Tribunal: TJES
Processo: 5009589-63.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liquidação / Cumprimento / Execução; Nulidade - Ausência de Citação do Executado; Suspensão da Execução; Legitimidade Ativa e Passiva
Data de julgamento: 2023-03-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5009589-63.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSÉ ROBERTO MAGALHÃES PRADO

AGRAVADO: VALTER BRUMATTE

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE EXECUÇÃO – DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO QUE SE DECLAROU INCOMPETENTE – CONVERVAÇÃO DOS EFEITOS – ARTIGO 64, § 4º, DO CPC – LEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ASSERÇÃO – EXTENSÃO DA FIANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ARRESTO ANTES DA CITAÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NULIDADE DE CITAÇÃO
–
R
ECURSO
DES
PROVIDO –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADO
.

1.
Em conformidade com o disposto no artigo 64, § 4º, do CPC, as decisões proferidas em juízo incompetente, em regra, conservam o seu efeito, até que outra seja proferida pelo juízo declarado competente.

2.
A legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação –, deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

3.
Caso concreto em que verifica-se que o recorrente assinou o pacto na condição de fiador, além de ter se responsabilizado solidariamente pelo pagamento, de modo que, com base na teoria de asserção, não há que se falar, neste momento, em eventual ilegitimidade passiva, o que não impede que tal matéria seja posteriormente suscitada em embargos à execução e apreciada em cognição mais exauriente.

4
. Os julgados mais recentes do c. Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando sentido de que, sendo frustrada a tentativa de localização do devedor, é possível o arresto de bens on-line, ainda que não tenha ocorrido o exaurimento das tentativas.

5
. Tendo havido uma primeira tentativa de citação em que o Oficial de Justiça certificou a tentativa de ocultação do devedor, somado ao comparecimento espontâneo deste aos autos, deve ser afastada a tese de nulidade por falta de citação.

6
. Recurso desprovido. Embargos de declaração prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5009589-63.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOSE ROBERTO MAGALHAES PRADO
AGRAVADO: VALTER BRUMATTE
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 14/02/2023

A SRA. ADVOGADA ALINE SAMPAIO LATINE MOURÃO:-

Eminente Presidente, cumprimento Vossa Excelência, em nome de quem cumprimento os demais eminentes Desembargadores, meus colegas advogados, demais presentes.

Esse caso tem muitas nuances, mas o que gostaria de ressaltar é que se trata de uma execução de título extrajudicial movida pelo agravado em face do meu cliente e de outras pessoas.

O agravado alega que foi feito um contrato de promessa de cessão de quotas de sociedade limitada e que esse contrato não foi devidamente quitado pelos principais réus: o meu cliente, nesse caso, seria o fiador desse contrato.

O meu cliente não foi citado, ele nem sabia da existência desse processo até que todos os seus bens foram bloqueados em sua conta: investimentos, conta corrente, tudo. Então, ele compareceu ao processo para alegar a nulidade do bloqueio e o magistrado de primeira instância entendeu que não era o caso desse arresto ser cancelado, que ele deveria ser mantido, o que ensejou este agravo de instrumento.

Primeiro, Excelências, queria ressaltar que é no mínimo contraditório que o juiz entenda que não tem competência para julgar esse processo e ao mesmo tempo decida nele. Entendemos que os atos preferidos por juízo incompetente podem ser mantidos, óbvio, mas nesse caso ele decidiu após se declarar incompetente. Não faz nem sentido você dizer: “eu não posso julgar esse processo, mas eu vou julgar”.

Então, a primeira coisa que eu gostaria de chamar atenção é para a nulidade dessa decisão, se alguém teria que decidir se essa penhora seria mantida ou não, que fosse o juiz competente.

Segundo, queria ressaltar que o meu cliente não foi citado. O oficial de justiça compareceu em sua residência, os porteiros informaram que ele estava viajando e, realmente, era aquela época de final de dezembro, início de janeiro, muito comum as pessoas estarem de férias e viajarem, e oficial de justiça entendeu como se ele estivesse se esquivando da situação, porém foi realizada uma tentativa de cumprimento do mandado, os porteiros não negaram que ele residia nesse local, só falaram que ele estava viajando e mesmo assim entenderam que ele se esquivou. Não foi tentado nenhuma citação por hora certa, não entregaram mandado aos porteiros, eles poderiam muito bem entregar ao meu cliente, não voltaram lá em janeiro.

