Tribunal: TJES
Processo: 5004277-72.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento Domiciliar (Home Care)
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATENDIMENTO DOMICILIAR ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA. “PERICULUM IN MORA” REVERSO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE VEDA INTERNAÇÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA QUANTO À ARGUMENTAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MPES PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.
1) Está presente no caso o chamado “periculum in mora” inverso, isto é, o deferimento do efeito suspensivo ao presente recurso, no sentido de afastar a prestação do serviço de “home care” ao paciente, tem o potencial de geração de dano irreversível manifestamente superior ao verificado em possível decisão de manutenção do tratamento.
1.1) Cabe ao profissional de saúde que atende o paciente indicar o tratamento mais apropriado às peculiaridades do seu quadro clínico e não ao prestador de serviço de saúde limitar o tratamento a ser adotado. Em cognição sumária, deve prevalecer o Dever de Cautela do Magistrado, quando sopesados os interesses econômicos de um grupo em contrapartida com o Direito à Saúde e Vida do paciente.
2) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (‘home care’) como alternativa à internação hospitalar.
3) No que toca à limitação do número de sessões, a Agência Nacional de Saúde (ANS) aprovou a Resolução Normativa nº 469, publicada em 09 de julho de 2021, para regulamentar a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, garantindo o número ilimitado de sessões que já era assegurado para as sessões de fisioterapia.
4) Incorre em supressão de instância a análise de matéria não enfrentada pela decisão objurgada, ainda que se trate de tema de ordem pública. Assim, deixa-se de apreciar a alegação de ilegitimidade ativa do MPES, pois a matéria não foi apreciada pelo Julgador Singular, de modo que a análise neste segundo grau de jurisdição configuraria supressão de instância.
5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão guerreada, que deferiu a tutela antecipada de urgência vindicada em primeira instância para que a Operadora de Saúde forneça: (i) o atendimento domiciliar (“home care”) adequado às necessidades do paciente, consistindo em, no mínimo, (a) 03 (três) sessões de fisioterapia por semana; (b) 03 (três) sessões de fonoaudiologia por semana; (c) 02 (duas) sessões de terapia ocupacional por semana, além de outras terapias/tratamentos pertinentes ao “home care”, de acordo com as prescrições do médico, no prazo de 72h (setenta e duas horas), sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento; bem como (ii) o atendimento por médico neurologista; a submissão ao procedimento GTT, bem como outros procedimentos que o médico especialista entender pertinentes, no prazo de 24h (vinte e quatro horas), sob pena de multa de R$10.000,00 (dez mil reais) por hora de descumprimento, devendo inclusive disponibilizar equipamento, se necessário para a sua saúde, sem prejuízo as demais sanções de natureza civil e criminal. Por conseguinte, julga-se prejudicado o agravo interno.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Nº 5004277-72.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS INTERESSES DE HENRIQUE GUIMARAES DELEU

