Tribunal: TJES
Processo: 0024018-53.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-28

Ementa:
EMENTA.
APELAÇÃO
CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA.
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. NATUREZA DA INFRAÇÃO CLARAMENTE IDENTIFICADA. MERO ERRO MATERIAL.
IDÊNTICA SANÇÃO APLICÁVEL EM RAZÃO DA OMISSÃO DE RECEITA QUE GERA PRESUNÇÃO A OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA. ARTIGO
138, §2º,
DA LEI ESTADUAL N
º 7.000/2001
.
AUTO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ACOLHIMENTO DE INSUBSISTÊNCIA PARCIAL NA SEARA ADMINISTRATIVA
.
REDUÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS EXCLUSÃO DE NOTAS FISCAIS CUJAS MERCADORIAS FORAM DEVOLVIDAS. DIREITO DE DEFESA ASSEGURADO.
CDA LAVRADA POSTERIORMENTE. AUSÊNCIA DE DUPLICIDADE PELA AUTUAÇÃO EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR DE ESCRITURAR. INFRAÇÕES DISTINTAS
.
IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO NO CASO DE DOCUMENTOS NÃO REGISTRADOS PELO CONTRIBUINTE NA ENTRADA DA MERCADORIA. ARTIGO
84
DO
RICMS/2002.
LAVRATURA DE OUTRO AUTO DE INFRAÇÃO COM PRESUNÇÃO LEGAL DISTINTA. DIFERENTE NO MOVIMENTO DA CONTA DE MERCADORIAS. NÃO COMPROVADA EVENTUAL DUPLICIDADE.
MULTA LIMITADA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. AFASTADO CARÁTER CONFISCATÓRIO. A
COLHIMENTO DO PEDIDO AUTORAL APENAS PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DA SUCUMBÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. Apesar de o auto de infração apontar o inciso V, ao invés do inciso VII do artigo 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001, é perfeitamente possível identificar a natureza da infração atribuída ao sujeito passivo, o que atrai a conclusão de se tratar de simples erro material, que não autoriza a nulidade pretendida.

2. A autuação questionada refere-se precisamente à especificidade do referido inciso VII, enquadrada erroneamente no inciso V, ambos relativos à omissão de receita que gera a presunção da operação ou prestação tributável não registrada, cuja sanção é precisamente a mesma, devidamente descrita no auto de infração, conforme §1º do artigo 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

3. O art. 138, §2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, prevê que as
“
incorreções ou omissões do auto não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator”
, o que precisamente se verifica no caso concreto.

4. O auto de infração foi devidamente motivado e o apontamento de um dispositivo errôneo, claramente identificado pela narrativa fática, ambos referentes à presunção da operação ou prestação tributável não registrada, sancionados pelo mesmo dispositivo, não prejudicou a defesa, que, inclusive, obteve reconhecimento da insubsistência parcial do lançamento, revisto pela autoridade julgadora, diante da inclusão de notas fiscais relativas às mercadorias que não tiveram sua entrada efetivada no estabelecimento.

5. Embora dispensado o termo de revisão de lançamento, conforme previsto na redação original do art. 138, §3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, vigente à época da ocorrência do fato gerador, fato é que foi acolhida a impugnação no âmbito administrativo, em que revisto o lançamento na própria decisão favorável à contribuinte, que obteve a pretendida redução do crédito tributário devido, antes mesmo da lavratura da certidão de dívida ativa, assegurando-lhe o contraditório e ampla de defesa, ou seja, sem qualquer prejuízo (também não apontado nesta demanda).

6. O STJ, em julgamento submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC/1973 (RESP nº 1.045.472/BA – tema repetitivo nº 166), não admitiu a substituição da CDA até a prolação de sentença nos embargos à execução, em casos que não se trata de mero erro formal ou material, justamente diante da necessidade de revisão do lançamento, com todas as garantias asseguradas ao sujeito passivo, que, no caso concreto, foram observadas.

7. Em relação à afirmada duplicidade de autuação, em razão dos mesmos fatos, no próprio auto de infração impugnado, ficou muito claro que o AI nº 2.083.204-2 foi lavrado em razão do descumprimento de obrigação acessória (deixar de escriturar), distinta da infração relativa à presunção de operação ou prestação tributável não registrada, em que apurado o tributo em razão da omissão apontada, diante da ausência de registro das notas fiscais de aquisição na escrita fiscal da empresa.

