Tribunal: TJES
Processo: 5007322-21.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-02-09

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO

À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE –
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1
. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2.
Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

3.
Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo capaz de ensejar a observância do princípio da anterioridade.

6.
Agravo de Instrumento conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007322-21.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: GOHOBBY DISTRIBUIDORA DE VANT LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
GOHOBBY DISTRIBUIDORA DE VANT LTDA.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança por ela impetrado em face de ato supostamente coator praticado pelo Subsecretário da Fazenda do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

A agravante afirma, em síntese, que (evento nº 3095424):
(i
)
“se a exigência do DIFAL depende da edição de Lei Complementar por consubstanciar nova relação jurídico-tributária, conforme reconheceu o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, deverá observar o princípio da anterioridade de Exercício previsto na alínea ‘b’ do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal” (fl. 11);
(ii
)
“é absolutamente patente que o ICMS-DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023, uma vez que a Lei Complementar que determinou a sua instituição foi publicada no curso do ano calendário de 2022, tudo isso na consonância com o artigo 150, inciso III, alínea ‘b’ da Constituição Federal” (fl. 12); e que
(iii
)
“o
periculum in mora
decorre do iminente risco da Agravante ser autuada e cobrada judicialmente em face do não recolhimento do ICMS DIFAL, e sofrer a imposição de multas e juros, bem como negativa de certidões, o que implicará, conforme relatado, insuportável (e inconstitucional) agravamento de carga tributária, além de criar empecilho ao exercício regular de suas atividades” (fl. 16).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora",
vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal,
por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário,
24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (Sem grifos no original)

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Entendeu-se, por outro lado, que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Assim, consoante o entendimento atual do STF, mostra-se inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em razão da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Embora tenha sido editado, em âmbito Federal, o convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, referido instrumento não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão do excelso STF, é necessária a edição de Lei Complementar Federal fixando as normas gerais.

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência da LC nº 190/2022, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos do normativo, ante os princípios da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Para que houvesse obrigatoriedade da observância da anterioridade anual, como disposto na decisão recorrida, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a
criação ou majoração de tributo
, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988,
in verbis
:

Art. 150
. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III
- cobrar tributos;

(...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

Entretanto, a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, que, frise-se, vinha sendo cobrado normalmente para fatos geradores ocorridos até 31/12/2021, em função da modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, postergando sua eficácia para o ano de 2022. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022
Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida.

Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo
- Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “
fumus boni juris
” e “
periculum in mora
” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

Atualmente, tramitam no STF as ADI’s nº. 7.066, 7.070, 7.075 e 7.078, que tratam exatamente da análise quanto a submissão ou não da Lei Complementar nº 190/2022 aos mencionados princípios,

nas quais, em decisão publicada no DJe de 20/05/2022, além de extinta um delas por ilegitimidade ativa (ADI 7.075),
foram indeferidos os pedidos liminares
sob o fundamento expresso de não aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual
,
nos termos seguintes:

[...]

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos
.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor)
.
E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade
, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“
Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
.

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação
(art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria
.

Além disso,
a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem
. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.

Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do
periculum in mora
, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.

[...].

Veja-se que os fundamentos lançados pelo Ministro Alexandre de Moraes, quando da apreciação dos pedidos liminares formulados nas ADI’s no. 7.066, 7.070 e 7.078, quanto ao afastamento do princípio da anterioridade anual a partir da vigência da Lei Complementar no 190/22, notadamente aqueles relativos à ausência de agravamento da situação do contribuinte ou repercussão econômica em relação à obrigação tributária principal, revelam-se suficientes também para excluir a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e a ele
NEGO
PROVIMENTO
para manter intacta a r. decisão recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO

À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE –
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1
. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2.
Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

3.
Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo capaz de ensejar a observância do princípio da anterioridade.

6.
Agravo de Instrumento conhecido e improvido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, CONHECER do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.