Tribunal: TJES
Processo: 0001317-98.2020.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001317-98.2020.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IVAN MACIEL LOUREIRO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DENISON CHAVES METZKER - ES34622

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

14 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001317-98.2020.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IVAN MACIEL LOUREIRO SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001317-98.2020.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IVAN MACIEL LOUREIRO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DENISON CHAVES METZKER - ES34622

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

14 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001317-98.2020.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IVAN MACIEL LOUREIRO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DENISON CHAVES METZKER - ES34622

VOTO

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa pugna pela nulidade do processo diante da alegação de cerceamento da defesa,
eis que foram negados os pedidos de arrolamento da testemunha Camila Maria Batista Camilo e da juntada de imagens de vídeo do local do flagrante.

Contudo, entendo que as questões suscitadas se confundem com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tais questões em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
das preliminares suscitadas.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 03 de setembro de 2020, no Bairro Boa Vista, em São Gabriel da Palha/ES, o apelante trazia consigo drogas para fins de comercialização, com emprego de arma de fogo e envolvendo adolescente.

Ao chegarem à referida localidade, avistaram o adolescente KAIK DE ABREU PEREIRA, juntamente com os denunciados sendo que, ao perceberem a aproximação dos policiais, saíram correndo em direção à residência habitada por eles, ao passo que IVAN tentou fugir, sem êxito.

Depois de realizadas buscas nas proximidades da residência, foram encontrados 200 (duzentas) pedras de “crack”, 23 (vinte e três) buchas de “maconha”, 02 (dois) rádios comunicadores, 01 (um revólver e 06 (seis) munições.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Conforme relatado, a defesa pugna pela nulidade da r. Sentença, ao argumento de que houve cerceamento de defesa, eis que foram negados os pedidos de arrolamento da testemunha Camila Maria Batista Camilo e da juntada de imagens de vídeo do local do flagrante.

Ocorre que, a defesa solicitou o arrolamento da testemunha em momento inoportuno, visto que já havia precluído o seu direito para tal ato, já que o rol deveria ter sido apresentado na resposta à acusação, de acordo com o artigo 396-A do CPP, assim como a diligência de juntada de imagens de videomonitoramento não tem pertinência ao fito, observando assim a regra prevista no inciso IX, do artigo 93 da Constituiçào Federal.

É certo que ao Juiz cabe realizar o exercício de discricionariedade acerca da pertinência da produção probatória requisitada pelas partes, sendo-lhe facultado indeferi-las quando irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200044424, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022).

Igualmente, a juntada das imagens do local do crime fora indeferida, ao passo que a douta Defesa não demonstrou a importância da aludida prova, já que o pedido fora realizado quase um ano após a flagrância, e tampouco se demonstrou a existência de câmeras.

Ademais, o reconhecimento da nulidade demanda comprovação do prejuízo suportado e, como já sedimentado pela jurisprudência pátria,
“o édito condenatório, per si, não é apto à demonstração do prejuízo sofrido pela parte, quando a condenação baseou-se no contexto probatório existente nos autos”
(AgRg no HC 709.104/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022).

Dessa forma, afasto a nulidade alegada pela defesa.

Mais adiante, a defesa sustenta que inexistem provas suficientes acerca da autoria do apelante, razão pela qual pugna por sua absolvição.

Entretanto, verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas por meio d
o Boletim Unificado de fls. 10/13; Auto de Apreensão de fls. 19/24; Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 20; Auto de Constatação de Substância Entorpecente fls. 24; Laudos Periciais de fls. 188/194, que atestaram a eficiência da arma apreendida, somado aos
depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, esclarecendo que:

PM/ES FLÁVIO BARBOSA NASCIMENTO, EM JUÍZO:

[...] que, após receberem, através do serviço de inteligência da polícia militar, a informação acerca de indivíduos que estariam praticando tráfico de entorpecentes, se deslocaram até o local indicado com o apoio da cadela Jade;
que os indivíduos correram para o interior de uma residência da qual fora lançada uma sacola contendo rádios comunicadores e um revólver;

Que Fayner e o adolescente estavam na casa; que Ivan estava do lado de fora da casa, próximo ao terreno onde foram apreendidos os entorpecentes;
que foram encontradas 200 pedras de crack e 23 buchas de maconha; que Ivan não ofereceu resistência e nem correu; que não foram encontradas substâncias com Ivan, apenas uma quantia em dinheiro. [...]

PM/ES KAYO NASCIMENTO DE SOUZA, EM JUÍZO:

[...] que,
segundo informações do serviço de inteligência, tomara ciência de que, após um período de monitoramento e denúncias de moradores, fora noticiado que um grupo estaria traficando drogas em um determinado endereço; que ao chegarem ao local, havia 3 (três) indivíduos, sendo que 2 (dois) deles correram para o interior de uma residência, tendo sido abordado o Sr. Ivan que ali permaneceu e o qual portava uma certa quantia em dinheiro;
que a droga foi encontrada num terreno baldio perto da casa e em frente ao local onde Ivan se encontrava; que é normal em ocorrências dessa natureza a droga estar localizada a certa distância do traficante a fim de evitar o flagrante; que o local onde estava a droga era de fácil acesso de Ivan; que tinha cerca de 200 pedras de crack e vinte e poucas buchas de maconha;
que havia denúncia de que usavam um menor para segurar arma e droga;
que ao ser questionado
, Ivan informou que sua residência era a mesma em que haviam se abrigado Fayner e o adolescente; que após o cerco, viu o lançamento de um volume, contendo uma arma e dois rádios, pela báscula do banheiro;
que após adentrarem a residência e darem a voz de prisão,
os indivíduos que lá se encontravam confessaram o lançamento da arma de fogo e dos rádios
. [...]

INTERROGATÓRIO DO ACUSADO FAYNER CRISTOFER DE OLIVEIRA:

[...] afirmou que é da Serra/ES e que recebeu uma proposta para vender drogas no Município de São Gabriel da Palha/ES, a qual aceitou por estar desempregado;
que no dia dos fatos, ao avistar a guarnição, correu para o interior da residência versada nos autos juntamente com o adolescente que estava comprando maconha;
que pagava o aluguel da casa e morava sozinho; que conheceu Ivan na delegacia;
que dispensou a arma e os rádios pela báscula, que admite ser dono da droga encontrada; que nega o anteriormente afirmado em sede de inquérito quanto a residir com Ivan e o menor encontrado;
que Ivan não praticou a atividade de tráfico.

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

No que tange ao pleito de decote da causa de aumento de emprego de arma de fogo, esse também não merece ser acolhido, uma vez que seu uso, no contexto do tráfico ilícito de entorpecentes, foi confirmado pelo réu Fayner em seu depoimento e esclarecido pela declaração do policial militar, que essa fora descartada através do basculante do banheiro no momento da abordagem policial.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa pretende a reforma da sentença, para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, referente ao tráfico privilegiado.

Verifica-se, contudo, que o instituto do tráfico privilegiado deve ser mantido afastado, sob o fundamento de que não obstante o apelante seja réu primário, foram apreendidos em sua posse grande quantidade e variedade de drogas (
200 pedras de “crack” e 23 vinte e três buchas de “maconha”)
, além de
02 (dois) rádios comunicadores, 01 (um) revólver e 06 (seis) munições,
o que justifica a não aplicação da causa de diminuição em questão, conforme o artigo 42 da Lei 11.343/0 e a jurisprudência dominante.

Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
Diante da ausência de preenchimento dos requisitos previstos no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 não se aplica a benesse do tráfico privilegiado, mormente se considerada a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, somado às circunstâncias em que se deram a apreensão.
Veda-se a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos por não atender ao disposto no art. 44, I, do CP. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-ES - APR: 0000945-61.2019.8.08.0021, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Data de Julgamento: 19/07/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/08/2022).

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA – PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS, - TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – AFASTAMENTO – REGIME INICIAL - SEMIABERTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIMENTO. 1. Ante a culpabilidade exacerbada no caso concreto, bem como preponderadas a natureza e a grande quantidade de drogas apreendidas (42, Lei nº 11.343/06), mantém-se a sanção básica. 2. Para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários cumulativamente 04 (quatro) requisitos, especificamente, a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e não integrar organização criminosa, o que não se verifica no caso concreto. 3.
O registro de ações penais em curso e a grande quantidade de drogas apreendidas são elementos que por si sós não afastam a aplicação do privilégio, mas associadas às circunstâncias da prisão, demonstram que o agente se dedica a atividade criminosa e, portanto, podem justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado
. 4. A condenação ao pagamento das custas processuais é consectário lógico da sentença penal condenatória, cabendo ao juízo da execução avaliar a necessidade, ou não, de suspensão da exigibilidade. 5. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao apelo. (TJ-ES - APR:

0000469-92.2021.8.08.0040, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Data de Julgamento: 23/03/2023, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL).

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Para fazer jus ao privilégio do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, são necessários, cumulativamente, 4 (quatro) requisitos, especificamente, a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e não integrar organização criminosa. 2. No caso concreto verifica-se que foi apreendido com o Recorrente um expressivo montante de entorpecentes, aptos a comprovar que o Apelante não praticava o tráfico de forma esporádica, sem ter sua vida comprometida com a criminalidade, ressaltando-se desde o primeiro grau, que o Recorrente se dedica à atividades criminosas. 3
. A quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como as circunstâncias da apreensão são exemplos de elementos indicativos da dedicação a atividade criminosa, justificativa idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Precedentes do STJ e STF.
4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APR: 0009705-20.2020.8.08.0035, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Data de Julgamento: 14/08/2023, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL).

No que tange à redução da pena de multa, sendo mantida a pena privativa de liberdade no montante fixado pelo juízo de origem, não assiste razão o pleito, uma vez que fora fixada em consonância e proporcionalidade ao quantum da mencionada sanção.

Por fim, quanto ao direito de recorrer em liberdade, não vejo como acolher o pleito, uma vez que a manutenção de sua custódia está devidamente fundamentada pelo Magistrado
a quo
na garantia da ordem pública, reforçada diante da confirmação da condenação e do fato de que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução, bem como pelo regime que ora se impõe.

Firme em tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.

14 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.