Tribunal: TJES
Processo: 5000904-68.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-06-28

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE PARCIAL VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. MÉRITO DAS MATÉRIAS REMANESCENTES. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS, BENS E INSUMOS EFETUADAS À OUTROS ESTABELECIMENTO DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AFASTAMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO. SENTENÇA MANTIDA. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO.
1. Preliminar de parcial violação à dialeticidade recursal suscitada de ofício - O princípio da dialeticidade diz respeito ao elemento narrativo da apelação (fundamentos de fato e de direito e pedido), recorrente que deve expor a causa de pedir e o pedido de modo a permitir efetivo exercício do contraditório pelo recorrido e fixar limites para atuação do Tribunal. Verificado, ‘in concreto’, a ausência de correlação entre as alegações recursais e os fundamentos da decisão recorrida, o reconhecimento de violação ao princípio da dialeticidade é medida que se impõe. “In casu”, na sentença, o Juiz Singular julgou antecipadamente a lide, porque intimadas as partes desta ação declaratória c/c repetição de indébito ambas se manifestaram pela desnecessidade de produção de outras provas. Portanto, quando o apelo tratou da necessidade de dilação probatória em mandado de segurança, retratou circunstância que não dialogou com a sentença e, por óbvio, com a exordial, restando patente a violação à dialeticidade recursal nesse ponto.
2. Mérito das matérias remanescentes - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário com agravo nº 1.255.885 - MS (tema nº 1099), em regime de repercussão geral, fixou a tese de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte e localizados em unidades federadas distintas.
3. No mesmo sentido, a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.
4. Assim, na hipótese de transferência de mercadorias entre filial e matriz do mesmo contribuinte, inexiste fato gerador do ICMS, pelo que indevido o recolhimento respectivo.
5. Não havendo ordem de suspensão na ADC 49, os embargos de declaração interpostos contra o respectivo acórdão, também sem qualquer ordem de sobrestamento, não têm o condão de suspender todas as ações em curso sobre o mesmo tema.
6. Recurso de apelação parcialmente conhecido e, no mérito, na extensão da devolutividade, improvido, com a manutenção da sentença objurgada, que: (i) homologou a desistência quanto ao pedido inicial de repetição de indébito; e (ii) julgou procedente o pleito inaugural remanescente, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre a autora apelada e o Estado recorrente, no que diz respeito à exigência de ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias, bens e insumos efetuadas a outros estabelecimentos de mesma titularidade, confirmando a liminar a seu tempo deferida, na forma do art. 487, I, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000904-68.2021.8.08.0011
APELANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADA:
SANTO ANTONIO GRANITOS LTDA
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE PARCIAL VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. MÉRITO DAS MATÉRIAS REMANESCENTES. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS, BENS E INSUMOS EFETUADAS À OUTROS ESTABELECIMENTO DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AFASTAMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO. SENTENÇA MANTIDA. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO.
1. Preliminar de parcial violação à dialeticidade recursal suscitada de ofício - O princípio da dialeticidade diz respeito ao elemento narrativo da apelação (fundamentos de fato e de direito e pedido), recorrente que deve expor a causa de pedir e o pedido de modo a permitir efetivo exercício do contraditório pelo recorrido e fixar limites para atuação do Tribunal. Verificado, ‘in concreto’, a ausência de correlação entre as alegações recursais e os fundamentos da decisão recorrida, o reconhecimento de violação ao princípio da dialeticidade é medida que se impõe. “In casu”, na sentença, o Juiz Singular julgou antecipadamente a lide, porque intimadas as partes desta ação declaratória c/c repetição de indébito ambas se manifestaram pela desnecessidade de produção de outras provas. Portanto, quando o apelo tratou da necessidade de dilação probatória em mandado de segurança, retratou circunstância que não dialogou com a sentença e, por óbvio, com a exordial, restando patente a violação à dialeticidade recursal nesse ponto.
2. Mérito das matérias remanescentes - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário com agravo nº 1.255.885 - MS (tema nº 1099), em regime de repercussão geral, fixou a tese de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte e localizados em unidades federadas distintas.
3. No mesmo sentido, a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.
4. Assim, na hipótese de transferência de mercadorias entre filial e matriz do mesmo contribuinte, inexiste fato gerador do ICMS, pelo que indevido o recolhimento respectivo.
5. Não havendo ordem de suspensão na ADC 49, os embargos de declaração interpostos contra o respectivo acórdão, também sem qualquer ordem de sobrestamento, não têm o condão de suspender todas as ações em curso sobre o mesmo tema.
6. Recurso de apelação parcialmente conhecido e, no mérito, na extensão da devolutividade, improvido, com a manutenção da sentença objurgada, que: (i) homologou a desistência quanto ao pedido inicial de repetição de indébito; e (ii) julgou procedente o pleito inaugural remanescente, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre a autora apelada e o Estado recorrente, no que diz respeito à exigência de ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias, bens e insumos efetuadas a outros estabelecimentos de mesma titularidade, confirmando a liminar a seu tempo deferida, na forma do art. 487, I, do CPC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, SUSCITAR, DE OFÍCIO, PRELIMINAR DE PARCIAL VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL para excluir da devolutividade recursal a argumentação constante do item 2.1 do apelo (da inadequação da via eleita; via mandamental que não comporta dilação probatória); outrossim, CONHECER EM PARTE do recurso de apelação e, no mérito, na extensão da devolutividade, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de parcial violação à dialeticidade recuirsal

