Tribunal: TJES
Processo: 0001980-39.2017.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELÉTRICA –
DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 414/10 DA ANEEL NÃO ATENDIDAS –
CONSUMIDOR AUSENTE DURANTE A APURAÇÃO DA FRAUDE –
CIÊNCIA DO CONSUMIDOR APENAS APÓS A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
–

A
PLICAÇÃO DO CDC –
RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – CONSONÂNCIA NA APLICAÇÃO DO CDC E DAS DIRETRIZES DA ANEEL – A
PURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –
DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL –
RECURSO
DA CONCESSIONÁRIA
CONHECIDO E
DESPROVIDO –
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS NA ORIGEM NA MONTA DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – QUANTUM ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS RAZOÁVEL – RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

R
estou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la
.

2.

M
esmo
que
as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais resoluções não
podem se
sobrep
or
à legislação federal,
como o Código de Defesa do Consumidor
.
H
á perfeita consonância
na aplicação
do
Código de Defesa do Consumidor com
as diretrizes normativas da ANEEL,
pois
na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo,
tal como a inversão do ônus da prova
.

3.
Embora a cobrança do que não foi faturado seja autorizada, para que tal ato seja revestido de legalidade e tido como exercício regular de um direito oponível contra o consumidor responsável, deve a concessionária observar o devido procedimento legal e adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, à luz do princípio do contraditório. Como dito,
o
apelado não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; não foi notificado para presenciar a inspeção; não teve a oportunidade de indicar um representante e não foi notificado pelo correio ou outro meio disponível, estando patente a não observância do devido procedimento legal e do princípio do contraditório.

4.
R
esta
claro
o
cerceamento à defesa do consumidor, pois
além de ter
sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI,
o consumidor apenas tomou ciência do TOI após a suspensão do fornecimento de energia elétrica
.

5.
Não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas, uma vez que o

ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da
a
pelante que, inclusive, em sede judicial, dispensou a produção de outras provas
.

6.
O não arbitramento de honorários advocatícios ao patrono da parte vencedora desrespeita não só o comando do artigo 85 do Código de Processo Civil,
mas
a própria essência da sistemática processual brasileira,
que adota a regra da sucumbência,
sendo devida a sua fixação.

7
.
Recurso
da concessionária
conhecido e
desprovido.

8.
Recurso do consumidor conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001980-39.2017.8.08.0017

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERGIO CORDEIRO DOS SANTOS e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELÉTRICA –
DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 414/10 DA ANEEL NÃO ATENDIDAS –
CONSUMIDOR AUSENTE DURANTE A APURAÇÃO DA FRAUDE –
CIÊNCIA DO CONSUMIDOR APENAS APÓS A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
–

A
PLICAÇÃO DO CDC –
RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – CONSONÂNCIA NA APLICAÇÃO DO CDC E DAS DIRETRIZES DA ANEEL – A
PURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –
DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL –
RECURSO
DA CONCESSIONÁRIA
CONHECIDO E
DESPROVIDO –
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS NA ORIGEM NA MONTA DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – QUANTUM ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS RAZOÁVEL – RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

R
estou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la
.

2.

M
esmo
que
as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais resoluções não
podem se
sobrep
or
à legislação federal,
como o Código de Defesa do Consumidor
.
H
á perfeita consonância
na aplicação
do
Código de Defesa do Consumidor com
as diretrizes normativas da ANEEL,
pois
na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo,
tal como a inversão do ônus da prova
.

3.
Embora a cobrança do que não foi faturado seja autorizada, para que tal ato seja revestido de legalidade e tido como exercício regular de um direito oponível contra o consumidor responsável, deve a concessionária observar o devido procedimento legal e adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, à luz do princípio do contraditório. Como dito,
o
apelado não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; não foi notificado para presenciar a inspeção; não teve a oportunidade de indicar um representante e não foi notificado pelo correio ou outro meio disponível, estando patente a não observância do devido procedimento legal e do princípio do contraditório.

4.
R
esta
claro
o
cerceamento à defesa do consumidor, pois
além de ter
sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI,
o consumidor apenas tomou ciência do TOI após a suspensão do fornecimento de energia elétrica
.

