Tribunal: TJES
Processo: 5010296-31.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): PAULA CHEIM JORGE
Órgão julgador: PAULA CHEIM JORGE
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Fornecimento de insumos; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. ROL TAXATIVO DE PROCEDIMENTOS DA ANS. LEI 14.454/2022 FLEXIBILIZA O ROL. EFICÁCIA COMPROVADA. RECOMENDAÇÃO DA CONITEC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A Lei 14.454/2022 derrubou o rol taxativo da ANS, para que seja obrigatória a cobertura de tratamentos prescrito por médico assistente não constante na referência, desde que possuam (§13): (i) eficácia comprovada e (ii) recomendação da CONITEC ou de ao menos um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional.

2. O tratamento com base em bomba de insulina para criança portadora de diabetes se enquadra nos referidos requisitos, o que afasta a possibilidade de desobrigar o seu fornecimento por parte do plano de saúde.

3. A alternativa da bomba de insulina para tratamento da diabetes tipo 01 representa a situação na qual a utilização do referido medicamento é uma forma de desafogar o próprio sistema de saúde que o plano dispõe.

4. O plano, em situações como as quais, está tendo uma redução dos custos que teria com a internação da paciente, evitando esse gasto justamente com o fornecimento do medicamento, o que faz com que exista compensação financeira razoável para a cooperativa. Manutenção do equilíbrio atuarial.

5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010296-31.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: H. A. F.
RELATOR(A): DESEMBARGADORA SUBSTITUTA
PAULA CHEIM JORGE
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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DIABETES. BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA. ROL TAXATIVO DE PROCEDIMENTOS DA ANS. LEI 14.454/2022 FLEXIBILIZA O ROL. EFICÁCIA COMPROVADA. RECOMENDAÇÃO DA CONITEC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A Lei 14.454/2022 derrubou o rol taxativo da ANS, para que seja obrigatória a cobertura de tratamentos prescrito por médico assistente não constante na referência, desde que possuam (§13): (i) eficácia comprovada e (ii) recomendação da CONITEC ou de ao menos um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional.

2. O tratamento com base em bomba de insulina para criança portadora de diabetes se enquadra nos referidos requisitos, o que afasta a possibilidade de desobrigar o seu fornecimento por parte do plano de saúde.

3. A alternativa da bomba de insulina para tratamento da diabetes tipo 01 representa a situação na qual a utilização do referido medicamento é uma forma de desafogar o próprio sistema de saúde que o plano dispõe.

4. O plano, em situações como as quais, está tendo uma redução dos custos que teria com a internação da paciente, evitando esse gasto justamente com o fornecimento do medicamento, o que faz com que exista compensação financeira razoável para a cooperativa. Manutenção do equilíbrio atuarial.

5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme referido no relatório, Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, contra decisão (ID 18097376) proferida pelo Juízo da 9ª Vara Cível de Vitória/ES, que nos autos de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
(5017208-69.2022.8.08.0024), ajuizada por
H.A.F
, em face da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, deferiu a tutela antecipada de urgência, para determinar que a requerida custeie o fornecimento do tratamento de terapia com sistema de infusão continuada de insulina e sistema de monitorização contínua de glicose (CGMS).

Em suas razões recursais (ID 3362227), a agravante argumenta que deve ser reformada a decisão, para afastar a obrigatoriedade de custear o medicamento, uma vez que:
(i)
a limitação do contrato de plano de saúde expressamente afasta o custeio de medicamento para uso domiciliar;
(ii)
o rol da ANS de tratamentos de cobertura obrigatória possui natureza taxativa.

Assim, pretende, liminarmente, concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, para afastar a obrigação de fornecimento do remédio, até o julgamento do mérito do agravo de instrumento.

Decisão (ID 3673856) indeferindo o pedido liminar de efeito suspensivo.

A recorrida não apresentou contrarrazões (ID 4607321).

Parecer da Procuradoria de Justiça
(ID 4994935)
argumentando pelo não provimento do recurso.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar, ao qual acrescento fundamentação. Explico.

