Tribunal: TJES
Processo: 0016168-46.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-09-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL. MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ) SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –

Cumpre esclarecer que a Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.300.418/SC sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento de que em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

2 –
Em relação ao termo
a quo
dos juros de mora, diferentemente do que estipulou o Magistrado sentenciante (juros de mora a partir da inadimplência do contrato), conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação.

3
-
A iterativa jurisprudência do C. STJ se firmou no sentido de considerar que a inexecução do contrato de compra e venda, consistente na ausência de entrega do imóvel na data firmada, acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.

4
-
Quanto ao percentual a ser fixado a título de lucros cessantes, merecer prosperar as razões apresentadas pela apelante, a fim de diminuir o valor dos lucros cessantes, de modo que o aluguel mensal seja fixado no percentual de 0,5% do valor do imóvel,

durante os meses de outubro de 2012 a dezembro de 2012, levando-se em conta a data do atraso (01/10/2012) e a data da disponibilização da entrega pela ré (27/12/2012), com o juros de mora a partir da citação
.

5
- Aplicação do Tema Repetitivo nº 970 do STJ, de modo que
incompatíveis se mostram as condenações simultâneas referentes a indenização por lucros cessantes e ao pagamento da multa prevista na cláusula penal, sendo que, no caso em comento, se revela razoável a preservação da condenação a título de lucros cessantes.

6
- Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016168-46.2014.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RICARDO FERNANDES KAHEY

APELADO: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA. e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA.
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Serra/ES que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Ressarcimento de Perdas e Danos e Danos Morais, ajuizada por
RICARDO FERNANDES KAHEY
, ora apelado, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (1) declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado entre as partes, por mora da Apelante; (2) determinar a restituição do valor de R$ 60.368,62 (sessenta mil, trezentos e sessenta e oito reais e sessenta e dois centavos) ao Apelado; (3) condenar o réu no pagamento de lucros cessantes referente ao aluguel da sala, no importe de 1% (um por cento) do valor atualizado do imóvel durante os meses de outubro a dezembro de 2012 e (4) condenar a Apelante ao pagamento de multa contratual prevista na cláusula 3.1 do contrato, rejeitando os demais pedidos. Além disso, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação à requerida LPS ESPÍRITO SANTO - CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA.

Irresignada, a Apelante interpôs o recurso de apelação (págs. 141/175, vol. II, arquivo digital, ID 4889120), pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada no seguinte sentido: (1) retificação do valor a ser restituído ao apelado, com a fixação do termo a quo do juros de mora a partir da citação, por se tratar de responsabilidade civil de natureza contratual; (2) retificação do valor dos lucros cessantes, com a sua redução para R$1.000,00 (mil reais) ou, subsidiariamente, no percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel, com a fixação do termo a quo da correção monetária a partir do ajuizamento da ação e dos juros mora a partir da citação, uma vez que a sentença restou omissa nesse ponto; (3) anulação da sentença em relação ao capítulo que condenou a apelante na multa contratual, tendo em vista que inverteu a cláusula penal, se tratando de sentença extra petita e, subsidiariamente, a reforma no que diz respeito à fixação dos termos a quo da correção monetária e dos juros de mora; (4) necessidade de compensação dos honorários advocatícios em razão da sucumbênica recíproca.

O Apelado, embora intimado, não apresentou contrarrazões recursais.

É o breve relatório.

VOTO CONDUTOR

Cuida-se de apelação cível interposta por
SC2 SHOPPING MESTRE ÁLVARO LTDA
.
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Serra/ES que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Ressarcimento de Perdas e Danos e Danos Morais, ajuizada por
RICARDO FERNANDES KAHEY,
ora apelado, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (1) declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado entre as partes, por mora da Apelante; (2) determinar a restituição do valor de R$ 60.368,62 (sessenta mil, trezentos e sessenta e oito reais e sessenta e dois centavos) ao Apelado; (3) condenar o réu no pagamento de lucros cessantes referente ao aluguel da sala, no importe de 1% (um por cento) do valor atualizado do imóvel durante os meses de outubro a dezembro de 2012 e (4) condenar a Apelante ao pagamento de multa contratual prevista na cláusula 3.1 do contrato, rejeitando os demais pedidos. Além disso, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação à requerida LPS ESPÍRITO SANTO - CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA.

