Tribunal: TJES
Processo: 0001329-63.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. PENA REDUZIDA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade da droga e da forma de acondicionamento, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração. O réu respondeu pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas na data de 11/12/2020 com aplicação de medida socioeducativa de prestação de serviço à comunidade. Em que pese a proximidade temporal, não vislumbra-se a gravidade da conduta pretérita, até mesmo porque, aplicada medida branda, sendo este o único registro de ato infracional.

4. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

5. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001329-63.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVI TEIXEIRA DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DAVI TEIXEIRA DE SOUZA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06 e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais manifestando pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3795849).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DAVI TEIXEIRA DE SOUZA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06 e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais manifestando pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3795849).

Pois bem.

De acordo com a denúncia, na data de 22 de maio de 2021, por volta das 21h:47min, na Rua São Paulo, próximo ao bar da Janete, Soteco, município de Viana/ES, o réu guardava e trazia consigo 14 (quatorze) buchas de maconha sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais estavam em patrulhamento tático motorizado, quando visualizaram o réu que já era conhecido pelo envolvimento com tráfico de drogas. Consta ainda que, ao perceber a presença dos policiais, o réu demonstrou nervosismo, sendo abordado e na revista pessoal foram encontradas na posse dele 14 buchas de maconha e R$ 10,00 (dez reais) em espécie.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado (fls. 14/16 dos autos físicos), do Auto de Apreensão (fl. 12 dos autos físicos), do Auto de Constatação Provisório (fl. 13 dos autos físicos) e Laudo de Exame Químico (fl.89 dos autos físicos). Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial (fls. 06/09 dos autos físicos) quanto em juízo (fl. 105 dos autos físicos), atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga.

O policial militar Clemilson Guimarães Damascena confirmou em Juízo “(...)
que
o acusado fazia parte do tráfico de entorpecentes; que durante a abordagem, lograram êxito em encontrar as 14 buchas de maconha no bolso do acusado; que o acusado disse para a guarnição que estava fazendo o “corre”; que “corre” seria pegar a droga (...)”.

No mesmo sentido é o depoimento do policial Anderson Geraldo Volkers que confirmou a apreensão da droga em poder do réu relando ainda “
(...) que já conhecia o acusado anteriormente aos fatos; que patrulhavam pelo bairro Soteco, quando na Rua São Paulo, visualizaram o acusado, que demonstrou nervosismo ao ver a viatura; que o acusado foi abordado, e com ele foi encontrada uma sacola, contendo maconha e a quantia de R$ 10,00 em dinheiro; que a droga estava em uma sacola, no bolso do acusado (...)”

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Em seu interrogatório em Juízo, o réu confirma que a droga era sua, mas para consumo próprio.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão, da quantidade da droga (14 buchas de maconha) e da forma de acondicionamento, não é crível a alegação de que seria para uso próprio.

Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, porém não é possível a redução da pena com base na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado entendeu que o réu não faz ao redutor de pena, uma vez que "
possui o registro da ação nº 0000365-70.2021.8.08.0050 (ato infracional análogo ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes) em seu desfavor, em andamento na Vara da Infância e da Juventude, Órfãos e Sucessões desta Comarca de Viana/ES."

A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Em consulta ao E-jud pude verificar que o réu respondeu pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas na data de 11/12/2020 com aplicação de medida socioeducativa de prestação de serviço à comunidade. Em que pese a proximidade temporal, não vislumbro a gravidade da conduta pretérita, até mesmo porque, aplicada medida branda, sendo este o único registro de ato infracional.

Ora, a hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. Ademais, deve-se levar em consideração a pequena quantidade de droga apreendida (14 buchas de maconha).

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, motivo pelo qual
torno em definitiva a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que

as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. PENA REDUZIDA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade da droga e da forma de acondicionamento, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração. O réu respondeu pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas na data de 11/12/2020 com aplicação de medida socioeducativa de prestação de serviço à comunidade. Em que pese a proximidade temporal, não vislumbra-se a gravidade da conduta pretérita, até mesmo porque, aplicada medida branda, sendo este o único registro de ato infracional.

4. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

5. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do vota do Relatora.