Tribunal: TJES
Processo: 0012052-64.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Promessa de Compra e Venda; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
CIVIL.
DIREITO DO CONSUMIDOR
. PROCESSO CIVIL.
AÇÃO
ORDINÁRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA
de unidade imobiliária
.
DESISTÊNCIA

PELO
PROMITENTE COMPRADOR. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DE PERCENTUAL PAGO À
S
PROMITENTE
S
VENDEDORA
S
.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA
.
PRESCRIÇÃO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
.

I.
P
erfilha a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a compreensão
pela validade da
retenção, pelo promitente vendedor, de percentual pago por imóvel em razão de inadimplemento atribuído aos promitentes compradores, quando fixada dentro dos limites de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.

II.
Na hipótese, em que pese ser incontroverso que a rescisão contratual se deu por culpa dos autores/apelados, não há como acolher a pretensão recursal de majoração do percentual de retenção para 25%, eis que é certo que somente os recorrentes poderiam demonstrar as despesas relacionadas com a comercialização e administração do bem objeto da rescisão, o que
in casu
, não ocorrera, na medida em que limitaram-se a defender genericamente a legalidade de retenção superior a determinada pelo Juízo primevo.

III.
P
or tratar-se de responsabilidade decorrente de obrigação contratual,
a quantia a ser ressarcida aos consumidores deverá ser corrigida
desde o desembolso de cada parcela,
evitando-se o enriquecimento indevido das fornecedoras em razão da corrosão do poder de compra da moeda pela inflação.

I
V.
Conforme
posicionamento
firmado pelo
C. STJ
no REsp 1740911/DF, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos,
o termo inicial dos juros de mora
deverá corresponder ao
trânsito em julgado
.

V.

Me
rece
u
acatamento o pleito da parte recorrente no sentido de que “conste no dispositivo do decisum o acolhimento da prejudicial de mérito para declarar prescrita a pretensão autoral de restituição do valor pago a título de comissão de corretagem”, na medida em que coincidente com a fundamentação da sentença,
cuja conclusão do respectivo pleito fora a seguinte: “
Acolho a prejudicial para declarar prescrita a pretensão de restituição do valor pago a título de corretagem”.

VI.

Apelo conhecido e parcialmente provido

apenas
para
determinar a incidência d
os

juros de
mora
a partir do trânsito em julgado, bem como para que conste no dispositivo sentencial o acolhimento da prescrição da pretensão de restituição do valor pago a título de corretagem
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012052-64.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e outros
APELADO: ALESSANDRO ALVARENGA MENDONCA e outros (2)
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
0012052-64.2017.8.08.0024

APELANTE
S
:
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
e EMPREENDIMENTO ITAPARICA BUSINESS LTDA

APELADO
S
:
ALESSANDRO ALVARENGA MENDONCA, MARCELO NASCIMENTO COUTINHO
e VICTOR CASTIGLIONI FRIZERA

JUIZ: DR. MAURÍCIO C. RANGEL

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
e EMPREENDIMENTO ITAPARICA BUSINESS LTDA

em face da sentença que julgou procedente em parte o pedido manejado por
ALESSANDRO ALVARENGA MENDONCA, MARCELO NASCIMENTO COUTINHO
e VICTOR CASTIGLIONI FRIZERA
para
“declarar rescindido o contrato de compra e venda firmado entre as partes, condenando as rés, solidariamente, a restituírem os valores pagos pelos autores, em parcela única, com retenção de 10% do valor, devendo tal quantia ser corrigida desde o desembolso e acrescida de juros desde o ajuizamento, pela taxa SELIC, nas custas e honorários de 15% do valor da condenação”.

Em suas razões recursais sustentaram os apelantes que
“a retenção de apenas 10% (dez por cento) dos valores adimplidos pelo apelado, conforme determinado pelo juízo de piso, data vênia, não é adequada, muito menos suficiente, para indenizar as apelantes das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato”,
pugnando pela aplicação do percentual de retenção de 25%. Sustentaram, ainda,
“que o termo inicial de incidência da atualização monetária deverá ser a partir do ajuizamento da ação”
e que
“o termo inicial de incidência dos juros de mora sobre as parcelas a serem restituídas deve ser a data do trânsito em julgado”.

P
or fim,
pugnam
o
s apelantes
“pela reforma da r. sentença, para que conste no dispositivo de forma expressa o acolhimento da prejudicial de mérito, eis que o d. Juízo declarou prescrita a pretensão autoral de restituição do valor pago a título de comissão de corretagem”.

Sem c
ontrarrazões,
a despeito de devidamente intimada a parte apelada.

Pois bem.

A
cerca da possibilidade de retenção, pelo promitente vendedor, de percentual pago por imóvel em razão de inadimplemento atribuído ao promitente comprador, perfilha a jurisprudência do
Colendo
Superior Tribunal de Justiça a compreensão de que esta afigurar-se-á válida quando fixada dentro dos limites de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. PERCENTUAL QUE OBSERVA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO.
1.
Ação declaratória de rescisão contratual c/c restituição de valores. (...)
4.

