Tribunal: TJES
Processo: 5000870-92.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Atos Administrativos
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. AMAGES. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 810).

1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade.

2. Aplica-se o Índice Geral de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) às dívidas da Fazenda Pública, seja em âmbito judicial ou administrativo, por aplicação do princípio da isonomia, e considerando a orientação do STF e do STJ em recursos com eficácia vinculante, respectivamente Tema 810 e Tema 905.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000870-92.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ASSOCIACAO DOS MAGISTRADOS DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
DE VISTA – D
IVERG
IR

Nobres pares, na sessão do dia 07 de março de 2023, solicitei vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria jurídica debatida no presente recurso.

Rememoro aos nobres pares que o eminente relator, Desembargador Substituto

Rodrigo Ferreira Miranda votou no sentido de rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
.

O exímio relator explicitou que é aplicável à hipótese em análise o entendimento do STF firmado no Tema nº 810 quanto à correção monetária sobre os pagamentos retroativos realizados no âmbito administrativo aos associados da AMAGES, fundamentando que “não se mostra sequer razoável que a Administração Pública seja compelida à atualização da dívida com base em determinado índice e, em caso de eventual condenação no âmbito judicial, a correção monetária seja feita por critério diverso”. Ademais, o Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) foi instituído no âmbito das cobranças relativas ao ICMS no Estado e, ainda que assim não fosse, “há previsão expressa de que o VRTE será atualizado anualmente de acordo com índice oficial, o que desnatura [...] descompasso ou prejuízo ao Estado do Espírito Santo com a aplicação do IPCA-E nos termos assinalados no julgado de origem, o que reforça a possibilidade de manutenção do
decisum
”. No que concerne à alegação de usurpação de competência, asseverou que sua apreciação sem a manifestação do órgão a quo sobre a matéria implicaria em indevida supressão de instância.

Solicitei vista dos autos para examinar com mais acuidade a aludida matéria e, rogando vênia ao preclaro relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento.

A meu sentir, a conclusão lançada no acórdão da consulta nº 00504/2020-3 do Tribunal de Contas Estadual não se encontra em descompasso com o que restou assentado pelo Pretório Excelso no julgamento do Tema nº 810.

Isto porque, no paradigma, a discussão se circunscreveu à análise quanto à (in)constitucionalidade dos índices aplicáveis sobre condenações judiciais da Fazenda Pública, enquanto a consulta realizada perante a Corte de Contas diz respeito aos índices que se aplicam para pagamentos administrativos retroativos a servidores públicos e a terceiros.

Friso, nesta segunda hipótese é a própria Fazenda Pública que reconhece o valor devido e realiza o pagamento sem qualquer interferência do Poder Judiciário, encurtando, assim, o caminho a ser perseguido por aquele que possui direito ao recebimento de alguma verba.

Aliás, conforme consignado pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo no acórdão da consulta realizada pela Assembleia Legislativa, a análise do Supremo Tribunal Federal se cingiu a lei federal que regula processos judiciais. Dessa forma, se revela patente a inaplicabilidade do entendimento firmado em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, pois a situação apresentada não se amolda ao entendimento firmado.

Ademais, devido à inexistência, no âmbito estadual, de lei que regulamente os índices a serem aplicáveis para pagamentos administrativos, é razoável a adoção provisória do Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), até que sobrevenha norma estadual que, mediante a adoção de critérios técnicos e razoáveis, disponha expressamente sobre a questão, pois, o mencionado índice, é aplicado em favor da Fazenda Pública quando não adimplidas obrigações dos particulares no tempo assinalado pela legislação, de modo que, como observado pelo TCE, “haveria paridade de tratamento entre a fazenda pública com servidores e particulares quando utilizasse o mesmo indexador para corrigir tanto seus créditos quanto seus débitos a serem quitados ainda na esfera administrativa” (evento 11885488 dos autos de origem).

Por outro lado, como observado pelo acórdão da consulta, não há que se falar em juros de mora na esfera administrativa, já que, em tais casos, trata-se de mora
ex persona
, de modo que somente tem início a partir da citação em processo judicial.

Assim, pedindo vênia ao culto relator, Desembargador Substituto

Rodrigo Ferreira Miranda, inauguro divergência para, no mérito,
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
D
AR
-LHE PROVIMENTO

para reformar a decisão primeva e indeferir o pedido de tutela provisória de urgência pleiteado na origem.

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000870-92.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE

: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO

: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO

: ASSOCIACAO DOS MAGISTRADOS DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO
:
FLAVIO CHEIM JORGE - OAB ES262-A

MAGISTRADO

: RAFAEL MURAD BRUMANA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

Adoto o relatório lançado nos autos.

1. PRELIMINAR.

Em preliminar, o Ministério Público pugnou pelo não conhecimento do recurso em razão de suposta ofensa ao princípio da dialeticidade.

Não obstante, pela leitura das razões do Agravo, é possível visualizar a
impugnação

específica
à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, notadamente acerca do índice de remuneração dos débitos objeto do litígio.

Portanto, não há que se falar em
inadmissibilidade
do recurso na forma pretendida.

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. MÉRITO.

A discussão principal afeta aos autos diz respeito, em breve resumo, à (in) aplicabilidade do entendimento do STF no RE nº 870.947 (repercussão geral – Tema 810) quanto à correção monetária sobre os pagamentos retroativos realizados no âmbito administrativo a servidores públicos, no caso da demanda originária, aos associados da AMAGES.

Na decisão colegiada, a Corte de Contas Estadual concluiu,
verbis:

III.1.1
Os pagamentos retroativos a servidores e a terceiros quando reconhecidos por decisão administrativa, não estão sujeitos à incidência de juros de mora
e
quanto à correção monetária nos entes jurisdicionados desta Corte que não tenham legislado sobre o tema (correção monetária), recomenda-se que adotem o Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, em âmbito estadual
e no âmbito municipal, o indexador equivalente que promova a correção monetária dos créditos de natureza tributária devidos à fazenda pública desde que não prescritos;

III.1.2
Todos os débitos administrativos
, desde que não prescritos, a serem objeto de correção monetária a partir da publicação deste parecer em consulta e do ato ratificador desta recomendação, adotado pelos chefes de executivos, de cada ente, mesmo que versem sobre direitos reconhecidos,
podem ser corrigidos pelo indexador aqui sugerido (VRTE
ou o que lhe faça as vezes no âmbito municipal);

III.1.3 Na hipótese do item anterior, aos entes jurisdicionados que não adotarem a recomendação supra, devem igualmente publicar ato formal estabelecendo o indexador adotado;

III.1.4 Sugere-se aos entes que vierem a legislar sobre o tema para o futuro, que se abstenham de adotar a caderneta de poupança como indexador, já que o Supremo Tribunal Federal – STF, analisando a constitucionalidade de Lei Federal (in casu, o art. 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97) que a instituíra como parâmetro de correção monetária, propugnou pelo entendimento de que esta não garante a correção efetiva, na forma do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810 da Repercussão Geral).

Diante do julgado, a Associação Agravada ajuizou demanda visando à suspensão liminar dos efeitos da decisão, pretensão que fora
acolhida
pelo juízo de origem “
suspendendo os efeitos do acórdão lançado na consulta nº 00504/2020-3,
[do TCE],
autorizando que os pagamentos feitos pela Administração aos representados da AMAGES observe o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), desde quando devida a prestação, além de juros de mora, a partir do momento em que constituída em mora a Fazenda Pública, pelos índices de remuneração da poupança, tal como delineado pelo eg. STF no RE nº 870.947/SE
.”

E, após apreciar a lide, com os limites de cognição sumária típica de Agravo de Instrumento, sobretudo contra decisão proferida em caráter liminar, não vejo como alterar, nesse momento, a r. decisão agravada.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947 (Tema 810), consolidou o entendimento, sem modulação de efeitos, pela aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária sobre as condenações da Fazenda Pública. Vejam a ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3.
A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços
. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.

(RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262

DIVULG 17-11-2017

PUBLIC 20-11-2017)

No mesmo sentido, outro julgado mais recente:

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
DIREITO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. RE 870.947-RG. TEMA Nº 810/STF DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL
. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. CONCESSÃO EXCEPCIONAL DE EFEITOS INFRINGENTES. 1.
No julgamento dos Embargos de Declaração opostos ao RE 870.947-RG, esta Corte rejeitou a modulação de efeitos postulada, preservando o entendimento da inconstitucionalidade da correção monetária pelo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança (TR) às condenações impostas à Fazenda Pública. Verificada, portanto, a identidade entre o precedente paradigmático e o caso dos autos.
2. Embargos de declaração acolhidos para, concedendo-lhes excepcionais efeitos modificativos, determinar a adoção do IPCA-E como índice a ser aplicado para a correção monetária do valor devido
.