Então, em qualquer outra situação o meu cliente teria recebido a citação, mas foram pelo caminho mais fácil e entenderam: “não, não está em casa, está se esquivando”. Ele foi verdadeiramente surpreendido com um bloqueio e foi como ficou sabendo desse processo.

Ressalto que meu cliente é uma pessoa idosa, faz tratamento de câncer, tem uma saúde debilitada e ver todo o seu dinheiro indisponível é uma coisa desesperadora.

Nos manifestamos na primeira instância e o juiz entendeu que como não era uma penhora propriamente dita, que era só o bloqueio dos bens, que isso era possível. A jurisprudência é clara quanto à impossibilidade de se penhorar antes da citação, mas nesse caso o aresto em si, esse bloqueio, apesar de não ser a penhora efetivamente, ele também é uma medida excepcional, também deve ser adotado em caráter cautelar, mas não tem um indício de que o meu cliente tentou frustrar a execução ou tentou dilapidar o patrimônio, não tem nenhum dos indícios de que o feito seria prejudicado se fosse aguardada a situação dele.

Eu até peço licença para citar o Desembargador Telêmaco no julgamento de um Agravo de Instrumento que diz: ainda que o ato de indisponibilidade previsto no artigo 854 não se equivalia à penhora, que é o nosso caso, o que nos parece permitir a sua prática antes da integração do executado em relação processual sem qualquer justificativa para tanto, subverte o sistema idealizado pelo legislador para os procedimentos de execução. Antes da adoção de qualquer medida restritiva deve ser oportunizado ao requerido o pagamento voluntário.

Nesse caso, que se adequa perfeitamente a esse acórdão, não foi oportunizado ao meu cliente pagar, não foi oportunizado a ele oferecer bens que seriam menos gravosos e ele sequer integrou a relação processual antes que fosse realizado esse desbloqueio.

Queria lembrar que ele é autônomo, não tem um salário fixo por mês, então todo dinheiro que tem guardado, o dinheiro que ele tem em conta é para sua subsistência, não sabe quando vai receber de novo. Isso prejudicou não só o pagamento das despesas normais como também o seu tratamento médico.

Por fim, queria lembrar que alegamos em primeira instância a ilegitimidade passiva, porque ele não assinou como fiador, ele assinou como representante da empresa para a qual ele trabalhava, que é uma empresa de assessoria, ela prestou uma assessoria para a empresa que foi vendida, ele, inclusive acreditou que estava assinando só como dando ciência dessa assessoria que ele tinha prestado, mas isso é uma discussão para a primeira instância, e assinou em nome da empresa. Se a empresa foi contratada para realizar aquela assessoria, por que outro motivo ele assinaria em nome dele? E podemos ver no contrato que consta: sócio representante legal da empresa, quando vamos na assinatura está lá: Aliança Gestão de Negócios, não está só o nome dele. Então, o outro ponto que eu queria levantar é da ilegitimidade, porque deveria ser chamada a empresa pela qual ele assinou no polo passivo da ação.

Diante do exposto, reitero meu recurso de agravo de instrumento, agradeço aos Desembargadores por terem me recebido para despachar, para entregar memoriais, e peço o provimento integral do meu recurso.

*

*lsl

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5009589-63.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:
JOSÉ ROBERTO MAGALHÃES PRADO

AGRAVADO:
VALTER BRUMATTE

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO
VISTA

Eminentes
Desembargadores
,
para rememorá-los, estamos diante do julgamento d
e agravo
de instrumento interposto
por
JOSÉ ROBERTO MAGALHÃES PRADO
em razão de decisão proferida
nos autos da
ação de execução de título extrajudicial

ajuizada em seu desfavor e de outros por
VALTER BRUMATTE
, na qual fora
m substituídas as medidas de arresto efetivadas em desfavor dos então executados em penhora, bem como determinada a transferência de tais valores em contas judiciais postas à disposição do Juízo até segunda ordem a ser emanada pelo magistrado invocado como prevento.

