Tribunal: TJES
Processo: 5000803-93.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Carta de fiança
Data de julgamento: 2023-08-16

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AUTO INFRAÇÃO. MULTA ICMS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. LIMITE DE 30% SOBRE O VALOR DO TRIBUTO. PRECEDENTES DO TJES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ao tratar das sanções decorrentes do descumprimento das regras fiscais, a Lei 7.000/2001 estabelece em seu art. 75 a multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação para a hipótese de deixar de emitir documento fiscal.

2. A Primeira Câmara Cível, interpretando o dispositivo, já se posicionou esclarecendo que, “
quando a hipótese dizer respeito à omissão na emissão de documento fiscal, onde
o percentual de 30% sobre o valor do tributo
é a quantia adequada para punição e não aquela referente à operação
, diante do caráter acessório da penalidade, conforme interpretação do art. 75 da Lei nº 7.001/2000
.” [...] 7. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 047160094992, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data da Publicação no Diário: 02/06/2022).

3. Determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no que exceder ao limite de 30% (trinta por cento) do valor do tributo.

4. Recurso parcialmente provido.

Vitória, 18 de agosto de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000803-93.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DELLA ROSA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. AUTO INFRAÇÃO. MULTA ICMS. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. LIMITE DE 30% SOBRE O VALOR DO TRIBUTO. PRECEDENTES DO TJES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ao tratar das sanções decorrentes do descumprimento das regras fiscais, a Lei 7.000/2001 estabelece em seu art. 75 a multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação para a hipótese de deixar de emitir documento fiscal.

2. A Primeira Câmara Cível, interpretando o dispositivo, já se posicionou esclarecendo que, “
quando a hipótese dizer respeito à omissão na emissão de documento fiscal, onde
o percentual de 30% sobre o valor do tributo
é a quantia adequada para punição e não aquela referente à operação
, diante do caráter acessório da penalidade, conforme interpretação do art. 75 da Lei nº 7.001/2000
.” [...] 7. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 047160094992, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data da Publicação no Diário: 02/06/2022).

3. Determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no que exceder ao limite de 30% (trinta por cento) do valor do tributo.

4. Recurso parcialmente provido.

Vitória, 18 de agosto de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso nos termos do voto da Desª Janete Vargas Simões designada relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000803-93.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DELLA ROSA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão id 19128133, dos autos eletrônicos de origem, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário proveniente dos autos de infração n.º 5.062.574-4 e nº. 5.062.575-5.

Em suas razões recursais (id 4164672), o Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada, aduzindo, em síntese, que as multas fiscais aplicadas decorrem de falta de emissão de documento fiscal na saída das mercadorias, presumida pela falta de registro de documentos fiscais de entrada, caracterizando omissão de receita, tratando-se, portanto, de multa fiscal punitiva qualificada, que não está sujeita ao limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

A Agravada apresentou contrarrazões recursais id 4609899, pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 21 de Junho de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 11/07/2023

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O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da decisã
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d 19128133, dos autos eletr
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roferida pelo MMº. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que
suspendeu
a exigibilidade do crédito tributário proveniente dos autos de infração n.º 5.062.574-4 e 5.062.575-5.

Em suas razões recursais (id 4164672), o Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada, aduzindo, em síntese, que as multas fiscais aplicadas decorrem de falta de emissão de documento fiscal na saída das mercadorias, presumida pela falta de registro de documentos fiscais de entrada, caracterizando omissão de receita, tratando-se, portanto, de multa fiscal punitiva qualificada, que não está sujeita ao limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

A Agravada apresentou contrarrazões recursais id 4609899, pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

*

A SRA. ADVOGADA KARLA BUZATTO FIOROTI:

Boa tarde, excelentíssimos Desembargadores, representante do Ministério Público, servidores e colegas presentes, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo estado contra a decisão proferida pelo M.M Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, de forma acertada, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário dos autos de infração nº 5.062.574.4 e 5062.575.5. Em síntese, constou da decisão agravada que, no caso em exame, os autos de infração se referem a multa de caráter punitivo e que as multas impostas se afiguram confiscatórias, pois ultrapassam, e muito, o montante da obrigação principal correspondente. O Magistrado também entendeu pela presença do perigo na demora. Assim, concedeu a tutela de urgência, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário. O Estado do Espírito Santo interpôs o Agravo de Instrumento, que traz, em síntese, uma explicação acerca das multas, reconhecendo que, quanto à multa punitiva de ofício, o STF sedimentou o entendimento de que é confiscatória caso ultrapasse cem por cento do valor do tributo. Vem trazendo, também, o Tema 863 do STF, que ainda não foi julgado, que trata da multa punitiva qualificada. Além disso, o Estado do Espírito Santo pleiteia que, no caso de se entender o caráter confiscatório, determine-se a redução da suspensão da exigibilidade ao limite do quanto não seria confiscatório.

No entanto, primeiro chamo a atenção para o caso de que o Tema 863 do STF, que trata do caráter confiscatório das multas qualificadas, traz a questão da multa prevista no artigo 44, inciso I, § 1º, da Lei 9.430/96. Então o que se está a tratar naquele caso é a legislação federal, e não a legislação do Estado do Espírito Santo; inclusive o próprio STF, no fato julgado no ARE 905.685, do Ministro Luís Roberto Barroso, faz essa distinção de que o Tema 863 trata exclusivamente daquela multa, e não das multas punitivas, e que, quanto às multas punitivas, o STF tem realmente esse entendimento de que são confiscatórias quando ultrapassam cem por cento, o que é o caso; o próprio Magistrado de 1ª instância reconheceu: "Nós estamos no caso de multa punitiva.". Mas, além dessa situação, também chamamos a atenção para o fato de que, no caso, um dos autos de infração está aplicando uma multa de duzentos e oito por cento do valor do imposto, e o outro auto de infração está aplicando uma multa de cento e oito por cento do valor do imposto. Então não restam dúvidas de que estamos a tratar de multa confiscatória e, quanto à pretensão do estado de suspender a exigibilidade apenas naquilo que apresenta o caráter confiscatório, registro a impossibilidade de se acolher tal pleito. Citarei o próprio julgado do STF do ARE 905.685, já mencionado, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, em que diz o seguinte (citarei a ementa e, depois, peço licença para ler um trechinho do voto):

"Direito Tributário. Segundo Agravo Interno em Recurso Extraordinário com

Agravo. Alegada semelhança com matéria discutida no RE 736.090. Inocorrência. Multa punitiva. Percentual de vinte e cinco por cento sobre o valor da operação. Caráter confiscatório. Redução do valor da multa. Impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo."

