Tribunal: TJES
Processo: 0008472-17.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO - VÍCIO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
Ao contrário do que se sustentou nos embargos de declaração, a matéria tida como omissa foi devidamente apreciada por ocasião do julgamento, tendo sido exposta a razão pela qual não foi acolhida a tese do embargante.

O julgamento da demanda de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo embargante, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2
.
A via estreita dos embargos declaratórios é adequada apenas à análise da validade dos requisitos intrínsecos do julgado, não sendo, portanto, válida para autorizar a rediscussão dos fundamentos jurídicos invocados na decisão recorrida e, muito menos, a reanálise do conjunto probatório.

3
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008472-17.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: IDALIA PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO - VÍCIO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
Ao contrário do que se sustentou nos embargos de declaração, a matéria tida como omissa foi devidamente apreciada por ocasião do julgamento, tendo sido exposta a razão pela qual não foi acolhida a tese do embargante.

O julgamento da demanda de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo embargante, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2
.
A via estreita dos embargos declaratórios é adequada apenas à análise da validade dos requisitos intrínsecos do julgado, não sendo, portanto, válida para autorizar a rediscussão dos fundamentos jurídicos invocados na decisão recorrida e, muito menos, a reanálise do conjunto probatório.

3
.
Recurso desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0008472-17.2018.8.08.0048

EMBARGANTE
:

MRV ENGENHARIA E PARTICIPA
ÇÕ
ES S/A

E
MBARGAD
A
:
IDALIA PEREIRA DOS SANTOS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPA
ÇÕ
ES S/A
em face do acórdão de ID 4846750, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por
IDALIA PEREIRA DOS SANTOS
, reformando a r. sentença para “
declarar a abusividade da cláusula de prorrogação automática e condenar a apelada à restituição dos juros de obra indevidamente desembolsados pela apelante, pagamento de danos materiais a título de aluguéis comprovados nos autos, ambas da data de 05/04/2015 até a efetiva entrega das chaves
”.

Em suas razões, o embargante aduz omissão quanto à aplicação da cláusula contratual de prazo prorrogação do prazo para entrega do imóvel em 180 (cento e oitenta) dias.

A embargada apresentou contrarrazões no ID 4972645.

Pois bem.

De acordo com a regra disposta no
artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão
obscuridade
ou
contradição
, for
omisso
sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de
erro material
.

Conforme o magistério doutrinário,

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). (...) A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. (...) O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. (...)
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

Na hipótese vertente, após o confronto do v. acórdão embargado e das razões recursais apresentadas, denota-se que não estão presentes quaisquer das condições autorizadoras do manejo da via integrativa dos embargos declaratórios, especialmente quanto ao vício apontado pela embargante.

Ao contrário do que se sustentou nos embargos de declaração, a matéria tida como omissa foi devidamente apreciada por ocasião do julgamento, tendo sido exposta a razão pela qual foi afastada a aplicação da cláusula de prorrogação do prazo para entrega do imóvel.

Nesse aspecto, oportuna a transcrição do seguinte excerto do voto condutor, no qual se abordou expressamente que (i) a cláusula em si não é abusiva, contudo (ii) em razão da incidência de normas consumeristas, deveria ter sido observado o dever de informar, notificando a consumidora e justificando a prorrogação, e (iii) não tendo se comprovado que a consumidora foi notificada a respeito da aplicação do prazo de tolerância, a referida cláusula não deve subsistir. Veja-se:

O que fundamentou a improcedência foi o reconhecimento de validade da cláusula de prorrogação, de modo que a data final para entrega das chaves seria a data de 02/10/2015. A tolerância do prazo foi assim redigida no instrumento contratual (v. fl. 37):

Independentemente dos prazos acima previstos, a conclusão da obra poderá ser prorrogada por até 180 (cento e oitenta) dias. Na superveniência de caso fortuito ou força maior, de acordo com o Código Civil e jurisprudência dominante, esta tolerância ficará prorrogada por tempo indeterminado.

Tratar-se-ia, em tese, de cláusula de acordo com o § 2º do art. 48 Lei nº 4.591/1964, que tangencia genericamente a prorrogação do contrato:

Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador (VETADO), ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor.

(...)

§ 2º Do contrato deverá constar a prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação.

Em 2018, a Lei nº 13.786/2018 acresceu o art. 43-A à lei, definindo ser lícita a entrega após 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada para conclusão do empreendimento:

Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador. (Incluído pela Lei nº 13.786, de 2018)

Deve-se ter em mente, entretanto, que o contrato foi celebrado em 05/02/2013, quando essa disposição ainda não havia sido acrescida à lei.

E embora o referido artigo tenha sido incorporado a partir do entendimento jurisprudencial que assevera ser lícita a cláusula de tolerância para atraso na obra, devem ser interpretadas com certa parcimônia as situações que envolvem a aquisição de imóvel para moradia, notadamente em razão da incidência de normas consumeristas.

Isto é, a prorrogação contratualmente estipulada em si não é abusiva, tendo em vista a dinâmica do mercado imobiliário e a conjugação de diversos fatores imprevisíveis que podem impactar negativamente na construção de edificações.

No entanto, essa circunstância deve ser sopesada com o fato de que a construtora pode vir a ser enquadrada no conceito de fornecedor, vinculando-se a uma obrigação específica, e o adquirente na categoria de consumidor, por ser destinatário final em posição de vulnerabilidade.

Por isso, além da expressa e clara disposição contratual, deve ser observado o dever de informar e os demais princípios consumeristas do CDC, de modo que a construtora deveria ter notificado a apelante a respeito do atraso, indicando justificativa para a prorrogação.

A propósito, colaciono ementa de acórdão de julgamento em demanda semelhante no âmbito do C. STJ:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido (STJ, REsp nº 1.582.318/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Boâs Cueva, Terceira Turma, j. 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

No mesmo sentido, esta C. Terceira Câmara Cível também já reputou abusiva a prorrogação, ainda que prevista em contrato, quando não observado o dever de informar o adquirente, notificando-o a respeito do atraso com justificativa expressa:

APELAÇÕES. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR DE DESERÇÃO DO APELO ADESIVO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES REJEITADA. MÉRITO DOS APELOS. VALIDADE DO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS CORRIDOS DESDE QUE HAJA PRÉVIA INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR. CULPA DAS RÉS PELO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL DESDE A DATA PREVISTA ORIGINARIAMENTE NO CONTRATO (OUTUBRO/2013) ATÉ A EFETIVA ENTREGA (AGOSTO/2015). (...) 2) Mérito - Apresenta-se válida a cláusula contratual de tolerância estabelecida no instrumento contratual para a entrega de unidade habitacional em construção limitada a 180 (cento e oitenta) dias corridos, dela podendo o promitente vendedor valer-se independentemente de justa causa, desde que previamente informada ao consumidor. Portanto, a utilização do prazo de tolerância, que tem por limite 180 dias corridos, exige justificativa por meio de notificação. Entretanto, este encargo, no presente caso, não restou atendido pelas apelantes adesivas, que obraram em evidente falha na prestação do serviço contratado, situação esta que implica o afastamento da incidência daquela cláusula (VI, item 45), não havendo, por fim, como limitar para somente após o decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias corridos contados da previsão de entrega do imóvel o necessário ressarcimento dos valores despendidos pelos recorrentes principais com o pagamento dos aluguéis ante a não fruição do imóvel adquirido. 3) Inocorrência de caso fortuito ou força maior, uma vez que os eventos citados pelas recorrentes adesivas ( excesso de chuva, greve de trabalhadores e problemas na fundação do terreno ) encontram-se no campo da previsibilidade da atividade das construtoras (constituem fortuito interno), ou seja, não se prestam a excluir a responsabilidade pelo atraso na entrega do apartamento. 4) Assim, a sentença merece reforma para que seja desconsiderado o prazo de tolerância para a entrega do imóvel dos apelantes principais, por ausência de demonstração, pelas apelantes adesivas, da realização de notificação com a apresentação de justificativa aos consumidores para a prorrogação do prazo de entrega do bem. Nesse sentido, deve ser considerado como termo inicial em que a entrega deveria ter ocorrido, aquele constante originariamente do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, ou seja, outubro/2013, conforme cláusula VI. Considerando que (i) a entrega das chaves, nos termos da cláusula VI da avença, estava prevista para outubro/2013 e (ii) a efetiva entrega se deu em agosto/2015, constata-se o atraso na entrega do imóvel em apreço em 22 (vinte e dois) meses e não apenas três meses como considerou o juízo a quo, seja porque não incide o prazo de tolerância de 180 dias corridos (por ausência de demonstração da notificação dos consumidores), seja porque a entrega das chaves não ocorreu em julho/2014 como entendeu o Magistrado Singular (e sim em agosto/2015) (...) (TJES, Apelação nº 0027566-62.2014.8.08.0024, Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, j. 24/11/2020, DJe 28/01/2021)

