/2018, Data da Publicação no Diário: 27/06/2018)

Sem atender o determinado pelo TJES, em 30/10/2018, o magistrado Carlos Magno Moulin Lima, entendendo que a decisão proferida no agravo de instrumento 0000588-10.2017.8.08.0035 ainda estaria em vigor, proferiu nova decisão reiterando a determinação de suspensão da obra, majorando, na oportunidade, a multa por eventual descumprimento para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Contra esta decisão, foram opostos embargos de declaração pela ora agravante, porém, foram rejeitados em 06/12/2018.

Apenas em 15/04/2019, em atendimento à determinação do TJES no mandado de segurança nº. 0022716-32.2017.8.08.0000, os embargos opostos por Sandri de Jesus Fregona – Sandri Comércio Varejista Nortista contra a sentença foram reanalisados, porém, o magistrado Carlos Magno Moulin Lima novamente os acolheu com efeitos infringentes, restabelecendo a ordem de paralisação das obras, inclusive fixando a multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Opostos novos embargos pela Oficina Naval Aurich Ltda, foram rejeitados em 10/06/2019.

Em razão da nova concessão dos efeitos infringentes aos embargos opostos contra a sentença, foi apresentada a Reclamação de nº. 0012182-58.2019.8.08.0000, que foi julgada procedente, reconhecendo o Pleno que o magistrado violou a autoridade do Tribunal com sua nova decisão, anulando-a, como se observa:

EMENTA: RECLAMAÇÃO. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA SENTENCIADA EM UM SENTIDO. JUÍZO QUE, EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ALTEROU DIAMETRALMENTE A CONCLUSÃO DA SENTENÇA, REAPRECIANDO NOVAMENTE AS PROVAS PRODUZIDAS. VIOLAÇÃO À DEVOLUTIVIDADE LIMITADA DO ALUDIDO RECURSO. VIOLAÇÃO À DETERMINAÇÃO DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. O Magistrado de Primeiro Grau, ao prolatar nova decisão nos embargos de declaração, violou a autoridade da decisão deste E. Tribunal, extrapolando, ainda, os limites de julgamento dos embargos. Embora conste no julgado desta Corte que o Juiz poderia apreciar livremente os embargos, houve a prolação de nova decisão diametralmente oposta daquela que se impugnava. Ocorreu, assim, uma revaloração das provas produzidas, tendo Julgador Monocrático atuado como um Tribunal de Segunda Instância, reapreciando completamente o mérito sem ter poderes para tanto. Não se pode perder de vista, ainda, que ocorreu a preclusão da questão decidida na sentença. A alternância de julgamentos ocasionou evidente tumulto e delonga processual, não podendo ser admitida ou acolhida pelo Tribunal. É certo que o julgador, dentro dos limites da lei, tem liberdade para decidir. Contudo, já havendo um pronunciamento de mérito, não cabe ao judiciário seguir um caminho diametralmente oposto do inicial. Existindo recurso de embargos, não cabe prolatar uma nova sentença, mas sim decidir, livremente, acerca da existência de omissão, contradição ou obscuridade. Reclamação julgada procedente. (TJES, Classe: Reclamação, 100190016772, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/11/2019, Data da Publicação no Diário: 02/12/2019)

Interposta apelação, a Primeira Câmara deu provimento ao recurso, reiterando o entendimento firmado na Reclamação 0012182-58.2019.8.08.0000, anulando todos os atos posteriores aos embargos de declaração opostos contra a sentença:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA NULIDADE DA SENTENÇA OFENSA AO PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE DA SENTENÇA. 1. No julgamento da Reclamação Constitucional nº 0012182-58.2019.8.08.0000 ajuizada pela apelante, o Tribunal Pleno deste E. TJES, por maioria de votos, decidiu que o juízo emitido nos embargos de declaração alterou completamente a conclusão da sentença de improcedência, indo além da análise da omissão, contradição e obscuridade determinada no julgamento do mandado de segurança nº 0022716-32.2017.8.08.0000 (TJES, Classe: Reclamação, 100190016772, Rel. Des. Willian Silva, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/11/2019, Data da Publicação no Diário: 02/12/2019). 3. Tanto a decisão de embargos de declaração que julgara procedente o pedido foi anulada como também a decisão de embargos de declaração que anulara a sentença de improcedência e determinara a reabertura da instrução processual, eis que em ambas as decisões o juízo emitido extrapolou os limites de julgamento dos embargos de declaração. 4. Preliminar de nulidade da sentença por ofensa ao princípio da inalterabilidade da sentença acolhida para anular todos os atos posteriores à oposição dos embargos de declaração opostos contra a sentença de improcedência, determinando o retorno dos autos à origem para que seja proferida outra decisão nos embargos de declaração, com a observância aos limites impostos nas razões de decidir do julgamento do MS nº 0022716-32.2017.8.08.0000 e na Reclamação Constitucional nº 0012182-58.2019.8.08.0000. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035100814660, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 03/12/2020)

Diante do contexto processual apresentado, depreende-se que a sentença que julgou improcedente à nunciação de obra nova é o último ato judicial válido na ação, tendo em vista que até a presente data o magistrado de origem não reanalisou os embargos de declaração na forma determinada pelo TJES.

Assim, não há, portanto, qualquer decisão impedindo a continuidade das obras, uma vez que permanece omisso o magistrado quanto à análise dos embargos de declaração opostos contra a sentença, de modo que a nova ordem de paralisação é manifestamente irregular.

Diante do exposto,
conheço do recurso e dou-lhe provimento
para anular a decisão recorrida.

Julgo prejudicado os embargos de declaração

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
PROCESSO CIVIL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. ORDEM DE PARALISAÇÃO. IRREGULARIDADE. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE OS PEDIDOS INICIAIS VIGENTE. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO ÀS DETERMINAÇÕES DO TRIBUNAL QUE ANULOU A DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O TJES, quando da análise do mandado de segurança, reclamação constitucional e apelação cível apresentadas pela requerida, entendeu pela irregularidade da decisão dos embargos de declaração que anulou a sentença de improcedência da nunciação de obra nova, anulando todos os atos após os respectivos embargos;

2. O contexto processual apresentado demonstra que a sentença que julgou improcedente a ação é o último ato judicial válido, tendo em vista que até a presente data o magistrado de origem não reanalisou os embargos de declaração na forma determinada pelo TJES, sendo irregular a nova ordem de suspensão das obras.

3. Recurso conhecido e provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 14 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.