Tribunal: TJES
Processo: 0011882-29.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. REPARAÇÃO DE DANOS. INSCRIÇÃO INDEVIDA. CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANOS MORAIS
IN RE IPSA.
OCORRÊNCIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ASTREINTES. MATÉRIA A SER DISCUTIDA NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO,

1. A relação entre a prestadora de serviços de telefonia e o usuário final é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2. A conduta da empresa de telefonia de cobrar os serviços cancelados pelo consumidor evidencia a falha na prestação do serviço.

3. A inscrição indevida do nome do consumidor gera danos morais
in re ipsa.
Precedentes do STJ.

4. As inquietações e os dissabores suportados pelo consumidor, as condições sócio-econômicas da ofensora e o caráter inibidor e compensatório da indenização por danos morais, autoriza a sua fixação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tornando inviável a revisão para a redução.

5. A fixação da multa processual não se submete à preclusão, podendo ser fixada, alterada ou suprimida de ofício quando a mesma se revelar desproporcional ou inadequada, uma vez que não se configura como pretensão substancial, mas técnica processual coercitiva para a satisfação do direito material. Precedentes do.STJ.

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011882-29.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
APELADO: FABIO VOLPINI CARDOSO FILHO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0011882-29.2020.8.08.0011

RELATOR : DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : TELEFÔNICA BRASIL S.A.

ADVOGADO : GILBERTO DE AGUIAR CARVALHO

RECORRIDO : FÁBIO VOLPINI CARDOSO FILHO

ADVOGADO : RAPHAEL MEDINA JUNQUEIRA

MAGISTRADO : GEORGE LUIZ SILVA FIGUEIRA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

Como relatado, cuida-se de apelação cível interposta com o objetivo de reexaminar a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

A sentença recorrida confirmou o deferimento da tutela de urgência, para declarar a inexistência do débito e condenar a empresa de telefonia Apelante ao pagamento da indenização por danos morais em favor do Apelado, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), além do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ante a falha na prestação do serviço.

A Apelante pretende a reforma da sentença, sustentando que (i) não ficou caracterizada a falha na prestação do serviço, referente à linha telefônica n.º (22) 3025-5401, no período de 12.03.2014 a 31.01.2019; (ii) o Apelado possui débito no montante de R$ 489,19 (quatrocentos e oitenta e nove reais e dezenove centavos), correspondente aos meses de dezembro de 2018, janeiro e fevereiro de 2019; (iii) agiu em exercício regular de direito ao inscrever o nome do Apelado em órgão de proteção ao crédito; (iv) as telas extraídas de seu sistema interno são provas idôneas da regularidade do serviço; (v) é desarrazoado e desproporcional o valor das astreintes, devendo ser reduzido, e (vi) inexiste o dano moral, ou, ao menos, deve ser reduzida a indenização.

Em contraditório recursal, o Apelado pede o desprovimento do recurso e a aplicação da multa por litigância de má-fé.

Pois bem.

Inicialmente, afirmo ser notória a relação de consumo decorrente da prestação de serviço de telefonia, o que atrai a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, com base nas figuras descritas no art. 2º e art. 3º, do CDC.

Feita essa consideração, consigno que a questão a decidir é se existe a falha na prestação do serviço e se possível a declaração de inexistência do débito e a condenação na indenização pelos danos morais sofridos pelo Apelado.

Como se infere dos autos, o Apelado contratou com a Apelante os serviços de banda larga, TV por assinatura e linha telefônica, conforme o código do cliente n.º 8999 9835 6266, mas em meados de
julho de 2018
, solicitou o cancelamento, ocasião em que foram cobradas 02 (duas) multas de fidelização, no valor de R$50,80 (cinquenta reais e oitenta centavos), cada, tendo efetuado o pagamento.

Segundo se apurou, o Apelado continuou a receber as faturas mensais dos serviços cancelados, motivo pelo qual foi feita uma reclamação junto à Anatel, no dia 17.10.2018.

Acontece que a Apelante continuou a enviar cobranças no montante de R$ 400,22 (quatrocentos reais e vinte e dois centavos), seguidas de comunicação de cancelamento dos serviços, em 03.01.2019, bem como negativação do nome do Apelado perante a Serasa, em 01.02.2019.

As provas produzidas indicam que as faturas datadas de 15.10.2018 e 15.12.2018 foram encaminhadas ao Apelado para pagamento,
posteriormente
à data do cancelamento, conforme se verifica das fls. 23 a 26.

Vejam que o e-mail de fl. 29, enviado pela preposta da Apelante, confirma o cancelamento dos serviços,
a partir de agosto de 2018
, bem como testifica a
inexistência de débitos na linha telefônica n.º (22) 30255401
.

Logo, não tem como subsistir a alegação da Apelante acerca da regularidade do serviço prestado, ou de que agiu dentro do seu exercício regular de direito, eis que indevida a cobrança do débito.

A conduta da Apelante caracteriza, inevitavelmente, a
falha na prestação do serviço
, não conseguindo a mesma demonstrar a desconstituição do direito do Apelado, ônus que lhe competia, por força do disposto no art. 373, II, do CPC.

Ademais, as telas sistêmicas da Apelante, além de constituírem provas unilaterais, não foram corroboradas por outros elementos de prova que pudessem infirmar a prova documental produzida pelo Apelado.

Nesses termos, o disposto no art. 14, do CDC, prevê que “
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”
.

Vejam que a Apelante negativou indevidamente o nome do Apelado perante a Serasa, no dia 01.02.2019, por débito inexistente (fl. 31).

A inscrição indevida do nome do Apelado é causa que enseja o recebimento do dano moral, uma vez que se trata de dano moral
in re ipsa
.

