Tribunal: TJES
Processo: 5014061-60.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Cláusula Penal; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-06-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5014061-60.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: PRAIA NORTE IMOBILIARIA SPE LTDA
RECORRIDO: ALESSANDRO LIRA e outros
RELATOR(A):GISELLE ONIGKEIT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINARES AFASTADAS. RESCISÃO CONTRATUAL. CLÁUSULA ABUSIVA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRATO. ARTIGO 32-A DA LEI Nº 13.786/2018. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Custas recolhidas conforme ID 3942018.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, trata-se de ação por meio da qual a parte autora busca a declaração de nulidade do distrato que determina a devolução de apenas R$ 200,00 (duzentos reais) frente ao valor já pago pelos autores na monta de R$ 15.123,42 (quinze mil, cento e vinte três reais e quarenta e dois centavos). Requerem, ainda, a abstenção de cobrança e a restituição dos valores pagos com a retenção de apenas 10%.

Em defesa a requerida ofereceu contestação (ID 3941988) com a documentação que reputou pertinente.

Em audiência de conciliação não houve acordo, sendo o feito concluso para julgamento ID 3942006.

Em sede de sentença, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais (ID 3942007).

Irresignada, a requerida(ID 3942016), ora recorrente, requer a reforma da sentença por entender que o Juízo
a quo
laborou em equívoco, aduzindo em suas razões: (I) negativa de prestação jurisdicional; (II) incompetência do juizado em decorrência do valor; (III) falta de interesse de agir - ato jurídico perfeito; (IV) nulidade da sentença por afastar a incidência do disposto no art. 32-A da Lei 6766 de 1979; (V) no mérito, renova suas razões de defesa para a reforma e Decisão e total improcedência dos pedidos da parte autora.

Preliminares.

Em relação à alegada negativa de prestação jurisdicional, o recurso não merece prosperar. Não se pode alegar o ato jurídico perfeito com a escopo de afastar o direito de ação do indivíduo, sob pena de violar a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV), ainda mais quando se trata de um direito regido pelas regras consumeristas ante a abusividade de cláusulas contratuais (art. 6º, 51, CDC).

Desta forma, afasto a alegada nulidade e passo aos demais pontos(art. 1.013, CPC).

Não prospera a alegação de que haveria incompetência do Juízo sentenciante em decorrência do valor da causa. Como se observa no ID 15883488, ante a intimação do Juízo, a parte excluiu o pedido de rescisão do contrato, remanescendo apenas a restituição dos valores pagos, com retenção de 10%, e a obrigação de fazer - abstenção de cobrança e negativação dos autores. Ademais, por aplicação do art. 292, II, do CPC, o valor da causa deve ser considerado pela parte objeto de controvérsia que, na hipótese, representa quantia nos limites da Lei 9.099/95.

Assim, afasto a preliminar de incompetência do Juizado.

Ainda, sustenta a parte recorrente que a sentença seria nula posto que não aplicou o disposto no art. 32-A da lei de distrato. Mais uma vez razão não lhe acompanha nessa alegação. A sentença foi clara quanto a este aspecto:

No mérito, a controvérsia precípua se assenta na possibilidade de retenção do montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitando-se a 10% do valor atualizado do contrato, bem como demais encargos contratuais, todos previstos no art. 32-A da Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato), até porque a retenção de 20% do valor atualizado do imóvel, tal como previsto na cláusula 15.2 do contrato celebrado entre as partes, não encontra respaldo na mencionada lei, razão pela qual é possível afastá-la de plano.

Nesse sentido, embora o contrato tenha sido celebrado já sob a égide da novel Lei do Distrato, mais precisamente em 10/02/2020, não se pode fazer interpretação do art. 32-A da mencionada lei sem considerar as demais normas que orbitam o caso em tela, devendo-se, portanto, fazer interpretação sistemática das normas do ordenamento jurídico.

Doravante, cumpre delimitar que a natureza da relação desenvolvida entre as partes é de consumo, nos termos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, de sorte que os autores figuram como destinatários finais do serviço fornecido pela ré e, nesse sentido, o art. 53 do CDC é taxativo ao prescrever que, nos contratos de compra e venda de imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor. Por esta razão reconhece-se a nulidade da cláusula 15.2 do contrato celebrado entre as partes (retenção de 20% do valor atualizado do imóvel).

[...]

