Tribunal: TJES
Processo: 5011073-16.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-27

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

O termo inicial para a contagem da prescrição da execução da pena é o trânsito em julgado para a acusação. Interpretação literal e mais favorável do artigo 112, inciso I, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5011073-16.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: DANUZA DE CARVALHO BARBIRATO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Após ouvir as razões expostas, entendo na mesma esteira do E. Relator para que seja proferida nova decisão, mormente no que concerne ao prazo prescricional com o trânsito em julgado para o Ministério Público.

VOTO
(
V
ISTA
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Rememoro que se trata de Agravo em Execução Penal interposto por
DANUZA DE CARVALHO BARBIRATO
em face da r. Decisão, por meio da qual fora indeferido o pedido de reconhecimento da extinção de punibilidade, em razão da inocorrência da prescrição da pretensão executória.

O debate submetido a julgamento é repetitivo e eminentemente de direito, consistindo em definir
se
o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória da pena
é o trânsito em julgado para a acusação

ou

para ambas as partes
.

Com efeito, é cediço que a matéria teve sua
repercussão geral
reconhecida pelo c. Supremo Tribunal Federal em
2014
, estando pendente de julgamento sob o Tema nº 788 (ARE 848.107/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI).

Nesse período, estabeleceu-se certa divergência nos tribunais superiores. O Pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,

ao julgar um feito afetado da Primeira Turma, fixou a tese de que
“
A prescrição da pretensão executória, no que pressupõe quadro a revelar a possibilidade de execução da pena, tem como marco inicial o trânsito em julgado,
para ambas as partes
, da condenação”
(AI 794971 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021).

O raciocínio jurídico que sustenta esse entendimento é o de que o art. 112, I, do Código Penal – fruto de reforma em 1984 – precisa ser reinterpretado à luz da Constituição de 1988, em especial após o julgamento das ADCs 43 e 44 (2019), por meio das quais, em nome do princípio da presunção de inocência,
passou-se a exigir o trânsito em julgado da condenação para o início da execução da pena.

Essa não era a realidade constitucional vigente quando da edição do dispositivo legal em comento,
em que era
regra
a execução da pena a partir da decisão em 2ª instância, e, portanto, compatível
com
a dicção legal de que a prescrição da pretensão executória iniciava a partir do trânsito em julgado para a acusação
(RHC 62948, Relator(a): FRANCISCO REZEK, Segunda Turma, julgado em 21/06/1985).

A partir dessa
reinterpretação histórico-sistemática
, o Plenário do STF ressaltou que, ontologicamente, o instituto da prescrição pressupõe a inércia do exercício de uma pretensão, e, portanto,
enquanto não for possível executar a pena, não
se
fala em prescrição da pretensão executória
, pois, nas palavras do Min. Roberto Barroso
“estar-se-ia punindo o estado pela inação quando não poderia agir, ou seja, a prescrição somente se aplica em caso de não ser exercida a tempo a pretensão executória estatal”
1
.

Portanto, enquanto não ocorrido o trânsito em julgado para ambas as partes, está latente a prescrição da pretensão punitiva (e seus respectivos marcos interruptivos), e não a prescrição da pretensão executória, posto que não há que se falar em reconhecimento da inércia na execução de uma pena ainda não definitiva.

Não ignoro que, em primeiro momento, houve uma certa resistência por parte do c. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA em adotar esse posicionamento, entendendo que o início do prazo da prescrição executória se dá
a partir do trânsito em julgado para a acusação,
tendo em vista a literalidade do art. 112, inciso I, do Código Penal, que passara ilesa a diversas reformas pós-Constituição de 1988, sendo, inclusive, mais benéfica ao réu.
Esse é o entendimento que vinha encampando,
até então, alinhado com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça
.

Ocorre que essa divergência foi recentemente
superad
a
pela c. Terceira Seção do STJ – órgão que abrange ambas as turmas criminais daquele Sodalício – que, por ampla maioria (8x1),
alinhou-se ao posicionamento adotado pelo STF
, dizendo que
“por já ter havido manifestação do Plenário da Suprema Corte sobre a controvérsia e em razão desse entendimento estar sendo adotado pelos Ministros de ambas as turmas do STF, essa orientação deve passar a ser aplicada nos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que não há mais divergência interna naquela Corte sobre o assunto”,
isto é, de que
“o dies a quo para a contagem da prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para
ambas as partes
”
(AgRg no REsp n. 1.983.259/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 26/10/2022, DJe de 3/11/2022).

