Tribunal: TJES
Processo: 5006458-80.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inventário e Partilha; Sucessões
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. INVENTÁRIO. DIREITO POSSESSÓRIO. RECOLHIMENTO DE ITCMD. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. TRIBUTO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Consoante art. 35 do Código Tributário Nacional, aos Estados compete a instituição de imposto que tenha como fato gerador: i)a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física; ii) a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; e iii) a cessão de direitos relativos às transmissões retromencionadas. 2. No âmbito estadual, à época do falecimento dos de cujus, o ITCMD era disciplinado pela Lei n. 4.215/1989,decerto que o art. 2º da referida legislação prevê como fatos geradores do ITCMD, no que se refere à causa mortis e aos bens imóveis, a propriedade ou domínio de tais bens ou de direitos a eles relativos, ou, ainda, os direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia. 3. Sendo a legislação clarividente no que diz respeito às hipóteses de incidência do tributo, todas alusivas a situações que não englobam a transmissão do direito de posse, que não consta no rol de direitos reais previstos no art. 1.225 do Código Civil, conclui-se que a transmissão da posse não é fato gerador do ITCMD, conforme ditames da lei nacional e da lei estadual, de sorte que não subsiste a cobrança do tributo quando pretendida a partilha apenas de direito possessórios sobre o bem. 4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006458-80.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: IVANILDO JOSE SESSA
AGRAVADO: JUIZO DE DIREITO DE VITORIA - 1ª VARA DE ORFÃOS E SUCESSÕES
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. INVENTÁRIO. DIREITO POSSESSÓRIO. RECOLHIMENTO DE ITCMD. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. TRIBUTO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Consoante art. 35 do Código Tributário Nacional, aos Estados compete a instituição de imposto que tenha como fato gerador: i)a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física; ii) a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; e iii) a cessão de direitos relativos às transmissões retromencionadas. 2. No âmbito estadual, à época do falecimento dos de cujus, o ITCMD era disciplinado pela Lei n. 4.215/1989,decerto que o art. 2º da referida legislação prevê como fatos geradores do ITCMD, no que se refere à causa mortis e aos bens imóveis, a propriedade ou domínio de tais bens ou de direitos a eles relativos, ou, ainda, os direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia. 3. Sendo a legislação clarividente no que diz respeito às hipóteses de incidência do tributo, todas alusivas a situações que não englobam a transmissão do direito de posse, que não consta no rol de direitos reais previstos no art. 1.225 do Código Civil, conclui-se que a transmissão da posse não é fato gerador do ITCMD, conforme ditames da lei nacional e da lei estadual, de sorte que não subsiste a cobrança do tributo quando pretendida a partilha apenas de direito possessórios sobre o bem. 4. Recurso conhecido e provido.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
VOTO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por
IVANILDO JOSÉ SESSA
em face da r. decisão (ID 2962401) proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara de Órfãos e Sucessões de Vitória - Comarca da Capital – na ação de inventário tombada sob n. 0001986-88.2018.8.08.0024, a qual homologou o cálculo do Imposto de Transmissão
Causa Mortis
e Doação (ITCMD) apresentado pela Fazenda Pública Estadual, determinado aos herdeiros que procedessem ao recolhimento do tributo.

Inconformado, o Agravante sustenta, essencialmente, que no caso concreto a partilha diz respeito tão somente a direito possessório sobre o imóvel sob exame, razão pela qual não há de se falar na incidência do referido imposto.

Sem maiores delongas, após analisar o caso à luz da jurisprudência dominante sobre o tema, concluí que razão assiste ao Agravante, pelos motivos que passo a expor.

Em primeiro lugar, convém trazer a lume a exata redação do art. 35 do Código Tributário Nacional:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

No âmbito estadual, à época do falecimento dos
de cujus,
o ITCMD era disciplinado pela Lei n. 4.215/1989, decerto que o art. 2º da referida legislação prevê como fatos geradores do ITCMD, no que se refere à
causa mortis
: i) propriedade ou domínio de bens imóveis e de direitos a eles relativos; ii) bens móveis, títulos e créditos, bem como dos direitos a eles relativos; e iii) direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.

No caso em testilha, não há dúvidas de que o inventário proposto pelo Agravante não tange a partilha de direito de propriedade, mas tão somente de direito de posse do espólio, circunstância reconhecida pelo magistrado de origem.

Com efeito, a legislação retromencionada é clarividente no que diz respeito às hipóteses de incidência do tributo, todas alusivas, no caso dos bens imóveis, às relações que ensejam a transmissão de direito de propriedade, domínio útil ou direitos reais sobre imóveis; situações que não englobam a transmissão do direito de posse, que não consta no rol de direitos reais previstos no art. 1.225 do Código Civil.

Portanto, considerando que a transmissão da posse não é fato gerador do ITCMD, não subsiste a cobrança do tributo na espécie, como já decidido por este Sodalício, a saber:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. ITCMD. TRANSMISSÃO DE POSSE. FATO GERADOR NÃO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Nos termos do artigo 155, inciso I, da CF/88, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.
II. Por sua vez, dispõe o artigo 35, incisos I e II, do CTN, que o imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; assim como a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia. III. Referida normativa ganha especial destaque no caso dos autos uma vez que, a teor do prescrito no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da CF/88, cabe ao Código Tributário Nacional, detentor de status de Lei Complementar, estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. IV. Especificadamente no que pertine à legislação estadual, prescreve o artigo 2º, da Lei 4215/89 (vigente à época do óbito), possuir o ITCMD como fato gerador a transmissão “Causa Mortis” e a doação, a qualquer título, de propriedade ou domínio de bens imóveis e de direitos a eles relativos; bens móveis, títulos e créditos, assim como dos direitos a eles relativos; e direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.
V. Na hipótese, seja pela dessemelhança entre os institutos da propriedade e da posse, seja por esta não constar no rol de direitos reais do artigo 1.225, do CC/02, sua transferência não configura fato gerador do ITCMD. Precedentes. VI. Recurso conhecido e provido. (TJES. AI 5008877-73.2022.8.08.0000. Terceira Câmara Cível. Rel. De. Jorge Henrique Valle dos Santos. Julgado em 24/01/2023)

Em igual sentido, trago à colação a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INVENTÁRIO. Decisão agravada que determina a não incidência do imposto de transmissão causa mortis. Itcmd. De imóvel. Objeto de posse. Possibilidade. Decisão agravada mantida.
Na espécie, o imposto de transmissão causa mortis tem como fato gerador a transferência "da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na Lei Civil", conforme restou consignado no art. 1º da Lei Estadual nº 1.427/89.a posse, conquanto se vislumbre como uma situação fática capaz de gerar consequências jurídicas, o nosso ordenamento jurídico brasileiro não a reconhece como direito real, conforme se vê no rol do art. 1.225 do CC/02, o que evidentemente não autoriza a tributação. Precedentes jurisprudenciais de nosso tribunal de justiça.
Decisão agravada que se mantém. Recurso ao qual se nega provimento. (TJRJ; AI 0021501-44.2019.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Wilson do Nascimento Reis; DORJ 08/07/2019; Pág. 497)

Desta feita, de rigor o provimento do recurso, para que seja reformada a decisão vergastada, afastando-se a obrigação de recolhimento do ITCMD.

Ante todo o exposto, conheço do recurso, visto que presentes os requisitos de admissibilidade recursal, para
DAR
-LHE
PROVIMENTO
, afastando a obrigação relacionada ao recolhimento do ITCMD no processo n. 0001986-88.2018.8.08.0024.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 25/04/2023 às 13:26:39, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46073025042023
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR