Tribunal: TJES
Processo: 0000336-81.2019.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Regime inicial; Sistema Prisional; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000336-81.2019.8.08.0020

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE GERALDO MARCOLINO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MARIANA RODRIGUES PAVESI LOPES - ES28004

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.DESCLASSIFICAÇÃO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
– DOSIMETRIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE
.
. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o conjunto probatório é apto a ensejar a condenação. Os depoimentos prestados por Policiais revestem-se de relevante valor probatório, sobretudo quando em consonância com as demais provas dos autos. Precedentes. No caso o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas.[...]AgRg no HC 534.212/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020). 4 – Recurso improvido.

28 de junho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000336-81.2019.8.08.0020
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE GERALDO MARCOLINO RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000336-81.2019.8.08.0020

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE GERALDO MARCOLINO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MARIANA RODRIGUES PAVESI LOPES - ES28004

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.DESCLASSIFICAÇÃO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
– DOSIMETRIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE
.
. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, quando o conjunto probatório é apto a ensejar a condenação. Os depoimentos prestados por Policiais revestem-se de relevante valor probatório, sobretudo quando em consonância com as demais provas dos autos. Precedentes. No caso o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas.[...]AgRg no HC 534.212/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020). 4 – Recurso improvido.

28 de junho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000336-81.2019.8.08.0020

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE GERALDO MARCOLINO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MARIANA RODRIGUES PAVESI LOPES - ES28004

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extraímos da peça acusatória:

[...] “Consta do Inquérito Policial, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 19 de fevereiro de 2019, por volta das 18:36min, na Av. José Ferreira Alves, nº753, Balança, nesta cidade e Comarca que, o ora denunciado trazia consigo 46 (quarenta e seis) pedras de crack e 01 (uma) bucha de substância vulgarmente conhecida como maconha, em desacordo com determinação legal ou regulamentar (v. auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 14).

Consta que, no curso de patrulhamento de rotina, o denunciado empreendeu fuga após visualizar a polícia militar. Acontece que, os policiais militares passaram a acompanhá-lo e, ao alcançá-lo, realizaram busca pessoal nele, encontrando a droga acima narrada.”
[...] Grifo nosso.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput” da Lei 11.343/06), à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial no semiaberto.

Primeiramente, sob o pleito defensivo da absolvição, pelo crime de tráfico de drogas, a defesa sustenta o argumento de que não existem provas suficientemente robustas, para ensejar o édito condenatório.

Extraio do BU 385654042 que, foi apreendido com o recorrente 46 (quarenta e seis) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha, conforme constatado no auto de apreensão e laudo toxicológico definitivo, restando, assim, inconteste a materialidade da prática delitiva.

A
autoria
foi reforçada nos depoimentos dos policiais, extraído da mídia anexada aos autos e descritos na sentença. Vejamos:

“A declarante, durante patrulhamento tático LI, motorizado pela Avenida Jose Ferreira Alves, juntamente com equipe abordou JOSÉ GERALDO MARCOLINO RODRIGUES, que ao avistar a guarnição empreendeu fuga, vindo a entrar em um terreno baldio paralelo a BR 482, quando foi feito acompanhamento a pé e logrou êxito em alcança-lo; QUE foi feita a busca pessoal e encontrado com o mesmo 46 pedras de substância análoga a crack e 01 bucha de substancia análoga a maconha; QUE diante dos fatos conduziu o indivíduo até esta 6a Delegacia Regional de alegre sem lesões ou maus tratos por parte desta guarnição, para apreciação da Autoridade Policial; QUE informa ainda QUE JOSÉ GERALDO MARCOLINO RODRIGUES foi conduzido no compartimento de segurança e foi preciso o uso de algemas. [...];. (depoimento

SD/PMES - HELENA PIRES BATTIZACO)

O declarante, durante patrulhamento tático motorizado pela Avenida Jose Ferreira Alves, juntamente com equipe abordou JOSÉ GERALDO MARCOLINO RODRIGUES, que ao avistar a guarnição empreendeu fuga, vindo a entrar em um terreno baldio paralelo a BR 482, quando foi feito acompanhamento a pé e logrou êxito em alcança-lo; QUE foi feita a busca pessoal e encontrado com o mesmo 46 pedras de substância analoga a crack e 01 bucha de substancia análoga a maconha; QUE diante dos fatos conduziu o • indivíduo até esta 6a Delegacia Regional de alegre sem lesões ou maus tratos por parte desta guarnição, para apreciação da Autoridade Policial; QUE informa ainda QUE JOSÉ GERALDO MARCOLINO RODRIGUES foi conduzido no compartimento de segurança e foi preciso o uso de algemas. [...]”. (Depoimento

SD/PMES - CALEBE REZENDE VALLI)

Ressalto, trecho do bem lançado parecer da Douta Procuradoria de Justiça, “os depoimentos prestados pelos Policiais que participaram da apreensão da droga revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório.”

Nesse sentido:

[...]
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
.[...] (AgRg no HC n. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Portanto, como demonstrado, a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas, permitindo a condenação do recorrente pela prática do delito mencionado, não merecendo, desse modo, a alteração do édito condenatório.

Destarte, devo registrar, por oportuno, que, pelos elementos acima elencados, resta igualmente afastada a tese defensiva de consumo pessoal do entorpecente, conforme, encontram-se balizados pela na legislação, consoante a expressa previsão legal do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

A defesa requer, ainda, o redimensionamento da pena-base na primeira fase no mínimo legal.

No que tange à dosimetria, noto que a pena-base foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão.

Em um juízo de equilíbrio, quanto maior a quantidade de circunstâncias negativas, mais a pena deve se afastar do mínimo legal previsto. Neste caso, em específico, trata-se do artigo 33, “caput” da Lei 11.343/2006, que possui a pena abstrata 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

Da própria leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

Deste modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no quantum de pena adequado, considerando, ainda, todas as peculiaridades que envolveram a situação, bem como diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além da quantidade da droga apreendida.

Ademais, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista que aplicada a regra do artigo 42, da Lei 11.343/06.

Nesse sentido cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Tratando-se de crime de tráfico de drogas, determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06 que, na fixação da pena-base, deve o d.Magistrado considerar, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. Com efeito, a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça firmou a orientação de que a quantidade e a natureza da substância apreendida podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta eg. Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.(AgRg no HC 639.519/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).

A exasperação da pena-base do paciente foi mantida, lastreando-se na diversidade, quantidade e natureza droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a impetrante, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.(AgRg no HC 628.930/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).

Desta maneira, uma vez guardada a proporcionalidade e respeitados os limites estabelecidos pela legislação, entendo que não há ilegalidades na decisão guerreada, haja vista ter se baseado no
quantum
de pena adequado, considerando todas as peculiaridades que envolveram o fato sob exame.

Diante do exposto, mantenho as penas-base tais como fixadas na sentença, eis que muito bem lançadas.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06.

A defesa pugna, também, pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, sob o fundamento de que o apelante é primário e preenche todos os requisitos legais para a concessão da referida benesse.

Os requisitos para aplicação deste benefício, conforme texto do próprio artigo, são que o agente seja primário, de bons antecedentes, e não se dedique às atividades criminosas.

Destaco, que o intuito da causa espacial de diminuição é beneficiar o pequeno traficante, aquele que acabou de se inserir no mundo do tráfico, cuja conduta merece menor reprovabilidade.

No presente caso, o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada que o recorrente
possui condenação em outra ação penal, conforme verificado em consulta realizada no INFOPEN.

Nesse sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente
seja primário, tenha bons antecedentes
, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. (AgRg no HC 602.988/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas.[...]AgRg no HC 534.212/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020).

Diante do impedimento legislativo para reconhecimento dos pleitos da defesa, não cabendo a benesse de tráfico privilegiado ao recorrente, ante à reincidência, mantenho assim, inalterada a sentença de primeiro grau.

Por fim, no que diz respeito ao direito do apelante de recorrer em liberdade, a meu juízo, entendo que, dado o passado delitivo do paciente e a grave forma que o crime foi praticado, que a mantença da segregação da paciente está devidamente justificada na garantia da ordem pública.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

28 de junho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.