Tribunal: TJES
Processo: 5007105-71.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1. As notas fiscais colacionadas apontam a circulação dos bens de Shell Brasil Petróleo Ltda para Shell Brasil Petróleo Ltda, não havendo incidência do ICMS, sendo equivocada a lavratura de auto de infração, a expedição de Certidão de Dívida Ativa e a propositura de ação de execução fiscal pelo ora recorrente.

2. Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, encontrando-se a presente hipótese ressalvada da modulação de efeitos promovida em sede de embargos de declaração para que haja imediata aplicação da tese de não tributação, a qual, em verdade, guarda coerência com a posição historicamente adotada não apenas pelo Superior Tribunal de Justiça, a teor do enunciado sumular nº 166, mas, também, pelo próprio STF, conforme julgamento em sede de repercussão geral realizado no bojo do ARE nº 1.255.885 em que firmado o Tema nº 1.099.

3. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007105-71.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SHELL BRASIL PETROLEO LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1. As notas fiscais colacionadas apontam a circulação dos bens de Shell Brasil Petróleo Ltda para Shell Brasil Petróleo Ltda, não havendo incidência do ICMS, sendo equivocada a lavratura de auto de infração, a expedição de Certidão de Dívida Ativa e a propositura de ação de execução fiscal pelo ora recorrente.

2. Ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996, encontrando-se a presente hipótese ressalvada da modulação de efeitos promovida em sede de embargos de declaração para que haja imediata aplicação da tese de não tributação, a qual, em verdade, guarda coerência com a posição historicamente adotada não apenas pelo Superior Tribunal de Justiça, a teor do enunciado sumular nº 166, mas, também, pelo próprio STF, conforme julgamento em sede de repercussão geral realizado no bojo do ARE nº 1.255.885 em que firmado o Tema nº 1.099.

3. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como confirmar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
N.º
5007105-71.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SHELL BRASIL PETROLEO LTDA

JUIZ: DR. FABIO PRETTI

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme o relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto em razão da sentença (id nº 4089589) que julgou procedente o pleito formulado em sede de embargos à execução fiscal.

Em suas razões, afirmou o Estado do Espírito Santo ter restado “caracterizado nos autos que a empresa deixou de recolher o imposto (ICMS), no prazo regulamentar, fato caracterizado por escriturar notas fiscais referentes às operações de saídas (transferências interestaduais) sem o débito do imposto devido razão pela qual procede a ação fiscal”. Do mesmo modo, irretocáveis a multa e os juros aplicados, pois em conformidade com a legislação de regência.

Cabe, em meu entender, ratificar o comando sentencial em questão, cabendo recordar que a espécie tributária objeto de debates encontra previsão no artigo 155, II da CF e na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

No diploma infraconstitucional mencionado haveria previsão de fato gerador que não pressupõe transferência de titularidade do bem posto em circulação, disciplinando, quanto à base de cálculo, o seguinte:

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III - tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente”.

O preceptivo foi objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 perante o Supremo Tribunal Federal, tendo o Relator, Ministro Edson Fachin, apontado que “a circulação de mercadorias que gera incidência de ICMS é a jurídica. [...] o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, sendo este o entendimento consolidado nesta Corte, guardiã da Constituição, que o aplica há anos e até os dias atuais”.

A partir disso, ainda no ano de 2021, julgou-se improcedente o pedido da referida ação para declarar “a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.

Opostos embargos de declaração, estes foram julgados em 04/2023, concluindo-se pela modulação de efeitos nos seguintes termos: “procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.

O caso vertente, portanto, está jungido de forma imediata à conclusão de inconstitucionalidade e de não tributação, a qual, em verdade, guarda coerência com a posição historicamente adotada não apenas pelo Superior Tribunal de Justiça, a teor do enunciado sumular nº 166
1
, mas, também, pelo próprio STF, conforme julgamento em sede de repercussão geral realizado no bojo do ARE nº 1.255.885 em que firmado o Tema nº 1.099
2
.

Assim, inafastável a compreensão exposta pelo juízo de origem: considerando que as notas fiscais colacionadas apontam a circulação dos bens de Shell Brasil Petróleo Ltda para Shell Brasil Petróleo Ltda, não há incidência do ICMS, sendo equivocada a lavratura de auto de infração, a expedição de Certidão de Dívida Ativa e a propositura de ação de execução fiscal pelo ora recorrente.

Manifesto-me, sem qualquer delonga, pela ratificação da sentença em sede de remessa necessária e pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Em atenção ao artigo 85, §§2º e 11 do diploma processual civil, majoro os honorários devidos pela parte recorrente em um por cento.

É como voto.

DES. JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o e. Relator para RATIFICAR
a sentença em sede de remessa necessária e
NEGAR provimento ao recurso.