Vale mencionar que, até mesmo o e. Min. Jorge Mussi, que ficara vencido naquele julgamento da Terceira Seção do STJ,
já se curvou ao entendimento do Órgão
, proferindo decisões monocráticas nesse sentido (AgRg no HC n. 757.529, Ministro Jorge Mussi, DJe de 19/12/2022; HC n. 773.477, Ministro Jorge Mussi, DJe de 16/12/2022).

Ademais, há julgados deste eg.
TJES
já alinhados com a nova realidade jurisprudencial (AgExPe nº 5007966-61.2022.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. Pedro Valls Feu Rosa – Rel.: Des. Subst. Rogério Rodrigues Almeida, julgado em 16/11/2022; AgExPe nº 5010460-93.2022.8.08.0000, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. Helimar Pinto – Rel.: Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda, julgado em 15/02/2023).

Portanto, em nome do ideal de uniformização e integridade da jurisprudência, e, tendo em vista a coerência dos fundamentos jurídicos explicitados pelos tribunais superiores, rogo vênia para modificar o posicionamento por mim adotado até então, a fim de acolher o entendimento de que o termo inicial para a prescrição da pretensão executória é o
trânsito em julgado para
ambas as partes.

No caso vertente, o trânsito em julgado para ambas as partes ocorreu em
09
/
10
/201
9
(Id. 3717658, p. 21), de modo que, até a presente data, não decorreu o prazo prescricional de
0
4
(
quatro
) anos,
incidente sobre a pena de
0
2
(
dois
) anos d
e reclusão
(art. 109, do Código Penal).

Arrimado nas considerações ora tecidas, rogando vênia ao e. Relator e a quem possa pensar de forma diversa, inauguro divergência, para
N
EG
AR
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto, respeitosamente.

1
Íntegra do Voto na AI 794971 AgR. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=756283665. Acesso em 20mar2023. p. 27.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)5011073-16.2022.8.08.0000 - 6

AGRAVANTE: DANUZA DE CARVALHO BARBIRATO

RELATOR: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de agravo em execução interposto por agravo em execução interposto por
Danuza de Carvalho Barbirato

em razão da decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vitória que deixou de reconhecer a extinção da punibilidade da apenada.

Em síntese, a discussão versa sobre o
termo inicial da prescrição executória
, qual seja: com o trânsito em julgado (i) para ambas as partes (conforme STF em Repercussão Geral - Tema nº 788, RE 848.107) ou (ii) apenas a para a acusação (artigo 112, CP).

Segundo a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça, o
termo inicial para a contagem da prescrição da execução da pena é o
trânsito em julgado para a acusação
, nos exatos termos do artigo 112, inciso I, do Código Penal
. Vejamos:

[...] Esta Corte Superior de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que "conforme disposto expressamente no art. 112, I, do CP, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes, prevalecendo a interpretação literal mais benéfica ao condenado." (AgRg nos EAREsp n. 908.359/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 02/10/2018). [...] Deve ser reconhecida a prescrição da pretensão executória, pois passados mais de 2 (dois) anos, entre o trânsito em julgado para a acusação e o início da execução da pena, sem a ocorrência de outro marco interruptivo. Agravo regimental desprovido (STJ, AgInt no REsp: 1952438 PR 2021/0246977-4, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 22/09/2021)

[...] De outro lado, a redação do art. 112 do Código Penal é expressa no sentido de que o termo inicial da prescrição, após a sentença condenatória irrecorrível, começa a correr "do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional." 5. Desse modo, ante a literalidade do texto legal e evitando a adoção de interpretação contra legem em prejuízo do réu, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o termo inicial para o cálculo da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes. Precedentes.[...] (STJ, RHC: 144365 SP 2021/0082245-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

Assim, a despeito das nobres alegações, entendo que a interpretação do artigo 112, inciso I, do Código Penal, no sentido de que o marco inicial conta-se a partir do trânsito em julgado para a acusação, deve ser mantido, pois se
trata de posicionamento
mais favorável ao apenado
.

E com todas as vênias aos que pensam de maneira diferente, manterei o meu posicionamento,
até mesmo porque, mesmo após as decisões do STF, o STJ manteve o posicionamento (aqui seguido) de que o termo inicial se dá com o trânsito em julgado para a acusação.
Não se trata, portanto, de um precedente vinculante da Suprema Corte
.

Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito,
dou
parcial
provimento
para que o juízo de 1º grau profira nova decisão, adotando o marco inicial para a contagem do prazo prescricional com o trânsito em julgado para o Ministério Público.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

O termo inicial para a contagem da prescrição da execução da pena é o trânsito em julgado para a acusação. Interpretação literal e mais favorável do artigo 112, inciso I, do Código Penal.

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.