A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25 % do total da quantia paga.
Súmula 568/STJ. (...)”(
STJ
; AgInt no AREsp 1373622/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 15/05/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CULPA DO PROMITENTES COMPRADORES PELA RUPTURA DO LIAME CONTRATUAL. RETENÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR A 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). LICITUDE. PRECEDENTE DO STJ.
1. - A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem admitido como razoável nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, seja arbitrado entre 10% e 25% das prestações pagas
(AgInt no REsp 1395252/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 05-06-2018, DJe 15-06-2018). (...)”(
TJES
, Classe: Apelação, 024151534708, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 21/09/2018)

Importante ressaltar que a fixação do percentual opera-se como forma de compensar a fornecedora pelos prejuízos suportados, sobretudo com as despesas decorrentes da administração, propaganda, tributação e congêneres, devendo, portanto, ser apreciada casuisticamente.

Na hipótese, em que pese ser incontroverso que a rescisão contratual se deu por culpa dos autores/apelados, não há como acolher a pretensão recursal de majoração do percentual de retenção para 25%, eis que é certo que somente os recorrentes poderiam demonstrar as despesas relacionadas com a comercialização e administração do bem objeto da rescisão, o que
in casu
, não ocorrera, na medida em que limitaram-se a defender genericamente a legalidade de retenção superior a determinada pelo Juízo primevo.

Dado cenário, portanto, não se mostra suficiente a indicar a necessidade de qualquer modificação do percentual de retenção de 10% do valor já pago pelos apelados.

Aliás, exatamente nesta trilha caminha a jurisprudência desta Corte Estadual, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA CONCEDIDA NESTA INSTÂNCIA REVISORA. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO. RESOLUÇÃO DO AJUSTE POR DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. NÃO OBTENÇÃO DE VALOR SUFICIENTE NO FINANCIAMENTO BANCÁRIO. SIMULAÇÃO DE FINANCIAMENTO QUE GERA APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. RETENÇÃO DE MAIS DE 90% (NOVENTA POR CENTO) DO VALOR PAGO PELO PROMITENTE COMPRADOR. NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. RETENÇÃO DE APENAS 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR PAGO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESPESAS EXCEPCIONAIS PELA PROMITENTE VENDEDORA. RESTITUIÇÃO. JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. DANOS MORAIS INEXISTENTES. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
(...)
7) A retenção de parte da quantia pela promitente vendedora é forma de indenizá-la pelos prejuízos suportados com a rescisão do contrato de promessa de compra e venda, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo promitente comprador, sendo que o percentual de retenção deve ser arbitrado entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) conforme as circunstâncias de cada caso, caracterizando-se como abusiva qualquer previsão contratual que supere este percentual, como ocorre na hipótese, em que as disposições contratuais possibilitaram a retenção pela promitente vendedora apelada de mais de 90% (noventa por cento) do valor pago pelo promitente comprador apelante.
8) Competia a promitente vendedora demonstrar a ocorrência de despesas excepcionais que recomendassem a retenção de valor em percentual superior ao mínimo, ônus do qual não se desincumbiu, haja vista que não há nos autos nenhuma relação de gastos da construtora apelada com o distrato promovido pelo recorrente, seja despesas referentes a taxas administrativas, emolumentos, tributos, publicidade ou revenda da unidade, além de inexistir informação a respeito da utilização da unidade imobiliária pelo apelante, de forma que inexiste justificativa para a possibilidade de retenção da quantia paga em percentual superior ao mínimo estabelecido pela jurisprudência nacional.
(...)
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048160113170, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021)

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL RESCISÃO UNILATERAL RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) RAZOABILIDADE AUSÊNCIA DE PROVA DE DESPESAS EXCEPCIONAIS VALOR A SER RESTITUÍDO JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO TAXA SELIC IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme o enunciado da Súmula nº 543, do C. STJ, nas hipóteses de resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por opção do adquirente, este possui direito à restituição imediata e parcial das parcelas já pagas. 2. O C. STJ possui firme entendimento no sentido de que o promitente vendedor pode reter valores entre a 10% e 25% das prestações pagas pelo consumidor, a depender da análise do caso concreto, em decorrência da rescisão do compromisso de compra e venda. 3.
Na espécie, o percentual de 10% (dez por cento) de retenção da quantia já adimplida se mostra razoável e plenamente adequado ao caso em apreço, sobretudo porque a apelante alienou o imóvel para terceiro em valor superior aquele adquirido pela recorrida, e, outrossim, em razão da ausência de comprovação de despesas excepcionais pela construtora para comercialização e administração da unidade residencial, que justificassem a elevação do percentual de retenção.
4. Na atualização do valor a ser restituído à apelada, deverá incidir taxa SELIC como índice dos juros de mora, a contar do trânsito em julgado da r. sentença primeva, vedada cumulação com taxa de correção monetária autônoma, sob pena de bis in idem . 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180143281, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)