Em suas razõe
s
o recorrente
asseverou, em suma, a nulidade da decisão agravada
, pois na mesma oportunidade em que foi reconhecida a incompetência, o arresto foi convolado em penhora;
que
não possui legitimidade para figurar no polo passivo da execução;
que
a realização de bloqueio de ativos financeiros via Sisbajud se revela inadequada, pois efetivada
antes de sua citação;

que
foram bloqueados valores indispensáveis à sua subsistência e despesas médicas
e

que
a fiança foi dada somente em favor d
e determinados

e
xecutados.

Em sessão pretérita
o
d
out
o
Relator
Desembargador
Substituto Luiz Guilherme Risso
pronunciou-
se
pelo
desprovimento do agravo de instrumento
,
julgando prejudicado os respectivos aclaratórios,

oportunidade na qual p
edi vista dos autos para examin
á
-
los
com acuidade,
em especial acerca
do procedimento de realização do arresto
que fora convolado em
penhora
,
circunstância que ensejou
minha compreensão em sintonia com a
relatoria
.

P
ois bem. Não tenho dúvidas que além das demais alegações rechaçadas pelo eminente Desembargador Relator no julgamento deste intento, de igual modo,
diversamente do exposado pelo agravante,
a realização do arresto
in casu
se dera
em consonância com o
nosso ordenamento jurídico pátrio,
bem como a sua convolação em penhora
.

Digo isto porque a despeito do argumento no sentido de que a ausência de citação do executado, ora agravante, obstaria a realização do arresto de numerário encontrado em conta bancária de sua titularidade, é certo que
a redação do artigo 830, do Código de Processo Civil dispõe exatamente que
“Se o oficial de justiça
não encontrar o executado, arrestar-lhe-á
tantos bens quantos bastem para garantir a execução”.

Ademais, o artigo 854 do mesmo diploma traz, ainda, em seu bojo que
“Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente,
sem dar ciência prévia do ato ao executado
, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução”.

Não à toa que a jurisprudência da Colenda Corte Cidadã apresenta-se no seguinte sentido,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARRESTO EXECUTIVO ELETRÔNICO. TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO DO EXECUTADO FRUSTRADA. ADMISSIBILIDADE. EXAURIMENTO DAS TENTATIVAS DE CITAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. JULGAMENTO: CPC/15.

1. Ação de execução de título extrajudicial ajuizada em 10/08/2018, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 26/12/2018 e distribuído ao gabinete em 25/06/2019. Julgamento: CPC/15.

2. O propósito recursal consiste em decidir acerca da admissibilidade de arresto executivo na modalidade on-line, antes de esgotadas as tentativas de citação do devedor.

3. O arresto executivo, previsto no art. 830 do CPC/15, busca evitar que os bens do devedor não localizado se percam, a fim de assegurar a efetivação de futura penhora na ação de execução. Com efeito, concretizada a citação, o arresto se converterá em penhora.

4. Frustrada a tentativa de localização do devedor, é possível o arresto de seus bens na modalidade on-line, com base na aplicação analógica do art. 854 do CPC/15. Manutenção dos precedentes desta Corte, firmados na vigência do CPC/73.

5. Hipótese dos autos em que o deferimento da medida foi condicionado ao exaurimento das tentativas de localização da devedora não encontrada para citação, o que, entretanto, é prescindível.

6. Recurso especial provido. (STJ, REsp n. 1.822.034/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO. ACÓRDÃO QUE DIRIMIU A CONTROVÉRSIA DOS AUTOS. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ART. 854 do CPC/15. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS VIA BACENJUD. AUSÊNCIA DE PRÉVIA TENTATIVA DE CITAÇÃO DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 1.022, II, do CPC/2015, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. A indisponibilização de ativos financeiros do executado, via BACENJUD, de que cuida o art. 854 do CPC/15, não prescinde da prévia tentativa de citação da parte executada.
Precedentes: AgInt no REsp 1.780.501/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 11/04/2019; AgInt no REsp 1.485.018/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 3/8/2017.

3. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ, REsp n. 1.754.600/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 17/5/2019.)

N
a hipótese, há certidão do oficial de justiça na qual se noticia inúmeras tentativas de citação do ora agravante, encontrando-se consignado, inclusive,
“suspeita de que o executado na verdade se oculta para evitar a citação”.

