Tribunal: TJES
Processo: 5010365-70.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Não padronizado
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010365-70.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ADINALVA PRATES DIAS e outros
RELATOR(A):IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5010365-70.2022.8.08.0030

RECTE.: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECD
OS
.
: ADINALVA PRATES DIAS;
MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: FORNECIMENTO MEDICAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TEMA 793.
TEMA 1234.

ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA Nº 14.

RE 657.718/MG.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. JULGAMENTO PARCIAL DE MÉRITO. SENTENÇA REFORMADA. ACOLHIMENTO DA TESE 500 STF. MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Verifica-se que o Recorrido Município de Linhares a Recorrida Adinalva apresentaram contrarrazões (Id. 5357128/) e que esta se encontra assistida de Defensor Público desde a fase inicial do processo.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 5357122), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.o 9.099/1995, bem como dispensado o preparo recursal, nos moldes do artigo 1.007, §2, do CPC.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 5357120), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial em favor de ADINALVA PRATES DIAS para CONDENAR o MUNICÍPIO DE LINHARES e o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a providenciarem o tratamento FORTICE, EXTIMA, MILGAMMA, PROSSO KM, BICERTO, DOLAMIN FLEZ
e
MELATONINA 10MG, TODOS DE USO CONTÍNUOS, enquanto perdurar a necessidade atestada por profissional competente semestralmente ou trimestralmente (na forma estipulada pelo seu protocolo de fornecimento), autorizado o fornecimento de medicamento genérico, ao tempo em que CONFIRMO a Decisão de Id. 18255380, RESOLVENDO o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e EXTINGUINDO o presente feito.”

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela provisória de urgência de medicamentos não padronizados pelo Sistema Único de Saúde.

Em suma, o
Exmo. Juízo Primevo tornou em definitivo decisão proferida em tutela, julgando procedente os pedidos prefaciais com o entendimento basilar de que os Entes requeridos não se desincumbiram do ônus de comprovar que os medicamentos pleiteados pela autora não possuem registro n
a
Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), nos moldes do
art. 373, II, do Código de Processo Civil, dessa forma, aplicou o disposto do Tema 793 do Supremo Tribunal Federal, condenando solidariamente os réus.

Nos termos do recurso interposto, a sentença deve ser reformada, ao suscitar preliminar de incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública Estadual em razão da necessidade de intervenção da União no polo passivo da demanda por se tratar de medicamento sem registro na autarquia ANVISA e no mérito sustenta ausência dos requisitos legais pelo autor para concessão dos medicamentos.

DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

No que pertine a
lide
, colhe-se da inicial a narrativa de que
a
autor
a

apresenta
protusão discal l4-l5, artrose, ciática, dor lombar baixa (CID: M19, M543, M545)
, necessitando do uso dos medicamentos
FORTICE, EXTIMA, MILGAMMA, PROSSO KM, BICERTO, DOLAMIN FLEZ E MELATONINA 10MG,
conforme prescrição médica, pelo que postulou o fornecimento das mencionadas medicações.

Inicialmente
,
de suma importância consignar que
a Suprema Cort
e, em 22 de março d
e 2022
,
decidiu reexami
nar o TEMA 793
de forma objetiva, consolidando o entendimento de que o precedente
determinaria a formação de litisconsórcio passivo necessário envolvendo a União,
o que atrairia a competência da Justiça Federal, em ações que se pretenda a concessão de medicamentos não padronizados; medicamentos padronizados de competência da União no SUS, ou oncológicos, cujo financiamento cabe à União,
assim, por força de
determinação de caráter geral e vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal no
referido tema
, tem-se que a União Federal deve, necessariamente, figurar no polo passivo,
ou seja, competência territorial da Justiça Federal.

Ocorre que, no presente ano, através do
Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 14,
formulou-se
precedente
no sentido de
reconhecer que,
em
ações que objetivam
condenação do
Poder Público
em obrigação de fazer relativo
a fornecimento de medicamentos não-
padronizados pelo
SUS, mas
com registro
na ANVISA,
deve-se
prevalecer a competência do
J
uízo de acordo com os entes contra os quais a parte
demandante
escolheu
litigar, sem, portanto, necessidade de litisconsórcio com a União, veja-se, dessa forma, certo reexamine do Tema 793 pelo
Pretório Excelso.