8. O direito ao creditamento relativo às aquisições somente é possível quando os documentos são registrados pelo contribuinte, o que não ocorreu no caso concreto, o que está expressamente previsto no artigo 84 do RICMS/2002 – portanto, inaplicável à espécie
.

9. No que se refere ao AI 2.064.324-9, na própria seara administrativa, foram excluídos o imposto e multa relativos às notas fiscais objeto da referida autuação (incluídas na elaboração da conta corrente de mercadorias), em relação às quais sequer se constatou valores vinculados, inexistindo comprovação de que todas as operações relativas ao exercício financeiro de 2009 foram objeto da citada autuação, que está embasada em presunção legal distinta.

10. No levantamento da presunção de saídas sem emissão de documentos, decorrente das omissões de registros no livro registro de entradas, relativo ao AI impugnado nestes autos, foi elencada uma série de documentos fiscais de 2009, em que aplicada a presunção, sendo que no AI 2.064.324-9, distintamente, as notas foram escrituradas no livro de registro de entradas, contudo, apurou-se fato presumido e caracterizado pela diferença no movimento da conta corrente de mercadorias, tratando-se, assim, de fatos distintos, não comprovada nestes autos eventual duplicidade da cobrança (não bastando para tanto a alegação genérica constante da inicial).

11. Quanto à multa, o Pretório Excelso “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

12. No caso, a multa aplicada representa 176,47% do valor tributo apurado, devendo ser limitado a 100%, a fim de afastar seu caráter confiscatório.

13. Sentença reformada em parte para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, apenas para reduzir o valor da multa, e, diante da sucumbência recíproca, condenar ambas as partes ao pagamento dos ônus sucumbenciais, na proporção de 50%, fixados os honorários advocatícios em percentual mínimo sobre o valor da diferença expurgada do auto de infração.

14. Recurso conhecido e em parte provido. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024018-53.2019.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DMA DISTRIBUIDORA S/A
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA.
APELAÇÃO
CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA.
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. NATUREZA DA INFRAÇÃO CLARAMENTE IDENTIFICADA. MERO ERRO MATERIAL.
IDÊNTICA SANÇÃO APLICÁVEL EM RAZÃO DA OMISSÃO DE RECEITA QUE GERA PRESUNÇÃO A OPERAÇÃO OU PRESTAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA. ARTIGO
138, §2º,
DA LEI ESTADUAL N
º 7.000/2001
.
AUTO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ACOLHIMENTO DE INSUBSISTÊNCIA PARCIAL NA SEARA ADMINISTRATIVA
.
REDUÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS EXCLUSÃO DE NOTAS FISCAIS CUJAS MERCADORIAS FORAM DEVOLVIDAS. DIREITO DE DEFESA ASSEGURADO.
CDA LAVRADA POSTERIORMENTE. AUSÊNCIA DE DUPLICIDADE PELA AUTUAÇÃO EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEIXAR DE ESCRITURAR. INFRAÇÕES DISTINTAS
.
IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO NO CASO DE DOCUMENTOS NÃO REGISTRADOS PELO CONTRIBUINTE NA ENTRADA DA MERCADORIA. ARTIGO
84
DO
RICMS/2002.
LAVRATURA DE OUTRO AUTO DE INFRAÇÃO COM PRESUNÇÃO LEGAL DISTINTA. DIFERENTE NO MOVIMENTO DA CONTA DE MERCADORIAS. NÃO COMPROVADA EVENTUAL DUPLICIDADE.
MULTA LIMITADA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. AFASTADO CARÁTER CONFISCATÓRIO. A
COLHIMENTO DO PEDIDO AUTORAL APENAS PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DA SUCUMBÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. Apesar de o auto de infração apontar o inciso V, ao invés do inciso VII do artigo 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001, é perfeitamente possível identificar a natureza da infração atribuída ao sujeito passivo, o que atrai a conclusão de se tratar de simples erro material, que não autoriza a nulidade pretendida.

2. A autuação questionada refere-se precisamente à especificidade do referido inciso VII, enquadrada erroneamente no inciso V, ambos relativos à omissão de receita que gera a presunção da operação ou prestação tributável não registrada, cuja sanção é precisamente a mesma, devidamente descrita no auto de infração, conforme §1º do artigo 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

3. O art. 138, §2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, prevê que as
“
incorreções ou omissões do auto não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator”
, o que precisamente se verifica no caso concreto.

