Tribunal: TJES
Processo: 5005830-57.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prova Ilícita
Data de julgamento: 2023-07-13

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO REJEITADA. ACESSO A ELEMENTOS PROBATÓRIOS. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. EXCEPCIONALIDADE CONSTATADA NO CASO CONCRETO. PARIDADE DE ARMAS. ORDEM CONCEDIDA.

1. Não houve perda do objeto da presente impetração, uma vez que, embora a paciente tenha apresentado alegações finais, não obteve, até então, acesso ao celular e as códigos
hash
buscados por meio do presente
writ
.

2. A via eleita pelo impetrante não é adequada à discussão da matéria ora tratada, pois o
habeas corpus
é destinado à garantia do direito de locomoção e, em realidade, o constrangimento ilegal suscitado por indeferimento de acesso a elementos probatórios e consequente cerceamento de defesa da paciente, que está em liberdade, deve ser debatido pela via mandamental residual, nos exatos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88.

3. Não deve se descartar, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, excepcionalmente, caso constatada flagrante ilegalidade, situação que se mostra presente no caso concreto, pois a Defesa não obteve acesso à integralidade da prova e dos elementos que a originaram.

4. Conforme orienta o STJ,
"a prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova"
, e em razão disso,
"mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório - constitucionalmente garantidos -, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas"
(STJ, HC n. 160.662/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 18/2/2014, DJe de 17/3/2014). Precedentes.

5. Ressalta-se que
"tanto no Código de Processo Penal quanto na Lei n° 9.296/96, não há qualquer dispositivo determinando que os arquivos interceptados possuam um determinado código de autenticação. A experiência prática ensina que é comum os dados e os áudios serem certificados com o código hash, que figura como fator corroborador da integridade do acervo obtido pelas interceptações telefônica e ambiental no curso das investigações. Todavia, trata-se de um elemento de reforço à segurança do material interceptado e não um requisito indispensável à sua produção ou disponibilização às partes"
(TRF4, ACR 5013041-90.2021.4.04.7201, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 30/03/2023).

6. Ordem concedida,
ex officio.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005830-57.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: AMANDA CRISTINA PEDROSA DIEGUEZ e outros
COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VITORIA - 2ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO REJEITADA. ACESSO A ELEMENTOS PROBATÓRIOS. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. EXCEPCIONALIDADE CONSTATADA NO CASO CONCRETO. PARIDADE DE ARMAS. ORDEM CONCEDIDA.

1. Não houve perda do objeto da presente impetração, uma vez que, embora a paciente tenha apresentado alegações finais, não obteve, até então, acesso ao celular e as códigos
hash
buscados por meio do presente
writ
.

2. A via eleita pelo impetrante não é adequada à discussão da matéria ora tratada, pois o
habeas corpus
é destinado à garantia do direito de locomoção e, em realidade, o constrangimento ilegal suscitado por indeferimento de acesso a elementos probatórios e consequente cerceamento de defesa da paciente, que está em liberdade, deve ser debatido pela via mandamental residual, nos exatos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88.

3. Não deve se descartar, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, excepcionalmente, caso constatada flagrante ilegalidade, situação que se mostra presente no caso concreto, pois a Defesa não obteve acesso à integralidade da prova e dos elementos que a originaram.

4. Conforme orienta o STJ,
"a prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova"
, e em razão disso,
"mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório - constitucionalmente garantidos -, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas"
(STJ, HC n. 160.662/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 18/2/2014, DJe de 17/3/2014). Precedentes.

5. Ressalta-se que
"tanto no Código de Processo Penal quanto na Lei n° 9.296/96, não há qualquer dispositivo determinando que os arquivos interceptados possuam um determinado código de autenticação. A experiência prática ensina que é comum os dados e os áudios serem certificados com o código hash, que figura como fator corroborador da integridade do acervo obtido pelas interceptações telefônica e ambiental no curso das investigações. Todavia, trata-se de um elemento de reforço à segurança do material interceptado e não um requisito indispensável à sua produção ou disponibilização às partes"
(TRF4, ACR 5013041-90.2021.4.04.7201, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 30/03/2023).

