Tribunal: TJES
Processo: 0022024-78.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06. APLICAÇÃO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
IN
VIABILIDADE.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
REINCIDENTE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 2. Sobre o tema, não se presta para afastar a incidência do tráfico privilegiado o agente ter sido preso com grande quantidade e variedade de drogas. Não obstante isso, o apelante é reincidente específico, o que evidencia a sua dedicação a atividades criminosas. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022024-78.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RUBEM DE JESUS SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/
20
06. APLICAÇÃO D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
IN
VIABILIDADE.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
REINCIDENTE.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. 2. Sobre o tema, não se presta para afastar a incidência do tráfico privilegiado o agente ter sido preso com grande quantidade e variedade de drogas. Não obstante isso, o apelante é reincidente específico, o que evidencia a sua dedicação a atividades criminosas. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Rubem de Jesus Silva,
inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da
Serra

(fls.
90/94
dos autos físicos)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/
03
, narra, em resumo, o seguinte:

“
Segundo o Inquérito Policial em anexo, na noite de 23 de dezembro de 2020, por volta das 23h:07min, durante policiamento preventivo na Avenida Almir Neves, no bairro Colina da Serra, neste município e comarca, Policiais Militares avistaram um grupo de pessoas em atitudes suspeitas em frente à residência do denunciando Rubem de Jesus Silva, momento em que ao perceberem a aproximação da guarnição policial, referidos indivíduos se dispersaram e "dispensaram" no quintal da mencionada residência uma sacola plástica de cor escura, evadindo-se do local em seguida, sendo, todavia, o denunciando Rubem imediatamente abordado.

Consta dos autos que, o denunciando Rubem se identificou como sendo o proprietário do imóvel, e em buscas no interior de sua residência a guarnição policial encontrou e apreendeu dentro de uma garrafa de café alguns "pinos de cocaína", e na gaveta de uma cômoda o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie, além de algumas "buchas de maconha" e "pedras de crack", todas devidamente embaladas e preparadas para a comercialização.

Em seguida, ao verificarem o que havia no interior da sacola de cor escura que fora "dispensada" no quintal/varanda cia residência do denunciando, os Policiais Militares encontraram e apreenderam diversas substâncias entorpecentes, totalizando, portanto, 160 (cento e sessenta) "pinos de cocaína", 25 (vinte e cinco) "buchas de maconha", além de 36 (trinta e seis) "pedras de crack", todas devidamente embaladas e preparadas para a comercialização, sendo Rubem conduzido em seguida à Delegacia de Polícia Civil. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos
de reclusão
, bem como
500 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às
fls.
98/101

dos autos físicos, a defesa requer
seja
concedido ao réu o benefício constante no
§ 4°,
do artigo 33,
da Lei
nº
11.343/
20
06,
tendo em vista
preencher todos os requisitos.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

No que concerne à dosimetria da pena,
a defesa pleiteia seja aplicada a
causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei
nº
11.343/06, em sua fração máxima.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser
primário
, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que
o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena com base na
quantidade e natureza de droga apreendida.

Em que pese
o
entendimento
hodierno
do Superior Tribunal de
J
ustiça
seja no
sentido de que a
indicação,
por si sós,
da
natureza,
d
a diversidade e
d
a quantidade das drogas apreendidas
não
po
ssam
ser utilizada
s
para
afastar a aplicação do redutor especial previsto no art
igo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
(
(STJ; AgRg-HC 790.591; Proc. 2022/0392585-0; PE; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 25/09/2023),

ao
an
alisar

os
autos
vislumbro
a presença de
outros elementos

que obstam a
concessão da
referida b
enesse,
os quais
demonstram que o apelante se dedica a atividades ilícitas.

Destaco, no ponto,
q
ue adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que
“
o
efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença.
[...]
(AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de
manter
o afastamento do tráfico privilegiado,
mas por motivação distinta daquela constante na sentença. Explico.

Isso porque, d
a análise do feito, tem-se que o apelante é
reincidente específico (prévia condenação nos crimes do art. 33 e 35 da Lei de Drogas), conforme guia de execução acostada às fls. 55/58 dos autos físicos (048110104907),

o que denota a sua dedicação à atividade criminosa.

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, se mostra inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)