Tribunal: TJES
Processo: 0004721-62.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004721-62.2020.8.08.0012

APELANTE: VALDIONOR DE JESUS, ERICK GOMES FONTOURA
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO
S

IM
PROVIDO
S
.

1. Impossível acolher o pleito absolutório, diante das provas dos autos, notadamente as declarações dos policiais e as circunstâncias dos fatos, enquanto a versão defensiva não encontra eco nas demais provas produzidas.

2. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

3. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

4. Quando a arma de fogo é utilizada para assegurar a atividade ilícita do tráfico de drogas, mediante processo de intimação difusa ou coletiva, deve o delito de porte de arma de fogo (Art. 14, da Lei nº10.826/03) ser absorvido pela majorante do art. 40, inciso IV da Lei nº 11.343/06.

5. A benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

6.
Recurso
s
a que se nega
provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004721-62.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VALDIONOR DE JESUS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004721-62.2020.8.08.0012

APELANTE: VALDIONOR DE JESUS, ERICK GOMES FONTOURA
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de dois recursos de Apelação Criminal interpostos por
VALDIONOR DE JESUS e ERICK GOMES FONTOURA

em face da r. Sentença (VOL. 001.pdf, pp. 507/521), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cariacica, por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33,
c
aput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de
07 (sete) anos de reclusão,
em regime inicial fechado,
e 700 (setecentos) dias-multa
, e
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto,
e 580 (quinhentos e oitenta)
dias-multa,
respectivamente
.

Nas razões recursais (VOL. 001.pdf, pp. 571/585), o apelante Valdionor de Jesus requer o direito de recorrer em liberdade. Busca, então, a reforma da dosimetria, com o reconhecimento da benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, além da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, na forma do art. 44, do Código Penal.

Paralelamente, o apelante Erick Gomes Fontoura apresenta suas razões recursais (VOL. 002.pdf, pp. 05/45), alegando a impossibilidade de análise conjunta da responsabilidade penal, em violação ao princípio da individualização da pena. Prosseguindo, aduz contradição entre os depoimentos prestados pelos agentes, devendo imperar o princípio do
in dubio pro reo
. Sustenta, ainda, a ausência de configuração da utilização da arma de fogo para o tráfico de drogas, devendo a conduta ser desclassificada para o delito de porte de arma. Por fim, requer a reforma da dosimetria, com o reconhecimento do tráfico privilegiado, além da fixação em regime semiaberto para o início da pena.

Contrarrazões (VOL. 002.pdf, pp. 47/52)

pugnando pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3350590) manifestando-se pelo desprovimento dos recursos.

Extrai-se da Denúncia que, no dia 16/4/2020, por volta das 19h49min, policiais militares observavam a movimentação na Rua 112, em local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, no Bairro Nova Rosa da Penha II, Município de Cariacica, quando visualizaram o apelante Erick, trajando roupas camufladas similares às do Exército Brasileiro, portando arma de fogo, acompanhado do apelante Valdionor, o qual trazia consigo uma sacola plástica de cor branca.

Em razão de estarem em atitude suspeita, os policiais militares procederam à abordagem verificando que o apelante Erick portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a arma de fogo tipo espingarda, calibre 12, número de série 1164288, devidamente municiada com 01 (um) projétil, além de estar na posse de 01 (um) rádio comunicador.

Com o apelante Valdionor foi encontrado 01 (um) rádio comunicador, além da sacola plástica contendo 58 (cinquenta e oito) pinos de cocaína, 16 (dezesseis) buchas de maconha e 21 (vinte e uma) pedras de crack.

Em buscas no local, os policiais militares encontraram, ainda, uma base para carregamento dos rádios comunicadores apreendidos com ambos os réus.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, com a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Inicialmente, quanto à alegada violação ao princípio da individualização da pena, relembro à parte que tal norteador tem correlação com dosimetria da pena, impondo ao julgador a analisar, separadamente, as condições pessoais de cada réu na fixação de sua pena.

Em leitura da sentença, observo que o princípio foi devidamente respeitado, uma vez que o juíz realizou a dosimetria de forma individualizada para cada um dos réus, levando-se em consideração suas peculiaridades pessoais.

Destaco que a análise conjunta ocorreu apenas no que tange aos fatos narrados na denúncia, uma vez que na inicial consta que os apelantes estavam em concurso na prática do tráfico de drogas. Deste modo, não há nulidade na sentença.

Passo, então, à análise dos fatos.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (VOL. 001.pdf, pp. 35/37), Laudo de Exame Químico (VOL. 002.pdf, p. 303) e Laudo de Exame de Arma de Fogo (VOL. 002.pdf, pp. 309/315).

A Defesa de Erick questiona a
autoria
dos fatos, afirmando que o depoimento dos policiais militares é vago e contraditório, não encontrando substrato nas demais provas coligidas para os autos.

Contudo, em leitura atenta aos depoimentos, entendo que há provas suficientes de que os apelantes praticavam o crime de tráfico de drogas.

Explico.

Os policiais militares em audiência afirmam:

“(...) Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que não conhecia os acusados anteriormente; que na região do bairro Nova Rosa da Penha II está havendo intensos conflitos entre grupos rivais entre o controle de drogas;
que no local dos fatos é de constante comércio ilícito de entorpecentes e os militares receberam a informação, naquele dia, de que dois indivíduos estavam comercializando drogas em uma das ruas
, não se recordando o número, eis que as ruas no local são todas numeradas; que duas viaturas dirigiram apara averiguar a notícia e realizaram um cerco;
que o depoente estava na viatura que primeiro visualizou os acusados, em via pública, não havendo tempo para o depoente visualizar se os acusados carregava
m
algum objeto, pois os mesmos correram em direção a outra rua, mas acabaram por se deparar com a outra guarnição
; que os militares da guarnição do depoente desembarcaram e correram atrás dos acusados e também encontraram a outra guarnição;
que não perdeu os acusados de vista; que o indivíduo que estava com a roupa camuflada e com a arma de fogo tinha o sobrenome Gomes e com o outro indivíduo foi encontrada uma sacola contendo drogas, maconha, crack e cocaína
;
que com os dois abordados também foi encontrado cada qual com um rádio comunicador
; que o material ilícito mencionado foi encontrado na posse dos acusados; que do momento em que avistou os acusados até o momento da abordagem transcorreu um período rápido; (...) o depoente presenciou o momento em que os acusados foram revistados e encontrado o material ilícito já mencionado. (...)
no entorno do local da abordagem foram encontrados bases para carregamentos dos rádios comunicadores,
mas tais objetos não foram encontrados dentro de residência;
que os dois indivíduos foram avistados próximos um ao outro, correram juntos e foram abordados juntos
, (...)” (depoimento do PM Maycon Gomes Cesconetto, em juízo).

“(...) a Rua 112 mencionada na denúncia, é de constante e intenso tráfico de entorpecentes, por isso são muitas as abordagens e prisões realizadas no local, inclusive é onde fica o bar do Dudu; que não se recorda porque se dirigiram a mencionada rua; que estavam em pelo menos duas guarnições; que o depoente estava na guarnição em que também estava o SD Cesconetto; que a guarnição do depoente entrou pela Rua 112 e a rua foi por uma rua posterior, pois tentavam fazer um cerco; que na posição em que o depoente estava dentro da viatura não teve como visualizar as pessoas que estavam na rua, mas de acordo com o Chefe da guarnição e o motorista,
havia pessoas envolvidas no tráfico na rua e que correram; que desembarcaram e iniciaram o acompanhamento; que o depoente fez o acompanhamento aos acusados presentes a este ato, recordando que um deles estava com roupa camuflada
; que o depoente chegou a perder os dois acusados de vista durante o acompanhamento e quando voltou a encontrá-los já estavam detidos pela outra guarnição;
que ao chegar a abordagem, o material ilícito já havia sido recolhido pelos outros militares; que se recorda que foi apreendida durante a referida operação uma espingarda calibre12, um colete, e uma roupa camuflada, além do entorpecente,
não se recordando que tipo de droga foi apreendida; (...) que o depoente não viu outros indivíduos correrem além dos acusados; que do momento em que o depoente desembarcou da viatura e iniciou o acompanhamento até o momento em que os acusados foram abordados, transcorreu poucos segundos; que olhando os acusados presente a este ato se recorda do indivíduo mais claro, ora identificado como o acusado Erick; (...)”. Sic, depoimento prestado pelo PM Flavio Augusto Canal, em juízo, (destaquei).

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Diante dos depoimentos colhidos em juízo, entendo que a prova oral é robusta, não estando contraditória, afirmando os policiais que os apelantes foram vistos em local de intenso tráfico de drogas e empreenderam fuga, juntos, ao perceberam a presença da viatura policial. Contudo, foram ao encontro de outra viatura policial, sendo abordados, momento em que foram localizados arma de fogo, drogas e rádios comunicadores.

Deste modo, entendo que a negativa isolada dos réus, dissociada das demais provas, não é suficiente para afastar a autoria.