No que tange à quantificação do dano moral, vislumbro que em situações dessa natureza, o Julgador tem que se pautar em um juízo de equidade, levando em conta as circunstâncias do caso, correspondendo o
quantum
à lesão e não a ela ser equivalente, porquanto impossível, materialmente, nesta seara, alcançar essa equivalência.

Sopesando as inquietações e os dissabores suportados pelo Apelado, as condições sócio-econômicas da ofensora, e considerando que a indenização deve se revestir de
caráter inibidor e compensatório
, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, descabendo falar em redução.

Ademais, não vislumbro que a indenização por danos morais tenha o objetivo de enriquecer o Apelado, mas sim, tentar reparar o dano sofrido pela situação a que foi submetido.

É como manifesta a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS SERVIÇOS DE TELEFONIA E INTERNET AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS DE INADIMPLENTES DANO MORAL IN RE IPSA VALOR DA INDENIZAÇÃO REDUZIDA SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA APELO PROVIDO EM PARTE.

1
Nos termos da jurisprudência do e. STJ, [...]o dano moral, oriundo de inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes ou protesto indevido, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato.[...] (REsp n. 1.715.545/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/3/2018, DJe de 16/11/2018.)

2 No caso em apreço, o nome do segundo recorrido foi ilegalmente inscrito nos cadastros do SERASA, em virtude de débitos decorrentes de serviços prestados pela apelante, mas que não foram por ele contratados, revela flagrante ilegalidade e denota o acerto a sentença que julgou procedente a pretensão ressarcitória, notadamente porque não comprovada a alegada culpa exclusiva de terceiro.

3
Em casos como o que se aprecia este sodalício tem se posicionado no sentido de fixar a verba indenizatória no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que se adéqua às peculiaridades do caso, amolda-se aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza, todavia, em enriquecimento indevido do autor
.

4 Apelo parcialmente provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos , ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da eminente Relatora. Vitória, 12 de julho de 2022. PRESIDENTE RELATORA

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048160057799, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/07/2022, Data da Publicação no Diário: 28/07/2022)” (destaquei)

Nesse descortino, hígida a sentença que reconheceu o defeito na prestação do serviço, valendo-se da documentação juntada, e condenou a Apelante ao pagamento da indenização por danos morais.

Sobre as
astreintes
fixadas na decisão que deferiu a liminar, no valor diário de R$ 500,00 (quinhentos reais), é cediço que a sua incidência tem a finalidade de instar a parte demandada a cumprir o provimento judicial, evitando o retardo injustificado no atendimento da tutela concedida.

Não possui caráter compensatório, indenizatório ou sancionatório, mais sim, natureza inibitória, pois o objetivo da multa não é obrigar o demandado a pagar o seu valor, mas compeli-lo a cumprir a obrigação específica.

A fixação da
astreinte
, na presente situação, apresenta-se compatível com as peculiaridades do litígio, e objetiva forçar a Apelante ao cumprimento da obrigação que foi determinada na decisão que deferiu a tutela de urgência, não cabendo a sua modificação.

Ademais, a questão não comporta coisa julgada, por força do disposto no art. 537, § 1º, do CPC, podendo ser discutida no cumprimento de sentença a eventual razoabilidade e proporcionalidade das
astreintes
, em comparação ao valor da obrigação principal e para evitar o enriquecimento sem causa.

Ilustrativamente, destaca-se do c. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DESCABIMENTO DE MULTA COMINATÓRIA EM EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INOVAÇÃO RECURSAL. MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. VALOR IRRISÓRIO/EXORBITANTE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. É vedado à parte inovar nas razões do agravo regimental, tendo em vista a ocorrência da preclusão como consequência de a questão não ter sido tratada oportunamente em sede de recurso especial
.

2. É cabível a aplicação de astreintes como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer, de modo que o quantum arbitrado só será passível de revisão, nesta instância excepcional, quando se mostrar irrisório ou exorbitante, o que não se verifica na hipótese.

3. Na hipótese em exame, ficou consignado no v. acórdão recorrido que a recorrente afirma em suas razões recursais que não se opõe em cumprir a obrigação de fazer que lhe foi imposta. Desse modo, não haveria o alegado prejuízo.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 497.421/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 27/06/2014)

Por fim, quanto à litigância de má-fé da Apelante, entendo que melhor sorte não merece o Apelado quanto a sua alegação.

A pretendida aplicação da multa por litigância de má-fé pressupõe o manifesto interesse da Apelante em tumultuar o processo, isto é, o Apelado deveria provar a prática de atos desleais ou ilegais que retardaram a solução do litígio, o que, todavia, não ficou caracterizado nos autos.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO à apelação cível
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. REPARAÇÃO DE DANOS. INSCRIÇÃO INDEVIDA. CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANOS MORAIS
IN RE IPSA.
OCORRÊNCIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ASTREINTES. MATÉRIA A SER DISCUTIDA NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO,

1. A relação entre a prestadora de serviços de telefonia e o usuário final é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2. A conduta da empresa de telefonia de cobrar os serviços cancelados pelo consumidor evidencia a falha na prestação do serviço.

3. A inscrição indevida do nome do consumidor gera danos morais
in re ipsa.
Precedentes do STJ.

4. As inquietações e os dissabores suportados pelo consumidor, as condições sócio-econômicas da ofensora e o caráter inibidor e compensatório da indenização por danos morais, autoriza a sua fixação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tornando inviável a revisão para a redução.

5. A fixação da multa processual não se submete à preclusão, podendo ser fixada, alterada ou suprimida de ofício quando a mesma se revelar desproporcional ou inadequada, uma vez que não se configura como pretensão substancial, mas técnica processual coercitiva para a satisfação do direito material. Precedentes do.STJ.

6. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.