Tribunal: TJES
Processo: 0002238-82.2020.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÕES CRIMINAIS.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO VERIFICADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ABSOLVIÇÃO IMPERIOSA QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, POR AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES DOS ACUSADOS. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO EM FAVOR DO RÉU WALLACE, QUE AFIRMOU QUE A DROGA APREENDIDA ERA PARA SEU USO PESSOAL. ACUSADO WALLACE REINCIDENTE E POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO AO REFERIDO RÉU. IRRELEVÂNCIA DA DETRAÇÃO PARA FINS DE ALTERAÇÃO DE REGIME NO CASO CONCRETO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO EM FAVOR DO ACUSADO SEBASTIÃO. REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO. SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. DETERMINADA A SOLTURA DO ACUSADO SEBASTIÃO. PREJUDICADO O PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DA DEFENSORA DATIVA DO ACUSADO SEBASTIÃO EM GRAU RECURSAL.
RECURSOS
CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que
“
a
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(STF, RE n.º 603.616, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral).

2.
In casu,
a atuação policial deu-se de forma regular, pois o contexto fático anterior ao ingresso na residência permitiu a conclusão acerca da existência de fundadas razões da ocorrência de crime permanente em seu interior, o que foi corroborado quando apreendida, na residência, além de droga, grande quantia em dinheiro.

3. No tocante ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em que pesem os argumentos defensivos, melhor sorte não assiste à Defesa quanto à pretendida absolvição, uma vez que há nos autos provas suficientes da autoria e da materialidade do crime de tráfico de drogas imputado a ambos os acusados, que apresentaram versões destoantes dos demais elementos de prova colhidos nos autos.

4. Os depoimentos prestados pelos policiais corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia e possuem credibilidade probatória, já que não foram infirmados pela Defesa.

5. Mesmo que o réu afirme que a droga encontrada consigo era para seu consumo pessoal, a dinâmica em que se deram os fatos aponta o contrário, não sendo compatível, com a condição de usuário, a apreensão de drogas juntamente a elevada quantia trocada em dinheiro, em local de intensa traficância, e a atitude adotada pelos apelantes quando flagrados pelos policiais.

6. Como se sabe,
“para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência”
(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

7. No caso concreto, o único elemento existente nos autos, utilizado pelo sentenciante como fundamento para a condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06, é a palavra dos policiais que realizaram a prisão dos réus, a qual, embora tenha especial valor probatório, é insuficiente a amparar o édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico.

8. Diante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
é imperiosa a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, postulada pelo recorrente Wallace, a qual deve ser estendida ao corréu Sebastião, por força do disposto no art. 580 do CPP.

9. Para ambos os acusados, na primeira fase da dosimetria, quanto ao crime de tráfico de drogas, cuja condenação é mantida, foram reputadas desfavoráveis algumas circunstâncias judiciais com arrimo em fundamentação inidônea, e outras, com espeque em motivação hígida, razão pela qual as penas-bases devem ser redimensionadas, utilizando da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito para cada circunstância judicial negativa.

10. Presente a agravante da reincidência para o réu, havendo condenação transitada em julgado e não utilizada na primeira fase dosimétrica.

11. Não merece acolhimento o pleito da defesa de reconhecimento da confissão do acusado, porquanto ele não confessou a traficância, apenas afirmou que a droga com ele apreendida era para seu consumo pessoal. Em hipóteses como a presente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
"é firme no sentido de que a dita circunstância atenuante não deve incidir, pois a confissão não alcançou elementos essenciais do tipo delitivo"
(STJ, AgRg no HC n. 786.905/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).

12. Inviável o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão dos maus antecedentes e da reincidência, razão pela qual torno a pena acima estipulada.

13. Deve ser mantido o regime fechado para o início do cumprimento da pena corpórea estabelecida, diante da existência de circunstâncias judiciais negativas e da reincidência do acusado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP e, tendo em vis
ta que o
quantum
da pena não interfere no regime estabelecido, torna-se inócua a questão afeta à detração da pena.

