Tribunal: TJES
Processo: 0000994-16.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Provada a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, a versão trazida pelo réu não possui o condão de desqualificar os consistentes relatos dos policiais militares, que narraram como se deu toda a movimentação delitiva no dia dos fatos. 2. Pelas provas constantes nos autos
, em especial o modo em que se deu a abordagem, em local em intenso tráfico de drogas e constantes tiroteios; que a droga estava acondicionada de forma propícia e usual ao tráfico e a natureza e quantidade dos materiais apreendidos,
não há dúvidas acerca da autoria delitiva
, tendo o apelante incorrido na prática do artigo 33 da Lei de Tóxicos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000994-16.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GABRIEL CRUZ DA SILVA
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Provada a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, a versão trazida pelo réu não possui o condão de desqualificar os consistentes relatos dos policiais militares, que narraram como se deu toda a movimentação delitiva no dia dos fatos. 2. Pelas provas constantes nos autos
, em especial o modo em que se deu a abordagem, em local em intenso tráfico de drogas e constantes tiroteios; que a droga estava acondicionada de forma propícia e usual ao tráfico e a natureza e quantidade dos materiais apreendidos,
não há dúvidas acerca da autoria delitiva
, tendo o apelante incorrido na prática do artigo 33 da Lei de Tóxicos.
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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000994-16.2022.8.08.0048

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de apelação interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em razão da sentença prolatada pelo
J
uízo da 5ª Vara Criminal da Serra,
que julgou improcedente a pretensão ministerial,
absolvendo
Gabriel Cruz da Silva da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

De acordo com a
denúncia
, no dia 28 de janeiro de 2022, por volta das 22h, na Avenida Montanha, Bairro Planalto Serra, Bloco A, Serra/ES,
o apelante trazia consigo 84 pinos de cocaína.

O
parquet
sustenta que as provas colhidas seriam suficientes à condenação pelo crime de tráfico de drogas.

O recurso ministerial merece prosperar.

Enquanto a
materialidade
do delito encontra-se demonstrada pelo auto de apreensão nº 403.3.26692/2022 (folha 14 do IP), pelo auto de constatação de substância entorpecente (folha 15
do IP
), pelo boletim unificado nº 46922626 (folhas 22/23
do IP
) e pelo laudo de exame químico (folha 24), a
autoria
resta evidente diante dos depoimentos colhidos nas esferas policial confirmadas na esfera judicial.

O
policial militar Ariel Miranda Silva
, que participou da ocorrência, em sede judicial (folha 26), afirmou que o local da abordagem é conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Observe:

[...] que se recorda dos fatos narrados na exordial; que reconhece o(a) Acusado(a) aqui presente; que estavam em patrulhamento e viram o réu e ele quando viu a viatura dispensou um objetos atrás do balão da sorveteria; que quando recolheram o objeto viram que era pinos de cocaína; que quando avistaram o réu ele estava sozinho na rua e andou até a sorveteria, que tem um balcão próximo da porta e em seguida ele lançou um objeto atrás do balcão; que o abordaram pois ele se mostrou apreensivo com a viatura e foram o acompanhando enquanto caminhava, mas somente o abordaram quando viram ele lançando algo na sorveteria; que o depoente que arrecadou e era três cargas com pinos de cocaína embalados para a comercialização; que a rua é conhecida pelo tráfico; [...] que não se recorda se próximo a sorveteria tinha carrinho de cachorro quente; que desde que começaram o acompanhar o réu estava sempre sozinho; que não lembra se o réu disse algo; DADA A PALAVRA À DEFESA, ÀS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que antes da abordagem não fizeram campana; que não viram o réu passar algo ou receber de alguém; que estavam dentro da viatura quando o réu adentrou na sorveteria; que a sorveteria é pequena com balcão próximo a calçada e o réu não chegou ficar atrás do balcão, pois ele entrou e lançou algo atrás do balcão; que havia funcionário na sorveteria e nem precisou o funcionário falar nada, pois já entrou e viu o objeto; que não filmaram a diligência [...]