Diante de tal cenário, corroboro a conclusão da relatoria no sentido de que
“
tendo havido uma primeira tentativa de citação em que o Oficial de Justiça certificou a tentativa de ocultação do devedor, somado ao comparecimento espontâneo deste aos autos, deve ser afastada a tese de nulidade por falta de citação”
,
de modo que a convolação do arresto em penhora levado a efeito pelo magistrado primevo
na decisão vergastada, frisa-se, após comparecimento espontâneo do agravante,
mostra-se, a meu ver, irretocável.

Pelo exposto,
sem delonga, acompanho
integralmente os
termos do voto d
o

ínclito
Desembargador

Substituto Luiz Guilherme Risso
.

É
como
voto
.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5009589-63.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSÉ ROBERTO MAGALHÃES PRADO

AGRAVADO: VALTER BRUMATTE

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
JOS
É
ROBERTO MAGALH
Ã
ES PRADO
contra a r. decisão com cópia no ID 3451017, que, nos autos da
ação de execução de título extrajudicial
ajuizada em seu desfavor e de outros por
VALTER BRUMATTE
, substituiu as medidas de arresto operadas em desfavor do ora recorrente e demais executados

em penhoras, transferindo os valores às contas judiciais à disposição do Juízo até segunda ordem a ser emanada pelo magistrado reputado prevento, pois também foi reconhecida a conexão entre a execução e a ação anulatória nº 0015183-13.2018.8.08.0024, determinando a reunião dos distintos feitos perante o Juízo prevento.

Em suas razões descritas no ID 3448398, argumenta, em síntese, o recorrente que (i) a decisão recorrida é nula, pois na mesma oportunidade em que foi reconhecida a incompetência, o arresto foi convolado em penhora; (ii) não possui legitimidade para figurar no polo passivo da execução, já que atuou apenas como consultor das partes, havendo, ainda, nulidade na assinatura do contrato, não figurando como fiador ou devedor solidário, tendo assinado o contrato apenas como representante legal da pessoa jurídica Aliança Gestão de Negócios Ltda; (iii) a realização de bloqueio de ativos financeiros via Sisbajud em nome do agravante se revela inadequada, pois efetivada em momento em que a relação jurídico-processual não se encontrava formalizada; (iv) apesar da confirmação do seu endereço, não foi realizada nenhuma outra tentativa de citação antes do arresto, tendo sido expedido apenas um

mandado; (v) para que ocorra a constrição de valores em conta – incluindo o arresto – antes da citação do devedor, deve ser demonstrado que há risco do devedor não ser encontrado e de dilapidação do seu patrimônio a fim de frustrar a execução.

O recorrente, alega, ademais, que (vi) foram bloqueados valores indispensáveis à sua subsistência e utilizado para despesas médicas; (vii) a quantia inferior a 40 (quarenta) salários-mínimos penhora na conta poupança é impenhorável; (viii) a fiança foi dada somente em favor dos Executados JOSÉ SCURSULIM GOMES, JOÃO CARLOS SILVA e BRUNO ROBERTO BRITO DA SILVA, referente ao pagamento das quotas a serem cedidas pelo agravado em favor dos cessionários; e (ix) não anuiu com qualquer tipo de cessão de direitos do agravado para Kaio Bruno Paiva Silva.

Pautado em tais premissas e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer a atribuição de efeito suspensivo. No mérito, requer a reforma da decisão vergastada.

Na decisão constante no ID 3639700, o pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido.

No ID 3685581, o agravante opôs EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face do pronunciamento retro.

Contrarrazões apresentada aos aclaratórios no ID 3845943 e ao agravo de instrumento no ID 3938601.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos e que culminaram na prolação da decisão agravada.

O requerente, ora agravado, ajuizou na origem, ação de execução em face de
JOS
É
ROBERTO MAGALH
Ã
ES PRADO,
ora recorrente, e outros, visando a satisfação do valor de R$ 2.566.915,00 (dois milhões, quinhentos e sessenta e seis mil, novecentos e quinze reais), tendo em vista o inadimplemento parcial do “Contrato de promessa de cessão de quotas de sociedade limitada a prazo”, no qual o exequente cedeu 34,44% (trinta e quatro vírgula quarenta e quatro por cento) das quotas sociais da pessoa jurídica UNISAM OFFSHORE aos três primeiros executados, figurado os demais executados como coobrigados/devedores solidários pelo pagamento do valor executado.