Preliminarmente, suscito de ofício preliminar de parcial violação à dialeticidade recursal, com vistas ao não conhecimento de parte do apelo interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 4418699)
no que se refere à argumentação de inadequação da via eleita, com pretensão de indeferimento da petição inicial, na forma do art. 6º, §5º, da Lei n.º 12.016/09
. Explico.

Alega o Estado, em suas razões recursais, que deveria ser indeferida a exordial, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei n.º 12.016/09, por inadequação da via eleita, já que o mandado de segurança não comportaria dilação probatória. Considera que o MS exigiria prova pré-constituída, sendo que a alegação autoral de que as operações de saída de mercadoria se dariam com a simples transferência para propriedades diferentes do mesmo contribuinte, exigiria dilação probatória.

Ocorre que no presente caso se trata de ação declaratória de inexistência de vínculo jurídico-tributário c/c repetição de indébito e não de mandado de segurança, como busca fazer crer o recorrente. Afinal, na sentença, o Juiz Singular julgou antecipadamente a lide, porque intimadas as partes desta ação declaratória c/c repetição de indébito ambas se manifestaram pela desnecessidade de produção de outras provas. Portanto, quando o apelo tratou da necessidade de dilação probatória em mandado de segurança, retratou circunstância que não dialogou com a sentença e, por óbvio, com a exordial, restando patente a violação à dialeticidade recursal nesse ponto
. Sobre o tema, seguem julgados:

[...] 1.1.
O princípio da dialeticidade diz respeito ao elemento narrativo da apelação (
fundamentos de fato e de direito e pedido
), recorrente que deve expor a causa de pedir e o pedido de modo a permitir efetivo exercício do contraditório pelo recorrido e fixar limites para atuação do Tribunal
[...] (TJES, Agravo Interno Cível em Apelação n.º 024190144329, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 06/03/2023, DJ 13/04/2023).

[...]
Verificado, ‘in concreto’, a ausência de correlação entre as alegações recursais e os fundamentos da decisão recorrida, o reconhecimento de violação ao princípio da dialeticidade é medida que se impõe
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 007150014954, Relator: Annibal de Rezendde Lima, Primeira Câmara Cível, J 24/05/2022, DJ 03/06/2022).

Diante do exposto,
SUSCITO, DE OFÍCIO,
preliminar de parcial violação à dialeticidade recursal e
NÃO CONHEÇO EM PARTE
do apelo interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 4418699) para excluir da devolutividade recursal a argumentação constante do item 2.1 do apelo (da inadequação da via eleita; via mandamental que não comporta dilação probatória).

