Tribunal: TJES
Processo: 5011826-96.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Substituição Tributária
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO A MAIOR DE ICMS-ST. LEGISLAÇÃO ESTADUAL EM DISSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CUMULAÇÃO DE PEDIDO DECLARATÓRIO COM CONDENATÓRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APRECIADO APENAS O PEDIDO DECLARATÓRIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, a requerente, sujeita ao pagamento do ICMS na sistemática da substituição tributária progressiva, alega que a base de cálculo presumida é, na maioria das vezes, muito superior ao preço final de venda do produto ao consumidor final, razão pela qual faz jus à restituição da quantia paga a maior. Todavia, o art. 171 do RICMS-ES não prevê tal situação como hipótese de restituição do ICMS-ST, estando em manifesta dissonância com a interpretação dada pelo STF ao art. 150, §7º, da Constituição Federal.

2)
O Estado do Espírito Santo, em sua contestação, informa anuência em relação ao pedido de natureza declaratória, se insurgindo apenas contra o pedido de restituição dos valores já recolhidos a maior, sob a justificativa de que deve ser observado o regramento previsto no RICMS-ES, o qual impõe uma série de requisitos para o deferimento do pedido.

3
)
A Instância Primeva, ao homologar o reconhecimento da procedência do pedido, o fez nos limites da peça defensiva do ente público, restringindo-se a declarar o direito da requerente de pleitear a restituição dos valores pretéritos. Com isso, incorreu em violação à garantia de acesso à justiça, eis que não se manifestou quanto ao pedido condenatório, revelando-se a decisão como
citra petita
.

4
)
No presente caso, em razão da imprescindibilidade de produção probatória, não se revela possível a aplicação da teoria da causa madura. Deveras, diante da complexidade da matéria e da multiplicidade de notas fiscais juntadas, esta c. Câmara Cível entende que somente com a realização de perícia técnica é que será possível determinar o exato montante a que faz jus a requerente, tendo em vista que o conhecimento técnico exigido para analisar o alegado pagamento a maior foge ao domínio do órgão jurisdicional.

5
)
Considerando que os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença decorrem exclusivamente do acolhimento do pedido declaratório, forçoso convir pelo acerto do magistrado ao fixá-los por apreciação equitativa, diante da impossibilidade de se utilizar o valor da causa como base de cálculo da verba honorária correspondente, haja vista que atribuído de acordo com o pedido condenatório.

6
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011826-96.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PREMIUM VEICULOS LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o Voto da eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelação cível

interposta por
Premium Veículos Ltda

contra sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha (id 3733005), integrada pela decisão de id 3733016, que, na
ação
ordinária
ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, a fim de
(i)
declarar o direito da autora de
(i.a)
pleitear a restituição/compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida, na forma prevista no RICMS/ES; e
(i.
b)
pleitear a restituição dos valores pretéritos, limitado a 19/10/2016, na forma do RICMS/ES, com a comprovação dos requisitos para tanto, com a atualização pelo VRTE+1%, a ser apurado em fase de liquidação; além de
(i
i
)
condenar o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, fixados equitativamente no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em suas razões recursais (id 3733021), a apelante se insurge contra o fato de o magistrado
a quo
não ter condenado o ente federado a restituir os valores, mas tão somente declarado o seu direito de pleitear a restituição. Assim, argumenta que,
(i)
ao obstar a execução pela via judicial, o Juízo de 1º grau violou a garantia constitucional do acesso à justiça e o devido processo legal, bem como o teor da Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, impugna o capítulo decisório que diz respeito à verba honorária sucumbencial, argumentando que
(ii)
não se revela possível a fixação do montante por apreciação equitativa, consoante tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 1.076).

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito.

Pois bem. Cuida-se de ação ordinária em que a requerente narra ser concessionária de veículos autorizada da marca Volkswagen e, como tal, sujeita ao pagamento do ICMS na sistemática da substituição tributária progressiva, nos termos do art. 182 do RICMS-ES (Decreto nº 1.090-R) – ou seja, recolhe antecipadamente todo o imposto que incidiria na cadeia comercial, cujo cálculo do montante devido é realizado pelo preço do produto acrescido da Margem de Valor Agregado (MVA).

Neste contexto, alega que a base de cálculo presumida é, na maioria das vezes, muito superior ao preço final de venda do produto ao consumidor final, razão pela qual faz jus à restituição da quantia paga a maior. Todavia, o art. 171 do RICMS-ES não prevê tal situação como hipótese de restituição do ICMS-ST, estando em manifesta dissonância com a interpretação dada pelo STF ao art. 150, §7º, da Constituição Federal.

Assim, com suporte na tese de inconstitucionalidade do art. 86, IV da Lei Estadual n. 7.000/01, bem como do art. 171 do RICMS/ES, requer
(i)
seja determinado ao Estado que não impeça o ressarcimento/creditamento dos valores recolhidos a maior a título de ICMS-ST quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida;
(ii)
a condenação do ente federado à restituição da quantia de R$ 2.466.604,88 (dois milhões, quatrocentos e sessenta e seis mil, seiscentos e quatro reais e oitenta e oito centavos), assim como à devolução dos valores pagos a maior para os fato geradores ocorridos após o protocolo da petição inicial.