Em outros julgados, inclusive, este Eg. Tribunal de Justiça afastou a cláusula de prorrogação quando não demonstrada a ocorrência de relevante caso fortuito ou força maior pela construtora:

APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. FORTES CHUVAS E GREVE DOS TRABALHADORES. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. PREVISIBILIDADE. (...) 1. Embora possa ser válida a cláusula que prevê a prorrogação, por 180 (cento e oitenta) dias, para a entrega da obra, necessário que o empreendedor demonstre a existência de relevante caso fortuito ou força maior. (...) (TJES; AC 0005865-45.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 22/02/2021; DJES 05/03/2021)

_______________________

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. EMBARGO DA OBRA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADO. DANO MORAL. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1 - A justificativa apresentada pela Construtora/Apelante para o atraso na entrega da obra não é aceita por este egrégio Tribunal, que entende que a prorrogação do prazo por fatores intrínsecos ao ramo de atividade, como é o embargo da obra, se caracteriza como prorrogação imotivada do contrato e é abusiva. (...) (TJES; AC 0013662-68.2016.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 17/05/2021; DJES 01/06/2021).

Sendo assim, e considerando que não há nos autos nenhum documento comprobatório de notificação prévia à apelante, a prorrogação, imotivada e abusiva, por não observar o dever de informar, deve ser afastada.

Diante dessa circunstância, o termo final para entrega das chaves deve ser compreendido não como aquele de 02/10/2015 como constou em sentença, mas sim a data de 05/04/2015, o que significa que há descumprimento contratual por parte da apelada, que só veio a transferir a posse à apelante na data de 18/08/2015.

Portanto, se esta Corte de Justiça apreciou a matéria, e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios.

Sobre o tema, o C. STJ já sedimentou:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CISÃO PARCIAL DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NÃO INCLUSÃO DE BENS NO PATRIMÔNIO VERTIDO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INTERPRETAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I.
Os Embargos de Declaração têm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão, no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de forma clara e precisa, sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte
. II. (...).

(AgRg no AREsp 616.648/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 09/10/2015).
grifei.

Ademais, o natural inconformismo da recorrente com o conteúdo da decisão debatida não pode servir de fundamento para autorizar o manejo desta via recursal. Afinal, a via estreita dos embargos declaratórios é adequada
apenas à análise dos requisitos intrínsecos do julgado
, não sendo, portanto, válida para autorizar a rediscussão dos fundamentos jurídicos invocados na decisão recorrida e, muito menos, a reanálise do conjunto probatório.

Observo, por derradeiro, que a interposição de novos aclaratórios com o mero intuito de rediscutir matéria já enfrentada implicará no reconhecimento de seu caráter protelatório, a ensejar a penalidade prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)