Tribunal: TJES
Processo: 5003525-04.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCON/ES. NATUREZA SANCIONATÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA. INOCORRÊNCIA. RECEITA BRUTA. FIXAÇÃO POR ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE.

RECURSO PROVIDO.

1
.
O
Art. 56, da Lei no 8.078/1990, prevê que as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às sanções administrativas ali elencadas, dentre elas a multa (inciso I), sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas.

2
.
Nos termos do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), a pena de multa será fixada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do fornecedor.

3.

Hip
ótese dos autos em que verificada a infração
média
cometida pela
empresa varejista
, a Autarquia Municipal observou de forma criteriosa aos termos da
Instrução de Serviço PROCON/ES nº 019/2008, inclusive considerando
todas
circunstâncias para aplicação da multa de
R$
(
23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais, e treze centavos)
, não ocorrendo, assim, vício de fundamentação ou violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade a impor a sua redução pelo Poder Judiciário.

4
.

Recurso
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003525-04.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: B2W COMPANHIA DIGITAL
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5003525-04.2018..8.08.0024

APELANTE
: MUNICÍPIO DE VITÓRIA (ES)

APELADO
: B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATORA:
DESEMBARGADORA CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOGAL
: DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória em desfavor da Sentença proferida pela Magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 2655747), Comarca da Capital que, nos embargos à Execução Fiscal opostos por B2W Companhia Digital, ora Apelada, julgou parcialmente procedente o pedido, a fim de reduzir o valor da multa fixada pelo Procon Municipal do valor de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos) para o montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais), condenando ambas as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais.

A controvérsia recursal reside no valor da multa aplicada pelo Procon.

A eminente Relatora, Desembargadora Convocada Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, manifestou-se no sentido de dar provimento ao recurso para reformar a sentença, julgando improcedente o feito, de forma a manter a penalidade aplicada no valor de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais, e treze centavos), originalmente estipulado.

Como já me manifestei em outras oportunidades, o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), estabelece três critérios para a gradação da multa: (i) a gravidade da infração; (ii) a vantagem auferida e (iii) a condição econômica do fornecedor. A estes, o artigo 28 do Decreto 2.181/97 acresceu mais um: (iv) a extensão do dano causado aos consumidores.

A multa, em casos tais, deve ter um caráter preventivo para obstar o transgressor na prática de outros atos ilícitos e deve ter também um caráter repressivo pedagógico com vistas a conscientizar o sancionado a não reincidir na prática de atos ilícitos.

Na hipótese, o valor da multa fixada em R$ 23.765,13 (vinte e três mil e setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), aplicada por violação ao artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), em razão de reclamação de consumidor acerca de vício apresentado no produto que não foi reparado no prazo de 30 (trinta) dias, mostra-se desarrazoado e desproporcional.

Desta forma, tenho, tal qual externado na sentença, pela ilegalidade “
da conduta praticada pela executada, todavia, entendo que a sanção administrativa, multa originária no valor de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), se mostra desproporcional e irrazoável”.
(sic – documento id 2655747).

DO EXPOSTO
, rogando as mais respeitosas vênias a eminente Relatora, divirjo de Vossa Excelência para conhecer do recurso e a ele negar provimento, mantendo todos os termos da Sentença.

Relativamente aos honorários recursais, incidem o mesmo no recurso, razão pela qual majoro os honorários advocatícios do Apelante em 5,0% (cinco por cento), para somar um total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (documento id 2655747).

É, respeitosamente, como voto.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5003525-04.2018.8.08.0024

APTE:
MU
NICÍPIO DE VITÓRIA

APDO:
B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR
A
: DES
. CONV.
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposta
p
el
o

MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, eis que
irresignad
o
com a r. sentença de
ID 2655747,
que, nos autos
dos embargos à execução fiscal
ajuizado
por
B2W COMPANHIA DIGITAL (AMERICANAS S.A)
,
julgou
parcialmente procedente o pleito inicial, reduzindo a multa do valor originário de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais, e treze centavos), para R$ 7.000.00 (sete mil reais).

Logo, cuida
o
recurso em perquirir se a multa aplicada pelo Procon do Município de
Vitória

à
apelada
foi devidamente motivada, bem como se atendeu aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade com a conduta por ela praticada.

P
ois bem, entendo que é o caso de provimento do recurso de apelação.

V
erifica-se que a Reclamação d
a
Consumidor
a
motivou-se na
aquisição de produto com vício de qualidade,
razão pela qual requereu a substituição por outro de mesma espécie em perfeitas condições.

Na decisão administrativa, a Autarquia fixou a multa
à recorrida
no importe de R$
23.765.13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais, e treze centavos
).

É
cediço que
o Art. 56, da Lei n
º
8.078/1990, prevê que as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às sanções administrativas ali elencadas, dentre elas a multa (inciso I), sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas.

Consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça,
“a multa consagrada no art. 56 do CDC não objetiva à reparação do dano sofrido pelo consumidor (objeto de demanda judicial própria), mas sim à punição por prática vedada pela norma de proteção e defesa do consumidor, a fim de coibir a sua reiteração, o que caracteriza típico exercício do poder de polícia administrativa”
(RMS 21.518/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ 19/10/2006; RMS 22.015/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2006, DJ 05/10/2006).

O artigo 57, do referido diploma consumerista, preceitua que “a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”.

Ainda de acordo com o STJ
,
“(
...
)a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
(AgInt

no

REsp

1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena

Costa
,
Primeira Turma, julgado em 4/8/2016, DJe 17/8/2016)”
(AgInt nos EDcl no REsp 1707029/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 29/05/2019).

No que tange à aplicação da multa, a Instrução de Serviço PROCON/ES nº 019/2008, que trata do procedimento administrativo para apuração de infrações às normas consumeristas, e estabelece critérios para fixação dos valores das multas,
prevê que (destaquei):

Art. 1º – A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor (art. 57 da Lei nº 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais daquele diploma, será feita de acordo com a
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
na forma da presente instrução de serviço e seu anexo.

Art. 2º – As infrações serão classificadas de acordo com sua natureza e potencial ofensivo em quatro grupos (I, II, III e IV) pelo critério constante do Anexo I.

§1º.
Consideram-se infrações de maior gravidade
, para efeito do disposto no art. 59 da Lei 8.078/90,
aquelas relacionadas nos grupos III
e IV do ANEXO I da presente Instrução de Serviço.

Art. 3º – Com relação à
vantagem auferida
, serão consideradas as seguintes situações: Vantagem não apurada ou não auferida, assim consideradas, respectivamente, as hipóteses em que não restar comprovada a obtenção de vantagem com a conduta infracional ou a infração, pelas próprias circunstâncias, não implicar na auferição desta; II vantagem apurada, assim considerada aquela comprovadamente auferida em razão da prática do ato infracional.

Art. 4º –
A condição econômica do infrator será aferida pela média de sua receita mensal bruta
, apurada, de preferência, com base nos últimos doze meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, com período mínimo de três meses, podendo a mesma ser estimada pelo órgão

§1º. A média da receita mensal bruta estimada pelo PROCON-ES poderá ser impugnada no prazo assinalado para recurso, mediante a apresentação de ao menos um dos seguintes documentos: I-guia de informação e apuração de ICMS – GIA; II declaração de arrecadação do ISS; III – declaração de crédito tributário federal – DCTF; e IV – demonstrativo de resultado do exercício – DRE.

(...)

§4º. Para fins de aplicação de sanção quanto as infrações de maior gravidade, relacionadas nos grupos III e IV do ANEXO I da presente Instrução de Serviço, a condição econômica do infrator será aferida pela média de sua receita bruta, apurada, de preferência, com base nos últimos doze meses anteriores a data da lavratura do auto de infração, com período mínimo de três meses, podendo a mesma ser estimada pelo órgão.

A dosimetria da multa, por sua vez, é feita com base nos Arts. 5º e 6º da supracitada Instrução de Serviço:

Art. 5º – A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base: “PE + (REC. 0,01). (NAT). (VAN) = PENA BASE “Onde: PE – definido pelo porte econômico da empresa; REC – é o valor da receita bruta; NAT – representa o enquadramento do grupo da gravidade da infração (Natureza); VAN – refere-se a vantagem auferida.