4. O auto de infração foi devidamente motivado e o apontamento de um dispositivo errôneo, claramente identificado pela narrativa fática, ambos referentes à presunção da operação ou prestação tributável não registrada, sancionados pelo mesmo dispositivo, não prejudicou a defesa, que, inclusive, obteve reconhecimento da insubsistência parcial do lançamento, revisto pela autoridade julgadora, diante da inclusão de notas fiscais relativas às mercadorias que não tiveram sua entrada efetivada no estabelecimento.

5. Embora dispensado o termo de revisão de lançamento, conforme previsto na redação original do art. 138, §3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, vigente à época da ocorrência do fato gerador, fato é que foi acolhida a impugnação no âmbito administrativo, em que revisto o lançamento na própria decisão favorável à contribuinte, que obteve a pretendida redução do crédito tributário devido, antes mesmo da lavratura da certidão de dívida ativa, assegurando-lhe o contraditório e ampla de defesa, ou seja, sem qualquer prejuízo (também não apontado nesta demanda).

6. O STJ, em julgamento submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC/1973 (RESP nº 1.045.472/BA – tema repetitivo nº 166), não admitiu a substituição da CDA até a prolação de sentença nos embargos à execução, em casos que não se trata de mero erro formal ou material, justamente diante da necessidade de revisão do lançamento, com todas as garantias asseguradas ao sujeito passivo, que, no caso concreto, foram observadas.

7. Em relação à afirmada duplicidade de autuação, em razão dos mesmos fatos, no próprio auto de infração impugnado, ficou muito claro que o AI nº 2.083.204-2 foi lavrado em razão do descumprimento de obrigação acessória (deixar de escriturar), distinta da infração relativa à presunção de operação ou prestação tributável não registrada, em que apurado o tributo em razão da omissão apontada, diante da ausência de registro das notas fiscais de aquisição na escrita fiscal da empresa.

8. O direito ao creditamento relativo às aquisições somente é possível quando os documentos são registrados pelo contribuinte, o que não ocorreu no caso concreto, o que está expressamente previsto no artigo 84 do RICMS/2002 – portanto, inaplicável à espécie
.

9. No que se refere ao AI 2.064.324-9, na própria seara administrativa, foram excluídos o imposto e multa relativos às notas fiscais objeto da referida autuação (incluídas na elaboração da conta corrente de mercadorias), em relação às quais sequer se constatou valores vinculados, inexistindo comprovação de que todas as operações relativas ao exercício financeiro de 2009 foram objeto da citada autuação, que está embasada em presunção legal distinta.

10. No levantamento da presunção de saídas sem emissão de documentos, decorrente das omissões de registros no livro registro de entradas, relativo ao AI impugnado nestes autos, foi elencada uma série de documentos fiscais de 2009, em que aplicada a presunção, sendo que no AI 2.064.324-9, distintamente, as notas foram escrituradas no livro de registro de entradas, contudo, apurou-se fato presumido e caracterizado pela diferença no movimento da conta corrente de mercadorias, tratando-se, assim, de fatos distintos, não comprovada nestes autos eventual duplicidade da cobrança (não bastando para tanto a alegação genérica constante da inicial).

11. Quanto à multa, o Pretório Excelso “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

12. No caso, a multa aplicada representa 176,47% do valor tributo apurado, devendo ser limitado a 100%, a fim de afastar seu caráter confiscatório.

13. Sentença reformada em parte para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, apenas para reduzir o valor da multa, e, diante da sucumbência recíproca, condenar ambas as partes ao pagamento dos ônus sucumbenciais, na proporção de 50%, fixados os honorários advocatícios em percentual mínimo sobre o valor da diferença expurgada do auto de infração.

14. Recurso conhecido e em parte provido. Remessa prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar em parte a r. sentença objurgada, e julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, apenas para reduzir o valor da multa para 100% do valor do tributo devido, e, diante da sucumbência recíproca, condenar ambas as partes ao pagamento dos ônus sucumbenciais, na proporção de 50%, fixados os honorários advocatícios em percentual mínimo sobre o valor da diferença expurgada do auto de infração, PREJUDICADA a remessa necessária, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença (fls. 1.124/1.128), também sujeita à remessa necessária, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação movida por
DMA DISTRIBUIDORA S/A
, acolheu a pretensão autoral para anular o auto de infração nº 2.083.220-7, condenando o requerido, ora apelante, ao pagamento das custas iniciais pagas pela requerente, ora apelada, além de honorários advocatícios fixados em percentuais mínimos sobre o proveito econômico obtido.

