Tribunal: TJES
Processo: 5025773-56.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Erro Médico
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL.
APELA
ÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
E ESTÉTICOS
. ERRO MÉDICO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TERMO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO DANO SOFRIDO.
RECURSO DESPROVIDO
.

1)

Por força do princípio da
actio nata
, o prazo prescricional da pretensão de reparação de dano irreversível causado por erro médico, começa a fluir a partir do momento em que a vítima toma ciência inequívoca da extensão da lesão. Precedentes TJES e STJ.

2
)
Exsurge prescrita a pretensão de reparação de danos na hipótese em que o ajuizamento da ação tenha se dado mais de 17 anos após o último procedimento cirúrgico apontado circunstancialmente como causador dos danos à saúde do consumidor.

3
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025773-56.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANTONIO CARLOS SCHMIDT

APELADO: ASSOCIACAO FEMININA DE EDUCACAO E COMBATE AO CANCER

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL.
APELA
ÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
E ESTÉTICOS
. ERRO MÉDICO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TERMO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO DANO SOFRIDO.
RECURSO DESPROVIDO
.

1)

Por força do princípio da
actio nata
, o prazo prescricional da pretensão de reparação de dano irreversível causado por erro médico, começa a fluir a partir do momento em que a vítima toma ciência inequívoca da extensão da lesão. Precedentes TJES e STJ.

2
)
Exsurge prescrita a pretensão de reparação de danos na hipótese em que o ajuizamento da ação tenha se dado mais de 17 anos após o último procedimento cirúrgico apontado circunstancialmente como causador dos danos à saúde do consumidor.

3
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

De início, em relação à admissibilidade, vale ressaltar que o apelante equivocadamente denominou a peça recursal como “recurso nominado”, em vez de apelação.

Nada obstante, conforme manifestado anteriormente em outro processo, a inadmissão do recurso, nesse caso de flagrante erro material, configura indevido excesso de rigorismo, uma vez que o
nomen iuris
atribuído à peça é irrelevante para o conhecimento da irresignação.

Com efeito, é cediço que a inadmissibilidade, por inadequação recursal, pode ser mitigada à luz dos princípios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas, quando existente dúvida objetiva em torno do recurso adequado ou, ainda, na hipótese de manifesto
error in procedendo
, com a prolação de um provimento no lugar de outro, desrespeitando a classificação do art. 203 do CPC.

Além disso, somado ao erro justificado, é ainda necessário que o recurso inadequado satisfaça os pressupostos do recurso apropriado.

No particular caso dos autos, muito embora não seja possível conceber como justificável a interposição de recurso inominado em vez de apelação, deve a situação ser retratada como
mero erro material
, sobretudo porque os demais pressupostos da recurso correto foram devidamente atendidos.

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO INOMINADO. APELAÇÃO. DENOMINAÇÃO. EQUÍVOCO. ERRO MATERIAL. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. INCIDÊNCIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PORTABILIDADE DE LINHA TELEFÔNICA MÓVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ÔNUS DA PROVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. ART. 52 DO CC/02. HONRA OBJETIVA. LESÃO A VALORAÇÃO SOCIAL, BOM NOME, CREDIBILIDADE E REPUTAÇÃO. PROVA. INDISPENSABILIDADE.

1. Ação de obrigação de fazer cumulada com compensação de danos morais, devido à transferência, por portabilidade, das linhas telefônicas móveis da recorrente, pessoa jurídica, independentemente de seu prévio pedido ou autorização.

2. Recurso especial interposto em: 04/04/2019; conclusos ao gabinete em: 02/07/2019; aplicação do CPC/15.

3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) em processo que não tramita nos juizados especiais cíveis, o recurso inominado pode ser recebido como apelação; e b) configurada falha na prestação de serviço de telefonia, o dano moral da pessoa jurídica depende de prova do abalo extrapatrimonial.

4. Como o processo é instrumento para a realização de certos fins, se, de um lado, é preciso que seu rigorismo seja observado com vistas a se oferecer segurança jurídica e previsibilidade à atuação do juiz e das partes; de outro, a estrita observância das regras processuais deve ser abrandada pela razoabilidade e proporcionalidade.

5. No Direito Processual, a razoabilidade e a proporcionalidade consubstanciam o princípio da instrumentalidade das formas, consagrado no art. 283, caput e seu parágrafo único, do CPC/15.

6. A aplicação do princípio da fungibilidade pressupõe que, por erro justificado, a parte tenha se utilizado de recurso inadequado para impugnar a decisão recorrida e que, apesar disso, seja possível extrair de seu recurso a satisfação dos pressupostos recursais do recurso apropriado.

7. O equívoco da parte em denominar a peça de interposição recursal - recurso inominado, em vez de apelação - não é suficiente para o não conhecimento da irresignação se atendidos todos os pressupostos recursais do recurso adequado, como ocorreu na espécie.

8. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

9. Os danos morais dizem respeito à atentados à parte afetiva (honra subjetiva) e à parte social da personalidade (honra objetiva).

10. Embora as pessoas jurídicas possam sofrer dano moral, nos termos da Súmula 227/STJ, a tutela da sua personalidade restringe-se à proteção de sua honra objetiva, a qual é vulnerada sempre que os ilícitos afetarem seu bom nome, sua fama e reputação.

11. É impossível ao julgador avaliar a existência e a extensão de danos morais supostamente sofridos pela pessoa jurídica sem qualquer tipo de comprovação, apenas alegando sua existência a partir do cometimento do ato ilícito pelo ofensor (in re ipsa). Precedentes.

12. Na hipótese dos autos, a Corte de origem consignou não ter havido prova de que o erro na prestação do serviço de telefonia afetou o funcionamento da atividade exercida pela recorrente ou sua credibilidade no meio em que atua, não tendo ficado, assim, configurada a ofensa à honra objetiva da recorrente.

13. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

14. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.822.640/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 19/11/2019.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E SUFICIENTE DO ACÓRDÃO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO E MÁ-FÉ. DISPOSITIVOS LEGAIS INDICADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211 DO STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 71 DA LEI 8.112/1990. ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA. ZONA DE FRONTEIRA. PAGAMENTO. INVIABILIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. PRECEDENTES.

1. Não configura ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando o Tribunal regional julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pelos recorrentes. Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. O mero equívoco dos recorrentes em denominar a peça de interposição de recurso inominado ao invés de recurso de apelação não é bastante para a inadmissibilidade do apelo, uma vez que a Corte de origem expressamente consignou que foram observados todos os pressupostos processuais para o manejo da apelação.

3. Considerando-se que a matéria impugnada pela União também foi devolvida à instância recursal por meio da remessa necessária, também fica prejudicada, no caso, qualquer nulidade no tocante ao vício na interposição do recurso cabível. 4. Extrai-se do acórdão recorrido que os arts. 70 da Lei n. 8.112/1990 e 515 do CPC/1973, apontados como violados, e as matérias a eles correlatas não foram objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, nem sequer implicitamente. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado. Aplicação do óbice fundado na Súmula 211 do STJ.

5. O Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação de que a norma prevista no art. 71 da Lei n. 8.112/1990 é de eficácia limitada, de modo que se faz necessária regulamentação para a concessão do adicional de atividade penosa. Precedentes.

6. Afastadas as alegações contidas no recurso especial e preservado o teor do acórdão recorrido pelos seus próprios fundamentos, fica prejudicada a análise do tema relativo à inversão e majoração da verba honorária.

7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.

(REsp n. 1.544.983/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 18/5/2018.)

Ultrapassada a fase de admissibilidade, a controvérsia devolvida diz respeito à prescrição da pretensão de reparação de dano irreversível causado por erro médico.