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATENDIMENTO DOMICILIAR ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA. “PERICULUM IN MORA” REVERSO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE VEDA INTERNAÇÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA QUANTO À ARGUMENTAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MPES PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.
1) Está presente no caso o chamado “periculum in mora” inverso, isto é, o deferimento do efeito suspensivo ao presente recurso, no sentido de afastar a prestação do serviço de “home care” ao paciente, tem o potencial de geração de dano irreversível manifestamente superior ao verificado em possível decisão de manutenção do tratamento.
1.1) Cabe ao profissional de saúde que atende o paciente indicar o tratamento mais apropriado às peculiaridades do seu quadro clínico e não ao prestador de serviço de saúde limitar o tratamento a ser adotado. Em cognição sumária, deve prevalecer o Dever de Cautela do Magistrado, quando sopesados os interesses econômicos de um grupo em contrapartida com o Direito à Saúde e Vida do paciente.
2) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (‘home care’) como alternativa à internação hospitalar.
3) No que toca à limitação do número de sessões, a Agência Nacional de Saúde (ANS) aprovou a Resolução Normativa nº 469, publicada em 09 de julho de 2021, para regulamentar a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos, garantindo o número ilimitado de sessões que já era assegurado para as sessões de fisioterapia.
4) Incorre em supressão de instância a análise de matéria não enfrentada pela decisão objurgada, ainda que se trate de tema de ordem pública. Assim, deixa-se de apreciar a alegação de ilegitimidade ativa do MPES, pois a matéria não foi apreciada pelo Julgador Singular, de modo que a análise neste segundo grau de jurisdição configuraria supressão de instância.
5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão guerreada, que deferiu a tutela antecipada de urgência vindicada em primeira instância para que a Operadora de Saúde forneça: (i) o atendimento domiciliar (“home care”) adequado às necessidades do paciente, consistindo em, no mínimo, (a) 03 (três) sessões de fisioterapia por semana; (b) 03 (três) sessões de fonoaudiologia por semana; (c) 02 (duas) sessões de terapia ocupacional por semana, além de outras terapias/tratamentos pertinentes ao “home care”, de acordo com as prescrições do médico, no prazo de 72h (setenta e duas horas), sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento; bem como (ii) o atendimento por médico neurologista; a submissão ao procedimento GTT, bem como outros procedimentos que o médico especialista entender pertinentes, no prazo de 24h (vinte e quatro horas), sob pena de multa de R$10.000,00 (dez mil reais) por hora de descumprimento, devendo inclusive disponibilizar equipamento, se necessário para a sua saúde, sem prejuízo as demais sanções de natureza civil e criminal. Por conseguinte, julga-se prejudicado o agravo interno.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(id 4837127), no qual pretende a reforma da decisão proferida na origem (ids
23028225,
23917494 e 24476362 de primeiro grau de jurisdição)
, que, em sede de “ação civil pública” proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para assegurar pretensão individual de
HENRIQUE GUIMARÃES DELEU
, deferiu a tutela antecipada de urgência vindicada em primeira instância para que a Operadora de Saúde forneça:
(i)
o atendimento domiciliar (“home care”) adequado às necessidades do paciente, consistindo em, no mínimo,
(a)
03 (três) sessões de fisioterapia por semana;
(b)
03 (três) sessões de fonoaudiologia por semana;
(c)
02 (duas) sessões de terapia ocupacional por semana, além de outras terapias/tratamentos pertinentes ao “home care”, de acordo com as prescrições do médico, no prazo de 72h (setenta e duas horas), sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento; bem como
(ii)
o atendimento por médico neurologista; a submissão ao procedimento GTT, bem como outros procedimentos que o médico especialista entender pertinentes, no prazo de 24h (vinte e quatro horas), sob pena de multa de R$10.000,00 (dez mil reais) por hora de descumprimento, devendo inclusive disponibilizar equipamento, se necessário para a sua saúde, sem prejuízo as demais sanções de natureza civil e criminal.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar. Explico.

Narra o autor agravado, na peça de ingresso, que o substituído recorrido foi diagnosticado com esclerose lateral amiotrófica e necessita, segundo laudos médicos, de tratamento domiciliar. Salienta a dificuldade de locomoção do paciente, diante do estágio avançado da doença que o acomete. Assim, postulou, na origem, a concessão de tutela antecipada de urgência para “home care”, consistente, no mínimo, em 03(três) sessões de fisioterapia por semana, em 03 (três) sessões de fonoaudiologia por semana, e em 02(duas) sessões de terapia ocupacional por semana, além de outras terapias/tratamentos pertinentes ao “home care”.

O Magistrado atuante em primeira instância, deferiu a tutela liminar pretendida, sob o fundamento de que “o tratamento domiciliar de saúde (serviço de ‘home care’), consoante iterativa jurisprudência do c. STJ, deve ser coberto pelo plano de saúde, ainda que exista cláusula que vede o custeio de tal serviço”. Pontuou que “o fundado risco de dano desponta da própria natureza do pedido e não há que se falar em perigo de irreversibilidade da medida, pois, o bem protegido, a saúde, é infinitamente superior ao bem que pode ser lesado, que é apenas o econômico. [...] Não tão só a vida em si deve ser protegida, mas também a possibilidade de vida digna”.

Nas razões do recurso, alega a agravante, essencialmente, que as decisões guerreadas não se sustentariam pelos seguintes argumentos:
(i)
ilegitimidade ativa do MPES;
(ii)
ausência de laudos médicos que detalhem a frequência das sessões necessárias para os tratamentos deferidos; e
(iii)
a expressa exclusão da cobertura de tratamento domiciliar no contrato em questão (cláusula IX, inciso 4.1, alínea XXIII).

Entendo que a manutenção de determinado tratamento médico não oferece risco ao plano de saúde, já que, quando muito, o que este pode vir a sofrer é dano patrimonial, o qual, na hipótese de posterior reversão da medida, pode ser objeto de ressarcimento por parte do agravado.

Em verdade, parece claro que está presente no caso o chamado “
periculum in mora
” inverso, isto é, o deferimento do efeito suspensivo ao presente recurso, no sentido de
afastar a prestação do serviço de “home care” ao paciente
, tem o potencial de geração de dano irreversível manifestamente superior ao verificado em
possível
decisão de manutenção
do tratamento
.

Nesse sentido é o posicionamento da jurisprudência ao analisar
o risco relacionado a tratamento médico e o dever de cautela do Julgador
:

[...] 2. O home care é essencial à preservação da vida e saúde do paciente, direitos fundamentais que encontram
substrato no princípio da dignidade da pessoa humana. 3. Constata-se que, após a última alta hospitalar e o regresso ao tratamento domiciliar, a nova empresa indicada e credenciada ao plano de saúde tem prestado serviços de forma adequada e eficiente, segundo afirmado pelos próprios Agravados.
4. Não se vislumbra argumento plausível para que a Agravante se oponha a oferecer o tratamento domiciliar de que necessita o paciente, haja vista que está obrigada por lei a disponibilizar o atendimento por meio de sua rede credenciada. Art. 12, § 5º da Lei nº 9.656/1998. 5. É patente o perigo de dano reverso se considerado o delicadíssimo estado de saúde do paciente [...]
(TJRJ, Agravo de Instrumento n.º 0065903-45.2021.8.19.0000, Vigésima Sétima Câmara Cível, Relatora: Desª. Jacqueline Lima Montenegro, J 10/03/2022).

[...]
O ponto fulcral dos autos versa sobre atendimento home care deferido pelo juízo de Primeiro Grau e mantido quando da análise do efeito pretendido em sede de Agravo de Instrumento interposto pela Agravante
. [...]
Noutro giro, não restam dúvidas acerca do perigo de dano reverso, vez que numa análise preliminar o tratamento no modo que fora determinado garante a preservação da saúde da Agravada, o que deve preponderar sobre a crise econômica apontada como justificativa para o indeferimento do pleito
[...]
(TJAM; AgIntCv 0003127-60.2020.8.04.0000; Relatora: Desª Maria das Graças Pessoa Figueiredo; Primeira Câmara Cível; J 09/06/2021; DJAM 09/06/2021).

[...] 1. Inaplicável a legislação consumerista aos contratos firmados com entidade fechada de previdência privada, na modalidade de autogestão. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.
2. Cabe ao profissional de saúde que atende o paciente indicar o tratamento mais apropriado às peculiaridades do seu quadro clínico e não ao prestador de serviço de saúde limitar o tratamento a ser adotado. 3. Em cognição sumária, deve prevalecer o Dever de Cautela do Magistrado, quando sopesados os interesses econômicos de um grupo em contrapartida com o Direito à Saúde e Vida do paciente.
4. Recurso conhecido e desprovido (Acórdão 1095659, 07036441120188070000, Relator: Eustáquio de Castro, 8ª Turma Cível, J 10/5/2018, DJE 16/5/2018).

Como se extrai, a
manutenção do atendimento médico via “home care”, em sede de liminar de agravo de instrumento, se afigura enquanto medida mais prudente ao caso concreto, diante do risco ínsito que decorre do afastamento de determinado método terapêutico
.

Esclareço que,
“[...]
apesar de a agravante afirmar que o procedimento de ‘home care’ não apresenta cobertura contratual, a garantia da vida e a preservação da saúde, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana, não autorizam a sua negativa sob o fundamento de exclusão de cobertura
[...]”
(TJRJ; Agravo de Instrumento n.º 0088917-24.2022.8.19.0000; Relatora Designada: Desª Isabela Pessanha Chagas; Décima Nona Câmara de Direito Privado, DORJ 14/04/2023).

Afinal,
“[...]
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (‘home care’) como alternativa à internação hospitalar
[...]” (STJ; AgInt-EDcl-AREsp 2.019.333; Proc. 2021/0353443-3; SP; Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze; Terceira Turma; DJE 10/04/2023).

