Tribunal: TJES
Processo: 5001330-95.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001330-95.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: AILSON PEREIRA DE SOUZA
RECORRIDO: BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.
RELATOR(A):IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5001330-95.2023.8.08.0048

RECTE.: AILSON PEREIRA DE SOUZA

RECD
O
.:
BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA DE IMPROVIMENTO. NÃO RECONHECIMENTO DE FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. PACTA SUNT SERVANDA. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. FRAUDE BANCARIA CARACTERIZADA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. NULIDADE CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS. DANOS MORAIS. IN RE PISA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Verifica-se que
o
Recorrid
o
apresentou contrarrazões (Id. 5440991).

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 5472393), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo,
na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995,
bem como concedo
ao
Recorrente os benefícios da Justiça Gratuita nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC/2015), uma vez que o conjunto fático-probatório dos autos evidenciam a necessidade de tal concessão.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 5440782), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos: “
Em face do exposto,
REVOGO
a decisão liminar que determinou a suspensão dos descontos (id. 20830281) e
JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos autorais.”

Trata-se de
ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito
c/c
indenização por danos morais e antecipação da tutela, sob argumento que a
instituição financeira
requerida/
recorrida
teria realizado contrato de empréstimo
em nome
d
o
autor/recorr
ente
de forma unilateral.

O

Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença,
reforçando a tese inicial de que não realizou o contrato de empréstimo objeto dos autos, em que requer o reconhecimento de fraude no negócio jurídico com a consequente nulidade, além de condenação do réu/recorrido ao pagamento de indenização por danos materiais relativos a descontos promovidos pelo banco e indenização por danos morais.

Em breve síntese dos relatos inciais, tem-se que em 2021 chegou na residência do autor cartão consignado com o banco réu oriundo de contrato de empréstimo consignado com descontos mensais
(em benefício previdenciário)
de reserva de margem consignável (RMC) tombado sob o n° 872138015-5,
contudo, alega o requerente jamais ter firmado negócio jurídico com o banco requerido e, sem sucesso em resolver o imbróglio em vias administrativas, ingressou em Juízo com a presente demanda.

A priori,
insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica d
o
autor, caberia
ao

recorrido
trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC,
invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em apreço,
instando ressaltar que não é possível imputar ao consumidor a produção de prova negativa, ou seja, atestar que não contratou os serviços do banco réu.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, como por exemplo, gravação da conversa mantida com
o
consumidor
e

extratos de mensagens, importando ressaltar ainda que é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral,
para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação
. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente.
Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente!
É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação.
É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Ação indenizatória por fraude e quebra de sigilo bancário – Descontos indevidos em benefício previdenciário da autora relativos a contrato de empréstimo não contratado – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Responsabilidade objetiva do Banco réu por danos gerados por fortuito interno (súmula 479 do STJ) – Requerido não comprovou a legitimidade da contratação do empréstimo, ônus da prova do Banco requerido (art. 6º, VIII, do CDC) – Réu apresentou contrato de empréstimo eletrônico –
"Biometria facial" não permite verificar a regularidade da contratação pela autora – Falta de prova da contratação
– Danos morais – Desconto indevido na aposentadoria da autora – Indenização devida - Danos morais que se comprovam como a ocorrência do fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Recurso negado. Repetição em dobro dos valores ilicitamente debitados da conta corrente da autora – Má fé do Banco réu não demonstrada – Caso de devolução simples – Recurso provido. Recurso provido em parte.* (TJSP; Apelação Cível 1002456-15.2022.8.26.0266; Relator (a): Francisco Giaquinto; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itanhaém - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2022; Data de Registro: 19/12/2022)

Ora, a prova da contração e de sua validade
pertence à
ré e mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, entende-se que a documentação juntada pela requerida não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, pois não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que desse ciência inequívoca
ao
consumidor das condições do contrato, até porque, repita-
se
, o natural neste caso seria a gravação da conversa, até mesmo para segurança da
própria
instituição financeira.