(RE 1143726 AgR-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123

DIVULG 24-06-2021

PUBLIC 25-06-2021)

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS
CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA.
CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA ADMINISTRATIVA EM GERAL (RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO). ? TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001:

juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.

No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art.

1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada.

Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. ? SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73.

6. Quanto aos demais pontos, cumpre registrar que o presente caso refere-se a condenação judicial de natureza administrativa em geral (responsabilidade civil do Estado). A União pugna pela aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, a título de correção monetária, no período posterior à vigência da Lei 11.960/2009.

Alternativamente, pede a incidência do IPCA-E. Verifica-se que a decisão exequenda determinou a aplicação do INPC desde a sua prolação "até o efetivo pagamento" (fl. 34).

7. No que concerne à incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), o artigo referido não é aplicável para fins de correção monetária, nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

Quanto à aplicação do IPCA-E, é certo que a decisão exequenda, ao determinar a aplicação do INPC, NÃO está em conformidade com a orientação acima delineada. Não obstante, em razão da necessidade de se preservar a coisa julgada, não é possível a reforma do acórdão recorrido.

8. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

(REsp n. 1.495.144/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 20/3/2018.)

No caso em julgamento, muito embora não se trate de condenações judiciais, a conclusão deve ser a mesma, com a utilização do mesmo índice, sob pena de afronta ao princípio da isonomia. De fato, não se mostra sequer razoável que a Administração Pública seja compelida à atualização da dívida com base em determinado índice e, em caso de eventual condenação no âmbito judicial, a correção monetária seja feita por critério diverso.

Logo, considerando as decisões do STF e do STJ em precedentes com eficácia vinculante, me parece coerente a r. decisão agravada que determinou a incidência do IPCA-E aos pagamentos feitos pelo Poder Público no caso em apreço.

Nessa linha, cito precedente do Conselho da Magistratura deste e. TJES, confirmado posteriormente em reexame necessário submetido ao Plenário:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. CONFIGURADO. DIFERENÇAS SALARIAIS. DEVIDAS. SÚMULA 378, STJ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/32. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. RESP Nº 1.495.146. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. O desvio de função se caracteriza pelo exercício permanente e contínuo do servidor público em atividade diversa da ocupada, sendo devido, em caso de reconhecimento, o pagamento às diferenças salarias decorrentes (Súmula 378, STJ). II. Hipótese em que a recorrente foi aprovada para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, todavia, exerceu atividades inerentes à Analista Judiciário Área de apoio especializado Taquigrafia, o que restou comprovado, caracterizando o desvio de função. III. Nas condenações impostas à Fazenda Pública deverá ser observado o prazo prescricional previsto no art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, do período compreendido entre os 05 anos anteriores ao requerimento administrativo e respeitada a data da entrada em vigor da Resolução nº 16/2018 TJES. IV.
Por se tratar de condenação judicial referente a servidores públicos, sujeita-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E (Resp nº 1.495.146).
V. Recurso conhecido e provido . (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100200069415, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA , Data de Julgamento: 03/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021)

Ademais, um outro aspecto me chamou a atenção.

O Tribunal de Contas determinou a aplicação do Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), previsto na Lei Estadual nº 6.556/2000 e criado para a atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo.

De todo modo, o referido índice foi instituído no âmbito das cobranças relativas ao ICMS no Estado, conforme Lei Estadual supramencionada.

Ainda que assim não fosse, na Lei Estadual em questão
[1]
e, ainda, na Lei Estadual nº 7.000/2001
[2]
, há previsão expressa de que o VRTE será atualizado anualmente de acordo com índice oficial, o que desnatura, no meu sentir, descompasso ou prejuízo ao Estado do Espírito Santo com a aplicação do IPCA-E nos termos assinalados no julgado de origem, o que reforça a possibilidade de manutenção do
decisum.

Por fim, importante destacar que a questão afeta à mencionada usurpação de competência não fora objeto de pronunciamento do juízo de origem até o momento, de maneira que
eventual manifestação por essa Corte de Justiça poderia implicar indevida supressão de instância, vedada pelo ordenamento.

Nesse sentido, o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DO TÍTULO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO. SÚMULA N. 83/STJ.

1
. Inviável a apreciação de questões que ainda não foram discutidas no juízo sentenciante, sob pena de se incorrer em supressão de instância.

2. Ainda que a matéria de ordem pública seja ventilada em recurso especial, é indispensável, para que não ocorra supressão de instância, que a tese tenha sido apreciada pela origem.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 700.340/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 14/12/2015.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS JÁ APRECIADAS NO HC N. 228.553/MA E REPRODUZIDAS NO HC N. 345.667/MA. MERA REITERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA PELA CORTE DE ORIGEM. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO PELA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Quanto às teses de ilegalidade na exasperação da pena-base, afastamento da agravante e aplicação de quantum mais benéfico por força da majorante da transnacionalidade, observa-se que o presente expediente é mera reiteração de pedidos anteriores, em que há identidade de partes e de pedidos, além de impugnarem o mesmo acórdão. De fato, como aduziu o Agravante, nota-se diferenças entre as causas de pedir deste habeas corpus e daqueles impetrados anteriormente. Todavia, tais diferenças são irrelevantes, na espécie, pois o mérito dos writs anteriores não foi apreciado pela mesma razão que ora obstaculiza a apreciação da matéria, qual seja, a ocorrência de supressão de instância, já que o Tribunal a quo não se pronunciou expressamente sobre a dosimetria da pena do Paciente (exceto no ponto relativo à minorante, nos embargos de declaração).

2. O não conhecimento da impetração, em duas oportunidades anteriores, não obstaria o conhecimento e a análise do mérito na presente ocasião - mesmo porque, como aduziu o Agravante, com a extinção dos feitos sem resolução do mérito, formou-se apenas coisa julgada formal -, mas isso só seria possível se se constatasse a correção do vício processual, ou seja, a superveniência de acórdão da Corte estadual examinando as questões, o que não ocorreu na hipótese.

3.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior. Precedentes.

4. No mais, não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão de apelação já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

5. Não se verifica manifesta ilegalidade a ser sanada de ofício, pois o Tribunal de origem entendeu pelo não cabimento do redutor especial com base nos elementos do caso concreto, revelados pela instrução probatória - notadamente pelo modus operandi do delito, tendo em vista que o Agravante foi condenado pela liderança do tráfico internacional de 141kg de cocaína, carga esta que fora adquirida na Colômbia e se destinava ao continente africano, valendo-se de estrutura típica de organização criminosa (elevados recursos financeiros, aviões e até mesmo paraquedistas).

6. A decisão ora agravada não trouxe novos fundamentos para negar a aplicação do redutor especial, mas apenas detalhou em que consistiu "[a] estruturação do grupo, ou seja, o modus operandi, apurado nos presentes autos", elemento já mencionado no julgamento dos aclaratórios opostos contra o acórdão de apelação, oportunidade em que a Corte estadual examinou, ainda que de forma sucinta, a questão - até mesmo porque, ao que consta, o pedido de aplicação da minorante não havia sido formulado no recurso de apelação (julgado em 09/06/2009) e, ao tempo da prolação da sentença (22/11/2005), a Lei n. 11.343/06 ainda não estava em vigor.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 710.864/MA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/5/2022.)

Em reforço, esta Corte de Justiça:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 0019974-16.2019.8.08.0048. AGRAVANTES/AGRAVANTES INTERNOS: LUSMAR SANTOS FURTADO E OUTROS AGRAVADOS/AGRAVADOS INTERNOS: DEBORAH ALVES DOS SANTOS E OUTROS RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE OPOSIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM . NECESSIDADE DE ANÁLISE PELO JUÍZO A QUO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INTERESSE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. RECURSO QUE DEVE SE RESTRINGIR A ANÁLISE DA LEGALIDADE OU NÃO DA ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA. ACUSAÇÕES DE IRREGULARIDADES QUE FOGEM DO OBJETO DA DEMANDA. REGULARIDADE DA CONVOCAÇÃO DA AGE. IRREGULARIDADE DO CADASTRO DE ASSOCIADOS. ENORME DISPARIDADE ENTRE O CADASTRO ANTERIOR. NÃO COMPROVADA A REGULARIDADE DO CADASTRO EFETUADO. NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL. EVENTUAIS IRREGULARIDADES COMETIDAS EM DEMANDA ANTERIOR QUE DEVEM SER RESOLVIDAS PELAS VIAS PRÓPRIAS. POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR. PODER GERAL DE CAUTELA. ARTS. 297 E 301 DO CPC. PRELIMINARES REJEITADAS. TESE VENCIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
O recurso de agravo de instrumento, em regra, deve-se ater à análise do acerto ou desacerto da decisão recorrida, devendo evitar a incursão em matérias não suscitadas ou analisadas pelo Juízo primevo, sob pena de supressão de instância. Precedentes do TJES.
2. Na hipótese, a despeito de vislumbrar-se uma possível ilegitimidade ad causam da agravante Lusmar Santos Furtado, por figurar tanto no polo ativo da ação de oposição quanto no polo ativo da ação oposta, têm-se que tal matéria ainda não fora objeto de análise pelo Juízo a quo , razão pela qual deixa-se de se manifestar sobre a matéria em questão, sobretudo porque inexiste prejuízo nessa fase recursal. 3. Dos fatos narrados pela parte autora, com destaque para a narrativa acerca da validade da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 04/04/2019, observa-se que ela possui, de fato, interesse de agir, considerando que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória (AgRg no AREsp 618.223/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015). 4. O recurso de agravo deve cingir-se a análise da regularidade da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 04/04/2019, a qual fora responsável por destituir o 2º grupo de opostos/agravados, de modo que questões relativas a eventuais irregularidades/ilegalidades cometidas seja pelo 1º grupo de opostos/agravados, seja pelo 2º grupo de opostos/agravados não são objetos de análise no presente recurso e quiçá na ação originária , eis que o que os agravantes pretendem é o reconhecimento da validade do que fora decidido na AGE realizada em 04/04/2019. 5. A AGE realizada em 04/04/2019 não observou o prazo ordinário previsto no Estatuto para a sua convocação, ante a relevância e urgência da matéria a ser tratada, sendo que houve a regular convocação por meio de 1/5 (um quinto) dos associados, além de ter ocorrido ampla divulgação acerca da realização da AGE, estando em consonância com o disposto nos Arts. 22 e 23 do Estatuto Social da AMPRL. 6. Causa estranheza a enorme disparidade entre o cadastro de moradores anterior, que constava com 3.992 associados, e o cadastro elaborado pelos agravantes, em que, na ata da AGE realizada em 04/04/2019 consta a informação da existência de 237 (duzentos e trinta e sete) associados. 7. Inexistem elementos nos autos que indiquem a validade do referido cadastro, considerando que os agravantes sequer detinham legitimidade para confecção de novo cadastro, aliado ao fato de que os recorrentes não demonstraram de que forma o referido cadastro fora efetuado, se houve ampla divulgação aos moradores de Parque Residencial Laranjeiras, se os cadastros realizados seguiram o estatuto etc. 8. Os argumentos apresentados em desfavor do interventor nomeado referente a atuação dele na administração da AMPRL em momento pretérito devem ser dirimidos nos meios adequados, seja no bojo da demanda que o nomeou, seja em ação própria para reaver valores indevidamente pagos ao interventor. 9. Não se vislumbra violação ao princípio da adstrição ou congruência, posto que a nomeação do interventor para administração da AMPRL se deu com fulcro no poder geral de cautela previsto nos Arts. 297 e 301 do CPC, que autoriza o Magistrado a adotar a medida cautelar que melhor assegure o direito em discussão, impõe-se a manutenção do interventor judicial. 10. Vencida a tese que conhecia e conferia parcial provimento ao recurso, para reformar integralmente a decisão recorrida, afastando as medidas nela determinadas, sem que tal providência, contudo, determine o retorno das partes litigantes no comando diretivo da associação. 10. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199005025, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/10/2021)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INDEVIDAS HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS E DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO IMEDIATO DA QUANTIA APURADA, QUANDO O PERITO JUDICIAL NÃO RESPONDE, A CONTENTO, OS ESCLARECIMENTOS FORMULADOS PELAS PARTES. NOVOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE SEM PRONUNCIAMENTO ANTERIOR DO JUÍZO A QUO. VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE IMPEDIR A DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO IMEDIATO, ATÉ QUE O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SE PRONUNCIE QUANTO AOS ESCLARECIMENTOS, APÓS CONTRADITÓRIO PRÉVIO ÀS PARTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ao deferir a liminar, para suspender a decisão objurgada, assim se procedeu porque o perito não havia respondido a contento os quesitos complementares que lhe foram formulados, o que, agora, é distinto, haja vista que a perícia prestou os devidos esclarecimentos de forma pormenorizada. 2. ¿
O ordenamento jurídico adotou o princípio do duplo grau de jurisdição como limitador das instâncias superiores, de modo que os Tribunais não podem analisar questões que não foram apreciadas pelo Juízo a quo, sob o risco de haver supressão de instância¿
(TJMG, AI 10290130033878001, Relatora: Mariângela Meyer, Julgamento: 18⁄02⁄2014, Órgão Julgador: Câmaras Cíveis⁄10ª CÂMARA CÍVEL, Publicação:28⁄02⁄2014). 3.
Assim, tomar qualquer decisão, na forma pretendida pela parte agravante, apreciando meritoriamente as justificativas apresentadas no esclarecimento apresentando perante o juízo a quo, cuja cópia fora remetida a esta Corte, nesta fase recursal, sem pronunciamento do juízo a quo,
implicaria em supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição
.
4. Logo, não havendo, nos autos, notícia de que as partes tenham sido intimadas para se pronunciar quanto à perícia contábil confeccionada, na origem, e não tendo o juízo a quo ainda se manifestado sobre a questão, o recurso deve ser parcialmente provido, apenas para impossibilitar o pagamento imediato do crédito apurado inicialmente, até ulterior deliberação a ser realizada pelo juízo a quo, observado, na origem, o contraditório prévio (oitiva das partes) acerca dos esclarecimentos do perito. 5. Resta prejudicado o pedido de dilação de prazo para manifestação acerca dos esclarecimentos do perito, na medida em que as partes deverão ser previamente inquiridas, na origem, acerca da documentação, antes da homologação dos cálculos apresentados pelo perito. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169001666, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2017, Data da Publicação no Diário: 12/04/2017)