Ademais, afasto a discussão do agravante quanto a eventual ausência de especificação, nos laudos, do número de sessões de fisioterapia, fonoaudiologia e terapia ocupacional, além de terapias/tratamentos pertinentes ao “home care”.
Afinal,
“[...]
no que toca à limitação do número de sessões, a Agência Nacional de Saúde (ANS) aprovou a Resolução Normativa nº 469, publicada em 09 de julho de 2021, para regulamentar a cobertura obrigatória de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos,
garantindo o número ilimitado de sessões que já era assegurado para as sessões de fisioterapia

[...]”
(TJRJ; AI 0092156-36.2022.8.19.0000; Rio de Janeiro; Relator: Des. Wilson do Nascimento Reis; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; DORJ 26/04/2023).

Contudo, o Magistrado procedeu à limitação do número de sessões, mas não houve agravo dos recorridos, o que não permite a alteração do “decisum” nesse ponto, pois configuraria “reformatio in pejus”.

Outrossim, deixo de apreciar a alegação de ilegitimidade ativa do MPES, pois a matéria não foi apreciada pelo Julgador Singular, de modo que a análise neste segundo grau de jurisdição configuraria supressão de instância.

Com efeito, destaco que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, não podendo o Órgão Revisor analisar teses e fatos que não foram enfrentados pelo Magistrado “a quo”, sob pena de supressão de instância.

Assim, a jurisprudência deste TJES é pacífica ao consignar que “[...]
incorre em supressão de instância a análise de matéria não enfrentada pela decisão objurgada,
ainda que se trate de tema de ordem pública

[...] (TJES, Agravo de Instrumento n.º 035179004714, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, J 07/08/2018, DJ 17/08/2018), conforme julgados que passo a colacionar:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. -
Conforme já assentado por este egrégio Tribunal de Justiça, o recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ‘ad quem’, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos,
mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
(Agravo de instrumento n. 0003418-75.2019.8.08.0035, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rcl. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, data do julgamento: 04-02-2020, data da publicação no Diário: 14-02-2020; Agravo de instrumento n. 0002776-20.2019.8.08.0030, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, data do julgamento: 10-02-2020, data da publicação no Diário: 10-03-2020) [...]. 3. - Recurso desprovido (TJES, Embargos de Declaração Cível em Agravo de Instrumento n.º 024169013406, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 14/09/2021, DJ 24/09/2021).

[...]
Se o pedido não foi examinado pelo magistrado de primeiro grau, não pode ser objeto do recurso, sob pena de supressão de instância
[...] (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.21.095172-9/001, Relator: Desª. Evangelina Castilho Duarte, 14ª Câmara Cível, J 02/09/2021, DJ 02/09/2021).

[...]
O agravo de instrumento tem efeito devolutivo restrito à matéria abordada pela decisão atacada, de tal modo que as questões não tratadas no ‘decisum’, não poderão ser analisadas em sede recursal sob pena de supressão de instância, bem como violação ao princípio do juiz natural e do duplo grau de jurisdição
[...] (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0344.08.040848-9/001, Relatora: Desª. Cláudia Maia, 14ª Câmara Cível, J 24/01/2019, DJ 01/02/2019).

Friso que o âmbito da devolutividade do recurso de agravo de instrumento limita-se à questão resolvida pela decisão de que se recorreu (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, V vol., Forense: Rio de Janeiro, 1974, p. 387).
Em suma, o fato da matéria não ter sido apreciada pelo Julgador “a quo” obsta a sua análise por este Órgão revisor
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto
por
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(id 4837127)
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão objurgada
(ids
23028225,
23917494 e 24476362 de primeiro grau de jurisdição), que
deferiu a tutela antecipada de urgência vindicada em primeira instância para que a Operadora de Saúde forneça:
(i)
o atendimento domiciliar (“home care”) adequado às necessidades do paciente, consistindo em, no mínimo,
(a)
03 (três) sessões de fisioterapia por semana;
(b)
03 (três) sessões de fonoaudiologia por semana;
(c)
02 (duas) sessões de terapia ocupacional por semana, além de outras terapias/tratamentos pertinentes ao “home care”, de acordo com as prescrições do médico, no prazo de 72h (setenta e duas horas), sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento; bem como
(ii)
o atendimento por médico neurologista; a submissão ao procedimento GTT, bem como outros procedimentos que o médico especialista entender pertinentes, no prazo de 24h (vinte e quatro horas), sob pena de multa de R$10.000,00 (dez mil reais) por hora de descumprimento, devendo inclusive disponibilizar equipamento, se necessário para a sua saúde, sem prejuízo as demais sanções de natureza civil e criminal.

Outrossim,
JULGO PREJUDICADO

o agravo interno constante do id
5131140.

É
como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/11/2023 às 19:33:10, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48480323112023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)