Tribunal: TJES
Processo: 5003833-73.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – VÍCIOS CONSTRUTIVOS – RELAÇÃO DE CONSUMO – ÔNUS DA PROVA – INVERSÃO – ÔNUS FINANCEIRO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor na ação ordinária voltada a reparação de vícios construtivos na área comum e nas unidades autônomas de edifício multifamiliar. O condomínio, nesse caso, representa o interesse todos condôminos frente a construtora, estando, nesse passo, configurada a relação de consumo.

2.
Sendo as alegações verossímeis é cabível a inversão do ônus da prova. Inteligência do art. 6º, VIII, do CDC.

3.
A inversão do ônus da prova não indica a necessária inversão da responsabilidade do custeio da perícia, devendo ser seguida a regra do art. 95, do CPC.

4.
Não se olvida, entretanto, que a alteração do ônus da prova impõe o custeio da carga invertida como uma simples faculdade (e não dever como na decisão recorrida) já que, tendo sido deslocado o ônus da prova, a parte requerida passa a ser titular da opção de, por sua conta e risco, custear ou não a realização da perícia e, com isso, ter ou não provado os fatos que lhes foram incumbidos.

5.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003833-73.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ORION ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO ILHA DE PAROS
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – VÍCIOS CONSTRUTIVOS – RELAÇÃO DE CONSUMO – ÔNUS DA PROVA – INVERSÃO – ÔNUS FINANCEIRO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor na ação ordinária voltada a reparação de vícios construtivos na área comum e nas unidades autônomas de edifício multifamiliar. O condomínio, nesse caso, representa o interesse todos condôminos frente a construtora, estando, nesse passo, configurada a relação de consumo.

2.
Sendo as alegações verossímeis é cabível a inversão do ônus da prova. Inteligência do art. 6º, VIII, do CDC.

3.
A inversão do ônus da prova não indica a necessária inversão da responsabilidade do custeio da perícia, devendo ser seguida a regra do art. 95, do CPC.

4.
Não se olvida, entretanto, que a alteração do ônus da prova impõe o custeio da carga invertida como uma simples faculdade (e não dever como na decisão recorrida) já que, tendo sido deslocado o ônus da prova, a parte requerida passa a ser titular da opção de, por sua conta e risco, custear ou não a realização da perícia e, com isso, ter ou não provado os fatos que lhes foram incumbidos.

5.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003833-73.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ORION ENGENHARIA LTDA

AGRAVADO: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO ILHA DE PAROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ORION ENGENHARIA LTDA

contra a r. decisão ID 2560681 que, nos autos da ação ordinária ajuizada pelo
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO ILHA DE PAROS,
deferiu o pedido de antecipação da produção probatória, determinando que a agravante custeasse a prova pericial requerida pela parte autora, ora agravada.

Em suas razões (ID 2560462)
ORION ENGENHARIA LTDA,
sustenta, em síntese, que (i) a decisão é nula, pois desprovida de fundamentação; (ii) a relação existente entre as partes não é de consumo; (iii) não estão presentes os requisitos autorizativos para a distribuição dinâmica do ônus da prova; e (iv)

eventual inversão do ônus da prova, por si só, não implica a automática inversão do custeio da prova.

Decisão em que recebi o recurso com efeito suspensivo (ID 2777316).

Intimado, o agravado não ofertou contrarrazões (ID 3389838).

Pois bem.

Na origem, diante do resultado de Laudo Técnico Pericial particular, em que ficou constatada a existência de anomalias estruturais nas lajes dos pavimentos garagem mezanino, térreo e subsolo, classificadas como vícios construtivos ocultos, o
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO ILHA DE PAROS,
enviou Notificação Extrajudicial à construtora
ORION ENGENHARIA LTDA,
assinalando-lhe prazo para apresentação de Cronograma de Execução de Obras/Serviços, acompanhado do correspondente Plano de Reforma.

Face à recusa manifestada pela construtora, e diante do agravamento dos problemas identificados, o condomínio ingressou, então, com o processo de origem pleiteando a reparação por danos materiais em face da construtora, responsabilizando-a pelo não atendimento às normas da ABNT e ao projeto estrutural no condomínio.

Ainda na fase inicial do trâmite processual, o condomínio autor requereu, em regime de urgência: “
a antecipação cautelar dos efeitos da tutela pretendida para a produção antecipada de prova pericial a ser custeada pela ré, em razão da necessária inversão do ônus
(...)”.

Tal pleito foi deferido pelo juízo
a quo,
nos seguintes termos:

Decido.
O art. 300 do Código de Processo Civil estabelece que poderá ser deferida a tutela de urgência, quando existirem elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na hipótese dos autos, entendo estarem presentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC, tornando possível a concessão da tutela de urgência, por restar claro a probabilidade do direito, pelos fundamentos expostos na exordial, bem como, por haver iminente perigo de dano ao condomínio. Além disso, a antecipação da produção de prova pericial não prejudica o resultado útil do processo, tornando necessária seu deferimento. No que tange ao pedido de indisponibilidade dos apartamentos pertencentes a ré, com a alegação de que suficientes para garantir a efetividade da reparação dos danos/indenização, não é suficiente para permitir a concessão da tutela, pois não há evidência de risco de dilapidação patrimonial ou de constituição de dívidas. Dessa forma, estando a presente os requisitos do art.300 do Código de Processo Civil e através dos documentos juntados aos autos,
DEFIRO a medida pleiteada, para determinar que a Ré custeie a prova pericial a ser realizada no condomínio requerente

Contra a referida decisão foi interposto o presente recurso.

Calha registrar, que a cognição exercida em sede de Agravo de Instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância.

É esse o entendimento deste Egrégio Tribunal, veja-se:

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(agravo de instrumento n. 048.16.900082-4, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 03-04-2017, data da publicação no Diário: 12-04-2017).
5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018, Destaquei).

De plano é importante esclarecer que a petição que deu origem a decisão recorrida (ID 2560680) tratou dos seguintes pedidos: (i) antecipação da produção probatória; (ii) inversão do ônus da prova com a inversão do ônus financeiro do custeio da prova; (iii) indisponibilidade de bem imóvel e (iv) assistência judiciária gratuita.

E, como dito, em relação a matéria do recurso – antecipação da prova, inversão do ônus da prova e do seu ônus financeiro – o Julgador manifestou-se pelo deferimento da antecipação e da inversão do ônus.

Considerando que o pedido formulado pelo autor foi formulado com uma relação de causa e efeito entre o pedido de inversão do ônus da prova e de inversão do seu ônus financeiro, o fato é que a decisão recorrida não teceu uma linha sequer a respeito da fundamentação dos motivos pelos quais determinou a inversão do ônus da prova.

Saliento, pois, não estar diante de uma decisão com fundamentação concisa, mas, efetivamente, de uma decisão não fundamentada.

A respeito de tal vício processual, compreende-se, de forma majoritária na doutrina, que o disposto no art. 1.013, §3º do CPC (teoria da causa madura) é regra relativa a teoria geral dos recursos, aplicando-se a todas as espécies recursais, inclusive o agravo de instrumento. Cito:

Conforme se nota da expressa previsão do art. 1.013, § 3.º, I, do Novo CPC, a norma diz respeito à apelação, sabidamente uma das espécies recursais. Ocorre, entretanto, que parcela considerável da doutrina entende ser a regra pertencente à teoria geral dos recursos. Dessa forma, defende-se a aplicação da regra em todo e qualquer recurso, em especial no agravo de instrumento (...).

(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1.680).

O C. STJ também admite a adoção da citada teoria ao agravo de instrumento, conforme se vislumbra do RESP 1215368/ES.

Dito isso, passo ao exame dos pontos que foram levados ao conhecimento do Juízo
a quo
e, portanto, encontram-se amparados pela devolutividade do presente recurso.