Peço licença para ler um trecho do voto dele:

“Quanto ao pedido de redução do valor da multa, a pretensão também não merece ser acolhida. Na hipótese dos autos, ajustar o gravame tributário a um patamar razoável implicaria necessariamente rever todo o critério quantitativo da penalidade pecuniária. A alteração da alíquota e da base de cálculo é função atribuída ao legislador, que deve editar lei específica, adequando alíquota e base de cálculo às balizas constitucionais.”

Além do voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso no STF, que reconhece a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar na condição de legislador e reduzir, então, essa multa, peço licença, também, para ler um trecho do julgado deste Tribunal de Justiça, de relatoria da Desembargadora Eliana Junqueira Munhoz Ferreira, que foi no seguinte sentido:

"Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no

sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto à parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, a caso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção." (Precedentes deste sodalício)

Além disso, cito, ainda, o julgado, também deste Tribunal de Justiça, de relatoria do Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, no Agravo de Instrumento 0014.673.63/2019 8080024, em que sua excelência menciona:

"Este egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante, que se adequaria ao princípio do não confisco." (precedentes do TJ)

A situação que percebemos no caso é que, havendo essa multa confiscatória (em um dos autos de infração, mais de duzentos por cento do valor do imposto, em outro, quase duzentos por cento), a CDA não é líquida. Nesse sentido, há que ser suspensa toda a exigibilidade do crédito tributário, devendo ser negado provimento ao recurso. E mais, nesse caso, peço atenção aos Desembargadores para a análise do mérito em si do processo, porque esses autos de infração foram lavrados por presunção e uma presunção que pode ser elidida. No caso, trouxemos provas nos autos que demonstram que não houve a infração. Tentarei ser sintética. Os dois autos de infração mencionam que a empresa teria deixado de emitir documentos fiscais de saída de mercadoria, presumida pela falta de registro de conhecimento de transportes eletrônicos na escrituração fiscal digital e que isso, então, estaria caracterizando omissão de receita. No entanto, quando verificamos os lançamentos tributários, constatamos o seguinte:que, embora efetivamente a empresa tenha deixado de registrar os documentos na escrituração fiscal digital, fez todos os registros na escrituração fiscal contábil, um a um, juntamos na 1ª instância. Então o que acontece? Se houve o registro dessa escrituração fiscal na contabilidade da empresa, não há que se falar em omissão de receita, então a presunção está elidida. Nesse sentido, cito inclusive um acórdão do órgão administrativo, do CERF (cONSELHO eSTADUAL DE rECURSOS fISCAIS), em que reconhece que, comprovado através de provas colacionadas aos autos que as notas fiscais de aquisição e o seu pagamento estão regularmente lançados na escrita contábil, tem-se por elidida a presunção de omissão de receitas, impondo a improcedência da ação fiscal. É exatamente do que tratamos na 1ª instância. Então, por mais que estejamos em sede de um Agravo de Instrumento e que o Juiz tenha baseado a sua decisão especialmente na questão da multa, quando verificamos o todo, os autos de infração certamente serão julgados improcedentes, serão anulados, porque efetivamente não houve a infração. Assim, por mais esse motivo, devemos, então, suspender a exigibilidade do crédito tributário como um todo, não havendo que se falar só na suspensão da multa, porque todos os documentos que estão lá na 1ª instância, se verificarmos... Cito, por exemplo, o conhecimento de transporte 137, no valor de R$4.200,00 (quatro mil e duzentos reais); esse CTE está em um dos anexos do auto de infração 50625744. Juntamos, para esse CTE, o livro Razão, em que há o registro desse CTE, no valor de R$4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), exatamente no período de 01 de janeiro de 2015 a 31 de dezembro de 2015. Ou seja, além da questão da multa, que também já retira a liquidez da CDA, há a questão do mérito, em que os documentos acostados à inicial demonstram a probabilidade da desconstituição de ambos os autos de infração.

Também, há outra questão que invocamos na petição inicial que é o julgamento do STF no ARE 121.678, com repercussão geral, em que o STF fixou a tese de que os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Trouxemos, na 1ª instância, o DUA dos autos de infração com as correções feitas pelo estado; trouxe essa mesma correção extraída do site da Justiça Federal, que aplica tão somente CELIC para a União. Vimos diferenças gritantes se o nosso estado tivesse aplicado o limite que é aplicado pela União, que é o que determina o STF no ARE 121.678, em sede de repercussão geral.

Então, por todos esses elementos, seja pela questão da multa, em que este Tribunal já reconhece que o Poder Judiciário não pode fazer o papel de legislador, seja pelas demais questões constantes da 1ª instância, que demonstram que esses autos de infração serão cancelados, peço que este Tribunal, portanto, negue provimento ao Agravo de Instrumento, mantendo a decisão agravada. Muito obrigada pela atenção.

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O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (RELATOR):-

A
quaestio iuris
posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a tutela de urgência nos autos da
“ação anulatória” nº 5031317-88.2022.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportun
idade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“(...)