Em suas razões recursais (fls. 1.130/1.139), o apelante afirma, em suma, que: 1) não há nenhum fundamento para anular a multa tributária; 2) erro de direito não se confunde com erro material relativo à indicação do dispositivo legal do principal; 3) a apelada deu causa ao ajuizamento da demanda quando deixou de escriturar suas aquisições, justificando a lavratura do auto de infração, devendo arcar com os honorários sucumbenciais.

Intimada, a apelada ofertou resposta às fls. 1.140/1.170, pelo desprovimento do recurso, assinalando que: 1) diante da equivocada subsunção da conduta da apelada ao art. 76, V, da Lei Estadual de nº 7.000/2001, quando o dispositivo aplicável seria o inciso VII, é imperativo lógico a anulação da multa aplicada, não havendo que se falar em vício de fundamentação da sentença; 2) o auto de infração padece de erro de direito em razão da completa ausência de subsunção entre o fato descrito e a norma legal supostamente infringida; 3) com o acolhimento da pretensão anulatória, deve o ente público ser condenado nos ônus sucumbenciais, sendo que, ademais, foi ele que deu causa à propositura da demanda, pois deixou de conhecer a nulidade na esfera administrativa.

Registra-se, de início, que a apelada apontou na inicial os seguintes fundamentos para a pleiteada nulidade do auto de infração nº 2.083.220-7:

1) erro de direito em razão do fato descrito (deixar de emitir documento fiscal próprio, nas saídas das mercadorias) não guardar relação com o dispositivo legal tido como violado (artigo 76, V, da Lei Estadual nº 7.000/2001), mas com a previsão encartada no inciso VII do mesmo dispositivo;

2) violação ao disposto no artigo 138, §3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, bem como ao entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso especial representativo da controvérsia (nº 1.045.472/BA), pela revisão do lançamento, com a correção da base de cálculo e exclusão dos valores lançados indevidamente com base em previsão legal revogada (antiga redação do artigo 138, §3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001);

3) em razão do mesmo fato ter ensejado duas penalidades distintas (lavratura do AI nº 2.083.204-2), além de desconsiderada a não incidência do ICMS sobre a aquisição de mercadorias e o direito ao creditamento desse imposto;

4) aplicação da presunção prevista no artigo 76, V, da Lei Estadual nº 7.000/2001, já alcançada pelo AI nº 2.064.319-4, exarado a partir de outro método presuntivo e caracterizado pela diferença em conta corrente de mercadorias dos exercícios 2007, 2008 e 2009;

5) violação ao artigo 142 do Código Tributário Nacional e ao §2º do artigo 45 da Constituição Estadual, por ausência de motivação que respalda a cobrança do ICMS;

6) em razão da multa cobrada, 30% da operação, corresponder a quase 200% do valor do tributo, afrontando o princípio do não-confisco e o direito de propriedade, além de violar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A requerente/apelada obteve, em sede de tutela provisória de urgência, a suspensão da exigibilidade da multa, na parte que ultrapassar a importância de 100% do valor do tributo devido, tendo o julgador de origem constatado, na decisão de fls. 907/914, que:

1) o equívoco na capitulação legal do AI não trouxe prejuízo à contribuinte, sobretudo porque é possível extrair com clareza a natureza da infração, além de ter sido exercido o direito de defesa e a sanção aplicada ser a mesma;

2) a correção da base de cálculo e a exclusão de valor lançado indevidamente decorreu do reconhecimento parcial das alegações da requerente/apelada, que comprovou que as mercadorias não foram recebidas e não experimentou prejuízo;

3) o AI nº 2.083.204-2 refere-se à obrigação acessória (deixar de escriturar) enquanto o AI objeto da presente anulatória decorre da presunção legal que caracteriza omissão de receita.

Em sede de agravo de instrumento, interposto pela requerente (tombado sob o nº 0027091-33.2019.8.08.0024), este egrégio Colegiado, por voto de relatoria do eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, suspendeu integralmente a exigibilidade do crédito tributário, enquanto pendente o julgamento da demanda, assentando que a questão relativa ao apontado erro na capitulação legal poderia culminar em apuração de valores diversos, e que há ainda a alegação de que a autuação alcançou o mesmo período atingido por outro Auto de Infração (nº 2.064.324-9) (fl. 1.110/1.120).

Julgada antecipadamente a lide, após requerimento de ambas as partes, a sentença acolheu o pedido anulatório, concluindo que
“a capitulação legal atribuída pelo fisco à conduta da empresa requerente – em especial quanto ao preceito sancionador – foi equivocada, porquanto indene de dúvida que a multa deveria ter sido aplicada com fundamento no inciso VI, do artigo 76, da Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, segundo o qual é presumida operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado a ‘entrada de mercadoria ou bem, em estabelecimento de contribuinte ou de terceiros, desacompanhados de documentos fiscais ou acompanhados de documentação inidônea’, justamente a situação retratada no caso em exame”.

O julgador de origem registrou que
“nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146, do CTN, segundo o qual a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

O auto de infração nº 2.083.220-7 contém a seguinte descrição do fato (fl. 81):

Deixar de emitir documento fiscal próprio, nas saídas de mercadorias tributáveis, fato decorrente de conclusão fiscal diante de omissões de registros no Livro Registro de Entradas, relativo a aquisições de mercadorias quando exigido do seu respectivo valor na escrita contábil. Em atendimento ao processo SEP 55689124, ORDEM DE FISCALIZAÇÃO 2011-00376 (2007 a 2011).

Consta o seguinte da capitulação da infração (fl. 81):

Dispositivo Infringido: Artigo 539, Inciso I, c/c artigo 3, Inciso I, ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto 1.090-R/2002, e artigo 76, Inciso V

Dispositivo Legal que comina a Sanção: Artigo 75, parágrafo 3, Inciso XVII, alínea "a" da Lei 7.000/2001, com nova redação dada pela Lei 7.965/2004.

No referido AI, foram registradas, ainda, informações complementares relativas ao fato narrado, com anexos referentes tanto ao levantamento da presunção de saídas sem emissão de documentos, quanto aos documentos relativos à infração por deixar de escriturar (obrigação acessória), objeto de outro auto de infração (nº 2.083.204-2) (fls. 84, 85/89).

Observa-se que, na seara administrativa, foi reconhecido o erro material na capitulação legal da infração, contudo, tal fato não ensejou a nulidade do lançamento em razão de constar da autuação elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e o sujeito passivo (fls. 130 e 134).

De fato, apesar de o auto de infração apontar o inciso V, ao invés do inciso VII do artigo 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001, é perfeitamente possível identificar a natureza da infração atribuída ao sujeito passivo, o que atrai a conclusão de se tratar de simples erro material, que não autoriza a nulidade pretendida.

À época da autuação, o artigo 76, inciso V, estabelecia que:

Art. 76.
Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado
: (...)

V - passivo fictício, saldo credor na conta caixa, diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias ou
qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita
;

Já o inciso VII, do mesmo dispositivo, previa que:

VII - falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil.

A autuação questionada refere-se precisamente à especificidade do referido inciso VII, enquadrada erroneamente no inciso V, ambos relativos à omissão de receita que gera a presunção da operação ou prestação tributável não registrada, cuja sanção é precisamente a mesma, devidamente descrita no AI, conforme §1º do aludido dispositivo, que possuía a seguinte redação:

§ 1.º Nos casos previstos nos incisos I a VII, deste artigo, será aplicada a penalidade prevista no art. 75, § 3.º, XVII.

O AI aplicou, assim, a penalidade relacionada, conforme redação vigente à época:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo. (...)

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal: (...)

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

O art. 138, §2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, prevê que as
“
incorreções ou omissões do auto não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator”
, o que precisamente se verifica no caso concreto.

Consoante consignado na seara administrativa, o sujeito passivo
“apresentou defesa exaustiva quanto ao mérito da infração descrita, demonstrando que compreendeu com exatidão a acusação que lhe foi imposta”
(fl. 131).

O auto de infração foi devidamente motivado e o apontamento de um dispositivo errôneo, claramente identificado pela narrativa fática, ambos referentes à presunção da operação ou prestação tributável não registrada, sancionados pelo mesmo dispositivo, não prejudicou a defesa, que, inclusive, obteve reconhecimento da insubsistência parcial do lançamento, revisto pela autoridade julgadora, diante da inclusão de notas fiscais relativas às mercadorias que não tiveram sua entrada efetivada no estabelecimento.

Veja-se que foram excluídas as notas fiscais referentes às mercadorias que não tiveram efetivada a sua entrada no estabelecimento do sujeito passivo, em razão da devolução antes do recebimento (descaracterizada, portanto, a presunção de saída), acolhendo em parte impugnação apresentada pelo sujeito passivo.