Primeiramente, destaco que não vislumbro no caso concreto a existência de verossimilhança do direito alegado, o que faz com que deva ser mantida a maniestação judicial guerreada.
Ato seguinte, sobreleva mencionar os principais termos da decisão originária, que está a ser impugnada:

[...] Após analisar os termos da inicial e os documentos que a acompanham, verifico que há elementos que, em princípio, lastreiam as assertivas iniciais, uma vez que a autora apresentou aos autos documentos suficientes, em sede de cognição sumária, para convencer este Juízo da probabilidade do direito.

Isto porque é bem evidente a relação contratual de consumo mantida entre as partes, por meio da qual a ré, mediante pagamento de mensalidades pela autora, comprometeu-se à prestação de serviços de assistência médica.

E dito isto, em se tratando de relação de consumo, a princípio, por entender que é do médico – e não do plano – a opção pelo tratamento mais adequado à cura ou à amenização dos efeitos da doença que acomete a paciente, se encontra preenchido o requisito da probabilidade do direito.

Além disso, são claras e expressas as indicações médicas para uso do tratamento atinente à utilização de “
bomba de infusão de insulina Medtronic/ Minimed 780g
”, pois “este equipamento promove um melhor controle glicêmico e diminui e, até mesmo, extingue seus episódios de hipoglicemias diurnas e noturnas que tantos danos podem causar” à saúde da autora (id. 14662926).

Desta forma, entendo com plausível determinação para que a ré forneça o tratamento indicado no id. 14662926.

É daí que extraio, neste limiar processual, o requisito da
probabilidade do direito
.

Nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ABRAXANE® (PACLITAXEL ALBUMINADO). USO OFF LABEL. NECESSIDADE DE CUSTEIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Em decorrência do objeto eminentemente social do Contrato de Plano de Saúde, a despeito de ser possível à Seguradora consignar quais as patologias que estariam incluídas na apólice, não lhe compete delimitar as opções terapêuticas compreendidas no risco contratado, sob pena de afronta ao dever de lealdade contratual e frustração à própria finalidade do Contrato, eis que agiria em substituição aos profissionais médicos eleitos pelo paciente como responsáveis pelo seu acompanhamento clínico. II.
É firme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pela caracterização de abusividade na recusa da Operadora do Plano de Saúde de arcar com a cobertura de medicamento prescrito para o tratamento do beneficiário, seja ele off label, de uso domiciliar, ou não previsto em rol da ANS, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato
. Precedentes. III. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Egrégia Terceira Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, de de 2020. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016734, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NO JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF.
PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. ANVISA. REGISTRO. USO OFF LABEL. CUSTEIO.
1. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O Recurso Especial que indica violação do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, mas não demonstra de forma clara e precisa a negativa de prestação jurisdicional, é deficiente em sua fundamentação, o que atrai o óbice da Súmula nº 284/STF, aplicada por analogia. 3.
É abusiva a recusa da operadora de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento de enfermidade coberta pelo plano de saúde.
4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 1.836.328; Proc. 2019/0044566-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 09/03/2020; DJE 13/03/2020).

O
risco de dano
, por sua vez, decorre do próprio direito debatido, porquanto se trata de cobertura médica para tratamento já ministrado anteriormente contra doença grave, cujas consequências, conforme relato médico que acompanham a inicial, podem ocasionar a sua morte.

O deferimento do pedido guarda total pertinência e, em nenhum momento, poderá causar dano maior do que o que se pretende evitar. No caso em tela é possível afirmar que o risco da ré quanto ao deferimento da medida é mínimo, menor que o possível dano da autora com o indeferimento do pedido.

Por fim, há que se destacar que em 22 de setembro de 2022 fora publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 14.454/2022 que altera a Lei nº nº 9.656/2013, encerrando enfim a discussão quanto à natureza do rol da ANS. A lei publicada em 2022 prevê que o referido rol é exemplificativo, dispondo que:

“§ 12.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica
para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

§ 13.
Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico
ou odontólogo assistente que
não estejam previstos no rol
referido no § 12 deste artigo,
a cobertura deverá ser autorizada
pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

I -
exista comprovação da eficácia
, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

II -
existam recomendações
pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)”.

Desta feita, medicamentos ou tratamentos prescritos que não estejam explicitamente incluídos no rol da ANS devem ter a cobertura autorizada desde que sua eficácia seja comprovada.

