Tribunal: TJES
Processo: 0033087-46.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Administrativos
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. OBRAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CESAN. AUSÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. STF. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PRESCRIÇÃO NÃO RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. CAUSA NÃO MADURA. RETORNO DOS AUTOS. SEGUNDO APELO PREJUDICADO.

1.
Há no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entendimentos distintos sobre o prazo prescricional aplicável às sociedades de economia mista, a depender se há finalidade lucrativa (exploração de atividade econômica) ou não para a empresa estatal.

2.
Segundo o STJ, havendo fins lucrativos/exploração de atividade econômica, a empresa estatal se sujeita ao regime jurídico das empresas privadas, a lhes incidir o prazo prescricional de 03 anos, mas em não havendo fim de obter lucro/exploração de atividade econômica concorrencial, o prazo prescricional seria aquele próprio do Decreto nº 20.910/1932.

3
.
A realidade vertida e considerada no âmbito da Suprema Corte (ACO 2730), ao considerar a CESAN uma empresa Estatal que presta serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto de forma exclusiva por meio de convênios municipais, cuja atividade não impõe risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa, detendo irrisória participação privada no quadro societário e, principalmente, como empresa sem finalidade lucrativa, não pode ser ignorada, impondo-se considerar, à luz dos precedentes do STJ sobre o prazo prescricional aplicável, revelar-se incidente na hipótese dos autos o prazo prescricional quinquenal (Decreto nº 20.910/32).

4
.
Prescrição não reconhecida.

5
.
Não impugnada a documentação quando devidamente instada a tanto, não cabe à Autora, agora, em sede de apelação, trazer à colação razões a impugnar a documentação, posto que manifestamente precluso seu direito a tanto.

5.
Considerada a data 08/01/2015 como fim da suspensão do prazo prescricional, nã há que se falar em prescrição (quinquenal) quando considerada a propositura da ação em 06/11/2018.

6.
Recurso provido. Sentença reformada. Causa não madura. Retorno dos autos à origem

7
.
Recurso da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN – prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0033087-46.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO e outros
APELADO: TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL e outros
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. OBRAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CESAN. AUSÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. STF. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PRESCRIÇÃO NÃO RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. CAUSA NÃO MADURA. RETORNO DOS AUTOS. SEGUNDO APELO PREJUDICADO.

1.
Há no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entendimentos distintos sobre o prazo prescricional aplicável às sociedades de economia mista, a depender se há finalidade lucrativa (exploração de atividade econômica) ou não para a empresa estatal.

2.
Segundo o STJ, havendo fins lucrativos/exploração de atividade econômica, a empresa estatal se sujeita ao regime jurídico das empresas privadas, a lhes incidir o prazo prescricional de 03 anos, mas em não havendo fim de obter lucro/exploração de atividade econômica concorrencial, o prazo prescricional seria aquele próprio do Decreto nº 20.910/1932.

3
.
A realidade vertida e considerada no âmbito da Suprema Corte (ACO 2730), ao considerar a CESAN uma empresa Estatal que presta serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto de forma exclusiva por meio de convênios municipais, cuja atividade não impõe risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa, detendo irrisória participação privada no quadro societário e, principalmente, como empresa sem finalidade lucrativa, não pode ser ignorada, impondo-se considerar, à luz dos precedentes do STJ sobre o prazo prescricional aplicável, revelar-se incidente na hipótese dos autos o prazo prescricional quinquenal (Decreto nº 20.910/32).

4
.
Prescrição não reconhecida.

5
.
Não impugnada a documentação quando devidamente instada a tanto, não cabe à Autora, agora, em sede de apelação, trazer à colação razões a impugnar a documentação, posto que manifestamente precluso seu direito a tanto.

5.
Considerada a data 08/01/2015 como fim da suspensão do prazo prescricional, não há que se falar em prescrição (quinquenal) quando considerada a propositura da ação em 06/11/2018.

6.
Recurso provido. Sentença reformada. Causa não madura. Retorno dos autos à origem

7
.
Recurso da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN – prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Conhecer do recurso de Trix Engenharia Ltda, e dar-lhe provimento, julgando prejudicado o recurso de Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN, a unanimidade de votos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 16/05/2023

R ELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

A
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
e a
TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA
manejam respectivos recursos de apelação cível enquanto irresignadas com a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais da segunda apelante, reconhecendo a prescrição do direito vindicado, bem como, fixou honorários advocatícios em favor da CESAN por meio de apreciação equitativa

A
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
afirma, em síntese, haver error in judicando do Juízo primevo ao fixar os honorários advocatícios com base no §8º, do artigo 85, do CPC, afirmando obrigatória nos autos a incidência do §2º, do mesmo artigo, a teor da jurisprudência do STJ. Em trato subsidiário, requer a majoração dos honorários fixados em menos de 0,5% do valor da causa.

Já
TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA
em seu apelo alega não ter sua pretensão sido alcançada pela prescrição, dizendo incidente o prazo prescricional quinquenal por tratar-se a Requerida de sociedade de economia mista prestadora de serviço público.

Adiciona não ter sido intimada da decisão que indeferiu seu pedido administrativo junto à CESAN, a restar suspenso o prazo prescricional. Afirma estar a causa madura para julgamento, pugnado pela procedência de seus pedidos iniciais.

Em contrarrazões, ambas as partes pugnam pela manutenção da sentença naquilo que lhes aproveita.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

*

O SR. ADVOGADO BERNARDO DUARTE ALMEIDA FONSECA:-

Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Terceira Câmara Cível, é uma satisfação muito grande poder sustentar perante Vossas Excelências.