No que se refere ao recorrente, verifica-se que houve uma tentativa de citação em seu endereço, por meio de Oficial de Justiça, tendo esta restado infrutífera. Na ocasião, foi certificado que:

“(...) dirigi-me à Rua Doutor Albuquerque Lins, 606, apto. 1204, Santa Cecília, CEP 01230-000, São Paulo- SP por diversas vezes, em dias e horários diferentes, inclusive de exceção, (...), e aí sendo DEIXEI DE CITAR o executado JOSÉ ROBERTO MAGALHÃES PRADO porque não logrei avistá-lo em nenhuma das diligências acima elencadas, nas quais fui atendido por funcionários do prédio residencial ali existente (edifício Ideal), (...) os quais confirmaram que o requerido JOSÉ ROBERTO MAGALHÃES PRADO efetivamente mora naquele local e, sempre dando a nítida impressão de agir sob orientação, limitaram-se a afirmar a sua ausência, dizendo que ele estaria “viajando”, havendo da minha parte a suspeita de que o executado na verdade se oculta para evitar a citação. Dessarte, devolvo o aludido mandado à central e solicito que sejam indicados bens do requerido para arresto, haja vista a sua ocultação.” - ID 3451029.

Devidamente intimado acerca da certidão retro, o exequente requereu o arresto de bens do executado em razão deste tentar se esquivar da citação, o que restou deferido, sendo, então procedido o arresto de valores na conta do recorrente.

Na sequência, o agravante compareceu espontaneamente nos autos originários, sustentando, em síntese, basicamente as mesmas teses reproduzidas neste instrumento, as quais foram rejeitadas pelo magistrado singular.

Foi justamente em face deste pronunciamento judicial que foi interposto o presente recurso, que passo a analisar.

Pois bem. Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Ao analisar detidamente as razões recurais, ao menos nessa etapa preambular do processo originário, não vislumbro a probabilidade do direito alegado.

De início, o recorrente pretende o reconhecimento da nulidade da decisão vergastada por ter sido proferido pelo julgador que se declarou incompetente no mesmo ato em que apreciou as medidas urgentes pendentes. No entanto, me parece que agiu com acerto o julgador singular ao apreciar as medidas de urgentes pendentes, diante da previsão do artigo 64, § 4º, do CPC.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. DOMICILIO DO CONSUMIDOR.
EFEITO DA DECISÃO DO JUÍZO INCOMPETENTE. EXEGESE DO ART. 64, §4º, DO CPC
.

1. Ação de busca e apreensão.

2. Tratando-se de relação de consumo, na qual a competência para julgamento da demanda é de natureza absoluta, deve a ação ser interposta no domicílio do consumidor.

3.
Não compete a esta Corte proceder a cassação da decisão do juiz singular incompetente que deferiu o pedido de liminar formulado pela parte agravada, uma vez que, conforme preceitua o art. 64, § 4º, do CPC, as decisões proferidas em juízo incompetente em regra conservam o seu efeito, até que outra seja proferida pelo juízo declarado competente.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.449.023/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 23/4/2020.)

___________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. CUSTEIO DE TRATAMENTO DE SAÚDE DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DAS VARAS DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO TJMG NO IRDR Nº 1.0000.15.035947-9/001. PRELIMINAR ACOLHIDA.
DECISÃO DO JUIZ INCOMPETENTE QUE CONCEDE TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO ATÉ ULTERIOR MANIFESTAÇÃO DO JUIZ COMPETENTE
. Conforme já restou decidido por este e. Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do IRDR nº 1.0000.15.035947-9/001, é absoluta a competência das Varas da Infância e da Juventude para as ações que envolvam o fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde para menores.
Nos termos do § 4º do artigo 64 do CPC/15, conservar-se-ão os efeitos da decisão recorrida, até que outra seja proferida pelo Juízo competente, se for o caso
.
(TJMG; AI 2096846-76.2021.8.13.0000; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. José de Carvalho Barbosa; Julg. 17/02/2022; DJEMG 18/02/2022)

