Tribunal: TJES
Processo: 0000099-69.2020.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Classificação e/ou Preterição; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação. 2. Em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para os cargos de Professores do Ensino Médio e Fundamental, destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000099-69.2020.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUDIELY ALVES EULALIO BARBIERI
APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação. 2. Em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para os cargos de Professores do Ensino Médio e Fundamental, destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000099-69.2020.8.08.0066

APELANTE: LUDIELY ALVES EULÁLIO

APELADO: PREFEITO MUNICIPAL DE MARILÂNDIA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença de fls. 233/237, proferida pelo MM Juiz da Vara Única de Marilândia, que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por Ludiely Alves Eulálio, denegou a segurança e extinguiu o processo, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (fls. 242/264) a Apelante pugna pela reforma da sentença sob os seguintes fundamentos:

(i) que participou do concurso público do Município de Marilândia regido pelo Edital nº 001/2015, tendo sido aprovada em 120ª colocação para o cargo de “Professor MAPA”, para o qual o referido certame previu 54 (cinquenta e quatro) vagas;

(ii) que o Município de Marilândia vem realizando contratações temporárias para ocupação dos cargos de professores do ensino médio e fundamental, denotando a premente necessidade de provimento dos cargos vagos; e

(iii) que a extensa lista de contratação temporária realizada pela Administração municipal ao longo dos anos, bem como a existência de cargos vagos, denotam a necessidade de nomeação dos candidatos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 001/2015.

Presentes os pressupostos recursais, passo à análise do recurso de Apelação.

Pois bem. Inicialmente, destaco que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.

Neste sentido, peço vênia para trazer à colação a ementa do referido acórdão, na parte que interessa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Logo, na esteira da jurisprudência acima colacionada, em relação à sua nomeação, o candidato possui mera expectativa de direito, a qual somente se tornará direito subjetivo caso: (i) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF), ou (ii) surjam novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Inicialmente, ressalte-se que não há que se falar em preterição no presente caso, na medida em que a Administração convocou candidatos aprovados até o 108ª lugar, na devida ordem de classificação, sendo que a Apelante foi aprovada na 120º colocação.

Em relação à alegação de contratação de profissionais em caráter temporário para os cargos de Professores do Ensino Médio e Fundamental, destaco que este E. Tribunal de Justiça possui entendimento assente no sentido de que tal fato não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal.

Nesta linha, trago à colação os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO INEXISTÊNCIA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO SENTENÇA PROLATADA EM AÇÃO AJUIZADA POR OUTRA CANDIDATA JUÍZO PROFERIDO EM COGNIÇÃO EXAURIENTE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa que decorre da aprovação para o cadastro de reserva. 2. A mera designação de profissionais em caráter temporário não demonstra, por si só, que a contratação destes visa preencher aquelas vagas destinadas aos servidores efetivos. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000236, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/11/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AUTOMÁTICA. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS DURANTE PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PARA CARGO EFETIVO. POSSIBILIDADE. INSTITUTOS DISTINTOS. RECURSO PROVIDO.[...] IV- A nomeação de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso não tem o condão, por si só, de comprovar o surgimento de novas vagas para o cargo efetivo, ato que depende de lei específica, cuja implementação acarreta despesas permanentes para a Administração Pública. V- Não há que se falar na impossibilidade de realização de processo seletivo e, até mesmo, na contratação de servidores em caráter temporário, concomitante à existência de concurso público para cargo efetivo em andamento, por se caracterizarem institutos distintos, cujas particularidades visam atender a objetivos diversos na gestão da Administração Pública. VI- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000129, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2018, Data da Publicação no Diário: 18/10/2018)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO EFETIVO DE CARGOS DE SERVENTES. SUPERVENIENTE DEFLAGRAÇÃO DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO PARA PROVIMENTO PRECÁRIO DE MESMOS CARGOS DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO VERIFICADO NOS AUTOS. INTENÇÃO MANIFESTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE PROVIMENTO TEMPORÁRIO PARA CARGOS DE SERVENTES EM RAZÃO DE VAGAS ORIUNDAS DA AUSÊNCIA TEMPORÁRIA DE SERVIDORES EFETIVOS PARA O GOZO DE LICENÇAS PREVISTAS EM LEI COM O POSTERIOR RETORNO A SEUS CARGOS. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À ILICITUDE DAS CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] III. É firme a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal ao reconhecer o direito líquido e certo à nomeação daqueles candidatos que alcançaram aprovação em Concurso Público dentro do número de vagas previstas no Instrumento Convocatório, sendo certo, por outro lado, em se tratando de candidato aprovado fora do número de vagas, a orientação dos Tribunais Pátrios perfilha no sentido de exigir configuração da sua preterição, da manifesta necessidade de pessoal por iniciativa da Administração Pública e, ainda, da existência de cargo público vago. IV. A mera contratação temporária de terceiros pelo Ente Público, ainda que no prazo de validade do certame, não enseja, por si só, o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do Edital, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição da República. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000178, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 19/09/2018)

Vale destacar que este Egrégio Tribunal de Justiça, em hipótese idêntica à dos presentes autos, já decidiu que a contratação de professores por designação temporária pelo Município de Marilândia não ofendeu o artigo 37, IX da Constituição Federal. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA. EDITAL N. 01/2015. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ANUNCIADA NO EDITAL PARA O CARGO DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA - MAPP. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. - O excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de caso no qual foi reconhecida repercussão geral assentou o entendimento que há direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, Processo eletrônico Repercussão Geral Mérito DJe-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016). 2. - Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos (AgInt no REsp 1717224/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, data do julgamento: 26-10-2020, data da publicação/fonte: DJe 12-11-2020). No mesmo sentido: STJ - AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, data do julgamento: 20-11-2014, data da publicação/fonte: DJe 05-12-2014; RMS 54.936/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data d julgamento: 24-10-2017, data da publicação/fonte: DJe 31-10-2017. 3. - No caso, a apelante reconhece que não foi aprovada dentro do número de vagas (seis) anunciado no edital para o cargo por ela pleiteado (professor em função pedagógica MaPP). Logo, ela não é titular do alegado direito líquido e certo à nomeação. 4. - [...] A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. [...] (AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, data do julgamento: 22-09-2015, data da publicação/fonte: DJe 05-10-2015). 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 066200007202, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022)

Face o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)