Tribunal: TJES
Processo: 5001094-71.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Compensação; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. ISSQN. INEXIGIBILIDADE. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. INCIDÊNIA SOBRE A MÃO DE OBRA. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1. “Considerando que a sentença objurgada apresentou relatório, fundamentação e dispositivo compreensíveis, ainda que de forma concisa, não se há de falar em nulidade por falta de fundamentação, porquanto ausente qualquer prejuízo à defesa (pas de nullité sans grief)” (TJES, Classe: Apelação Cível, 012120261750, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021).

2. Na incorporação direta, (...) o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. (REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010.)

3. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco. Precedentes do STJ.

4. C
onsiderando que a documentação reflete a configuração de incorporação imobiliária direta, a tese exposta na sentença, ao afastar a tributação do ISS no caso, em que o próprio incorporador constrói as unidades alienadas em terreno próprio, está de acordo com a orientação jurisprudencial do STJ sobre o tema.

5. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001094-71.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: AC CONSTRUTORA E INCORPORADORA EIRELI
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001094-71.2021.8.08.0030

RELATOR : DES. SUBST.

RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE

:
MUNICIPIO DE LINHARES.

PROCURADOR

:
BRUNO ABRAHÃO GOBBI.

RECORRIDO

: AC CONSTRUTORA E INCORPORADORA EIRELI.

ADVOGADO

: KAIO CÉSAR GRASSI PIZETTO

MAGISTRADO

: ANDRÉ BIJOS DADALTO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA

(RELATOR):

Adoto o relatório.

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICIPIO DE LINHARES
em face de sentença que
, nos autos do mandado de segurança impetrado por AC CONSTRUTORA E INCORPORADORA EIRELI

em face de ato apontado como coator do Secretário Municipal de Finanças, concedeu a segurança,
tornando definitiva a liminar deferida, reconhecendo o direito da impetrante em não recolher o ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta.

O
Recorrente sustenta, em síntese, (i) nulidade da sentença por ausência de fundamentação; (ii)
a orientação dada pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer a inexigibilidade do ISSQN em relação às edificações promovidas por empresas da construção civil em terreno próprio mediante a utilização de mão de obra própria; (iii) é fato incontroverso que o terreno sobre o qual recai a incorporação é de propriedade do apelado; (iv) em relação à mão de obra, não há prova suficiente nos autos a fim de possibilitar o reconhecimento da inexigibilidade do tributo.

Pois bem.

DA NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Em primeiro lugar, é preciso afastar a preliminar arguida pelo ente público Recorrente de que a sentença carece de fundamentação,
por não enfrentar os fundamentos apresentados na contestação.

O c. STJ tem jurisprudência sedimentada que orienta que o julgador não está obrigado a
rebater
todos

os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento
suficiente

à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. 1.
Os embargos declaratórios têm seu cabimento delineado pela presença dos pressupostos legais arrolados no art. 535 do Código de Processo Civil.

2. Fica evidente a intenção infringente buscada pela parte embargante, com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver alterado o acórdão que negou provimento agravo regimental. 3. Na verdade, a questão não foi decidida como objetivava o embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso.
É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1426194/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1.
Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço
. 2
. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. (
omissis
). 4.
Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)

A sentença recorrida, ao fundamentar a inexistência de fato gerador do ISSQN, reconheceu que não existia serviço realizado a terceiro, mas a si próprio, ratificando o entendimento de que a atividade exercida pela empresa Impetrante/Recorrida foi de incorporação imobiliária direta.

Logo, acabou por afastar, por estes fundamentos, a alegação de que a construção foi promovida mediante a terceirização da mão de obra.

Aliás, a jurisprudência deste e. TJES é no sentido de que “Considerando que a sentença objurgada apresentou relatório, fundamentação e dispositivo compreensíveis, ainda que de forma concisa, não se há de falar em nulidade por falta de fundamentação, porquanto ausente qualquer prejuízo à defesa (pas de nullité sans grief)” (TJES, Classe: Apelação Cível, 012120261750, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021).

Ante o exposto, rejeito a alegação preliminar de nulidade suscitada pelo Recorrente.

DO FATO GERADOR DO ISSQN

Quanto ao mérito da demanda, a controvérsia diz respeito à apuração se a impetrante AC CONSTRUTORA E INCORPORADORA EIRELI, ora Recorrida, faz jus ao reconhecimento do direito em não recolher o ISSQN sobre atividades de incorporação direta, relativas às Notificações nº 1443/2020 e nº 063/2020.

O Município Recorrente sustenta, em síntese, que não houve prova pré-constituída apresentada pelo Impetrante de que as edificações, que foram objeto da tributação, teriam sido promovidas mediante a utilização de mão de obra própria da incorporadora, para que se desconstituísse o lançamento do tributo (ISSQN).

No entanto, não prospera a irresignação do Recorrente.

Sobre o tema, o c. STJ possui firme jurisprudência no sentido de que, na construção pelo regime de contratação direta, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Veja-se o julgado da c. Primeira Seção:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

1. Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS.

2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado.

3. Embargos de divergência providos.

(EREsp n. 884.778/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/9/2010, DJe de 5/10/2010.)

No mesmo sentido, cita-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA TUTELA PROVISÓRIA OBJETIVANDO CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO QUE JULGOU IMPROCEDENTE PEDIDO RESCISÓRIO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE DEMONSTRADA. CONSTATAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO POSTULADO. MANUTENÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA, A FIM DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES AOS AUTOS DE INFRAÇÃO 505067072, 505068079 E 505069075, BEM COMO GARANTIR O DIREITO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL, ORA AGRAVADA, À EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA, CASO INEXISTA QUALQUER OUTRO DÉBITO FISCAL EXIGÍVEL A OBSTAR SUA EXPEDIÇÃO, PARA VIGORAR ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL POR ESTA CORTE, OU EVENTUAL ALTERAÇÃO DESTA DECISÃO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE NATAL/RN A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. [...]

5. Especificamente em relação ao cabimento da Rescisória por erro de fato, observa-se que, ao contrário do que constou no acórdão de origem, não se trata aqui de controvérsia fática, mas sim de rever a valoração dada aos fatos descritos na perícia pelo acórdão rescindendo, e para o qual a Ação Rescisória se mostra cabível.

6. Ora, a perícia chegou à conclusão que a Sociedade Empresarial construiu imóveis em terrenos próprios, para entrega futura, e que algumas unidades foram comercializadas antes da conclusão da obra. Esses são os fatos apresentados, para os quais inexiste controvérsia. Há sim necessidade de identificar a natureza desses fatos, haja vista que foram qualificados pelo acórdão rescindendo como prestação de serviços, não obstante a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior qualificá-los como incorporação imobiliária, ao decidir que o fato de os contratos de promessa de compra e venda serem celebrados antes e durante as obras nos contextos de incorporações imobiliárias, não tem o condão de alterar a natureza de incorporação direta para empreitada.

7. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem,
a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção).

8. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta.

9. Frise-se, em relação à alegação do Município agravante de que não cabe a apreciação da tese veiculada no Recurso Especial de iniciativa de Ecocial-Empresa de Construções Ltda., em razão do óbice da Súmula 7/STJ, que, a meu ver, tal posição não se sustenta. Isso porque, em seu Apelo Nobre, a ora agravada não pretende revolver o acervo fático-probatório, mas apenas demonstrar que a devida qualificação jurídica aos fatos já delineados no acórdão que julgou improcedente a Ação Rescisória, e sobre os quais não pairam controvérsia. Este é um problema que reputo essencialmente de direito, e, portanto, imune à restrição da Súmula 7/STJ.

10. Portanto, sem nenhuma antecipação quanto ao mérito do julgamento do Recurso Especial, constata-se que restou devidamente comprovada a plausibilidade do direito alegado e, em adição, ser grave o perigo de demora na análise e processamento do Apelo Nobre, o que impõe a manutenção da tutela provisória concedida pela decisão agravada.

11. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE NATAL/RN a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no TP n. 946/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. TRIBUTO INDEVIDO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, ser tidas como fatos geradores da exação" (REsp 1.166.039/RN, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 11/06/10).