Quanto à este aspecto, embora dispensado o termo de revisão de lançamento, conforme previsto na redação original do art. 138, §3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001
1
(fl. 129), vigente à época da ocorrência do fato gerador, fato é que foi acolhida a impugnação no âmbito administrativo, em que revisto o lançamento na própria decisão favorável à contribuinte, que obteve a pretendida redução do crédito tributário devido, antes mesmo da lavratura da certidão de dívida ativa (CDA nº 07196/2019, fls. 903/904), assegurando-lhe o contraditório e ampla de defesa, ou seja, sem qualquer prejuízo (também não apontado nesta demanda).

Anote-se que o STJ, em julgamento submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC/1973, mencionado na inicial (RESP nº 1.045.472/BA – tema repetitivo nº 166), não admitiu a substituição da CDA até a prolação de sentença nos embargos à execução, em casos que não se trata de mero erro formal ou material, justamente diante da necessidade de revisão do lançamento, com todas as garantias asseguradas ao sujeito passivo, que, no caso concreto, foram observadas.

Em relação à afirmada duplicidade de autuação, em razão dos mesmos fatos, no próprio auto de infração impugnado, ficou muito claro que o AI nº 2.083.204-2 foi lavrado em razão do descumprimento de obrigação acessória (deixar de escriturar), distinta da infração relativa à presunção de operação ou prestação tributável não registrada, em que apurado o tributo em razão da omissão apontada, diante da ausência de registro das notas fiscais de aquisição na escrita fiscal da empresa,
“sob o pressuposto que tal aquisição foi paga c
o
m recursos de vendas ou prestações de serviços não oferecidos à tributação”
(fl. 132).

Foi nesse contexto que a autoridade fiscal entendeu, com acerto, pela ausência de duplicidade do lançamento, e ainda destacou que o direito ao creditamento relativo às aquisições somente é possível quando os documentos são registrados pelo contribuinte, o que não ocorreu no caso concreto, o que está expressamente previsto no artigo 84 do RICMS/2002, que diz que o
“direito de crédito, para efeito de compensa
çã
o com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à autenticidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento”
(fl. 133) – portanto, inaplicável à espécie
.

No que se refere ao AI 2.064.324-9 (fl. 179), na própria seara administrativa, foram excluídos o imposto e multa relativos às notas fiscais objeto da referida autuação (incluídas na elaboração da conta corrente de mercadorias), em relação às quais sequer se constatou valores vinculados (fls. 118/119, 131/132 e 138), inexistindo comprovação de que todas as operações relativas ao exercício financeiro de 2009 foram objeto da citada autuação, que está embasada em presunção legal distinta.

No levantamento da presunção de saídas sem emissão de documentos, decorrente das omissões de registros no livro registro de entradas, relativo ao AI impugnado nestes autos, foi elencada uma série de documentos fiscais de 2009, em que aplicada a presunção (fls. 85/86), sendo que no AI 2.064.324-9, distintamente, as notas foram escrituradas no livro de registro de entradas (fls. 104/105), contudo, apurou-se fato presumido e caracterizado pela diferença apurada no movimento da conta corrente de mercadorias (fl. 179), tratando-se, assim, de fatos distintos, não comprovada nestes autos eventual duplicidade da cobrança (não bastando para tanto a alegação genérica constante da inicial).

Por fim, quanto à multa, o Pretório Excelso “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

No caso, a multa aplicada representa 176,47% do valor tributo apurado (fl. 903), devendo ser limitado a 100%, a fim de afastar seu caráter confiscatório.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
D
OU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte

a r. sentença objurgada, e julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, apenas para reduzir o valor da multa para 100% do valor do tributo devido, e, diante da sucumbência recíproca, condenar ambas as partes ao pagamento dos ônus sucumbenciais, na proporção de 50%, fixados os honorários advocatícios em percentual mínimo sobre o valor da diferença expurgada do auto de infração, prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

1
Redação original, efeitos até 27.12.10:

§ 3.º Os erros de fato porventura existentes no auto, inclusive aqueles decorrentes de cálculos ou de capitulação da infração ou da multa, poderão ser corrigidos pela autoridade fiscal, mediante lavratura de termo de revisão de lançamento, sendo o contribuinte cientificado da correção e devolvido o prazo para apresentação de impugnação ou recolhimento com redução.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR