Tribunal: TJES
Processo: 0024544-84.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Desacato; Furto Qualificado; Falsa identidade; Resistência
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
TENTATIVA DE
FURTO QUALIFICADO - ART.
155,
§§1º e 4º,
INCISO
II,
C/C

ART.
14, II,
DO CPB
–
AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES DE FURTO TENTADO E DESACATO – IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DA TESE DE PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA – CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À ESCALADA – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO FURTO NOTURNO, TEMA 1087 DO STJ
- APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) Presente prova da materialidade e de autoria dos delitos de furto qualificado tentado e desacato, sendo os depoimentos das quatro testemunhas ouvidas harmônicos neste sentido.

2) O conteúdo probatório produzido nos autos demonstra que a tese de perda de uma chance probatória não é aplicável, uma vez que, ainda que não tenha sido possível a juntada do vídeo apontado pela defesa, houve prova testemunhal em quantidade (quatro depoentes) e qualidade (todos harmônicos) suficientes a alcançar um nível de densificação probatória suficiente a confirmar a autoria do réu, pois ele foi visto tanto pelo mencionado vídeo, como pessoalmente ao tentar fugir da creche que tentava furtar.

3) Inviável o decote da qualificadora de escalada, pois as quatro testemunhas ouvidas foram unânimes em afirmar que o recorrente teria pulado o muro da creche, sendo visto pelos policiais tentando sair dela por cima do muro.

4) Muito embora reconhecido que o furto foi praticado no período noturno, deve a correspondente causa de aumento ser decotada por força do entendimento jurisprudencial pacificado através de Recurso Repetitivo do Colendo STJ, consubstanciado no Tema nº 1087, que estabelece não caber a referida causa de aumento ao furto qualificado.

5) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024544-84.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCIANO REIS LEITE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
TENTATIVA DE
FURTO QUALIFICADO - ART.
155,
§§1º e 4º,
INCISO
II,
C/C

ART.
14, II,
DO CPB
–
AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES DE FURTO TENTADO E DESACATO – IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DA TESE DE PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA – CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À ESCALADA – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO FURTO NOTURNO, TEMA 1087 DO STJ
- APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) Presente prova da materialidade e de autoria dos delitos de furto qualificado tentado e desacato, sendo os depoimentos das quatro testemunhas ouvidas harmônicos neste sentido.

2) O conteúdo probatório produzido nos autos demonstra que a tese de perda de uma chance probatória não é aplicável, uma vez que, ainda que não tenha sido possível a juntada do vídeo apontado pela defesa, houve prova testemunhal em quantidade (quatro depoentes) e qualidade (todos harmônicos) suficientes a alcançar um nível de densificação probatória suficiente a confirmar a autoria do réu, pois ele foi visto tanto pelo mencionado vídeo, como pessoalmente ao tentar fugir da creche que tentava furtar.

3) Inviável o decote da qualificadora de escalada, pois as quatro testemunhas ouvidas foram unânimes em afirmar que o recorrente teria pulado o muro da creche, sendo visto pelos policiais tentando sair dela por cima do muro.

4) Muito embora reconhecido que o furto foi praticado no período noturno, deve a correspondente causa de aumento ser decotada por força do entendimento jurisprudencial pacificado através de Recurso Repetitivo do Colendo STJ, consubstanciado no Tema nº 1087, que estabelece não caber a referida causa de aumento ao furto qualificado.

5) Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por

LUCIANO REIS LEITE
,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau de fls. 168/173, proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou ao cumprimento das penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 08 (oito) meses de detenção, e ao pagamento de 08 (oito) dias-multa, em regime inicial semiaberto, em razão da prática dos crimes previstos nos artigos 155, §§1º e 4º, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, e artigo 331, todos do Código Penal.

Nas razões de apelação apresentadas às fls. 184/189 pela Defensoria Pública Estadual, postula-se pela absolvição, por considerar insuficientes as provas produzidas durante a instrução, devendo ser adotada a teoria da perda de uma chance probatória. Requer também a absolvição em relação ao delito de desacato e, subsidiariamente, o afastamento da qualificadora da escalada no delito de furto.

O Ministério Público de piso, em suas contrarrazões apresentadas às fls. 193/195, pugna pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença.

A Douta Procuradoria de Justiça, emite parecer em ID 4974219, opinando pelo improvimento do recurso.

É o relatório. À Revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por

LUCIANO REIS LEITE
,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau de fls. 168/173, proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou ao cumprimento das penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 08 (oito) meses de detenção, e ao pagamento de 08 (oito) dias-multa, em regime inicial semiaberto, em razão da prática dos crimes previstos nos artigos 155, §§1º e 4º, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, e artigo 331, todos do Código Penal.

Conforme narrou a denúncia, o ora recorrente teria invadido uma creche da Prefeitura Municipal de Vila Velha, e tentado subtrair de seu almoxarifado: 04 (quatro) pares de botas de borracha de cor branca, 03 (trés) caixas de sabão em pó, 05 (cinco) discos de corte da marca Makita, 27 (vinte e sete) discos de corte da marca Classic, 16 (dezesseis) discos de corte da marca BNA 12, 01 (uma) serra circular da marca Combat, 01 (um) alicate, 01 (uma) chave de fenda, 01 (uma) chave de grinfo, 01 (uma) turquesa, 01 (uma) serra, 01 (urna) bomba de ar da marca Monte Cristo e 01 (uma) calculadora da marca FIX.

A invasão à propriedade da creche foi visualizada pelo funcionário da empresa de alarme, através do sistema de videomonitoramento, que comunicou o fato ao CIODES, que por sua vez determinou o deslocamento de policiais militares para o local.

Assim que os policiais chegaram ao local, avistaram o apelante em cima do muro tentando fugir, já de posse da "res furtiva", e para tentar garantir sua impunidade o recorrente retornou para o interior da creche para se livrar da ação da polícia, vindo a fugir na direção contrária, da praça do bairro Gaivotas, em Vila Velha, ocasião em que foi capturado e resistiu à ordem de prisão, tendo, ainda, desacatado os policiais militares proferindo palavras da baixo calão.

Nas razões de apelação apresentadas às fls. 184/189 pela Defensoria Pública Estadual, foi requerida a absolvição, por considerar insuficientes as provas produzidas durante a instrução, devendo ser adotada a teoria da perda de uma chance probatória. Requer também a absolvição em relação ao delito de desacato e, subsidiariamente, o afastamento da qualificadora da escalada no delito de furto.

Após analisar detidamente o arrazoado apresentado pela defesa, verifico que sua tese não merece prosperar.

A
materialidade
delitiva foi comprovada pelos: Boletim de Ocorrência de fls. 19/22, pelo Auto de Apreensão à fl. 42 e pelo Auto de Restituição de fl. 43.

Já a
autoria
, por sua vez, muito embora negada pelo recorrente quando interrogado na fase judicial (fl. 150), restou claramente demonstrada pelo depoimento dos funcionários da empresa de sistema de alarme, Alexandre de Almeida Lopes e Wansley Barbosa Pereira dos Santos, e também dos policiais militares, Arthur Rondelli Temporim e Leonardo Pereira Laporte.

Essas quatro testemunhas convergiram no relato de que o ora recorrente pulou o muro da creche municipal, sendo visto através do sistema de videomonitoramento, quando já haviam sido recolhidos os objetos descritos na denúncia, e estava tentando se evadir, ocasião em que os policiais militares já estavam presentes e puderam fazer contato visual com o delinquente, que tentou fuga para outra direção, sendo capturado na praça do bairro.

Assim, “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

A defesa ainda aduz que a ausência da juntada aos autos do vídeo citado no depoimento das testemunhas Alexandre e Wansley, que afirmaram terem visto o recorrente dentro da creche, ocasionou fragilidade probatória, não se alcançando densificação suficiente para condenação, de modo que teria ocorrido a perda de uma chance probatória.

Esta teoria foi inicialmente utilizada no Direito Civil, e posteriormente transposta para a seara processual penal, e segundo seus autores: “
Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance - com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída" (ROSA, Alexandre Morais da; RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. Revista Brasileira de Direito, v. 13, n. 3, 2017, p. 462)
”.

Tal teoria já serviu de fundamento para Acórdãos do Colendo STJ, ganhando destaque inclusive em um de seus Informativos de Jurisprudência: “
Quando a acusação não produzir todas as provas possíveis e essenciais para a elucidação dos fatos, capazes de, em tese, levar à absolvição do réu ou confirmar a narrativa acusatória caso produzidas, a condenação será inviável, não podendo o magistrado condenar com fundamento nas provas remanescentes
”. (Informativo de Jurisprudência do STJ – Ed. Extraordinária nº 4, Referência: AREsp n. 1.940.381/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 16/12/2021).

Portanto, quando não exercida a atividade probatória em sua plenitude por parte da acusação, a consequência lógica seria a absolvição do réu, por força da aplicação do “in dubio pro reo”.

No entanto, o caso posto ao debate desvia-se do sentido da teoria invocada, uma vez que, ainda que não tenha sido possível a juntada do mencionado vídeo, houve prova testemunhal em quantidade (quatro depoentes) e qualidade (todos harmônicos) suficientes a alcançar um nível de densificação probatória suficiente a confirmar a autoria do réu, pois ele foi visto tanto através do mencionado vídeo, como pessoalmente ao tentar fugir da creche que tentava furtar.

Prosseguindo na análise das teses da defesa, inviável a absolvição em relação ao delito previsto no artigo 331 do Código Penal, eis que as testemunhas foram incontestes em afirmar que o ora recorrente desacatou os policiais, reagindo a prisão e proferindo palavras de baixo calão contra eles.

Forte em tais premissas, seja pela suficiência probatória, seja pela impropriedade da teoria da perda de uma chance ao caso em apreço, deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 155, §§1º e 4º, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, e artigo 331, todos do Código Penal.

A alegação de que o recorrente estaria se defendendo de uma suposta conduta agressiva dos policiais não encontrou arrimo em nenhum outro meio de prova que não o interrogatório do réu, que muito embora tenha seu valor probatório, necessitaria de integração a outros elementos, ainda que indiciários, para suplantar os depoimentos harmoniosos das outras testemunhas que foram em sentido contrário.

Neste sentido: “
O conjunto probatório formado pelo depoimento do policial militar José Moreno Valle da Silva prestado em juízo, corroborado pelo depoimento da testemunha Edimar Vieira Martins e pelo Auto de Resistência à Prisão de fl. 26 é firme e suficiente para demonstrar, estreme de dúvidas, que o réu: a) proferiu palavras de baixo calão aos policiais militares, que resultou em desprestígio dos funcionários públicos no exercício da função; bem como b ) deu combate à atuação dos policiais militares que executavam ato legal, consistente na prisão do próprio acusado pelo crime de desacato, sendo necessária a atuação, com uso da força, de dois policiais para contê-lo, configurando, por conseguinte, os crimes tipificados nos artigos 329 e 331 do CP
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170046333, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 24/06/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020).

A última tese trazida ao debate pela defesa é a de inaplicabilidade da qualificadora da escalada, e após devida análise pude concluir que se revela dissociada do conteúdo probatório produzido, já que as quatro testemunhas ouvidas foram unânimes em afirmar que o recorrente teria pulado o muro da creche, sendo visto pelos policiais tentando sair dela por cima do muro.

Por fim, muito embora não suscitado pela defesa, entendo que, muito embora reconhecido que o furto foi praticado no período noturno, deve a correspondente causa de aumento ser decotada por força do entendimento jurisprudencial pacificado através de Recurso Repetitivo do Colendo STJ, consubstanciado no Tema nº 1087, que estabelece que: “
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
”.

Destarte, deve ser decotada a referida causa de aumento,
f
icando a pena definitiva do crime de furto qualificado fixada em 02 (dois) anos de reclusão, e pagamento de 06 (seis) dias-multa
.

Aplicando a regra do concurso material, como o recorrente também foi condenado pelo delito de desacato, fica o somatório das penas fixado em
02 (dois) anos de reclusão, 08 (oito) meses de detenção e pagamento de 06 (seis) dias-multa.

Foi detraída da pena do réu o período de 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias, decorrido entre 01/10/2019 (data da prisão preventiva), ate 20/03/2020 (data da liberdade provisória - Alvará a fl. 115),
de modo que resta a cumprir a pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão;

08 (oito) meses de detenção e pagamento de 06 (seis) dias-multa.

Mantido o regime
SEMIABERTO
aplicado na sentença, diante da reincidência do recorrente, pelo mesmo motivo, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ante ao exposto, conheço do apelo e lhe

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
para reduzir a pena do recorrente para
01 (um) ano, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão;

08 (oito) meses de detenção e pagamento de 06 (seis) dias-multa.

É como voto.