§1°. O porte econômico da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber: a) Micro Empresa = 220; b) Pequena Empresa = 400; c) Médio Porte = 1000; d) Grande Porte = 5000.

§2º. O elemento REC será a receita bruta da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressiva assim determinado: REC = [(VALOR DA RECEITA – R$ 120.000). 0,10] + R$ 120.000

§3°. O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da prática infrativa classificada no Anexo I.

§4º. A Vantagem auferida receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem auferida com a prática infrativa: a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1 b) Vantagem apurada = 2

Art. 6º – A Pena Base fixada para a prática infrativa no auto de infração, na forma calculada no artigo anterior, poderá ser reduzida de 1/3 à metade ou aumentada de 1/3 ao dobro se verificada no decorrer do processo a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181, de 20.03.97.

Quanto à gravidade da infração, a conduta da recorrida foi incluída no grupo II, Anexo I, da citada Instrução, onde estão elencadas as condutas gravosas cometidas pelo prestador de serviços/fornecedor de produtos,
entre elas a aqui elencada que é a recusa
em proceder
a substituição por outro de mesma espécie em perfeitas condições.

No que tange condição econômico da
empresa
recorrida
, é
possível vislumbrar dos autos que não houve apresentação do
respectivo
balanço financeiro, tendo sido fixado o porte econômico por estimativa, considerado o último exercício, o que me parece ser razoável, máxime considerada a inércia
no atendimento ao
comando
da autarquia
na esfera administrativa.

Foi considerado como fator agravante a situação descrita nos incisos I (ser o infrator reincidente) e IV (deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências), do art. 26 do Decreto Federal 2.181/97.

Levando em consideração a dosimetria da pena, nos termos do prescrito na Lei, o valor da multa foi de R$ 42.437,72 (quarenta e dois mil, quatrocentos e trinta e sete reais, e setenta e dois centavos).

Por fim, considerando o §6º do art. 40 do Decreto 11.738/03, alterado pelo Decreto 12.939/06, que estabeleceu a aplicação do fator de ajuste, no caso dos autos, por ser empresa de grande porte, o
quantum
de 0,56 – resultou no valor da multa de
R$
23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais, e treze centavos.

Assim,
d
estaco que o valor
da multa
de R$
23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais, e treze centavos)
, além de atender à finalidade precípua da sanção, está em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, guardando, ainda, sintonia com precedente
desta
E
g. Corte
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140297268, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020).

Em conclusão,
conheço do recurso e
DOU PROVIMENTO

para reformar a sentença, julgando improcedente o feito, de forma a manter a penalidade aplicada no valor de R$
23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais, e treze centavos), originalmente estipulado.

Em razão do provimento do recurso, o ônus da sucumbência deverá recair apenas sobre a apelada sendo incabível, na hipótese, a majoração prevista no art. 85, §11º do CPC.

É como voto.

D
é
BORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargador
a
Convocad
a

Relator
a

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCON/ES. NATUREZA SANCIONATÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA. INOCORRÊNCIA. RECEITA BRUTA. FIXAÇÃO POR ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE.

RECURSO PROVIDO.

1
.
O
Art. 56, da Lei no 8.078/1990, prevê que as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às sanções administrativas ali elencadas, dentre elas a multa (inciso I), sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas.

2
.
Nos termos do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), a pena de multa será fixada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do fornecedor.

3.

Hip
ótese dos autos em que verificada a infração
média
cometida pela
empresa varejista
, a Autarquia Municipal observou de forma criteriosa aos termos da
Instrução de Serviço PROCON/ES nº 019/2008, inclusive considerando
todas
circunstâncias para aplicação da multa de
R$
(
23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais, e treze centavos)
, não ocorrendo, assim, vício de fundamentação ou violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade a impor a sua redução pelo Poder Judiciário.

4
.

Recurso
provido
.

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.