Tribunal: TJES
Processo: 5000011-10.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMISSIBILIDADE. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. ESTAÇÃO RÁDIO BASE. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE-INEXIGIBILIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REFORMA DA SENTENÇA COMBATIDA. PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CONDENAÇÃO DO RECORRIDO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DA CAUSA.

I.
A matéria de densidade constitucional aduzida em Embargos à Execução diz respeito à inconstitucionalidade da autuação que amparou a Certidão de Dívida Ativa objeto da lide, pois, na medida em que compete privativamente à União legislar sobre telecomunicações, não competiria ao Município Recorrido autuar a Recorrente pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença ambiental por considerar que seria atividade potencialmente poluidora.

II.
De acordo com a iterativa orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional lei local que, a pretexto de instituir regras de proteção ambiental ou à saúde, trata de instalação de antenas transmissoras de telefonia celular – Estação Rádio Base [ERB] – por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (artigo 21, inciso XI, e 22, inciso IV, da Constituição Federal).

III.
Com alicerce no delineado entendimento, destaca-se, à guisa de exemplo, que a Corte Constitucional, em Decisão proferida pelo Eminente Ministro EDSON FACHIN no RE 1304247/RS (DJe 23/08/2022), manteve incólume o Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que pronunciou a inconstitucionalidade de Lei Municipal que amparou a autuação de Empresa pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença.

IV.
No caso em apreço, constata-se que a Ação de Execução Fiscal de origem encontra-se amparada na CDA nº 2015/22046, a qual, por sua vez, faz expressa referência ao

Auto de Infração nº 6.1.2013.2682.0,

na qual fora aplicada multa por ausência de licenciamento ambiental para instalação de torres de telecomunicações, conforme salientado em Sentença.

V.
Diante da autuação, infere-se que a Administração Pública Municipal, no intuito de respaldar a penalidade imposta à Recorrente, acabou por firmar a interpretação de que a operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença consistiria, de forma irrestrita, em atividade potencialmente poluidora.

VI.
No caso vertente, na medida em que compete privativamente à União legislar acerca de telecomunicações, conclui-se, por decorrência lógica, que não competiria ao Município Recorrido, ainda que sob pretexto de proteção à saúde humana e ao meio ambiente, definir que a referida atividade seria potencialmente poluidora, pois, ao assim proceder, acabou por instituir a inadmissibilidade do uso de sistemas transmissores de telefonia celular em manifesta invasão à competência do Ente Federal de disciplinar as regras do setor, na esteira da referenciada diretriz jurisprudencial do Excelso Supremo Tribunal Federal. Em sendo assim, torna-se inevitável pronunciar a invalidade do Auto de Infração e, por conseguinte, a nulidade/inexigibilidade da CDA que ampara a Ação de Execução Fiscal de origem.

V.
Recurso conhecido e provido, para reformar a Sentença objurgada, julgando procedentes os Embargos à Execução da Recorrente, e, via de consequência, julgar extinto o processo da Ação de Execução Fiscal de origem, na forma do artigo 783 c/c artigo 803, inciso I, do Código de Processo Civil, diante da invalidade do Auto de Infração nº 6.1.2013.2682.0 e, por conseguinte, da nulidade/inexigibilidade da CDA nº

2015/22046 objeto do feito executivo.

Condenação do Recorrido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, deixando de condená-lo a arcar com as custas processuais, diante do disposto no artigo 39, da Lei Federal nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000011-10.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMISSIBILIDADE. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. ESTAÇÃO RÁDIO BASE. LIMITAÇÃO DA ATIVIDADE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE-INEXIGIBILIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REFORMA DA SENTENÇA COMBATIDA. PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CONDENAÇÃO DO RECORRIDO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DA CAUSA.

I.
A matéria de densidade constitucional aduzida em Embargos à Execução diz respeito à inconstitucionalidade da autuação que amparou a Certidão de Dívida Ativa objeto da lide, pois, na medida em que compete privativamente à União legislar sobre telecomunicações, não competiria ao Município Recorrido autuar a Recorrente pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença ambiental por considerar que seria atividade potencialmente poluidora.