É como voto.

Mérito das matérias remanescentes

Ultrapassada a preliminar com o não conhecimento de parte do apelo, quanto à alegação de inadequação da via eleita, por violação à dialeticidade recursal, passo à apreciação meritória das matérias remanescentes.

Conforme referido no relatório, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 4418699), com vistas ao reexame da sentença objurgada (id 4418688), integrada pela decisão constante do id 4418696, que, em sede de “ação declaratória de inexistência de vínculo jurídico-tributário c/c repetição de indébito” proposta por
SANTO ANTONIO GRANITOS LTDA
, homologou a desistência quanto ao pedido inicial de repetição de indébito; e julgou procedente o pleito inaugural remanescente, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre a autora apelada e o Estado recorrente, no que diz respeito à exigência de ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias, bens e insumos efetuadas à outros estabelecimentos de mesma titularidade, confirmando a liminar a seu tempo deferida, na forma do art. 487, I, do CPC.

A controvérsia neste segundo grau de jurisdição se circunscreve à (im) possibilidade de incidência de ICMS sobre todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial da sociedade empresária recorrida. Afinal, considera o Estado apelante que a incidência do imposto se daria caso a caso, nunca em abstrato, de forma a abarcar todas as hipóteses de transferência ou remessa de mercadorias realizada pelo contribuinte entre seus estabelecimentos, situados em Estados diversos da federação. Assim, entende o Estado que incidiria ICMS nas transferências ou remessas de bens entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica. E, por argumentação, pretende a suspensão do feito para aguardar o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Pois bem,
registro que “[...] o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário com agravo nº 1.255.885 - MS (tema nº 1099), em regime de repercussão geral, fixou a tese de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte e localizados em unidades federadas distintas
. No mesmo sentido, a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que
a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS
. [Assim, na hipótese de] transferência de mercadorias [...] entre filial e matriz do mesmo contribuinte, inexiste fato gerador do ICMS, pelo que indevido o recolhimento [respectivo]
[...]” (TJMG, Remessa Necessária com Apelação n.º 1.0012.17.001610-4/006, Relator: Des. Caetano Levi Lopes, 2ª Câmara Cível, J 31/01/2023, DJ 02/02/2023). Nesse mesmo sentido, é o posicionamento reiterado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ESTADOS DISTINTOS IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO ORDEM CONCEDIDA AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166)
. 2.
Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial)
. 3. Isto porque, ao conceituar circulação, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro ( SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4.
Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS
. 5. Ordem concedida. 6. Agravo interno prejudicado (TJES, Mandado de Segurança Cível n.º 100220000473, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, J 08/02/2023, DJ 14/02/2023).

APELAÇÃO CÍVEL [...] INOCORRÊNCIA ICMS TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ESTADOS DISTINTOS IRRELEVÂNCIA FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 3.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166)
. 4. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 5. Isto porque, ao conceituar circulação, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 6.
Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de bens destinados ao ativo fixo e de uso e consumo entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS
. 7. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 024110272028, Relator Substituto: Luiz Guilherme Risso, Terceira Câmara Cível, J 22/03/2022, DJ 08/04/2022).

MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA. 1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’ (Súmula 166)
. 2.
Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial)
. 3. Isto porque, ao conceituar ‘circulação’, a doutrina especializada ensina que é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação física, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro¿ (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4.
Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS
. 5. Ordem concedida (TJES, Mandado de Segurança n.º 100170011009, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, J 09/08/2017, DJ 16/08/2017).

Nos mesmos termos, cito julgados de outros Tribunais pátrios:

ICMS/CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. Mandado de Segurança. Pretensão de que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre as unidades de propriedade da impetrante (matriz e filiais), bem como de praticar quaisquer atos punitivos contra a impetrante e suas unidades, com o reconhecimento do direito da impetrante ao creditamento e manutenção dos créditos de ICMS das operações que antecederam às de transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos.
A remessa de mercadorias de um estabelecimento para outro da mesma pessoa jurídica, ainda que situados em Estados distintos, não configura circulação econômica a ensejar imposição tributária relativa ao ICMS
. Sentença concessiva da segurança mantida. Precedentes do STF, STJ e deste Egrégio Tribunal. Reexame necessário desprovido (TJSP; Remessa Necessária n.º 1058319-47.2021.8.26.0053 - Ac. 16799083; Relator: Des. Oscild de Lima Júnior; Décima Primeira Câmara de Direito Público; J 30/05/2023; DJESP 05/06/2023).