6. Ordem concedida,
ex officio.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer da impetração, mas conceder a ordem de ofício, para determinar que a autoridade coatora conceda à Defesa acesso ao aparelho celular e aos códigos hash das mídias original e espelhada eventualmente existentes, restituindo-se o prazo para oferecimento de alegações finais, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de AMANDA CRISTINA PEDROSA DIGUIEZ em razão de suposto ato coator imputado ao JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE VITÓRIA, que, nos autos da ação penal nº. 0016032-77.2021.8.08.0024, teria negado à Defesa o pedido de acesso ao celular que deu origem às mídias degravadas a partir da interceptação telefônica, cujo teor teria dado ensejo ao ajuizamento da ação penal contra a paciente, pela prática dos crimes previstos no art. 33, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06, e no art. 2º, §§ 2º e 4º, da Lei 12.850/2013.

O impetrante argumenta que, após acessar às mídias degravadas com suas senhas, a Defesa se dirigiu ao Juízo para obter o acesso ao celular apreendido e ao código
hash
da mídia espelhada pelo aparelho.

No entanto, segundo narra, o celular não se encontrava em Juízo e as mídias acessadas não detinham o código
hash.

Assim, alega que postulou o acesso ao aparelho e ao código, o que foi indeferido sob o fundamento de preclusão, o que, a seu ver, viola a Súmula Vinculante nº. 14.

Requereu a concessão de liminar para suspender o prazo para apresentação de alegações finais, até que a Defesa tenha acesso ao celular apreendido e ao código
hash
da mídia espelhada e do aparelho celular apreendido.

Postulou, ao final, pela concessão de acesso ao celular apreendido com a mídia original, assim como aos códigos hash da mídia espelhada e juntada aos autos e do celular, para confronto da Defesa, e, por fim, a suspensão e restituição do prazo para apresentação de alegações finais.

A liminar foi deferida, para suspender o prazo para oferecimento de memoriais na origem, até que seja concedido, à Defesa, acesso ao aparelho celular e aos códigos
hash
das mídias original e espelhada eventualmente existentes.

A autoridade coatora prestou informações nas quais alega que a Defesa apresentou alegações finais, confirmando que teve acesso a todas as provas juntadas aos autos.

O impetrante manifestou-se em contrariedade às informações prestadas, juntando cópia das alegações finais apresentadas, para demonstrar que pediu ao Juízo
a quo,
em memoriais,

o reconhecimento de cerceamento de Defesa e o acesso ao celular e aos códigos
hash
já mencionados.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela prejudicialidade do
writ
, em razão das informações prestadas pela autoridade.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de AMANDA CRISTINA PEDROSA DIGUIEZ em razão de suposto ato coator imputado ao JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE VITÓRIA, que, nos autos da ação penal nº. 0016032-77.2021.8.08.0024, teria negado à Defesa o pedido de acesso ao celular que deu origem às mídias degravadas a partir da interceptação telefônica, cujo teor teria dado ensejo ao ajuizamento da ação penal contra a paciente, pela prática dos crimes previstos no art. 33, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06, e no art. 2º, §§ 2º e 4º, da Lei 12.850/2013.

O impetrante argumenta que, após acessar às mídias degravadas com suas senhas, a Defesa se dirigiu ao Juízo para obter o acesso ao celular apreendido e ao código
hash
da mídia espelhada pelo aparelho.

No entanto, segundo narra, o celular não se encontrava em Juízo e as mídias acessadas não detinham o código
hash.

Assim, alega que postulou o acesso ao aparelho e ao código, o que foi indeferido sob o fundamento de preclusão, o que, a seu ver, viola a Súmula Vinculante nº. 14.

Requereu a concessão de liminar para suspender o prazo para apresentação de alegações finais, até que a Defesa tenha acesso ao celular apreendido e ao código
hash
da mídia espelhada e do aparelho celular apreendido.

Postulou, ao final, pela concessão de acesso ao celular apreendido com a mídia original, assim como aos códigos hash da mídia espelhada e juntada aos autos e do celular, para confronto da Defesa, e, por fim, a suspensão e restituição do prazo para apresentação de alegações finais.