Vou ser bem breve, vou limitar-me a questão da prescrição. Foi declarada a prescrição da pretensão da minha cliente, em primeira instância, pela sentença, e eu vou buscar aqui demonstrar que essa prescrição deve ser afastada.

A TRIX, que é a minha constituinte, ora apelante, firmou um contrato com a CESAN para execução de obras de saneamento básico.
As partes firmaram quatro termos aditivos contratuais prorrogando o contrato em 22 meses, além dos 24 meses inicialmente previstos.

Esse elastecimento do prazo contratual não ocorreu por culpa da TRIX. Ocorreram várias situações, alterações de projetos, necessidade de serviços extras contratuais, aumento de quantitativos, demora na obtenção das licenças, dos alvarás, dos locais, das liberações das áreas onde as obras iam ser construídas, enfim, são diversos motivos pelos quais houve a necessidade dessas prorrogações de prazo

Pois bem.

Essas prorrogações de prazo acabam impactando no equilíbrio econômico -financeiro, causando despesas diretas e indiretas adicionais que foram absorvidas pela TRIX, que formulou então um pedido administrativo junto à CESAN, buscando se ressarcir dessas despesas adicionais

A CESAN jamais respondeu para a TRIX esse pedido administrativo. Só quando a TRIX então provocou e perguntou como estava o andamento do processo, é que a CESAN apresentou uma carta, que foi endereçada à TRIX, dizendo que esse processo já tinha sido julgado e tinha sido indeferido o pedido administrativo formulado. Mas esse indeferimento, que consta do processo administrativo juntado pela CESAN, nunca foi enviado para a TRIX.

O processo administrativo, que é físico, não tramitou de forma eletrônica, juntado pela própria CESAN nos autos, não consta nenhum documento de que a TRIX teria recebido essa negativa do pedido administrativo, seja um e-mail, seja uma carta R, seja qualquer outro instrumento que provasse que a TRIX, de fato, recebeu essa decisão negando o pedido administrativo.

Então, o primeiro ponto é que o prazo prescricional sequer teve início, uma vez que a TRIX não recebeu o indeferimento do seu pedido administrativo

Superada essa questão, a sentença declara a prescrição da pretensão da minha cliente, levando em consideração a aplicação do Código Civil o prazo de três anos. E aqui eu vou demonstrar que a jurisprudência pacífica do STJ entende que nós estamos diante de um caso excepcional.

E por que é um caso excepcional? Porque as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, e portanto, via de regra, a elas se aplica o prazo prescricional do Código Civil de três anos, mas, no caso, existe uma exceção, que são as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, que é exatamente o caso da CESAN.

A CESAN, no estado do Espírito Santo, ela presta serviço de água e esgoto, que é reconhecidamente caracterizado como um serviço público pela Constituição da República. Então, nós estamos diante de uma sociedade de economia mista, prestadora de serviço público e o tratamento, então, para fins de contagem do prazo prescricional, ele é diferente, não se aplica, então, no Código Civil de três anos, e sim o Decreto 20.910/1932, que é o prazo quinquenal de cinco anos

A jurisprudência do STJ é firme, pacífica nesse sentido. Eu vou citar aqui, já me encaminhando para o final, três jurisprudências, decisões, de forma bem rápida, pedindo já licença.

O RESP 1.635.716 do Distrito Federal de Relatoria da Ministra Regina Helena Costa, julgado em 11/10/2022, recente, que diz o seguinte, o tema na emenda: “Sociedade de economia mista, prestadora de serviços públicos essenciais, sem finalidade lucrativa e natureza concorrencial. Prescrição quinquenal, decreto 20.910/1932. Aplicabilidade.”

Eu cito, Agravo Regimental nos Embargos de Declaração do Recurso Especial 1.300.567 de Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 10/06/2015, cujo trecho da emenda que eu leio é o seguinte: “A jurisprudência dessa Corte é no sentido de que o prazo prescricional aplicado à pretensão dirigida contra a empresa estatal, prestadora de serviço público é de 5 anos”.

Cito ainda, agora sem citar a emenda, simplesmente fazendo menção aos julgados, o RESP 1.703.848 de São Paulo, de Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques; cito o RESP 1.196.158 de Relatoria da Ministra Eliana Calmon, cito, por fim, o Agravo Regimental no Recurso Especial 1.075.264 de Relatoria do Ministro Francisco Falcão.

Excelências, então, nós estamos diante de uma situação excepcional, é uma exceção à regra e que não se aplica, então, o prazo prescricional de 3 anos do Código Civil, e sim o prazo quinquenal.

Termino, então, dizendo que o prazo prescricional da pretensão da TRIX sequer iniciou, porque ela não recebeu e não há prova nos autos que ela tenha recebido a decisão de indiferimento do seu pedido administrativo.

E ainda que se considere que ela tenha recebido esse indiferimento, o prazo não é de 3 anos e sim de 5 anos, por conta da CESAN se tratar de uma sociedade economia mista prestadora de serviço público essencial e, portanto, a prescrição da pretensão da minha cliente não está prescrita, peço, então, a reforma da sentença para que sejam os autos devolvidos em primeiro grau, para que seja apurado, então, realizada a preferência e a instrução processual e os prosseguimentos normais do processo.

Obrigado pela atenção e fico no aguardo para qualquer esclarecimento que se faça necessário.

*

V O TO

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

No caso dos autos, a
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
e a
TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA
manejam respectivos recursos de apelação cível, enquanto irresignadas com a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais da segunda apelante, reconhecendo a prescrição do direito vindicado, bem como, fixou honorários advocatícios em favor da CESAN por meio de apreciação equitativa.

Na hipótese concreta, a Trix Engenharia manejou a presente ação face a CESAN, ao argumento de havia entre as partes contrato de prestação de serviço nº 500/2010, voltado à realização de obras, em que imposto desequilíbrio econômico-financeiro no curso da avença, fruto do elastecimento do prazo contratual, requerendo, assim, indenização respectiva.

O Juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais reconhecendo decorrido o prazo prescricional trienal que afirmou incidente no caso, impondo à Autora a condenação de honorários advocatícios, fixando-os com base em apreciação equitativa (§8º, do artigo 85, do CPC).

A
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
alega, em síntese, haver
error in judicando
do Juízo primevo ao fixar os honorários advocatícios com base no §8º, do artigo 85, do CPC, afirmando obrigatória nos autos a incidência do §2º, do mesmo artigo, a teor da jurisprudência do STJ. Em trato subsidiário, requer a majoração dos honorários fixados em menos de 0,5% do valor da causa.

Já
TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA
em seu apelo alega não ter sua pretensão sido alcançada pela prescrição, dizendo incidente o prazo prescricional quinquenal por tratar-se a Requerida de sociedade de economia mista prestadora de serviço público.

Adiciona não ter sido intimada da decisão que indeferiu seu pedido administrativo junto à CESAN, a restar suspenso o prazo prescricional. Afirma estar a causa madura para julgamento, pugnado pela procedência de seus pedidos iniciais.

Passo à análise do recurso de Trix Engenharia, eis que de trato prejudicial em relação ao apelo da CESAN.

- APELAÇÃO DE
TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA -

Como visto, afirma a Autora não ocorrido a prescrição, tendo por fundamento o prazo prescricional quinquenal, incidente, segundo seu alegado, por se tratar a Requerida de sociedade de economia mista prestadora de serviço público, adicional ter sido suspenso tal prazo mediante pedido administrativo, que afirma nunca ter sido respondido pela CESAN.

Pois bem.

Sobre o prazo prescricional incidente no caso presente, se de 03 ou de 05 anos, a jurisprudência já pacífica do STJ sobre o tema não permite dissentir das conclusões do Juízo
a quo
.

Veja-se que por força do artigo 173, §1º, inciso II, da Constituição Federal as sociedades de economia mista se sujeitam
ao regime jurídico das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, âmbito no qual se inclui o prazo prescricional.

Nesse contexto, a jurisprudência sedimentada do STJ não deixa dúvida sobre o prazo prescricional trienal incidente, à luz do artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil.

Como dito, “
O STJ pacificou a orientação de que o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto 20.910/1932 aplica-se apenas às pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas),
excluindo-se as pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta (sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações)
. Precedentes:
AREsp 640.815/PR
, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.2.2018;
REsp 1.608.717/RS
, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26.6.2018;
REsp 1.247.370/RS
, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.9.2011.
” (AgInt no REsp n. 1.812.518/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 21/8/2020.)

Em complemento, destaco que “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que o
prazo quinquenal do Decreto nº 20.910/32 não se aplica às empresas públicas de direito privado prestadoras de serviço público que exploram atividade econômica
.
” (AgInt no REsp n. 1.842.800/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/4/2020, DJe de 27/4/2020.)

Atento para os termos o REsp 1145416/RS que, muito embora também tenha sido citado na sentença, entendo de grande relevância no caso concreto, eis que elucidativo ao tratar do prazo prescricional em hipótese concreta a envolver contratos administrativos firmados com sociedade de economia mista, a recomposição de preços e o restabelecimento de equilíbrio econômico-financeiro, termos exatos da pretensão vertida pela Autora no caso presente.

No julgado, deixa muito claro o STJ que “
Pessoa jurídica vencedora de licitação propôs ação de recomposição de preços contra sociedade de economia mista
. (...) Discute-se, no apelo especial, se a prescrição na hipótese é regida pelo prazo geral de dez anos, previsto no art. 205, do Código Civil, ou se deve ser aplicado o de três anos, contido no art. 206, § 3º, IV, daquele mesmo diploma.
De acordo com o entendimento pacificado no STJ, as ações movidas contra as sociedades de economia mista não se sujeitam ao prazo prescricional previsto no Decreto-Lei 20.910/32, porquanto possuem personalidade jurídica de direito privado, estando submetidas às normas do Código Civil. O art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002 estipula o prazo prescricional de três anos para as ações de ressarcimento por enriquecimento sem causa.
A situação narrada nos autos se amolda ao disposto no art. 206, § 3º, IV, do CC.
O pleito para recomposição de preços foi realizado após a entrega da obra, isto é, quando já exaurido o objeto contratual. Dessa feita, não se trata de simples anulação ou revisão de cláusulas contratuais, mas de verdadeiro pedido de ressarcimento formulado perante a Administração Pública, a qual se beneficiou do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Recurso especial não provido.
”
(REsp n. 1.145.416/RS, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/3/2011, DJe de 17/3/2011.)