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança. Concessão da segurança determinando que a parte impetrante se abstenha de recolher o ICMS nas operações de mera transferência de mercadoria entre matriz e filiais de mesma titularidade de seus substitutos.
Transferência de mercadorias entre matriz e filial. Não incidência do fato gerador da tributação de ICMS. Circulação meramente física. Aplicação da Súmula nº 166 do STJ e do tema 1099 do STF. Adc 49/RN do STF que declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal que afirma que incide ICM sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
e não determinou a suspensão dos processos que tratam da mesma matéria. Sentença mantida. Remessa necessária conhecida e desprovida (
TJRN
; Remessa Necessária n.º 0808110-96.2021.8.20.5106; Relator: Des. Amaury de Souza Moura Sobrinho; Terceira Câmara Cível; J 28/02/2023; DJRN 02/03/2023).

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - INTEMPESTIVIDADE - ACOLHIMENTO - LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 - TRANSFERÊNCIA - MERCADORIAS - MATRIZ PARA FILIAL - MESMA EMPRESA - AUSÊNCIA - TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE - Nº 166 SÚMULA DO STJ - INOCORRÊNCIA - FATO GERADOR [...] - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
A circulação física de mercadoria entre matriz e filial, por si só, mostra-se irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS, por inexistente fato econômico de relevância jurídica
. Sentença confirmada no reexame necessário (
TJMG
, Remessa Necessária com Apelação n.º 1.0313.14.024680-9/003, Relator: Des. Carlos Levenhagen, 5ª Câmara Cível, J 24/11/2022, DJ 24/11/2022).

Portanto, a meu ver, correta a sentença ao julgar procedente a pretensão inicial para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre a autora apelada e o Estado recorrente, no que diz respeito à exigência de ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias, bens e insumos efetuadas a outros estabelecimentos de mesma titularidade.