Irresignada, a Apelante interpôs o recurso de apelação (págs. 141/175, vol. II, arquivo digital, ID 4889120), pugnando, em síntese, pela reforma da sentença vergastada no seguinte sentido: (1) retificação do valor a ser restituído ao apelado, com a fixação do termo
a quo
do juros de mora a partir da citação, por se tratar de responsabilidade civil de natureza contratual; (2) retificação do valor dos lucros cessantes, com a sua redução para R$1.000,00 (mil reais) ou, subsidiariamente, no percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel, com a fixação do termo
a quo
da correção monetária a partir do ajuizamento da ação e dos juros mora a partir da citação, uma vez que a sentença restou omissa nesse ponto; (3) anulação da sentença em relação ao capítulo que condenou a apelante na multa contratual, tendo em vista que inverteu a cláusula penal, se tratando de sentença extra petita e, subsidiariamente, a reforma no que diz respeito à fixação dos termos a quo da correção monetária e dos juros de mora; (4) necessidade de compensação dos honorários advocatícios em razão da sucumbênica recíproca.

O Apelado, embora intimado, não apresentou contrarrazões recursais.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, passo a analisar as razões do apelo.

De início, verifico inquestionável a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) ao caso em tela, eis que a relação havida entre as partes se enquadra nos parâmetros estabelecidos pela lei.

A respeito da temática tratada nos presentes autos, cumpre esclarecer que a Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.300.418/SC sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento de que
em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes.
Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
. (sem grifos e destaques no original).

A respectiva orientação, inclusive, culminou na edição do enunciado sumular nº 543/STJ,
in verbis:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

No caso dos autos, restou comprovado que a vendedora não efetivou a conclusão da obra no prazo estipulado no contrato, ultrapassando, inclusive o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias comumente praticado nos contratos imobiliários. Assim, evidente se mostra a conduta ilegal da apelante, de modo a contribuir exclusivamente para a rescisão do contrato.

Assim, resta cristalino que a rescisão do contrato decorre do inadimplemento da vendedora, de maneira que a devolução integral dos valores pagos pela compradora é medida que se impõe e vem corroborada pela uníssona e mais recente jurisprudência do STJ,
in verbis
:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. ARTS. 489 E 1.022 DO NCPC. OMISSÃO E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO INEXISTENTES.
RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA EXCLUSIVA DAS VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DAS QUANTIAS PAGAS. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA CORTE.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 568 DO STJ. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.

[...] O acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta eg. Corte, que se firmou no sentido da restituição integral dos valores pagos pelo consumidor em caso de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa exclusiva do promitente-vendedor. Inexistência de dissídio jurisprudencial.

Incidência da Súmula nº 568 do STJ [...]
(AgInt no REsp 1815820/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). COBRANÇA. ABUSIVIDADE. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.
CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO.

[...] Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento [...].
(AgInt no REsp 1796706/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 26/09/2019).

Quanto à insurgência da construtora ré em relação ao valor a ser restituído, sob o argumento de que, conforme documento de fls. 201/202 (autos físicos), tal quantia é menor daquela fixada pelo Magistrado
a quo
, tenho que não lhe cabe razão.

Na verdade, analisando o documento apontado pela própria apelante, verifica-se que o valor lá indicado (R$66.358.64) é superior ao valor sustentado pelo recorrente, de modo que tal argumento não merece prosperar, devendo a sentença ser mantida neste ponto.

