Tribunal: TJES
Processo: 0004833-83.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA MUNICIPAL INVESTIDA EM CARGO DE MONITORIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE AGENTE ADMINISTRATIVO. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. DEVER DO ENTE PÚBLICO EM PAGAR AS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. SÚMULA Nº 378 STJ. ART. 932, INCISO IV, "A", DO CPC. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE CONTRARRAZÕES. PROCESSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
O desvio de função ocorre quando o funcionário realiza funções de cargo diverso daquele em que foi nomeado. Uma vez reconhecido o desvio de função, é cabível o pagamento do valor da diferença entre o salário do cargo pelo qual o funcionário foi nomeado, e o cargo diverso pelo qual atua.
Aplicação da súmula nº 378 do
C. Superior Tribunal de Justiça.

2.
Comprovação documental e testemunhal do desvio de função e, em
consonância com a disposição jurisprudencial pátria, cabe o recebimento da diferença salarial entre o trabalho exercido e do cargo pelo qual
a servidora
foi originalmente contratad
a
.

3.
Ressalta-se
que o reconhecimento do desvio de função e da consequente determinação para que o Ente Público pague as diferenças salariais, não implica em violação da súmula vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal.

4.

O
pagamento da diferença
salarial
visa evitar o enriquecimento sem causa do Ente Público, que fez uso dos serviços do servidor público em cargo diverso do que a apelada foi nomeada, não pagando o valor devido pelo exercício
prestado
em
cargo de Agente Administrativo.

5.

Cabe registrar que o reconhecimento não dá direito ao reenquadramento na função de fato exercida, mas apenas ao direito de receber as diferenças salariais apurados no caso concreto.

6.

O
presente recurso apelatório contraria entendimento de súmula do Superior Tribunal de Justiça, visto que é pacífico o dever de pagar a diferença salarial entre o emprego pelo qual o funcionário foi contratado e o cargo que realmente exercia.

7.

Conhecido a remessa necessária, mantendo incólume a sentença proferida em primeiro grau. Conhecido o recurso Apelatório e Negado o seu provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004833-83.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
ENECIR NATALI SILVA

APELADO:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ/ES

RELATOR(A):
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA MUNICIPAL INVESTIDA EM CARGO DE MONITORIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE AGENTE ADMINISTRATIVO. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. DEVER DO ENTE PÚBLICO EM PAGAR AS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. SÚMULA Nº 378 STJ. ART. 932, INCISO IV, "A", DO CPC. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE CONTRARRAZÕES. PROCESSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
O desvio de função ocorre quando o funcionário realiza funções de cargo diverso daquele em que foi nomeado. Uma vez reconhecido o desvio de função, é cabível o pagamento do valor da diferença entre o salário do cargo pelo qual o funcionário foi nomeado, e o cargo diverso pelo qual atua.
Aplicação da súmula nº 378 do
C. Superior Tribunal de Justiça.

2.
Comprovação documental e testemunhal do desvio de função e, em
consonância com a disposição jurisprudencial pátria, cabe o recebimento da diferença salarial entre o trabalho exercido e do cargo pelo qual
a servidora
foi originalmente contratad
a
.

3.
Ressalta-se
que o reconhecimento do desvio de função e da consequente determinação para que o Ente Público pague as diferenças salariais, não implica em violação da súmula vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal.

4.

O
pagamento da diferença
salarial
visa evitar o enriquecimento sem causa do Ente Público, que fez uso dos serviços do servidor público em cargo diverso do que a apelada foi nomeada, não pagando o valor devido pelo exercício
prestado
em
cargo de Agente Administrativo.

5.

Cabe registrar que o reconhecimento não dá direito ao reenquadramento na função de fato exercida, mas apenas ao direito de receber as diferenças salariais apurados no caso concreto.

6.

O
presente recurso apelatório contraria entendimento de súmula do Superior Tribunal de Justiça, visto que é pacífico o dever de pagar a diferença salarial entre o emprego pelo qual o funcionário foi contratado e o cargo que realmente exercia.

7.
Conhecido a remessa necessária, mantendo incólume a sentença proferida em primeiro grau. Conhecido o recurso Apelatório e Negado o seu provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 0004833-83.2019.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
ENECIR NATALI SILVA
APELADO:
MUNICIPIO DE ARACRUZ
Advogado do(a) APELANTE:
WELLINGTON RIBEIRO VIEIRA - ES8115-A

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de Ação de Cobrança, por desvio de função, proposta por
ENERCIR NATALI SILVA SEPULCHRO
, pleiteando o recebimento da diferença salarial entre o cargo de monitor e o cargo de agente administrativo, cargo este que efetivamente exerceu, sendo o montante correspondente ao período dos últimos 05 (cinco) anos.

A r. sentença (fl.109) proferida em primeiro grau decidiu pela procedência do pleito autoral, condenando o requerido
MUNICIPIO DE ARACRUZ/ES
, ora apelante, a pagar as diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de agente administrativo e aquele efetivamente pago ao autor da ação a partir de 2014 até a data do cessamento do desvio de função. Ainda, condenou o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios, a ser fixado em sede de liquidação.

Em suas razões (fls. 111/121), alega o apelante que o desvio de função não gera direitos àquele que se encontra nesta posição. Ao ter sido nomeada, mediante concurso público ofertado pelo apelante ao cargo de monitor, o recebimento de diferença salarial entre o cargo nomeado e o cargo exercido em desvio de função caracteriza vantagem que não são inerentes ao cargo originário.

Verifica-se que, no recurso apelatório, o Município não nega que houve o desvio de função, mas pleiteia a impossibilidade do pagamento da diferença salarial entre o cargo em que a parte autora foi nomeada e o cargo por ela realmente exercido desde o ano de 2014.

O desvio de função ocorre quando o funcionário realiza funções de cargo diverso daquele em que foi nomeado. Uma vez reconhecido o desvio de função, é cabível o pagamento do valor da diferença entre o salário do cargo pelo qual o funcionário foi nomeado, e o cargo diverso pelo qual atua.

Em consonância o C. Superior Tribunal de Justiça já definiu, mediante súmula nº 378, que “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Neste sentido, O E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo decidiu:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL INVESTIDA NO CARGO DE MONITORA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A FISCAL DE POSTURAS E TRANSPORTES - DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS.
1. Reconheci do o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 2. Nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido não se há falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante 37 do STF.
3. Hipótese em que o desvio de função foi comprovado pela edição do Decreto Municipal nº 21.339/2010, através do qual o Prefeito do Município de Aracruz designou a apelada, ocupante do cargo efetivo de Monitora, para exercer as funções de Fiscal de Posturas e Transportes, situação perdurou entre 01/04/2010 até 29/05/2014, decorrendo o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias devidas nesse período. 4. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual para a fixação dos honorários sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado (CPC, art. 85, § 4º, II). 5. Recurso desprovido. Reexame necessário prejudicado. (TJES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível/Remessa necessária nº 0004918-74.2016.8.08.0006. Relator: Des. Fabio Clem de Oliveira. Julgado: 09/08/2022. DJe: 18/08/2022).

No presente caso, a declaração emitida pelo Subsecretário Municipal de Finanças (fl.63) atesta o exercício de atividades atribuídas ao Agente Administrativo desde 2013. Outrossim, os documentos financeiros acostados a fls. 14/61 e os testemunhos de Creuza Maria Vieira Serra e Maria da Penha Nossa reforçam a situação de desvio de função.

Haja vista que no cadastro de informações da apelada (fl.13), ela encontra-se como se exercesse a função para a qual foi nomeada originalmente (de monitor), e que, apesar de exercer na prática função diversa da que foi empregada, ainda recebe o salário de monitor (fl.64), restando identificado corretamente o desvio de função, do qual, em consonância com a disposição jurisprudencial pátria, cabe o recebimento da diferença salarial entre o trabalho exercido e do cargo pelo qual a servidora foi originalmente contratado.

Em vez de atuar no cuidado de crianças, cargo pelo qual a apelada foi contratada, a servidora atuava no setor administrativo, cuidando de análises e cadastros voltados para o setor de cadastro mobiliário ou em outro setor em que necessitavam de alguém, conforme testemunho de Creuza Maria Vieira Serra.

Cumpre ressaltar que o reconhecimento do desvio de função e da consequente determinação para que o ente público pague as diferenças salariais, não implica em violação da súmula vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal. Aqui, não há aumento dos vencimentos dos servidores públicos, mas apenas o pagamento de uma contraprestação devida em razão dos serviços prestados pelo funcionário enquanto naquela posição desvirtuada.

Ademais não procede a alegação de que há enriquecimento ilícito do funcionário, quando, na realidade, o pagamento da diferença visa evitar o enriquecimento sem causa do Ente Público, que fez uso dos serviços do servidor público em cargo diverso do que a apelada foi nomeada, não pagando o valor devido pelo exercício prestado em cargo de Agente Administrativo.

Cabe registrar que o reconhecimento não dá direito ao reenquadramento na função de fato exercida, mas apenas ao direito de receber as diferenças salariais apurados no caso concreto.

Diante de todo o exposto, o presente recurso apelatório contraria entendimento de Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, visto que é pacífico o dever de pagar a diferença salarial entre o emprego pelo qual o funcionário foi contratado e o cargo que realmente exercia.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 378/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal local reconheceu a existência de desvio de função no caso concreto, mas
afastou o pagamento das diferenças remuneratórias, por entender que tal procedimento seria uma burla à exigência constitucional do concurso público
, in verbis (fl. 219, e-STJ): "Em relação às diferenças remuneratórias em razão do desvio de função, em que pese o entendimento firmado no âmbito do STJ, cristalizado no enunciado da Súmula de n° 378, filio-me a corrente que vem sendo adotada por esta Egrégia Oitava Turma Especializada, no sentido de não reconhecer a possibilidade de remunerar o servidor à luz de pagamento de outra função para a qual não foi investido no cargo público".
2. O acórdão a quo está em dissonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça de que, na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Incide, in casu, a Súmula 378/STJ.
3. Recurso Especial provido.
(STJ, SEGUNDA TURMA. REsp 1814597/ES. Relator: Min, Herman Bnejamin. Julgado: 13/08/2019. DJe: 05/09/2019). (destaque).

Adite-se, por oportuno, que em consonância com o Art. 932, IV, "a", do Código de Processo civil, cabe ao Relator negar provimento de recurso que for contrário à
súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio Tribunal.

Desta forma, acolho a preliminar suscitada em sede de contrarrazões de forma a negar provimento ao recurso apelatório.

Por
todo o exposto,
CONHEÇO D
A REMESSA NECESSÁRIA
para MANTER a r. sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório
, e CONHEÇO DO
PRESENTE RECURSO

PARA

NEGAR
PROVIMENTO
.

Na forma do artigo 85, §
3º
, do CPC,
cabível maj
oração dos honorários advocatícios sucumbenciais
,
cujo percentual será fixado em fase de liquidação, na forma do Art. 85,
§
4º, II, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)