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.356.977/MG, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 19/3/2013, DJe de 25/3/2013.)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.

1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.

2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).

3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN.

4.
Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas
.

5.
Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio.

6.
Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação
.

7. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010.)

No caso dos autos, o crédito tributário de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, ora discutido, corresponde às Notificações nº 1443/2020 e nº 063/2020, relacionadas a duas obras residenciais multifamiliares edificadas sobre o lote nº 01, quadra nº 11, e sobre lote 13, quadra nº 72, ambas no loteamento Lagoa Park, bairro São José, Linhares/ES (ID 2028367).

No entanto, ao contrário do que afirma o Recorrente, a empresa Recorrida acostou aos autos provas pré-constituídas de suas alegações, para o fim de infirmar a exigibilidade do crédito tributário, notadamente pela comprovação de inexistência do fato gerador do tributo.

Em primeiro lugar, comprovou ser proprietária do imóvel no qual foi realizada a obra, conforme escritura pública de compra e venda ID 2028362, firmada em momento anterior às referidas obras.

No tocante à atividade exercida pela empresa, acostou o Contrato Social em que consta que o objeto da empresa consiste na incorporação de empreendimentos imobiliários, construção de edifícios e compra e venda de imóveis próprios (ID 2028361).

Ainda, obteve, em nome próprio, a aprovação de projeto e licença de construção, conferida pela Prefeitura Municipal de Linhares, referente a ambas as obras, conforme ID 2028363 e ID 2028364.

Por fim, também por requerimento exclusivo da empresa, obteve o “habite-se” das autoridades municipais, ao final das edificações, o que revela inteiramente a edificação pelo regime de incorporação direta.

Em contrapartida, não há nos autos,
sequer no procedimento administrativo acostado pelo Recorrente
, prova de que a tributação incidiu sobre eventual contratação de mão de obra de terceiros para a construção das residências, não sendo possível presumir que a exação decorreu do fato alegado pela autoridade Impetrada.

Nesse sentido, o fato de a obra ter sido realizada, ou não, com utilização de mão de obra terceirizada não se trata de fato constitutivo do direito autoral, como pretende fazer crer o Recorrente, mas de fato impeditivo de seu direito, alegado pelo impetrado, mesmo porque, repisa-se, não é possível presumir que a exação do ISS, ora discutida, se deu sobre a mão de obra, quando não houve a referida demonstração no âmbito administrativo-fiscal.

Nesse contexto, o Recorrente não se
desincumbiu do ônus de comprovar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito autoral, que lhe competia, a teor do disposto no
art. 373, II, CPC/2015
[1]
.

Ainda que assim não fosse, “
se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor
” (REsp n. 922.956/RN, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 22/6/2010, DJe de 1/7/2010.).

Assim, considerando que a documentação reflete a configuração de
incorporação imobiliária direta
, a tese exposta na sentença, ao afastar a tributação do ISS no caso, em que o próprio incorporador constrói as unidades alienadas em terreno próprio, está de acordo com a orientação jurisprudencial do STJ sobre o tema.

Dessa forma, não merece reforma a sentença vergastada.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação.

Deixo de majorar os honorários advocatícios em favor da Recorrida, pois a verba não foi fixada em sentença, o que impede a fixação de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

[1]
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. ISSQN. INEXIGIBILIDADE. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. INCIDÊNIA SOBRE A MÃO DE OBRA. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1. “Considerando que a sentença objurgada apresentou relatório, fundamentação e dispositivo compreensíveis, ainda que de forma concisa, não se há de falar em nulidade por falta de fundamentação, porquanto ausente qualquer prejuízo à defesa (pas de nullité sans grief)” (TJES, Classe: Apelação Cível, 012120261750, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021).

2. Na incorporação direta, (...) o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. (REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010.)

3. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco. Precedentes do STJ.

4. C
onsiderando que a documentação reflete a configuração de incorporação imobiliária direta, a tese exposta na sentença, ao afastar a tributação do ISS no caso, em que o próprio incorporador constrói as unidades alienadas em terreno próprio, está de acordo com a orientação jurisprudencial do STJ sobre o tema.

5. Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.