Nesse mesmo sentido colaciono os seguintes precedentes, a não deixar dúvidas sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE ESTÁGIO. REAJUSTE DO VALOR DA BOLSA-AUXÍLIO. PRAZO PRESCRICIONAL. FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO - FDRH. APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA 283/STF. VERBA HONORÁRIA. ART. 20, § 3º, DO CPC.

1. O prazo de prescrição quinquenal, previsto no Decreto n.º 20.910/32 e no Decreto-Lei n.º 4.597/42, aplica-se apenas às pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações públicas), excluindo-se, portanto, as pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública Indireta (sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações).

2. A Fundação para o Desenvolvimento de Recursos Humanos - FDRH é uma instituição de Direito Privado, não sendo beneficiária do prazo prescricional previsto no Decreto n.º 20.910/32.

(...)

5. Recurso especial conhecido em parte e provido.

(REsp n. 1.270.671/RS, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/2/2012, DJe de 5/3/2012.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. PRAZO PRESCRICIONAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO CIVIL.

(...)

2. O prazo de prescrição quinquenal, previsto no Decreto n.º 20.910/32 e no Decreto-Lei n. 4.597/42, aplica-se apenas às pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações públicas), excluindo-se, portanto, as pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública Indireta (sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações).

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.715.046/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 14/11/2018.)

Este Tribunal e, em especial, esta Terceira Câmara, em caso análogo ao dos autos a envolver a própria CESAN na cobrança de valores contratuais, já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, não destoando, ao afirma que:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA E FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO À REGRA DE VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA E POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA REJEITADAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 206, §3º, INCISOS IV E V DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

(...)
3. - As empresas estatais possuem personalidade jurídica de direito privado e, portanto, aplicam-se em relação a elas as regras sobre prescrição estabelecidas no Código Civil. Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça: 1) AgInt no AREsp 1181831/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28-09-2020, DJe 01-10-2020; 2) AgInt no REsp 1715046/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 06-11-2018, DJe 14-11-2018; e 3) REsp 1648042/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13-12-2018, DJe 19-12-2018.
Logo, por ser a ré uma sociedade de economia mista estadual, o prazo prescricional aplicável ao caso é o trienal, estabelecido no art. 206, § 3º, do Código Civil.
4. - A ré comprovou que os requerimentos administrativos formulados pela autora foram respondidos por ela. A data de recebimento da última resposta a requerimento administrativo da autora foi o dia 02-12-2010, sendo este, portanto, o termo a quo para fluência do prazo prescricional. Como a autora protocolizou a ação apenas em 01-12-2017, houve transcurso de lapso temporal superior a 3 (três) anos entre esta e aquela data, motivo pelo qual não há como afastar o reconhecimento da prescrição da pretensão deduzida por ela no processo. (...). 9. - Apelações desprovidas.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170321699, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 10/09/2021)

No mais, não socorre a Empresa Autora a alegação de que a CESAN, por se tratar de sociedade de economia, prestadora de serviço público, estaria submetida ao prazo prescricional quinquenal.

Tal entendimento não se amolda à realidade da Requerida, que embora tenha natureza de sociedade de economia mista prestadora de serviço público, possui finalidade lucrativa, concorrendo com demais empresas privadas, atuando não só na captação, tratamento e distribuição de água e coleta e tratamento esgotos sanitários, mas, também, no setor de serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, estando autorizada por lei (Lei 9.772/2011) a participar de outras sociedades e constituir subsidiárias visando a prestação de seus serviços, inclusive associar-se a outras empresas do setor de saneamento no Brasil ou no exterior
1

Veja-se, então, nesse contexto, que “De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça,
aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto n. 20.910/1932 às empresas estatais prestadoras de serviços públicos essenciais,

NÃO dedicadas à exploração de atividade econômica com finalidade lucrativa e natureza concorrencial, porquanto fazem as vezes do ente político ao qual se vinculam. Precedentes.”

(REsp n. 1.635.716/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 11/10/2022.

A hipótese dos autos, portanto, revela-se diferente daquela em que o STJ faz incidente a prescrição quinquenal, não havendo razão a divergir da sentença ao considerar aplicável no caso concreto o prazo trienal previsto no artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil.

Fixada essa premissa, o contrato firmado entre as partes tinha previsão de término em 2012, mas fora prorrogado até
24/11/2014
, como resta incontroverso nos auto

A presente ação fora interposta em
06/11/2018
, a revelar, em uma análise primária, decorrido o prazo prescricional trienal em 2017.

Contudo, a Autora demonstra ter realizado requerimento administrativo visando o pagamento dos valores aqui vertidos, o que, como cediço, impõe a suspensão do prazo prescricional (art. 4º, do Decreto 20.910/32).

Nesse contexto, por meio da decisão de fl. 3261, determinou o Juízo
a quo
que a CESAN demonstrasse nos autos a data em que cientificou a Autora de sua resposta ao requerimento administrativo formulado, para efeito de se determinar o termo final da suspensão então vigente.

A CESAN apresentou os documentos de fl. 3277, dando conta de que em
08/01/2015
c
ientificou o representante legal da Requerida
(fl. 3279)
, de que sua diretoria indeferira seu pleito de reequilíbrio econômico e financeiro do contrato nº 500/2010.

Veja-se que mesmo após devida e expressamente intimada para manifestar-se sobre tal documentação acostada aos autos (fl. 3305),
quedou-se inerte a Requerente
, conforme certidão de fl. 3311-verso.

Logo, não lhe cabe, agora, já em sede de apelação, trazer à colação razões a impugnar a documentação, posto que manifestamente precluso seu direito a tanto, não havendo nos autos razões mínimas a não permitir admitir tais documentos como provas de que, em
08/01/2015
, teve ciência a Autora da negativa de seu pedido administrativa, a ver retomado o curso do prazo prescricional de sua pretensão.

Embora cediço, insta consignar, também, que não socorre a Autora a alegação de que tais documentos vieram aos autos de forma tardia, em momento processual impertinente, uma vez que o fez a CESAN por determinação expressa do Juízo
a quo,
no uso de seus amplos poderes instrutórios, o que se revelava mesmo imprescindível na busca da verdade real no caso concreto.

Voltando, então, ao tema da prescrição, considerada a data da resposta da CESAN o dia
08/01/2015
,
impõe-se o reconhecimento do decurso do prazo prescricional trienal, quando considerada a propositura da ação em 06/11/2018.

Desta feita, a sentença recorrida não merece reparo quanto ao tema.

Passo ao recurso da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN.

- APELAÇÃO DA CESAN
-

Em seu apelo, volta-se a CESAN face aos termos em que fixados os honorários advocatícios, porquanto arbitrados por meio de apreciação equitativa, na forma do §8º, do artigo 85, do CPC, considerando o Juízo
a quo
o elevado valor da causa (R$ 3.741.535,33 - três milhões, setecentos e quarenta e um mil, quinhentos e trinta e cinco reais e trinta e três centavos).

O recente e já conhecido entendimento do STJ vertido no TEMA 1.076, impõe o provimento do apelo.

Não obstante o entendimento exposto na sentença guardar pertinência com a jurisprudência vigorante à época, o STJ modificou o paradigma da fixação dos honorários ao buscar definir o alcance da norma inserta no §8º, do artigo 85, do CPC/15, sendo firmadas as seguintes teses (TEMA 1.076):

“Teses jurídicas firmadas:
i)

A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.
É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor:
(a)
da condenação; ou
(b)
do proveito econômico obtido; ou
(c)
do valor atualizado da causa.

ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação:
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b)
o valor da causa for muito baixo.
” (REsp n. 1.906.623/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)

A Lei Processual Civil restou alterada, a consagrar o entendimento:

Art. 85

(...)

§ 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for
líquido ou liquidável,
para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º,
é proibida a apreciação equitativa,
salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

Portanto, a exegese da Corte Superior de Justiça há de ser observada, a teor do artigo 927, inciso III, do CPC/15, segundo o qual os juízes e os tribunais observarão os acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

Desta forma, impõe-se a fixação da verba honorária sucumbencial segundo a ordem sucessiva de bases de cálculo previamente definida pelo CPC, conforme a viabilidade do caso concreto, ou seja, (i) da condenação; (ii) do proveito econômico obtido; ou (iii) do valor atualizado da causa.

Na concretude do caso presente não há que se falar em valor da condenação, porquanto improcedente o pedido, sendo, ainda, a CESAN parte requerida na ação, impondo-se, assim, a fixação da verba honorária com base em seu proveito econômico, o que, neste caso, corresponde ao valor da causa, pois esta era a pretensão condenatória que lhe fora deduzida.

A Autora restou integralmente sucumbente, por conseguinte, ponderados os critérios indicados no artigo 85, §2º, do CPC/15, sobretudo a razoável complexidade da causa, o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (2018), o razoável e pertinente zelo profissional empregado e o trabalho efetivamente exigido e desenvolvido,
fixo a verba honorária sucumbencial em favor de
CESAN em 10% do proveito econômico obtido pela parte.

Desta feita, sem mais delongas, CONHEÇO DOS APELOS,
NEGANDO PROVIMENTO ao recurso de Trix Engenharia Ltda,

ao passo que

DOU PROVIMENTO

ao apelo da
Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN
para,

à luz do entendimento vertido pelo STJ no Tema 1.076,
condenar a Autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em 10% do proveito econômico obtido pela Requerida, nos termos acima especificados.

A teor do §11, do artigo 85, do CPC, e considerando todos os elementos vertidos nas alíneas do §2º, do artigo 85, do CPC já delineados, majoro os honorários advocatícios em 2%.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, analisei a hipótese, recebi o voto antecipadamente, consultei a jurisprudência do STJ e não tenho dúvida em acompanhar integralmente o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

A despeito do judicio voto do eminente Relator, em razão da sustentação oral, de uma particularidade que desejo verificar, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl
*

DATA DA SESSÃO: 23/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Pedi Vista dos autos, respeitosamente, com o objetivo de melhor examinar a matéria objeto dos Recursos de APELAÇÃO CÍVEL, interpostos por COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN e TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA (fls. 3.323/3.334, 3.337/3.352, respectivamente) em razão da SENTENÇA (fls. 3.312/3.315) proferida pelo JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA em face de COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN, cujo decisum acolheu “a prejudicial de prescrição suscitada pelo réu”, julgando extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso II do Código de Processo Civil, fixando os honorários advocatícios sucumbenciais de forma equitativa, em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Irresignada, a Recorrente TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA sustenta que: I) “A r. sentença adotou a tese de que o prazo prescricional para ação de indenização ajuizada em face de sociedade de economia mista é de 03 (três) anos. Contudo, o magistrado singular não se ateve que a CESAN é uma sociedade de economia mista prestadora de serviços público, portanto, conforme pacífica jurisprudência do STJ, o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos”; II) “o papel de prestadora de serviços públicos pela CESAN é evidente”.

