Tribunal: TJES
Processo: 5011533-03.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Nº
5011533-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: SONIA APARECIDA DE SOUZA PAIVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL.
PRISÃO DOMICILIAR. IRMÃ DEFICIENTE. PROGRESSÃO DE ESPECIAL DE REGIME. DETRAÇÃO. RECOLHIMENTO NOTURNO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. “Embora o art.117 da Lei de Execuções Penais estabeleça como requisito para a concessão da prisão domiciliar o cumprimento da pena no regime aberto, é possível a extensão de tal benefício aos sentenciados recolhidos no regime fechado ou semiaberto quando a peculiaridade concreta do caso demonstrar sua imprescindibilidade” (cf: AgRg no HC n. 429.878/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, DJe 20/3/2018).

2. A agravada não é responsável pelos cuidados de pessoa com deficiência, não sendo possível a progressão especial de regime prevista no art. 112, §3º, da Lei nº 7.210/84.

3. “As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022).

4
.
Recurso
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011533-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: SONIA APARECIDA DE SOUZA PAIVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Nº
5011533-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: SONIA APARECIDA DE SOUZA PAIVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo em Execução Penal interposto em favor de
SONIA APARECIDA DE SOUZA PAIVA
em face da r. Decisão de ID. 3803041 (p. 19), proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual foram indeferidos os pedidos de prisão domiciliar, progressão especial de regime e detração, nos autos da execução penal tombada sob nº 2000359-40.2022.8.08.0035.

Nas razões recursais carreadas no ID. 380341 (pp. 02/18), a Defesa requer a reforma da r. Decisão. Afirma que a executada é imprescindível para os cuidados de sua irmã deficiente, pugnando assim pela prisão domiciliar. Destaca, ainda, que a despeito de não cumprir o requisito objetivo, preenche os demais requisitos do art. 112, §3º, da Lei nº 7.210/84 para ser beneficiada com a progressão especial de regime, Por fim, pugna para que seja computado em sua pena o período em que a apenada permaneceu em recolhimento noturno com monitoramento eletrônico, durante a ação penal nº 0013517-07.2019.8.08.0035.

O Ministério Público Estadual, por meio das contrarrazões apresentadas no ID. 3803041 (pp. 21/27), pleiteia o provimento parcial do recurso, concedendo à agravante apenas o benefício de progressão especial de regime.

A d. Procuradoria de Justiça, em Parecer (ID 3854164), opinou pelo desprovimento integral do recurso.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem.

Em consulta ao SEEU, observo que a agravante cumpre pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além da pena de multa de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, em razão da condenação na ação penal nº 0013517-07.2019.8.08.0035, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente quanto ao pedido de prisão domiciliar, verifico que não lhe assiste razão.

Estabelece o art. 117, da Lei nº 7.210/73 que será concedido o beneficio da prisão domiciliar ao executado que estiver em regime aberto, desde de enquadrado em uma das hipóteses previstos no citado dispositivo legal (condenado maior de 70 anos; condenado acometido com doença grave; condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; ou condenada gestante).

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça tem relativizado o referido artigo de lei, afirmando que “
e
mbora o art.117 da Lei de Execuções Penais estabeleça como requisito para a concessão da prisão domiciliar o cumprimento da pena no regime aberto, é possível a extensão de tal benefício aos sentenciados recolhidos no regime fechado ou semiaberto quando a peculiaridade concreta do caso demonstrar sua imprescindibilidade
” (cf: AgRg no HC n. 429.878/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, DJe 20/3/2018).

Passo, então, à análise do caso da agravante.

Compulsando os autos eletrônicos, observo que a recorrente é irmã de VERÔNICA DE SOUZA, portadora de “retardo mental CID 10 F 71 – progressiva”, tendo sido interditada no dia
29/10/2008
(Termo de Interdição nos autos nº 012.08.004127-5, ID 380341, p. 37) e possuindo como curadora a Sra. Nair Faustino de Souza, mãe de ambas.

Contudo, relata a executada que a Sra. Nair faleceu no ano de
2018
. Assim, como não há outro parente que possa cuidar da interditada, tornou-se a agravante imprescindível aos cuidados da irmã, motivo pelo qual busca a prisão domiciliar.