14. Rejeita-se o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, uma vez que o réu permaneceu preso durante toda a instrução e que não se alterou a situação fática que ensejou sua custódia cautelar, remanescendo presentes os requisitos da preventiva, principalmente diante da reiteração delitiva, devendo se lembrar, quanto a isso, que, conforme orienta o STJ,
“a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade”
(RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 25/3/2019).

15. Considerando que o outro acusado é primário e possui bons antecedentes e tendo em vista, ainda, que não há elementos concretos nos autos que permitam inferir, com a certeza necessária, que ele se dedique a atividades criminosas, deve ser reconhecida em seu favor a figura do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, e reduzida sua pena em 2/3, com a consequente fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a qual deve ser substituída por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

16.
Determinada a expedição do competente alvará de soltura, para que o acusado seja imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, o que torna prejudicado o pedido de concessão do direito a recorrer em liberdade.

17. Diante da atuação da defensora dativa do acusado em grau recursal, deve ela ser remunerada pelos serviços prestados, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

18. Considerando que, em sede recursal, mas ainda perante a comarca de origem, a defensora dativa apresentou apenas as razões apelatórias, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, arbitram-se honorários na ordem de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

19. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002238-82.2020.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WALLACE RIBEIRO NASCIMENTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de duas apelações criminais, uma interposta por WALACE RIBEIRO NASCIMENTO, e outra, por SEBASTIÃO CLÁUDIO BASTOS DE ALMEIDA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os recorrentes nas iras dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, o primeiro apelante a 15 (quinze) anos e 03 (três) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 1.880 dias-multa, e o último a 11 (onze) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 1.450 dias-multa.

A defesa do acusado Wallace, em suas razões, pede seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade. Suscita nulidade processual por violação de domicílio. Requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse para consumo pessoal. Postula a absolvição do crime de associação para o tráfico por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução das penas aplicadas ao mínimo legal, inclusive a pena de multa, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ainda, pede seja detraído o tempo pelo qual o réu ficou preso preventivamente, para fins de fixação de regime de cumprimento de pena.

A defesa do acusado Sebastião, em suas razões, também requer a concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade, restringindo-se a postular a redução das penas aplicadas ao mínimo legal. Pede, também, o arbitramento de honorários pela atuação da defensora dativa em grau de recurso.

A acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

O Estado, intimado para se pronunciar quanto ao pedido de arbitramento de honorários em prol da defensora dativa do réu Sebastião, quedou-se inerte.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelações criminais, uma interposta por WALACE RIBEIRO NASCIMENTO, e outra, por SEBASTIÃO CLÁUDIO BASTOS DE ALMEIDA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os recorrentes nas iras dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, o primeiro apelante a 15 (quinze) anos e 03 (três) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 1.880 dias-multa, e o último a 11 (onze) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 1.450 dias-multa.

A defesa do acusado Wallace, em suas razões, pede seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade. Suscita nulidade processual por indevida violação de domicílio. Requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse para consumo pessoal. Postula a absolvição do crime de associação para o tráfico por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução das penas aplicadas ao mínimo legal, inclusive a pena de multa, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e o abrandamento o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ainda, pede seja detraído o tempo pelo qual o réu ficou preso preventivamente, para fins de fixação de regime de cumprimento de pena.

A defesa do acusado Sebastião, em suas razões, também requer a concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade, restringindo-se a postular a redução das penas aplicadas ao mínimo legal. Pede, também, o arbitramento de honorários pela atuação da defensora dativa em grau de recurso.

A acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

O Estado, intimado para se pronunciar quanto ao pedido de arbitramento de honorários em prol da defensora dativa do réu Sebastião, quedou-se inerte.