No que diz respeito a inversão do ônus da prova, saliente-se, inicialmente, que a relação jurídica deduzida entre as partes é regida pelas regras do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. TUTELA DE URGÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. REPARAÇÃO. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. CONDOMÍNIO. LEGITIMIDADE ATIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. INOCORRÊNCIA. FUTURA LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE.
O condomínio é parte legítima para ingressar com ação de obrigação de fazer voltada à reparação de vícios construtivos na área comum e nas unidades autônomas do edifício. Aplicam-se ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o condomínio atua na defesa dos interesses dos seus condôminos frente à construtora, estando configurada a relação de consumo entre as partes, porquanto o condomínio equipara-se ao consumidor, enquanto coletividade que tenha intervindo na relação de consumo
. Nada obstante os vícios construtivos e a urgência de correção de alguns deles terem sido atestados por laudo de engenharia contratado unilateralmente pelo agravado, não se pode ignorar que o estudo técnico representa início de prova relevante, compatível com a fase inicial do processo e o juízo perfunctório próprio das medidas de urgência. A decisão agravada não viola o disposto no artigo 300, § 3º, do Código de Processo Civil. A reparação dos vícios não é medida irreversível, já que possui valor monetário e poderá ser eventualmente liquidada, nos termos do artigo 302, do Código de Processo Civil. (TJDF; AGI 07368.42-97.2022.8.07.0000; Ac. 165.9151; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 08/02/2023; Publ. PJe 15/02/2023)

Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor preconiza a respeito da inversão do ônus da prova:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

No caso, o acervo probatório demonstra que a alegação deduzida pelo Condomínio, no sentido de que há vício construtivo oculto, é verossímil, uma vez que há indicativo nos autos da existência dos vícios e da suposta responsabilidade da construtora.

Sendo assim, presente a verossimilhança, a inversão do ônus da prova se impõe, conferindo à construtora o referido ônus.

Ultrapassada essa questão, insta salientar, acerca do tema, que a previsão contida no art. 95 do Código de Processo Civil de 2015 é expressa no sentido de que a remuneração do perito será adiantada:
(a)
pela parte que a houver requerido; ou
(b)
rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes. Vejamos:

Art. 95.
Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado,
sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes
. (Destaquei).

No mesmo sentido, trilha a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 03/STJ.
IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO DAS DESPESAS COM PERÍCIA. COMPROVAÇÃO DO DIREITO CONSTITUTIVO DO AUTOR.
PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com os arts. 19 e 33 do CPC/1973
[correspondentes aos atuais arts. 82 e 95 do CPC/2015],
cabe à parte que requereu a prova pericial o ônus de adiantar os honorários periciais
. 2. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.128.343/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 15/10/2019, Destaquei)

No caso vertente, observo que a decisão recorrida atribuiu expressamente à construtora agravante, o ônus financeiro da prova pericial a ser realizada no feito, em flagrante descompasso, pois, com o regime legal disposto no art. 95 do CPC, em especial, porque ressai induvidoso dos autos que a perícia foi pleiteada, em caráter de urgência, exclusivamente pelo condomínio agravado.

Como se sabe, eventual inversão do ônus da prova, mesmo nas hipóteses em que verificada relação de consumo, não implica em necessária inversão da responsabilidade financeira pelo seu custeio. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE PELO CUSTEIO DA PROVA PERICIAL REQUERIDA PELO CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Quando verificada a relação de consumo, prevalece, no âmbito da Segunda Seção desta Corte Superior de Justiça que os efeitos da inversão do ônus da prova não possuem a força de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. Precedentes
. 2. Na espécie, a prova pericial determinada pelo juízo foi requerida pelo consumidor, e portanto, a ele é imposto o ônus de arcar com as custas, conforme entendimento já pacificado nesta Corte Superior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 246.375/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 14/12 /2012
)

