Tribunal: TJES
Processo: 0025389-87.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Repetição de indébito; Perdas e Danos; Compra e Venda; Provas em geral; Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SANADA. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. SANADA.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE.

1. Os embargos declaratórios possuem efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado atacado, conforme prescrito no art. 1.022 do CPC/2015. E, ainda quando manejados com a finalidade de prequestionamento, os embargos de declaração não podem ser acolhidos se ausente qualquer vício no julgado embargado (EDcl no AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017).

2. O voto condutor considerou toda a matéria trazida pela parte acerca do dever de informação, dever de restituição da comissão de corretagem e do Tema Repetitivo 938 do REsp n. 1.747.307/SP, pronunciando-se expressamente quanto aos referidos temas, inexistindo omissão nesse ponto.

3. Vício sanado para fixar que o valor dos lucros cessantes em caso de atraso na disponibilização do imóvel sejam arbitrados na fase de liquidação de sentença por arbitramento, bem como para estabelecer que os juros moratórios incidam pela taxa Selic a partir da citação, sem cumulação com outro índice de correção monetária, sob pena de bis in idem.

4. Vale registrar que “a contradição passível de ser sanada na via dos embargos declaratórios é a contradição interna, entendida como ilogicidade ou incoerência existente entre os fundamentos e o dispositivo do julgado em si mesmo considerado, e não a contradição externa, relativa à incompatibilidade do julgado com tese, lei ou precedente tido pelo Embargante como correto” (EDcl no AgRg no AREsp n. 1275606/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/9/2018, DJe 11/10/2018).

5. Contradição sanada, devendo devendo os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) serem calculados sobre o valor atualizado da condenação, na fração de 40% (quarenta por cento) para a parte apelante e 60% (sessenta por cento) para a parte apelada.

6.
Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

Vitória, 13 de junho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025389-87.2013.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.
APELADO: EDMAR SIMOES DA SILVA JUNIOR
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SANADA. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. SANADA.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE.

1. Os embargos declaratórios possuem efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado atacado, conforme prescrito no art. 1.022 do CPC/2015. E, ainda quando manejados com a finalidade de prequestionamento, os embargos de declaração não podem ser acolhidos se ausente qualquer vício no julgado embargado (EDcl no AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017).

2. O voto condutor considerou toda a matéria trazida pela parte acerca do dever de informação, dever de restituição da comissão de corretagem e do Tema Repetitivo 938 do REsp n. 1.747.307/SP, pronunciando-se expressamente quanto aos referidos temas, inexistindo omissão nesse ponto.

3. Vício sanado para fixar que o valor dos lucros cessantes em caso de atraso na disponibilização do imóvel sejam arbitrados na fase de liquidação de sentença por arbitramento, bem como para estabelecer que os juros moratórios incidam pela taxa Selic a partir da citação, sem cumulação com outro índice de correção monetária, sob pena de bis in idem.

4. Vale registrar que “a contradição passível de ser sanada na via dos embargos declaratórios é a contradição interna, entendida como ilogicidade ou incoerência existente entre os fundamentos e o dispositivo do julgado em si mesmo considerado, e não a contradição externa, relativa à incompatibilidade do julgado com tese, lei ou precedente tido pelo Embargante como correto” (EDcl no AgRg no AREsp n. 1275606/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/9/2018, DJe 11/10/2018).

5. Contradição sanada, devendo devendo os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) serem calculados sobre o valor atualizado da condenação, na fração de 40% (quarenta por cento) para a parte apelante e 60% (sessenta por cento) para a parte apelada.

6.
Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

Vitória, 13 de junho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por SC2 Shopping Mestre Álvaro Ltda. contra o acórdão (id.4564780) que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso interposto pela embargante.

Em suas razões (id. 4697665), a embargante alega omissão no acórdão, argumentando, em síntese, que (i) não se manifestou de forma clara sobre os documentos juntados aos autos que denotam o cumprimento do dever de informação, com informações precisas a respeito dos valores envolvidos no negócio, todos assinados pelo comprador na mesma data da promessa de compra e venda; (ii) no documento de fl. 41 consta o valor global do imóvel, destacando o valor da comissão de corretagem do valor do imóvel; (iii) não observou o Tema Repetitivo 938 do REsp n. 1.747.307/SP da terceira turma do STJ; (iv) os lucros cessantes devem ser arbitrados com base no valor locativo real do imóvel, e não sobre o valor atualizado do bem, devendo ser apurado em liquidação por arbitramento; (v) deixou de registrar no dispositivo a taxa SELIC para os lucros cessantes; bem como alega contradição no acórdão em relação a base de cálculo dos honorários advocatícios. Ao final, aduz acerca do intento de prequestionamento dos aclaratórios.

Contrarrazões (id. 4960878), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 24 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Os embargos declaratórios possuem efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado atacado, conforme prescrito no art. 1.022 do CPC/2015. E, ainda quando manejados com a finalidade de prequestionamento, os embargos de declaração não podem ser acolhidos se ausente qualquer vício no julgado embargado.

No caso, quanto à análise do dever de informação, o dever de restituição da comissão de corretagem e o Tema Repetitivo 938 do REsp n. 1.747.307/SP da terceira turma do STJ, não há omissão ou proposições incompatíveis e inconciliáveis entre si no acórdão embargado, uma vez que a fundamentação antes apresentada expõe, de forma lógica, coerente e coesa, o raciocínio jurídico que conduziu ao parcial provimento do recurso interposto pela embargante, como se depreende da ementa:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. SEM PREVISÃO NO CONTRATO. DEVOLUÇÃO SIMPLES. ADEQUAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEVIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. MULTA DESPROPORCIONAL. LUCROS CESSANTES MANTIDOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONSEQUÊNCIA EXCEPCIONAL PARA CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No tocante à devolução do valor pago a título de comissão de corretagem, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1599511/SP (tema 938), submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que, a princípio, é válida a previsão contratual que repassa ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, desde que tenha seu valor devidamente explicitado no contrato, de forma a atender o dever de informação exigido nas relações consumeristas. 2. Caso em que não houve previsão expressa no contrato, descumprindo o dever de informação, corolário lógico do princípio da boa-fé objetiva, princípio básico das relações contratuais. 3. Os valores pretéritos devidos a título de comissão de corretagem bem como os referentes à taxa de serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI) devem ser corrigidos, pelo INPC, a partir do vencimento de cada parcela, até a data da citação, quando passarão a ser corrigidos pela Taxa Selic. Sentença reformada, adequando a correção monetária e juros de mora ao entendimento desta c. Câmara Cível. 4. Quanto ao reajustamento do saldo devedor, como não houve nenhum pagamento realizado no período da mora, reformo a sentença para decotar da condenação a restituição da diferença entre aplicação do INCC e do IGPM. 5. A Segunda Seção do STJ firmou as teses de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (Tema Repetitivo 970) e “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (Tema Repetitivo 971). 6. Esta Corte reconhece que “Não é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes com cláusula penal moratória nas hipóteses de atraso na entrega de imóvel em construção” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140172338, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021). 7. No caso concreto, porém, a incidência da multa contratual com juros de mora acrescida de atualização monetária sobre o valor pago pelo apelado revela-se desproporcional, motivo pelo qual deve ser mantida apenas a condenação ao pagamento dos lucros cessantes referentes ao valor do aluguel durante o período de mora. 8. Em relação aos danos morais, não se comprovou qualquer abalo à personalidade da apelante a ponto de justificar a indenização embasada meramente em alegações genéricas, notadamente se não verificado ocorrência de atos vexatórios ou restrição do nome do apelante. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.”

No entanto, razão assiste ao embargante no sentido de que o valor dos lucros cessantes em caso de atraso na disponibilização do imóvel devem ser arbitrados na fase de liquidação de sentença por arbitramento, motivo pelo qual ajusto este julgado ao entendimento desta C. 1ª Câmara Cível, eis que seu objeto é ilíquido e a apresentação de pareceres, documentos elucidativos ou até mesmo a produção de prova pericial deve ser oportunizada às partes para fixação dos aluguéis praticados no período de atraso da obra (art. 511 do CPC), a saber 30/09/2012 a 30/04/2012.

Dessa forma, a condenação demanda liquidação por arbitramento (art. 510 do CPC), bem como estabeleço que os juros moratórios incidam pela taxa Selic a partir da citação, sem cumulação com outro índice de correção monetária, sob pena de bis in idem.

Vale registrar que “a contradição passível de ser sanada na via dos embargos declaratórios é a contradição interna, entendida como ilogicidade ou incoerência existente entre os fundamentos e o dispositivo do julgado em si mesmo considerado, e não a contradição externa, relativa à incompatibilidade do julgado com tese, lei ou precedente tido pelo Embargante como correto” (EDcl no AgRg no AREsp n. 1275606/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/9/2018, DJe 11/10/2018).

Novamente assiste razão ao embargante quanto a contradição existente em relação à base de cálculo de fixação dos honorários advocatícios, uma vez que fixei na fundamentação do voto em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação e no dispositivo constou como 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa.

Diante do exposto,

acolho em parte os aclaratórios
para, atribuindo-lhe efeitos infringentes, sanar a omissão
apontada e determinar a apuração do valor dos lucros cessantes na fase de liquidação de sentença, com base no valor locativo real do imóvel, com juros moratórios pela taxa Selic a partir da citação, sem cumulação com outro índice de correção monetária, sob pena de bis in idem, bem como sanar a contradição
,
devendo os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) serem calculados sobre o valor atualizado da condenação, na fração de 40% (quarenta por cento) para a parte apelante e 60% (sessenta por cento) para a parte apelada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 13/06/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
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