Tribunal: TJES
Processo: 0002387-73.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-07-04

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À ASSOCIAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E DURADOURO. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PARA O ADVOGADO DATIVO. NEGAR PROVIMENTO.

1. As provas colacionadas aos autos demonstram o vínculo permanente e estável, entre as apelantes, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput, da Lei de Drogas, uma vez que praticavam o comércio, no imóvel em que moravam. Precedentes.

2. Impossibilidade do decote da causa de aumento de pena na medida em que, as armas e munições apreendidas na residência das apelantes, estavam vinculadas ao contexto do tráfico de drogas.

3. Não cabimento da concessão do tráfico privilegiado, ante a caracterização da associação ao tráfico, a elevada quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias do flagrante e a apreensão de petrechos utilizados para preparação e embalo de drogas.

4. Honorários advocatícios de R$ 500,00 (quinhentos reais), pela atuação do dativo em fase recursal.

5. Negar provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002387-73.2020.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ARETUZA KRISTEL DA SILVA SALGADO e outros
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À ASSOCIAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E DURADOURO. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PARA O ADVOGADO DATIVO. NEGAR PROVIMENTO.

1. As provas colacionadas aos autos demonstram o vínculo permanente e estável, entre as apelantes, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput, da Lei de Drogas, uma vez que praticavam o comércio, no imóvel em que moravam. Precedentes.

2. Impossibilidade do decote da causa de aumento de pena na medida em que, as armas e munições apreendidas na residência das apelantes, estavam vinculadas ao contexto do tráfico de drogas.

3. Não cabimento da concessão do tráfico privilegiado, ante a caracterização da associação ao tráfico, a elevada quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias do flagrante e a apreensão de petrechos utilizados para preparação e embalo de drogas.

4. Honorários advocatícios de R$ 500,00 (quinhentos reais), pela atuação do dativo em fase recursal.

5. Negar provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

(Instaurar a divergência)

Eminentes pares, após analisar o voto exarado pelo Des. Relator, peço vênia para divergir em relação ao afastamento do crime de associação ao tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

No caso, existe prova suficiente de que a união existente entre as apelantes se prolongou no tempo, ou seja, que existia estabilidade e permanência dessa união.

A apelante Aretuza confessou, em seu depoimento judicial, que era a responsável pela casa na qual Jaqueline morava, e que tinha conhecimento que a mesma comercializava drogas no local.

Os policiais que participaram da prisão das apelantes afirmaram, também em sede judicial, que a residência de Aretuza já estava sendo monitorada há algum tempo, ante as inúmeras denúncias de que estava ocorrendo intenso tráfico de drogas no imóvel.

Vale ressaltar, que foi encontrada expressiva quantidade de drogas num corredor externo e no interior da casa, bem como arma e munições, em cima de um armário, e dinheiro, espalhado por toda a residência.

Por fim, insta rememorar, que esta Egrégia Câmara Criminal, no julgamento recentíssimo do processo n.º 0005782-83.2014.8.08.0006, realizado em 13/06/2023, no qual fui relator designado, reconheceu a existência de vínculo associativo, em situação similar do presente feito.

Desta forma, pedido vênia ao Des. Relator, a quem rogo minhas homenagens, instauro a divergência, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Cuidam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Aretuza Kristel da Silva Salgado e Jaqueline Borges Pereira Martins
, inconformadas com a respeitável sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz (fls. 191/203 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/04, narra,
in verbis
:

“
[
...] que, no dia 14 de agosto de
2020, na Rua Rio Santa Maria, n° 37, Bairro Segatto, neste Município, as denunciadas, em comunhão de ações e desígnios entre si, tinham em depósito 93 (noventa e três) pedras de crack, 15 (quinze) pinos de cocaína e 08 (oito) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, bem como associaram-se de forma contínua e duradoura para a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, as denunciadas, em comunhão de ações e desígnios entre si, possuíam 01 (uma) arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre .38, número de série N165750, 01 (uma) munição, calibre .38, ponta oca, marca Winchester, 04 (quatro) munições, calibre .38, ponta oca,
”marca CBC, 06 (seis) munições, calibre .38, ogival ponta plana, marca CBC, 02 (duas) munições, calibre .38 special, ogival, marca CBC, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Depreende-se do procedimento administrativo anexo que, durante patrulhamento tático motorizado pela rua supracitada, Policias Militares visualizaram o momento em que a denunciada Jaqueline, que se encontrava no portão de sua residência, entregou algo para o nacional Antônio Borges.

Como já era de conhecimento da Polícia que o referido imóvel era ponto de venda de drogas, a guarnição decidiu realizar a abordagem de Antônio, o qual imediatamente dispensou 02 (duas) pedras de crack que havia acabado de adquirir da denunciada Jaqueline, a qual tentou se esquivar da abordagem policial adentrando a residência e se escondendo dentro do quarto, sendo perseguida e alcançada pelos Militares.

Dentro do imóvel, a guarnição deparou-se com a denunciada Aretuza, a qual apresentou-se como sendo a pessoa responsável pela residência e, em seguida, disse aos Militares que sabia que Jaqueline traficava no local.

Ao ser questionada sobre o local onde o restante dos entorpecentes estavam acondicionados, Jaqueline prontamente conduziu os Militares ao refrigerador que se encontrava na varanda, retirando de seu interior todos os entorpecentes descritos no Auto de Apreensão de fl. 11.

Diante da situação flagrancial, a guarnição passou a realizar busca pelo imóvel, logrando êxito em apreender uma arma de fogo e várias munições, além de R$ 1.854,15 (mil oitocentos e cinquenta e quatro reais e quinze centavos).”

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau
condenou
as apelantes nas sanções dos
artigos 33 e 35
,
c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal
, ao cumprimento das seguintes sanções:

–
Aretuza Kristel da Silva Salgado
à pena de
15
(quinze) anos, 03 (três) meses e 12 (doze) dias de reclusão
,
além de 1.848 (mil oitocentos e quarenta e oito) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial fechado.

–
Jaqueline Borges Pereira Martins
à pena de
10 (dez) anos, 05 (cinco) meses e 02 (dois) dias de
reclusão
,
além de 1.323 (mil trezentos e vinte e três) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial fechado.

Ao apresentar
razões
, às fls. 228/235 dos autos físicos, a defesa da recorrente
Jaqueline Borges Pereira Martins
requer:
i)
a absolvição da apelante das sanções do artigo 35 da Lei 11.343/06;
ii)
o decote da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da retrocitada lei;
iii)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, e;
iv)
a fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo.

A defesa de
Aretuza Kristel da Silva Salgado
, ao apresentar suas
razões recursais
às fls. 256/273 dos autos físicos, requer:
i)
a absolvição da apelante em relação aos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Subsidiariamente, postula:
ii)
a redução das penas-bases ao mínimo legal;
iii)
o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea;
iv)
o decote da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, e;
v)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Ainda, postula:
vi)
a concessão da gratuidade da justiça, e;
vii)
a fixação de honorários advocatícios.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas
.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Nesse momento, a defesa de Aretuza Kristel da Silva Salgado postula a
absolvição da apelante quanto ao crime do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, ao fundamento de ausência de provas suficientes para comprovar a autoria delituosa
.

Contudo, após analisar com minúcia as provas carreadas no caderno processual, concluo que é patente a prática delituosa por parte das apelantes.

Digo isso, pois a
materialidade
do crime restou evidenciada por meio do Auto de Apreensão à fl. 16, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 17, do Boletim Unificado às fls. 21/26, e do Laudo Pericial de Exame Químico à fl. 137, os quais atestam a apreensão de 08 (oito) buchas de maconha (30,1g da substância), 93 (noventa e três) pedras de crack (39,5g da substância), e 15 (quinze) pinos de cocaína (22,8g da substância).

Quanto à
autoria
, que é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, passo a tecer algumas considerações.

Em detalhada análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, em sede policial às fls. 08/09 dos autos físicos, o Policial Militar Fábio Machado Pereira assim depôs, confira-se:

“
[...]: Confirma integralmente o teor do histórico do BU 42959740, qual seja: 'Por volta das 16:00 hrs, durante patrulhamento tático motorizado, realizado pela equipe da Força Tática, na rua Rio sta Maria, no bairro Segato, ao passar em frente a residência de número (37), foi avistado pela equipe de serviço RP 4269 a cidadão (Jaqueline), que encontrava-se no portão (parte de dentro), da referida residência, entregar algo, para o cidadão (Antônio Borges), que encontrava-se em frente ao portão, porém na rua. Como já era de conhecimento dos militares da Força Tática, que nessa residência estava funcionando um ponto de venda de drogas (boca de fumo), a equipe de imediato realizou a abordagem a (Antônio), que tentou livrar-se de (02) duas pedras de crack, que tinha acabado de adquirir com (Jaqueline), que ao perceber a abordagem a (João), evadiu-se correndo adentrando na residência, escondendo-se em um quarto. De imediato a equipe adentrou a residência, deparando-se com a senhora (Aretuza), que apresentou-se como sondo a pessoa responsável pela residência. Aretuza, foi informado dos fatos o de imediato, disse que não tinha envolvimento com o tráfico de drogas que ocorria dia e noite em sua residência, porém em determinado momento afirmou ter conhecimento, que (Jaqueline), traficava ali. Ao ser questionada sobro o restante da droga (Jaqueline), prontamente conduziu os militares, até uma geladeira que estava na varanda, retirando de seu interior e entregando aos militares uma sacola contendo 93 pedras de crack, 08 buchas de maconha e 15 pinos de cocaína. [...] No interior da residência também foi apreendido (01) um revólver cal. 38 de número 165750, que segundo a Aretuza não soube informar o proprietário da arma, (13) treze munições intactos do mesmo calibre e a quantia de R$ (1.854,15) em dinheiro. Informo que o dinheiro aprendido, foi localizado em diversos locais da residência (guarda-roupa, geladeira etc..) [...].”

Posteriormente, ao prestar depoimento em juízo, em mídia à fl. 159 dos autos físicos, o policial confirmou todos as informações supramencionadas, reafirmando que havia denúncias a respeito da ocorrência do comércio de drogas na residência, de modo que os agentes públicos já estavam fazendo constantes rondas no local.

Assim, no dia dos fatos visualizaram a apelante Jaqueline Borges em frente à residência entregando certo objeto para um indivíduo, o qual logo em seguida foi abordado pelos militares, que apreenderam em seu poder 02 (duas) pedras de crack que haviam sido compradas da mencionada ré.

Diante disso, depreende-se do depoimento judicial do policial que eles entraram na residência das apelantes, onde se depararam com elas, e apreenderam no local 93 (noventa e três) pedras de crack, 08 (oito) buchas de maconha e 15 (quinze) pinos de cocaína, além de uma arma de fogo, 13 (treze) munições e R$1.854,15 (mil oitocentos e cinquenta e quatro reais e quinze centavos) espalhados por diversos locais da casa.

No mesmo sentido, em juízo, à fl. 159 dos autos físicos, detalhou os fatos o Policial Militar Whander Rufino Lima, o qual reforçou que os agentes públicos tinham conhecimento, a partir de denúncias, que a residência das apelantes estava servindo como ponto de venda de drogas, o que foi confirmado com a entrada dos militares no local, e apreensão das drogas em três variações, quero dizer, crack, cocaína e maconha, todas prontas para a comercialização.

O policial contou, por fim, que as acusadas confessaram a prática delituosa, justificando que estavam passando por dificuldades financeiras e precisavam cuidar das crianças.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem das recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Portanto, no caso em questão, os policiais militares foram expressos e uníssonos no sentido de que, após denúncias de que a casa das apelantes estava funcionando como ponto de venda de entorpecentes, visualizaram a recorrente Jaqueline Borges vendendo drogas e, posteriormente, ao entrar na residência, depararam-se com a apelante Aretuza Kristel da Silva Salgado e encontraram maconha, crack e cocaína, além de uma arma de fogo, munições e dinheiro em espécie.

Ainda, merece ressalto que
as drogas apreendidas estavam individualizadas em pequenas porções, evidenciando-se a finalidade comercial do entorpecente
.

Quanto às apelantes, a acusada Aretuza Kristel da Silva Salgado, em sede investigativa, às fls. 14 dos autos físicos, negou todos os fatos narrados na denúncia, afirmando que todo material ilícito apreendido pertencia à corré Jaqueline Borges Pereira Martins, que estava morando na sua casa há aproximadamente 02 (dois) meses. Em juízo, em mídia à fl. 159 dos autos físicos, alterou parcialmente sua versão dos fatos, dizendo que as drogas apreendidas eram da acusada Jaqueline Borges Pereira Martins, porém a arma, as munições e o dinheiro eram de sua propriedade, justificando a posse de arma em razão de sofrer ameaças do ex companheiro.

Já a apelante Jaqueline Borges Pereira Martins, em sede policial à fl. 15, negou toda a autoria delituosa, afirmando não ter conhecimento de como as drogas, armas e munições chegaram na residência que estava morando, e não soube responder se pertenciam a Aretuza Kristel da Silva Salgado.

Não obstante, em juízo, em mídia à fl. 159 dos autos físicos, a apelante confessou que as drogas eram suas e se destinavam à comercialização, prática que estava sendo realizada a aproximadamente 01 (um) mês e meio, tendo em vista a dificuldade financeira que a declarante estava passando. Ainda, afirmou que Aretuza Kristel da Silva Salgado sabia da prática delituosa por parte da apelante, mas não tinha participação no crime de tráfico, mas tão somente era a proprietária da arma de fogo, das munições e do dinheiro apreendido.

Todavia, as versões apresentadas pela recorrente Aretuza Kristel da Silva Salgado são em vários pontos contraditórias, e se encontram isoladas e em total dissonância com os elementos probatórios constantes dos autos, apresentando-se como mera tese defensiva e tentativa de se esquivar na responsabilidade penal.

Isso porque, as drogas foram apreendidas dentro da geladeira de sua própria residência, onde também foi apreendida arma de fogo e munições, além de dinheiro espalhado por vários pontos da casa.

Desse modo, diante da prova testemunhal acima verifico que as declarações dos policiais que diligenciaram no caso não deixam dúvidas a respeito da prática delituosa de tráfico de drogas por parte das
duas apelantes
, que

vendiam e mantinham em depósito substâncias ilícitas
, razão pela qual resta
consumado o delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06
,

não podendo prosperar o pleito absolutório
.

Noutro giro, as defesas das apelantes também
requerem a absolvição das rés quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas
, argumentando, em síntese, que não restou evidenciado o
animus
associativo entre as denunciadas.

Inicialmente,
é importante salientar que o delito em debate se encontra tipificado no
artigo 35 da Lei nº 11.343/06
, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35
. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Portanto, a conduta descrita no artigo acima consiste em duas ou mais pessoas se associarem de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, de modo que não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o
vínculo associativo seja duradouro e prévio
.

Dito isso, no caso dos autos, ao analisar com acuidade as provas dispostas no caderno processual, e com a devida
venia
ao magistrado sentenciante, verifico que
não restou inconteste a associação para o tráfico de drogas entre as denunciadas
. Explico.

Dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, extrai-se que, em que pese a existência de denúncias de que a residência que as recorrentes estavam morando seria ponto de venda de drogas, os militares afirmaram que, muito embora estivessem circulando pelo local há alguns dias objetivando flagrar atividade ilícita, o único momento que visualizaram atitudes suspeitas foi no dia dos fatos que deram causa a esta ação penal.

Ainda, afirmaram que conheciam as rés por serem moradoras do local, mas foi a primeira vez que foram efetivamente abordadas por atitude suspeita.

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual das denunciadas para a prática delituosa, considerando que as apelantes estavam residindo juntas e que foi apreendida considerável quantidade e variedade de droga dentro da residência, entendo que
não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que as recorrentes estavam associadas previamente, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas
.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à autoria do delito de associação para o tráfico de drogas por parte das recorrentes.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Trago à colação, ainda, recentes julgados deste eg. Tribunal de Justiça no mesmo sentido. Senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...] 2.
Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.
Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais
não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de
t
arefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas
. Impositiva a reforma da sentença para decretar
a
absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico. [...]. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.
(TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A
caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados
. Embora
o
acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro,
somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião
. 2. [...]. (
TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022)

Oportuno transcrever, por fim, trecho do parecer exarado pela Procuradoria de Justiça no id 4096427. Vejamos:

“
[...] No que se refere à associação para o tráfico, entendo que razão assiste

às Defesas das recorrentes. Sabe-se que a jurisprudência pátria tem entendido que para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é imprescindível a demonstração do dolo de associação em caráter permanente e estável, elementos estes que não consigo vislumbrar no caderno processual.

Devo destacar que, como se sabe, somente é admissível a prolação de decreto condenatório quando diante de um conjunto probatório seguro, robusto, estreme de dúvida, o que não se verifica in casu, já que inexistem provas contundentes capazes de corroborar com a versão de existência de associação para o tráfico de drogas entre as recorrentes.

Assim, em homenagem ao princípio do
in dubio pro reo
, verifico como impositiva a absolvição das apelantes tão somente no crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. [...].”.

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação das rés nas sanções do crime de tráfico de drogas, não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo entre as apelantes, razão pela qual
ABSOLVO

Aretuza Kristel da Silva Salgado e Jaqueline Borges Pereira Martins das sanções do artigo 35 da Lei nº 11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Noutro giro, as defesas se insurgem quanto à fase da dosimetria da pena, razão pela qual passo à análise.

Pois bem. Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente considerou as circunstâncias judiciais de circunstâncias, natureza e quantidade de droga apreendida como desfavoráveis às apelantes, fixando a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A propósito, quanto às
circunstâncias do crime
, sabe-se que são as informações alusivas ao tempo e local do delito, bem como a maneira de sua execução.

Assim, a
nalisando o caso em apreço, entendo que agiu em acerto o magistrado sentenciante ao valorar a circunstância de forma negativa, uma vez que o crime de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo era cometido dentro d
e casa, onde
a apelante residia com 03 (três) filhos menores, sendo uma adolescente de 17 (dezessete) anos, e 02 (duas) crianças de 06 (seis) e 08 (oito) anos de idade, peculiaridade que decerto demonstra maior reprovabilidade na conduta, e enseja maior repressão penal.

Noutro giro, a pena-base da apelante também foi majorada em razão da
quantidade e da natureza da droga
apreendida, fundamentação que também entendo ser idônea e hábil a ensejar aumento na pena-base, haja vista que foram apreendidas 93 (noventa e três) pedras de crack, 08 (oito) buchas de maconha e 15 (quinze) pinos de cocaína.

Dessa forma, verifico que a pena-base outrora imposta não merece alteração, pois fundamentada de forma suficiente, e aplicada em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em vista disso, mantenho as penas-bases de Aretuza Kristel da Silva Salgado e Jaqueline Borges Pereira Martins em
08 (o
ito) anos de reclusão e multa
.

Prosseguindo, na segunda fase da dosimetria, foram reconhecidas em favor de Jaqueline Borges Pereira Martins as atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, respectivamente previstas nos incisos I e III, “d”, do artigo 65 do Código Penal, razão pela qual foi estabelecida sua pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e multa.

Já em relação à Aretuza Kristel da Silva Salgado não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes, de modo que sua pena intermediária restou estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão e multa.

Nesse ponto, a defesa da apelante pleiteia o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea. Todavia, adianto-me em dizer que não assiste razão, uma vez que em nenhum momento a acusada confessou a prática delituosa do tráfico de drogas, atribuindo toda a responsabilidade criminosa para a corré Jaqueline Borges Pereira Martins.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, foi reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, que dispõe a respeito do crime de tráfico de drogas cometido com emprego de arma de fogo.

A esse respeito, as defesas de ambas as apelantes postulam o decote da retrocitada causa de aumento, ao fundamento de que a arma de fogo não foi utilizada com o fim intimidatório na prática do tráfico de drogas, mas pelo contrário, estava escondida dentro da residência.

Pois bem. A majorante em comento
dispõe
nos seguintes termos: “
As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
”.

Desse modo, para que fique configurada a causa de aumento do emprego de arma de fogo no delito de tráfico de drogas, a arma deve ser utilizada pelo agente no contexto da prática ilícita do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Dito isso, após detida análise de todo o lastro probatório disposto nos autos, verifico do caderno processual que as armas e munições apreendidas na residência das apelantes estavam vinculadas ao contexto do tráfico de drogas.

Isso porque, foram apreendidos na casa das acusadas um revólver calibre .38, marca Taurus, numeração NI65750 e 13 (treze) munições do mesmo calibre, os quais foram encontrados conjuntamente a uma grande quantidade e variedade de entorpecentes, além de dinheiro em espécie espalhado pela casa.

Outrossim, conforme narrado pelo Policial Militar Fábio Pereira em juízo (mídia à
fl. 159 dos autos físicos
), a apelante Aretuza Kristel da Silva Salgado teria afirmado para ele no momento da apreensão que a arma de fogo encontrada dentro de sua casa pertencia a dois indivíduos que, segundo o agente público, são conhecidos como os chefes do tráfico da região.

Resta demonstrada, assim, a finalidade de praticar o tráfico de drogas com emprego de arma de fogo, o que configura, portanto, a causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. [...] 2.
Conjunto probatório apto a demonstrar que a arma de fogo e munições apreendidas eram utilizadas no contexto do tráfico de drogas, com a finalidade de assegurar a mercancia ilícita dos entorpecentes, sendo inviável o decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06
.

[...] 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0000550-31.2021.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 11/05/2022; DJES 26/05/2022)

Sendo assim, constatado o nexo causal entre as condutas perpetradas pelas rés de possuir arma de fogo e de traficar entorpecentes, vislumbro que agiu em acerto o magistrado
a quo
ao reconhecer a causa de aumento de pena do art. 40, inciso IV, da Lei
de Drogas
, não havendo que se falar no decote da majorante.

Prosseguindo,
as defesas também
postulam o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, que assim dispõe, vajamos:

Art. 33 - § 4
º
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o

deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No vertente caso, muito embora as recorrentes sejam primárias e tenham bons antecedentes, nota-se que o crime em questão foi praticado em concurso de agentes, o que,
em que pese
não evidencie que as rés eram associadas de forma estável para es
s
e fim, demonstra maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável, e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes.

Outrossim, a forma em que as drogas foram encontradas, individualizadas por plástico, bem como considerando a apreensão de arma de fogo, munições e dinheiro em espécie espalhado em vários locais da residência, resta evidenciado que
as rés se dedicam a atividades criminosas
.

A propósito, esse é o entendimento sufragado no âmbito do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como nesta egrégia Corte de Justiça:

“
[...] A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência,
o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado
. [...]” (STF; HC-ED-AgR 198.432; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; DJE 14/03/2022; Pág. 54).

“
[...] Observa-se dos autos que
o recorrente não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, tendo em vista que, como bem argumentou o magistrado a quo, foi apreendida diversidade de drogas com os réus, que traficavam em concurso de agentes
. 3. Apelo improvido.” (TJES; APCr 0023636-22.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 11/11/2020; DJES 24/11/2020).

Assim, como dito anteriormente, a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 tem como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, que não possuem a atividade ilícita como meio de vida, mas um fato pontual e isolado, e não aqueles que, pelas características do caso, demonstram se dedicar a atividades criminosas.

Portanto, considerando que as circunstâncias supramencionadas demonstram a dedicação das apelantes a atividades criminosas, entendo que não há como acolher o pleito de aplicação da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em suas penas.

Finalmente, considerando que as recorrentes foram absolvidas da prática do delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, bem como que as penas referente
s
ao crime do artigo 33,

caput
, da mesma

Lei não sofreram nenhuma modificação,
fixo
como
definitiva
para cumprimento de Aretuza Kristel da Silva Salgado a pena d
e

09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
,
a serem cumpridos em regime inicial fechado, além do
pagamento de

940 (novecentos e quarenta) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
e para cumprimento
de Jaqueline Borges Pereira Martins a pena de

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão

em regime inicial semiaberto,

além do pagamento de

510 (quinhentos e dez) dias-multa
,
à
razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por derradeiro, os
advogado
s
dativo
s que atuaram na defesa de Aretuza Kristel da Silva Salgado e Jaqueline Borges Pereira Martins
,
respectivamente
Dr. João Victor Cunha Peluchi – OAB/ES nº 31.071 e Dr. Vitor Nunes Vailant – OAB/ES nº 21.943,
requere
m
a fixação de honorários advocatícios por sua
s
atuaç
ões em
esfera recursal.

Sobre o assunto, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta Segunda Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do
s
advogado
s
dativo
s
atuante
s
nestes autos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, haja vista que se trata de apenas 01 (uma
) apelante
na defesa de cada causídico
, sob a imputação de apenas
dois
crime
s
,
quais sejam
,
associação e
tráfico de drogas. Assim, nada obstante o alto grau de zelo d
os
advogad
os
na defesa d
as
apelant
es
durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere aos atos praticados – interposição e apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que o
Dr. João Victor Cunha Peluchi – OAB/ES nº 31.071 e o Dr. Vitor Nunes Vailant – OAB/ES nº 21.943
bem exerce
ram
o
múnus
público que lhe
s
fora conferido, fixo-lhe
s
os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 5
0
0,00 (qu
inhe
ntos reais) concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por
entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de apelação criminal interpostos
, tão somente para
absolver Aretuza Kristel da Silva Salgado e Jaqueline Borges Pereira Martins das sanções do artigo 35 da Lei nº 11.343/06
, mantendo-se inalterados os demais fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Além disso,
fixo honorários advocatícios de R$
5
00,00 (qu
inh
entos reais) ao
Dr. João Victor Cunha Peluchi – OAB/ES nº 31.071 e ao Dr. Vitor Nunes Vailant – OAB/ES nº 21.943
,

por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Diante da divergência apresentada, ped
i vista dos autos para uma melhor análise dos a
utos e, após compulsá-los,
comungo do entendimento adotado pelo Exmo. Des.
Ubiratan Almeida de
Az
evedo

quanto
ao afastamento do crime de associação ao tráfico de drogas.

C
onforme as provas dos autos, já era de conhecimento dos militares da força tática que estava funcionando um ponto de venda de drogas na residência das apelantes (
depoimento extrajudicial das testemunhas
Fábio Machado Pereira
e Whander Rufino Lima,
às fls. 08/09 e 10/11).

As referidas testemunhas relataram
que apreenderam no loc
al,
uma sacola contendo
93 pedras de crack, 08 buchas de maconha e 15 pinos de cocaína
(em uma geladeira que estava na varanda), além de um
revólver cal. 38 e 13 munições
intactas do mesmo calibre no interior da residência, bem como a quantia de R$ 1.854,15 em
dinheiro que estava espalhado em diversos locais da residência
(guarda-roupa, geladeira, etc).

Além disso, as mencionadas testemunhas afirmam que
no local
ARETUZA se apresentou como a responsável pelo imóvel
e que tinha conhecimento que JAQUELINE traficava no local.

Em
sede judicial

(mídia)
, a
testemunha
Fábio Machado Pereira
c
onfirmou o depoimento anterior,
relembrando que haviam

diversas
denúncias a respeito d
a residência ser ponto de
comércio de
entorpecente
,
de modo que os agentes públicos já estavam fazendo constantes rondas no local.

A
testemunha ainda relatou que os militares já conheciam de vista as duas apelantes que eram sempre vistas na residência
e, no dia dos fatos, avistaram JAQUELINE entregando algo para um indivíduo que, por sua vez, em abordagem, afirmou que havia comprado 2 pedras de crack com a mencionada apelante.

Além disso, a testem
unha
Whander Rufino Lima, em seu depoimento judicial
(mídia) relatou que
ambas apelantes confessara
m a prática delituosa
sob o argumento de que estavam passando por dificuldades financeiras e precisavam cuidar das crianças.

Ademais, apesar de as
apelantes apresentar
e
m versões co
m pontos divergentes, observa-se que
ARETUZA
disse que
JAQUELINE estava morando em sua residência há cerca de 2 meses
(
interrogatório extrajudicial
, fl. 14).
Em
juízo
, (mídia) a apelante disse que a droga apreendida era de JAQUELINE e a arma, as munições e o dinheiro lhe pertenciam.

Corroborand
o, a própria apelante
JAQUELINE
, em seu
interrogatório judicial
(mídia), confessou a prática do tráfico de entorpecentes e que
o fato
estava sendo realizada
há

aproximadamente 01 (um) mês e meio
,
sob argumento de
que estava passando por
dificuldade
s
financeira
s.

Logo,

o que se nota é que
o fato
se prolonga
no tempo

naquele local
,
ao menos há cerca de quase dois meses
, o que demonstra
a
estabilidade e permanência d
a
s apelantes na associação ao tráfico
.

Logo, não há o que se falar em absolvição do crime de associação ao tráfico quando resta
vislumbrada a
união estável e permanente
com finalidade de praticar uma das condutas previstas no art. 33, caput e § 1
º
, 34 e 36 da Lei de
Drogas, como no presente caso
.

S
obre o tema, é a jurisprudência:

[...]
O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. (STJ, HC: 679343 RJ 2021/0215096-4, Rel.
Min.
OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA,
julgado em 05/10/2021,
DJe 11/10/2021)

Sendo a
ssim, p
edi
n
do vênia ao

Exmo. Des.
Relator,
sem maiores delongas,
acompanho o voto

Exmo.
Des.
Ubiratan Almeida de
Az
evedo.

É como voto, respeitosamente.