Outrossim, “[...]
nos termos do art. 1.035, §5º, do CPC,
não
há necessidade de sobrestamento do feito até a formação da coisa julgada na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, vez que não foi determinada a suspensão nacional do processamento dos feitos pendentes
[...]” (TJCE; Apelação n.º 0102404-26.2019.8.06.0001; Relator: Des. José Tarcílio Souza da Silva; Primeira Câmara de Direito Público; J 15/05/2023; DJCE 25/05/2023). No mesmo sentido, seguem outros julgados:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE ACLARATÓRIOS OPOSTOS NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49/RN (STF). SUSPENSÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.099). POSSIBILIDADE. OMISSÃO. INSUBSISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO FICTO (ART. 1.025, CPC). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.
Conforme decidido pelo STF nos julgamentos do are n. 1255885/rg e da adc n. 49, o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
. 2.
Os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido nos autos da aludida adc não suspende todas as ações em curso com o mesmo tema
. 3. Ademais, a aplicabilidade imediata dos precedentes firmados pelos tribunais de superposição, em julgados repetitivos ou de repercussão geral, independe de trânsito em julgado do paradigma, nos termos do que já vem decidindo o STF e o STJ. 4. Os embargos de declaração, enquanto apelos de integração e não de substituição, só têm lugar quando houver efetiva obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado. Vícios não configurados na hipótese. 5. Embargos de declaração rejeitados. (TJCE; EDcl 0172655-69.2019.8.06.0001/50000; Primeira Câmara de Direito Público; Relª Desª Lisete de Sousa Gadelha; Julg. 20/03/2023; DJCE 03/04/2023).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. DESCABIMENTO. ESTORNO DE CRÉDITOS. MATÉRIA QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DA IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1.
Não havendo ordem de suspensão na ADC 49, os embargos de declaração interpostos contra o respectivo acórdão, também sem qualquer ordem de sobrestamento,
não têm o condão de suspender todas as ações em curso sobre o mesmo tema
.
2. Tratando-se de ação mandamental, com pedido de ordem de não incidência de ICMS sobre as transferências de gado entre estabelecimentos do impetrante, por ausência de fato gerador, não há decidir sobre eventual compensação ou restituição de créditos, sob pena de se extrapolar os estreitos limites da via mandamental, mormente quando se considera que o estorno somente decorre de situação em que a operação subsequente não é tributada ou isenta, o que não ocorre na hipótese dos autos, em que foi reconhecida a ausência do fato gerador da obrigação tributária. Ausência de omissão ou contradição. 3. O prequestionamento, para a admissibilidade de recurso nos tribunais superiores, somente se justifica se a questão controvertida não for devidamente enfrentada e decidida. 4. Embargos rejeitados (TJMG; EDcl 5000739-85.2020.8.13.0344; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Maria Inês Souza; Julg. 28/03/2023; DJEMG 30/03/2023).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR LOCALIZADAS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA Nº 166 DO STJ). INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL -SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ JULGAMENTO DA ADC 49 PELO STF. PRELIMINARES REJEITADAS. AMEAÇA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO JÁ CONCRETIZADO OU NA IMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR. CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. 1. A violação a direito líquido e certo pelo descumprimento de decisão do STF em sede de recursos repetitivos, em tese, não demanda dilação probatória, sendo plenamente possível o manejo do Mandado de Segurança visando afastar o ato coator. A existência da prova pré-constituída é análise que se faz quando do julgamento do mérito da ação mandamental. 2. A dialeticidade recursal demanda que o recorrente demonstre, de forma fundamentada, as razões de fato e de direito que embasam seu inconformismo com a decisão recorrida. Se o Apelante indicou as razões fáticas e jurídicas do seu inconformismo, mesmo que tenha repetido os argumentos da contestação, não se verifica a alegada ofensa ao princípio. 3.
A ADC nº 49 foi julgada improcedente pelo STF, que ratificou o entendimento firmado no Tema 1.099, em que veda a cobrança do ICMS nas transferências de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos.
A pendência do julgamento, pelo STF, dos embargos declaratórios versa sobre o momento de produção de efeitos do julgado, o que não impede o julgamento deste feito
. 4. Conquanto resulte ilegal a exigência de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro, sem que haja a mudança de titularidade do bem, consoante teor da Súmula nº 166 do STJ, para se viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, é imperativa a demonstração, pela parte impetrante, que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar. 5. A ação mandamental não pode servir de salvo conduto para regular evento futuro e incerto. Disso decorre que, ante a impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da presente ação mandamental para o fim pretendido. 6. Recurso provido para reformar a sentença recorrida e denegar a segurança (TJMT; APL-RNCv 1015809-38.2022.8.11.0041; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Relª Desª Graciema Ribeiro de Caravellas; Julg 28/02/2023; DJMT 22/03/2023).

Diante do exposto,
CONHEÇO EM PARTE
do recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 4418699) e, no mérito, na extensão da devolutividade,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo intacta a sentença guerreada (id 4418688), integrada pela decisão lançada no id 4418696, que:
(i)
homologou a desistência quanto ao pedido inicial de repetição de indébito; e
(ii)
julgou procedente o pleito inaugural remanescente, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre a autora apelada e o Estado recorrente, no que diz respeito à exigência de ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias, bens e insumos efetuadas a outros estabelecimentos de mesma titularidade, confirmando a liminar a seu tempo deferida, na forma do art. 487, I, do CPC.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo, condeno o recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo R$500,00 (quinhentos reais). Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pelo apelante, serão majorados R$500,00 (quinhentos reais) para R$1.000,00 (mil reais).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

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RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/06/2023 às 16:16:20, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46553314062023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR