Tribunal: TJES
Processo: 0013237-85.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. VIABILIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Segundo o entendimento hodierno do STJ, “configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado [...]. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência [...].” (STJ; AgRg-HC 625.804; Proc. 2020/0298890-8; SC; Rel. Min. João Otávio de Noronha; Julg. 27/09/2022; DJE 30/09/2022). Logo, a fundamentação utilizada pelo magistrado a quo, no sentido de que o réu possui uma ação penal em curso, além da quantidade de drogas – fundamento já utilizado para exasperar a pena-base –, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado, devendo, portanto, ser aplicada ao recorrente no presente caso.

3. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 59, do Código Penal; artigo 5º, inciso XLVI, e artigo 93, incisos IX e XI, ambos da Constituição Federal, bem como artigo 33, da Lei de Drogas.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013237-85.2018.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RODRIGO LOPES DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0013237-85.2018.8.08.0030

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELANTE: RODRIGO LOPES DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

(Divergente)

Li com muita atenção o voto de Relatoria apresentado pela drástica redução de pena que encontrei - uma pena anteriormente fixada em 05 (cinco) anos e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, bem como 507 (quinhentos e sete) dias-multa tornou-se de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, bem como 169 (cento e sessenta e nove) dias-multa, devidamente convertida em duas penas restritivas de direito, a saber, limitação de fim de semana e prestação de serviço à comunidade.

A razão pela qual referida redução aconteceu é a aplicação inédita do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, rejeitada em primeiro grau sob duplo fundamento: a quantidade de drogas apreendida com o Recorrente (que caracterizou
bis in idem
pois o argumento já havia sido usado para exasperação da pena na primeira fase da dosimetria) e a existência de uma ação penal em andamento contra o Recorrente.

Valendo-se de novo entendimento do STJ sobre o uso de ações penais em andamento não poderem ser utilizadas para afastar a figura do tráfico privilegiado, o Relator afastou o óbice imposto pelo Juízo de primeiro grau e reconheceu o direito do Recorrente ao benefício requerido.

Acontece que, como já venho decidindo em outras tantas situações, a existência de outras ações em andamento não caracteriza a reincidência do agente ou sua não-primariedade, mas o retira da figura textual de "não se dedique às atividades criminosas". Dedicar-se a atividades criminosas é expressão diversa de ter bons antecedentes ou ser primário - expressões que a antecedem na construção da norma, como destaco abaixo:

Art. 33 [
omissis
]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o
agente seja primário
,
de bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa.

Assim, ou bem as Cortes superiores fazem uma interpretação conforme, com redução de texto, excluindo o que excede para que as possibilidades hermenêuticas sejam restringidas ou estamos diante de expressões que autorizam uma abertura interpretativa. Decidir que as três expressões estejam relacionadas em sinonimia é aceitar que o legislador agiu com atecnia e não dispor dos instrumentos disponíveis para coibi-la. Porém, essa não é uma conjetura. Lanço essa reflexão justamente pelo que a jurisprudência daquelas Cortes seguem estatuindo "Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais
, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto". (AgRg no HC n. 805.769/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023).

Diante disso, entendo que podemos nos valer de elementos que não configurem reincidência ou bons antecedentes para indicar que, sim, o agente se dedicava a atividades criminosas, tais como a existência de ação penal em curso e as informações apresentadas pelos policiais que participaram da prisão do Recorrente (testemunhas plenamente aceitas pelas Cortes superiores para lastrear condenações em ação penal) de que:

NA HORA EM QUE REALIZÁVAMOS A ABORDAGEM, CHEGOU AO LOCAL A SENHORA JACIR DOS SANTOS LUZ, QUE AFIRMOU SER TIA DO ABORDADO E DISSE QUE ELE MORAVA NA CASA DELA, AO INDAGARMOS A ELA QUAL ERA O NOME DE RODRIGO, ELA NOS INFORMOU UM SOBRENOME DIFERENTE DO QUE ELE HAVIA NOS PASSADO.
QUE A FAMÍLIA DO CONDUZIDO É CONHECIDA NO MEIO POLICIAL COMO ENVOLVIDA NO TRÁFICO EM SOORETAMA
. QUE DIANTE DISSO DESLOCAMOS ATÉ A RESIDENCIA DE JACIR AFIM DE TER EM MÃOS UM DOCUMENTO QUE O IDENTIFICASSE DE FORMA CORRETA.

Temos aí, portanto, circunstância que apresenta o Recorrente em tentativa de escamoteamento de sua identidade e inserido em contexto reconhecidamente dedicado às atividades do tráfico de drogas, o que, ao meu ver, configuram com precisão o terceiro requisito da norma.

Por essa razão, DIVIRJO do voto apresentado pelo Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame
recurso de apelação criminal, interposto por
Rodrigo Lopes dos Santos
, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares (fls. 112/115-verso dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“[...] no dia 01 de dezembro de 2018, policiais militares, durante patrulhamento tático na Rua Ipê Amarelo, bairro Salvador, Sooretama/ES, visualizaram um indivíduo em atitude suspeita, sendo que ele, ao avistar a força policial, dispensou um saco plástico que estava em suas mãos, o que motivou a abordagem, que se mostrou exitosa, na medida em que encontraram, dentro da sacola dispensada, 15 (quinze) pedras de substância análoga ao crack e 20 (vinte) papelotes de substância similar à cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como apreenderam, em seu bolso, R$59,00 (cinquenta nove reais) em espécie.
”

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o recorrente nas sanções
do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, bem como
507 (quinhentos e sete) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, em regime inicialmente
semiaberto
para cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 1
29/135-verso
dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do apelante e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais: artigo 59, do Código Penal; artigo 5º, inciso XLVI, e artigo 93, incisos IX e XI, ambos da Constituição Federal, bem como artigo 33, da Lei de Drogas.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Primeiramente, passo à análise do
pleito absolutório
.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
nos autos físicos, por meio do
Boletim Unificado
de fls. 06/07, do
Auto de Apreensão
de fls. 12/12-verso,
do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fls. 13/13-verso, bem como por meio do
Laudo de Exame Químico
de fls. 106/107.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, o policial militar Ailton Paulo Magnago Rodrigues, às fls. 08/08-verso dos autos físicos, declarou o seguinte, ainda em esfera investigativa:

“
ESTA EQUIPE DE FORÇA TÁTICA REALIZAVA PATRULHAMENTO TÁTICO NO BAIRRO SALVADOR EM SOORETAMA, QUANDO NA ALTURA DA RUA IPÊ AMARELO VISUALIZAMOS UM INDIVÍDUO EM ATITUDE SUSPEITA, QUE AO PERCEBER A APROXIMAÇÃO DA GUARNIÇÃO JOGOU DE FORMA SÚBITA AO CHÃO UM PEQUENO SACO PLÁSTICO QUE ESTAVA EM SUA MÃO. QUE FOI REALIZADA ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL NO CIDADÃO QUE POSTERIORMENTE FOI IDENTIFICADO COMO RODRIGO LOPES DOS SANTOS DE 18 ANOS, SENDO ENCONTRADO EM SEU BOLSO A QUANTIA DE R$ 59 (CINQUENTA E NOVE REAIS EM ESPÉCIE). QUE AO RECOLHER O ENVÓLUCRO QUE RODRIGO HAVIA DISPENSADO ENCONTRAMOS A QUANTIDADE DE 15 (QUINZE) PEDRAS DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A CRACK E 20 (VINTE) PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA SIMILAR A COCAÍNA
. OCORRE QUE, NA HORA EM QUE REALIZÁVAMOS A ABORDAGEM, CHEGOU AO LOCAL A SENHORA JACIR DOS SANTOS LUZ, QUE AFIRMOU SER TIA DO ABORDADO E DISSE QUE ELE MORAVA NA CASA DELA, AO INDAGARMOS A ELA QUAL ERA O NOME DE RODRIGO, ELA NOS INFORMOU UM SOBRENOME DIFERENTE DO QUE ELE HAVIA NOS PASSADO. QUE A FAMÍLIA DO CONDUZIDO É CONHECIDA NO MEIO POLICIAL COMO ENVOLVIDA NO TRÁFICO EM SOORETAMA. QUE DIANTE DISSO DESLOCAMOS ATÉ A RESIDÊNCIA DE JACIR A FIM DE TER EM MÃOS UM DOCUMENTO QUE O IDENTIFICASSE DE FORMA CORRETA. QUE FOI REALIZADA TAMBÉM UMA BUSCA NOS PERTENCES DE RODRIGO E NO QUARTO ONDE ELE FICAVA COM AUTORIZAÇÃO DA SENHORA JACIR. QUE DESTA FORMA APÓS IDENTIFICÁ-LO DE FORMA CORRETA E NÃO SENDO ENCONTRADO NENHUM MATERIAL ILÍCITO CASA DESLOCAMOS ATÉ ESTA DELEGACIA ONDE O CONDUZIDO FOI ENTREGUE SEM LESÕES CORPORAIS.”

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial Rômulo Silva Nascimento, às fls. 06/06-verso dos autos físicos.

Em juízo, a testemunha Ailton Paulo Magnago Rodrigues manifestou-se no seguinte sentido, consoante transcrito pelo magistrado sentenciante:

“[...]
QUE ratifica todo conteúdo narrativo acostado em seu termo de declaração às fls. 08 e verso; QUE, recorda-se dos fatos; QUE, visualizou o denunciado dispensando o material entorpecente.
Ao responder as perguntas formuladas pela Defesa: QUE estavam em patrulhamento de rotina; QUE havia de seis a oito Policiais Militares no patrulhamento;
QUE realizaram buscas nas imediações e encontraram os entorpecentes no caminho em que o acusado estava passando, próximo ao paralelepípedo
[...]”.

Por sua vez, em seu interrogatório judicial, conforme transcrito na sentença, o apelante negou a autoria do crime, no seguinte sentido:

“QUE estava com dez reais no bolso e foi pedir R$50,00 (cinquenta reais) emprestado para sua sogra;
QUE quando estava retornando para casa foi abordado, ocasião em que havia jogado uma seda fora;
QUE os Policiais disseram que o interrogado havia dispensado um objeto, que estava em sua mão; QUE os Policiais realizaram buscas nas imediações, localizaram uma sacola com entorpecentes e disseram que pertencia ao interrogado;
QUE nega que os entorpecentes eram de sua propriedade;
QUE levou os Policiais até sua casa, local em que nada de ilícito foi encontrado; QUE foi encaminhado à Delegacia; QUE era usuário de maconha; QUE, no momento em que estava sendo abordado, os Policiais não o permitiam olhar para acompanhar as buscas. Ao responder as perguntas formuladas pelo Ministério Público: QUE não conhece o Policial Militar Ailton e nada tem contra o mesmo; QUE, trabalhava na colheita de café; QUE ganhava algo entre R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) e R$350,00 (trezentos e cinquenta reais) por semana; QUE, na época dos fatos, sua esposa não trabalhava; [...]. Ao responder as perguntas formuladas pela Defesa: QUE no início da abordagem, havia apenas dois Policiais e posteriormente chegaram mais [...]”.

Ainda, foram ouvidas no presente feito, as seguintes testemunhas de defesa, conforme transcrito pelo magistrado sentenciante,
in verbis
:

“[...] a informante e esposa do acusado TALINE SANTOS DE JESUS disse “[...] QUE, no dia dos fatos, o acusado teria saído de casa para buscar R$50,00 (cinquenta reais) na casa de sua mãe, para comprar leite NAN para seu filho; QUE, o acusado foi abordado próximo a residência de sua mãe; QUE, ao que sabe, seu esposo não tem envolvimento com o tráfico de drogas. Ao responder as perguntas formuladas pelo Ministério Público: QUE, seu filho tinha intolerância a lactose [...]”.

Na mesma esteira, a informante e tia do acusado JACI DOS SANTOS LUZ disse “[...] QUE, antes de ser abordado, RODRIGO estava na casa de sua sogra, onde foi buscar dinheiro para comprar o leite de seu filho; QUE, a sogra de RODRIGO mora próxima ao local em que ele foi abordado; QUE, foi avisada que RODRIGO estava sendo preso e foi até o local onde o mesmo estava sendo abordado; QUE, os Policiais estavam procurando entorpecentes no meio do mato; QUE, depois os Policiais informaram que tinham encontrado entorpecentes; QUE, os Policiais não encontraram nada em sua residência; QUE, ao que sabe, RODRIGO não tem envolvimento com o tráfico de drogas; QUE, RODRIGO trabalha na colheita de café (...) [...]”.

Na mesma esteira, a testemunha de defesa DEBORA DA SILVA PINTO disse “[...] QUE, não presenciou os fatos; QUE, estava em casa; QUE, ouviu dizer que os Policiais realizaram buscas nas imediações da abordagem para encontrar algo; QUE, ao que sabe, o acusado nunca foi preso; QUE, o acusado trabalha na roça; QUE, o acusado tem filho [...]”.

Na mesma esteira, a testemunha de defesa MARLEIA DE ANDRADE disse “[...] QUE, viu o momento em que o acusado foi abordado; QUE, trabalhava com a tia do acusado; QUE, não chegou a ver o acusado dispensando algo na calçada; QUE, estava à 10m de distância, aproximadamente, do acusado; QUE, não viu nenhum pacote próximo a RODRIGO; QUE, viu os Policiais no mato procurando algo; QUE, nunca ouviu falar em envolvimento de RODRIGO no tráfico de drogas [...]”.

Diante da prova testemunhal acima, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
,

ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado.

Desse modo, os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas, sendo que
o recorrente foi visto pelos agentes públicos dispensando uma sacola que continha os entorpecentes apreendidos
, a qual posteriormente foi localizada pelos agentes públicos, contendo 15 (quinze) pedras de crack e 20 (vinte) papelotes de cocaína.

Destaca-se que, embora o acusado não tenha sido abordado na posse das drogas, os policiais foram expressos e unânimes no sentido de que viram o réu dispensando a sacola que continha os entorpecentes, razão pela qual não há dúvidas de que era o proprietário das drogas apreendidas.

Ademais, quanto ao fato de as testemunhas de defesa ouvidas em juízo não terem visto o acusado dispensando os entorpecentes, depreende-se que, no momento em que o acusado dispensou a sacola com as drogas, tais testemunhas não estavam presentes, razão pela qual seus dizeres não possuem o condão de afastar a comprovação da autoria delitiva pelo apelante.

Ainda, não posso deixar de mencionar que a versão do réu de que havia dispensando uma “seda” na rua não é crível, verificando-se, que, na verdade, tentou criar outra versão diversa daquela narrada pelos policiais, de que viram o acusado dispensar uma sacola contendo as drogas.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente
Rodrigo Lopes dos Santos
pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar seu pleito absolutório.

Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena,
a defesa requer

a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Dito isso,
in casu
, verifico que o magistrado
a quo
afastou tal causa de diminuição de pena com base em dois fundamentos, a saber,
(i)
na ação penal em curso existente em desfavor ao apelante pelo crime de porte ilegal de arma de fogo (0000978-24.2019.8.08.0030), bem como
(ii)
com base na quantidade de drogas apreendidas.

Todavia, o entendimento adotado contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vez que esta não mais tem aceitado, isoladamente, ações penais em curso para afastar tal privilégio, bem como considera
bis in idem
a utilização da quantidade de drogas para majorar a pena-base, concomitantemente com o afastamento do tráfico privilegiado na última fase da dosimetria. Senão, vejamos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA QUINTA E DA SEXTA TURMA DO STJ. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. No caso, a instância ordinária negou ao paciente o tráfico privilegiado por entender que o fato de responder a outra ação penal denotaria sua habitualidade delitiva. 3.
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o que foi acolhido há algum tempo pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.
4. Nesse contexto,
a Quinta Turma desta Corte Superior, nos autos do HC n. 664.284/ES, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Julgamento em 21/9/2021, DJe 24/9/2021, passou a adotar o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado, uniformizando o posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema.
5. Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do acusado à atividade criminosa e não sendo expressiva a quantidade de entorpecente apreendida, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 772.739; Proc. 2022/0300415-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 25/10/2022; DJE 04/11/2022).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA.
VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM
. REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4.
A tese firmada no RESP n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base
(HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena. 7.
Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado
8.
Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
(RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). [...].” (STJ; AgRg-HC 625.804; Proc. 2020/0298890-8; SC; Rel. Min. João Otávio de Noronha; Julg. 27/09/2022; DJE 30/09/2022).

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado ao recorrente Rodrigo Lopes dos Santos
.

Assim sendo, considerando que sua
pena-base restou fixada, fundamentadamente, em 06 (seis) anos e 01 (um) mês de reclusão
e, por sua vez, na segunda fase da dosimetria, foi atenuada em razão do reconhecimento da circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, sendo fixada a
pena intermediária em 05 (cinco) anos e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, não existindo circunstâncias agravantes e, na terceira fase, causas de aumento de pena, aplico a minorante do tráfico privilegiado, na fração redutora de ¿ (dois terços),
reduzindo a pena do apelante para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, bem como 169 (cento e sessenta e nove) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a qual torno definitiva
, em razão de inexistirem outras causas de diminuição de pena.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
fixo o regime aberto
, com fundamento no artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (superior a um ano), considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no §2º (2ª parte), do mesmo art. 44 do Código Penal,

SUBSTITUO
a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
, quais sejam,
limitação de fim de semana
(art. 43, inciso III, CP), cujas condições serão fixadas pelo juiz da execução, bem como
prestação de serviço à comunidade
(art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução.

Por derradeiro,
para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 59, do Código Penal; artigo 5º, inciso XLVI, e artigo 93, incisos IX e XI, ambos da Constituição Federal, bem como artigo 33, da Lei de Drogas.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva do apelante Rodrigo Lopes dos Santos em
01 (um) ano, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, bem como 169 (cento e sessenta e nove) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em regime inicialmente
aberto
, sendo a pena corpórea substituída por duas penas restritivas de direito, a saber, limitação de fim de semana e prestação de serviço à comunidade, mantendo-se incólumes os demais fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Peço vista
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. VIABILIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Segundo o entendimento hodierno do STJ, “configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado [...]. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência [...].” (STJ; AgRg-HC 625.804; Proc. 2020/0298890-8; SC; Rel. Min. João Otávio de Noronha; Julg. 27/09/2022; DJE 30/09/2022). Logo, a fundamentação utilizada pelo magistrado a quo, no sentido de que o réu possui uma ação penal em curso, além da quantidade de drogas – fundamento já utilizado para exasperar a pena-base –, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado, devendo, portanto, ser aplicada ao recorrente no presente caso.

3. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 59, do Código Penal; artigo 5º, inciso XLVI, e artigo 93, incisos IX e XI, ambos da Constituição Federal, bem como artigo 33, da Lei de Drogas.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.