¿EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE PURGAÇÃO DA MORA SOMENTE COM O PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS DO CONTRATO. RELAÇÃO CONTRATUAL ESTABELECIDA NA VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 10.931⁄04. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO ACERCA DA ILEGALIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS NESTA INSTÂNCIA SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. De acordo com o Enunciado da Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Com o advento da Lei Federal nº 13.043⁄2014, o artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄1969, passou a ter nova redação, sendo extirpado da aludida norma a necessidade de que a carta registada, encaminhada para a constituição de mora para o devedor, seja expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título.

II. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça,, a Lei Federal nº 10.931⁄2004 extinguiu a faculdade do devedor de purgar a mora pelo depósito dos valores vencidos, de modo que somente quando verificado o pagamento do montante integral da dívida, incluídas as parcelas vencidas e vincendas, será possível a restituição do bem apreendido ao devedor, nos termos do artigo 3º, §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄96.

III. Um dos um dos requisitos para incidência

da Teoria do Adimplemento Substancial é a

de que o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio, devendo, portanto, ser afastada quando o devedor efetua o pagamento de apenas duas parcelas de um total de quarenta e oito.

IV.
A despeito do caráter dúplice das Ações de Busca e Apreensão (STJ - Resp nº 934133), com a possibilidade de discussão acerca da legalidade dos encargos contratuais, no presente caso,
essa matéria não foi submetida, primeiramente, ao Juízo a quo, impossibilitando o exame dessa questão em grau recursal, sob pena de supressão de Instância
.

V. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 21169001415, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2017, Data da Publicação no Diário: 05/04/2017)

Esclareço, tão somente, que a presente decisão tem como nota a provisoriedade característica do julgamento de Agravo de Instrumento, em que a cognição é sumária.

Nada obsta que o aprofundamento cognitivo implique modificação do entendimento.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Desembargador
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

[1]
Art. 5º O Poder Executivo, anualmente no mês de dezembro, publicará o valor do VRTE a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC -, ou outro índice oficial utilizado pela União.

[2]
Art. 95.

O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, ou outro índice oficial utilizado pela União.

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

DECISÃO
Por maioria, negar provimento ao recurso.