Ademais, não se revela crível imaginar que
o
autor/recorrente contrataria o empréstimo e,
pouco tempo depois,
sem utilizar o valor transferido para sua conta, ajuizaria ação para requerer a nulidade da contratação, aceitar esta condição seria reconhecer a má-fé do consumidor/autor, que não se presume, deve ser cabalmente demonstrada.

Nesse cenário
, em relação mérito, conforme exposto alhures, a contratação imputada a parte
requerente
/recorrente decorreu de fraude,
entendimento firmado pela ausência de provas cabais a fim de demostrar a inequívoca contratação
,
por esse motivo se declara a inexistência de relação jurídica entre as partes, obrigando-se o requerido a promover o cancelamento definitivo do contrato objeto dos autos,

condena-se ainda ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$
2.090,00
(
dois mil e noventa reais
)
já
na forma dobrada, de acordo com a disposição do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, bem como parcelas vincendas e que forem descontadas no curso do processo

com juros moratórios a partir da citação (artigo 405 do Código Civil) e correção monetária a partir do efetivo prejuízo

(Súmula 43 do STJ).

A respeito da aplicabilidade do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, veja-se jurisprudências:

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
DEVOLUÇÃO EM DOBRO – Devolução em dobro da quantia cobrada em excesso pela concessionária – art. 42 do CDC não exige a má-fé para devolução em dobro: - Recente julgamento de caso repetitivo do Superior Tribunal de Justiça fixando a tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
– Danos morais configurados, majorados para R$8.000,00. RECURSO DO AUTOR PROVIDO RECURSO DA RÉ IMPROVIDO

APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42 DO CDC
. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 497, STJ).
A instituição financeira que desconta do correntista parcelas relativos a pagamento de empréstimo não contratado é responsável pela devolução em dobro do valor pago, a teor do art. 42 do CDC
. Não comprovada, pela instituição financeira, a legitimidade da assinatura do contrato pelo consumidor, em razão do qual foram efetivados descontos indevidos em prejuízo do cliente, emerge, in re ipsa, o dano moral.

Quanto ao pedido de reparação moral, considerando que restou comprovado ato ilícito praticado (contrato fraudulento) pela instituição bancária, não se pode considerar tudo que se registrou acima como sendo situação capaz de gerar mero aborrecimento, mero transtorno, pois
o
autor foi enganad
o
e se submete a verdadeira via sacra judicial para se livrar de contrato que não celebrou, razão pela qual se reconhece a lesão imaterial e dever de indenizar, fixando-se indenização no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), quantia que se entende proporcional o evento.

Por fim
, convém notar que foi deferida tutela de urgência e em sentença
revogada, assim
, confirma-se aquela decisão, de maneira que a ré deverá se abster de promover descontos independente do trânsito em julgado desta decisão.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e lhe
CONFIRO PROVIMENTO
,
reformando a r. sentença impugnada, para
JULGAR PROCEDENTE
o pedido inicial, ratificando a liminar ao seu tempo deferida, declarando inexistência de relação jurídica entre as partes, obrigando-se o recorrido/requerido a promover o cancelamento do contrato e baixa das cobranças/descontos, nos termos da fundamentação, cabendo as baixas em 30 (trinta) dias, evitando outros transtornos jurídicos, sob pena de multa em fase executória,
não distante
,
conden
o o Recorrido BANCO OLÉ

BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.
ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$
2.090,00
(
dois mil e noventa reais
)
já
na forma dobrada,
na forma
artigo 42,
do
CDC, bem como parcelas vincendas e que forem descontadas no curso do processo
com juros moratórios a partir da citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo
ao Recorrente AILSON PEREIRA DE SOUZA e, por fim,
reconheço
a existência de ato ilícito indenizável e conden
o
o Recorrido BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A, a indenizar o Recorrente AILSON PEREIRA DE SOUZA, na quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título indenização por danos morais, quantia acrescida de juros de mora a partir do ato ilícito (responsabilidade extracontratual) e correção monetária a partir do arbitramento, conforme súmula 362, permitindo compensação de eventuais valores depositados pelo requerido na conta do requerente.

Sem condenação em custas e honorários, ante ao provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)