Pois bem, no tocante à alegada violação de domicílio, melhor sorte não assiste à defesa. Explico.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que
“
a
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(STF, RE n.º 603.616, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral).

In casu,
os policiais, após receberem informações de que dois indivíduos estavam realizando tráfico de drogas na residência inabitada conhecida como “boca do bicudo”, prosseguiram até o local e, ocultados em um local nas sombras, puderam visualizar e ouvir dois cidadãos de bonés negociando a compra de um celular com um terceiro, tendo como contraprestação o pagamento com uma pedra de
crack
e dois pinos de vinte.

Consta, ainda, que os policiais viram a concretização da negociação e, após, foram buscar a viatura, pois não alcançariam os cidadãos a pé, e, ao retornarem e se aproximarem dos indivíduos, os dois levantaram abruptamente da esquina, sendo que um (Wallace) correu para dentro da casa e outro (Sebastião) foi abordado ainda na rua. Os policiais conseguiram alcançar Wallace em um quarto e em sua proximidade um pino de cocaína. Após, realizadas buscas na residência, foram encontrados dois celulares, um tablet, e R$ 1.116,00 em notas trocadas.

Portanto, reputo que a atuação policial deu-se de forma regular, pois o contexto fático anterior ao ingresso na residência permitiu a conclusão acerca da existência de fundadas razões da ocorrência de crime permanente em seu interior, o que foi corroborado quando apreendida, na residência, além de droga, grande quantia em dinheiro.

Nesse sentido,
mutatis mutandis
:
TJES,
AC
035190201687, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 25/07/2022
.

Rejeito, assim, a nulidade suscitada.

No tocante ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em que pesem os argumentos defensivos, melhor sorte não assiste à defesa quanto à pretendida absolvição, uma vez que há nos autos provas suficientes da autoria e da materialidade do crime de tráfico de drogas imputado a ambos os acusados.

Embora o acusado Walace afirme que a droga encontrada em seu poder seria destinada a seu consumo pessoal e o réu Sebastião afirme que não sabia do que foi apreendido na residência, suas versões destoam dos demais elementos de prova colhidos nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia e possuem credibilidade probatória, já que não foram infirmados pela defesa.

Os agentes públicos afirmaram que tinham conhecimento do envolvimento dos dois réus na traficância da região e que os conheciam de abordagens anteriores relacionadas ao tráfico. Disseram que no dia dos fatos receberam denúncias de que estava ocorrendo o tráfico de drogas no local dos fatos. Afirmaram que visualizaram os acusados juntos realizando a mercância de drogas, sendo que eles se revezavam, pois, enquanto um vigiava na esquina, outro realizava a mercância. Ressaltaram terem visto que os acusados pegam a droga no interior da residência e que viram os dois acusados entrando na casa no dia dos fatos.

De acordo com entendimento deste Órgão fracionário, para identificar se as drogas apreendidas são destinadas à mercância,
“o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Mesmo que o réu Wallace afirme que a droga encontrada era para seu consumo pessoal, a dinâmica em que se deram os fatos aponta o contrário, não sendo compatível, com a condição de usuário, a apreensão de drogas juntamente a elevada quantia trocada em dinheiro, em local de intensa traficância, e a atitude adotada pelos apelantes quando flagrados pelos policiais.

Em tal contexto, entendo inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sendo relevante pontuar que a eventual condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante. Neste sentido:

TJES,
AC
014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 19/10/2022, Publicação: 24/10/2022
.

Comprovada a autoria e a materialidade delitiva em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06, deve ela ser mantida.

O mesmo, contudo, não concluo a respeito do crime de associação para o tráfico, cuja absolvição foi postulada pela Defesa do acusado Wallace.

Como se sabe,
“para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência”
(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

Após compulsar os autos e reavaliar o acervo probatório, constatei que o único elemento existente nos autos, utilizado pelo sentenciante como fundamento para a condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06, é a palavra dos policiais que realizaram a prisão dos réus.