Em primeiro lugar, a prescrição da médica assistente foi juntada aos autos (Id. 14662926), e nesse documento a profissional da saúde informa que mesmo com a utilização de outros tratamentos, o quadro de saúde da autora não teve melhora. Como agravante, esta condição poderia causar sequelas neurológicas, perda visual e insuficiência renal.

A médica expõe as razões pelas quais prescreveu o tratamento para a autora, baseando seu entendimento em estudos científicos recentes.

Além disso, em parecer do núcleo técnico de apoio ao judiciário (Natjus), concluiu-se que “
a comodidade e conforto oferecidos pelo de bomba de insulina (ou sistema de infusão contínua de insulina, SICI) em relação ao uso de múltiplas doses de insulina (MDI) são notórios e devem ser considerados
” e que “
o uso de SICI associadas a sensor de glicose com interrupção da infusão com a ocorrência de hipoglicemias parece levar a uma diminuição dos episódios de hipoglicemia
”.

Conclui-se, portanto, que o caso sob análise enquadra-se como hipótese de cobertura pelo plano de saúde.

Ademais, verifica-se que o deferimento do pedido não é dotado de irreversibilidade (CPC, art. 300, p. 3º), uma vez que é possível o exercício do direito exposto na norma do art. 302 do CPC, cobrando-se da autora as despesas decorrentes da aplicação da medicação caso revogada a decisão por meio de recurso ou se julgado improcedente o pedido.

Posto isto,
defiro
o pedido formulado e
concedo
a tutela de urgência pretendida pela autora, para o fim de
determinar
que a ré
autorize, forneça e custeie
, em prol da autora, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o tratamento solicitado, a saber, o
SISTEMA DE INFUSÃO CONTINUADA DE INSULINA e SISTEMA DE MONITORIZAÇÃO CONTÍNUA DE GLICOSE (CGMS)
por meio do sistema MiniMed 780g da Medtronic, no custo anual é de R$ 61.850,00 (sessenta e um mil e oitocentos e cinquenta reais), correspondente a 12 (doze) meses de tratamento, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada ao valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Como se observa, a agravada,
H.A.F
, menor impúbere, é portadora de Diabetes Mellitus tipo 1 (CID E10), que pode causar descompensações agudas, inclusive com sequelas neurológicas, bem como complicações crônicas decorrentes do mal controle como perda visual e insuficiência renal.

No laudo médico acostado aos autos (ID 14662925), é possível observar a expressa previsão de que há necessidade de tratamento da paciente com uso de bomba de insulina, uma vez que os tratamentos convencionais não teriam tido boa resposta.

Nesse sentido, a médica consignou que a menor correria risco de morte, na hipótese de não ser obtido o tratamento indicado, o que reforça a importância do caso em análise.

Assim, ainda que, de fato, o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido pela taxatividade do rol da ANS que trata dos procedimentos de cobertura obrigatória por parte dos planos de saúde, o referido entendimento não tem o condão de garantir o provimento do recurso.

Isso porque, em momento posterior, foi promulgada a Lei 14.454/2022, que derrubou o malfadado rol taxativo, para que seja obrigatória a cobertura de tratamentos prescrito por médico assistente não constante na referência, desde que possuam (§13):
(i)
eficácia comprovada e
(ii)
recomendação da CONITEC ou de ao menos um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional.

Dessa forma, o tratamento com base em bomba de insulina para criança portadora de diabetes se enquadra nos suprarreferidos requisitos, o que afasta a possibilidade de desobrigar o seu fornecimento por parte da agravante.

Não obstante, o fato de o contrato de prestação de serviços supostamente desobrigar o fornecimento de medicamento para uso domiciliar não tem o condão de afastar a obrigação da empresa de saúde.
Isso considerando que, de fato, em regra, a liberdade contratual torna lícita a cláusula que expressamente afasta o encargo de fornecer medicamentos para tratamento domiciliar, ou seja, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde.

Ocorre que, ainda que em regra essa disposição contratual seja válida, as especificidades do caso revelam sua abusividade. Ora, parece claro que a doença da qual a paciente é portadora representa grave risco a sua saúde, podendo gerar inclusive internação e eventual óbito.

