Tribunal: TJES
Processo: 5009381-79.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À CRECHE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. GARANTIA CONSTITUCIONAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
O direito à educação infantil constitui direito fundamental social, alcançando vários objetivos, como a proteção à criança e consequente disponibilização dos pais para o trabalho, devendo ser assegurado pelo ente público municipal mediante atendimento em creche ou pré-escola às crianças de 0 (zero) a 5 (cinco) anos de idade, com absoluta prioridade e de forma ininterrupta, nos termos dos artigos 205 e 208, IV, da Constituição Federal.

2)
Por sua vez, o §2º do art. 211 da Constituição Federal determina, quanto ao sistema de ensino, que aos sistemas municipais compete os cuidados necessários para a institucionalização da educação infantil em seus respectivos territórios, de modo a assegurar à criança o antedimento em creche e pré-escola.

3)
Importa dizer que a pretensão autoral da ora recorrida encontra amparo na legislação que rege o tema, pois “a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas”.

4
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5009381-79.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
AGRAVADO: FERNANDA MACHADO DOS SANTOS HAIDMANN
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À CRECHE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. GARANTIA CONSTITUCIONAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
)
O direito à educação infantil constitui direito fundamental social, alcançando vários objetivos, como a proteção à criança e consequente disponibilização dos pais para o trabalho, devendo ser assegurado pelo ente público municipal mediante atendimento em creche ou pré-escola às crianças de 0 (zero) a 5 (cinco) anos de idade, com absoluta prioridade e de forma ininterrupta, nos termos dos artigos 205 e 208, IV, da Constituição Federal.

2)
Por sua vez, o §2º do art. 211 da Constituição Federal determina, quanto ao sistema de ensino, que aos sistemas municipais compete os cuidados necessários para a institucionalização da educação infantil em seus respectivos territórios, de modo a assegurar à criança o antedimento em creche e pré-escola.

3)
Importa dizer que a pretensão autoral da ora recorrida encontra amparo na legislação que rege o tema, pois “a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas”.

4
)
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade conhecer e negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme anteriormente relatado, Trata-se de
agravo de instrumento
com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Município de
Cariacica

contra a decisão (ID 17058063), da lavra do Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica - ES, que, em sede de
ação
ordinária
ajuizada por

Ruan Pablo Dos Santos
, menor impúbere, representado por sua genitora
Fernanda Machado dos Santos Haidmann
,
deferiu o pedido de tutela de urgência consistente na matrícula do menor em creche municipal localizada próxima de sua residência, no prazo de
1
5 (quinze) dias, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia, limitado à R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Em suas razões recursais (ID 3408124), sustenta o agravante, em síntese, que a decisão monocrática proferida pelo juízo
a quo
não pode prevalecer, uma vez que:
(i)

a inexistência momentânea de vagas para todos os interessados nas creches municipais não configura nenhuma ilegalidade nem abusividade por parte do município, sobretudo ao considerar que a matrícula do público-alvo (0 a 3 anos de idade) não é obrigatória;
(ii)

o cadastro de espera é a única alternativa viável para solucionar a defasagem entre a procura e a oferta;
(iii)

a controvérsia constitucional acerca da obrigatoriedade ou não do Poder Público assegurar a oferta de vagas em creches às crianças de 0 a 3 anos de idade ainda aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal (AI-RG nº 761.908, convertido no RE 1.008.166/SC, Relator Ministro Luiz Fux, Tema nº 548 de Repercussão Geral);
(iv)

havendo perda do prazo concedido para inscrição no cadastro de pretensão de vagas e/ou inexistindo turma aberta no corrente ano para matrícula na creche pretendida na sua respectiva faixa etária, o agravado não possui o suposto direito subjetivo reconhecido na decisão agravada, sobretudo porque o agravante não é obrigado a oferecer vaga na educação infantil para crianças de 0 a 3 anos de idade;
(v)

é evidente a irreversibilidade do provimento antecipatório concedido e o grave risco que acarreta de comprometimento das finanças municipais, uma vez que a medida judicial deferida possui caráter satisfativo e exauriente, além de fomentar a possível multiplicação de ações e medidas de igual teor para outros munícipes interessados, ocasionando dispêndio de vultosos recursos sem prévia disponibilidade orçamentária.

Em decisão preliminar (ID 3540224), indeferi o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, por não vislumbrar a probabilidade de provimento deste recurso.

O direito à educação infantil constitui direito fundamental social, alcançando vários objetivos, como a proteção à criança e consequente disponibilização dos pais para o trabalho, devendo ser assegurado pelo ente público municipal mediante atendimento em creche ou pré-escola às crianças de 0 (zero) a 5 (cinco) anos de idade, com absoluta prioridade e de forma ininterrupta, nos termos dos artigos 205 e 208, IV, da Constituição Federal, que assim estabelecem:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Outrossim, o §2º do art. 211 da Constituição Federal determina, quanto ao sistema de ensino, que aos Municípios competem os cuidados necessários para a institucionalização da educação infantil em seus respectivos territórios, de modo a assegurar à criança o atendimento em creche e pré-escola.

Na mesma linha, destaco a redação do art. 53, V da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), plenamente aplicável ao caso em apreço, segundo a qual:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

[...]

V
–
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
(Redação dada pela Lei nº 13.845, de 2019) (g.n.)

Portanto, se
a criança tem direito assegurado a atendimento em creche e pré-escola
, a eventual inobservância aos referidos preceitos legais e constitucionais pelos órgãos estatais competentes impõe o reconhecimento e a garantia de sua efetividade por meio de intervenção judicial.

Nessa mesma linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral – Tema 548
1
, por unanimidade, fixou, em 22 de setembro de 2022, a seguinte tese: "
1. A educação básica em todas as suas fases
–
educação infantil, ensino fundamental e ensino médio
–
constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica
".

No mesmo sentido, destaco arestos provenientes deste egrégio Sodalício:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – EDUCAÇÃO INFANTIL – VAGA – CRECHE – SENTENÇA CONFIRMADA 1. Decorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade. 2. A educação infantil, por se qualificar como direito fundamental de toda criança, não é condicionado a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. 3. É possível a intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, destinadas a assegurar o mínimo existencial, inclusive para assegurar a concretização do direito constitucional de acesso à educação infantil. 4. Remessa conhecida. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 0007744-91.2017.8.08.0021, Relator: FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/03/2019)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA – SEM APELAÇÃO VOLUNTÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – VAGA EM CRECHE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EDUCAÇÃO – DEVER DO ESTADO – REMESSA CONHECIDA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA. 1. Segundo os artigos 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, a educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade. 2. O direito à educação é essencial ao desenvolvimento do menor, se afigurando um direito subjetivo da criança, competindo ao poder público garantir sua efetivação, mediante a adoção de políticas públicas. 3. O inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente garante o direito constitucional à creche, extensivo aos menores de zero a seis anos. 4. O Estado deve aparelhar-se para fornecer, a todos, os serviços educacionais, isto é, oferecer ensino, de acordo com os princípios e propósitos estabelecidos na Constituição Federal de 1988. 5. Remessa conhecida para confirmar
in totum
a sentença. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 0001630-39.2017.8.08.0021, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 04/02/2019)

No caso em comento, o menor impúbere, de apenas 03 (três) anos de idade (ao tempo do ajuizamento da ação), não conseguiu vaga em creche próxima a sua residência, evidenciado o descumprimento do dever constitucional de acesso à educação infantil pelo Poder Público Municipal. Nesse ínterim, a petitório vestibular pretende que o Município de Cariacica seja compelido a matricular o infante em creche pública próxima a sua residência, uma vez que “
a genitora necessita trabalhar para obter renda e promover o sustento da criança, mas não tem como quem deixá-la, tampouco consegue vaga em creche”
(id n° 3408185 – fl. 02).

Diante de toda a legislação exposta, no sentido de proteger o direito à educação infantil – o qual, por sua vez, constitui direito fundamental social – resta evidenciado que o
periculum in mora
e o
fumus boni iuris

encontram-se, na verdade, vigorosamente em favor do infante, que teve negado o seu direito pela municipalidade.

Portanto, com arrimo nas considerações postas,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
nego-lhe provimento,
mantendo incólume a decisão atacada, a fim de que o menor impúbere tenha acesso à educação infantil, tal como estabeleceu acertadamente o juízo de piso.

É como voto!

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.