Cuidam os presentes autos de AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ajuizada por DELLA ROSA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

De acordo com a exordial, a impetrante alega que a SEFAZ/ES emitiu em seu desfavor os autos de infração de n.º 5.062.574-4 e 5.062.575-5, ambos resultantes de falta de escrituração de documentos fiscais no cumprimento da obrigação acessória (SPED).

Sustenta que os “
autos de infração foram emitidos indevidamente já que, em que pese não terem sido escriturados os documentos fiscais, foram devidamente contabilizados (exceto para aqueles em que este contribuinte, Impetrante, não foi o tomador do serviço), o que descaracteriza a presunção relativa que resultou nos lançamentos tributários
”.

Aduz, ainda, que “
o Estado do Espírito Santo, ao exigir juros de 1% ao mês (e, portanto, 12% ao ano), mais correção pela VRTE com base no IPCA, está ultrapassando em muito os percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins, sendo, assim, inconstitucional tal exigência, já que, conforme entendimento sedimentado pelo STF (com repercussão geral), os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.

Assim, requereu liminarmente “
a concessão da tutela provisória de urgência, suspendendo-se a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes dos autos de infração nºs 5.062.574-4 e nº 5.062.575-5, mesmo que estejam inscritos em dívida ativa, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, bem como art. 151, V, do Código Tributário Nacional, para que possa emitir a devida certidão de regularidade fiscal junto ao Estado do Espírito Santo
”.

Com a inicial id. 18143295 vieram diversos documentos.

Decisão de id. 18491224 indeferindo o pleito liminar diante da necessidade de dilação probatória para análise dos questionamentos aos autos de infração de n.º 5.062.574-4 e 5.062.575-5.

Em seguida, a autora apresenta aditamento à exordial no id. 18596793 “
para incluir o pedido de anulação das multas aplicadas nos autos de infração por serem flagrantemente inconstitucionais ou, caso assim não se entenda, a redução das multas a patamares inferiores a 100% do valor do imposto
”, além da concessão de liminar para suspensão da exigibilidade das multas com base nesse argumento.

É o relatório. Decido.

Acolho
o aditamento da inicial de id. 18596793, da qual passa a fazer parte integrante, na forma do art. 329, I do CPC.

Pois bem. De acordo com o auto de infração n.º 5.062.574-4 (id. 18143299 - Pág. 1), a multa foi imposta em desfavor da requerente na forma do art. 75, §3º, XVII, “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001,
in verbis
:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

§ 3º Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação; (Redação da alínea dada pela Lei Nº 7965 DE 28/12/2004).

O auto de infração n.º 5.062.575-5 (id. 18143672 - Pág. 1), por sua vez, impôs multa contra a demandante com fulcro no art. 75-A, §3º, I, “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001,
in verbis
:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

I - deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

Ora, é cediço que a jurisprudência do STF admite a aplicação do princípio da não utilização do tributo com efeito de confisco, previsto no artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, para as multas tributárias.

No entanto, o Pretório Excelso faz algumas distinções de acordo com a natureza da multa, como se pode observar o seguinte trecho do julgamento do AI 727872:

“(...) 11. No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as
punitivas isoladas
e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária.
As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa.
No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.

12. Com base nas considerações expostas, constato que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa. As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso.
As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas. Não é razoável punir em igual medida o desestímulo e a reprimenda
.” (destaques não original)

A partir desta distinção, os limites à imposição da multa também são diferentes, conforme concluiu o Ministro Roberto Barroso:

“Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais,
entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal. Com base em tais razões, entendo pertinente adotar como limites os montantes de 20% para multa moratória e 100% para multas punitivas.
” (destaque não original)

No caso em exame, os autos de infração em questão manifestamente se referem à multa de caráter punitivo, não apenas moratório, considerando que se tratam do não cumprimento de obrigação acessória.

Assim, o limite para sua fixação é maior do que da multa moratória, consoante o supramencionado entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Não obstante, ainda assim entendo que as multas impostas afiguram-se confiscatórias, pois ultrapassam, em muito, o montante da obrigação principal correspondente.

Afinal, o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% (dezessete por cento) sobre as operações realizadas pela empresa (art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001), enquanto que as multas aplicadas foram de 30% (trinta por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Dessa forma, oportuna à concessão da tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da exação, viabilizando, após uma cognição exauriente, a necessária análise sobre legalidade da aplicação das multas.

No mesmo sentido, cito recentes julgados proferidos pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO PARCIAL DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. MULTA CONFISCATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
- São confiscatórias as multas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
Precedentes do STF. 2. - As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedente do STJ. 3. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006685, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020, destaque não original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO NA TESE DO AGRAVANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I- Ao analisar a questão ora debatida, verifica-se, através de um juízo de cognição sumária, própria deste expediente recursal, que o recurso interposto não comporta provimento, por ausência de fumus boni iuris em favor do Agravante (probabilidade do direito). Isso porque de fato no art. com o art. 75, §3º, XVII, a, da Lei nº 7.000 de 27/12/2001 apenas há a previsão de imposição de pena de multa para a infração imputada à Agravada, não sendo cabível, no mesmo Auto de Infração, a cobrança do tributo, face à ausência de previsão legal expressa nesse sentido II- Ademais, considera-se que
a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo.
Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos),
circunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
III- Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004953, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020, destaque não original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO NO AUTO DE INFRANÇÃO MULTA PUNITIVA LIMITADA A 100% DO CRÉDITO PRINCIPAL RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. 2.
Caso concreto em que a multa foi calculada sobre a mesma base de cálculo do tributo na proporção de 30% (trinta por cento), enquanto a alíquota do tributo é de 17% (dezessete por cento) o que permite aferir a violação do princípio do não confisco, ante a flagrante desproporcionalidade da multa em relação ao tributo devido
. 3. A questão pode ser reconhecida por este órgão colegiado, porquanto a inconstitucionalidade da multa sancionatória prevista em patamar superior ao do tributo já foi decidido pelo E. STF, podendo ser afastada a cláusula de reserva de plenário (CPC, parágrafo único, do art. 949). 4.
Em se tratando de provimento liminar e provisório, o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006487, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/12/2019, Data da Publicação no Diário: 13/12/2019, destaque não original)

Além da probabilidade do direito reclamado, resta patente o perigo da demora, pois a autora e seus sócios poderão ser executados e/ou inscritos nos cadastros de inadimplentes, o que fatalmente prejudicará o acesso a crédito, bem como a realização de transações comerciais.

Por fim, no que tange à necessidade de se conciliar o caráter satisfativo da tutela aqui almejada com a negação de eventuais efeitos irreversíveis da decisão concessiva, é de se ressaltar que a espécie não enseja resultados que possam impossibilitar a devolução da situação ao seu estado anterior. A pretensão que ora se almeja obstar acha-se inserida em quadro fático que pode, sem maiores digressões, ser recomposto.

Ante o exposto,
DEFIRO o pedido de tutela de provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do créditos oriundos dos Autos de Infração de n.º 5.062.574-4 e 5.062.575-5, autorizando a emissão de certidão de regularidade fiscal da empresa junto ao Estado do Espírito Santo, caso outra pendência inexista
, nos moldes do artigo 300 do CPC.

(...)”

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

No caso vertente, extrai-se a plausibilidade da tese autoral sobre o aparente efeito confiscatório das penalidades fiscais aplicadas.

Conforme se observa do auto de infração nº 5.062.574-4
(id 18143299, dos autos de origem)
, o valor do imposto exigido da Agravada alcança o montante correspondente a 71.309,8194 VRTEs, o que corresponde a R$ 250.183,37 (duzentos e cinquenta mil, cento e oitenta e três reais e trinta e sete centavos). E a título de multa fiscal, cobra-se o montante correspondente a 148.634,9362 VRTEs, que equivale ao valor nominal de R$ 521.470,81 (quinhentos e vinte e um mil, quatrocentos e setenta reais e oitenta e um centavos), ou seja, mais de 200% (duzentos por cento) do valor do tributo devido.

O mesmo se observa em relação ao auto de infração nº 5.062.575-5
(id 18143672, dos autos de origem)
, em que a Fazenda Pública Estadual exige o valor equivalente a 33.948,5054 VRTEs a título de imposto, que corresponde a R$ 119.104,94 (cento e dezenove mil, cento e quatro reais e noventa e quatro centavos) e, de outro lado, cobra a quantia correspondente a 63.871,1958 VRTEs a título de multa, que em valores nominais alcança a monta de R$ 224.085,70 (duzentos e vinte e quatro mil, oitenta e cinco reais e setenta centavos), perfazendo 188% (cento e oitenta e oito por cento) sobre o valor do tributo devido.

O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, conforme ilustra o julgamento do agravo interno no recurso extraordinário nº 905.685, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Roberto Barroso:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.

1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.

2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.

(...)
(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018)”

Assim, muito embora os autos de infração impugnados consignem a alíquota de 30% (trinta por cento) para incidência da multa, o cálculo efetivamente realizado pelo órgão fazendário supera o valor do próprio tributo devido, o que não é admissível segundo a
ratio decidendi
delineada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Em casos análogos ao presente, envolvendo a aplicação de multa punitiva com base na mesma conduta típica prevista nos mesmos dispositivos legais estaduais (art. 75, §3º, XVII, “a” e art. 75-A, §3º, I, “a”, ambos da Lei Estadual nº 7.000/2001), este Egrégio Tribunal de Justiça reconheceu a desproporcionalidade da incidência de multa superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, como ilustra o julgamento do recurso de agravo de instrumento nº. 0028681-12.2019.8.08.0035, do qual foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. II. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. III. A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo. IV. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alínea a, Lei nº 7.000/2001, em relação ao Auto de Infração nº 5.053.962-2 e a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alíena "a", em relação ao auto de infração 5.053.921-1, que implicam em multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, por deixar de emitir documento fiscal, não existindo em tal preceito qualquer disposição vinculada à prática de dolo, fraude ou simulação, de modo que a hipótese cuida de mera multa isolada, não consistindo, portanto, em multa qualificada, em relação à qual se revelam imprescindíveis a previsão na norma sancionadora e a efetiva constatação dos referenciados elementos volitivos. V. Recurso conhecido e parcialmente provido, no sentido de suspender a exigibilidade dos valores das multas consignadas nos Autos de Infração que sobejem 100% (cem por cento), nos termos do Voto de Relatoria. VI. Agrav Interno prejudicado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL), conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão que integram este julgado, por unanimidade, conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso para determinar a suspensão da exigibilidade da Multa aplicada através dos Autos de Infração nº 5.053.921-1 e 5.503.921-1, que sobeje valor o equivalente a 100% (cem por cento) do tributo, bem como julgar prejudicado o Recurso de Agravo Interno, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008828, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022)

Registro que não descuido da pendência de julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida perante o Excelso Supremo Tribunal Federal versando sobre a proporcionalidade e razoabilidade das multas fiscais tributárias em suas diversas modalidades (Temas 487, 863 e 816). Entretanto, diante da ausência de determinação de sobrestamento nacional dos processos em trâmite, revela-se necessário aplicar, até ulterior decisão vinculante, a orientação até então prevalente no Excelso Supremo Tribunal Federal e neste Egrégio Tribunal de Justiça.

Com efeito, a elucidação definitiva acerca da alegada existência de vício nos autos de infração impugnados dependerá da ampliação do contraditório e do necessário aprofundamento probatório na instância de origem.

Assim, sopesando-se a fase ainda incipiente que se encontra a demanda, revela-se apropriada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que outros elementos de prova possam surgir. De outro lado, tem-se que o risco de irreversibilidade é inverso, haja vista a possibilidade de imposição de indevido gravame econômico à Agravada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

*

V

O

T

O

S

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

De fato, como bem ressaltado pelo eminente Relator, o STF tem entendimento consolidado no sentido de que, “
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

Todavia, o auto de infração lavrado em desfavor da empresa recorrida, que desencadeou a multa questionada, teve como fundamento o art. 539 do RICMS/ES (Decreto nº. 1.090-R).

Ao tratar das sanções decorrentes do descumprimento das regras fiscais, a Lei 7.000/2001 estabelece em seu art. 75 a multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação para a hipótese de deixar de emitir documento fiscal.

Aponta-se, no entanto, que a Primeira Câmara Cível, interpretando o dispositivo, já se posicionou esclarecendo que, “
quando a hipótese dizer respeito à omissão na emissão de documento fiscal, onde
o percentual de 30% sobre o valor do tributo
é a quantia adequada para punição e não aquela referente à operação
, diante do caráter acessório da penalidade, conforme interpretação do art. 75 da Lei nº 7.001/2000
.” [...] 7. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 047160094992, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data da Publicação no Diário: 02/06/2022).

No mesmo sentido, é a jurisprudência da Terceira Câmara:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Da leitura atenta das razões do apelo verificou-se que os argumentos apresentados pelo recorrente são suficientes à impugnação da sentença vergastada, sendo capazes de demonstrar o intuito de modificação do decisum, os quais, aliás, traduzem-se na indignação, sobretudo, em relação a anulação do auto de infração lavrado em desfavor da parte autora, e respectiva CDA, sob o argumento maior de que, diversamente do que externado em sentença, a autuação/tributação do Fisco Estadual foi sobre serviços de (comunicação) internet banda larga e não serviço de provedor de acesso à internet, não havendo que se falar em aplicabilidade da Súmula n. 334 do STJ ao caso. Arguição de ausência de dialeticidade rejeitada. 2. Com esteio na própria jurisprudência desta Egrégia Corte, entendeu-se que os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor da acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento da internet. 3. Ademais, segundo também a jurisprudência desta Casa, para que o serviço prestado pelo requerente configurasse valor adicionado, incumbia a ele demonstrar que a atividade acrescenta ao serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, e com o qual não se confunde, - no caso, serviço de TV a cabo -, as utilidades relacionadas ao acesso à internet. 4. Na hipótese, verificou-se que a parte autora não logrou comprovar que seja mera provedora de acesso a internet como afirma, não havendo nos autos qualquer elemento que a corrobore, eis que limitou-se a afirmar que contrata da Embratel a infraestrutura para prestação do serviço de acesso à internet. Destarte, não há como presumir que a apelada atue tão somente como provedora de acesso a internet, de modo a tornar inaplicável o teor da Súmula 334 do C. STJ. 5. Os atos administrativos são dotados de presunção de veracidade, legalidade e legitimidade, cabendo ao interessado produzir provas hábeis a infirmar tal presunção, ônus do qual, in casu, não se desincumbiu, razão pela qual manifestou-se o julgador pela rejeição da pretensão anulatória vertida na exordial. 6.É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco.
No caso concreto, deve ser seguido posicionamento deste E. TJES que deu interpretação conforme ao art. 75 da Lei Estadual n. 7.001/2000 e estabeleceu que a multa decorrente da omissão na emissão de documento fiscal é de 30% sobre o valor do tributo e não da operação
. Precedentes.
7. Apelos conhecidos. Negado provimento ao interposto pela RCA Company e parcialmente provido o interposto pelo ente estatal. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140164146, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022)

Nesse contexto,
rogando vênia ao eminente Relator, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, a fim de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no que exceder ao limite de 30% (trinta por cento) do valor do tributo.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 18/07/2023

V

O

T

O

(
V

I

S

T

A
)

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA:-

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em síntese, suspendeu a exigibilidade do crédito tributário fundado nos autos de infração nº 5.062.574-4 e nº 5.062.575-5.

O

eminente relator, Des. A
nnibal de Rezende Lima

conheceu do recurso e a ele negou provimento, ao fundamento, em resumo, da natureza confiscatória da multa tributária aplicada.

Por outro laudo, a eminente Des. Janete Vargas Simões, inaugurou divergência no sentido de conhecer do recurso e a ele
dar
parcial provimento, a fim de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário somente no que exceder o limite de 30% (trinta por cento) do valor do tributo.

Após analisar detidamente os autos, com a devida vênia ao eminente relator, alcancei a mesma conclusão a que chegou eminente Des. Janete Vargas Simões, no sentido de que a multa tributária em questão deve ter a sua exibilidade suspensa naquilo que superar o percentual de 30% (trinta por cento) do tributo.

Isso porque, o art. 75, da Lei 7.000/2011, dispõe que a pena de multa a quem deixar de emitir documento fiscal será fixada em 30% (trinta) por cento, exatamente o fundamento do auto de infração dos autos (art. 539, do RICMS/ES).

Esse também já foi o entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível em hipótese semelhante, vejamos:

Deve-se manter a legalidade dos autos de infração, à exceção dos Autos de Infração nº 2.083.280-1 e Auto de Infração nº 2.083.250-4, parcialmente , uma vez que a multa aplicada é desproporcional, diante do seu caráter confiscatório verificado quando aplicado em 100% do tributo relacionado à omissão na emissão de documento fiscal, o qual deve circundar em 30% sobre o valor do tributo e não da operação, sobretudo pela exegese realizada dos ditames do art. 75 da Lei nº 7.001/2000. Precedente TJES.

[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 047160094992, Relator:
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021)

Dessa forma
, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente a divergência inaugurada pela eminente Des. Janete Vargas Simões.

É como voto.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO - VOGAL

De fato, como bem ressaltado pelo eminente Relator, o STF tem entendimento consolidado no sentido de que, “
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

Todavia, o auto de infração lavrado em desfavor da empresa recorrida, que desencadeou a multa questionada, teve como fundamento o art. 539 do RICMS/ES (Decreto nº. 1.090-R).

Ao tratar das sanções decorrentes do descumprimento das regras fiscais, a Lei 7.000/2001 estabelece em seu art. 75 a multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação para a hipótese de deixar de emitir documento fiscal.

Aponta-se, no entanto, que a Primeira Câmara Cível, interpretando o dispositivo, já se posicionou esclarecendo que, “
quando a hipótese dizer respeito à omissão na emissão de documento fiscal, onde
o percentual de 30% sobre o valor do tributo
é a quantia adequada para punição e não aquela referente à operação
, diante do caráter acessório da penalidade, conforme interpretação do art. 75 da Lei nº 7.001/2000
.” [...] 7. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 047160094992, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data da Publicação no Diário: 02/06/2022).

No mesmo sentido, é a jurisprudência da Terceira Câmara:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. Da leitura atenta das razões do apelo verificou-se que os argumentos apresentados pelo recorrente são suficientes à impugnação da sentença vergastada, sendo capazes de demonstrar o intuito de modificação do decisum, os quais, aliás, traduzem-se na indignação, sobretudo, em relação a anulação do auto de infração lavrado em desfavor da parte autora, e respectiva CDA, sob o argumento maior de que, diversamente do que externado em sentença, a autuação/tributação do Fisco Estadual foi sobre serviços de (comunicação) internet banda larga e não serviço de provedor de acesso à internet, não havendo que se falar em aplicabilidade da Súmula n. 334 do STJ ao caso. Arguição de ausência de dialeticidade rejeitada. 2. Com esteio na própria jurisprudência desta Egrégia Corte, entendeu-se que os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor da acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento da internet. 3. Ademais, segundo também a jurisprudência desta Casa, para que o serviço prestado pelo requerente configurasse valor adicionado, incumbia a ele demonstrar que a atividade acrescenta ao serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, e com o qual não se confunde, - no caso, serviço de TV a cabo -, as utilidades relacionadas ao acesso à internet. 4. Na hipótese, verificou-se que a parte autora não logrou comprovar que seja mera provedora de acesso a internet como afirma, não havendo nos autos qualquer elemento que a corrobore, eis que limitou-se a afirmar que contrata da Embratel a infraestrutura para prestação do serviço de acesso à internet. Destarte, não há como presumir que a apelada atue tão somente como provedora de acesso a internet, de modo a tornar inaplicável o teor da Súmula 334 do C. STJ. 5. Os atos administrativos são dotados de presunção de veracidade, legalidade e legitimidade, cabendo ao interessado produzir provas hábeis a infirmar tal presunção, ônus do qual, in casu, não se desincumbiu, razão pela qual manifestou-se o julgador pela rejeição da pretensão anulatória vertida na exordial. 6.É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco.
No caso concreto, deve ser seguido posicionamento deste E. TJES que deu interpretação conforme ao art. 75 da Lei Estadual n. 7.001/2000 e estabeleceu que a multa decorrente da omissão na emissão de documento fiscal é de 30% sobre o valor do tributo e não da operação
. Precedentes.
7. Apelos conhecidos. Negado provimento ao interposto pela RCA Company e parcialmente provido o interposto pelo ente estatal. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140164146, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022)

Nesse contexto,
rogando vênia ao eminente Relator, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, a fim de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no que exceder ao limite de 30% (trinta por cento) do valor do tributo.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000803-93.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: DELLA ROSA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

A
quaestio iuris
posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a tutela de urgência nos autos da “ação anulatória” nº 5031317-88.2022.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“(...)

Cuidam os presentes autos de AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ajuizada por DELLA ROSA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

De acordo com a exordial, a impetrante alega que a SEFAZ/ES emitiu em seu desfavor os autos de infração de n.º 5.062.574-4 e 5.062.575-5, ambos resultantes de falta de escrituração de documentos fiscais no cumprimento da obrigação acessória (SPED).

Sustenta que os “
autos de infração foram emitidos indevidamente já que, em que pese não terem sido escriturados os documentos fiscais, foram devidamente contabilizados (exceto para aqueles em que este contribuinte, Impetrante, não foi o tomador do serviço), o que descaracteriza a presunção relativa que resultou nos lançamentos tributários
”.

Aduz, ainda, que “
o Estado do Espírito Santo, ao exigir juros de 1% ao mês (e, portanto, 12% ao ano), mais correção pela VRTE com base no IPCA, está ultrapassando em muito os percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins, sendo, assim, inconstitucional tal exigência, já que, conforme entendimento sedimentado pelo STF (com repercussão geral), os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.

Assim, requereu liminarmente “
a concessão da tutela provisória de urgência, suspendendo-se a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes dos autos de infração nºs 5.062.574-4 e nº 5.062.575-5, mesmo que estejam inscritos em dívida ativa, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, bem como art. 151, V, do Código Tributário Nacional, para que possa emitir a devida certidão de regularidade fiscal junto ao Estado do Espírito Santo
”.

Com a inicial id. 18143295 vieram diversos documentos.

Decisão de id. 18491224 indeferindo o pleito liminar diante da necessidade de dilação probatória para análise dos questionamentos aos autos de infração de n.º 5.062.574-4 e 5.062.575-5.

Em seguida, a autora apresenta aditamento à exordial no id. 18596793 “
para incluir o pedido de anulação das multas aplicadas nos autos de infração por serem flagrantemente inconstitucionais ou, caso assim não se entenda, a redução das multas a patamares inferiores a 100% do valor do imposto
”, além da concessão de liminar para suspensão da exigibilidade das multas com base nesse argumento.

É o relatório. Decido.

Acolho o aditamento da inicial de id. 18596793, da qual passa a fazer parte integrante, na forma do art. 329, I do CPC.

Pois bem. De acordo com o auto de infração n.º 5.062.574-4 (id. 18143299 - Pág. 1), a multa foi imposta em desfavor da requerente na forma do art. 75, §3º, XVII, “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001,
in verbis
:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

§ 3º Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação; (Redação da alínea dada pela Lei Nº 7965 DE 28/12/2004).

O auto de infração n.º 5.062.575-5 (id. 18143672 - Pág. 1), por sua vez, impôs multa contra a demandante com fulcro no art. 75-A, §3º, I, “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001,
in verbis
:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

I - deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

Ora, é cediço que a jurisprudência do STF admite a aplicação do princípio da não utilização do tributo com efeito de confisco, previsto no artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, para as multas tributárias.

No entanto, o Pretório Excelso faz algumas distinções de acordo com a natureza da multa, como se pode observar o seguinte trecho do julgamento do AI 727872:

“(...) 11. No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as
punitivas isoladas
e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária.
As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa.
No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.

12. Com base nas considerações expostas, constato que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa. As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso.
As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas. Não é razoável punir em igual medida o desestímulo e a reprimenda
.” (destaques não original)

A partir desta distinção, os limites à imposição da multa também são diferentes, conforme concluiu o Ministro Roberto Barroso:

“Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais,
entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal. Com base em tais razões, entendo pertinente adotar como limites os montantes de 20% para multa moratória e 100% para multas punitivas.
” (destaque não original)

No caso em exame, os autos de infração em questão manifestamente se referem à multa de caráter punitivo, não apenas moratório, considerando que se tratam do não cumprimento de obrigação acessória.

Assim, o limite para sua fixação é maior do que da multa moratória, consoante o supramencionado entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Não obstante, ainda assim entendo que as multas impostas afiguram-se confiscatórias, pois ultrapassam, em muito, o montante da obrigação principal correspondente.

Afinal, o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% (dezessete por cento) sobre as operações realizadas pela empresa (art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001), enquanto que as multas aplicadas foram de 30% (trinta por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Dessa forma, oportuna à concessão da tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da exação, viabilizando, após uma cognição exauriente, a necessária análise sobre legalidade da aplicação das multas.

No mesmo sentido, cito recentes julgados proferidos pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO PARCIAL DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. MULTA CONFISCATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
- São confiscatórias as multas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
Precedentes do STF. 2. - As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedente do STJ. 3. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006685, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020, destaque não original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO NA TESE DO AGRAVANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I- Ao analisar a questão ora debatida, verifica-se, através de um juízo de cognição sumária, própria deste expediente recursal, que o recurso interposto não comporta provimento, por ausência de fumus boni iuris em favor do Agravante (probabilidade do direito). Isso porque de fato no art. com o art. 75, §3º, XVII, a, da Lei nº 7.000 de 27/12/2001 apenas há a previsão de imposição de pena de multa para a infração imputada à Agravada, não sendo cabível, no mesmo Auto de Infração, a cobrança do tributo, face à ausência de previsão legal expressa nesse sentido II- Ademais, considera-se que
a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo.
Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos),
circunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
III- Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004953, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020, destaque não original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO NO AUTO DE INFRANÇÃO MULTA PUNITIVA LIMITADA A 100% DO CRÉDITO PRINCIPAL RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. 2.
Caso concreto em que a multa foi calculada sobre a mesma base de cálculo do tributo na proporção de 30% (trinta por cento), enquanto a alíquota do tributo é de 17% (dezessete por cento) o que permite aferir a violação do princípio do não confisco, ante a flagrante desproporcionalidade da multa em relação ao tributo devido
. 3. A questão pode ser reconhecida por este órgão colegiado, porquanto a inconstitucionalidade da multa sancionatória prevista em patamar superior ao do tributo já foi decidido pelo E. STF, podendo ser afastada a cláusula de reserva de plenário (CPC, parágrafo único, do art. 949). 4.
Em se tratando de provimento liminar e provisório, o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006487, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/12/2019, Data da Publicação no Diário: 13/12/2019, destaque não original)

Além da probabilidade do direito reclamado, resta patente o perigo da demora, pois a autora e seus sócios poderão ser executados e/ou inscritos nos cadastros de inadimplentes, o que fatalmente prejudicará o acesso a crédito, bem como a realização de transações comerciais.

Por fim, no que tange à necessidade de se conciliar o caráter satisfativo da tutela aqui almejada com a negação de eventuais efeitos irreversíveis da decisão concessiva, é de se ressaltar que a espécie não enseja resultados que possam impossibilitar a devolução da situação ao seu estado anterior. A pretensão que ora se almeja obstar acha-se inserida em quadro fático que pode, sem maiores digressões, ser recomposto.

Ante o exposto,
DEFIRO o pedido de tutela de provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do créditos oriundos dos Autos de Infração de n.º 5.062.574-4 e 5.062.575-5, autorizando a emissão de certidão de regularidade fiscal da empresa junto ao Estado do Espírito Santo, caso outra pendência inexista
, nos moldes do artigo 300 do CPC.

(...)”

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae
afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

No caso vertente, extrai-se a plausibilidade da tese autoral sobre o aparente efeito confiscatório das penalidades fiscais aplicadas.

Conforme se observa do auto de infração nº 5.062.574-4
(id 18143299,
dos autos de origem
)
, o valor do imposto exigido da Agravada alcança o montante correspondente a 71.309,8194 VRTEs, o que corresponde a R$ 250.183,37 (duzentos e cinquenta mil, cento e oitenta e três reais e trinta e sete centavos). E a título de multa fiscal, cobra-se o montante correspondente a 148.634,9362 VRTEs, que equivale ao valor nominal de R$ 521.470,81 (quinhentos e vinte e um mil, quatrocentos e setenta reais e oitenta e um centavos), ou seja, mais de 200% (duzentos por cento) do valor do tributo devido.