O Estado do Espírito Santo, em contestação (id 3732999), informa anuência em relação ao pedido de natureza declaratória, se insurgindo apenas contra o pedido de restituição dos valores já recolhidos a maior, sob a justificativa de que deve ser observado o regramento previsto no RICMS-ES, o qual impõe uma série de requisitos para o deferimento do pedido.

Logo após, a Instância Primeva, por entender que o Estado havia reconhecido o pedido autoral na íntegra, extinguiu o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, III,
a
, do CPC, homologando o reconhecimento dos pedidos para
(i)
declarar o direito da autora de pleitear a restituição/compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida, na forma prevista no RICMS/ES;
(ii)
condenar o requerido a promover a restituição dos valores pretéritos, limitado a 19/10/2016, na forma do RICMS/ES, com a comprovação dos requisitos para tanto, com a atualização pelo VRTE+1%, o que deverá ser apurado em fase de liquidação.

Todavia, ao apreciar os aclaratórios opostos por ambas as litigantes, o magistrado
a quo
reconheceu a contradição constante na sentença e alterou a sua parte dispositiva, a qual passou a prever apenas o provimento de natureza declaratória, limitando-se a condenação do Estado ao pagamento de honorários.

Ou seja, admitindo o equívoco na interpretação da contestação do Estado, o magistrado, ao homologar o reconhecimento da procedência do pedido, o fez nos limites da peça defensiva do ente público, restringindo-se a declarar o direito da requerente de pleitear a restituição dos valores pretéritos. Destarte, dispensou a fase de liquidação que havia sido inicialmente estabelecida.

Em face do édito sentencial, integralizado pela referida decisão, a sociedade empresária se insurge aduzindo ter o Juízo de 1º grau incorrido em violação à garantia de acesso à justiça ao lhe impor que o requerimento de restituição seja realizado na via administrativa.

De antemão, convém registrar que o capítulo decisório que homologou o reconhecimento da procedência do pedido declaratório já transitou em julgado, eis que o presente apelo tem por escopo impugnar os demais capítulos da sentença. Com efeito, tratando-se de questão incontroversa, forçoso convir que houve a formação da coisa julgada sobre a declaração do direito da requerente de pleitear a restituição ou compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida, na forma prevista no RICMS/ES. Logo, o mérito recursal se limita ao pedido de natureza condenatória e aos honorários sucumbenciais.

E, neste ponto, já adianto que o apelo merece prosperar, pois realmente caracterizado, a meu sentir, a violação ao devido processo legal, a legitimar a anulação da sentença e o retorno dos autos à instância
a quo
, para que a prolação da sentença seja feita após ampla instrução probatória, oportunidade em que a requerente deverá comprovar o preenchimento dos requisitos estipulados no RICMS-ES.

Deveras, não há como deixar de reconhecer que a Instância Primeva, ao sentenciar o feito de maneira prematura, partiu da equivocada premissa de que o Estado teria reconhecido a procedência de todos os pedidos formulados na exordial. Contudo, no julgamento dos embargos de declaração, identificou o equívoco cometido e, visando sanar o vício, retirou a condenação do Estado à restituição dos valores pretéritos, mantendo apenas o provimento de natureza declaratória.

Acontece que, ao assim fazê-lo, o magistrado acabou violando o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, do qual decorre o direito fundamental de ação, isto é, o direito de acesso à justiça, consistente na possibilidade do cidadão ter o seu pedido apreciado pelo Poder Judiciário.

Isso porque, ao atribuir efeitos infringentes aos aclaratórios opostos pelo Estado, reformando a sentença que havia acolhido integralmente o pleito autoral,
o

órgão jurisdicional não se manifestou quanto ao pedido condenatório
, incorrendo em decisão
citra petita
.

De fato, o Juízo de 1º grau deixou de analisar pedido expressamente formulado pela requerente, limitando-se a declarar o seu direito à restituição do ICMS-ST, sem adentrar na questão atinente à condenação do Estado a restituir os valores já recolhidos a maior.

Em sendo assim, diante da constatação da flagrante omissão do magistrado, tem-se por necessário integrar o pronunciamento judicial, decidindo acerca do pedido condenatório de modo a torná-la completa. Acontece que, no presente caso, em razão da imprescindibilidade de produção probatória, não se revela possível a aplicação da teoria da causa madura.

Conforme determina o art. 1.013, §3º, inciso III, do CPC/15, “
s
e o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo
”. Trata-se da aplicação da teoria da causa madura na correção de pronunciamentos citra petita, já consagrada pelo Tribunal da Cidadania:

“[...] É assente nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que a nulidade da sentença decorrente de julgamento citra petita pode ser reconhecida de ofício com o julgamento imediato das matérias referentes ao mérito desde que tenham sido objeto de amplo contraditório, não dependam de dilação probatória e estejam aptas ao julgamento.” (AgInt no REsp 1734343/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021).