No que tange à caracterização da traficância, esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal – no caso, trazer consigo.

Ademais, as circunstâncias da apreensão (um apelante portando arma de fogo, fazendo a escolta do outro apelante que estava portando os entorpecentes), além da quantidade da droga apreendida – 58 (cinquenta e oito) pinos de cocaína, 16 (dezesseis) buchas de maconha e 21 (vinte e uma) pedras de crack –
demonstram a traficância
.

Passo à análise da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo no tráfico de drogas.

Entende a jurisprudência e doutrina que, quando a arma de fogo é utilizada para assegurar a atividade ilícita do tráfico de drogas, mediante processo de intimação difusa ou coletiva, deve o delito de porte de arma de fogo (Art. 14, da Lei nº10.826/03) ser absorvido pela majorante do art. 40, inciso IV da Lei nº 11.343/06.

Extrai-se dos depoimentos dos policiais militares que os apelantes estavam em comunhão de desígnios, um portando a espingarda e o outro a sacola com os entorpecentes, evidenciando a figura de que o réu Erick portava a arma de fogo como forma de escoltar o apelante Valdionor, que guardava as drogas. Observa-se, então, que o uso da arma de fogo estava ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, para assegurar o sucesso da mercancia ilícito

Assim, entendo correta a condenação dos apelantes no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Passo à dosimetria.

Quanto ao apelante
Erick
, na
primeira fase
, fora fixada a pena base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, ante a inexistência de circunstância judicial valorada negativamente.

Na
segunda fase
, manteve-se a pena de 05 (cinco) anos, ante a inocorrência de agravante e atenuantes.

Na
terceira fase
, o magistrado deixou de aplicar a
benesse
do tráfico privilegiado.

Observo que o apelante foi apreendido com grande variedade de drogas, em concurso de agentes, com apreensão de rádio comunicador, na posse de arma de fogo, além de possuir ação penal em curso. Todos esses elementos, somados, demonstram que o apelante se dedica às atividades criminosas. Portanto, resta afastada a benesse do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Ainda, presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, correto o aumento em 1/6, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Quanto ao apelante
Valdionor
, na
primeira fase
, fora fixada a pena base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, ante a inexistência de circunstância judicial valorada negativamente.

Na
segunda fase
, reconheceu-se a agravante da
reincidência
, agravando a pena em 01 (um) ano. Saliento que se trata de reincidência
específica
, em razão da existência de condenação criminal transitada em julgado antes dos fatos narrados na inicial,
por crime de mesma natureza
, o que justifica o incremento da pena em patamar superior a 1/6.

Na
terceira fase
, mais uma vez, entendo correto o afastamento do tráfico privilegiado. O apelante foi apreendido com grande variedade de drogas, em concurso de agentes, com apreensão de rádio comunicador, na posse de arma de fogo, além ser reincidente específico. Todos esses elementos, somados, demonstram que o apelante se dedica às atividades criminosas. Portanto, resta afastada a benesse do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Ainda, presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, correto o aumento em 1/6, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Ademais, saliento entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que “não há
bis in idem
quando, embora tenha sido valorada a circunstância de o delito tráfico ter sido praticado com o emprego de arma de fogo, na terceira etapa do cálculo penal, tanto para reconhecer a incidência da causa de aumento quanto para afastar a redutora do tráfico privilegiado, há outros elementos dos autos que, por si sós, evidenciam o envolvimento do paciente com organização criminosa” (HC 432640 / RS, Rel. Min Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 24/4/2018. DJE: 02/5/2018).

Por fim, mantidas as penas definitivas firmadas em primeiro grau, não há que se falar em substituição do regime inicial de cumprimento de pena, eis que firmado nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal.

Tampouco é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que fixadas em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Arrimado nessas considerações,
NEGO

PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004721-62.2020.8.08.0012

APELANTE: VALDIONOR DE JESUS, ERICK GOMES FONTOURA
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO
S

IM
PROVIDO
S
.

1. Impossível acolher o pleito absolutório, diante das provas dos autos, notadamente as declarações dos policiais e as circunstâncias dos fatos, enquanto a versão defensiva não encontra eco nas demais provas produzidas.

2. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

3. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

4. Quando a arma de fogo é utilizada para assegurar a atividade ilícita do tráfico de drogas, mediante processo de intimação difusa ou coletiva, deve o delito de porte de arma de fogo (Art. 14, da Lei nº10.826/03) ser absorvido pela majorante do art. 40, inciso IV da Lei nº 11.343/06.

5. A benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

6.
Recurso
s
a que se nega
provimento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.