O magistrado
a quo
registrou, quanto à comprovação da autoria delituosa do art. 35 da Lei 11.343/06, que as declarações dos policiais seriam suficientes para tanto, porque delas se extrai que denúncias anônimas apontavam que estava ocorrendo tráfico de drogas no local onde foram presos os acusados, os quais já seriam conhecidos dos agentes pelo envolvimento no tráfico. Também pontuou que a associação seria perceptível porque os réus estavam juntos na oportunidade em que ocorreram os fatos e se revezavam na funções de vigia e efetivo mercante.

Embora os depoimentos dos policiais militares, na esteira da jurisprudência pátria, possuam especial valor probatório, reputo que neste caso concreto são insuficientes a amparar o édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico.

Mesmo que não se exija longo período de tempo para a caracterização do crime em cotejo, por certo a comprovação de um único episódio relativo à traficância não é apto à configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Ainda que os réus fossem em tese conhecidos pelos policiais em razão do envolvimento na traficância, não consegui extrair dos autos quaisquer elementos que apontem que mantivessem de forma estável e duradoura uma associação voltada a essa finalidade.

A meu ver, mesmo que tenha havido certa divisão de tarefas na empreitada apurada nestes autos, há dúvidas de que os réus estariam associados com estabilidade e que a conduta fosse praticada de forma habitual, até porque os policiais nada informaram acerca de investigações anteriores sobre os acusados.

Os elementos constantes dos autos, apesar de serem suficientes para demonstrar a ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em concurso de agentes, são frágeis para sustentar o vínculo estável e duradouro, porquanto apenas descrevem a situação pontual mencionada na denúncia.

Por mais que haja uma sugestão pelos policiais de que os réus atuavam na traficância, associados e com divisão de tarefas, isso não se confirma por nenhum outro elemento constante dos autos.

Os policiais não descreveram prisões anteriores dos réus atuando em conjunto, nem explicaram as razões pelas quais apuraram que eles estavam associados e possuíam funções diferentes na suposta organização criminosa. Além disso, não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados por associações destinadas à traficância, como balança de precisão e material para embalo e preparo de entorpecentes ao comércio.

Nesta conjuntura, diante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é imperiosa. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. TRÁFICO PRIVILEGIADO DEVIDAMENTE RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1.
O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes
.2. Mantido o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 já que os réus são primários e não há nada que demonstre a dedicação às atividades criminosas, valendo destacar que nem mesmo a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada para afastar o benefício ou modificar a fração utilizada já que apreendido apenas 15 pedras pequenas de crack pesando 1,9g e 01 porção de cocaína pesando 3,0g.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 017111124123, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO E PORTE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AOS DOIS PRIMEIROS DELITOS. POSSIBILIDADE EM PARTE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 1.
Quanto ao crime de associação ao tráfico, sabe-se que o tipo penal previsto no art. 35 da Lei de Drogas exige a união não ocasional de ao menos duas pessoas, de forma permanente. No caso em análise, há provas de que Robson teria se unido ao menor Ronaldo com o fim de traficar drogas. Todavia, não vislumbro os requisitos da estabilidade e permanência exigidos pela norma. Embora a polícia tenha afirmado que Ronaldo faria a segurança da boca de fumo, não há provas acerca do período em que tal atividade ocorrera, ou mesmo se tal auxílio no tráfico seria eventual ou não. Deste modo, apesar da existência de indícios, ante a ausência de provas suficientes para se atestar que a união entre o apelante e o menor realmente era estável e permanente, a absolvição é medida que se faz necessária, ante ao princípio in dubio pro reo
. 2. O apelante não faz jus à aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, pois há provas suficientes de que ele se dedica a atividades criminosas. Isso pode ser comprovado por meio da quantidade de drogas apreendidas; pelo recebimento de inúmeras "denúncias anônimas", pela polícia, de que na residência de Robson ocorreria a atividade de traficância, bem como pelos inúmeros itens encontrados destinados, justamente, ao preparo de drogas. Portanto, não estamos diante de um traficante ocasional, mas sim profissional, o que impede a aplicação do benefício. 3. Impossível excluir a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, uma vez que a ação delituosa contou com a participação de menor, o que é suficiente para atrair a majorante. 4. Na segunda fase de dosimetria do crime de porte de arma de fogo, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, deve proceder-se à compensação entre a reincidência e a confissão, ao contrário do realizado pelo juiz de primeiro grau. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180033166, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/08/2020, Data da Publicação no Diário: 05/10/2020)