Neste ínterim, não há comprovação de que os autores tenha se imitido na posse do imóvel, de modo que não há o que se falar em fruição do bem por parte dos promissários compradores e, consequentemente, na retenção de 0,75% do valor do atualizado do contrato por este fato (art. 32-A, I, da Lei 13.786/2018).

Ademais, não há informação nos autos no sentido de que os autores tenham pago prestações em atraso durante a vigência do contrato, o que poderia ensejar a retenção dos valores pagos a título de encargos moratórios (art. 32-A, III, da Lei 13.786/2018), bem como não há no contrato disposição acerca de despesas com comissão de corretagem (art. 32-A, IV, da Lei 13.786/2018).

Assim, fixa-se o percentual de retenção da ré em 25% (vinte e cinco por cento), sobre o valor pago pelos autores correspondendo a monta de R$ 3.780,85 (três mil, setecentos e oitenta reais e oitenta e cinco centavos), valor entendido como suficiente para indenizar a promitente vendedora por todos os custos e despesas do imóvel, inclusive os débitos previstos nos incisos II e IV da Lei 13.786/2018, entendimento conforme recentes precedentes da jurisprudência nacional:

Desta forma nota-se que o Juízo
a quo
se manifesta de forma clara e fundamentada sobre a incidência do art. 32-A da Lei nº 13.786/2018 em consonância com as demais disposições do ordenamento jurídico. Com isso, rejeito a preliminar arguida.

Por fim, não prospera a preliminar de falta de interesse de agir, posto que a arguição confunde-se com o mérito e, por aplicação da teoria da asserção, a assertiva da existência de ato jurídico perfeito deverá ser analisada quando da solução da lide. Assim, afasto a preliminar em referência.

No mérito, observo que não prosperam as razões recursais.

Como salientado pelo Juízo primevo, a retenção de valores por parte da promissária vendedora pode ocorrer desde que dentro dos parâmetros legais e sobre o valor que foi efetivamente pago, posto que não houve imissão na posse nem mesmo demonstração por parte da ré de que houve outros gastos conforme previsão legal da Lei de distrato.

Insta relembrar que o contrato ora em comento foi firmado em momento posterior à entrada em vigor da Lei nº 13.786 de 27 de dezembro de 2018. Portanto, os seus parâmetros devem ser observados.
In verbis
:

Art. 32-A.
Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens:

I - os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador;

II - o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato;

III - os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente;

IV - os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão;

V - a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote.

Observando o contrato, bem como a disposição legal, reputo por adequada a posição do Juízo, posto que em perfeita sintonia com a com a jurisprudência do STJ no aspecto:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.
1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).
2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.723.519 - SP (2018/0023436-5) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI, Publicação: 02/10/2019) (grifos nossos)

A contrario sensu, portanto, em contratos posteriores a nova redação dada ao art. 32-A da Lei de distratos deve-se observar os novos parâmetros legais, como assim o fez Juiz sentenciante:

Neste ínterim, não há comprovação de que os autores tenha se imitido na posse do imóvel, de modo que não há o que se falar em fruição do bem por parte dos promissários compradores e, consequentemente, na retenção de 0,75% do valor do atualizado do contrato por este fato (art. 32-A, I, da Lei 13.786/2018).

Ademais, não há informação nos autos no sentido de que os autores tenham pago prestações em atraso durante a vigência do contrato, o que poderia ensejar a retenção dos valores pagos a título de encargos moratórios (art. 32-A, III, da Lei 13.786/2018), bem como não há no contrato disposição acerca de despesas com comissão de corretagem (art. 32-A, IV, da Lei 13.786/2018).

Assim, fixa-se o percentual de retenção da ré em 25% (vinte e cinco por cento), sobre o valor pago pelos autores correspondendo a monta de R$ 3.780,85 (três mil, setecentos e oitenta reais e oitenta e cinco centavos), valor entendido como

suficiente para indenizar a promitente vendedora por todos os custos e despesas do imóvel, inclusive os débitos previstos nos incisos II e IV da Lei 13.786/2018, entendimento conforme recentes precedentes da jurisprudência nacional:

[...]

Nesta toada, nota-se que as razões recursais não foram capazes de infirmar a posição do Juízo primevo no que concerne a posição por ele sustentada.

Nestes termos, compreendo que a respeitável sentença merece ser mantida nos seus exatos termos (súmula 11 da Turma de Uniformização).

ISTO POSTO, conforme fundamentação supra, conheço do recurso e NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/96, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (dez por cento) do valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)