A liminar foi deferida, para suspender o prazo para oferecimento de memoriais na origem, até que seja concedido, à Defesa, acesso ao aparelho celular e aos códigos
hash
das mídias original e espelhada eventualmente existentes.

A autoridade coatora prestou informações nas quais alega que a Defesa apresentou alegações finais, confirmando que teve acesso a todas as provas juntadas aos autos.

O impetrante manifestou-se em contrariedade às informações prestadas, juntando cópia das alegações finais apresentadas, para demonstrar que pediu ao Juízo
a quo,
em memoriais,

o reconhecimento de cerceamento de Defesa e o acesso ao celular e aos códigos
hash
já mencionados.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela prejudicialidade do
writ
, em razão das informações prestadas pela autoridade.

Pois bem, de antemão, consigno que não houve perda do objeto da presente impetração, uma vez que, embora a paciente tenha apresentado alegações finais, não obteve, até então, acesso ao celular e as códigos
hash
buscados por meio do presente
writ
.

No mérito, reputo que não há motivos para alterar o posicionamento firmado em sede prefacial.

Conforme consignado naquela oportunidade, a via eleita pelo impetrante não me parece ser adequada à discussão da matéria ora tratada, pois o
habeas corpus
é destinado à garantia do direito de locomoção e, em realidade, o constrangimento ilegal suscitado por indeferimento de acesso a elementos probatórios e consequente cerceamento de defesa da paciente, que está em liberdade, deve ser debatido pela via mandamental residual, nos exatos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88. Neste sentido:

EMENTA: EMENTA: HABEAS CORPUS - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - IPOSSIBILIDADE DE ACESSO À INTEGRALIDADE DA PROVA OBTIDA ATRAVÉS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - NÃO OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE AMEAÇA AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DO PACIENTE - VIA INADEQUADA - NÃO CONHECIMENTO. O Habeas Corpus, ação constitucional destinada à tutela da liberdade de locomoção, somente deve ser conhecido quando houver prova pré-constituída de que alguém sofre ou se acha na concreta iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir. A alegação de ocorrência de cerceamento de defesa envolve o revolvimento pormenorizado do acervo probatório dos autos, bem como dilação probatória, pelo que se torna inviável a análise na via estreita do writ. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.23.036593-4/000, Relator(a): Des.(a) Anacleto Rodrigues , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/03/2023, publicação da súmula em 24/03/2023)

HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE HABILITAÇÃO DE DEFENSOR EM AUTOS SIGILOSOS DE MEDIDA CAUTELAR CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE ACESSO AOS AUTOS A SER DEDUZIDA PELA VIA MANDAMENTAL ESPECÍFICA. TANTO QUANTO POSSÍVEL É DE SE EVITAR A BANALIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS, DEVENDO SER RESERVADO PARA SITUAÇÕES DE EFETIVA CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE DE IR E VIR. DE QUALQUER MODO, NO CASO EM ANÁLISE, AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE A JUSTIFICAR CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0029584-28.2022.8.16.0000 - Paranaguá - Rel.: DESEMBARGADOR JOSCELITO GIOVANI CE - J. 09.06.2022)

Habeas Corpus. Crime tributário. Medida Cautelar. Sigilo absoluto. Segredo de justiça. Pretensão de acesso aos autos. Via inadequada. Não conhecimento. - A matéria tratada na petição inicial referente ao acesso aos autos que tramita em sigilo absoluto e segredo de justiça, não se insere no direito de ir e vir e não é amparada por Habeas Corpus, impondo-se o seu não conhecimento. - Habeas Corpus não conhecido. (TJAC, Relator (a): Des. Samoel Evangelista; Comarca: Rio Branco; Número do Processo:1000521-89.2021.8.01.0000;Órgão julgador: Câmara Criminal;Data do julgamento: 13/05/2021; Data de registro: 15/05/2021)

Não deve se descartar, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, excepcionalmente, caso constatada flagrante ilegalidade, situação que se mostra presente, conforme passarei a expor.

In casu,
verifico que a Defesa, desde o oferecimento da resposta à Acusação, vem tentando obter acesso à integralidade das provas produzidas e que somente ao final da instrução, quando do oferecimento de alegações finais, obteve acesso às mídias degravadas, com suas senhas.

A partir daí, objetivando a confrontação para apuração da regularidade no procedimento de interceptação, buscou acesso ao aparelho original e aos códigos
hash
das mídias degravadas e originais, o que foi indeferido pelo magistrado
a quo,
por entender que a matéria estaria preclusa.

A autoridade reputou que, se a Defesa tivesse dúvida da idoneidade da prova pericial, deveria ter apresentado incidente no momento oportuno.

Ocorre que tal fundamento não me parece ter sustentação, posto que a Defesa somente acessou as mídias degravadas em data recente e, a partir daí, pôde avaliar a necessidade de confrontação dos códigos
hash
para apuração da idoneidade da interceptação realizada.

Conforme orienta o STJ,
"a prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova"
, e em razão disso,
"mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório - constitucionalmente garantidos -, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas"
(STJ, HC n. 160.662/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 18/2/2014, DJe de 17/3/2014).

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXTORSÃO. DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS. AÇÃO PENAL. RESTRIÇÃO DE ACESSO À ÍNTEGRA DOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Hipótese em que o Ministério Público fez juntar os documentos e elementos de informação que subsidiaram a acusação, com amplo e irrestrito acesso à Defesa, razão pela qual não há falar em nulidade da decisão de recebimento da denúncia, mesmo porque lastreada em vasto acervo documental, além do reclamado pelos Causídicos. 2.
Todos os elementos de informação coligidos na investigação, notadamente aqueles produzidos mediante quebra de sigilo bancário, fiscal, de dados telemático e de comunicações, devem estar à disposição não só do órgão acusador, mas também à Defesa.
3.
Se é verdade que o Ministério Público, no exercício do ônus acusatório, tem a liberdade de, ao oferecer a denúncia, escolher livremente os elementos de informação que entender pertinentes à demonstração da justa causa, também é verdade que a Defesa, por paridade de armas, deve ter acesso, caso manifeste interesse, durante a instrução criminal, à integralidade do mesmo acervo informativo para exercer seu inarredável direito ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do STJ e STF.
4. Habeas corpus parcialmente concedido para, em relação ao ora Paciente, anular os atos de instrução da Ação Penal n. 0012601-70.2017.8.26.0510 e, por conseguinte, a superveniente sentença prolatada em seu desfavor, para que sejam renovados, em estrita observância ao direito de ampla defesa e contraditório. (HC n. 452.992/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 23/10/2020)

Assim sendo, entendo que a Defesa, antes da apresentação de alegações finais, deve ter atendido seu pedido de pleno acesso ao aparelho celular apreendido e aos códigos
hash
da mídia original e da degravada, certificando-se o Juízo
a quo,
a seu critério
,
das medidas necessárias à evitar o risco de eliminação de provas, como a supervisão do manuseio por agente público competente.

Desde logo, ressalto que
"tanto no Código de Processo Penal quanto na Lei n° 9.296/96, não há qualquer dispositivo determinando que os arquivos interceptados possuam um determinado código de autenticação. A experiência prática ensina que é comum os dados e os áudios serem certificados com o código hash, que figura como fator corroborador da integridade do acervo obtido pelas interceptações telefônica e ambiental no curso das investigações. Todavia, trata-se de um elemento de reforço à segurança do material interceptado e não um requisito indispensável à sua produção ou disponibilização às partes"
(TRF4, ACR 5013041-90.2021.4.04.7201, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 30/03/2023).

Portanto, os códigos
hash
das mídias original e espelhada somente serão disponibilizados caso existam, não ensejando nulidade alguma a eventual ausência de certificação.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO da impetração, mas CONCEDO,
ex officio,
a ordem postulada, para determinar que a autoridade coatora conceda à Defesa acesso ao aparelho celular e aos códigos
hash
das mídias original e espelhada eventualmente existentes, restituindo-se o prazo para oferecimento de alegações finais.

É como voto.