__________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO PERANTE A VARA CRIMINAL DE IPORÃ. DECISÃO QUE DEFERIU A INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS AGRAVANTES. PRETENSÃO DE REFORMA. Desacolhimento. Comarca com juízo único. Decisão proferida pelo juízo da Vara Criminal. Salvaguarda das diligências sem vazamento de informações.
Exegese do art. 64, §4º do CPC. Manutenção da decisão tomada pelo juízo incompetente até que seja proferida por juiz competente
. Pretensão de fracionamento da indisponibilidade de bens. Desacolhimento. Solidariedade passiva entre os demandados que impede o fracionamento da constrição patrimonial. Precedentes. Recurso desprovido.
(TJPR; AgInstr 0054082-62.2020.8.16.0000; Iporã; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Nilson Mizuta; Julg. 03/05/2021; DJPR 04/05/2021)

Em prosseguimento, é imperioso registrar que a legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação –,
deve ser verificada
conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

Sobre o tema, vasta é a jurisprudência:

(...) 4.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva
"ad causam"
, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.

(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)

_____________________

(...) 1.
Este Superior Tribunal pacificou o entendimento pela adoção da teoria da asserção para aferir a presença das condições da ação, bastando, para tanto, a narrativa formulada na inicial, sem necessidade de incursão no mérito da demanda ou qualquer atividade instrutória. Precedentes.
1.1. Tendo em vista que a presente demanda tem, em tese, o condão de corrigir os eventuais danos sofridos pelo autor no desempenho do mandato pelo réu, conclui-se estar presente o interesse de agir em suas três vertentes: utilidade, necessidade e adequação. Incidência das Súmulas 83/STJ e 7/STJ. 2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1025468/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 26/04/2018)
(grifei)

____________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
. CONTRATO DE LOCAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
INCONFORMISMO DA EXECUTADA.
NÃO ACOLHIMENTO
. PARTE QUE FIGUROU COMO CÔNJUGE DO LOCATÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA A SER AVERIGUADA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO PENDENTE DE ANÁLISE.

Teoria da asserção. Condições da ação aferidas quando do ajuizamento da ação
. Decisão mantida, por outro fundamento. Legitimidade mantida sem prejuízo de análise nos embargos à execução.
De acordo com a teoria da asserção, as condições da ação, dentre elas, a legitimidade ativa da requerida, devem ser aferidas quando do ajuizamento da ação, à luz das declarações lançadas na peça inicial
. - As afirmações referentes à ilegitimidade de uma das partes, diante da alegação de qualificação como cônjuge do locatário, exigem a análise de provas e, portanto, deverão ser apreciadas nos embargos à execução pendente de análise. - No caso dos autos, faz-se necessário a permanência da ré no polo passivo para ser averiguado, ao longo da instrução processual nos embargos à execução, se deve ser aplicada a responsabilidade solidária. Recurso não provido.
(TJPR; AgInstr 0064788-07.2020.8.16.0000; Curitiba; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Péricles Bellusci de Batista Pereira; Julg. 08/03/2021; DJPR 08/03/2021
)

No presente caso, em minuciosa análise do contrato executado, verifica-se que o recorrente assinou o pacto na condição de fiador, além de ter se responsabilizado solidariamente pelo pagamento (item 2.1), de modo que, com base na teoria de asserção, não há que se falar, neste momento, em eventual ilegitimidade passiva, o que não impede que tal matéria seja posteriormente suscitada em embargos à execução e apreciada em cognição mais exauriente.

Essa conclusão pela necessidade de maior dilação probatória também alcançam à alegações de que a fiança foi dada somente em favor dos executados JOSÉ SCURSULIM GOMES, JOÃO CARLOS SILVA e BRUNO ROBERTO BRITO DA SILVA, referente ao pagamento das quotas a serem cedidas pelo agravado em favor dos cessionários e que não anuiu com qualquer tipo de cessão de direitos do agravado para Kaio Bruno Paiva Silva, posto que não verifico a menção expressa no contrato com relação a esses pontos, levando-se em consideração ainda que o recorrente assumiu a condição de devedor solidário.

Em relação ao arresto realizado antes da citação do recorrente, registro que os julgados mais recentes do c. Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que, sendo frustrada a tentativa de localização do devedor, é possível o arresto de bens online, ainda que não tenha ocorrido o exaurimento das tentativas. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.
DECISÃO QUE DEFERIU ARRESTO ONLINE EM CONTA
. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ.
ARRESTO EXECUTIVO ELETRÔNICO. TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO DO EXECUTADO FRUSTRADA. ADMISSIBILIDADE. EXAURIMENTO DAS TENTATIVAS DE CITAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE
. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Execução de título extrajudicial fundada em cédula de crédito bancário, no bojo da qual foi proferida decisão deferindo arresto online em conta.

(...)

3. Frustrada a tentativa de localização do devedor para citação, é possível o arresto de seus bens na modalidade on-line, com base na aplicação analógica do art. 854 do CPC/15, sendo prescindível que haja o exaurimento das tentativas. Precedentes.

4. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.956.886/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 4/5/2022.)

________________

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARRESTO EXECUTIVO ELETRÔNICO. TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO DO EXECUTADO FRUSTRADA. ADMISSIBILIDADE. EXAURIMENTO DAS TENTATIVAS DE CITAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. JULGAMENTO: CPC/15
.

1. Ação de execução de título extrajudicial ajuizada em 10/08/2018, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 26/12/2018 e distribuído ao gabinete em 25/06/2019. Julgamento: CPC/15.

2. O propósito recursal consiste em decidir acerca da admissibilidade de arresto executivo na modalidade on-line, antes de esgotadas as tentativas de citação do devedor.

3. O arresto executivo, previsto no art. 830 do CPC/15, busca evitar que os bens do devedor não localizado se percam, a fim de assegurar a efetivação de futura penhora na ação de execução. Com efeito, concretizada a citação, o arresto se converterá em penhora.

4. Frustrada a tentativa de localização do devedor, é possível o arresto de seus bens na modalidade on-line, com base na aplicação analógica do art. 854 do CPC/15. Manutenção dos precedentes desta Corte, firmados na vigência do CPC/73.

5. Hipótese dos autos em que o deferimento da medida foi condicionado ao exaurimento das tentativas de localização da devedora não encontrada para citação, o que, entretanto, é prescindível.

6. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.822.034/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021.)

Além do mais, no recente julgamento do REsp n. 2.007.763/SP
1
, o Tribunal da Cidadania, o e. Relator Ministro Raul Araújo reconheceu que “
apesar de a citação ter ocorrido após arresto de numerário via BACENJUD, não houve prejuízo pois o valor ingressou na esfera de disponibilidade do exequente após sentenciado o feito
”. Nesse passo, tendo havido uma primeira tentativa de citação em que o Oficial de Justiça certificou a tentativa de ocultação do devedor, somado ao comparecimento espontâneo deste aos autos, deve ser afastada a tese de nulidade por falta de citação.

A propósito, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução Fiscal. ISSQN de 2007, 2009 e 2010.
Bloqueio de ativos financeiros mediante arresto on line. Alegada impossibilidade de bloqueio de penhora por ausência de citação. Tentativas frustradas de citação do devedor, que se encontrava em lugar incerto e não sabido. Possibilidade de arresto de bens e direitos. Comparecimento espontâneo do devedor que supriu a ausência de chamamento pessoal
. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AI 2066659-88.2022.8.26.0000; Ac. 16066664; Jaguariúna; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Octavio Machado de Barros; Julg. 21/09/2022; DJESP 26/09/2022; Pág. 2819)

___________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
. GRATUIDADE. (...)
Arguição de nulidade dos praticados por ausência de citação. Comparecimento espontâneo aos autos. Suprimento
. Procuração outorgada sem poderes especiais.
Hipótese, contudo, que o comparecimento expressou inequívoca ciência da demanda, invocando a nulidade e opondo objeção ao arresto deferido. Arresto executivo. Art. 830 do CPC. Medida que tem por escopo garantir a satisfação da execução. Frustrada a tentativa de localização do executado, afigura-se admissível o arresto de seus bens, sem necessidade de esgotamento de todas as vidas. Inteligência dos artigos 830 e 854, do CPC. Precedentes da Corte Superior e deste Sodalício
. Decisão parcialmente reformada. Recurso provido em parte. (TJSP; AI 2092474-87.2022.8.26.0000; Ac. 16021853; São Paulo; Décima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mauro Conti Machado; Julg. 05/09/2022; DJESP 22/09/2022; Pág. 1780)

No que concerne a impenhorabilidade dos valores constritos na conta poupança, do mesmo modo que asseverado pelo julgador singular, verifico que o documento de fl. 201, por si só, não se mostra apto a demonstrar que aquele bloqueio se refere aos autos originários, devendo ser registrado ainda a divergência dos valores arrestados e aquele apontado no documento.