II.
De acordo com a iterativa orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional lei local que, a pretexto de instituir regras de proteção ambiental ou à saúde, trata de instalação de antenas transmissoras de telefonia celular – Estação Rádio Base [ERB] – por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (artigo 21, inciso XI, e 22, inciso IV, da Constituição Federal).

III.
Com alicerce no delineado entendimento, destaca-se, à guisa de exemplo, que a Corte Constitucional, em Decisão proferida pelo Eminente Ministro EDSON FACHIN no RE 1304247/RS (DJe 23/08/2022), manteve incólume o Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que pronunciou a inconstitucionalidade de Lei Municipal que amparou a autuação de Empresa pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença.

IV.
No caso em apreço, constata-se que a Ação de Execução Fiscal de origem encontra-se amparada na CDA nº 2015/22046, a qual, por sua vez, faz expressa referência ao

Auto de Infração nº 6.1.2013.2682.0,

na qual fora aplicada multa por ausência de licenciamento ambiental para instalação de torres de telecomunicações, conforme salientado em Sentença.

V.
Diante da autuação, infere-se que a Administração Pública Municipal, no intuito de respaldar a penalidade imposta à Recorrente, acabou por firmar a interpretação de que a operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença consistiria, de forma irrestrita, em atividade potencialmente poluidora.

VI.
No caso vertente, na medida em que compete privativamente à União legislar acerca de telecomunicações, conclui-se, por decorrência lógica, que não competiria ao Município Recorrido, ainda que sob pretexto de proteção à saúde humana e ao meio ambiente, definir que a referida atividade seria potencialmente poluidora, pois, ao assim proceder, acabou por instituir a inadmissibilidade do uso de sistemas transmissores de telefonia celular em manifesta invasão à competência do Ente Federal de disciplinar as regras do setor, na esteira da referenciada diretriz jurisprudencial do Excelso Supremo Tribunal Federal. Em sendo assim, torna-se inevitável pronunciar a invalidade do Auto de Infração e, por conseguinte, a nulidade/inexigibilidade da CDA que ampara a Ação de Execução Fiscal de origem.

V.
Recurso conhecido e provido, para reformar a Sentença objurgada, julgando procedentes os Embargos à Execução da Recorrente, e, via de consequência, julgar extinto o processo da Ação de Execução Fiscal de origem, na forma do artigo 783 c/c artigo 803, inciso I, do Código de Processo Civil, diante da invalidade do Auto de Infração nº 6.1.2013.2682.0 e, por conseguinte, da nulidade/inexigibilidade da CDA nº

2015/22046 objeto do feito executivo.

Condenação do Recorrido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, deixando de condená-lo a arcar com as custas processuais, diante do disposto no artigo 39, da Lei Federal nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

I - PRELIMINAR: DA AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Conforme relatado, o Recorrido suscitou, através das Contrarrazões (Id. 3714097), a
Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal
, argumentando que a Recorrente, em seu Recurso de Apelação Cível, “
se ateve unicamente a reiterar os argumentos já apresentados na fase postulatória, sem qualquer impugnação específica contra os argumentos da sentença, nem mesmo genérica, o que evidencia, indubitavelmente, a ausência de dialeticidade recursal.
”.

Com efeito, sabe-se que “
em razão do princípio da dialeticidade, deve a parte agravante demonstrar de modo fundamentado o desacerto da decisão agravada
” (
STJ
- AgInt no AREsp 1120493/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

No caso em apreço, não se tem por configurada eventual ofensa à dialeticidade recursal, eis que a Recorrente demonstrou, ao menos sob a sua ótica, as razões pelas quais não merecem prosperar os fundamentos do
decisum
combatido, postulando, via de consequência, a sua reforma.

Isto posto,

rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

II - MÉRITO

Consoante relatado,
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(Id. 3714091) em razão da
SENTENÇA
(Id. 3714086), proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE VILA VELHA-ES
, nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO
ajuizada pela Recorrente em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, cujo
decisum
, em sua parte dispositiva, assim assentou,
in verbis
: “
JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS
formulados na inicial. Via de consequência,
EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, ao tempo que determino o prosseguimento da Execução Fiscal apensa. Condeno o Embargante ao pagamento das despesas processuais e verba honorária, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 2º do CPC. Referida verba deverá ser corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros a contar do trânsito em julgado, conforme orientação do STJ.
”.

Irresignada, a Recorrente
TELEFÔNICA BRASIL S.A.

sustenta, em síntese, que:
(I)
a Certidão de Dívida Ativa é manifestamente nula, porquanto ausentes os requisitos básicos e legais que conferem validade à Certidão de Dívida Ativa;
(II)
a incompetência do Município de Vila Velha para legislar sobre serviços de telecomunicações, por se tratar de atividade legislativa privativa da União, nos termos do artigo 21, da Constituição Federal;
(III)
a instalação e operação de estações de rádio base está regulamentada na Lei Federal nº 11.934/09, na Resolução da ANATEL nº 700/2018 e na Lei Federal nº 13.116/15;
(IV)
a regulamentação dos parâmetros para operação das Estações de Rádios Base (ERB’s) compete à ANATEL e não ao Município;
(V)
as estações de rádio base não se enquadram na categoria de atividades potencialmente poluidoras, nos termos da Resolução nº 237/1997 do Conselho Nacional do Meio Ambiente, razão pela qual não se faz necessária prévia licença ambiental para sua instalação.

Pleiteia, neste contexto, que seja conferido provimento ao recurso, reformando-se a Sentença para julgar procedente o pedido inaugural.

Ao que se extrai dos autos, a Recorrente propôs
EMBARGOS À EXECUÇÃO
objetivando fosse declarada a nulidade do Auto de Infração nº 6.1.2013.2682.0, com a consequente desconstituição da Certidão de Dívida Ativa nº 2015/22046.

Sustentou, para tanto, as teses concernentes à vedação constitucional para o Município legislar sobre matéria de competência privativa da União; a ausência de atividade potencialmente poluidora a ensejar prévia licença ambiental; e, por decorrência lógica, o descabimento da sanção administrativa imposta.

A propósito das pretensões inaugurais, o Magistrado de Primeiro Grau pronunciou-se pela sua improcedência, fazendo-o com alicerce nos seguintes fundamentos,
in verbis:

“(...)

Sustenta a empresa Embargante que a CDA que instrui a Execução Fiscal nº 5000027-32.2016.8.08.0035 é nula, posto não especificar a conduta violadora da legislação vigente.

Como cediço, os requisitos de constituição da CDA estão elencados no artigo 202 do Código Tributário Nacional,
in verbis:

“
Art. 202
. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I -
o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II -
a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III -
a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV -
a data em que foi inscrita;

V -
sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único
. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.”

Outrossim, o artigo 203 do Código Tributário Nacional prevê que
“a omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.”

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça exarou entendimento sumulado (Súmula nº 392) no sentido de que “
a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.”

Necessário frisar que os atos administrativos são revestidos de presunção de legalidade e legitimidade, de forma que o ônus da prova de eventual ilegalidade e/ou irregularidade nos lançamentos efetuados pelo Fisco incumbe àquele que se insurge contra o mesmo, neste caso,

Assim, nos termos do que dispõe o artigo 373, inciso I, do NCPC, incumbe à empresa Embargante comprovar que a CDA foi lavrada em desconformidade com a legislação pátria. Exemplificativamente, colaciono julgados do Eg. TJES:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSTRUÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 1. Em razão da execução fiscal ser lastreada em certidão de dívida ativa, é ônus da parte executada afastar a presunção de certeza e liquidez do título executivo. 2. (...) 5. Agravo interno não provido. (
STJ
. AgInt no REsp 1816238/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 24/10/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OBRIGAÇÃO DO EXECUTADO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DA CDA NÃO COMPROVADA. MULTA APLICADA DENTRO DOS PARÂMETROS ACEITOS PELA JURISPRUDÊNCIA. Recurso conhecido e improvido. 1. O Superior Tribunal de Justiça mantém entendimento de que é dever do contribuinte a juntada do processo administrativo fiscal que objetive demonstrar irregularidade da constituição da CDA. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mantém entendimento sedimentado de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza, somente podendo ser desconstituída com a comprovação pela parte executada de eventuais irregularidades no título. 5. Verifico que os requisitos estabelecidos no Código Tributário Nacional foram atendidos, contudo, a apelante se limita a alegar que não se sabe quais os critérios adotados para considerar que a obrigação não foi cumprida, não se desincumbindo de sua obrigação de comprovar a irregularidade da CDA. (...)” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130107360, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/03/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

Ocorre que, nestes autos, a
Embargante não se desincumbiu de encargo que lhe competia.

Segundo consta, os dados apontados no título permitiram ao Embargante que identificasse com exatidão os fatos que levara à lavratura da CDA e a natureza da dívida.

E dado a este Julgador examinar a CDA, confirmei haver correspondência entre a indicação da legislação infringida, a descrição da infração e penalidade aplicável/cabível à espécie, qual seja, o pagamento de multa em razão da ausência de apresentação de licença ambiental para operação.

Tenho, pois, que estão presentes elementos suficientes à identificação da origem da dívida, o que possibilitou, inclusive, a apresentação dos presentes Embargos, não havendo que se falar em prejuízo de defesa, nulidade insanável ou ausência de certeza e liquidez do título.

Por fim, quanto à tese de ilegalidade da cobrança de multa por ausência de licenciamento ambiental de suas torres de telecomunicações (ERB), ao argumento de que o ente público carece de competência para legislar sobre a fiscalização de empresas de telecomunicações, melhor sorte não socorre à Embargante.

Os tribunais pátrios já deliberaram sobre a questão, reconhecendo que o fato de o artigo 22, inciso IV, da Constituição Federal atribuir competência privativa à União para legislar sobre telecomunicações não afasta a competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, bem como promover o ordenamento da ocupação do solo urbano, na forma do que prevê o artigo 30, incisos I e VIII, da Carta da República.

Confira-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“(...) 1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Peça obrigatória. Procuração outorgada ao advogada da parte agravada. Ausência. Não configuração. Conhecimento do agravo. Deve conhecido agravo, quando lhe não falte peça à instrução, sem que isso implique consistência do recurso extraordinário. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Competência legislativa. Município. Edificações. Bancos. Equipamentos de segurança. Portas eletrônicas. Agravo desprovido. Inteligência do art. 30, I, e 192, I, da CF. Precedentes.
Os Municípios são competentes para legislar sobre questões que respeite a edificações ou construções realizadas no seu território, assim como sobre assuntos relacionados à exigência de equipamentos de segurança, em imóveis destinados a atendimento ao público.”
(AI 491420 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 24-03-2006 PP-00026 EMENT VOL-02226-06 PP-01097 RTJ VOL-00203-01 PP-00409) (grifo acrescido)

Registro, ademais, que a legislação federal que instituiu a ANATEL (Lei nº 9.472/1997), prevê, em seu artigo 74, a necessidade de observância da legislação municipal no tocante à instalação de equipamentos:
“A concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou distritais relativas à construção civil”.

E assim, tenho que também não assiste razão à Embargante quanto ao argumento de que a licença da ANATEL é suficiente à instalação da ERB, entendimento que está em consonância com a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. INSTALAÇÃO DE TORRES DE TELEFONIA CELULAR. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL PARA DISCIPLINAR O USO E A OCUPAÇÃO DO SOLO URBANO.AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 632006 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 28-11-2014 PUBLIC 01-12-2014)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO AMBIENTAL. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE EM DESACORDO COM AS NORMAS MUNICIPAIS. AUTO QUE PREENCHE OS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEGISLAÇÃO. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. ORDENAMENTO DO SOLO URBANO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF. ART. 74 DA LEI 9.472/1997. MULTA. VALOR ARBITRADO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. REINCIDÊNCIA DA APELANTE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...) 4. O fato de o art. 22, IV, da Constituição Federal atribuir competência privativa à União para legislar sobre telecomunicações não afasta a competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, bem como promover o ordenamento da ocupação do solo urbano, na forma do art. 30, I e VIII, da Carta da República. Precedentes do STF. 5. A própria legislação federal que instituiu a ANATEL (Lei nº 9.472/1997), prevê, em seu art. 74 (com a redação vigente à época dos fatos) a necessidade de observância da legislação municipal no tocante à instalação dos equipamentos. (...)” (TJES, Classe: Apelação, 048160020110, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 17/09/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE (erb) – ANATEL – COMPETÊNCIA – LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR – CONDICIONANTES – PRÉVIA LICENÇA MUNICIPAL – NECESSIDADE – LEI 13.116/15 – EXIGÊNCIA DE RESPEITO AO SISTEMA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO – LEI 9.472/97 – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – ADEQUAÇÃO DO EMPREENDIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ART. 74 DA LEI 9.472/97 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A União detém competência para legislar em assuntos que versem sobre telecomunicações, em expressa referência do art. 21, XI, da Magna Carta. 2. A Competência legislativa da União sobre telecomunicações não veda o exercício da competência, também garantida pela Constituição Federal, nos termos do art. 30, I, conforme precedentes do STF. 3. O texto constitucional não impede a edição de legislação estadual ou municipal que – sem ter como objeto principal a prestação dos serviços de telecomunicações – acabe por produzir algum impacto na atividade desempenhada pelas concessionárias de serviço público federal. (...) (ADI 4.739-MC, voto do rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 7-2-2013, Plenário, DJE de 30-9-2013.) 4. Cabível a exigência de condicionantes pelo ente municipal, na estruturação das atividades de telecomunicações, com o fim de enquadrar o poder econômico aos fins colimados pela estrutura social do município. 5. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006159000600, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2016, Data da Publicação no Diário: 23/02/2016)

Arrimado em tais considerações,
JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS
formulados na inicial. Via de consequência,
EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, ao tempo que determino o prosseguimento da Execução Fiscal apensa.

Condeno o Embargante ao pagamento das despesas processuais e verba honorária, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 2º do CPC. Referida verba deverá ser corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros a contar do trânsito em julgado, conforme orientação do STJ.

Interposta(s) apelação(ões) e/ou apelação(ões) adesiva(s), INTIME(M)-SE o(s) recorrido(s) para contrarrazões. Após, REMETA-SE o feito ao Egrégio TJES, com nossas homenagens, tudo na forma do artigos 1.009 e 1.010, ambos do CPC.

Com a descida dos autos, intimem-se as partes para requererem o que entendem pertinente, no prazo de 15 (quinze) dias.

Nada sendo requerido, pagas as custas, ou procedida a expedição de ofício à SEFAZ para inscrição do devedor em dívida ativa, após regular baixa, arquivem-se estes autos.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Vila Velha/ES, 24 de agosto de 2021.

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Juiz de Direito”

Com efeito, a matéria de densidade constitucional aduzida em Embargos à Execução diz respeito à inconstitucionalidade da autuação que amparou a Certidão de Dívida Ativa objeto da lide, pois, na medida em que compete privativamente à União legislar sobre telecomunicações, não competiria ao Município Recorrido autuar a Recorrente pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB), sem a devida licença ambiental, por considerar que seria atividade potencialmente poluidora.

Nesse sentido, tem-se por pertinente tecer algumas considerações acerca dos limites da atuação Municipal em situações deste jaez.

A propósito da matéria, colhe-se da jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
a iterativa orientação de que
é inconstitucional Lei local que, a pretexto de instituir regras de proteção ambiental ou à saúde, trata de instalação de antenas transmissoras de telefonia celular – Estação Rádio Base [ERB] – por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (artigo 21, inciso XI, e 22, inciso IV, da Constituição Federal)
,
in litteris:

“
EMENTA
: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 10.995/2001 DE SÃO PAULO. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. NORMA ESTADUAL EDITADA NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO À SAÚDE. LEI FEDERAL QUE CLARAMENTE REGULAMENTA A MATÉRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA.

1.
Nos casos em que a dúvida sobre a competência legislativa recai sobre norma que abrange mais de um tema, deve o intérprete acolher interpretação que não tolha a competência que detêm os entes menores para dispor sobre determinada matéria (presumption against preemption).

2.
Porque o federalismo é um instrumento de descentralização política que visa realizar direitos fundamentais, se a lei federal ou estadual claramente indicar, de forma necessária, adequada e razoável, que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que detêm os entes menores (clear statement rule), é possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente maior.

3.

A União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB), editou a Lei 9.472/1997, que, de forma nítida, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras
.

4.

A União, por meio da Lei 11.934, fixou limites proporcionalmente adequados à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Precedente
.

5.
Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule)

6.

É inconstitucional a Lei n. 10.995/2001 do Estado de São Paulo, pois, a pretexto de proteger a saúde da população, disciplinando a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, adentrou na esfera de competência privativa da União
.

7.
Ação direta julgada procedente.”

(
STF
- ADI 3110, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Plenário, DJe 10.06.2020).

“
EMENTA
: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ART. 2° DA LEI 5.683/2018, DO MUNICÍPIO DE VALINHOS/SP, QUE DISPÕE SOBRE INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. ESTABELECIMENTO DE LIMITES TERRITORIAIS. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 21, XI, E 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARGUIÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

I
- O dispositivo legal impugnado, ao prever que os sistemas transmissores de telefonia não poderão ser instalados nas áreas localizadas até 100 metros de residências, praças, parques, jardins, imóveis integrantes do patrimônio histórico cultural, áreas de preservação permanente, áreas verdes ou áreas destinadas à implantação de sistema de lazer, invadiu competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, nos termos dos arts. 21, XI, e 22, IV, da Carta Política.

II
- Estão incluídos no conceito de telecomunicações, os equipamentos e os meios necessários para transmissão de sinais eletromagnéticos, tais como as antenas de telefonia celular.

III
-
É pacífico o entendimento desta Corte quanto à inconstitucionalidade de normas locais que tenham como objeto matérias de competência legislativa privativa da União. Precedentes
.

IV
-
A competência atribuída aos municípios em matéria de defesa e proteção da saúde não pode sobrepor-se ao interesse mais amplo da União no tocante à formulação de uma política de âmbito nacional para o estabelecimento de regras uniformes, em todo o País, com a finalidade de proteger a saúde de toda população brasileira, bem como quanto à exploração dos serviços de telecomunicações
.

V
– Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 2° da Lei 5.683/2018, do Município de Valinhos/SP”

(
STF
- ADPF 732, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 18/05/2021).

“
EMENTA
: AGRAVOS INTERNOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. DESCABIMENTO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NORMAS PARA INSTALAÇÃO E OPERAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE ONDAS ELETROMAGNÉTICAS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES.

1.
Segundo dispõe o art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, “não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada (...)”.

2.

No exame da ADI 3.110 (Min. EDSON FACHIN, DJ de 10/6/2020), o Plenário desta CORTE julgou inconstitucional lei local que tratava da instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, por invadir a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, exercida por meio das Leis 9.472/1997 e 11.934/2009
.

3.

No julgamento do ARE 929.378 AgR (Min. LUIZ FUX, DJ de 4/9/2020), a Primeira Turma assentou que “a promoção do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, e a proteção do patrimônio histórico-cultural local não autorizam os municípios a dispor sobre matérias que a própria Constituição Federal reserva às competências legislativa e material da União”
.

4.
No mesmo sentido: RE 1.095.733 AgR-quarto, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/1/2021.

5.
Agravos Internos aos quais se nega provimento”

(
STF
- RE 981.825-AgR-segundo-ED-ED-segundos-EDv-segundos-AgR-segundo, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 02.06.2021).

Com alicerce no delineado entendimento, destaca-se que a
Corte Constitucional
, em Decisão proferida pelo
Eminente Ministro EDSON FACHIN no RE 1304247/RS (DJe 23/08/2022)
, manteve incólume o Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que pronunciou a inconstitucionalidade de Lei Municipal que amparou a autuação de Empresa pela instalação e operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença ambiental,
in litteris:

“
No caso, a parte autora ajuizou a presente ação postulando a nulidade do procedimento administrativo relativo ao Auto de Infração nº 120105, que levou à autuação da empresa pelo Município de Porto Alegre, em razão da instalação de Estação Rádio Base (ERB), sem a devida licença de instalação e operação (fls. 42/43). A sentença foi julgada procedente, de acordo com decisão proferida por este Tribunal de Justiça, que declarou a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 8.896/2002, entendendo pela incompetência municipal para legislar sobre matérias relativas a telecomunicações, invadindo matéria de competência da União
.

(...)

Assim sendo, constato que Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do sul, ao concluir pela inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 8.896/02, por invadir
competência
privativa da União para legislar sobre telecomunicações, está em consonância com a jurisprudência recentemente firmada por esta Corte
.

(...)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, com base no art. 932, IV, b, do CPC. Nos termos do art. 85, §11, CPC, majoro em 1⁄4 (um quarto) os honorários fixados na origem (eDOC 1, p. 23), devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.”

(
STF
- RE 1304247/RS, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 23/08/2022).

De igual modo, decidiu o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7231, em hipótese semelhante ao dos autos,
in verbis:

“
EMENTA:
Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Itens 10.5 e 10.6 do Anexo I, objeto do art. 4º, §1º, da Lei Estadual nº 6.787/2006, de Alagoas.
Obrigatoriedade de licenciamento ambiental para a instalação de Rede de Transmissão de Sistemas de Telefonia e de Estações Rádio base e Equipamentos de Telefonia Sem Fio no Estado de Alagoas
. 3.
Competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações e exploração destes serviços. Arts. 21, IX, e 22, IV, da Constituição Federal
. 4. Precedentes do STF. ADI 3.110, Min. Edson Fachin. 5.
Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente
para declarar a inconstitucionalidade dos itens 10.5 e 10.6 do Anexo I, objeto do art. 4º, §1º, da Lei Estadual nº 6.787/2006, de Alagoas, e por arrastamento, dos itens 10.5 e 10.6 do Anexo VI da mesma Lei nº 6.787/2006.”

(
STF
, ADI 7321, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-08-2023 PUBLIC 04-08-2023)

No caso em apreço, constata-se que a
Ação de Execução Fiscal
de origem encontra-se amparada na
CDA nº 2015/22046
, a qual, por sua vez, faz expressa referência ao

Auto de Infração nº 6.1.2013.2682.0,

na qual fora aplicada multa por ausência de licenciamento ambiental para instalação de torres de telecomunicações, conforme salientado em Sentença.

Desta feita, infere-se que a Administração Pública Municipal, no intuito de respaldar a penalidade imposta à Recorrente, acabou por firmar a interpretação de que a operação de Estação Rádio Base (ERB) sem a devida licença consistiria, de forma irrestrita, em atividade potencialmente poluidora.

Com efeito, na medida em que compete privativamente à União legislar acerca de telecomunicações, conclui-se, por decorrência lógica, que
não competiria ao Município Recorrido, ainda que sob pretexto de proteção à saúde humana e ao meio ambiente, definir que a referida atividade seria potencialmente poluidora, pois, ao assim proceder, acabou por instituir a inadmissibilidade do uso de sistemas transmissores de telefonia celular em manifesta invasão à competência do Ente Federal de disciplinar as regras do setor
, na esteira da referenciada diretriz jurisprudencial do
Excelso Supremo Tribunal Federal
.

Em sendo assim, torna-se inevitável pronunciar a invalidade do Auto de Infração e, por conseguinte, a nulidade da CDA que ampara a Ação de Execução Fiscal de origem.

Importa consignar, outrossim, que se revela
dispensável a observância da cláusula de reserva de plenário
(artigo 97, da Constituição Federal), seja porque subsiste orientação do
Excelso Supremo Tribunal Federal
acerca da matéria (artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil; e STF – Rcl 19859/PE, Rel. Ministro LUIS ROBERTO BARROSO), seja porque a hipótese versa, em última análise, sobre a
aplicação da técnica da
in
terpretação conforme
, o que afasta a submissão da questão ao Órgão Plenário (
STF
– RE 1314394/DF, Rel. Ministro EDSON FACHIN).

Isto posto, CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, para reformar a Sentença combatida, julgando procedentes os Embargos à Execução da Recorrente, e, via de consequência, julgar extinto o processo da Ação de Execução Fiscal de origem, na forma do artigo 783 c/c artigo 803, inciso I, do Código de Processo Civil, diante da invalidade do Auto de Infração nº 6.1.2013.2682.0 e, por conseguinte, da nulidade/inexigibilidade da CDA nº

2015/22046 objeto do feito executivo,

nos termos da fundamentação supracitada.

Condeno o Recorrido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, com fulcro no artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por fim, deixo de condená-lo a arcar com as custas processuais, diante do disposto no artigo 39, da Lei Federal nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)