Forte em tais premissas, acolho a pretensão do recorrente Wallace e o absolvo do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, o que também faço em relação ao corréu Sebastião, por força do disposto no art. 580 do CPP.

Volto-me à dosimetria das penas impostas aos réus pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06, cuja condenação foi mantida.

Para o acusado Wallace, constato que foram devidamente negativados seus antecedentes criminais, diante da condenação transitada em julgado por fato anterior exarada nos autos do processo 0000405-73.2013.8.08.0069.

Também constato a higidez da fundamentação da sentença na valoração negativa das circunstâncias em que ocorreram o delito, uma vez que amparadas em elementos concretos e que desbordam ao tipo penal, pois o crime era praticado de madrugada, quando a vigilância é reduzida.
Mutatis mutandis: STJ, AgRg no HC n. 696.640/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.

Não obstante, a culpabilidade, as consequências e os motivos do crime foram negativados com arrimo em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal, o que é vedado pela jurisprudência:
STJ, HC n. 466.740/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 19/12/2018; AgRg no HC n. 296.678/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020.

A personalidade foi considerada voltada ao crime em razão da existência de processos em curso pelo crime de tráfico de drogas. No entanto, consoante orientação sedimentada no STJ,
"inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022).

Forte em tais premissas, extirpo a valoração negativa da personalidade, da culpabilidade, das consequências e do motivo do crime, mantendo desfavoráveis ao réu os antecedentes e as circunstâncias do crime, e, utilizando-me da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, redimensiono a pena-base do acusado para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, proporcionalmente reduzida a pena de multa para 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Inexistem atenuantes a serem consideradas, não merecendo acolhimento o pleito da Defesa de reconhecimento da confissão do acusado, porquanto ele não confessou a traficância, apenas afirmou que a droga com ele apreendida era para seu consumo pessoal. Em hipóteses como a presente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
"é firme no sentido de que a dita circunstância atenuante não deve incidir, pois a confissão não alcançou elementos essenciais do tipo delitivo"
(STJ, AgRg no HC n. 786.905/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).

Presente a agravante da reincidência, havendo condenação transitada em julgado no processo n.º 0001279-24.2014.0.08.0069, não utilizada na primeira fase dosimétrica, agravo a pena em 1/6, passando-a para 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Não há causas de diminuição ou de aumento de pena a serem consideradas, sendo inviável o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado ao acusado Wallace, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão dos maus antecedentes e da reincidência, razão pela qual torno a pena acima estipulada.

Mantenho o regime fechado para o início do cumprimento da pena corpórea, diante da existência de circunstâncias judiciais negativas e da reincidência do acusado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP e, tendo em vista que o
quantum
da pena não interfere no regime estabelecido, torna-se inócua a questão afeta à detração da pena.

Rejeito o pedido do apelante Wallace de concessão do direito de recorrer em liberdade, uma vez que ele permaneceu preso durante toda a instrução e que não se alterou a situação fática que ensejou sua custódia cautelar, remanescendo presentes os requisitos da preventiva, principalmente diante da reiteração delitiva.

Rememoro, quanto a isso, que, c
onforme orienta o STJ,
“a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade”
(RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 25/3/2019).