Logo, a alternativa da bomba de insulina para tratamento da diabetes tipo 01 representa a situação na qual a utilização do referido medicamento é uma forma de desafogar o próprio sistema de saúde que o plano dispõe.
Isto é, na hipótese de não ser fornecido pela agravante o remédio, a paciente possivelmente sofreria piora no seu quadro clínico, com necessidade de tratamento na unidade de saúde, o que geraria elevados gastos ao pleno e riscos à saúde da menor.

Assim, ainda que em regra o plano não possua ônus de cobrir medicamentos para uso domiciliar, entendo que esse entendimento fica excepcionado no caso de o tratamento médico evitar a própria utilização da unidade de saúde.

O plano, em situações como as quais, está tendo uma redução dos custos que teria com a internação da paciente, evitando esse gasto justamente com o fornecimento da bomba de insulina, o que faz com que exista compensação financeira razoável para a cooperativa.

Nessa toada, tem-se por mantida a estabilidade atuarial do contrato de plano de saúde, que não se vê sobrecarregado pela incumbência de garantir um medicamento que, na realidade, vai evitar a internação da pessoa portadora de diabetes.

Acerca da nulidade da cláusula contratual que impede de forma irrestrita o encargo de fornecimento de remédio para uso domiciliar, destaco o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ao analisar especificamente o caso de criança portadora de diabetes em tratamento mediante uso de bomba de insulina:

[...] 1. Tratando-se de
contrato de prestação de serviços médicos, há plena aplicabilidade dos princípios e normas consumeristas, dentre os quais encontra-se a premissa de que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
, ante sua flagrante e reconhecida hipossuficiência, conforme a exegese do art. 47 do CDC. 2. Na hipótese,
a menor, que conta com 5 anos, foi diagnosticada com diabetes mellitus tipo I (CID E10), que é a forma mais grave da doença, aos 4 anos de idade e, desde então, se submete a insulinoterapia basal bolus com glargina e lispro, além de fazer acompanhamento médico e nutricional periódico para ajuste das doses, bem como dieta e contagem de carboidratos
. Não obstante os cuidados mencionados, a autora não obteve controle glicêmico satisfatório e apresenta episódios de hiperglicemias constantes associados a hipoglicemias severas à noite, o que pode lhe causar sequelas neurológicas, além de complicações crônicas decorrentes de mal controle, como a perda visual e insuficiência renal. 3.
O

laudo exarado por médica especialista em endocrinologia pediátrica aponta a necessidade de utilização de Bomba de Infusão de Insulina (fls. 84/85), e, neste ponto, descabe ao plano de saúde realizar afirmações ou reavaliações acerca da necessidade ou da eficiência do tratamento indicado
, tampouco invocar preceitos de normas e regulamentos que, na prática, possuem o condão de suprimir aquilo que a Carta Magna jamais suprimiu, que é, como dito, a garantia da vida e da saúde. 4. O entendimento das Cortes de Justiça, seguindo o do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consolidado no sentido de que
o rol de procedimentos previstos pela ANS não é taxativo, mas exemplificativo, motivo pelo qual, havendo razoável requisição de especialista e comprovação de sua necessidade, deve ser suportado pelo plano de saúde contratado.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006199001683, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/11/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019)

[...] 1. O entendimento deste Egrégio TJES encontra-se consolidado no sentido de que
o rol de procedimentos previstos pela ANS não é taxativo, mas exemplificativo, motivo pelo qual, havendo razoável requisição de especialista e comprovação de sua necessidade, deve ser suportado pelo plano de saúde contratado
. 2. Hipótese em que
a menor possui 05 (cinco) anos de idade e foi diagnosticada como portadora de Diabetes Mellitus Tipo I (CID E10), tendo apresentado resistência a outros tratamentos disponíveis, que já foram tentados sem sucesso, inclusive os disponibilizados pelo SUS (insulina NPH e Regular) e a insulina Deglideca
. 3. Em que pese os laudos médicos serem datados de 17/05/2019 e 18/05/2020, a necessidade do tratamento pleiteado pela paciente é premente. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000231-11.2021.8.08.0000, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 16/09/2021)

Assim, induvidoso que a suspensão da obrigatoriedade de fornecimento de medicamento deve ser analisada com extrema cautela, motivo pelo qual reputo prudente o não provimento do agravo de instrumento.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto
pelo
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É
como voto.

PAULA CHEIM JORGE

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)