O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que, nessas hipóteses, por força do princípio da
actio nata
,
“
o prazo prescricional [...] começa a fluir a partir do momento em que a vítima tomou ciência inequívoca de sua invalidez, bem como da extensão de sua incapacidade.”
(AgRg no Ag 1.098.461/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 22.6.2010, DJe de 2.8.2010).

Confira-se outros procedentes do Tribunal Superior e também desta Corte:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO MÉDICO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TERMO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO DANO SOFRIDO. REEXAME FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. A jurisprudência do STJ entende que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos serviços médicos, inclusive no que tange ao prazo de prescrição quinquenal previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor.
2. "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o prazo prescricional da ação para indenizar dano irreversível causado por erro médico começa a fluir a partir do momento em que a vítima tomou ciência inequívoca de sua invalidez, bem como da extensão de sua incapacidade. Aplicação do princípio da actio nata" (AgRg no Ag 1.098.461/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 22.6.2010, DJe de 2.8.2010).
3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.616.060/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – ERRO MÉDICO – PRESCRIÇÃO – PRAZO QUINQUENAL – TERMO INICIAL – CIÊNCIA DO ESTADO CLÍNICO E INCAPACIDADE – RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO. 1. Não pairam dúvidas de que o instituto da prescrição visa reprimir a inércia do titular do direito, incentivando-o a tomar as providências que possibilitem o exercício de seu direito dentro de um lapso temporal razoável. 2. Conforme magistério de Maria Helena Diniz, tal instituto foi criado como medida de ordem pública para conferir segurança às relações jurídicas, que seriam comprometidas diante da instabilidade decorrente do fato de se possibilitar o exercício da ação por prazo indeterminado.
3. Acerca da casuística, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça “firmou-se no sentido de que o prazo prescricional da ação para indenizar dano irreversível causado por erro médico começa a fluir a partir do momento em que a vítima tomou ciência inequívoca de sua invalidez, bem como da extensão de sua incapacidade.” (AgInt no REsp n. 1.616.060/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022.)
4. Pela leitura da exordial, verifico que a própria recorrente aponta que, em 25 de fevereiro de 2013, fora internada para realização de cirurgia, oportunidade na qual fora diagnosticada com insuficiência coronariana severa, onde, no curso do procedimento, sofreu parada cardiorrespiratória. Alega, ainda, que até junho de 2013 as dores do procedimento nunca cessaram por completo, ocorrendo, inclusive, a abertura de suturas cirúrgicas. 5. Destarte, penso que na citada data (junho de 2013), a autora já detinha conhecimento de seu estado clínico, inclusive de sua incapacidade, uma vez que fora intentada ação objetivando a concessão de sua aposentadoria por invalidez. 6. Assim, uma vez que a ação fora ajuizada tão somente em 02/08/2018, mais de cinco anos após o termo inicial, forçosa se mostra a manutenção da r. sentença primeva que reconheceu o instituto da prescrição da pretensão autoral. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0022595-59.2018.8.08.0035, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. EXAME DE IMAGEM. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. ART. 27 do CDC. TEORIA DA ACTIO NATA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Por se tratar de típica relação de consumo (art. 14, do CDC), aplica-se o disposto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, no sentido de que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.
2. O prazo de 5 (cinco) anos inicia-se, em aplicação da teoria da actio nata, da data em que a parte passa ter ciência efetiva do dano ocasionado
, inferindo-se da própria narrativa constante na petição inicial, ser tal marco a data do segundo exame de tomografia computadorizada, que constatou a presença de tumor grave e, em tese, o suposto erro do diagnóstico originário. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0031091-28.2009.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2023)

Hipótese em que, no caso em exame, o magistrado de primeira instância pronunciou a prescrição da pretensão indenizatória, pelos seguintes fundamentos:

“O autor buscou a demandada, na qualidade de prestadora de serviços médicos-hospitalares, para a realização de procedimento cirúrgico ocular, com a finalidade de retirada de tumores malignos na região da face. Foram realizadas sucessivas cirurgias nesta região, anos de 1993, 1994, 2003, sendo a última em 2004.

[...]

Muito embora o demandante não tenha indicado na petição inicial qual foi o procedimento que ocasionou o dano, não sendo possível aferir especificamente o ano da cirurgia lesiva, ainda assim, não há como afastar a ocorrência da prescrição in casu, vez que todos os procedimentos cirúrgicos ultrapassam, no mínimo, 17 (dezessete) anos de realização, contados da última passagem ao hospital em 2004 e o ajuizamento da ação em 2021.

À luz do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, em 5 (cinco) anos prescreve a pretensão de de reparação/compensação de danos, sendo fixado como marco inicial da contagem o momento de conhecimento do dano [...]

Na hipótese, a pretensão do autor consiste em indenização pelos danos morais e estéticos alegadamente sofridos em razão do insucesso dos procedimentos cirúrgicos realizados pela demandada, mediante prestação de serviços médicos de forma imperita e negligente.

No caso, mesmo que não tenha indicado quando tomou ciência do dano e de sua extensão, haja vista que não trouxe nenhum marco temporal na sua peça inaugural, é possível constatar da exordial a afirmação de que “desde a cirurgia, só piora”, o que indica que desde que os procedimentos cirúrgicos ocorrem, isto é, há mais de 17 (dezessete) anos atrás o demandante tinha conhecimento que sofria com as lesões. Desse modo, pode-se considerar que autor detém ciência do prejuízo por período muito superior há 5 (cinco) anos, que é o lapso temporal necessário para incidir-se a prescrição constante no artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor.

Dessa forma, em que pese não se negue, nem se ignore, os lamentáveis transtornos experimentados pelo demandante, em decorrência de sua enfermidade, a pretensão autoral está prescrita, porque as cirurgias, realizadas pela demandada, que ensejaram-lhe as lesões ocorreram há 17 (dezessete) anos no mínimo.

[...]

À vista disso, não há como se afastar a prescrição da pretensão autoral, pois a demanda fora ajuizada tão somente em 18 de novembro de 2021 (ID 10482326), ou seja, após o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor já ter transcorrido.”

Ora, após reexaminar todo o contexto fático-probatório, a confirmação da sentença impugnada se mostra imperiosa.

Com efeito, segundo se extrai dos prontuários médicos que acompanham a inicial, o recorrente fora atendido, entre 1993 a 2004, no Hospital Santa Rita de Cássia, tendo se submetido a 04 (quatro) procedimentos cirúrgicos: o primeiro, em 13.04.1993, de Ressecção de Lesão Maligna mais Enxerto Composto; o segundo, em 08.02.1994, de Correção Cirúrgica do Logoftalmo; o terceiro, em 17.04.2003, de Ressecção de Tumor de Pálpebra mais Reconstrução e Enxerto; e o quarto, em 01.12.2004, de Ressecção de Lesão de Pálpebra Superior em Cunha.

Conquanto não tenha o apelante indicado qual dos procedimentos ocasionara o dano irreversível, tem-se por inequívoco que a pretensão exsurge prescrita, considerando que a última cirurgia fora realizada em 2004 e o ajuizamento da ação somente se deu em 18/11/2021.

E não há que se falar de incidência, na hipótese, da regra do art. 2.028 do Código Civil – por ter se iniciado o prazo prescricional em 1993 (data da primeira cirurgia) –, uma vez que, consoante ressaltado pela jurisprudência sobredita, a demanda indenizatória se submete ao prazo quinquenal do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
d
o recurso
e
a ele

nego

provimento
.

Majoro os honorários sucumbenciais em sede recursal para 15% sobre o valor da causa, mantendo suspensa, contudo, sua exigibilidade, diante do deferimento da gratuidade da justiça.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR