Tribunal: TJES
Processo: 0000591-29.2018.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000591-29.2018.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO CRISTIAN PENHA DOS SANTOS, WANDERSON NASCIMENTO OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: WILEN DE BARROS - ES29362
Advogado do(a) APELANTE: ROMULO BREDA - ES31101-A

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO - EXISTÊNCIA – RECURSO PROVIDO. 1 - Verificada a ocorrência de omissão na decisão recorrida, necessária sua reanálise
. 2 – Embargos acolhidos.

15 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000591-29.2018.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO CRISTIAN PENHA DOS SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000591-29.2018.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO CRISTIAN PENHA DOS SANTOS, WANDERSON NASCIMENTO OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: WILEN DE BARROS - ES29362
Advogado do(a) APELANTE: ROMULO BREDA - ES31101-A

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO - EXISTÊNCIA – RECURSO PROVIDO. 1 - Verificada a ocorrência de omissão na decisão recorrida, necessária sua reanálise
. 2 – Embargos acolhidos.

15 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000591-29.2018.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO CRISTIAN PENHA DOS SANTOS, WANDERSON NASCIMENTO OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: WILEN DE BARROS - ES29362
Advogado do(a) APELANTE: ROMULO BREDA - ES31101-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão que, à unanimidade, acolheu a preliminar suscitada pelo Ministério Público e não conheceu do recurso de apelação, interposto pela defesa de THIAGO CRISTIAN PENHA DOS SANTOS, por intempestividade.

A defesa afirma a omissão quanto à ausência de intimação pessoal do ora embargante, que encontrava-se preso à época da prolação da r. Sentença condenatória.

Ao compulsar os autos, verifica-se que cabe razão à defesa, eis que o ora embargante encontrava-se preso à época da prolação da r. Sentença, o que impõe a sua intimação pessoal, nos termos do artigo 392, I, do Código de Processo Penal.

Portanto, o acórdão foi, de fato, omisso, eis que, de acordo com a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, a não observância do artigo supramencionado acarreta em nulidade absoluta.

Dessa forma, e tendo em vista que até a presente data não houve a intimação do apelante, acolho a omissão apontada e reformo o acórdão, para conhecer do recurso de apelação, que passo a analisar.

Conforme relatado (evento nº. 4624051), a defesa do apelante Thiago pretende sua absolvição pela insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33, em sua fração máxima, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Consta na denúncia que, no dia 12 de junho de 2018, o apelante, agindo de forma livre e consciente e em concurso com outro indivíduo, trazia consigo e guardava 20 (vinte) buchas de substância análoga a maconha, 12 (doze) pedras de substância similar ao crack, além de 06 (seis) papelotes de substância análoga a cocaína, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e a quantia em dinheiro de R$ 147,00 (cento e quarenta e sete reais).

Em razão deste quadro fático, após a instrução criminal, o apelante foi condenado nas iras do artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06.

Inicialmente, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifica-se que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão (fls. 09 dos autos em apenso), auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas (fl. 10 dos autos em apenso), e laudo pericial (fls. 22/24), somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal, sobretudo do policial que efetuou a abordagem, CB/PMES Rafael Lozer Moro (fl. 04 e 73).

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Cumpre ainda salientar que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Mais adiante, a defesa pretende a reforma da pena base, fixada em 06 (seis) anos de reclusão.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Inexistindo ilegalidade flagrante, ou abuso de poder, não cumpre aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz, para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Dito isso
, ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal em virtude da quantidade e natureza das drogas encontradas, o que encontra amparo no artigo 42 da Lei de Drogas.

Aqui, importante recordar que com os réus foram apreendidas 06 porções de cocaína, 12 pedras de crack e 20 porções de maconha, além de R$147,00 (cento e quarenta e sete reais) em espécie.

Portanto, verifica-se que o magistrado fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo, porque o crime de tráfico de drogas possui, em seu preceito secundário, um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 01 (um) ano acima do mínimo legal.

Tampouco vislumbro motivos para reformar a fração utilizada na terceira fase, qual seja 1/3, sobretudo, em razão das peculiaridades do caso, em especial, a prática do crime em concurso de agentes e com certa organização e divisão de tarefas, revelando maior sofisticação na prática do tráfico.

Portanto, mantenho a r. Sentença condenatória.

Diante o exposto,
acolho os Embargos opostos pela defesa
, para sanar a omissão apontada e conhecer do recurso de apelação interposto, para negar-lhe provimento.

É como voto.

15 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.