Tribunal: TJES
Processo: 0004091-61.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. ENTENDIMENTO VINCULANTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS RELACIONADOS AO TRÁFICO.
AUSÊNCIA DE GRAVIDADE E DE PROXIMIDADE TEMPORAL. APLICAÇÃO DA BENESSE. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVO E IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR) é no sentido de que
NÃO
se pode valer de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

3. Hipótese em que o acusado somente respondeu pela prática de um único ato infracional análogo ao crime de furto simples praticado em 03/08/2016, ou seja, 05 (cinco) anos antes da prática do crime ora analisado, não havendo que se falar em gravidade da conduta antecedente, além do grande lapso temporal entre o fato apurado e o presente.

4. Pena readequada para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

5. A fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade encontrada em poder do acusado. Precedentes do STJ.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004091-61.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OTAVIO PEREIRA SABARDIM
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. ENTENDIMENTO VINCULANTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS RELACIONADOS AO TRÁFICO.
AUSÊNCIA DE GRAVIDADE E DE PROXIMIDADE TEMPORAL. APLICAÇÃO DA BENESSE. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVO E IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR) é no sentido de que
NÃO
se pode valer de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

3. Hipótese em que o acusado somente respondeu pela prática de um único ato infracional análogo ao crime de furto simples praticado em 03/08/2016, ou seja, 05 (cinco) anos antes da prática do crime ora analisado, não havendo que se falar em gravidade da conduta antecedente, além do grande lapso temporal entre o fato apurado e o presente.

4. Pena readequada para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

5. A fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade encontrada em poder do acusado. Precedentes do STJ.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, por maioria de votos, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

OTÁVIO PEREIRA SABARDIM
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006 a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que atos infracionais pretéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar o privilégio.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado e, consequentemente, a sua substituição por penas restritivas de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4837778), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

OTÁVIO PEREIRA SABARDIM
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que atos infracionais pretéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar o privilégio.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado e, consequentemente, a sua substituição por penas restritivas de direitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas
.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 17/12/2021, aproximadamente as 14 h, no km 13, Zona Rural, São Mateus/ES, policiais militares realizaram operação de abordagem a coletivos, quando, no interior da bolsa do acusado, encontraram 04 (quatro) tabletes de maconha, 76 g (setenta e seis gramas) de crack, 03 g (três gramas) de cocaína.

Com efeito, embora não seja objeto de irresignação recursal, registro que a autoria e a materialidade delitivas se encontram devidamente comprovadas pelos elementos coligidos aos autos, com destaque para o auto de apreensão, laudo químico, depoimento dos policiais que participaram da diligência, além da confissão judicial do acusado.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
negativou tão somente a circunstância judicial relacionada a natureza e quantidade dos entorpecentes, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

De fato, a apreensão de aproximadamente 3,08 kg (três quilos e oito decigramas) de entorpecentes justifica a exasperação da pena nos moldes realizados.

Na segunda fase, presentes 02 (duas) circunstâncias atenuantes, a pena intermediária fora fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
aplicou a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, contudo, deixou de aplicar o causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, do referido diploma legal, sob o fundamento de que “
a certidão de f. 56 evidencia que o acusado se dedica às atividades criminosas, nos termos do entendimento já manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de utilização de ação penal em curso para essa conclusão”.

A despeito das considerações do Juízo
a qu
o,
o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR) é no sentido de que
NÃO
se pode valer de ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado.

Em relação a utilização de atos infracionais pretéritos como fundamento para negar o tráfico privilegiado, saliento que a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Conforme se verifica da p. 113 dos autos digitalizados, o apelante somente respondeu pela prática de um único ato infracional análogo ao crime de furto simples praticado em 03/08/2016, ou seja, 05 (cinco) anos antes da prática do crime ora analisado.

Nesse contexto, não verifico o preenchimento dos requisitos exigidos pela Corte da Cidadania, ante a ausência de gravidade da conduta antecedente e o grande lapso temporal entre o fato apurado e o presente.

Feitas tais considerações, entendo que o acusado faz jus à aplicação da benesse em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de uma fração inferior.

Destaco, por oportuno, que não passou despercebido por esta Relatoria a expressiva quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado, contudo, considerando que a natureza e a quantidade de drogas já foram consideradas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, inviável a sua utilização para modular a fração de redução, consoante entendimento firmado pela Terceira Seção do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.
(...) (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

Sendo assim, aplicando a fração de diminuição de 2/3, obtém-se a pena definitiva do acusado de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
mantido o regime inicial semiaberto
, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

Deixo de substituir a reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Pontuo que a fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade encontrada em poder do acusado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ AFASTADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA VALORADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS APTOS A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, somente podendo ser consideradas para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado se houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a sua participação em organização criminosa. 3. Considerando que a quantidade e a natureza da droga apreendida foram utilizadas para exasperar a pena-base e para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de indevido bis in idem, devendo a reprimenda ser redimensionada, mantendo-se a valoração negativa dessa circunstância apenas na primeira etapa de dosimetria. 4. Tendo em vista a ausência de indicação de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvimento de menores ou a utilização de instrumentos de refino da droga, a minorante deve ser aplicada na fração de 2/3.
5. Considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade e a natureza da droga apreendida, fixa-se o regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, mesma circunstância que demonstra não ser suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.
6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena do agravante em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 200 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.283.487/RR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023.)

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença a fim de reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

É como voto.

VOTO COMPLEMENTAR

Pedi retorno dos autos para melhor analisar os fatos, diante da divergência inaugurada pelo Exmo. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa.

Em seu judicioso voto, Sua Excelência entendeu pela inaplicabilidade do tráfico privilegiado, pelo fato de o acusado ostentar condenação pela prática de dois atos infracionais e possuir dois processos de execução de medida socioeducativa, além da apreensão de grande quantidade de entorpecente.

No entanto, ao contrário do afirmado no voto divergente, em simples consulta ao Sistema E-Jud, verifica-se que o acusado ostenta tão somente
um processo
de apuração por ato infracional, tombado sob o nº 0003637-63.2016.8.08.0045, do qual se originou o processo de execução nº 0000161-07.2022.8.08.0045.

O outro processo de apuração de ato infracional mencionado no voto divergente possivelmente se refere ao processo nº 0000481-62.2019.8.08.0045, no qual o acusado figura como testemunha e não como requerido.

Além disso, o outro processo de execução (0001706-20.2019.8.08.0045) em nome do acusado teve a sua distribuição cancelada “por mudança da natureza jurídica do documento protocolado”.

Nesse contexto, como assentado em meu voto, o réu somente ostenta condenação pela prática de um único ato infracional análogo ao crime de furto simples praticado em 03/08/2016, ou seja, 05 (cinco) anos antes da prática do crime ora analisado, o que se mostra insuficiente para negar o tráfico privilegiado.

Quanto a quantidade de droga apreendida, verifica-se que tal fundamento já fora utilizado na primeira fase para exasperar a pena-base, sendo que a
jurisprudência atual
das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza dos entorpecentes, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de indevido
bis in idem
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas.
2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018).
3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Tendo em vista que o crime de associação para o tráfico foi o único fundamento para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
4. "A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado"
(AgRg no REsp n. 1782263/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Forte em tais razões, rogando vênia ao e. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa,
RATIFICO
meu voto inicial para
CONHECER
do recurso e
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença a fim de reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por OTAVIO PEREIRA SABARDIM, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima deu parcial provimento ao recurso defensivo, reconhecendo a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, sob argumento de que, nos termos do entendimento exarado pelo STJ, ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar o redutor acima pontuado.

Ainda, assevera a Eminente Relatora, que o acusado possui apenas uma condenação anterior pela prática de ato infracional.

Contudo, em consulta ao Sistema EJUD, pude observar que o réu ostenta dois processos de apuração de ato infracional e dois processos de execução de medida socioeducativa.

Após atenta apreciação do caderno processual, peço vênia à Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, para apresentar divergência, pelas razões que a seguir exponho.

Dos recentes julgados publicados pelo Superior Tribunal de Justiça é possível extrair que ações penais em curso, não podem configurar óbice ao reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NO PONTO EM QUE APLICOU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. 2. Além disso, a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena. 3. Cabível, na hipótese, o restabelecimento da sentença condenatória no ponto em que reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do Agravado. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 577608 SP 2020/0100327-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 07/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRIOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INCABÍVEL. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base ( HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência ( RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca desses fundamentos. 5. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 762383 SP 2022/0246773-4, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022)

No entanto, no caso dos autos o réu OTAVIO PEREIRA SABARDIM ostenta condenação pela prática de dois atos infracionais.

Em que pese referida condenação não preencha os requisitos para configurar a reincidência, a mesma serve como fundamento idôneo para o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Soma-se à condenação com trânsito em julgado, o fato de que o réu foi detido na posse de 2,983 kg de maconha, 76 gramas de crack e 03 gramas de cocaína.

Assim, resta claro que o réu OTAVIO PEREIRA SABARDIM em nada se aproxima do pequeno traficante, não fazendo jus à benesse do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em razão da condenação prévia pela prática de atos infracionais, bem como pelas peculiaridades que permearam a apreensão tratada nestes autos, que nos permite constatar estar o apelante devidamente dedicado às atividades ilícitas, desde quando era apenas um adolescente.

Dessa maneira, os autos revelam que, mesmo com o passar dos anos, o réu não buscou distanciar-se do mundo do crime, estando, portanto, devidamente inserido no contexto delituoso.

Feitas essas considerações, peço vênia para divergir do voto exarado pela Eminente Relatora, e assim, negar provimento ao recurso.

É como voto.