Embora a morte da mãe da recorrente houvesse ocorrido no ano de 2018, em
19/10/2017
houve a substituição provisória da curadora da senhora Verônica (autos nº 0016148-61.2017.8.08.0012), passando a ser curadora a senhora Degmar de Souza Amorim, outra irmã da agravante (Termo de compromisso, ID 3803041, p. 61), uma vez que a genitora não possuía mais condições de cuidar da filha.

Em
09/8/2018
foi prolatada sentença nos autos nº 0016148-61.2017.8.08.0012, julgando procedente o pedido de substituição de curatela, tornando-se a Sra. Degmar a curadora da senhora Verônica.

Ressalto que os autos nº 0016148-61.2017.8.08.0012 já se encontram arquivados, não havendo indícios de que houve pedido de substituição da curatela.

Deste modo, estando a Sra. Verônica devidamente assistida por sua curadora, a agravante não se monstra imprescindível aos cuidados da irmã.

Ademais, cabe destacar que a prática do crime pelo qual responde a executada ocorreu na data de
09/06/2019
, quando a curatelada já estava sob a curatela da Sra. Degmar.

Logo, não há que se falar em imprescindibilidade da agravante nos cuidados da Sra. Verônica, não fazendo
jus
a pretendida prisão domiciliar, na forma do art. 117, da Lei nº 7.210/84.

Prosseguindo, quanto ao pleito de concessão de progressão especial de regime, previsto no art. 112, §3º, da Lei nº 7.210/84, mais uma vez, verifico que não lhe assiste razão. Assim determina o dispositivo legal:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

§ 3º No caso de
mulher gestante
ou que for
mãe
ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência
, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:

I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;

III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;

IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;

V - não ter integrado organização criminosa.

A defesa requer a progressão especial de regime, alegando ser a executada responsável por pessoa com deficiência.
Contudo, como já fundamentado, não é a executada a responsável pelos cuidados com sua irmã deficiente, ou imprescindível.
Ainda, não fez a agravante prova de que é gestante ou mãe de criança.

Deste modo, com base nos argumentos exaustivamente apontados, rejeito o pleito de progressão especial de regime.

Por fim, quanto à pretensão de detração em razão do recolhimento noturno com uso de tornozeleira eletrônica durante a tramitação da ação penal 0013517-07.2019.8.08.0035, verifico que merece acolhimento.

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça julgou a matéria por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos, afirmando ser direito do apenado a detração pelo tempo em que ficou em recolhimento noturno ou dias de folga. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA.
DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE.
COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES .

1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal.

1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".

1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside.

1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.

1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.

1.5.
Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado.

2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado.

É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu empreg o prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.

2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado.

Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento.

2.2 . Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.

(...)

4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 :

4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.

4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados.

(REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022).

Saliento que o mero monitoramento eletrônico, sem estar associado ao recolhimento domiciliar, não é suficiente para se alcançar a detração. Eis o precedente do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO SEM INTERVALO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR. DETRAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A imposição de monitoração eletrônica com o objetivo de garantir o cumprimento das demais medidas cautelares substitutivas da prisão,
sem intervalo de recolhimento domiciliar obrigatório, não configura restrição à liberdade de locomoção, para o fim de detração da pena
.

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 742.154/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Deste modo, possui direito à detração apenas do período de recolhimento domiciliar noturno.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO,
determinando que o magistrado da execução proceda à detração do período em que a agravada permaneceu em recolhimento domiciliar noturno
nos autos nº
0013517-07.2019.8.08.0035.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Nº
5011533-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: SONIA APARECIDA DE SOUZA PAIVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL.
PRISÃO DOMICILIAR. IRMÃ DEFICIENTE. PROGRESSÃO DE ESPECIAL DE REGIME. DETRAÇÃO. RECOLHIMENTO NOTURNO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. “Embora o art.117 da Lei de Execuções Penais estabeleça como requisito para a concessão da prisão domiciliar o cumprimento da pena no regime aberto, é possível a extensão de tal benefício aos sentenciados recolhidos no regime fechado ou semiaberto quando a peculiaridade concreta do caso demonstrar sua imprescindibilidade” (cf: AgRg no HC n. 429.878/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, DJe 20/3/2018).

2. A agravada não é responsável pelos cuidados de pessoa com deficiência, não sendo possível a progressão especial de regime prevista no art. 112, §3º, da Lei nº 7.210/84.

3. “As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022).

4
.
Recurso
parcialmente
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.