Tribunal: TJES
Processo: 0020880-15.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – INTEMPESTIVIDADE – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – RESCISÃO – INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE VENDEDOR/CONSTRUTOR – DEVOLUÇÃO INTEGRAL – DANO MORAL – JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – TAXA SELIC – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA – VERBAS DE SUCUMBÊNCIA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
O recurso interposto pela ré é tempestivo, uma vez que deve ser considerado a suspensão dos prazos prevista no art. 220, do CPC.

2.
Conforme o enunciado da Súmula nº 543, do C. STJ, nas hipóteses de resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do promitente vendedor/construtor o consumidor possui direito à restituição integral das parcelas já pagas.

3.
Na atualização do valor a ser restituído, deverá incidir correção monetária a partir de cada desembolso e taxa SELIC como índice dos juros de mora, a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória, vedada cumulação com taxa de correção monetária autônoma, sob pena de
bis in idem.

4. No que tange à indenização por danos morais, comungo da conclusão alcançada na sentença de que o simples inadimplemento não enseja dano moral e que não há prova dos danos supostamente vivenciados pelos autores.

5. A jurisprudência desta Corte é assente em elucidar que a distribuição dos ônus sucumbenciais entre as partes deve se pautar na análise quantitativa e qualitativa dos pedidos autorais que foram acolhidos e rejeitados, a fim de estabelecer se houve sucumbência recíproca entre os litigantes ou mínima de algum deles.

6. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020880-15.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: IBEZA INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA. e outros (2)
APELADO: WALTER LUIZ SARNAGLIA e outros (2)
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020880-15.2018.8.08.0024

APELANTE/APELADO: IBEZA INCOORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA

APELADO/APELANTE: WALTER LUIZ SARNAGLIA E RENILDA MARIA VEDOVA SARNAGLIA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO PRELIMINAR

INTEMPESTIVIDADE

Como relatado, nas contrarrazões de fls. 209/223,
WALTER LUIZ SARNAGLIA E RENILDA MARIA VEDOVA SARNAGLI
, arguem a intempestividade do recurso interposto.

Da alegação denota-se, claramente, que os autores, ora recorrentes, deixaram de observar o disposto no art. 220, do CPC, que prevê a suspensão do prazo nos dias compreendidos entre 20/12 e 20/01.

Com efeito, considerando que a publicação da decisão ocorreu em 15/12/20, a contagem do prazo recursal iniciou-se em 16/12/20, havendo a suspensão no período de 20/12/20 a 20/01/21, de modo que o prazo recursal finda-se em 05/02/21, data em que interposto o recurso.

Assim,
REJEITO a preliminar.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020880-15.2018.8.08.0024

APELANTE/APELADO: IBEZA INCOORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA

APELADO/APELANTE: WALTER LUIZ SARNAGLIA E RENILDA MARIA VEDOVA SARNAGLIA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO MÉRITO

Como relatado, cuidam os autos de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos em face da r. sentença fls. 148/152, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida por
WALTER LUIZ SARNAGLIA E RENILDA MARIA VEDOVA SARNAGLI
em face de
IBEZA INCOORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
.

Em suas razões, fls. 164/174,
WALTER LUIZ SARNAGLIA E RENILDA MARIA VEDOVA SARNAGLI
pugnam pela reforma da sentença a fim de que os índices de correção seja idênticos aos previstos no contrato, bem como para que seja deferido o dano moral, uma vez que ele resta provado em razão de estarem privados dos valores empregados no empreendimento.

Por seu turno,
IBEZA INCOORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
, às fls. 184/204, sustenta que os autores da demanda estavam inadimplentes com as suas obrigações antes mesmo da configuração do inadimplemento por parte da construtora, que possui direito de reter parte dos pagamentos efetuados para cobrir suas despesas operacionais, que os juros de mora devem ser calculados de acordo com a taxa SELIC, não sendo possível cumular com correção monetária a partir do trânsito em julgado da sentença e que os honorários devem ser fixados de acordo com o Código de Processo Civil.

1. Do inadimplemento

Da análise dos autos vislumbra-se que a sociedade empresária recorrida não impugnou o atraso na entrega da obra, de modo que não ha controvérsia quanto ao inadimplemento perpetrado pela construtora.

Vislumbra-se, a propósito, que a obra deveria ser concluída em setembro de 2015, porém não foi entregue até a data do ajuizamento da demanda, em julho de 2018.

Observo que a construtora encaminhou correspondência aos consumidores em junho de 2015, ou seja, há três meses da data da entrega da obra informando que o prazo de entrega teria se alterado para novembro de 2017, cerca de dois anos depois do prazo contratado.

Vislumbra-se que as justificativas encartadas estavam relacionadas, em sua maioria, à questões inerentes a própria atividade, ou seja, ao risco do negócio, não havendo que se falar em fatos extraordinários, que dessem ensejo ao uso do prazo de tolerância.

Posteriormente, em março de 2017 a construtora enviou nova correspondência informando nova alteração da data de entrega para maio de 2018.

Delineadas tais considerações que, repito, são fatos incontroversos, passo a analisar as alegações recursais.

A construtora afirma que, ao caso, aplica-se a exceção de contrato não cumprido uma vez que os autores da demanda estavam inadimplentes antes da configuração do inadimplemento da construtora.

Denota-se que tal alegação não pode ser acolhida.

A uma porque em junho de 2015, antes do apontado inadimplemento das parcelas imputados aos autores, a construtora, em correspondência oficial, já havia assumido o seu inadimplemento.

A duas porque a interpretação das cláusulas contratuais deve observar todo o conteúdo do pacto de maneira que sobressai a compreensão de que a cláusula prevê o pagamento de uma parcela única em 30/09/2015 e do saldo devedor mediante financiamento, mediante agentes do Sistema Financeiro Habitacional, também para 30/09/2015 coincidiriam com a data da conclusão das obras que estava prevista para setembro de 2015, até mesmo porque a quitação do saldo devedor mediante financiamento pelo SFH se dá, em regra, após a conclusão da obra com expedição de habite-se.

Assim, evidencia-se que tais parcelas deveriam ser quitadas quando do término das obras, tanto é assim que, diante do atraso na conclusão do empreendimento a construtora não cobrou o pagamento das referidas parcelas.

Desse modo não se pode acolher o argumento lançado pela sociedade empresária no sentido de que os autores estavam inadimplentes e que tal fato que teria ensejado a resolução do pacto.

2. Da rescisão e do direito de retenção

Sobre o tema, registro que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento, por meio de enunciado sumular, de que, nas hipóteses de resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por opção do adquirente, este possui direito à restituição imediata e parcial das parcelas já pagas, senão vejamos:

Súmula 543, do C. STJ
: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

No caso, como a resolução se deu por culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor a devolução será integral, conforme estabelecida na r. sentença impugnada.

3. Dos danos morais

Ultrapassada essa questão, vislumbro que não é possível acolher o argumento dos autores acerca dos danos morais.

Tal fato se dá porque o mero inadimplemento do contrato não gera danos morais
in re ipsa
e os requerentes não comprovaram a ocorrência de dano que exorbite o próprio inadimplemento, de modo que não há sequer narrativa a justificar eventual abalo psicológico ou angústia.

4. Dos juros e da correção monetária

No que concerne ao termo inicial da correção monetária, compreendo que essa deve incidir a partir de cada reembolso, em virtude de se tratar de relação contratual, conforme estabelecido pelo Juízo a quo. A propósito, assim já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça em diversas oportunidades:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C DANO MORAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. CULPA DO ADQUIRENTE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PRECEDENTE DO STJ. JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
3 - Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Precedentes do STJ
. 4 - Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0032964-15.2018.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 29/08/2022; DJES 06/09/2022) _________________

APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSO PRINCIPAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA POR CULPA DO COMPRADOR. PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO) DE RETENÇÃO FIXADO CONFORME ENTENDIMENTO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO. JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO. EXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 1.3. -
No capítulo concernente à correção monetária, também deve ser mantida a respeitável sentença, uma vez que determinada a incidência a partir da data do efetivo prejuízo, ou seja, a partir de cada desembolso
. (...) (TJES; AC 0001240- 17.2017.8.08.0006; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 05/04/2022; DJES 29/04/2022)

___________________

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA REJEITADA. MÉRITO. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMITENTE COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DOS VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO DO RESTANTE DE FORMA IMEDIATA. CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE A DATA DO DESEMBOLSO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. (...)
4. Na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso
. 5. - Recurso provido. (TJES; AC 0022707- 57.2016.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 19/10/2021; DJES 16/11/2021)

Lado outro, como cediço, na ocasião do julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.002, o Colendo Superior Tribunal de Justiça definiu a seguinte tese jurídica:
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”
(REsp 1740911/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019).

A sentença fixou, corretamente o termo inicial da correção monetária como sendo de cada desembolso, contudo, fixou de forma equivocada os juros moratórios,
de modo que deve ser reformada a fim de que os juros sejam arbitrados a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória
.

Tal como determinado na sentença, deve prevalecer a taxa SELIC como índice de taxa de juros a que se refere o art. 406, do Código Civil, na esteira de firme orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 406 DO CC/2002. TAXA SELIC. COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. DECISÃO MANTIDA.
1. "A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 do Código Civil de 2002, segundo precedente da Corte Especial
(EREsp 727842/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 08/09/2008),
é a SELIC, não sendo possível cumulá-la com correção monetária, porquanto já embutida em sua formação"
(EDcl no REsp 1025298/RS, Relator Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 01/02/2013). (...) (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 573.927/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 24/04/2018)

Assim, na atualização do valor a ser restituído aos apelados, deverá incidir taxa SELIC como índice dos juros de mora, a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória, vedada cumulação, a partir de então, com taxa de correção monetária autônoma, sob pena de
bis in idem
.

5. Das verbas de sucumbência

Na sentença, o MM. Juiz, considerando as partes reciprocamente sucumbentes, condenou a requerida, ora apelante, ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e os autores ao pagamento de 30% (trinta por cento).

Entendo que a sentença deve ser reformada nesse tocante.

Isso porque a nossa jurisprudência é assente também em elucidar que a distribuição dos ônus sucumbenciais entre as partes deve se pautar na análise quantitativa e qualitativa dos pedidos autorais que foram acolhidos e rejeitados, a fim de estabelecer se houve sucumbência recíproca entre os litigantes ou mínima de algum deles.

No caso, considerando o aspecto quantitativo e o fato de terem sido deduzidos dois pedidos (i.rescisão com devolução dos valores pagos e ii.danos morais), os autores sagraram-se vitoriosos em um pedido e sucumbentes em outro.

Por outro lado, considerando o aspecto qualitativo, o pedido em que os autores sagraram-se vitoriosos representa a parte mais expressiva economicamente da demanda (R$ 337.914,64), ao passo que o pedido sucumbente representa somente R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Desse modo, considero que o aspecto qualitativo deve prevalecer no presente caso, dada a desproporcionalidade econômica dos pedidos, de modo que considero que os autores decaíram na parte mínima do pedido.

Assim, condeno a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na proporção de 12% (doze por cento), já considerado o trabalho desempenhado em grau recursal, do valor da condenação.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
a eles, nos termos da fundamentação adotada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – INTEMPESTIVIDADE – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – RESCISÃO – INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE VENDEDOR/CONSTRUTOR – DEVOLUÇÃO INTEGRAL – DANO MORAL – JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – TAXA SELIC – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA – VERBAS DE SUCUMBÊNCIA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
O recurso interposto pela ré é tempestivo, uma vez que deve ser considerado a suspensão dos prazos prevista no art. 220, do CPC.

2.
Conforme o enunciado da Súmula nº 543, do C. STJ, nas hipóteses de resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa do promitente vendedor/construtor o consumidor possui direito à restituição integral das parcelas já pagas.

3.
Na atualização do valor a ser restituído, deverá incidir correção monetária a partir de cada desembolso e taxa SELIC como índice dos juros de mora, a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória, vedada cumulação com taxa de correção monetária autônoma, sob pena de
bis in idem.

4. No que tange à indenização por danos morais, comungo da conclusão alcançada na sentença de que o simples inadimplemento não enseja dano moral e que não há prova dos danos supostamente vivenciados pelos autores.

5. A jurisprudência desta Corte é assente em elucidar que a distribuição dos ônus sucumbenciais entre as partes deve se pautar na análise quantitativa e qualitativa dos pedidos autorais que foram acolhidos e rejeitados, a fim de estabelecer se houve sucumbência recíproca entre os litigantes ou mínima de algum deles.

6. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.