Tribunal: TJES
Processo: 5003668-96.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003668-96.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: HOTEL URBANO VIAGENS E TURISMO S. A.
RECORRIDO: JOSIANE ALVARENGA PEREIRA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5003668-96.2023.8.08.0030

RECTE.: HURB TECHNOLOGIES S.A

RECDO.:
JOSIANE ALVARENGA PEREIRA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
VIAGEM FLEXÍVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
CUMPRIMENTO DE OFERTA
.
LESÃO MORAL CARACTERIZADA
.
PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO.
RECURSO INOMINADO
IM
PROVIDO
. SENTENÇA
MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Verifica-se que a Recorrida apresentou contrarrazões (Id. 5396203) e se encontra assistida de advogado na forma primeva do presente processo.

V O T O

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 5396201), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, já que se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada
(Id. 5396200)
em que o juiz a quo julgou nos seguintes termos: “
ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, pelo que, RATIFICO A LIMINAR DO ID n 23829605, até o limite de R$ 50.000,00 (Cinquenta mil reais), referente a multa diária, que será convertida em perdas e danos, caso alcance o limite, sem que a parte requerida cumpra a oferta. CONDENO, ainda, a parte requerida, a pagar, para cada parte autora, o valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais), a título de danos morais, devidamente atualizado com juros de 1% ao mês e correção monetária (índice da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo), desde a presente data.
”

Trata-se de
ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos morais
, sob o argumento de
falha na prestação de serviço da empresa ré/recorrente decorrente d
e não cumprimento de oferta.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando preliminar de falta de interesse de agir e no mérito sustenta ausência de falha na prestação de serviços e de lesão moral ao autor.

DA
PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Conforme entendimento firmado pelo Col. Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação
devem ser analisadas com base na teoria da asserção, ou seja,
alinhado à
quilo que é alegado pelo
demandante
, de
modo
que este alega em sua inicial que teria direito à
oferta disponibilizada pelo requerido
,
instando ressaltar que a Carta Magna pátria
garante que não se excluirá da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito
, pelo que se rejeita a preliminar arguida.

DO MÉRITO

Preambularmente, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando a hipossuficiência técnica da autora, caberia à empresa recorrente/requerida trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC.

Nesse cenário, importa dizer que o caso em apreço se trata de contrato de prestação de serviço entre as partes (consumidor x plataforma de viagem)
denominado “viagem flexível”,
para melhor exemplificação, extrai-se parte das especificações:

‘‘
(...) Após a disponibilização do formulário, ele poderá ser preenchido com as suas 3 sugestões de data e informações pessoais em até 3 meses. A primeira data sugerida deverá ser para a partir de 60 dias do dia do preenchimento do formulário. Ex.: Formulário preenchido dia 15/03. A primeira data possível será 15/05. Além disso, as datas sugeridas deverão ter, pelo menos, 5 dias de intervalo entre cada uma delas. Ex.: 15/05, 20/05 e 30/05. Lembre-se de consultar o período válido para viajar. 2º passo: Verificaremos a disponibilidade das datas sugeridas e entraremos em contato em até 45 dias antes da 1ª data sugerida.
Caso as datas enviadas estejam indisponíveis, vamos enviar uma nova opção.
As informações de voo serão enviadas para sua confirmação e aí é só conferir os dados pessoais com o nosso time de Reservas no mesmo dia do envio, de acordo com o prazo informado no e-mail. 3º passo: Agora é só aguardar as informações de hospedagem (nome do estabelecimento, endereço, horário de check-in e check-out) que serão enviadas após a sua confirmação do voo, até 30 dias antes da data de embarque, junto com toda documentação da viagem (...)’’

Nessa baila, não se desconhece que ao adquirir a modalidade ‘reserva flexível’ o consumidor conhece dos riscos inerentes à contratação, não tendo o que se falar em direito líquido e certo à execução do contrato nas datas apontadas, especialmente porque amplamente informadas as condições de viagem, inexistindo, consequentemente,
falha no fornecimento de informações claras e precisas, já que se trata de cláusula devidamente expressa em contrato e anuída pela consumidora.

Entretanto, em análise detida dos autos, tem-se que a empresa recorrente
não cumpriu com o ônus que lhe cabia de comprovar o efetivo envio de
voucher
comprad
o
(e comprovad
o
) pelo consumidor, ônus que lhe pertencia e de fácil produção, prova que seria de fácil produção, restando evidente portanto a falha na prestação de serviço, a qual deve responder objetivamente pela qualidade de prestador de serviço conforme Código de Defesa do Consumidor.

Ainda nessa esteira, resta por evidente cláusula abusiva que condiciona a disponibilização de novo voucher ao consumidor com pagamento de tarifa,
ainda que proporcional
, caracterizando onerosidade excessiva a uma das partes, em caminho oposto a princípio basilar que rege os contratos particulares
e em razão do exposto,
voto pela manutenção da r. sentença que reconheceu falha na prestação de serviço da empresa ré/recorrente, assim como pela condenação
prevista no artigo 35
,
I, da Lei nº 8.078/1990.

Nesse sentido, jurisprudência:

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PASSAGEM AÉREA. CANCELAMENTO. NEGATIVA DE REEMBOLSO. APLICAÇÃO DE TARIFA PROMOCIONAL.
RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DE RETENÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS, AINDA QUE A TARIFA SEJA PROMOCIONAL. CDC. ART. 51, INCISO II E IV.
DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE 80% DO VALOR DOS BILHETES, CONFORME PLEITEADO NA INICIAL. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE SITUAÇÃO CARACTERIZADORA DE PREJUÍZOS.

Outrossim, quanto ao dano moral,
entende-se por configurado
, pois, embora não se desconheça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que não há incidência de dano moral em simples falha na prestação de serviço, nos autos, indubitavelmente, a situação vivenciada ultrapassa a mera falha no serviço ou então o mero aborrecimento, configurando ofensa a honra de forma inequívoca,
instando consignar que
a
consumidor
a
tentou, por mais de uma vez, resolver o imbróglio administrativamente, não obtendo êxito, sendo o ingresso em Juízo a última e única medida possível para reaver valores que a requerida não realizou devolução, na forma da Proposta de Enunciado nº 30 das Turmas Recursais do Eg. TJES
,
de modo que se vota pela manutenção da r. Sentença em reconhecer ato ilícito indenizável praticado pela empresa ré/recorrente.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e justo o valor fixado na r. Sentença de R$
10
.000,00 (
dez
mil reais) a título de dano moral.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em
2
0% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)