5.
Não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas, uma vez que o

ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da
a
pelante que, inclusive, em sede judicial, dispensou a produção de outras provas
.

6.
O não arbitramento de honorários advocatícios ao patrono da parte vencedora desrespeita não só o comando do artigo 85 do Código de Processo Civil,
mas
a própria essência da sistemática processual brasileira,
que adota a regra da sucumbência,
sendo devida a sua fixação.

7
.
Recurso
da concessionária
conhecido e
desprovido.

8.
Recurso do consumidor conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Conhecido e não provido o recurso de EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. e conhecido e parcialmente provido o recurso de SÉRGIO CORDEIRO DOS SANTOS, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0001980-39.2017.8.08.0017

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERGIO CORDEIRO DOS SANTOS, EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., SERGIO CORDEIRO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: WESLEY DE ANDRADE CELESTRINO - ES20077-A
Advogados do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S, MARCIO VINICIUS COSTA PEREIRA - RJ84367-A

Advogados do(a) APELADO: MARCIO VINICIUS COSTA PEREIRA - RJ84367-A, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S
Advogado do(a) APELADO: WESLEY DE ANDRADE CELESTRINO - ES20077-A

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de
recurso
s
de apelação cível interposto
s

por

EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

e por
SÉRGIO CORDEIRO DOS SANTOS
contra a r. sentença
de
evento ID nº
3255032 (fls. 173/181)
,
proferida pel
o douto
Juízo
da
1
ª
Vara
da C
omarca d
e
Domingos Martins
,
que,
nos autos da
“
ação de
indenização
”

que
move
SÉRGIO CORDEIRO DOS SANTOS
em face da concessionária
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A
,
julgou procedente
s
o
s
pedido
s
autor
ais

para
determinar o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica no imóvel do então autor
,
e condenar a ora apelante ao pagamento de R$4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais
, resolvendo o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Nas razões recursais de evento
mesmo ID e fls. 187/
225
, alega a apelante, em
síntese, que
:
(I)
o TOI nº 3312338 é exigível, não tendo o apelado se insurgido contra a exigibilidade do débito ou contra o fato de que fora constatado furto de energia elétrica em sua residência;
(II)

seguiu as diretrizes da
R
esolução nº
41
4/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)
de forma a agir em
exercício regular de direito;
(III)

“certo é que não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos”
;
(IV)

“todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade”
;
(V)

“não há que se falar em débito pretérito, mas sim em recuperação de consumo cuja apuração somente foi possível naquele momento, o que nada mais seria do que uma fatura relativa à prestação do serviço de energia elétrica, fazendo com que a questão se enquadre, para fins de possibilidade de suspensão do fornecimento, no disposto no art. 172, I, da Resolução ANEEL 414/2010”;
(VI)
inexistência de dano moral a ser indenizado, tendo em vista a licitude na conduta da
a
pelante
e, por fim,
(VII)
caso se entenda pela condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais, não pode ser mantido o patamar de R$4.000,00 (quatro mil reais), para que não se configure enriquecimento sem causa
do apelado
.

Requer
, assim,
o
provimento do presente recurso, a fim de reforma
r
a sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo
ora
apelado na inicial, ou, subsidiariamente, a minoração do valor dos danos morais arbitrados, em razão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nas razões recursais de SÉRGIO CORDEIRO DOS SANTOS, acostadas às fls. 251/
277
, requer o apelante, em suma,
(I)
a majoração dos danos morais para R$10.000,00 (dez mil reais)
, tendo em vista que “
o quantum arbitrado a título de danos morais não se mostra suficiente à reparação dos danos, não impõe uma
punição capaz de advertir a apelada nem atua de forma a dissuadi-la na reiteração deste tipo de prática ilícita
”
e
(II)
o arbitramento de honorários sucumbenciais no patamar de 20% (vinte por cento), omitidos na sentença do magistrado de primeiro grau.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, logo, recebo o apelo e passo a analisar as teses recursais.

DA APELAÇÃO DE
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A:

Extrai-se dos autos que
SÉRGIO CORDEIRO DOS SANTOS

ajuizou “
ação de indenização”
em face da concessionária
de energia elétrica
,
narrando que em
16/08/2017
ficou sem
energia

elétrica em sua residência, tendo sido informado pela concessionária ré que haveria
a
religação, primeiramente em 24 horas, depois em 5 horas, depois em 72 horas, o que não ocorreu, levando-o a registrar o boletim de ocorrência nº 33677132.

Requereu do consumidor tutela antecipada, para o fim d
a imediata religação do fornecimento de energia elétrica em sua residência,
sendo então
deferida tutela de urgência para o referido fim (fls.
69/70
).

A então concessionária ré, por sua vez, afirmou que a residência do autor foi inspecionada em 30/05/2017, sendo constatados “procedimentos irregulares nas instalações”,
emitindo-se
o TOI nº 3312338,
acerca do qual tomou o autor ciência apenas em 10/07/2017, ocasião em que negociou o parcelamento de sua dívida
.

Na r. sentença, consignou o magistrado de primeiro grau que não foram observados os requisitos elencados nas normativas da ANEEL, tendo em vista que o procedimento de inspeção ocorreu na ausência do consumidor e que não há comprovação de que houve a entrega do TOI ao autor ou que foi tentado outro meio de ciência acerca da irregularidade, a qual só foi ocorrer após a suspensão do fornecimento de energia elétrica, o que evidencia malferimento dos princípios do contraditório e ampla defesa.

De acordo com as razões recursais, a apelante sustenta ter seguido as diretrizes da Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, bem como que a constatação da irregularidade foi devidamente registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI).

Nos termos do artigo 129 da citada Resolução, vigente à época do procedimento de inspeção, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos devem ser adotados para a sua caracterização:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos
:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar
relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5. Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7o Na hipótese do § 6o,
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

§ 8o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7o.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

Embora
os termos
da resolução sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3312338, acostado ao ID nº
3255032
–
fl. 79
, datado de
30
/0
5/2017
, não adotou as devidas diligências para apurar a alegada irregularidade identificada no medidor de energia instalado na residência do apelado, mormente
porquanto consta em
seu teor que o responsável pela unidade consumidora nem sequer presenciou a inspeção.

Além disso, não consta dos autos qualquer prova da comunicação por escrito direcionada ao recorrido (§7º do artigo 129 da Resolução 414/2010 da ANEEL) com a finalidade de cientificá-lo do local, data e hora da realização da avaliação técnica por parte da concessionária.

Com efeito, ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora do setor elétrico, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

Para corroborar, destaco que esse entendimento está sedimentado pelo C. STJ, segundo o qual
“
Para fins de comprovação de consumo não registrado (CNR) de energia elétrica e para validade da cobrança daí decorrente, a concessionária de energia está obrigada a realizar prévio procedimento administrativo, conforme os arts. 115, 129, 130 e 133, da Resolução n. 414/2010, da ANEEL, assegurando ao consumidor usuário o efetivo contraditório e a ampla defesa
”

(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Alega ainda a apelante que “
não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos”.

Quanto a tal argumento, ainda que as agências reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de sua competência, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais
normas infralegais
não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor - CDC.

Nesse contexto, observa-se que o caso em tela revela nítida relação de consumo, sob a regência do Código de Defesa do Consumidor, de modo que a força de uma Resolução Normativa não pode ser aplicada em detrimento da legislação federal que regula as relações jurídicas estabelecidas por pessoa jurídica concessionária de serviço público com usuários hipossuficientes, especialmente porque a norma infraconstitucional em questão (CDC), cumpre mandamento constitucional (CDC, art. 1º).

Tanto a
ssim
que
a jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta
E
grégia Corte
se consolidaram no sentido de
que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial,
sendo cabível a aplicação do CDC (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017). No mesmo sentido, TJES, Classe: Apelação, 064170032961, Relator: Arthur José Neiva
d
e Almeida, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019.

Há perfeita consonância na aplicação do Código de Defesa do Consumidor com as diretrizes normativas da ANEEL, pois na disciplina dos procedimentos a serem adotados pelas concessionárias de serviço público cabe a plena observância das regras que regem as relações de consumo, tal como a inversão do ônus da prova.

Por conseguinte, afasta-se a alegação de que a aplicação do CDC à relações entre consumidores e concessionárias de serviço pública se dá em prejuízo destas. Em verdade, a aplicação das regras consumeristas visa à proteção do consumidor vulnerável frente a empresa que detém, muitas vezes, o monopólio da prestação do serviço público.

No tocante à validade da apuração da denominada recuperação de consumo com lastro na constatação de fraude do medidor do apelado, verifica-se que em inspeção realizada em
30/05/2017
a recorrente
constatou “d
esvio de energia realizado com condutores elétricos antes da medição na pontalete, fazendo com que a energia consumida na fase (A) não seja registrada em sua totalidade
”.

Conforme registrado anteriormente, restou incontroverso que no momento da inspeção técnica e da substituição do medidor
o
consumidor/apelado não se fazia presente e não houve comprovação de envio de qualquer correspondência para cientificá-l
o
da data de realização da análise técnica do medidor em laboratório.

Ademais
, para se apurar o valor devido com vistas à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º), o que não ocorreu no caso em tela.

Sobre o tema, a
citada
Resolução, especificamente em seu art. 129, prevê que “na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor”.
Destarte
, uma vez constatada a
suposta
irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de
serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade.

Contudo, embora a cobrança do que não foi faturado seja autorizada, para que tal ato seja revestido de legalidade e tido como exercício regular de um direito oponível contra o consumidor responsável, deve a concessionária observar o devido procedimento legal e adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, à luz do princípio do contraditório.

Não é demais reforçar que é imprescindível oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada fraude no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, portanto, irregular.

A despeito
da necessidade de adoção de tal conduta,
a
concessionária
apelante realizou todo o procedimento
in loco
sem qualquer notificação d
o
apelad
o
, ou seja,
à revelia
dest
e
e
sem observância do princípio do contraditório e
da
ampla defesa.

Como dito,
o
apelado nem
sequer foi notificado da
inspeção/diligência da apelante
quando da lavratura do TOI,
não sendo notificado
por correio ou outro meio disponível no prazo de 15 dias, além de somente ter tomado ciência do TOI e dos valores apurados após a suspensão do fornecimento de energia elétrica de sua residência, estando patente a não observância do devido procedimento legal e do princípio do contraditório.

No caso em análise, resta claro o cerceamento à defesa do consumidor, pois embora tenha sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI, não lhe foi dad
a
ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelante no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade (
STJ - AgInt no AREsp: 1926879 ES 2021/0197969-0, Data de Julgamento: 25/04/2022, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 28/04/2022)
.

Com base no
REsp nº 1.412.433/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos,
esta Corte Estadual consolidou seu entendimento
pela possibilidade de a concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo, desde que
a constatação do
débito pretérito por fraude do medidor
tenha sido apurado
de forma a proporcionar o contraditório e a ampla d
efesa do consumidor.

N
esse
sentido,
confira-se
:
TJES, Classe: Apelação Cível, 038180022071, Relator: Dair José Bregunce
d
e Oliveira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022

TJES, Classe: Apelação Cível, 042180010185, Relator: Manoel Alves Rabelo, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 056199000847, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 17/08/2021, Data da Publicação no Diário: 23/09/2021.

Portanto, não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas, vez que o

ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da
a
pelante que, inclusive, em sede judicial, dispensou a produção de outras provas
.

Inviável o atendimento do pleito do apelado de reforma da sua condenação. De igual modo, quanto ao pedido subsidiário de minoração do quantum arbitrado a título de danos morais, é de se notar que o valor está em conformidade com valores aplicados por esta Egrégia Corte. Veja-se:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2) Ao contrário da sustentação da recorrente, a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado. 3) No que se refere ao valor dos danos morais, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0000069-39.2020.8.08.0032; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 03/05/2022; DJES 18/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. FATURAMENTO A MENOR. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE. CONSUMO PRETÉRITO. RECUPERAÇÃO. COBRANÇA. IRRREGULARIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1. A relação estabelecida entre concessionária e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, RESP 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 13-12-2016, data da publicação/fonte: DJe 19-12-2016). 2. - A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento. 3. - Caso concreto em que o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI não foi assinado pelo autor. A ausência de assinatura por parte do consumidor configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do §2º do artigo 129 da Resolução ANEEL n. 414/2014. 4. - De acordo com a orientação da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato (AgInt no RESP n. 1.797.271/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, data do julgamento: 27-05-2019, data da publicação/fonte: DJe 03-06-2019). Nessa linha de entendimento, aquela colenda Corte superior de Justiça já assentou que o fornecimento de energia elétrica é serviço público essencial e, por isso, sua descontinuidade, mesmo que legalmente autorizada, deve ser cercada de procedimento formal rígido e sério, constituindo hipótese de reparação moral sua interrupção ilegal (AGRG no AREsp 570.085/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, data do julgamento: 28-03-2017, data da publicação/fonte: DJe 06-04-2017). 5. - Considerando que ao estabelecer valor de indenização por dano extrapatrimonial o juiz deve atentar às condições do ofensor e do ofendido, ao bem jurídico lesado, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, arbitrando quantia que represente algum conforto, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima ou representar fonte de vantagem pecuniária fácil e generosa, o valor da indenização fixado na sentença (R$3.000,00 - três mil reais) é razoável. 6. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0002332-94.2018.8.08.0038; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 26/04/2022; DJES 13/05/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ANULAÇÃO DE DÉBITO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. Rejeição. Apuração unilateral de suposta irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica. Declaração de inexistência de débito. Corte indevido de energia elétrica. Dano moral. Configurado. Apelo da requerida improvido e do requerente parcialmente provido. 1. De uma análise do recurso do requerente, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2. É assente na jurisprudência deste tribunal de justiça a orientação sobre a insuficiência do toi, se produzido unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório. (TJES, apelação cível, 011160074347, relatora des. ª: Janete Vargas simões, primeira Câmara Cível, data de julgamento: 28/01/2020, dj: 11/02/2020).3. Manifesta a imprestabilidade da apuração realizada unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica do consumidor, resta esvaziada a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial. 4. A indenização fixada em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, revelando-se adequado às peculiaridades da causa e não importando em quantia irrisória, tampouco excessiva. 5. Recurso interposto pela requerida não provido. 6. Recurso interposto pelo requerente parcialmente provido. (TJES; AC 0004007-31.2019.8.08.0047; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 22/03/2022; DJES 05/05/2022)

Assim,

firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença vergastada.

DA APELAÇÃO DE SÉRGIO
CORDEIRO DOS SANTOS:

Pugna o requerente pela
majoração
da indenização por danos morais fixados pelo Juízo de primeiro grau, bem como pelo arbitramento de honorários advocatícios.

Quanto à majoração do quantum fixado a título de danos morais,
é de se notar
que
, consoante
a circunstâncias do caso e
os arestos jurisprudenciais
deste Egrégio Tribunal de Justiça acostad
o
s alhures, o valor
está em linha
com os usualmente aplicado em casos semelhantes. Descabida, portanto, qualquer alteração.

Em relação
ao arbitramento dos honorários, de fato, assiste razão à parte apelante.

O não arbitramento de honorários advocatícios ao patrono da parte vencedora desrespeita não só o comando do artigo 85 do Código de Processo Civil,
mas
a própria essência da sistemática processual brasileira,
que adota a regra da sucumbência,
sendo devida a sua fixação.

Induvidosamente, os honorários deveriam ter sido arbitrados desde a origem e, considerado os parâmetros normativos, fixo a verba honorária sucumbencial no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Inviável, todavia, a sua majoração em grau recursal, considerando que na origem não foram fixados os honorários devidos ao patrono do apelante, nos termos do §11 do art. 85 do CPC.

A propósito, assim decidida a matéria pela Corte Especial do C. STJ
, "é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente
: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e
c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
"
(
STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 07/03/2019).

Pelo exposto
,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
DOU
-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, unicamente a fim de arbitrar honorários advocatícios em primeiro grau na monta de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

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