Volto-me à dosimetria da pena estabelecida pelo crime de tráfico de drogas ao réu Sebastião, constato que, à exceção dos maus antecedentes, que o referido acusado não ostenta, e da personalidade, todas as demais circunstâncias judiciais foram valoradas de forma idêntica pelo magistrado de primeiro grau, razão pela qual reporto-me à fundamentação já utilizada para firmar a compreensão de que, em relação ao acusado ora tratado, remanesce hígida a valoração negativa apenas das circunstâncias do crime.

Utilizando-me da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, redimensiono a pena-base do acusado para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, proporcionalmente reduzida a pena de multa para 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Inexistem atenuantes e agravantes a serem consideradas. Não há causas de aumento de pena.

Considerando que o acusado Sebastião é primário e possui bons antecedentes e tendo em vista, ainda, que não há elementos concretos nos autos que permitam inferir, com a certeza necessária, que ele se dedique a atividades criminosas, entendo que deve ser reconhecida em seu favor a figura do tráfico privilegiado, razão pela qual reduzo sua pena, nos termos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, em 2/3, tornando definitiva a pena em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e no pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa.

Fixo o regime aberto para o cumprimento da pena.

Substituo sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Prevalecendo os fundamentos lançados neste voto, determino, após a conclusão do julgamento, seja expedido o competente alvará de soltura, para que o acusado Sebastião seja imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

Diante da ordem de soltura em espeque, fica prejudicado o pedido formulado pelo recorrente Sebastião para que lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade.

Diante da atuação da defensora dativa do acusado Sebastião em grau recursal, deve ela ser remunerada pelos serviços prestados.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC. Vejamos:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Constato que, em sede recursal, mas ainda perante a comarca de origem, a defensora dativa apresentou apenas as razões apelatórias, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários na ordem de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
das apelações e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
para absolver os réus do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 e redimensionar as penas fixadas a ambos para o delito previsto no art. 33 da mesma Lei, nos termos deste voto, além de arbitrar honorários em prol da defensora dativa do acusado Sebastião, na quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais), e determinar a expedição de alvará de soltura em favor do acusado Sebastião, tão logo concluído o julgamento, para colocá-lo em liberdade se por outro motivo não estiver preso.

É como
voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÕES CRIMINAIS.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO VERIFICADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ABSOLVIÇÃO IMPERIOSA QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, POR AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES DOS ACUSADOS. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO EM FAVOR DO RÉU WALLACE, QUE AFIRMOU QUE A DROGA APREENDIDA ERA PARA SEU USO PESSOAL. ACUSADO WALLACE REINCIDENTE E POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO AO REFERIDO RÉU. IRRELEVÂNCIA DA DETRAÇÃO PARA FINS DE ALTERAÇÃO DE REGIME NO CASO CONCRETO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO EM FAVOR DO ACUSADO SEBASTIÃO. REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO. SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. DETERMINADA A SOLTURA DO ACUSADO SEBASTIÃO. PREJUDICADO O PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DA DEFENSORA DATIVA DO ACUSADO SEBASTIÃO EM GRAU RECURSAL.
RECURSOS
CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que
“
a
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(STF, RE n.º 603.616, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral).

2.
In casu,
a atuação policial deu-se de forma regular, pois o contexto fático anterior ao ingresso na residência permitiu a conclusão acerca da existência de fundadas razões da ocorrência de crime permanente em seu interior, o que foi corroborado quando apreendida, na residência, além de droga, grande quantia em dinheiro.

3. No tocante ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em que pesem os argumentos defensivos, melhor sorte não assiste à Defesa quanto à pretendida absolvição, uma vez que há nos autos provas suficientes da autoria e da materialidade do crime de tráfico de drogas imputado a ambos os acusados, que apresentaram versões destoantes dos demais elementos de prova colhidos nos autos.

4. Os depoimentos prestados pelos policiais corroboram a dinâmica dos fatos descritos na denúncia e possuem credibilidade probatória, já que não foram infirmados pela Defesa.