Ocorre que o presente processo não se encontra em condições de imediato julgamento, visto que mostra necessária a instauração da fase instrutória para que a requerente possa comprovar o recolhimento a maior do ICMS-ST, bem como o preenchimento dos requisitos impostos pelo RICMS-ES para o deferimento do pedido de restituição/compensação.

Deveras, diante da complexidade da matéria e da multiplicidade de notas fiscais juntadas, entendo que somente com a realização de perícia técnica é que será possível determinar o exato montante a que faz jus a requerente, tendo em vista que o conhecimento técnico exigido para analisar o alegado pagamento a maior foge ao domínio do órgão jurisdicional.

Bem por isso, é de se concluir pela necessidade de retorno dos autos ao juízo
a quo
, a fim de que se dê prosseguimento ao feito em relação ao pedido condenatório, oportunizando à requerente a comprovação do fato constitutivo do seu direito, qual seja, o recolhimento a maior de ICMS-ST.

Por derradeiro, em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais) por apreciação equitativa, entendo que devem ser preservados, eis que dizem respeito, tão somente, ao provimento jurisdicional de natureza declaratória.

Sobre o tema, não desconheço que a Corte Especial do STJ decidiu, em julgamento de recurso repetitivo (Tema nº 1.076), pela impossibilidade, via de regra, da fixação dos honorários por apreciação equitativa, que ficaria restrita às situações em que
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b)
o valor da causa for muito baixo.

Ocorre que,
in casu
, não há como mensurar o proveito econômico obtido com a declaração do direito da requerente, tampouco é possível utilizar o valor da causa como base de cálculo da verba honorária correspondente, haja vista que atribuído de acordo com o pedido condenatório.

É dizer, a quantia fixada a título de valor da causa decorre diretamente do pedido de condenação do Estado à restituição do ICMS-ST recolhido a maior, consistente na importância que a demandante entende devida pelo ente público. Logo, não deve ser utilizado como parâmetro para a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais decorrentes
exclusivamente
do acolhimento do pedido declaratório.

Somente quando da apreciação do pedido condenatório é que a verba honorária será calculada a partir de eventual condenação ou do valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §2º, do CPC. Assim, tratando-se especificamente do capítulo decisório que acolheu o pedido declaratório – o qual, repito, já transitou em julgado –, forçoso convir pela manutenção do montante fixado a título de honorários advocatícios sucumbenciais, sobretudo ao se considerar que não demandou dilação probatória.

À luz o exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível para, no mérito,
d
ar
-lhe
parcial
provimento
, a fim de anular parcialmente a sentença, determinando o retorno dos autos à instância
a quo
para que seja processado e julgado o pedido de natureza condenatória formulado na petição inicial, nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS

014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO A MAIOR DE ICMS-ST. LEGISLAÇÃO ESTADUAL EM DISSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CUMULAÇÃO DE PEDIDO DECLARATÓRIO COM CONDENATÓRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APRECIADO APENAS O PEDIDO DECLARATÓRIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, a requerente, sujeita ao pagamento do ICMS na sistemática da substituição tributária progressiva, alega que a base de cálculo presumida é, na maioria das vezes, muito superior ao preço final de venda do produto ao consumidor final, razão pela qual faz jus à restituição da quantia paga a maior. Todavia, o art. 171 do RICMS-ES não prevê tal situação como hipótese de restituição do ICMS-ST, estando em manifesta dissonância com a interpretação dada pelo STF ao art. 150, §7º, da Constituição Federal.

2)
O Estado do Espírito Santo, em sua contestação, informa anuência em relação ao pedido de natureza declaratória, se insurgindo apenas contra o pedido de restituição dos valores já recolhidos a maior, sob a justificativa de que deve ser observado o regramento previsto no RICMS-ES, o qual impõe uma série de requisitos para o deferimento do pedido.

3
)
A Instância Primeva, ao homologar o reconhecimento da procedência do pedido, o fez nos limites da peça defensiva do ente público, restringindo-se a declarar o direito da requerente de pleitear a restituição dos valores pretéritos. Com isso, incorreu em violação à garantia de acesso à justiça, eis que não se manifestou quanto ao pedido condenatório, revelando-se a decisão como
citra petita
.

4
)
No presente caso, em razão da imprescindibilidade de produção probatória, não se revela possível a aplicação da teoria da causa madura. Deveras, diante da complexidade da matéria e da multiplicidade de notas fiscais juntadas, esta c. Câmara Cível entende que somente com a realização de perícia técnica é que será possível determinar o exato montante a que faz jus a requerente, tendo em vista que o conhecimento técnico exigido para analisar o alegado pagamento a maior foge ao domínio do órgão jurisdicional.

5
)
Considerando que os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença decorrem exclusivamente do acolhimento do pedido declaratório, forçoso convir pelo acerto do magistrado ao fixá-los por apreciação equitativa, diante da impossibilidade de se utilizar o valor da causa como base de cálculo da verba honorária correspondente, haja vista que atribuído de acordo com o pedido condenatório.

6
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.