Tribunal: TJES
Processo: 0010008-58.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010008-58.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: THIAGO DE OLIVEIRA SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
PRELIMINAR
REJEITADA.

2
.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
QUANTIDADE
DAS DROGAS.
MAUS ANTECEDENTES.
DECOTE DA
CULPABILIDADE
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA
.

4
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
R
ÉU REINCIDENTE
. 5.
REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. PENA DEFINITIVA. RÉU REINCIDENTE. 6.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

7
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.

2
.
MÉRITO
.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
,
através da prova material contida nos autos bem como
pela confissão extrajudicial do réu e
pelos depoimentos
prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
.
Inviável
a fixação da pen
a
-base
no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da
quantidade
d
a
droga
apreendida
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
bem como dos maus antecedentes,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.434/06
.
Necessário proceder ao decote
da
culpabilidade
, em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base
.

4
.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
tendo em vista a reincidência do réu
.
5.

Inviável a fixação de regime inicial menos gravoso, tendo em vista a pena definitiva arbitrada em 06 (seis) anos de reclusão e em razão da reincidência do réu.
6
.
Não
é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
tendo em vista o
quantum
de pena arbitrado,
por expressa vedação do art. 44, inciso I, do Código Penal.

7
.
Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010008-58.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO DE OLIVEIRA SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010008-58.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: THIAGO DE OLIVEIRA SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
PRELIMINAR
REJEITADA.

2
.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
QUANTIDADE
DAS DROGAS.
MAUS ANTECEDENTES.
DECOTE DA
CULPABILIDADE
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA
.

4
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
R
ÉU REINCIDENTE
. 5.
REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. PENA DEFINITIVA. RÉU REINCIDENTE. 6.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

7
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.

2
.
MÉRITO
.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
,
através da prova material contida nos autos bem como
pela confissão extrajudicial do réu e
pelos depoimentos
prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
.
Inviável
a fixação da pen
a
-base
no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da
quantidade
d
a
droga
apreendida
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
bem como dos maus antecedentes,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.434/06
.
Necessário proceder ao decote
da
culpabilidade
, em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base
.

4
.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
tendo em vista a reincidência do réu
.
5.

Inviável a fixação de regime inicial menos gravoso, tendo em vista a pena definitiva arbitrada em 06 (seis) anos de reclusão e em razão da reincidência do réu.
6
.
Não
é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
tendo em vista o
quantum
de pena arbitrado,
por expressa vedação do art. 44, inciso I, do Código Penal.

7
.
Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010008-58.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: THIAGO DE OLIVEIRA SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede
preliminar,
a defesa
aventa a nulidade
absoluta
do processo, alegando
a ilegalidade da entrada
dos agentes públicos
na residência
, tendo
em vista a inexistência de razões prévias
e autorização
a motivar o ingresso dos agentes públicos.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o
Supremo Tribunal Federal, em
Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.”
Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese,
os policiais militares são uníssonos ao afirmarem que
o réu
revelou
que havia substâncias entorpecentes no interior de sua residência,
autorizando a entrada dos agentes
.

Dessa forma, encontrava-se o
recorrente
em estado de flagrância,
bem como houve autorização expressa
, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência.

C
onfira-se posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em situação semelhante:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CASO CONCRETO:FUNDADAS SUSPEITAS E EXPRESSO CONSENTIMENTO. ADVERTÊNCIA DE DIREITO AO SILÊNCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu nos seguintes fatos (fl. 273): "(...) o local, condomínio Jardim União, é bem conhecido pelo tráfico e uso de entorpecentes. Em rondas preventivas, como a guarnição sempre faz no local, dentro do condomínio e de madrugada, para coibir qualquer tipo de crime, sentiu um odor muito forte de maconha, vindo do bloco onde o réu morava. A guarnição identificou o apartamento, bateu na porta e foi atendido pelo réu. Questionado sobre o cheiro de maconha, ele disse que era usuário e estava fazendo o uso de maconha naquele momento. A guarnição perguntou se poderia olhar no apartamento para ver se tinha mais droga. Localizaram no quarto dele, em uma caixa de sapato, cocaína, balança de precisão e caderno com certa contabilidade, quanto tinha vendido e quanto tinha para receber. Dentro da caixa de sapato, tinha a cocaína já embalada pronta para a venda, a balança de precisão e o caderno com anotações. O réu falou que tinha saído da prisão há pouco tempo, que precisava fazer dinheiro, que estava trabalhando, mas o dinheiro não estava dando e que estava traficando há pouco tempo(...)". III - De qualquer forma, não há falar em invasão de domicílio porque o próprio paciente (que, inclusive, acompanhou a diligência) consentiu com o ingresso dos policiais na residência, o que foi confessado em seu interrogatório judicial. [...] Habeas corpus não conhecido.(HC n. 690.179/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021).

Pelo exposto
,
rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
THIAGO DE OLIVEIRA SOUZA
, por encontrar-se inconformad
o
com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
íza
de Direito da
2ª Vara Criminal da Serra
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
16 de junho de 2020, o denunciado guardava 04 (quatro) unidades de maconha, sendo 03 (três) pedaços grandes e 01 (um) tablete incompleto,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de
02 (duas) balanças de precisão, 03 (três) cadernos com anotações contábeis do tráfico e diversas embalagens plásticas vazias para o embalo de entorpecentes.

Nas
razões recursais, requer a defesa,
no mérito
(I
)
absolvição por insuficiência probatória; (II)
fixação da pena-base no mínimo legal; (III) reconhecimento do tráfico privilegiado; (IV)
fixação de regime inicial menos gravoso; e (V) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado nº 45214983, laudo pericial de exame químico nº 5.513/2021, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
d
o
apelante.

I
nterrogado
na esfera policial, na presença de seu advogado,
o apelante confessou a prática delitiva, admitindo a propriedade das drogas, bem como o fato de que disse aos militares que estavam acondicionadas em sua casa e que os autorizou a entrar na residência.

J
á quando interrogado em juízo, negou a prática do crime.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares
Sérgio
Pereira de Oliveira
e Manuela
do Amaral
, em juízo, uma vez que foram uníssonos ao afirmarem as circunstâncias da prisão do ré
u
.

A
mbos afirmaram que
o recorrente confessou que vendia entorpecentes e que os mesmos estavam acondicionados em sua residência, tendo autorizado a entrada da guarnição no local.

A
to contínuo, atestaram a apreensão de parte das substâncias entorpecentes no interior de tubos dentro de um quarto e as demais drogas em outro quarto nos fundos do imóvel.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s

policiais militares
em
sede
policial e
judicial
e a
confissão extrajudicial do
apelant
e
demonstram de forma clara a culpabilidade
d
o mesmo
pelos fatos narrados na exordial acusatória,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação
.

Em seguida, suscitou a defesa

a fixação da pena-base
em relação ao crime de tráfico de drogas
no patamar mínimo legal, com o decote da
s
circunstância
s
judicia
is

negativamente valoradas
.

Em relação ao crime
previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
,
a
MM. Ju
íza
considerou negativas
a
o
acusado
a
culpabilidade, antecedentes e quantidade de drogas apreendida
, sob os seguintes argumentos:

“
[...]
verifico que a
culpabilidade
do acusado restou evidenciada, visto que ele tinha plena consciência que a conduta praticada era ilícita, sendo o grau de reprovabilidade elevado, além de ser
multirreincidente
, conforme guias anexas, sendo uma delas utilizada na próxima fase. Há de se observar, ainda, a
quantidade e a variedade
de drogas apreendidas, aproximadamente 1,2 Kg da substância entorpecente vulgarmente conhecida como ‘maconha’, apetrechos para pesagem e embalo e um caderno de anotação da contabilidade do tráfico

[...]
”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Entendo que
agiu com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a
quantidade
das drogas apreendidas,
uma vez que
é elemento apto à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06,
considerando
a apreensão de crack
.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

E
scorreita, ainda, a valoração negativa dos antecedentes, tendo em vista que as guias de execução acostadas aos autos demonstram que o réu ostenta condenações criminais pretéritas com trânsito em julgado.

Já em relação à
culpabilidade
,
o que verifico nos autos é que

o magistrado

utilizou
fundamentação genérica, em descompasso
com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente d
o
STJ
sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação
da culpabilidade
,
é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desse vetor.

R
emanescentes os maus antecedentes e quantidade de drogas apreendidas, reduzo a pena-base de forma proporcional ao fixado na sentença,
arbitrando-a em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

P
resente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso I
II, alínea “d”
, do Código Penal)
e a
agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal),
procedo a compensação entre ambas, mantendo a pena no mesmo patamar.

A
usentes causas de diminuição ou aumento de pena,
restando definitiva a pena de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

M
antenho incólumes os demais termos da r. sentença.

E
m seguida, requer
eu
a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

C
ontudo
, verifico que o r
equerente
é reincidente,
tendo em vista o fato de que ostenta condena
ções
crimina
is
com trânsito em julgado para a defesa
, o que,
por si só,
impede a concessão da benesse.

N
este sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 753.355/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Inviável, ainda, a fixação de regime inicial menos gravoso, tendo em vista a pena definitiva arbitrada em 06 (seis) anos de reclusão e em razão da reincidência do réu.

Por fim, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
tendo em vista o
quantum
de pena arbitrado,
por expressa vedação do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para reduzir a pena arbitrada ao réu, mantendo inalterados os demais termos da sentença
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.