Por outro lado, COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN alega que a hipótese dos autos não contempla a “aplicação da regra do § 8 do artigo 85 do CPC que somente deve ser utilizada de forma excepcional e subsidiária”, motivo pelo qual deve ser reformada a Sentença combatida, para utilizar “a norma obrigatória do § 2º do artigo 85 do CPC, a incidir de 10% a 20% sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor”.

Em seu Voto, o Eminente Desembargador Relator JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS conheceu e negou provimento ao Recurso interposto por TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA, partindo das seguintes premissas: a uma) que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que “as ações movidas contra as sociedades de economia mista não se sujeitam ao prazo prescricional previsto no Decreto-Lei 20.910/32, porquanto possuem personalidade jurídica de direito privado, estando submetidas às normas do Código Civil”; a duas) “não socorre a Empresa Autora a alegação de que a CESAN, por se tratar de sociedade de economia, prestadora de serviço público, estaria submetida ao prazo prescricional quinquenal. Tal entendimento não se amolda à realidade da Requerida, que embora tenha natureza de sociedade de economia mista prestadora de serviço público, possui finalidade lucrativa”.

Ademais, o Eminente Relator conheceu e conferiu provimento ao Recurso interposto por COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN para fixar “a verba honorária sucumbencial em favor de CESAN em 10% do proveito econômico obtido pela parte”, acompanhado pelo Eminente Desembargador SERGIO RICARDO DE SOUZA.

Com efeito, em relação à matéria sub examem, faz-se necessária a análise acerca da natureza jurídica da CESAN, ou seja, se a mesma é Empresa Estatal exploradora de atividade econômica, regendo-se pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, repercutindo, nesse sentido, a prescrição trienal ou se mencionada Companhia é considerada Empresa Estatal prestadora de serviço de interesse público, em caráter exclusivo, aplicando-se a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/1932.

In casu, nos termos da Lei nº 6.871/01, que dispõe sobre o Regime de Prestação do Serviço Público de Saneamento Básico no Estado do Espírito Santo, afirma-se que “a Companhia Espírito santense de Saneamento - CESAN é confirmada como concessionária dos serviços públicos de saneamento básico para todas as situações definidas no Art. 9º da Lei Complementar nº 204 de 22 de junho de 2001, ficando assegurada a manutenção desta condição pelo prazo de 50 (cinquenta) anos contados da promulgação desta Lei”.

Mencionada Lei estipula, ainda, que “ressalvada autorização expressa em contrário da Assembléia Legislativa do Estado e dada por maioria de dois terços de seus integrantes, é vedada a venda de quaisquer ações da CESAN detidas pelo Estado a partir da data da promulgação desta Lei”.

Note-se, inclusive, no próprio sítio eletrônico da CESAN há informação de que “o Governo do Estado do Espírito Santo detém o controle, com 99,8% das ações, enquanto acionistas minoritários possuem 0,2% do capital”.

Além disso, o Estatuto da CESAN esclarece que a mesma “é uma sociedade de economia mista, autorizada pela Lei Estadual (...) para o exercício das atividades relacionadas com os serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, podendo ainda, na forma da Lei e instrumentos próprios, atuar nos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, com sede e foro na cidade de Vitória, Capital do Espírito Santo”.

Deste modo, resta definido pelos normativos legais que a COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN é Sociedade de Economia, reunindo personalidade jurídica de direito privado, sendo prestadora de serviço público.

Destaca-se, outrossim, no tocante à natureza da COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN, que o Excelso Supremo Tribunal Federal já fixou entendimento de que a mesma é uma Empresa Estatal, que “presta serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto, de forma exclusiva, por meio de convênios municipais. Constata-se que a participação privada no quadro societário é irrisória e não há intuito lucrativo. Não há risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa, pois o tratamento de água e esgoto consiste em regime de monopólio natural e não se comprovou concorrência com outras sociedades empresárias no mercado relevante” (STF, ACO 2730 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 31-03-2017 PUBLIC 03-04-2017), nos termos da Ementa do referido Acórdão:

Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a):

Min. EDSON FACHIN

AGTE. : UNIÃO.

AGDO.: COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. TRIBUTOS FEDERAIS. SERVIÇO PÚBLICO DE CUNHO ESSENCIAL E DE EXPLORAÇÃO EXCLUSIVA. SANEAMENTO. TRATAMENTO DE ÁGUA. COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO.

1. A imunidade tributária recíproca pode ser estendida a empresas públicas ou sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de cunho essencial e exclusivo. Precedente: RE 253.472, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Joaquim Babosa, Pleno, DJe 1º.02.2011.

2. Acerca da natureza do serviço público de saneamento básico, trata-se de compreensão iterativa do Supremo Tribunal Federal ser interesse comum dos entes federativos, vocacionado à formação de monopólio natural, com altos custos operacionais. Precedente: ADI 1.842, de relatoria do ministro Luiz Fux e com acórdão redigido pelo Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 16.09.2013.

3. A empresa estatal presta serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto, de forma exclusiva, por meio de convênios municipais. Constata-se que a participação privada no quadro societário é irrisória e não há intuito lucrativo. Não há risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa, pois o tratamento de água e esgoto consiste em regime de monopólio natural e não se comprovou concorrência com outras sociedades empresárias no mercado relevante. Precedentes: ARE-AgR 763.000, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.09.2014 (CESAN); RE-AgR 631.309, de relatoria do Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 26.04.2012; e ACO-AgR-segundo 2.243, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 27.05.2016.

