Tribunal: TJES
Processo: 5004831-66.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – FRAUDE BANCÁRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO RECONHECIDA – FORTUITO INTERNO – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA INEXISTENTE – DANOS MATERIAIS – DANOS MORAIS – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO DO BANCO CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DA CONSUMIDORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O banco é legítimo para a causa, pois “
a legitimidade ad causam deve ser analisada com base nas alegações tecidas na petição inicial, sob pena de um prematuro julgamento da demanda
” (TJES, AI 5006994-28.2021.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa De Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 16/03/2022);

2.
Caberia ao banco, com a sua tecnologia, ter identificado a anormalidade das operações bancárias perpetradas ilicitamente por terceiros, não autorizando que as transações vultosas fossem prontamente realizadas, num curto período de tempo, por um aparelho de telefone celular recentemente habilitado mediante fraude. A conduta omissiva do banco vulnerou a segurança da conta bancária da consumidora, não podendo essa ser responsável pela obrigação contratual contraída por terceiro de má-fé, o qual se aproveitou, a um só tempo, da vulnerabilidade da consumidora e do sistema de segurança do banco;

3.
Tratando-se de relação consumerista, o banco responde objetivamente pela fraude bancária, nos termos do art. 14,
caput
, do CDC e da Súmula 479 do colendo Superior Tribunal de Justiça;

4.
“
As Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a operação, para que, somente com isso, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica
” (TJES, AC 5011974-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/05/2023);

5.
Deve ser mantida a condenação à repetição do valor descontado indevidamente da conta bancária da consumidora a título de pagamento de parcelas do empréstimo. Essa repetição se dará na forma simples, conforme determinado em sentença, porque não há pedido de repetição em dobro, não havendo que se falar, neste caso, em incidência da tese fixada, pelo STJ, ao julgar o EREsp 1.413.542/RS;

6.
Sobre o valor a ser repetido, os juros de mora incidirão, pela Taxa Selic (CC, art. 406), desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ), ou seja, desde os respectivos descontos, não havendo que se falar em incidência de correção monetária, para que não haja
bis in idem
;

7.
A operacionalização da compensação entre o valor devido à consumidora e o valor bloqueado na conta bancária ficará a cargo do banco, sendo desnecessário determinar o desbloqueio da quantia para posterior compensação;

8.
Induvidoso que a situação vivenciada pela consumidora, qual seja, a contratação de empréstimo de alto valor, a transferência pix e, consequentemente, os descontos indevidos realizados, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão. No caso, é justa a manutenção do valor fixado a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

9.
Os juros de mora incidirão sobre a indenização por danos morais desde a data do evento danoso, pela taxa Selic, vedada a sua cumulação com correção monetária, para que não haja
bis in idem
;

10.
A fixação da base de cálculo dos honorários deve observar a ordem preferencial estabelecida pelo Código de Processo Civil, qual seja: valor da condenação, proveito econômico obtido e valor da causa (art. 85, § 2º). Todavia, essa ordem deve incidir sobre cada pedido formulado pela parte requerente. Isso porque a parte optou por cumular os pedidos, e caso eles fossem veiculados em demandas separadas, sobre cada uma das parcelas incidiriam honorários autônomos, com suas respectivas bases de cálculo;

11.
Assim, quanto à procedência do pedido de declaração de nulidade da contratação, os honorários incidirão sobre o proveito econômico obtido pela parte, correspondente ao valor que ela teria desembolsado para adimplir o empréstimo indevido. Essa base de cálculo, por óbvio, engloba o valor da condenação à repetição do indébito. Por outro lado, quanto à procedência do pedido de indenização por danos morais, os honorários incidirão sobre o valor da condenação;

12.
Recurso do Banestes S.A. conhecido e desprovido. Recurso da consumidora conhecido e parcialmente provido. Sentença alterada em parte a partir do efeito translativo da apelação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004831-66.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JEISIANE MARIA LECCO GOMES e outros

APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – FRAUDE BANCÁRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO RECONHECIDA – FORTUITO INTERNO – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA INEXISTENTE – DANOS MATERIAIS – DANOS MORAIS – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO DO BANCO CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DA CONSUMIDORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O banco é legítimo para a causa, pois “
a legitimidade ad causam deve ser analisada com base nas alegações tecidas na petição inicial, sob pena de um prematuro julgamento da demanda
” (TJES, AI 5006994-28.2021.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa De Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 16/03/2022);