5. Mesmo que o réu afirme que a droga encontrada consigo era para seu consumo pessoal, a dinâmica em que se deram os fatos aponta o contrário, não sendo compatível, com a condição de usuário, a apreensão de drogas juntamente a elevada quantia trocada em dinheiro, em local de intensa traficância, e a atitude adotada pelos apelantes quando flagrados pelos policiais.

6. Como se sabe,
“para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência”
(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

7. No caso concreto, o único elemento existente nos autos, utilizado pelo sentenciante como fundamento para a condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06, é a palavra dos policiais que realizaram a prisão dos réus, a qual, embora tenha especial valor probatório, é insuficiente a amparar o édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico.

8. Diante da dúvida que pende acerca da associação estável e permanente havida entre os acusados, invocando-se o brocardo
in dubio pro reo,
é imperiosa a absolvição quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, postulada pelo recorrente Wallace, a qual deve ser estendida ao corréu Sebastião, por força do disposto no art. 580 do CPP.

9. Para ambos os acusados, na primeira fase da dosimetria, quanto ao crime de tráfico de drogas, cuja condenação é mantida, foram reputadas desfavoráveis algumas circunstâncias judiciais com arrimo em fundamentação inidônea, e outras, com espeque em motivação hígida, razão pela qual as penas-bases devem ser redimensionadas, utilizando da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito para cada circunstância judicial negativa.

10. Presente a agravante da reincidência para o réu, havendo condenação transitada em julgado e não utilizada na primeira fase dosimétrica.

11. Não merece acolhimento o pleito da defesa de reconhecimento da confissão do acusado, porquanto ele não confessou a traficância, apenas afirmou que a droga com ele apreendida era para seu consumo pessoal. Em hipóteses como a presente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
"é firme no sentido de que a dita circunstância atenuante não deve incidir, pois a confissão não alcançou elementos essenciais do tipo delitivo"
(STJ, AgRg no HC n. 786.905/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).

12. Inviável o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão dos maus antecedentes e da reincidência, razão pela qual torno a pena acima estipulada.

13. Deve ser mantido o regime fechado para o início do cumprimento da pena corpórea estabelecida, diante da existência de circunstâncias judiciais negativas e da reincidência do acusado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP e, tendo em vista que o
quantum
da pena não interfere no regime estabelecido, torna-se inócua a questão afeta à detração da pena.

14. Rejeita-se o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, uma vez que o réu permaneceu preso durante toda a instrução e que não se alterou a situação fática que ensejou sua custódia cautelar, remanescendo presentes os requisitos da preventiva, principalmente diante da reiteração delitiva, devendo se lembrar, quanto a isso, que, conforme orienta o STJ,
“a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade”
(RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 25/3/2019).

15. Considerando que o outro acusado é primário e possui bons antecedentes e tendo em vista, ainda, que não há elementos concretos nos autos que permitam inferir, com a certeza necessária, que ele se dedique a atividades criminosas, deve ser reconhecida em seu favor a figura do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, e reduzida sua pena em 2/3, com a consequente fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a qual deve ser substituída por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

16.
Determinada a expedição do competente alvará de soltura, para que o acusado seja imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, o que torna prejudicado o pedido de concessão do direito a recorrer em liberdade.

17. Diante da atuação da defensora dativa do acusado em grau recursal, deve ela ser remunerada pelos serviços prestados, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

18. Considerando que, em sede recursal, mas ainda perante a comarca de origem, a defensora dativa apresentou apenas as razões apelatórias, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, arbitram-se honorários na ordem de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

19. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER das apelações e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para absolver os réus do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 e redimensionar as penas fixadas a ambos para o delito previsto no art. 33 da mesma Lei, além de arbitrar honorários em prol da defensora dativa do acusado Sebastião, na quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais), e determinar a expedição do competente alvará de soltura, para que o acusado Sebastião seja imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, tudo nos termos do voto proferido pelo E. Relator.