Tribunal: TJES
Processo: 0000872-38.2022.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICASSEM A OCORRÊNCIA DE CRIME. TEMA Nº 280 DE REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM FAVOR DE UM DOS ACUSADOS. MODULAÇÃO DAS FRAÇÕES DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PENAS REDUZIDAS. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no Tema nº 280, firmou entendimento no sentido de que a
“entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(RE nº 603.616/RO)
.

2.
Hipótese em que havia elementos seguros que indicassem a ocorrência de crime no interior da residência dos acusados, seja pelo fato de um dos réus e o adolescente terem empreendido fuga e dispensado entorpecentes após visualizarem a guarnição, seja pelo fato de que os agentes visualizaram entorpecentes sendo dispensados do imóvel onde os acusados se encontravam. Da mesma forma, quanto ao ingresso na residência do outro acusado, tal diligência decorreu pelo fato de um dos réus ter indicado que havia mais drogas em tal residência.

3. O col. STJ, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que para “
ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.
” (ProAfR no REsp n. 1.619.265/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 7/4/2020, DJe de 18/5/2020.)

4. Hipótese em que, além de restar provada a participação do adolescente na prática delitiva, a menoridade restou comprovada por meio dos dados do cadastro civil, no qual consta a remissão ao RG do adolescente e a informação de que ele nasceu em 24/09/2006, tendo 16 (dezesseis) anos incompletos à época do delito.

5. A a culpabilidade, motivos e consequências do delito foram valoradas mediante fundamentação inidônea, equivocando-se no que se refere a culpabilidade como elemento do crime e como circunstância judicial do art. 59 do CP, além disso, a obtenção de lucro fácil é inerente ao tipo de tráfico e, no tocante às consequências, o Juízo
a quo
se limitou a falar, de forma genérica, acerca dos malefícios do tráfico de drogas para a sociedade.

6. Deve incidir a atenuante da confissão em prol de um dos acusados, eis que houve a confissão, ainda que parcial, de que ele mantinha os entorpecentes em depósito a pedido de terceiro.

7. A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 fora aplicada na fração de 1/3 (um terço) sem a indicação de fundamentação concreta para tanto.

8. A aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto) com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, representa
bis in idem
, eis que tais vetores já foram levados em consideração para exasperar a pena-base. Precedentes do STJ.

9. A fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000872-38.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRISTIANO DE SOUZA SEDANO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICASSEM A OCORRÊNCIA DE CRIME. TEMA Nº 280 DE REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM FAVOR DE UM DOS ACUSADOS. MODULAÇÃO DAS FRAÇÕES DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PENAS REDUZIDAS. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no Tema nº 280, firmou entendimento no sentido de que a
“entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(RE nº 603.616/RO)
.

2.
Hipótese em que havia elementos seguros que indicassem a ocorrência de crime no interior da residência dos acusados, seja pelo fato de um dos réus e o adolescente terem empreendido fuga e dispensado entorpecentes após visualizarem a guarnição, seja pelo fato de que os agentes visualizaram entorpecentes sendo dispensados do imóvel onde os acusados se encontravam. Da mesma forma, quanto ao ingresso na residência do outro acusado, tal diligência decorreu pelo fato de um dos réus ter indicado que havia mais drogas em tal residência.

3. O col. STJ, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que para “
ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.
” (ProAfR no REsp n. 1.619.265/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 7/4/2020, DJe de 18/5/2020.)

4. Hipótese em que, além de restar provada a participação do adolescente na prática delitiva, a menoridade restou comprovada por meio dos dados do cadastro civil, no qual consta a remissão ao RG do adolescente e a informação de que ele nasceu em 24/09/2006, tendo 16 (dezesseis) anos incompletos à época do delito.

5. A a culpabilidade, motivos e consequências do delito foram valoradas mediante fundamentação inidônea, equivocando-se no que se refere a culpabilidade como elemento do crime e como circunstância judicial do art. 59 do CP, além disso, a obtenção de lucro fácil é inerente ao tipo de tráfico e, no tocante às consequências, o Juízo
a quo
se limitou a falar, de forma genérica, acerca dos malefícios do tráfico de drogas para a sociedade.

6. Deve incidir a atenuante da confissão em prol de um dos acusados, eis que houve a confissão, ainda que parcial, de que ele mantinha os entorpecentes em depósito a pedido de terceiro.

7. A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 fora aplicada na fração de 1/3 (um terço) sem a indicação de fundamentação concreta para tanto.

8. A aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto) com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, representa
bis in idem
, eis que tais vetores já foram levados em consideração para exasperar a pena-base. Precedentes do STJ.

9. A fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

CRISTIANO DE SOUZA SEDANO
,
JOCIMAR SANTANA DOS SANTOS
e
TIAGO RUFINO DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Anchieta/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados como incursos nas sanções do art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, as penas de 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa (CRISTIANO DE SOUZA SEDANO), 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa (JOCIMAR SANTANA DOS SANTOS) e 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa (TIAGO RUFINO DA SILVA), a serem cumpridas em regime inicial semiaberto.

A Defesa dos acusados, em suas razões recursais, aponta a nulidade das provas obtidas eis que derivadas de violação de domicílio, devendo os acusados serem absolvidos por insuficiência probatória.

Em caráter subsidiário, sustenta a necessidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, além disso, aduz que inexiste prova suficiente para comprovação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.

Pontua, ainda, a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, a fim de que sejam substituídas as penas privativas de liberdade por restritiva de direitos.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver os acusados e, subsidiariamente, a redução da reprimenda imposta com a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 5572530), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

CRISTIANO DE SOUZA SEDANO
,
JOCIMAR SANTANA DOS SANTOS
e
TIAGO RUFINO DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Anchieta/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados como incursos nas sanções do art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, às penas de 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa (CRISTIANO DE SOUZA SEDANO), 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa (JOCIMAR SANTANA DOS SANTOS) e 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa (TIAGO RUFINO DA SILVA), a serem cumpridas em regime inicial semiaberto.

A Defesa dos acusados, em suas razões recursais, aponta a nulidade das provas obtidas eis que derivadas de violação de domicílio, devendo os acusados serem absolvidos por insuficiência probatória.

Em caráter subsidiário, sustenta a necessidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, além disso, aduz que inexiste prova suficiente para comprovação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.

Pontua, ainda, a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado a fim de que sejam substituídas as penas privativas de liberdade por restritiva de direitos.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver os acusados e, subsidiariamente, a redução da reprimenda imposta com a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor dos acusados, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 08/07/2022, na Rua Espadarte, Ponta dos Castelhanos, bairro Planalto, Anchieta/ES, policiais militares em patrulhamento tático visualizaram o denunciado CRISTIANO e o adolescente I. A. B. D. S. S. C. repassando algo um para o outro, momento em que, ao perceberem a presença da guarnição, empreenderam fuga para dentro da casa de CRISTIANO, de onde os agentes avistaram um objeto sendo arremessado do imóvel, o qual se tratava de 7 (sete) pedras de crack.

Ato contínuo, os agentes ingressaram na casa do CRISTIANO, onde também se encontrava o acusado TIAGO na posse de 3 (três) buchas de maconha e, em um dos cômodos da residência, foram encontrados 8 (oito) buchas de maconha e 12 (doze) pinos de cocaína.

Consta ainda que o acusado TIAGO informou aos militares que havia mais entorpecentes em sua residência, localizada a 20 m (vinte metros) da casa de CRISTIANO, sendo que, ao se dirigirem ao local, encontraram o denunciado JOCIMAR na varanda do imóvel na posse de 72 (setenta e dois) pinos de cocaína e 26 (vinte e seis) buchas de maconha e, dentro do imóvel, foram localizadas outras 129 (cento e vinte e nove) pedras de crack.

Com efeito, quanto a alegada nulidade das provas obtidas decorrente de suposta violação domiciliar, saliento que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no Tema nº 280, firmou entendimento no sentido de que a
“entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(RE nº 603.616/RO)
.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo”
(AgRg no HC n. 709.657/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

No caso, conforme depoimentos prestados pelos policiais militares que participaram da abordagem dos acusados, os agentes avistaram o momento em que o acusado CRISTIANO repassou algo para o adolescente I. A. B. D. S. S. C., ocasião em que, ao perceberem a presença da guarnição, empreenderam fuga e dispensaram duas buchas de maconha.

O Policial Militar Adriel Leonn Ribeiro disse, em juízo, que após o acusado CRISTIANO e o menor empreenderem fuga para dentro da residência daquele, visualizou o momento em que foram dispensadas drogas e dinheiro da báscula do imóvel, no que foi corroborado pelo depoimento do Policial Carlos Aguilar Pereira de Oliveira.

Além disso, a referida testemunha relatou que, ao ingressarem na residência de CRISTIANO, o acusado TIAGO teria dito aos agentes que havia mais entorpecentes na residência do acusado JOCIMAR.

Rememoro que se afere
“a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”
(AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021), sendo que, no caso, havia elementos seguros que indicassem a ocorrência de crime no interior da residência dos acusados CRISTIANO e JOCIMAR, seja pelo fato de CRISTIANO e o adolescente terem empreendido fuga e dispensado entorpecentes após visualizarem a guarnição, seja pelo fato de que os agentes visualizaram entorpecentes sendo dispensados do imóvel de CRISTIANO.

Da mesma forma, quanto ao ingresso na residência de JOCIMAR, tal diligência decorreu do fato de o acusado TIAGO ter indicado que havia mais drogas em tal residência, o que, a meu ver, legitima a ação policial.

Assim, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas pelo ingresso na residência dos acusados CRISTIANO e JOCIMAR, de modo que restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes imputados aos acusados.

Melhor sorte não assiste aos apelantes quanto ao pleito de afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

Isso porque o col. STJ, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que para “
ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.
” (ProAfR no REsp n. 1.619.265/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 7/4/2020, DJe de 18/5/2020.)