2.
Caberia ao banco, com a sua tecnologia, ter identificado a anormalidade das operações bancárias perpetradas ilicitamente por terceiros, não autorizando que as transações vultosas fossem prontamente realizadas, num curto período de tempo, por um aparelho de telefone celular recentemente habilitado mediante fraude. A conduta omissiva do banco vulnerou a segurança da conta bancária da consumidora, não podendo essa ser responsável pela obrigação contratual contraída por terceiro de má-fé, o qual se aproveitou, a um só tempo, da vulnerabilidade da consumidora e do sistema de segurança do banco;

3.
Tratando-se de relação consumerista, o banco responde objetivamente pela fraude bancária, nos termos do art. 14,
caput
, do CDC e da Súmula 479 do colendo Superior Tribunal de Justiça;

4.
“
As Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a operação, para que, somente com isso, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica
” (TJES, AC 5011974-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/05/2023);

5.
Deve ser mantida a condenação à repetição do valor descontado indevidamente da conta bancária da consumidora a título de pagamento de parcelas do empréstimo. Essa repetição se dará na forma simples, conforme determinado em sentença, porque não há pedido de repetição em dobro, não havendo que se falar, neste caso, em incidência da tese fixada, pelo STJ, ao julgar o EREsp 1.413.542/RS;

6.
Sobre o valor a ser repetido, os juros de mora incidirão, pela Taxa Selic (CC, art. 406), desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ), ou seja, desde os respectivos descontos, não havendo que se falar em incidência de correção monetária, para que não haja
bis in idem
;

7.
A operacionalização da compensação entre o valor devido à consumidora e o valor bloqueado na conta bancária ficará a cargo do banco, sendo desnecessário determinar o desbloqueio da quantia para posterior compensação;

8.
Induvidoso que a situação vivenciada pela consumidora, qual seja, a contratação de empréstimo de alto valor, a transferência pix e, consequentemente, os descontos indevidos realizados, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão. No caso, é justa a manutenção do valor fixado a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

9.
Os juros de mora incidirão sobre a indenização por danos morais desde a data do evento danoso, pela taxa Selic, vedada a sua cumulação com correção monetária, para que não haja
bis in idem
;

10.
A fixação da base de cálculo dos honorários deve observar a ordem preferencial estabelecida pelo Código de Processo Civil, qual seja: valor da condenação, proveito econômico obtido e valor da causa (art. 85, § 2º). Todavia, essa ordem deve incidir sobre cada pedido formulado pela parte requerente. Isso porque a parte optou por cumular os pedidos, e caso eles fossem veiculados em demandas separadas, sobre cada uma das parcelas incidiriam honorários autônomos, com suas respectivas bases de cálculo;

11.
Assim, quanto à procedência do pedido de declaração de nulidade da contratação, os honorários incidirão sobre o proveito econômico obtido pela parte, correspondente ao valor que ela teria desembolsado para adimplir o empréstimo indevido. Essa base de cálculo, por óbvio, engloba o valor da condenação à repetição do indébito. Por outro lado, quanto à procedência do pedido de indenização por danos morais, os honorários incidirão sobre o valor da condenação;

12.
Recurso do Banestes S.A. conhecido e desprovido. Recurso da consumidora conhecido e parcialmente provido. Sentença alterada em parte a partir do efeito translativo da apelação.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso interposto por Banestes S.A., mas negar-lhe provimento; conhecer do recurso interposto por Jeisiane Maria Lecco Gomes e dar-lhe parcial provimento; e alterar em parte a sentença a partir do efeito translativo da apelação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Tratam-se de dois recursos de apelação, sendo o primeiro interposto por
BANESTES S.A. – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e o segundo por
JEISIANE MARIA LECCO GOMES
, ambos contra a sentença de id. 5620569, proferida pelo douto Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória, que julgou procedente o pedido, a fim de: (i) declarar a nulidade do contrato de empréstimo; (ii) condenar o primeiro apelante a restituir, de forma simples, os valores debitados dos proventos da segunda apelante; (iii) condenar o primeiro apelante ao pagamento de indenização por danos morais, na importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de juros moratórios desde o evento danoso e correção monetária desde a data do arbitramento, permitindo a compensação dos valores já disponibilizados na conta da autora; e (iv) condenar o primeiro apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em suas razões recursais, o
BANESTES S.A.
afirma que a sentença deve ser reformada, pois: (i) é ilegítimo para a causa, já que a apelada foi vítima de uma fraude perpetrada por terceiros; (ii) as transações ocorreram regularmente, com a contribuição da própria apelada, ou seja, por culpa exclusiva da vítima, o que exclui a sua responsabilidade; (iii) a simulação da bina se deu por vício na prestação do serviço pelas companhias de telefonia; (iv) observa a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, não tendo havido vazamento dos dados da apelada; (v) não há que se falar em fortuito interno, e sim em fortuito externo, pelo qual não responde; (vi) a apelada não sofreu prejuízo de ordem material ou moral; e (vii) subsidiariamente, o valor da indenização a título de danos morais deve ser reduzido, para que não haja enriquecimento sem causa (id. 5620572).

A apelada ofertou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do apelo (id. 5620583).

Por sua vez, em suas razões recursais,
JEISIANE MARIA LECCO GOMES
pede que a sentença seja reformada, haja vista que, no seu entender: (i) as parcelas descontadas indevidamente devem ser acrescidas de correção monetária e juros moratórios; (ii) para que haja a compensação deferida na sentença, o valor primeiro deve ser desbloqueado; (iii) a indenização a título de danos morais deve ser majorada; e (iv) os honorários sucumbenciais devem ser fixados não sobre o valor da condenação, mas sim sobre o valor do proveito econômico obtido (id. 5620582).

O apelado ofereceu contrarrazões, requerendo o desprovimento do apelo (id. 5620587).

É o breve
relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5004831-66.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
BANESTES S.A. – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA/APELANTE:
JEISIANE MARIA LECCO GOMES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Tratam-se de dois recursos de apelação, sendo o primeiro interposto por
BANESTES S.A. – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e o segundo por
JEISIANE MARIA LECCO GOMES
, ambos contra a sentença de id. 5620569, proferida pelo douto Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória, que julgou procedente o pedido, a fim de: (i) declarar a nulidade do contrato de empréstimo; (ii) condenar o primeiro apelante a restituir, de forma simples, os valores debitados dos proventos da segunda apelante; (iii) condenar o primeiro apelante ao pagamento de indenização por danos morais, na importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de juros moratórios desde o evento danoso e correção monetária desde a data do arbitramento, permitindo a compensação dos valores já disponibilizados na conta da autora; e (iv) condenar o primeiro apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

Em suas razões recursais, o
BANESTES S.A.
afirma que a sentença deve ser reformada, pois: (i) é ilegítimo para a causa, já que a apelada foi vítima de uma fraude perpetrada por terceiros; (ii) as transações ocorreram regularmente, com a contribuição da própria apelada, ou seja, por culpa exclusiva da vítima, o que exclui a sua responsabilidade; (iii) a simulação da bina se deu por vício na prestação do serviço pelas companhias de telefonia; (iv) observa a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, não tendo havido vazamento dos dados da apelada; (v) não há que se falar em fortuito interno, e sim em fortuito externo, pelo qual não responde; (vi) a apelada não sofreu prejuízo de ordem material ou moral; e (vii) subsidiariamente, o valor da indenização a título de danos morais deve ser reduzido, para que não haja enriquecimento sem causa (id. 5620572).

A apelada ofertou contrarrazões, pedindo pelo desprovimento do apelo (id. 5620583).

Por sua vez, em suas razões recursais,
JEISIANE MARIA LECCO GOMES
pede que a sentença seja reformada, haja vista que, no seu entender: (i) as parcelas descontadas indevidamente devem ser acrescidas de correção monetária e juros moratórios; (ii) para que haja a compensação deferida na sentença, o valor primeiro deve ser desbloqueado; (iii) a indenização a título de danos morais deve ser majorada; e (iv) os honorários sucumbenciais devem ser fixados não sobre o valor da condenação, mas sim sobre o valor do proveito econômico obtido (id. 5620582).

O apelado ofereceu contrarrazões, requerendo o desprovimento do apelo (id. 5620587).

Feita essa breve apresentação, passo ao exame conjunto dos recursos.

1. Da legitimidade passiva do BANESTES S.A.

Sabe-se que uma das condições da ação é a legitimidade para a causa (CPC, art. 17). Isso significa que a relação processual deve, em regra, espelhar a alegada relação de direito material, ou seja, as partes desta última devem ser as partes daquela.

No que toca o momento da verificação da presença das condições da ação, consolidou-se na jurisprudência pátria, sobretudo no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, a adoção da teoria da asserção. Logo, “
a legitimidade ad causam deve ser analisada com base nas alegações tecidas na petição inicial, sob pena de um prematuro julgamento da demanda
” (TJES, AI 5006994-28.2021.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa De Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 16/03/2022).

Partindo dessa premissa, o BANESTES S.A. é legítimo para figurar no polo passivo da demanda, já que, na petição inicial, lhe é imputada a responsabilidade civil objetiva por danos advindos de fraude bancária.

A existênc

ia ou não da responsabilidade compõe o mérito da causa, não sendo necessário o seu exame para que esteja presente a legitimidade da causa. Com isso
, rejeito a alegação de ilegitimidade passiva.

2. Da responsabilidade civil do BANESTES S.A.

Extrai-se dos autos que a Sra. JEISIANE MARIA LECCO GOMES é uma pessoa física que utiliza, como destinatária final, do serviço prestado pelo BANESTES S.A., o qual é, indubitavelmente, uma pessoa jurídica que presta serviços bancários, no mercado de consumo. Consequentemente, sendo a Sra. JEISIANE uma consumidora e o BANESTES S.A. um fornecedor, a relação jurídica em apreço é consumerista, a ser examinada à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC, arts. 2º e 3º, caput e § 2º).

Fixada essa premissa, passo ao exame do caso.

Restou comprovado que, na data de 16/12/2021, às 13h08min, um novo dispositivo foi habilitado a fazer transações na conta da consumidora, uma servidora pública (id. 5620479).

Poucos minutos depois, às 13h11min, por meio desse novo dispositivo, foi tomado um empréstimo consignado e, no mesmo minuto, foi disponibilizado, na conta bancária da consumidora, o valor de R$ 33.100,00 (trinta e três mil e cem reais) (id. 5620453, 5620440, 5620441 e 5620476).

Passados mais alguns minutos, às 13h16min, foi autorizada a realização, também por meio do novo dispositivo habilitado, de uma transferência pix, no expressivo valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), para um terceiro.

Analisando a contestação administrativa das operações, apresentada pela consumidora, o banco entendeu por rejeitá-la, mas contraditoriamente concluiu por manter bloqueado o valor remanescente de R$ 13.100,00 (treze mil e cem reais).

À vista disso, tal como o douto Juízo de origem, entendo que o BANESTES S.A. responde objetivamente pela fraude bancária, nos termos do art. 14,
caput
, do CDC, segundo o qual “
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços [...]
”.

No mesmo sentido é a Súmula 479 do colendo Superior Tribunal de Justiça: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”.

Caberia ao BANESTES S.A., com a sua tecnologia, ter identificado a anormalidade das operações bancárias perpetradas ilicitamente por terceiros, não autorizando que as transações vultosas fossem prontamente realizadas, num curto período de tempo, por um aparelho de telefone celular recentemente habilitado mediante fraude.

Em síntese, a conduta omissiva do BANESTES S.A. vulnerou a segurança da conta bancária da Sra. JEISIANE, não podendo essa ser responsável pela obrigação contratual contraída por terceiro de má-fé, o qual se aproveitou, a um só tempo, da vulnerabilidade da consumidora e do sistema de segurança do banco.

O próprio BANESTES S.A., indiretamente, reconhece isso, já que manteve bloqueado o valor remanescente. Caso o BANESTES S.A., de fato, acreditasse na licitude da contratação, deveria ter procedido o desbloqueio do valor para que fosse utilizado pela consumidora, após rejeitar a contestação administrativa apresentada por ela.

Em caso similar ao presente, esta colenda Primeira Câmara Cível concluiu da mesma forma, sob a minha relatoria, afastando a tese da culpa exclusiva da vítima:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – FRAUDE – CONTA CORRENTE – APLICATIVO DO BANCO – MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS - PIX – RISCO DO NEGÓCIO – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA – DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM RAZOÁVEL – RECURSO DESPROVIDO. [...] 2. A atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos. Enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012) 3.
As Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a operação, para que, somente com isso, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica.
4. In casu, não se desconhece que o autor, por telefone, manteve contato e seguiu orientação de suposto funcionário do banco. Contudo, verifico que as alegações autorais estão revestidas de verossimilhança. Digo isso pois os elementos coligidos aos autos indicam que houve uma falha na prestação do serviço pelo banco apelante, vez que foram realizadas movimentações atípicas e discrepantes na conta bancária do apelado, se comparadas ao seu perfil usual de consumo. 5.
Caberia ao banco cercar-se de cautelas mais rigorosas para proteger seus clientes de atos fraudulentos de terceiros, uma vez que, oferecendo os serviços no ambiente virtual, tem a obrigação de manter sistema de segurança otimizado para a verificação e combate de eventuais fraudes
. 6. Também não cabe transferir ao consumidor do serviço bancário a culpa exclusiva pela fraude à luz da própria dinâmica dos fatos, reveladora de insegurança, sem se olvidar que, como já dito, pelo princípio do risco da atividade a instituição responde objetivamente pelos danos que causar ao consumidor. [...] 9. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AC 5011974-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/05/2023)

3. Do dano material e da compensação

Em razão da fraude na contratação do empréstimo consignado, e da responsabilidade civil objetiva do BANESTES S.A. por tal fraude, deve ser mantida a condenação à repetição do valor descontado indevidamente da conta bancária da consumidora a título de pagamento de parcelas do empréstimo.

Essa repetição se dará na forma simples, conforme determinado em sentença, porque não há pedido de repetição em dobro, não havendo que se falar, neste caso, em incidência da tese fixada, pelo STJ, ao julgar o EREsp 1.413.542/RS.

Sobre o valor a ser repetido, deve incidir juros moratórios. Como não foi a apelante que contratou o empréstimo, a responsabilidade civil é extracontratual. Assim, os juros de mora incidirão, pela Taxa Selic (CC, art. 406), desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ), ou seja, desde os respectivos descontos, não havendo que se falar em incidência de correção monetária, para que não haja
bis in idem
.

A operacionalização da compensação entre o valor devido à consumidora e o valor bloqueado na conta bancária (R$ 13.100,00) ficará a cargo do BANESTES S.A., sendo desnecessário determinar o desbloqueio da quantia para posterior compensação.

4. Do dano moral

Induvidoso que a situação vivenciada pela consumidora, qual seja, a contratação de empréstimos de alto valor, a transferência e, consequentemente, os descontos indevidos realizados, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão.

Em relação ao
quantum,
considero que o critério para sua fixação deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliação de competência única e exclusiva do julgador, que o valorará segundo o grau da ofensa e as condições das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparação não é penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilícito, evitando-se, ainda, que seja irrisória a quantia arbitrada.

No caso, ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura justa a manutenção do valor fixado a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

Em caso similar, cheguei à mesma conclusão:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – FRAUDE – CONTA CORRENTE – APLICATIVO DO BANCO – EMPRÉSTIMOS – MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS – RISCO DO NEGÓCIO – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA – DEVOLUÇÃO EM DOBRO – EREsp 1.413.542/RS – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM RAZOÁVEL – RECURSO DESPROVIDO. [...] 7. Induvidoso que a situação vivenciada nos autos, qual seja, a contratação de dois empréstimos de alto valor, as transferências e, consequentemente, os descontos indevidos realizados, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão. 8. Em relação ao quantum considero que o critério para sua fixação deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliação de competência única e exclusiva do julgador, que o valorará segundo o grau da ofensa e as condições das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparação não é penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilícito, evitando-se, ainda, que seja irrisória a quantia arbitrada.
No caso, ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura justa a manutenção do valor fixado a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.
9. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AC 5001166-51.2022.8.08.0021, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 26/07/2023)

O douto Juízo de origem determinou que, sobre a indenização por danos morais, incida juros de mora desde o evento danoso, e correção monetária desde o arbitramento. Todavia, não mencionou os respectivos índices, razão pela qual passo a suprir a omissão, pois se trata de matéria de ordem pública.

Nos termos do art. 406 do Código Civil, os juros de mora incidem pela Taxa Selic. Assim, como a Selic incidirá desde o evento danoso, não há que se falar em correção monetária a partir do arbitramento, para que não haja
bis in idem
.

5. Da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais

É amplamente sabido que a fixação da base de cálculo dos honorários deve observar a ordem preferencial estabelecida pelo Código de Processo Civil, qual seja: valor da condenação, proveito econômico obtido e valor da causa (art. 85, § 2º).

Contudo, entendo que essa ordem deve incidir sobre cada pedido formulado pela parte requerente. Isso porque a parte optou por cumular os pedidos, e caso eles fossem veiculados em demandas separadas, sobre cada uma das parcelas incidiriam honorários autônomos, com suas respectivas bases de cálculo. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA [...] CUMULAÇÃO DE PEDIDOS DE CUNHO DECLARATÓRIO E CONDENATÓRIO – SENTENÇA MISTA – SOMATÓRIO DOS PEDIDOS PARA FINS DE APURAÇÃO DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELA PARTE VENCEDORA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. [...].
3)
Proposta demanda de cunho declaratório e condenatório, o acolhimento de ambos os pedidos, resultando em declaração de inexistência da obrigação e na condenação do requerido a compensar os danos morais sofridos pela autora, devem os honorários advocatícios ser imputados ao sucumbente com lastro em percentual incidente sobre o somatório da obrigação declarada inexistente com a indenização por dano moral, por retratar o efetivo proveito econômico obtido pela parte vencedora.
4) Em se tratando de cumulação de pedidos (CPC, art. 327), seria perfeitamente possível o ajuizamento de duas ações autônomas, em vez de se cumular os pedidos numa só, de modo que, obtendo êxito nas duas causas, o advogado faria jus ao recebimento da verba advocatícia em ambas, isto é, sobre o valor da causa correspondente ao pleito declaratório (valor do contrato cuja declaração de inexistência é pretendida) e sobre o correspondente à indenização por dano moral, daí porque inexiste fundamento para se negar ao advogado o direito aos honorários resultantes da soma dos pleitos, ao optar pela cumulação dos pedidos numa única demanda.

5) Apelação cível conhecida e desprovida.
(TJES, AC 5012088-79.2021.8.08.0024, Rel.ª Des.ª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/04/2023)

Assim, quanto à procedência do pedido de declaração de nulidade da contratação, os honorários incidirão sobre o proveito econômico obtido pela parte, correspondente ao valor que ela teria desembolsado para adimplir o empréstimo indevido. Essa base de cálculo, por óbvio, engloba o valor da condenação à repetição do indébito.

Por outro lado, quanto à procedência do pedido de indenização por danos morais, os honorários incidirão sobre o valor da condenação.

6. Da conclusão

Por todo o exposto,
CONHEÇO do recurso interposto por BANESTES S.A., mas NEGO-LHE PROVIMENTO, ao passo que CONHEÇO do recurso interposto por JEISIANE MARIA LECCO GOMES e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de:

(i) arbitrar juros de mora sobre o valor a ser repetido, incidindo pela Taxa Selic desde cada desconto; e

(ii) reformar a sentença quanto aos honorários sucumbenciais, passando a fixá-los em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido (correspondente ao valor que teria desembolsado para adimplir o empréstimo indevido), e 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Valendo-me do efeito translativo da apelação, altero parcialmente a sentença, de forma que os juros de mora incidam sobre a indenização por danos morais desde a data do evento danoso (16/12/2021), pela taxa Selic, vedada a sua cumulação com correção monetária, para que não haja
bis in idem
.

Em atendimento ao art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, considerando o trabalho adicional em grau de recurso, majoro os honorários sucumbenciais para 18% (dezoito por cento) do valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 26/09/2023

Acompanho o Eminente Desembargador Relator