Tribunal: TJES
Processo: 0001143-65.2016.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Jornada de Trabalho; Adicional de Horas Extras; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-03-29

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MOTORISTA ESCOLAR – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO ACOLHIMENTO – INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – HORAS EXTRAS – INTERVALO INTRAJORNADAS – PERÍODO NÃO COMPUTADO COMO DE EFETIVO TRABALHO – SOBREAVISO NÃO EVIDENCIADO – RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO.

1.
Toda a documentação que o autor pugnou que a municipalidade trouxesse aos autos poderia ter sido obtida por ele próprio, mediante os mecanismos legais pertinentes. Todavia, não há comprovação de que o requerente sequer tentou acesso aos referidos elementos.

Não demonstrada nenhuma dificuldade concreta na obtenção da prova almejada, não há espaço para distribuição extraordinária do ônus probatório.

2.
Ausente apontamento concreto da imprescindibilidade de outras provas que não aquela já juntada ao caderno processual para o deslinde da controvérsia, não merece acolhimento o pedido de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa.

3.
De acordo com o entendimento encampado pela jurisprudência pátria, os intervalos intrajornadas realizados pelos motoristas escolares não são consideradas como tempo efetivo de serviço, quando não caracterizado o sobreaviso ou o desempenho de outras atividades para o empregador.

4.
Não se mostra crível que o autor desempenhasse serviços de manutenção e limpeza do veículo todos os dias durante os intervalos intrajornada, atividades estas, que aliás, sequer constam do objeto dos contratos temporários de trabalho acostados aos autos.

5.
Sequer minimamente demonstrado que entre os dois turnos de trabalho do autor, este permanecia de sobreaviso ou a disposição da municipalidade para o desempenho de outras tarefas, deve ser mantida a r. sentença de improcedência proferida em primeiro grau.

6.
Recurso conhecido, mas desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001143-65.2016.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RUBENS LUIZ DA MOTA
APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
RUBENS LUIZ DA MOTA

em face da r. sentença de fls. 105/107-verso, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Marilândia, nos autos da
“
reclamação trabalhista
”
que move em desfavor do
MUNICÍPIO DE
MARILÂNDIA
, que julgou improcedente o pedido autoral e o condenou ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ressalvado que o autor litiga pela assistência judiciária gratuita.

Em suas razões recursais (fls. 112/119), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
o julgamento antecipado da lide ensejou cerceamento de defesa;
(ii)
considerando que a municipalidade não trouxe aos autos a folha de ponto do autor, deve ser reconhecida como verdadeira a jornada de trabalho descrita na inicia;
(iii)
“o período em que o recorrente estava no aguardo da salda dos alunos na cidade de Colatina este é indiscutivelmente reconhecido nos termos da Lei Municipal como horas de sobreaviso e assim deve ser declarado para todos os fins de direito” (fl. 115); e que
(iv)
“a jornada de trabalho exigida do recorrente era extremamente elevada o que impossibilitada uma real condição de descanso do mesmo eis que entre o término de urna jornada e o início da outra (período de descanso noturno) o autor usufruía apenas de 6:00/7:00 horas de descanso, pratica esta que fere os direitos do trabalhador eis que o impossibilitava de ter um efetivo descanso, afetando sua saudê e dignidade” (fl. 116).

O autor
RUBENS LUIZ DA MOTA
ajuizou reclamação trabalhista em face do
MUNICÍPIO DE
MARILÂNDIA
pleiteando o pagamento por horas extraordinárias trabalhadas e seus reflexos.

Para tanto, alegou que era motorista escolar contratada temporariamente pelo ente político, com carga horária de 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Sustenta, todavia, que a municipalidade não lhe pagou corretamente as verbas referentes às horas extras laboradas, considerando que “iniciava a jornada as 06:00hs da manha indo ate as 10:00hs ocasião em que realizava seu horário de almoço de 1 hora ficando a seguir a disposição da recorrida ate as 17:00hs quando realizava novo intervalo para alimentação e iniciava novo trajeto o qual ia das 18:00hs as 23:00hs e em um dia da semana se estendia ate as 00:00hs” (fl. 113).

De início, não há que se falar em cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide e tampouco em inversão do ônus probatório.

Isso porque, toda a documentação que o autor pugnou que a municipalidade trouxesse aos autos poderia ter sido obtida por ele próprio, mediante os mecanismos legais pertinentes. Todavia, não há comprovação de que o requerente sequer tentou acesso aos referidos elementos.

Não demonstrada nenhuma dificuldade concreta na obtenção da prova almejada, não há espaço para distribuição extraordinária do ônus probatório. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM RESCISÃO UNILATERAL. PRETENSÃO GENÉRICA DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Via de regra, o ônus probatório deve recair sobre as partes, segundo a forma estática prevista nos incisos do artigo 373, podendo, excepcionalmente, ocorrer a distribuição dinâmica para impor a parte contrária o ônus de provar determinado fato ou circunstância. 2. A possibilidade legal, entretanto, não contempla a hipótese de total desoneração da parte a quem, inicialmente, incumbia o ônus da prova, ou seja, a redistribuição somente pode se dar de modo parcial, quanto a fatos ou circunstâncias específicas, cuja dificuldade de prova seja evidente. 3. Considerando que as agravantes pretendem, de modo genérico, transferir todo o seu ônus probatório para as agravadas, sem especificar qual fato (ou fatos) controvertido(s) específico(s) não possuem condições de demonstrarem eficazmente, não há como afastar-se das conclusões lançadas na decisão recorrida, que indeferiu a pretensão. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO; AI 5608374-40.2022.8.09.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Reinaldo Alves Ferreira; Julg. 01/03/2023; DJEGO 03/03/2023; Pág. 1443)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Servidora pública municipal. Cargo de cozinheira. Pleiteado o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional de insalubridade. Juízo de 1º grau que deferiu a realização da prova pericial pleiteada pela autora, determinando a requisição do pagamento dos honorários periciais do Fundo de Assistência Judiciária (FAJ). Ausência de indicação de impossibilidade ou excessiva dificuldade da requerente que justifique a distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC. Recurso não provido. (TJSP; AI 2302659-06.2022.8.26.0000; Ac. 16450271; São João da Boa Vista; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez; Julg. 10/02/2023; DJESP 22/02/2023; Pág. 2595)

Assim, ausente apontamento concreto da imprescindibilidade de outras provas que não aquela já juntada ao caderno processual para o deslinde da controvérsia, não merece acolhimento o pedido de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa.