O mesmo se observa em relação ao auto de infração nº 5.062.575-5 (id 18143672, dos autos de origem), em que a Fazenda Pública Estadual exige o valor equivalente a 33.948,5054 VRTEs a título de imposto, que corresponde a R$ 119.104,94 (cento e dezenove mil, cento e quatro reais e noventa e quatro centavos) e, de outro lado, cobra a quantia correspondente a 63.871,1958 VRTEs a título de multa, que em valores nominais alcança a monta de R$ 224.085,70 (duzentos e vinte e quatro mil, oitenta e cinco reais e setenta centavos), perfazendo 188% (cento e oitenta e oito por cento) sobre o valor do tributo devido.

O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, conforme ilustra o julgamento do agravo interno no recurso extraordinário nº 905.685, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Roberto Barroso:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.

1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.

2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.

(...)
(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018)”

Assim, muito embora os autos de infração impugnados consignem a alíquota de 30% (trinta por cento) para incidência da multa, o cálculo efetivamente realizado pelo órgão fazendário supera o valor do próprio tributo devido, o que não é admissível segundo a
ratio decidendi
delineada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Em casos análogos ao presente, envolvendo a aplicação de multa punitiva com base na mesma conduta típica prevista nos mesmos dispositivos legais estaduais (art. 75, §3º, XVII, “a” e art. 75-A, §3º, I, “a”, ambos da Lei Estadual nº 7.000/2001), este Egrégio Tribunal de Justiça reconheceu a desproporcionalidade da incidência de multa superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, como ilustra o julgamento do recurso de agravo de instrumento nº. 0028681-12.2019.8.08.0035, do qual foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. II. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. III. A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo. IV. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alínea a, Lei nº 7.000/2001, em relação ao Auto de Infração nº 5.053.962-2 e a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alíena "a", em relação ao auto de infração 5.053.921-1, que implicam em multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, por deixar de emitir documento fiscal, não existindo em tal preceito qualquer disposição vinculada à prática de dolo, fraude ou simulação, de modo que a hipótese cuida de mera multa isolada, não consistindo, portanto, em multa qualificada, em relação à qual se revelam imprescindíveis a previsão na norma sancionadora e a efetiva constatação dos referenciados elementos volitivos. V. Recurso conhecido e parcialmente provido, no sentido de suspender a exigibilidade dos valores das multas consignadas nos Autos de Infração que sobejem 100% (cem por cento), nos termos do Voto de Relatoria. VI. Agrav Interno prejudicado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL), conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão que integram este julgado, por unanimidade, conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso para determinar a suspensão da exigibilidade da Multa aplicada através dos Autos de Infração nº 5.053.921-1 e 5.503.921-1, que sobeje valor o equivalente a 100% (cem por cento) do tributo, bem como julgar prejudicado o Recurso de Agravo Interno, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008828, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022)

Registro que não descuido da pendência de julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida perante o Excelso Supremo Tribunal Federal. versando sobre a proporcionalidade e razoabilidade das multas fiscais tributárias em suas diversas modalidades (Temas 487, 863 e 816). Entretanto, diante da ausência de determinação de sobrestamento nacional dos processos em trâmite, revela-se necessário aplicar, até ulterior decisão vinculante, a orientação até então prevalente no Excelso Supremo Tribunal Federal e neste Egrégio Tribunal de Justiça.

Com efeito, a elucidação definitiva acerca da alegada existência de vício nos autos de infração impugnados dependerá da ampliação do contraditório e do necessário aprofundamento probatório na instância de origem.

Assim, sopesando-se a fase ainda incipiente que se encontra a demanda, revela-se apropriada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até que outros elementos de prova possam surgir. De outro lado, tem-se que o risco de irreversibilidade é inverso, haja vista a possibilidade de imposição de indevido gravame econômico à Agravada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

Sessão 11/07/2023

Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza: respeitosamente, peço vista dos autos.

Relator
: Desembargadora
Annibal de Rezende Lima

Vogal
: Desembargador
Substituto José Augusto Farias de Souza

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em síntese, suspendeu a exigibilidade do crédito tributário fundado nos autos de infração nº 5.062.574-4 e nº 5.062.575-5.

O
eminente relator,
Des.
A
nnibal de Rezende Lima
conheceu do recurso e a ele negou provimento, ao fundamento, em resumo, d
a natureza confiscatória da multa tributária aplicada.

Por outro laudo, a eminente Des. Janete Vargas Simões, inaugurou divergência no sentido de conhecer do recurso e a ele
dar
parcial provimento,
a fim de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário somente no que exceder o limite de 30% (trinta por cento) do valor do tributo.

Após analisar detidamente os autos,
com a devida vênia ao eminente relator,
alcancei a mesma conclusão a que chegou e
minente
Des. Janete Vargas Simões,
no sentido de que a multa tributária em questão deve ter a sua exibilidade suspensa naquilo que superar o percentual de 30% (trinta por cento) do tributo.

Isso porque, o art. 75, da Lei 7.000/2011, dispõe que a pena de multa a quem deixar de emitir documento fiscal será fixada em 30% (trinta) por cento, exatamente o fundamento do auto de infração
dos autos
(art.
5
39, do RICMS/ES).

Esse também já foi o entendimento adota
do
por esta e. Primeira Câmara Cível e
m
hipótese semelhante, vejamos:

Deve-se manter a legalidade dos autos de infração, à exceção dos Autos de Infração nº 2.083.280-1 e Auto de Infração nº 2.083.250-4, parcialmente , uma vez que a multa aplicada é desproporcional, diante do seu caráter confiscatório verificado quando aplicado em 100% do tributo relacionado à omissão na emissão de documento fiscal, o qual deve circundar em 30% sobre o valor do tributo e não da operação, sobretudo pela exegese realizada dos ditames do art. 75 da Lei nº 7.001/2000. Precedente TJES.
[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 047160094992, Relator:
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021)

Dessa forma
,
a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente
a divergência inaugurada pela eminente Des. Janete Vargas Simões.

É como voto.