Ademais, é válido mencionar que o princípio da menor onerosidade não pode ser analisado isoladamente. Ao lado dele, há outros princípios informativos do processo de execução, dentre eles o da máxima utilidade da execução, que visa à satisfação do exequente. Cumpre, portanto, encontrar um equilíbrio entre essas forças, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, com vistas a buscar uma execução equilibrada.

Portanto, ainda que o exequente tenha indicado alguns bens passíveis de penhora na exordial, o penhora de valores online não desrespeita o princípio supramencionado. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL -
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA EXECUTADA.

1.
Conforme entendimento jurisprudencial firmado por este Superior Tribunal de Justiça, além de obedecer à gradação prevista no art. 835 do CPC/15, a penhora
on line
via sistema Bacen-Jud não ofende o princípio da menor onerosidade da execução para o devedor - REsp 1.112.943/MA, processado sob o rito do art. 543-C do CPC.
Hipótese em que a Corte de origem preferiu o bloqueio de ativos financeiros da executada em detrimento de bens oferecidos em garantia real, sob pena de inviabilizar o prosseguimento das atividades por ela exercidas.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.798.049/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/8/2019, DJe de 30/8/2019.)

Outrossim, entendo que não restou demonstrado que os valores bloqueados impede qualquer tratamento de saúde por parte do executado.

Por fim, reputo necessário registrar não desconhecer a ação nº
0015183-13.2018.8.08.0024,
ajuizada

pelo
aqui recorrente em face do ora agravado visando rescindir o contrato executado na origem. Entretanto, não verifico a existência de pronunciamento judicial, ainda que provisório, ao menos suspendendo os efeitos do
referido
contrato, de modo que o mero ajuizamento daquela demanda não possui o condão de suspender o feito executivo.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
. Diante do esgotamento das matérias,
JULGO PREJUDICADO
os
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

É como voto
.

1
(AgInt no AREsp n. 2.007.763/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5009589-63.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSÉ ROBERTO MAGALHÃES PRADO

AGRAVADO: VALTER BRUMATTE

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE EXECUÇÃO – DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO QUE SE DECLAROU INCOMPETENTE – CONVERVAÇÃO DOS EFEITOS – ARTIGO 64, § 4º, DO CPC – LEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ASSERÇÃO – EXTENSÃO DA FIANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ARRESTO ANTES DA CITAÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NULIDADE DE CITAÇÃO
–
R
ECURSO
DES
PROVIDO –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADO
.

1.
Em conformidade com o disposto no artigo 64, § 4º, do CPC, as decisões proferidas em juízo incompetente, em regra, conservam o seu efeito, até que outra seja proferida pelo juízo declarado competente.

2.
A legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação –, deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

3.
Caso concreto em que verifica-se que o recorrente assinou o pacto na condição de fiador, além de ter se responsabilizado solidariamente pelo pagamento, de modo que, com base na teoria de asserção, não há que se falar, neste momento, em eventual ilegitimidade passiva, o que não impede que tal matéria seja posteriormente suscitada em embargos à execução e apreciada em cognição mais exauriente.

4
. Os julgados mais recentes do c. Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando sentido de que, sendo frustrada a tentativa de localização do devedor, é possível o arresto de bens on-line, ainda que não tenha ocorrido o exaurimento das tentativas.

5
. Tendo havido uma primeira tentativa de citação em que o Oficial de Justiça certificou a tentativa de ocultação do devedor, somado ao comparecimento espontâneo deste aos autos, deve ser afastada a tese de nulidade por falta de citação.

6
. Recurso desprovido. Embargos de declaração prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso e julgar prejudicado os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.