No caso, além de restar provada a participação do adolescente I. A. B. D. S. S. C. na prática delitiva, conforme depoimento dos policiais que abordaram os acusados, a menoridade restou comprovada por meio dos dados do cadastro civil à fls. 80 dos autos físicos, no qual consta a remissão ao RG do adolescente e a informação de que ele nasceu em 24/09/2006, tendo, portanto, 16 (dezesseis) anos incompletos à época do delito.

Inclusive, em consulta ao Sistema E-Jud, pude constatar que o MPES ofereceu representação em desfavor do adolescente pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico

Passo agora a analisar a dosimetria das penas impostas aos acusados:

CRISTIANO DE SOUZA SEDANO

Na primeira fase do processo dosimétrico, o Sentenciante fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, valorando negativamente a culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do delito.

Quanto à culpabilidade, motivos e consequências do delito verifico que o Juízo se valeu de fundamentação inidônea, equivocando-se no que se refere a culpabilidade como elemento do crime e como circunstância judicial do art. 59 do CP, além disso, a obtenção de lucro fácil é inerente ao tipo de tráfico e, no tocante às consequências, o Juízo
a quo
se limitou a falar, de forma genérica, acerca dos malefícios do tráfico de drogas para a sociedade.

De acordo com entendimento do STJ, “
se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)
” (AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Feitas tais considerações, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Em relação ao pedido de incidência da atenuante da confissão espontânea, em detida análise do interrogatório do acusado, verifica-se que este, em um primeiro momento, limita-se a assumir a propriedade do entorpecente afirmando que era usuário de maconha e cocaína, mas, em um segundo momento, confessa que estava guardando determinada quantidade de entorpecente a pedido de terceiros que lhe entregariam R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e 25 g (vinte e cinco) gramas de maconha.

Nesse contexto, entendo que o acusado confessou, ainda que parcialmente, que mantinha os entorpecentes em depósito a pedido de terceiro, de modo que entendo que faz jus à atenuante da confissão.

Assim, presentes duas atenuantes (confissão espontânea e menoridade), reduzo a pena do acusado para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na última fase, o Sentenciante primeiramente aplicou a causa de diminuição e depois de aumento de pena, em frente descompasso à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 1.392.267/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 10/4/2019.

No tocante à causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, o Juízo se limitou a aplicar a fração de 1/3 (um terço) sem a indicação de fundamentação concreta para tanto, razão pela qual readéquo para 1/6, obtendo-se a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Por fim, houve a aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto) com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, contudo, considerando que tais vetores já foram levados em consideração para exasperar a pena-base, não se pode utilizar na terceira fase para afastar ou modular a incidência da minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas.
2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018).
3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Tendo em vista que o crime de associação para o tráfico foi o único fundamento para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
4. "A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado"
(AgRg no REsp n. 1782263/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Por outro lado, entendo que o fato de o crime de tráfico ter sido cometido em concurso de três agentes é circunstância que destoa do inerente ao tipo, autorizando a modulação da fração de diminuição para 1/3 (um terço).

Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
mantido o regime inicial semiaberto
,

e 390 (trezentos e noventa) dias-multa.

Deixo de substituir a reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Pontuo que a fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ AFASTADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA VALORADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS APTOS A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, somente podendo ser consideradas para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado se houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a sua participação em organização criminosa. 3. Considerando que a quantidade e a natureza da droga apreendida foram utilizadas para exasperar a pena-base e para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de indevido bis in idem, devendo a reprimenda ser redimensionada, mantendo-se a valoração negativa dessa circunstância apenas na primeira etapa de dosimetria. 4. Tendo em vista a ausência de indicação de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvimento de menores ou a utilização de instrumentos de refino da droga, a minorante deve ser aplicada na fração de 2/3.
5. Considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade e a natureza da droga apreendida, fixa-se o regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, mesma circunstância que demonstra não ser suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.
6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena do agravante em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 200 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.283.487/RR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023.)

JOCIMAR SANTANA DOS SANTOS

Na primeira fase da dosimetria, considerando a fundamentação idêntica, adoto os mesmos argumentos anteriormente expedidos para fixar a pena-base do acusado em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Não incide atenuantes ou agravantes.

Na última fase, reitero os argumentos anteriormente apresentados quanto a incidência das causas de aumento ou de diminuição e fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto, e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

TIAGO RUFINO DA SILVA

Na primeira fase, adotando os fundamentos já explanados, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Incide a circunstância atenuante da menoridade relativa, não sendo o caso de incidência da atenuante da confissão espontânea, eis que o acusado se limitou a assumir a propriedade do entorpecente, não confessando a traficância, consoante Enunciado de Súmula nº 630 do STJ.

A pena intermediária, portanto, resta fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na última fase, faço referência aos argumentos anteriormente apresentados quanto a incidência das causas de aumento ou de diminuição e fixo a pena definitiva em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
mantido o regime inicial semiaberto
,

e 390 (trezentos e noventa) dias-multa.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir as penas dos acusados para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 390 (trezentos e noventa) dias-multa (acusados CRISTIANO e TIAGO) e 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa (acusado JOCIMAR), mantido o regime inicial semiaberto fixado em sentença para todos os acusados.

É como voto.