No que concerne à pretensa alteração do termo inicia
l
da correção monetária
,
é sabido que
por tratar-se de responsabilidade decorrente de obrigação contratual, a quantia a ser ressarcida aos autores/apelados deverá ser corrigida desde o desembolso de cada parcela, tal como procedido pelo Juízo
a quo
, pois serve como forma de preservar o valor real dispendido pelos consumidores, evitando-se o enriquecimento indevido das fornecedoras em razão da corrosão do poder de compra da moeda pela inflação.

N
esta senda,
in verbis:

APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSO PRINCIPAL.
RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA POR CULPA DO COMPRADOR.
PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO) DE RETENÇÃO FIXADO CONFORME ENTENDIMENTO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO
. JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO. EXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 1.3. -
No capítulo concernente à correção monetária, também deve ser mantida a respeitável sentença, uma vez que determinada a incidência a partir da data do efetivo prejuízo, ou seja, a partir de cada desembolso.
(...) (TJES; AC 0001240-17.2017.8.08.0006; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 05/04/2022; DJES 29/04/2022)

Noutro giro, procedo à modificação do termo inicial dos juros de mora, a fim de fixá-lo a partir do trânsito em julgado, conforme posicionamento firmado pelo C. STJ no REsp 1740911/DF, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, vejamos:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO.
1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. 2.
Recurso especial provido.”(
STJ
; REsp 1740911/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019)SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019)

Por fim, merece acatamento o pleito da parte recorrente no sentido de que
“conste no dispositivo do decisum o acolhimento da prejudicial de mérito para declarar prescrita a pretensão autoral de restituição do valor pago a título de comissão de corretagem”,
na medida em que coincidente com a fundamentação da sentença,
cuja conclusão do respectivo pleito fora a seguinte:
“
Acolho a prejudicial para declarar prescrita a pretensão de restituição do valor pago a título de corretagem”.

À luz do exposto,

conheço
do recurso
e
dou
-
lhe
parcial
provimento

apenas
para
determinar a incidência d
os

juros de
mora
a partir do trânsito em julgado, bem como para que conste no dispositivo sentencial o acolhimento da prescrição da pretensão de restituição do valor pago a título de corretagem.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

RELATOR

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO
CIVIL.
DIREITO DO CONSUMIDOR
. PROCESSO CIVIL.
AÇÃO
ORDINÁRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA
de unidade imobiliária
.
DESISTÊNCIA

PELO
PROMITENTE COMPRADOR. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DE PERCENTUAL PAGO À
S
PROMITENTE
S
VENDEDORA
S
.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA
.
PRESCRIÇÃO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
.

I.
P
erfilha a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a compreensão
pela validade da
retenção, pelo promitente vendedor, de percentual pago por imóvel em razão de inadimplemento atribuído aos promitentes compradores, quando fixada dentro dos limites de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.

II.
Na hipótese, em que pese ser incontroverso que a rescisão contratual se deu por culpa dos autores/apelados, não há como acolher a pretensão recursal de majoração do percentual de retenção para 25%, eis que é certo que somente os recorrentes poderiam demonstrar as despesas relacionadas com a comercialização e administração do bem objeto da rescisão, o que
in casu
, não ocorrera, na medida em que limitaram-se a defender genericamente a legalidade de retenção superior a determinada pelo Juízo primevo.

III.
P
or tratar-se de responsabilidade decorrente de obrigação contratual,
a quantia a ser ressarcida aos consumidores deverá ser corrigida
desde o desembolso de cada parcela,
evitando-se o enriquecimento indevido das fornecedoras em razão da corrosão do poder de compra da moeda pela inflação.

I
V.
Conforme
posicionamento
firmado pelo
C. STJ
no REsp 1740911/DF, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos,
o termo inicial dos juros de mora
deverá corresponder ao
trânsito em julgado
.

V.

Me
rece
u
acatamento o pleito da parte recorrente no sentido de que “conste no dispositivo do decisum o acolhimento da prejudicial de mérito para declarar prescrita a pretensão autoral de restituição do valor pago a título de comissão de corretagem”, na medida em que coincidente com a fundamentação da sentença,
cuja conclusão do respectivo pleito fora a seguinte: “
Acolho a prejudicial para declarar prescrita a pretensão de restituição do valor pago a título de corretagem”.

VI.

Apelo conhecido e parcialmente provido

apenas
para
determinar a incidência d
os

juros de
mora
a partir do trânsito em julgado, bem como para que conste no dispositivo sentencial o acolhimento da prescrição da pretensão de restituição do valor pago a título de corretagem
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.