Tribunal: TJES
Processo: 0006138-39.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. 1.
FIXAÇÃO DE
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A QUATRO E QUE NÃO EXCEDE A OITO ANOS.
2. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
1. Conforme prevalecente na jurisprudência do STJ, “ainda que o condenado ostente circunstâncias judiciais favoráveis e o
quantum
de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando este for reincidente. Precedentes.” (STJ; AgRg-HC 773.346; Proc. 2022/0304013-7; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 14/02/2023). 2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006138-39.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALESSANDRO BARROS SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. 1.
FIXAÇÃO DE
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A QUATRO E QUE NÃO EXCEDE A OITO ANOS.
2. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
1. Conforme prevalecente na jurisprudência do STJ, “ainda que o condenado ostente circunstâncias judiciais favoráveis e o
quantum
de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando este for reincidente. Precedentes.” (STJ; AgRg-HC 773.346; Proc. 2022/0304013-7; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 14/02/2023). 2. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
ALESSANDRO BARROS SILVA
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da
5ª
Vara
Criminal de Serra
(fls.
40/41
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-verso dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] no dia 21 de marco de 2020, por volta das 23:51 horas, na Rua Doutor Almir Neves, em local caracterizado pelo intenso tráfico de drogas, no bairro Colina da Serra, neste município, o denunciado Alessandro Barros Silva trazia consigo 71 (setenta e um) "pinos de cocaína", que, pela natureza e quantidade, indicavam destinar-se
à
comercialização, trazendo consigo, ainda, a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) em espécie, proveniente desta mercancia
[...].

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento pela referida localidade, quando notaram que o denunciado passou a apresentar atitude suspeita com a chegada da viatura policial, o que motivou sua abordagem.

Ato contínuo, realizado procedimento de revista pessoal, foram apreendidas na posse do denunciado as drogas mencionados anteriormente, bem como o numerário em espécie, tendo Alessandro assumido
à
guarnição a propriedade dos "pinos de cocaína" e qu
e
estes se destinavam ao tráfico que realizava no local”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
5
(
cinco)
anos de reclusão
, bem como
5
00
(
quinhentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fl
s.
49/51
dos autos físicos
, a defesa requer a
fixação do regime semiaberto para
início do
cumprimento da pena.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Do mesmo modo, em que pese não questionado pela defesa, quanto à dosimetria da pena, verifico que a magistrada sentenciante, obedecendo o princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, CF, e em respeito às disposições dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, fixou a pena do recorrente de forma devidamente fundamentada e individualizada, sendo essa suficiente, adequada e necessária para reprovação e prevenção do crime, não merecendo, pois, qualquer retoque nesta seara recursal.

Dessa forma, passo à análise do
pleito de fixação de regime inicial para cumprimento de pena semiaberto.

Nessa senda, o art. 33, § 2º, do Código Penal, prevê o seguinte:

§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Desse modo, verifica-se que, embora a pena fixada ao apelante não exceda a 8 (oito) anos, sua condição de reincidente, em razão do trânsito em julgado por crime anterior nos Autos nº 0018064-13.2016.8.08.0030, permite a fixação de regime fechado, mesmo que as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal lhe sejam favoráveis.

Isso porque, o mencionado dispositivo legal dispõe que o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a quatro e não exceda a oito anos, poderá começar o cumprimento da pena no regime semiaberto, o que indica que,
a contrario sensu
, o condenado
reincidente
à pena superior a quatro e que não excede a oito anos não pode começar o cumprimento da pena em regime semiaberto, sendo a fixação do regime fechado a medida que se impõe.

Nesse sentido, destaco recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pedido de abrandamento do regime inicial fechado. Paciente reincidente. Pretensão defensiva rechaçada.
A jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que, ainda que o condenado ostente circunstâncias judiciais favoráveis e o quantum de pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, justifica-se o regime inicial fechado, quando este for reincidente. Precedentes.
Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 773.346; Proc. 2022/0304013-7; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 14/02/2023)

Ressalto que esse também é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. ART. 157, §2º-A, I, DO CPB. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. APELO IMPROVIDO. 1)
Ainda que a pena privativa de liberdade tenha ficado abaixo do marco temporal de oito anos previsto na regra geral do art. 33, §2º, a, consta da análise das circunstâncias judiciais que o apelante é reincidente, situação que atrai também a previsão contida no §3º do mesmo dispositivo citado, justificando a aplicação do regime inicial fechado
. 2) Apelo improvido.” (TJES; APCr 0019279-28.2020.8.08.0048; Relª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 06/07/2022; DJES 15/07/2022)

Portanto, tendo a magistrada
a quo
atuado em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial pátrio, bem como em conformidade com o texto legal, que prevê o regime fechado para o acusado reincidente condenado à pena superior a quatro anos e que não excede oito anos, a r. sentença condenatória proferida não merece qualquer retoque.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de
a
pelação
c
riminal interposto para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes
os
fundamentos da sentença de primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)