Tribunal: TJES
Processo: 0000910-83.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000910-83.2023.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FILIPE NASCIMENTO RIBEIRO ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06.

1
.
ABSOLVIÇÃO. ERRO DE PROIBIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
CIÊNCIA SOBRE A ILICITUDE DO FATO.

2.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
NATUREZA
D
AS
DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

3
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
R
ÉU REINCIDENTE
.
4.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO
IV
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

5.
REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS.
ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA “A”, DO CÓDIGO PENAL.

6
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1
.
Conforme confessado em sede de interrogatório judicial, o réu sabia exatamente a ilicitude dos bens que guardava em sua residência. Nos termos do artigo 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável, logo, não há como se afirmar que o recorrente desconhecia ser ilícito o ato de guardar entorpecentes e material bélico.

2.
Manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a natureza lesiva das substâncias entorpecentes apreendidas, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

3
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a reincidência do réu.

4
.
Devidamente demonstrado que o apelante mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições em clara atividade para o tráfico de drogas, pois o fazia em troca do recebimento de dinheiro a ser pago por um traficante local que não foi identificado, sendo inviável o decote da majorante prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei nº 11.343/06.
5
. Considerando a reincidência do requerente e a pena definitiva fixada em 10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, correta a imposição do regime inicial fechado, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.
6
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000910-83.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FILIPE NASCIMENTO RIBEIRO ROSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000910-83.2023.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FILIPE NASCIMENTO RIBEIRO ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06.

1
.
ABSOLVIÇÃO. ERRO DE PROIBIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
CIÊNCIA SOBRE A ILICITUDE DO FATO.

2.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
NATUREZA
D
AS
DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

3
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
R
ÉU REINCIDENTE
.
4.
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO
IV
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

5.
REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS.
ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA “A”, DO CÓDIGO PENAL.

6
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1
.
Conforme confessado em sede de interrogatório judicial, o réu sabia exatamente a ilicitude dos bens que guardava em sua residência. Nos termos do artigo 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável, logo, não há como se afirmar que o recorrente desconhecia ser ilícito o ato de guardar entorpecentes e material bélico.

2.
Manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a natureza lesiva das substâncias entorpecentes apreendidas, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

3
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a reincidência do réu.

4
.
Devidamente demonstrado que o apelante mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições em clara atividade para o tráfico de drogas, pois o fazia em troca do recebimento de dinheiro a ser pago por um traficante local que não foi identificado, sendo inviável o decote da majorante prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei nº 11.343/06.
5
. Considerando a reincidência do requerente e a pena definitiva fixada em 10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, correta a imposição do regime inicial fechado, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.
6
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000910-83.2023.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FILIPE NASCIMENTO RIBEIRO ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
FILIPE NASCIMENTO RIBEIRO ROSA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 10 de abril de 2023, o denunciado mantinha em depósito 1 (um) pedaço de maconha pesando aproximadamente 220 g (duzentos e vinte gramas) e 3 (três) pedras de crack pesando aproximadamente 16 g (dezesseis gramas), além de manter sob sua guarda um revólver calibre .38, cromado, marca Taurus, e 16 (dezesseis) munições de igual calibre, sendo 6 (seis) do tipo Ponta Oca, 5 (cinco) Ogival, 4 (quatro) Ponta Plana e 1 (uma) Ogival picotada, além de 1 (um) carregador rápido tipo Jet Loader calibre .38, de uso permitido, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição em razão de erro de proibição; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III) reconhecimento do tráfico privilegiado; (IV) decote da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06; (V) fixação de regime inicial mais brando; e (VI) prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado nº 50824128, laudo pericial de exame de arma de fogo e material nº 6.109/2023, laudo pericial de exame químico nº 3.257/2023, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o réu confessou o crime, afirmando que recebeu uma quantia em dinheiro para guardar os entorpecentes, balança de precisão, arma de fogo e munições em sua residência, sendo tudo isso a mando de um traficante cujo nome não foi revelado.

No mesmo sentido, os policiais militares Alex Rangel de Azevedo e Anderson da Silva, também ouvidos em juízo, disseram que receberam uma “denúncia anônima” dando conta de que o réu havia recebido uma carga de entorpecentes e armas. Sendo assim, foram até o local e, devidamente autorizados pelo apelante, procederam buscas no imóvel e obtiveram êxito em apreender uma porção de maconha, uma porção de crack, arma de fogo, munições e uma balança de precisão.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelo crime que restou condenado.

Não merece prosperar a alegação defensiva no sentido de que o réu agiu em erro de proibição, pois sabia exatamente a ilicitude dos bens que guardava em sua residência, como confessou em seu interrogatório judicial.

Conforme dispõe o artigo 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável, logo, não há como se afirmar que o recorrente desconhecia ser ilícito o ato de guardar entorpecentes e material bélico.

Sendo assim, de rigor a manutenção da condenação.

Adiante, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou a natureza lesiva das drogas apreendidas, acertadamente fixando a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, valendo-se da fração de 1/8 (um oitavo) empregada pelo STJ.

Dessa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Vale ressaltar, ainda, o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em seguida, requereu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Contudo, verifico que o réu é reincidente, tendo em vista o fato de que ostenta condenação criminal com trânsito em julgado para a defesa, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 753.355/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Pugnou, ainda, pelo decote da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Contudo, as provas colacionadas aos autos, em especial a confissão do recorrente e as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, demonstram que o apelante mantinha sob sua guarda arma de fogo e munições em clara atividade para o tráfico de drogas, pois o fazia em troca do recebimento de dinheiro a ser pago por um traficante local que não foi identificado.

Considerando a reincidência do requerente e a pena definitiva fixada em 10 (dez) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, correta a imposição do regime inicial fechado (artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal), não havendo que se falar em regime inicial menos gravoso.

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO
E N
EGO
-LH
E

PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.