Por outro lado, em relação ao termo
a quo
dos juros de mora, entendo estar correta a apelante. Isso porque, diferentemente do que estipulou o Magistrado sentenciante (juros de mora a partir da inadimplência do contrato), conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação
. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ. VERIFICAÇÃO DE CULPA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. PRECEDENTES. 1. "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento" (Súmula 543/STJ). 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). 3.
A jurisprudência desta Corte orienta que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação
. 4. Agravo interno parcialmente provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1597320 RJ 2019/0299934-5, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 15/06/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2020)

No que concerne à alegada necessidade de comprovação dos lucros cessantes, também entendo que melhor sorte não assiste à incorporadora, isso porque a iterativa jurisprudência do C. STJ se firmou no sentido de considerar que a inexecução do contrato de compra e venda, consistente na ausência de entrega do imóvel na data firmada, acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Colaciono:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. OFENSA AO ARTIGO 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. LUCROS CESSANTES. DANO PRESUMIDO. REVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR. ADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamentos decisórios. Reconsideração.

2. Não configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.

3. O fortuito interno, entendido como o fato imprevisível e inevitável ocorrido no momento da prestação do serviço ou da fabricação do produto, não exclui a responsabilidade do fornecedor, pois relaciona-se com a atividade e os riscos inerentes ao empreendimento. Precedentes.

4. "No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe de 27/09/2019).

[...]

6. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 2.057.346/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. CASO FORTUITO. SÚMULA 7/STJ. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamentos decisórios. Reconsideração.

2. Não configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.

3. Na hipótese, o Tribunal de origem não constatou a ocorrência de excludente de nexo de causalidade para justificar o atraso na entrega do imóvel, pois configurado fortuito interno, inerente ao risco do empreendimento. Incidência da Súmula 7 do STJ.

4. O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente-vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador. Precedentes.

[...]

7. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a legalidade da cláusula de tolerância e afastar o pagamento de indenização por danos morais.

(AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022.)

Na situação em apreço tenho que não há como afastar a condenação dos lucros cessantes, na medida em que restou cabalmente comprovada a inexecução do contrato, tendo a incorporadora extrapolado o prazo de 180 (cento e oitenta) dias previsto na avença.

Todavia, quanto ao percentual a ser fixado a título de lucros cessantes, merecer prosperar as razões apresentadas pela apelante, a fim de diminuir o valor dos lucros cessantes, de modo que o aluguel mensal seja fixado no percentual de 0,5% do valor do imóvel,
durante os meses de outubro de 2012 a dezembro de 2012, levando-se em conta a data do atraso (01/10/2012) e a data da disponibilização da entrega pela ré (27/12/2012),
com o juros de mora a partir da citação, haja vista estar em consonância com a melhor jurisprudência:

INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. APARTAMENTO ADQUIRIDO "NA PLANTA". ATRASO. DANO MATERIAL. DANO MORAL. Insurgência contra sentença de parcial procedência. Sentença mantida. 1. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Aplicabilidade. Autores que se enquadram na definição legal de consumidores e a ré na de fornecedora (arts. 2º, 3º, CDC), atraindo a referida legislação protetiva. 2. ATRASO NA ENTREGA. Atraso configurado e imputável às rés. "Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao compromissário adquirente" (Súmula 161, TJSP). 3. LUCROS CESSANTES. "
Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio
" (súmula 162, TJSP; tese 5, IRDR4, TJSP),
de 0,5% do valor do imóvel atualizado por mês de atraso até a entrega do imóvel
. 4. DANO MORAL. Atraso de cerca de dois anos na entrega de imóvel gera dano moral. Valor adequadamente fixado (R$ 10.000,00), não comportando redução. 5. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Critério adequado seria o da fixação com base no valor da condenação. Proibição, contudo, de "reformatio in pejus". RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10188047420218260224 SP 1018804-74.2021.8.26.0224, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 08/03/2022, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/03/2022)

CONSUMIDOR. CONTRATO. IMÓVEL. CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. SEM PARCELAMENTO. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. QUANTUM. 0,5% AO MÊS SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. 1. É de consumo a relação jurídica estabelecida por força de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção, uma vez que a vendedora comercializa bem imóvel no mercado de consumo, que é adquirido por consumidores como destinatários finais mediante contraprestação. 2. Atraso na entrega do imóvel por crise financeira, grande quantidade de chuvas e escassez da mão de obra, não são hipóteses de força maior ou caso fortuito porque integrados aos riscos do próprio empreendimento, fazendo parte da atividade empresarial, que tem que assumi-los para exercê-la, sendo defeso dividi-lo com o consumidor ou atribuí-lo a terceiros. 3. É caso de rescisão contratual por culpa exclusiva da construtora a solicitação de distrato em decorrência da inadimplência pela não entrega do imóvel na data prevista. Como consequência, as partes devem retornar ao status quo ante, com a devolução integral do valor pago, devidamente corrigidos, sem retenções e/ou parcelamento, devendo ser afastada qualquer cláusula contratual que preveja o contrário. 4. Embora seja necessária a comprovação do prejuízo para acolhimento do pedido de lucros cessantes, tem-se reconhecido a existência de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para utilização em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido. 5.
No tocante ao quantum a ser fixado a título de lucros cessantes, a jurisprudência vem entendendo que mostra-se razoável e proporcional à realidade do mercado imobiliário a sua fixação em 0,5% (meio por cento) sobre o valor do imóvel, por mês de atraso
. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-DF 07020451920188070006 DF 0702045-19.2018.8.07.0006, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 08/08/2019, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/08/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE VALORES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS – IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES RECURSO DE APELAÇÃO 01 – INTERPOSTO PELA REQUERIDA –INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MANUTENÇÃO – ATRASO QUE PASSOU DE 4 (QUATRO) ANOS – SITUAÇÃO QUE SUPERA O MERO ABORRECIMENTO – MINORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – MONTANTE ARBITRADO PELO JUÍZO DE ORIGEM QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL CONSIDERANDO AS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO RECURSO DE APELAÇÃO 02 – INTERPOSTO PELA AUTORA – INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – ACOLHIMENTO – DECISÃO RECORRIDA QUE DETERMINOU A INVERSÃO DA MULTA CONTRATUAL EM FAVOR DA CONSUMIDORA, MAS ALTEROU A FORMA DE INCIDÊNCIA, DE MENSAL PARA PARCELA ÚNICA EQUIVALENTE A 2% (DOIS POR CENTO) DO VALOR DO IMÓVEL – DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO – IMPOSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA, ESTABELECIDA NA FORMA DE ALUGUÉIS MENSAIS, COM LUCROS CESSANTES – RESP Nº 1.498.484/DF (TEMA 970) – MULTA CONTRATUAL QUE, NO CASO DOS AUTOS, NÃO É SUFICIENTE PARA PRÉ-FIXAR EVENTUAIS PERDAS E DANOS PELO DESCUMPRIMENTO DO PRAZO PREVISTO PARA A ENTREGA DO IMÓVEL – NECESSÁRIA FIXAÇÃO DE LUCROS CESSANTES –
AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE PARÂMETRO PELAS PARTES – FIXAÇÃO EM 0,5% (MEIO POR CENTO) DO VALOR VENAL DO IMÓVEL POR MÊS DE ATRASO
, CONTADOS ATÉ A DATA DE PROPOSITURA DA AÇÃO – RECURSO PROVIDO (TJPR - 18ª C. Cível - 0010495-79.2019.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADORA DENISE KRUGER PEREIRA - J. 09.05.2022)

(TJ-PR - APL: 00104957920198160014 Londrina 0010495-79.2019.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Denise Kruger Pereira, Data de Julgamento: 09/05/2022, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/05/2022)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRECEDENTES STJ. RESPONSABILIDADE CARACTERIZADA. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. – No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma -A jurisprudência recente do c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda enseja a condenação do vendedor por lucros cessantes.
E a jurisprudência desta e. Corte de Justiça, fixa o parâmetro de 0,5% sobre o valor venal do imóvel para indenização concernente aos lucros cessantes
-Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-AM - AC: 06252212320158040001 AM 0625221-23.2015.8.04.0001, Relator: Wellington José de Araújo, Data de Julgamento: 26/04/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 29/04/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO DE 180 DIAS. CULPA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. COMPROVAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES NA ESPÉCIE. DESNECESSIDADE. MULTA CONTRATUAL. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. TESES JURÍDICAS FIXADAS NO RESP 1635428/SC E RESP 1498484/DF. TEMAS 970/971. DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. MESMA NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. APLICAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES FIXADOS NA SENTENÇA DE FORMA ISOLADA. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. ATRASO POR CULPA DA CONSTRUTORA. DESDE A CITAÇÃO. 1. A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica. 2. Os lucros cessantes têm natureza compensatória, consistentes, no caso, naquilo que a parte autora razoavelmente deixou de lucrar. Embora, em regra, seja necessária a comprovação dos lucros cessantes para o acolhimento do pedido referente a esse prejuízo, tem-se reconhecido a presunção de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir o bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido. 3
O c. STJ fixou, por meio dos recursos especiais submetidos ao regime dos recursos repetitivos - REsp nº 1635428/S e REsp nº 1498484/DF (tema 970)-, a seguinte tese: Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
. 3.1 No caso, a sentença além da condenação em lucros cessantes aplicou multa contratual por inversão em favor da autora, devendo, portanto, ser afastada essa condenação, de modo que permaneça apenas a condenação ao pagamento dos lucros cessantes deferidos, sem cumulação. 4.
Tratando-se de hipótese indenização por atraso na entrega de imóvel, por culpa exclusiva da construtora que não concluiu a obra no prazo estabelecido, os as perdas e danos devem sofrer a incidência de juros de mora desde a citação
(TJDFT- Tema 07 e STJ - Tema 1.002). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-DF 00016578620168070020 DF 0001657-86.2016.8.07.0020, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 01/07/2020, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/07/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Por fim, tenho que cabe razão à apelante em relação à improcedência do pagamento da multa prevista na cláusula penal, como estabelecido pelo Juízo
a quo
.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento prescrito no Tema Repetitivo nº 971 do STJ, o qual aduz que: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
Assim, torna-se possível a inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda.

Outrossim, através do Tema Repetitivo nº 970, o Superior Tribunal de Justiça também fixou o entendimento pela impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a multa da cláusula penal, nos mesmos casos do tema supracitado. Vejamos:

Tema 970, STJ: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Dessa forma, incompatíveis se mostram as condenações simultâneas referentes a indenização por lucros cessantes e ao pagamento da multa prevista na cláusula penal, de modo que, no caso em comento, se revela razoável a preservação da condenação a título de lucros cessantes, nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO PRINCIPAL INTERPOSTA PELA MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO REALIZADO EM DECORRÊNCIA DO ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA PROMITENTE VENDEDORA. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE POSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL DURANTE O PERÍODO DE ATRASO NA ENTREGA. MULTA CONTRATUAL DE 2% PELA MORA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO REVERSA (TEMA REPETITIVO Nº 971 DO STJ).
MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ). CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES
. RECURSO ESPECIAL QUESTIONANDO A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O PRECEDENTE VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO REALIZADO. MANUTENÇÃO DO JULGAMENTO ANTERIOR. 1) O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, na medida em que o prejuízo do promitente comprador é presumido, já que deixa de ter a possibilidade de usufruir do bem naquele lapso temporal. 2) Sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou o precedente vinculante (Tema nº 970) no sentido que A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.635.428/SC e REsp nº 1.498.484/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). 3)
Em que pese o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970 denote preferência na manutenção da incidência da cláusula penal em detrimento da indenização por lucros cessantes em virtude do atraso na entrega do imóvel pela promitente vendedora, a própria tese fixada deixa nítido que esta conclusão somente deverá ser aplicada se a penalidade contratual refletir valor equivalente ao que o promitente comprador receberia com a locação da unidade imobiliária, considerando ser este o prejuízo por eles suportado, motivo pelo qual, no caso, se revela razoável preservar a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes
. 4) Como os demandantes já receberão indenização por lucros cessantes correspondente ao valor do aluguel do bem litigioso pelo período em que não puderam usufruir do mesmo, o recebimento de multa estipulada em cláusula penal moratória inquestionavelmente perde o seu escopo, eis que ela também tem por finalidade indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, inviabilizando a sua aplicação cumulada. 5) A impossibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a multa prevista na cláusula 4.2 do contrato, mediante pretendida aplicação inversa, no presente caso concreto, foi devidamente explicitada no julgamento anterior do apelo interposto pela construtora requerida, ocasião em que se enfatizou que o valor do aluguel do imóvel pela sua indisposição decorrente do atraso na entrega já havia sido integralmente abarcado pelos lucros cessantes estabelecidos na sentença objurgada, razão pela qual a aplicação de qualquer multa cumulada com esta mesma finalidade perdera sua essência, inexistindo incompatibilidade com o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970. 6) Juízo de retratação não realizado e, com isso, preservado o conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação cível interposto pela MRV Engenharia e Participações S/A.

(TJ-ES - AC: 00160727420128080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021)

Apelação Cível nº 0026585-67.2013.8.08.0024 Apelante/Apelado: MRV Engenharia e Participações S/A Apelado/Apelante: Sabrina Batista Negrelli Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL DEVIDO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Da análise dos autos, observa-se que o atraso na entrega ocorreu por culpa exclusiva da construtora, notadamente por não haver nos autos provas que viabilizem a configuração de caso fortuito ou de força maior a justificar o atraso. 2. A alegação de impossibilidade de inversão da cláusula penal também não merece prosperar. Tema 971, STJ. 3.
Impossibilidade de cumular com lucros cessantes.
4.
A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
( REsp 1.635.428/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção do STJ, julgado em 22/05/2019). 5. Dano moral. Cabimento. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do e. relator. Vitória, ES, 26 de outubro de 2021. PRESIDENTE RELATOR

(TJ-ES - AC: 00265856720138080024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 26/10/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/12/2021)

Diante desses fundamentos,
CONHEÇO
do recurso interposto para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de diminuir o valor dos lucros cessantes, de modo que o aluguel mensal seja fixado no percentual de 0,5% do valor do imóvel, nos mesmos meses indicados na sentença, com o juros de mora a partir da citação, e extirpar da sentença a condenação da ré/apelante no pagamento da multa prevista na cláusula penal.

Diante da reforma da sentença, e considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais,
pro rata
, bem como fixo os honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido por cada parte.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)

Acompanhou o voto da Relatora.

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)

Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL. MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ) SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –

Cumpre esclarecer que a Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.300.418/SC sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento de que em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

2 –
Em relação ao termo
a quo
dos juros de mora, diferentemente do que estipulou o Magistrado sentenciante (juros de mora a partir da inadimplência do contrato), conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação.

3
-
A iterativa jurisprudência do C. STJ se firmou no sentido de considerar que a inexecução do contrato de compra e venda, consistente na ausência de entrega do imóvel na data firmada, acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.

4
-
Quanto ao percentual a ser fixado a título de lucros cessantes, merecer prosperar as razões apresentadas pela apelante, a fim de diminuir o valor dos lucros cessantes, de modo que o aluguel mensal seja fixado no percentual de 0,5% do valor do imóvel,

durante os meses de outubro de 2012 a dezembro de 2012, levando-se em conta a data do atraso (01/10/2012) e a data da disponibilização da entrega pela ré (27/12/2012), com o juros de mora a partir da citação
.

5
- Aplicação do Tema Repetitivo nº 970 do STJ, de modo que
incompatíveis se mostram as condenações simultâneas referentes a indenização por lucros cessantes e ao pagamento da multa prevista na cláusula penal, sendo que, no caso em comento, se revela razoável a preservação da condenação a título de lucros cessantes.

6
- Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.