________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Obrigação de fazer. Vícios construtivos. Decisão que inverteu também o ônus financeiro da prova, em razão da inversão do ônus probandi. Inconformismo da ré alegando que não pode ser compelida a adiantar o pagamento dos honorários periciais, pois a prova pericial foi requerida por ambas as partes. Admissibilidade. Ônus financeiro da prova que caberá a ambas as partes, que postularam a realização de perícia, ao menos nesta fase de conhecimento. Inteligência do art. 95, caput, do Código de Processo Civil.
Inversão do ônus da prova que não tem condão de alterar a regra de responsabilidade pelas despesas, e adiantamento destas, decorrentes da atuação processual
. Ressalta-se, contudo, que o ônus probatório continuará sendo da ré, que arcará com as consequências em caso de não realização da prova pericial, o que poderá vir a prejudicar, ou não, as alegações de sua defesa. Precedentes do E. STJ e deste E. TJSP. Decisão reformada. Recurso provido, em parte, para determinar o rateio do custeio da prova pericial. (TJSP; AI 2259100-96.2022.8.26.0000; Ac. 16546172; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Privado; Relª Desª Clara Maria Araújo Xavier; Julg. 13/03/2023; rep. DJESP 16/03/2023; Pág. 2142)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. HONORÁRIOS PERICIAIS. ENCARGO FINANCEIRO DO CONSUMIDOR. DECISÃO REFORMADA.
1. Os honorários periciais serão adiantados pela parte que houver postulado a prova ou rateados, quando a perícia tiver sido requer ida por ambas as partes ou determinada de ofício pelo juiz (artigo 95 do CPC), de modo que, ainda que deferida a inversão do ônus da prova, esta não tem o condão de obrigar o fornecedor a custear prova requerida pelo consumidor
. 2. Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade do beneficiário da assistência judiciária, os honorários periciais devem ser desembolsados de recursos alocados no orçamento público (artigo 95, § 3º, do CPC). AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO; AI 5632020-15.2022.8.09.0000; Anápolis; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Mendonça de Araújo; Julg. 27/01/2023; DJEGO 31/01/2023; Pág. 7288)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MATERIAIS E MORAIS. DETERMINAÇÃO JUDICIAL QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA E ATRIBUIU O ÔNUS PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS A PARTE RÉ. CUSTEIO QUE DEVE SER ARCADO POR QUEM REQUEREU A PROVA. ART. 95 DA LEI Nº 13.105/2015. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM O ÔNUS DO ADIANTAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. PRECEDENTES. DECISÃO JUDICIAL REFORMADA. 1.
O art. 95 da Lei nº 13.105/2015 dispõe que aquele que requereu a prova pericial é quem deverá arcar com os custos inerentes da sua produção. 2. A inversão do ônus probatório não se confunde com inversão do ônus financeiro da prova, pelo que não autoriza a sua a imposição a Parte Ré
. 3. Recurso de agravo de instrumento conhecido, e, no mérito, provido. (TJPR; AgInstr 0036689-56.2022.8.16.0000; Londrina; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Augusto Reis de Macedo; Julg. 12/12/2022; DJPR 12/12/2022)

Saliente-se, contudo, que, em que pese a construtora não ter que arcar com a perícia, como o ônus da prova lhe incumbe é certo que, se não restar provado que ela não tem responsabilidade pelos vícios ocultos verificados na construção, responderá por eles.

Isso porque o ônus da prova é a regra que atribui a uma das partes o ônus de suportar a falta de uma prova de um determinado fato.

Assim que se defende a alteração do ônus da prova impõe o custeio da carga invertida como uma simples
faculdade
(e não dever como na decisão recorrida) já que, tendo sido deslocado o ônus da prova, a parte requerida passa a ser titular da opção de, por sua conta e risco, custear ou não a realização da perícia e, com isso, ter ou não provado os fatos que lhes foram incumbidos.

Sendo assim, no caso concreto, como foi a parte autora quem requereu a perícia ela seguirá responsável pelo seu pagamento caso seu pleito de produção probatória persista. Lado outro, a requerida – que não tem o dever de custear a perícia – pode, por liberalidade, decidir pelo seu pagamento, já que a ela incumbe o ônus da prova a respeito da responsabilidade pelos vícios construtivos discutidos no processo.

Desse modo, o presente recurso comporta
parcial
provimento, a fim de reformar a decisão recorrida, tão somente, para
indeferir a inversão do ônus financeiro do custeio da perícia.

Com efeito,
CONHEÇO e
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.