Tribunal: TJES
Processo: 5007627-31.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007627-31.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ILHA DE KEY WEST RESIDENCE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
RECORRIDO: SILESIA ZEFIRIA D AVILA SANTOS e outros
RELATOR(A):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte os Embargos de Declaração, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no Processo de n° 5007627-31.2021.8.08.0035

Embargante (s): ILHA DE KEY WEST RESIDENCE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

Embargado(s): SILESIA ZEFIRIA D'AVILA SANTOS e MARCELO DA SILVA SANTOS

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON - RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO INOMINADO. AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR.

RESSARCIMENTO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE RESCISÃO CONTRATUAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO INOMINADO DA PARTE REQUERIDA IMPROVIDO. ACÓRDÃO QUE, MESMO DE FORMA SUCINTA, RECHAÇOU AS TESES DA EMBARGANTE. INAPLICABILIDADE DO ART. 489, §1º, VI DO CPC AO MICROSSISTEMA DOS JUIZADOS. EMBARGOS DECLARATÓRIOS QUE, AO FUNDAMENTO DE OMISSÃO, ALMEJAM A REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS CONHECIDOS, MAS IMPROVIDOS.

Sabidamente, os embargos declaratórios buscam a integração do julgado, quando padeça este de deficiências internas, seja por furtar-se à elucidação de pontos controvertidos relevantes (omissão), por levantar premissas e conclusões conflitantes entre si (contradição) ou por apresentar proposições incompreensíveis ou de difícil discernimento (obscuridade), capazes de nublar a correta assimilação do silogismo decisório. Sob a égide do novo CPC, também podem ser arvorados para a corrigenda de erro material, consoante o seu artigo 1022, III.

No caso em apreço, todas as questões suscitadas pelo(s) interessado(s), e de repercussão sobre o silogismo decisório, foram analisadas, sob o foco do teor probatório coligido.
Ainda que o tenham sido de forma singela pelo relator originário, omissões, a rigor, não foram cometidas.

Volvendo ao tópico específico da “omissão”, enquanto fundamento balizador da interposição dos embargos, tenho por inaplicável o art. 1.022, §2º, II, do NCPC, em conjugação com o art. 489, §1º, VI, do mesmo dispositivo, uma vez que, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, há primazia do art. 38, caput, c/c art. 2º e 6º, todos da Lei nº 9.099/95, que abraçam o princípio da informalidade, prescindindo de tal rigorismo. Nesse diapasão, o Enunciado nº 162, do FONAJE, recomenda - “
Não se aplica ao Sistema dos Juizados Especiais a regra do art. 489 do CPC/2015 diante da expressa previsão contida no art. 38, caput, da Lei 9.099/95”
(XXXVIII Encontro – Belo Horizonte-MG).

A nosso sentir, sequer perante o juízo cível comum deve preponderar a novel disposição do art. 489, §1º, VI, do CPC, uma vez que se encontra eivada de patente inconstitucionalidade formal. Com efeito, ao editar a regra em comento, o legislador processual arvorou-se em genuíno intérprete autêntico da Constituição da República, visando, por meio do texto legal, suplantar jurisprudência unânime sedimentada pelo Excelso Pretório, resultante da exegese do art. 93, IX, da Lex Mater. Nesse cenário, de forma reiterada, proclamava a Suprema Corte, acerca do dever de motivação das decisões judiciais, a desnecessidade de enfrentamento pontual das questões suscitadas pelas partes, ad exemplum:

“
A falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/1988.” (HC 105.349-AgR, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de 17-2-2011.)

“
O art. 93, IX, da CF exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.” (AI 791.292-QO-RG, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-6-2010, Plenário, DJEde 13-8-2010, com repercussão geral.) No mesmo sentido: AI 737.693-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 26-11-2010; AI 749.496-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 18-8-2009, Segunda Turma, DJE de 11-9-2009.

"O STF já assentou entendimento de que não há afronta ao art. 93, IX e X, da CR quando a decisão for motivada, sendo desnecessária a análise de todos os argumentos apresentados e certo que a contrariedade ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional.” (MS 26.163, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-4-2008, Plenário, DJE de 5-9-2008.)

"A CF não exige que o acórdão se pronuncie sobre todas as alegações deduzidas pelas partes." (HC 83.073, rel. min. Nelson Jobim, julgamento em 17-6-2003, Segunda Turma, DJ de 20-2-2004.) No mesmo sentido: HC 82.476, rel. min.Carlos Velloso, julgamento em 3-6-2003, Segunda Turma, DJ de 29-8-2003.

Destarte, o inconformismo do legislador não autoriza a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, como intérprete mor da constituição pátria, conduta que inquina o dispositivo em exame. Semelhante vício fora diagnosticado pelo Pretório Excelso, em caso análogo, por ocasião de inovação redacional incorporada ao art. 84, do CPP, em reação à evolução da jurisprudência da corte constitucional. Naquele ensejo, fixou-se o entendimento adiante lapidado:

"Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo STF). Lei 10.628/2002, que acrescentou o § 1º e § 2º ao art. 84 do CPP:
pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada
. O novo § 1º do art. 84 do CPP constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25-8-1997, rel. min. Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente.
Tanto a Súmula 394 como a decisão do STF que a cancelou derivaram de interpretação direta e exclusiva da CF. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do STF – guarda da Constituição –, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição – como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia –, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames.
Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 do CPP, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. [...]" (ADI 2.797 e ADI 2.860, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-9-2005, Plenário, DJ de 19-12-2006.)

Logo, havendo manifesto conflito entre a redação vigente do art. 489, §1º, IV, do NCPC, e a interpretação haurida pelo Supremo Tribunal Federal da análise direta do art. 93, IX, da CRFB/88, prepondera esta última, resolvendo-se o atrito pela intelecção de que o dever de motivar não alberga o exame pormenorizado de todas as questões e provas agitadas nos autos. Esse pensamento, vale dizer, já se reflete nos escorços doutrinários recentes, pontificando o ilustre Des. Elpídio Donizetti, de forma categórica:

“
Já dissemos que a moldura do processo é extraída diretamente da Constituição da República. Dispõe o art. 93, inciso X, que 'as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros” [sic]. Não obstante tratar-se de norma exaustiva e autoaplicável, o legislador do novo CPC pretendeu explicitar o que se deve entender por decisão fundamentada, ou melhor, quando não se considera fundamentada a decisão. [...]

O Supremo, intérprete da Constituição, já disse e, se necessário, há de repetir que 'o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte' (AI 761901/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22/04/2014). [...] A manifestação do Supremo seria suficiente para por fim ao debate. O juiz não está obrigado a responder a todos os argumentos coisa nenhuma. Ponto. O que o texto constitucional exige é que as decisões sejam fundamentadas. Não cabe ao legislador ordinário dizer o que se deve entender por fundamentação. O intérprete e guardião da Constituição já deu sua palavra. Enquanto não mudar a Constituição ou não superar o entendimento fixado no precedente, este deve prevalecer. [...]” (DONIZETTI, Elpídio. In DIDIER Jr. (coord.). Coleção repercussões do novo CPC: Juizados Especiais. Salvador: Juspodium, 2015. pp. 94/99, passim).

Ainda em igual medida, há que se registrar que a contradição a que se reporta o art. 1022, I, do CPC, é aquela interna ao julgado, isto é, a oposição lógica entre as premissas que o fundamentam ou entre estas e a conclusão do
decisum
. Nessa senda, alinham-se os precedentes da Colenda Corte: “Não enseja embargos de declaração a existência eventual de contradição externa, senão a que se acha no próprio acórdão embargado”(STJ, 4a.T., EdclAgRgAg 27417-7-RJ) “A contradição que autoriza os Edcl é do julgado com ele mesmo, jamais a contradição com a lei ou com o entendimento da parte” (STJ, 4a.T., EdclREsp 218528-SP).

Sendo assim, é absolutamente inviável a interposição dos declaratórios para impugnar a descoincidência entre uma dada vertente fática ou jurídica, claramente selecionada pelo prolator, e outras concepções discordantes porventura manifestadas pela parte, pela jurisprudência ou doutrina. E, com igual razão, tampouco se abrigam sob o epíteto de contradições, sanáveis pelos embargos, as divergências entre a valoração da prova, como sopesada pelo magistrado, e a visão que dos fatos tenha a parte irresignada, inscrevendo-se aquela no campo do livre convencimento motivado e da persuasão racional do juiz.

Ora, ainda que o acórdão guerreado possa ter apreciado equivocadamente a prova ou interpretado erroneamente o direito, tratar-se-ia de
error in iudicando
, e não de omissão/contradição suscetíveis de saneamento via embargos declaratórios.

Com efeito, não pode o julgador, após a publicação da decisão monocrática/acórdão, exercer juízo de retratação, como quer a parte Embargante, senão nos estritos casos previstos pela lei processual. Os embargos declaratórios somente importam efeito modificativo em situações excepcionais, quando a corrigenda do ponto omisso, obscuro ou contraditório desencadeie, por si mesma, a alteração do
decisum
impugnado.

Não é o que sucede no presente caso, pois, corretamente ou não, o acórdão embargado abriga uma clara e expressa tomada de posição dos julgadores, sobre os temas em enfrentamento. Não nos cabe aqui reafirmar o acerto ou desacerto do julgado, mas apenas despertar a atenção para a circunstância de que, entre os seus fundamentos, não se erigiu atrito capaz de inquiná-lo de ilogicidade, tampouco lhe ocorreu omitir-se sobre ponto relevante ao deslinde da controvérsia. Eventual error in iudicando, seja na apreciação dos fatos, seja na aplicação do direito, não se subsume à acepção legal de contradição, omissão ou obscuridade, devendo a insatisfação da parte, nessa seara, ser exteriorizada na via própria, se existente e cabível.

Ainda que assim não fosse, a jurisprudência invocada pela embargante e que considera para efeitos de omissão da sentença, via de consequência, do acórdão, faz clara referência aos contratos imobiliários
entabulados anteriormente à Lei 13.786/2018
, em contrapartida, no caso dos autos o contrato entre as partes foi pactuado na data de
14/10/2020
, de modo que a referida jurisprudência não se aplica ao presente feito. Em verdade, o art. 2º, da Lei 13.786/2018, alterou a Lei 4.591/1964, passando a constar o seguinte teor:

Art. 2º A
Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964
, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 35-A, 43-A e 67-A:

(...)

“Art. 67-A
. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:

(...)

II - a pena convencional,
que não poderá exceder a 25%
(vinte e cinco por cento) da quantia paga.

Somente a título de argumentação, vale ressaltar que a redação trazida pelo art. 67-A, em seu inciso II, diz que a pena convencional não poderá exceder a 25% da quantia paga, e não que este percentual deve prevalecer em todas as situações, como quer fazer entender a tese da embargante. Destaco que tal regramento é válido para os contratos firmados em data anterior à 27 de dezembro de 2018.

Retornando para o caso dos autos, há jurisprudência pacífica, consolidada e recente, no sentido de que nas hipóteses de rescisão de contrato imobiliário, é admitida a flutuação do percentual de retenção entre 10% a 25% do valor total da quantia paga pelo promissário comprador. Senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. INICIATIVA DOS COMPRADORES. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. LEILÃO EXTRAJUDICIAL DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. 1.
Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% a 25% do total da quantia paga
2. A Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria, concluindo pela impossibilidade da realização do leilão extrajudicial, haja vista a ciência do recorrente da pretensão de rescisão contratual por parte do promissário comprador. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
3. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(AgInt no AREsp n. 2.051.509/RJ, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de
23/3/2023
).

Portanto, ainda que fosse passível de análise, os presentes embargos declaratórios não prosperariam quanto ao referido argumento.

Melhor sorte não assiste à embargante no tocante a alegada omissão acerca da incidência dos juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença em proveito da incidência ocorrer a partir da citação. Consoante se verifica o teor do próprio trecho colacionado pela embargante no julgamento do Tema 1002 do STJ, este também faz referência aos contratos anteriores à Lei 13.786/2018, de modo que se torna inaplicável à situação ocorrida aos presentes autos. Segue julgado no sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.

1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ,
anterior à Lei 13.786/2018
, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).

2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos,
"nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei n. 13.786/2018
, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão"
(REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

Verifica-se que o acórdão, assim como a sentença procederam acertadamente ao determinar a incidência dos juros de mora a partir da citação da parte requerida, de modo que não procede qualquer reparo a ser realizado. Para tanto, colaciono o seguinte julgado sobre o tema:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/15).
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

MATÉRIA SUBMETIDA A AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÃO SUPERADA. REQUISITOS DA ADMISSIBILDADE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. PREVIAMENTE EXAMINADOS ANTES DO MÉRITO.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. PRECEDENTES. STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(AgInt no REsp n. 1.889.160/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de
18/12/2020
.)

"[...] o julgamento fora realizado conforme o entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção, que é no sentido de ser possível a resolução do compromisso de compra e venda, por parte do
promissário comprador,
quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual".
"[...] possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel [...]".

"[...] de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, na rescisão unilateral de contrato de promessa de compra e venda de imóvel pelo
comprador,
é possível a retenção de 10% a 25% da quantia despendida com a execução do contrato".

Frente ao exposto, desnecessárias outras digressões, conheço dos embargos de declaração, mas lhes
nego
provimento.
É COMO VOTO.

Na sequência, assim se manifestaram os demais Julgadores:

O Senhor Juiz de Direito Dr.
GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA
-
Acompanho o voto do Relator.

O Senhor Juiz de Direito Dr. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO - Acompanho o voto do Relator.

DECISÃO COLEGIADA

Por unanimidade de votos, conhecer dos embargos de declaração, mas lhes negar provimento, nos termos do voto do Relator.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)