Veja-se.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. REGISTRO NA ANVISA. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. OCORRÊNCIA. INTERESSE JURÍDICO DA UNIÃO. EXAME. JUSTIÇA FEDERAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA. 1. O STF, embora tenha mantido a orientação dominante nas Cortes Superiores acerca da responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde, com fundamento nos arts. 23, II, e 198 da CF/1988, quando julgou os EDcl no RE n. 855.178/SE (Tema 793), acabou inovando o cenário jurídico, ao exigir, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competências do SUS, assim como determine à pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária ressarcir a quem suportou tal ônus. 2. Essa mudança de cenário, por sua vez, acarretou uma divergência de interpretação do Tema 793 do STF entre as Justiças estadual e Federal e fez renascer a discussão relacionada à natureza do litisconsórcio formado em tais casos, há muito pacificada nos tribunais superiores. 3. Não obstante o disposto nos arts. 109, I, da CF/1988 e 45 do CPC/2015, bem como o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça nas Súmulas 150 e 254, imensa quantidade de conflitos de competência a respeito da aludida matéria começou a chegar diariamente a esta Corte de Justiça, notadamente após o julgamento do Tema 793 (Emb. Decl. no RE 855.178/SE) pelo STF. 4. No julgamento do Tema 793, o STF não avançou nas questões de natureza processual que normalmente são debatidas no âmbito do conflito de competência, a título de exemplo: a) a maneira como a União irá assumir a posição de parte nos processos relativos à saúde, vale dizer, a modalidade de intervenção, b) a competência estabelecida no art. 109, I, da CF/1988 (ratione personae) e c) o juízo competente para decidir sobre eventual formação de litisconsórcio passivo. 5. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, com fulcro nos arts. 947 do Código de Processo Civil/2015 e 271-B do RISTJ, afetou os Conflitos de Competência n. 187.276/RS, 187.533/SC e 188.002/SC à sistemática do incidente de assunção de competência (IAC 14), para definir o juízo competente para o julgamento de demanda relativa à dispensação de tratamento médico não incluído nas políticas públicas, sendo o conflito de competência a via adequada para dirimir a questão de direito processual controvertida. 6. A controvérsia objeto do RE 1.366.243/SC - Tema 1234 do STF - não prejudica o exame da temática delimitada no IAC 14/STJ por esta Corte de Justiça, já que a suspensão ali determinada é dirigida aos recursos especiais e recursos extraordinários em que haja discussão sobre a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda.7. Embora seja possível aos entes federais organizarem-se de maneira descentralizada com relação às políticas públicas na área da saúde, essa organização administrativa não afasta o dever legal de o Estado (latu sensu) assegurar o acesso à medicação ou ao tratamento médico a pessoas desprovidas de recursos financeiros, em face da responsabilidade solidária entre eles. Em outras palavras, a possibilidade de o usuário do SUS escolher quaisquer das esferas de poder para obter a medicação e/ou os insumos desejados, de forma isolada e indistintamente - conforme ratificado pelo próprio STF no julgamento do Tema 793 -, afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário, por notória antinomia ontológica. 8. A dispensação de medicamentos é uma das formas de atender ao direito à saúde, que compõe a esfera dos direitos fundamentais do indivíduo, mas não é, em si, o objeto principal da obrigação de prestar assistência à saúde de que trata o art. 196 da Constituição Federal. 9. As regras de repartição de competência administrativa do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração do polo passivo delineado pela parte no momento do ajuizamento da demanda, mas tão somente para redirecionar o cumprimento da sentença ou de determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, nos termos do decidido no julgamento do Tema 793 do STF. 10. O julgamento do Tema 793 do STF não modificou a regra de que compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas (Súmula 150 do STJ), bem como de que não cabe à Justiça estadual reexaminar a decisão, manifestando-se contrariamente (Súmula 254 do STJ). 11. Quanto ao ônus financeiro da dispensação do medicamento, insumos e tratamentos médicos, nada impede que o ente demandado se valha do estatuído no art. 35, VII, da Lei n. 8.080/1990, que prevê a possibilidade de "ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo" caso, ao final, demonstre não ser sua a atribuição para o fornecimento do fármaco, assim como do disposto nos arts. 259, parágrafo único, 285 do Código Civil/2002 e 23 do Decreto n. 7.508/2011. 12. Ainda que haja entraves burocráticos para o ressarcimento, a solução para o problema não é transferir a demanda para a Justiça Federal em situações em que isso não é cabível, ao arrepio da legislação processual civil e da Constituição Federal, sob pena de impor diversos obstáculos ao paciente que depende de fármaco e/ou tratamento médico urgente para evitar o agravamento de sua doença ou até mesmo o risco de morte. 13. Quando o magistrado determinar que a obrigação de fornecer medicamento fora da lista do SUS seja cumprida por determinado ente público, nada impede que, posteriormente, reconheça-se a possibilidade de ressarcimento por outro, caso se entenda ser deste último o dever de custeio. Precedente do STJ. 14. A jurisprudência desta Corte, consolidada no REsp n. 1.203.244/SC, no sentido de inadmitir o chamamento ao processo dos demais devedores solidários em demandas de saúde contra o SUS, na forma do art. 130 do CPC/2015, deve ser mantida, exceto se houver posterior pronunciamento do STF em sentido contrário. 15. Solução do caso concreto: na hipótese, a parte autora escolheu litigar contra o Estado do Rio Grande do Sul e o Município de Vacaria. Contudo, o Juiz estadual determinou a remessa dos autos à Justiça Federal, por entender que a União deve figurar no polo passivo da demanda, sem que haja nenhuma situação de fato ou de direito que imponha a formação de litisconsórcio passivo necessário, de modo que a ação deve ser processada na Justiça estadual. 16. Tese jurídica firmada para efeito do artigo 947 do CPC/2015:
a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar; b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura da ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas

pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal. c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).

17. Conflito de competência conhecido para declarar competente para o julgamento da causa o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível Adjunto da Comarca de Vacaria/RS. (CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 18/4/2023.)

Não distante, posteriormente, em julgado acerca do Tema 1.234, o E. M. Min Gilmar mendes, reforçou o entendimento supracitado, em decisão liminar, firmando a tese de que “
nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; 5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada”.

Dessa
feita
, em relação aos fármacos não-padronizados pelo Sistema Único de Saúde e com registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, se mostra evidente
a convicção pela Suprema Corte de suficiência dos Entes acionados pelo cidadão em demanda judicial, sem necessidade de litisconsórcio com a União, sendo competente portanto a Justiça Estadual, assim, no caso em comento, tem-se que os medicamentos
MILGAMMA, PROSSO KM, BICERTO, DOLAMIN FLEZ
se enquadram nesse referido cenário,
em que voto para rejeitar a preliminar suscitada.

DO MÉRITO – TEMA 500 – MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA AVISA

Com efeito
, em que pese os argumentos recursais de ausência de preenchimento dos pressupostos legais para a concessão dos medicamentos, quais sejam, falta de parecer do Núcleo de Assessoramento Técnico (NAT) e da comprovação de imprescindibilidade dos medicamentos, entendo que tal tese não prospera, haja vista que
em análise do caderno processual é possível localizar laudo médico que atesta a efetiva necessidade dos medicamentos para a saúde da requerente, instando ressaltar
que o parecer o NAT (com o objetivo de averiguar a eficiência de outros medicamentos) existe para auxiliar os magistrados e não vincular a sua decisão.

Veja-se:

D
e outra quadra,
em que pese o respeito ao Exmo. Juízo Sentenciante, em análise detida dos autos, especialmente a contestação de Id. 5357112, tem-se que o réu Estado do Espírito Santo cumpre com o ônus que lhe cabia, nos moldes do
art. 373, II, do Código de Processo Civil, de comprovar que determinados medicamentos pleiteados pela demandante não estão registrados na autarquia de regime especial ANVISA, quais sejam: Melatonina, Fortice e Extima
e, diante desse cenário, insta consignar
que o
julgamento do RE 657.718/MG
(que
à luz dos artigos 1º, III; 6º; 23, II; 196; 198, II e § 2º; e 204 da CF
RB
,
discute
a possibilidade, ou não, de o Estado ser obrigado a fornecer medicamento não registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA
) resultou no Tema 500, o qual transcrevo a tese firmada:

1.
O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2.
A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4.
As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

Dessa forma,
realizo o julgamento parcial de mérito, para reconhecer incompetência material em razão da competência da Justiça Federal em relação aos medicamentos não registrados na ANVISA:
Melatonina, Fortice e Extima.

Ante o exposto,
CONHE
ÇO

do recurso
interposto
e lhe
CONF
IRO
PARCIAL PROVIMENTO
para o fim de
reconhecer a incompetência material da Justiça Estadual quanto ao fornecimento dos medicamentos
Melatonina, Fortice e Extima,
contudo mantida a procedência acerca da obrigação do recorrente, em solidariedade com o Recorrido MUNICÍPIO DE LINHARES
de fornecer à Recorrida ADINALVA PRATES DIAS os fármacos
MILGAMMA, PROSSO KM, BICERTO, DOLAMIN FLEZ,
registrados na ANVISA

Diante do parcial provimento do recurso, sem condenação em custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)