4. A cobrança de tarifa, isoladamente considerada, não possui aptidão para descaracterizar a regra imunizante prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição da República. Precedente: RE-AgR 482.814, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.12.2011.

5. Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.”

(STF, ACO 2730 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 31-03-2017 PUBLIC 03-04-2017)

Em sendo assim, é possível observar que a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal foi expressa ao determinar que a CESAN é uma Empresa Estatal prestadora serviço público essencial, de forma exclusiva e em regime de monopólio natural, sem intuito lucrativo.

Cumpre elucidar, na espécie, por oportuno e relevante, que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento jurisprudencial, no sentido de que se aplica a prescrição quinquenal prevista no contexto do Decreto nº 20.910/1932 às empresas estatais prestadoras de serviços públicos essenciais, não dedicadas à exploração de atividade econômica com finalidade lucrativa e natureza concorrencial, tendo a Colenda Corte de Justiça, inclusive, firmado referido posicionamento em demanda semelhante ao caso dos autos, envolvendo uma Concessionária de Serviço de Saneamento (do Distrito Federal) e Empresa privada, que objetivava a revisão de cláusulas do Contrato Administrativo firmado entre as partes, in litteris:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS, SEM FINALIDADE LUCRATIVA E NATUREZA CONCORRENCIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/1932. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. PRETENSÃO DE REVISÃO DE JULGAMENTO LASTREADO EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INVIABILIDADE. SÚMULAS NS. 5 E 7/STJ. PRECEDENTES.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o CPC/2015.

II - De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto n. 20.910/1932 às empresas estatais prestadoras de serviços públicos essenciais, não dedicadas à exploração de atividade econômica com finalidade lucrativa e natureza concorrencial, porquanto fazem as vezes do ente político ao qual se vinculam. Precedentes.

III - Não se pode conhecer da alegação de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do estatuto processual quando o recurso se cinge a alegações genéricas e, por isso, não demonstra, com transparência e precisão, qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido, o que atrai o óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.

IV - A revisão do entendimento adotado pelo Tribunal a quo, a partir das cláusulas do contrato administrativo firmado entre as partes, demanda necessária interpretação de suas cláusulas, além do imprescindível revolvimento de matéria fática, providência inviável em sede de recurso especial, à luz dos óbices contidos nas Súmulas ns. 5 e 7 desta Corte.

V - Recurso Especial da COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO DISTRITO FEDERAL - CAESB não provido e Recurso Especial da ENGEAGRO CONSTRUÇÕES LTDA não conhecido.”

(STJ, REsp n. 1.635.716/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 11/10/2022)

Em sendo assim, diante da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça reproduzida, bem como, face à jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, resulta induvidoso, a meu sentir, concessa maxima venia, acerca das premissas relacionadas à CESAN, revelando-se uma Empresa Estatal, Sociedade de Economia Mista, prestadora de serviço público essencial, de forma exclusiva e em regime de monopólio natural, sem intuito lucrativo, composta de participação privada irrisória no quadro societário, razão pela qual entendo por imperiosa a aplicação do regime prescricional previsto no Decreto nº 20.910/1932 à Companhia Espírito Santense de Saneamento.

Na hipótese dos autos, restando verificado que o Contrato foi prorrogado até o dia 24.11.2014 (fls. 90/91), e considerando a propositura da presente demanda judicial em 06.01.2018 (fl. 02), conclui-se que não transcorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no Decreto nº 20.910/1932, a ensejar, consequentemente, a aplicação do instituto da prescrição.

Portanto, merece provimento o Recurso de Apelação Cível interposto TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA, para anular a Sentença recorrida, afastando o reconhecimento da prescrição, na presente hipótese, determinando, por conseguinte, o retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito.

Isto posto, data maxima venia, divirjo do Voto do Eminente Desembargador Relator, para conhecer do Recurso de Apelação Cível interposto por TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA, e conferir-lhe provimento, para anular a Sentença recorrida, afastando o reconhecimento da prescrição, na presente hipótese, determinando, por conseguinte, o retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito, e, via de consequência, julgo prejudicada a apreciação do Recurso de Apelação Cível interposto por COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Eminente Presidente, peço o retorno dos autos.

*

DESCONSIDERAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente, peço que desconsidere meu voto, pois vou aguardar o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Fica desconsiderado o voto do eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

Os autos irão com vista ao gabinete do eminente Relator.

*

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Eminentes Pares, lembro que o caso dos autos volta-se à cobrança realizada por
TRIX ENGENHARIA CIVIL LTDA
, tendo por objeto a prestação de serviços à
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
–
CESAN –
para além daqueles inicialmente previstos em contrato, a impor, segundo o alegado, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Proferi meu voto, enquanto relator, no sentido de que fosse mantida a sentença recorrida que reconheceu a prescrição trienal do direito vindicado pela Autora Trix Engenharia, em face da CESAN, tomando em consideração a previsão Constitucional - Art. 173, §1º, inciso II - no sentido de que as sociedades de economia mista se sujeitam ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, valendo-me, ainda, de precedentes do STJ em casos análogos, em que afirmada a incidência do art. 206, § 3º, IV, do CC e não do Decreto nº 20.910/1932, bem como, de julgado relativamente recente desta Câmara em caso a envolver a própria CESAN sobre fatos muito próximos ao dos autos.

Ocorre que em sessão pretérita inaugurou divergência o nobre Des. Namyr Carlos de Souza Filho, dizendo quinquenal o prazo aplicável à CESAN, por entendê-la como uma empresa Estatal, manifesta em uma Sociedade de Economia Mista, prestadora de serviço público essencial, sem intuito lucrativo, a lhe incidir o regime prescricional previsto no Decreto nº 20.910/1932.

Pois bem.

Ao estudar o caso presente pude observar haver no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entendimentos distintos sobre o prazo prescricional aplicável às sociedades de economia mista, a depender se há finalidade lucrativa (exploração de atividade econômica) ou não na empresa estatal.

Assim, segundo o STJ, havendo fins lucrativos/exploração de atividade econômica, a empresa estatal se sujeita ao regime jurídico das empresas privadas, a lhe incidir o prazo prescricional de 03 anos, como prevê o Código Civil, tal como deixei assente em minha decisão inicial. Mas, em não havendo fim de obter lucro/exploração de atividade concorrencial, o prazo prescricional seria aquele próprio do Decreto nº 20.910/1932 - 05 anos.

Sobre este último entendimento, apenas a ilustrar, trago as palavras do STJ ao dizer que “
A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ é firme no sentido de que à empresa pública integrante da administração indireta, mas prestadora de serviços públicos essenciais e voltados ao interesse público da coletividade,
sem exploração de atividade econômica, aplica-se a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/1932.
” (AgInt no AREsp n. 1.683.657/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 19/11/2020.)

Nesse mesmo sentido, destaco: AgInt nos EDcl no AREsp n. 204.848/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020; REsp n. 1.635.716/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 11/10/2022; AgInt no REsp n. 1.980.791/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 27/6/2022 e AgInt nos EDcl no AREsp 204.848/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25.6.2020.

Assim, em meu voto, considerando as razões expostas pela CESAN ao longo do feito, as informações contidas em seu sítio eletrônico e o aludido precedente desta Câmara em caso análogo, entendi haver na CESAN a finalidade lucrativa, a exploração de atividade econômica mediante concorrência no âmbito privado, pois assim ela se coloca nestes autos, a lhe fazer aplicável o prazo prescricional trienal.

Contudo, colho do voto divergente precedente da
Suprema Corte,
que trata de ação manejada pela própria CESAN face a União (ACO 2730) com o fim de alcançar imunidade tributária recíproca, em que, a tanto, apresenta-se a Sociedade de Economia Mista Estadual como uma empresa Estatal que
presta serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto de forma exclusiva por meio de convênios municipais, cuja atividade não impõe risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa, detendo irrisória participação privada no quadro societário e, principalmente, como empresa

sem finalidade lucrativa.

Tais características foram encampadas pela Supremo Tribunal Federal na referida ação a julgá-la em favor da CESAN, o que me leva à conclusão lógica de que não pode a CIA de Saneamento Estadual pretender que o Judiciário ora lhe trate como empresa sem fim lucrativo e ora como sociedade que visa o lucro, a depender de seus interesses no caso em análise.

A realidade vertida e considerada no âmbito da mais alta Corte do País
não pode ser ignorada
e, portanto, impõe considerar, para todos os efeitos, tratar-se a CESAN de empresa sem finalidade lucrativa, que não explora atividade econômica em trato concorrencial, o que, à luz dos precedentes do STJ sobre o prazo prescricional em casos tais, revela incidente o
prazo prescricional quinquenal.

Sobre o tema, cito o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INFRAERO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. DECRETO N. 20.910/1932. APLICAÇÃO.

(...)

2. A INFRAERO, que é empresa pública, executa, como atividade-fim, em regime de monopólio, serviços de infraestrutura aeroportuária constitucionalmente outorgados à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alínea "c", da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, "a"), do poder de tributar dos entes políticos em geral. (STF, RE-AgR 363.412/BA, rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJE 19/9/2008).

3. "...tratando-se de empresa pública integrante da administração indireta, responsável pela prestação de serviços públicos próprios do Estado, com o fim de atender às necessidades essenciais da coletividade, sem que apresente situação de exploração de atividade econômica, deve ser aplicada a prescrição quinquenal, conforme o Decreto 20.910/32." (STJ, REsp 1.196.158/SE, rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 30/8/2010).

4. No caso, tendo em vista que o episódio que ensejou o pedido de indenização (sequestro do avião da VASP - VP 375) ocorreu em 29/09/1988 e a presente actio foi ajuizada em 17/12/2007, evidencia-se o transcurso do lustro prescricional.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 204.848/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020.)

Assim, Sr. Presidente, reformulo meu entendimento inicial, a teor do precedente da Suprema Corte e do entendimento do STJ aplicável, para fazer incidente no caso presente o prazo prescricional quinquenal.

Desta feita, considerando que apenas em
08/01/2015
a CESAN cientificou o representante legal da Requerida de que sua diretoria indeferira seu pleito administrativo de reequilíbrio econômico e financeiro do contrato nº 500/2010, não há que se falar em prescrição, uma vez proposta a ação em
06/11/2018
.

Nestes termos, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao apelo, anulando a sentença para dizer não prescrito o direito vindicado na exordial, e assim, não estando a causa madura para julgamento, determino o retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito, julgando, de consequência, PREJUDICADO o apelo de Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN, que volta-se à correta fixação de honorários sucumbenciais.

É como me manifesto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, estou acompanhando o eminente Relator.

*

lsl*

1
In
https://www.cesan.com.br/a-cesan/