Na mesma linha é o depoimento da
policial militar Diego da Silva Constantino,
na fase judicial (folha 27). Vejamos:

[...] que se recorda dos fatos narrados na exordial; que estavam em patrulhamento em local conhecido pelo tráfico e viram o réu acelerando o passo e entrando na sorveteria e jogou algo que fez um barulho; que acharam que era uma arma, mas quando olharam era carga de cocaína; que a região é conhecida pela polícia, na quadra 37 e não lembra se tinha denúncia, mas lá é corriqueiro o tráfico e nem precisa de denúncia; que não se lembra de outro comércio perto da sorveteria; que o réu estava sozinho e quando ele entrou na sorveteria tinha a pessoa que atendia e mais uma ou duas pessoas, sendo uma adolescente que saiu assustada; que viu ele ele colocando a mão na cintura e viu ele arremessando algo, somente quando chegaram do outro lado do balcão viram que era cocaína; que a droga foi arrecadada pelo parceiro do depoente e ficou na segurança; que a droga estava com a carga fechada, mas não lembra se estava dentro de uma sacola; que a droga estava embalada para o comércio; que o réu não quis se evadir; que ele tentou acelerar o passo e se esconder na sorveteria antes e após a abordagem ele cooperou; que não recorda se tinha próximo carrinho de cachorro quente; DADA A PALAVRA À DEFESA, ÀS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que participou da diligência com mais três colegas, sendo Sg Ariel e não lembra o nome dos outros dois; que não fizeram campana e sim patrulhamento; que o réu não entregava e nem recebia nada de ninguém; que o depoente viu o réu dispensar, mas foi o companheiro do depoente que pegou a droga no balcão; que era pinos de cocaína, mas não lembra a quantidade; que não fizeram registro por vídeo [...]

E, como se sabe,
o depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório
, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução, como se extrai na hipótese dos autos. Nesse sentido, transcrevo alguns precedentes deste E. Tribunal de Justiça:

Os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Hipótese em que, diante do que restou apurado, a autoria delitiva resta completamente comprovada, seja em relação ao crime do artigo 33 da Lei 11.343/2006, haja vista que as condutas destinadas à traficância foram individualizadas, bem como em relação ao delito prescrito no artigo 35, da referida lei, conquanto a estrutura organizada hierárquica e individualmente indica tratar-se de inequívoca associação estável e permanente. 2.2. Dosimetria. Considerando as penas mínima e máxima dos delitos imputados, as penas-bases dos apelantes se mostraram desproporcionais, sendo necessário promover sua readequação. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048160183769, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto : RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 01/02/2023, Data da Publicação no Diário: 23/02/2023)

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais militares, os quais são revestidos de especial valor probatório, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório [...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170045855, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 03/08/2022, Data da Publicação no Diário: 16/08/2022)

Em seu interrogatório judicial (folha 28),
o apelante confessou que estava com os entorpecentes
, sustentando, contudo,
que estaria apenas tirando de perto do local em que estava
.

A partir disso, vê-se que os relatos dos policiais, prestados de maneira
coesa e segura
nas esferas policial e judicial, narram como ocorreram os fatos no dia do crime.

Desse modo, por meio das provas acima mencionadas, em especial o modo em que se deu a abordagem, em local em intenso tráfico de drogas e constantes tiroteios; que a droga estava acondicionada de forma propícia e usual ao tráfico e a natureza e quantidade dos materiais apreendidos (
84 pinos de cocaína
),
não há dúvidas acerca da autoria delitiva
, tendo o apelante incorrido na prática do artigo 33 da Lei de Tóxicos.

Outrossim, como se sabe, a tipicidade do crime de tráfico consiste na prática de qualquer um dos verbos descritos no art. 33 da Lei de Tóxico, tratando-se de
crime de ação múltipla.
Desse modo, é irrelevante que o agente seja flagrado comercializando drogas, haja vista que as condutas “
trazer consigo"
também é apta a criminalizar o indivíduo.

Nesse âmbito, vejamos o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

O delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, 'Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar', é crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado). Assim, caso o agente, dentro de um mesmo contexto fático e sucessivo, pratique mais de uma ação típica, responderá por crime único, em razão do princípio da alternatividade(HC 409.705/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 14/8/2020)

Diante de tais circunstâncias,
não há dúvidas acerca da autoria delitiva do apelado
, tendo o mesmo incorrido na prática do artigo 33,
caput
, da Lei de Tóxicos.

Assentada tal questão,
passo à dosimetria e individualização da pena, na forma do artigo 68 do Código Penal.

A pena em abstrato fixada para o delito de tráfico de drogas é a de reclusão de 5 anos a 15 anos e multa de 500 a 1.500 dias-multa.

Fixo a pena-base em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
, eis que não verifico circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase,
ausentes causas de aumento ou diminuição,
razão pela qual torno a pena de
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
definitiva
.

Destaco que Gabriel não faz jus à aplicação do tráfico privilegiado, pois não preenche os requisitos do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas,
uma vez que após consultar o sítio eletrônico deste E. Tribunal, pude observar que ele já possui registro criminal
, pois responde a ação penal nº
0000538-02.2021.8.08.0016,
o que evidencia a sua dedicação à atividades criminosas
.

Estabeleço o
regime inicial semiaberto
para o início de cumprimento da pena, nos moldes do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO,

para condenar o réu Gabriel Cruz da Silva pela prática da infração penal prevista no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, fixando-lhe o regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso.

é como voto.

VOTO DE DIVERGÊNCIA PARCIAL

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na sessão pretérita, pedi vista dos presentes autos, a fim de melhor analisar a questão jurídica debatida.

Com efeito, rememoro que se trata de recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra, por meio da qual fora julgada improcedente a pretensão ministerial, absolvendo-se o acusado, ora apelado,
GABRIEL CRUZ DA SILVA
, da prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em seu recurso, o órgão ministerial postula a condenação do acusado.

Na sessão anterior, o e. Relator, Desembargador Willian Silva, proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso do
Parquet
Estadual, fixando a reprimenda em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No entanto, respeitosamente, peço vênia para
divergir
do e. Relator,
que não
reconhec
eu

em favor do apelado a
benesse do tráfico privilegiado, inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06
, sob o fundamento de que
o apelado responde à ação penal
tombada sob nº 0000538-02.2021.8.08.0016, pela suposta prática dos crimes previstos no
art. 150, § 1º, do CTB, art. 28, da Lei nº 11.343/06, e art. 244-B,
caput
,
da Lei
nº 8.069/90,
o que evidencia
ria
a sua dedicação à
s
atividades criminosas
.

À luz de tal contexto, sobreleva consignar que o
“O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas” (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

Digno de nota salientar, outrossim, que o e. Superior Tribunal de Justiça
,
sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139, publicado em 18/8/2022, REsp 1977027/PR),
firmou a tese de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n
º
11.343/06”.

Desta feita, o fato de o réu responder a ação penal em que ainda não fora proferida sentença penal condenatória transitada em julgado não faz presumir a sua habitualidade na prática de crimes.

Assim sendo, ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não gozam de idoneidade para comprovar a dedicação do agente às atividades criminosas, de modo que não podem obstar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, oportuno registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 666.334/AM, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
.

Ao seu turno, a Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no HC 725.534/SP, julgado em
27/4/2022
, firmou a tese de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

Desse modo, ante a falta de parâmetros legais para se fixar o
quantum
da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem
servir para a modulação de tal índice
(AgRg no AREsp n. 2.346.088/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023).

Por outro lado, em um universo de situações que envolvem traficantes habituais, muitas das vezes condenados em razão de terem consigo quantidade de drogas consideravelmente menor,
mostra-se completamente razoável que a fração redutora a ser aplicada para o apelante seja menor, afastando-se, portanto, do patamar de
2/3 (
dois terços
)
,
haja vista a substancial apreensão de entorpecentes encontrados com aquele

(84 pinos de cocaína)
.

Forte em tais razões,
reputo razoável a aplicação da fração de 1⁄2 (metade) para fins de incidência do tráfico privilegiado
.

Desse modo, mantida a pena-base e a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a pena definitiva, na terceira fase dosimétrica, mediante aplicação da fração de 1⁄2, será de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

Fixo como regime inicial de pena o
aberto
, na forma do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal e, preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, substituo a pena corpórea por duas restritivas de direitos.

Arrimado nas considerações ora tecidas, e rogando vênia aos que entenderem de forma diversa,
acompanho, em parte, o voto do e. relator, e
DOU PROVIMENTO
ao Recurso do Ministério Público, para condenar o apelado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

É como voto.

HELIMAR PINTO

DESEMBARGADOR