Sobre os fatos alegados pelo autor, verifica-se que o cômputo de horas trabalhadas proposto na inicial não leva em conta as pausas intrajornadas realizadas entre o período da manhã e o período da noite.

No trecho acima extraído das razões recursais o autor expôs, de forma clara, que encerrado o seu horário de almoço às 11:00hs, apenas voltava a trabalhar às 18:00hs, após novo intervalo realizado às 17:00hs.

De acordo com o entendimento encampado pela jurisprudência pátria, os intervalos intrajornadas realizados pelos motoristas escolares não são consideradas como tempo efetivo de serviço,
in verbis
:

RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE TAPES. Servidor público. Motorista de ônibus escolar. Adicional de insalubridade. Pedido de pagamento no grau máximo. Intervalos intrajornada. Direito não evidenciado. Sentença de improcedência mantida, na forma do art. 46, segunda parte, da Lei nº 9.099/1995. Preliminar de cerceamento de defesa desacolhida. Recurso inominado desprovido. Por maioria. (JECRS; RCv 0072044-60.2019.8.21.9000; Proc 71009024035; Tapes; Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública; Rel. Juiz Alan Tadeu Soares Delabary Junior; Julg. 03/06/2022; DJERS 08/06/2022)

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. Tabapuã. Adicional de insalubridade, horas extraordinárias, intervalo intrajornada e ajuda de custo. Motorista escolar. Adicional de insalubridade. Ausência de previsão legal no tocante ao pagamento de adicional de insalubridade. Decreto Municipal nº 38/15 não prevê o pagamento do adicional para motorista de veículo escolar. Inexistência de qualquer prova acerca da insalubridade na atividade exercida. Horas extraordinárias e intervalo intrajornada. Jornada extraordinária de trabalho devidamente recompensada. Demonstrativos de pagamento comprovam o pagamento de horas extraordinárias. Prova testemunhal comprova o efetivo gozo do intervalo intrajornada. Ajuda de custo. Art. 187 da Lei nº 1.242/90. Previsão de pagamento de ajuda de custo apenas nos casos de exercício permanente da função em outro município, o que não é o caso dos autos. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; AC 1001230-92.2017.8.26.0607; Ac. 14426246; Tabapuã; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Maurício Fiorito; Julg. 05/03/2021; DJESP 19/03/2021; Pág. 2653)

Outrossim, tal como consignado pela r. sentença de primeiro grau, não se mostra crível que o autor desempenhasse serviços de manutenção e limpeza do veículo todos os dias durante os intervalos intrajornada, atividades estas, que aliás, sequer constam do objeto dos contratos temporários de trabalho acostados às fls. 12/20.

Desse modo, sequer minimamente demonstrado que entre os dois turnos de trabalho do autor, este permanecia de sobreaviso ou a disposição da municipalidade para o desempenho de outras tarefas, deve ser mantida a r. sentença de improcedência proferida em primeiro grau.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e, no mérito,
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
, para manter intacta a r. sentença de primeiro grau.

Com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ
1
, a parte recorrente deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do improvimento do recurso.

Nesse contexto, fixo os honorários recursais em 5% (um por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §11, do novel diploma processual, passando a verba para um total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa. Contudo, mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais da parte apelante, nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, porque encontra-se amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MOTORISTA ESCOLAR – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO ACOLHIMENTO – INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – HORAS EXTRAS – INTERVALO INTRAJORNADAS – PERÍODO NÃO COMPUTADO COMO DE EFETIVO TRABALHO – SOBREAVISO NÃO EVIDENCIADO – RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO.

1.
Toda a documentação que o autor pugnou que a municipalidade trouxesse aos autos poderia ter sido obtida por ele próprio, mediante os mecanismos legais pertinentes. Todavia, não há comprovação de que o requerente sequer tentou acesso aos referidos elementos.

Não demonstrada nenhuma dificuldade concreta na obtenção da prova almejada, não há espaço para distribuição extraordinária do ônus probatório.

2.
Ausente apontamento concreto da imprescindibilidade de outras provas que não aquela já juntada ao caderno processual para o deslinde da controvérsia, não merece acolhimento o pedido de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa.

3.
De acordo com o entendimento encampado pela jurisprudência pátria, os intervalos intrajornadas realizados pelos motoristas escolares não são consideradas como tempo efetivo de serviço, quando não caracterizado o sobreaviso ou o desempenho de outras atividades para o empregador.

4.
Não se mostra crível que o autor desempenhasse serviços de manutenção e limpeza do veículo todos os dias durante os intervalos intrajornada, atividades estas, que aliás, sequer constam do objeto dos contratos temporários de trabalho acostados aos autos.

5.
Sequer minimamente demonstrado que entre os dois turnos de trabalho do autor, este permanecia de sobreaviso ou a disposição da municipalidade para o desempenho de outras tarefas, deve ser mantida a r. sentença de improcedência proferida em primeiro grau.

6.
Recurso conhecido, mas desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível, mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.