Tribunal: TJES
Processo: 0035046-86.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO – REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO – GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A respeito da matéria objeto dos autos, dispõe o artigo 39, §4º, da CF/88, incluído pela EC 19/98, que a remuneração por subsídio será fixada em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, sendo esta a modalidade de pagamento dos servidores públicos do sistema penitenciário do Estado do Espírito Santo por força da Lei Complementar Estadual nº 743/13.

2.
Em que pese o apelante sustentar sua pretensão no disposto nos artigos 93, I e 100 da LC 46/1994 e no artigo 11 da LC 363/2006, o fato é que a LC 743/2013, obsta expressamente o recebimento de gratificações pelos Inspetores Penitenciários ao tratar da remuneração por subsídio, sendo ela posterior e específica em relação a carreira.

3.
Nos termos da Súmula Vinculante nº 37
"No cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob a fundamento de isonomia"
.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0035046-86.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SINDICATO DOS AGENTES DO SISTEMA PENITENCIARIO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - SINDASPES
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO – REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO – GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A respeito da matéria objeto dos autos, dispõe o artigo 39, §4º, da CF/88, incluído pela EC 19/98, que a remuneração por subsídio será fixada em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, sendo esta a modalidade de pagamento dos servidores públicos do sistema penitenciário do Estado do Espírito Santo por força da Lei Complementar Estadual nº 743/13.

2.
Em que pese o apelante sustentar sua pretensão no disposto nos artigos 93, I e 100 da LC 46/1994 e no artigo 11 da LC 363/2006, o fato é que a LC 743/2013, obsta expressamente o recebimento de gratificações pelos Inspetores Penitenciários ao tratar da remuneração por subsídio, sendo ela posterior e específica em relação a carreira.

3.
Nos termos da Súmula Vinculante nº 37
"No cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob a fundamento de isonomia"
.

4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0035046-86.2017.8.08.0024

APELANTE: SINDICATO DOS AGENTES DO SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
SINDICATO DOS AGENTES DO SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 134/136 que, julgou improcedentes os pedidos por ele formulados em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões, fls. 153/168, o
SINDICATO DOS AGENTES DO SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
afirma que o E. STF possui entendimento que autoriza o recebimento de adicional de insalubridade aos servidores remunerados por subsídio e que o E. TJES possui entendimento acerca da legalidade do pagamento de adicional de risco de vida aos servidores públicos.

Aduz que a LC 46/94 prevê o pagamento de adicional de risco de vida (artigos 93, I e 100), assim como a LC 363/2006 prevê que o pagamento do percentual deve ser feito em 40% (quarenta por cento) do vencimento.

Contrarrazões de fls. 169/175-v sustentando que a LC 455/2008, alterada pela LC 743/2013, estabeleceu a remuneração por subsídio para os cargos de Agente Penitenciário e de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária e, na oportunidade, estabeleceu expressamente que a opção pela modalidade de remuneração por subsídio implicava em renúncia ao modelo de remuneração por vencimento acrescido de vantagens pessoais como adicionais, gratificações, indenizações etc, na medida em que o subsídio incorpora tais parcelas.

Pois bem.

Pretende o sindicato apelante que se reconheça o direito dos substituídos, ao recebimento de gratificação de risco de vida, argumentando que a referida gratificação não foi incorporada à remuneração dos substituídos quando a remuneração deles passou a se dar por subsídio; que se trata de verba de caráter indenizatória e que é paga aos todos os servidores do Estado do Espírito Santo por força da LC 46/94.

A respeito da matéria objeto dos autos, dispõe o artigo 39, §4º, da CF/88, incluído pela EC 19/98, que a remuneração por subsídio será fixada em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, sendo esta a modalidade de pagamento dos servidores públicos ocupantes do cargo de Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo por força da Lei Complementar Estadual nº 743/13.

Em que pese o apelante sustentar sua pretensão no disposto nos artigos 93, I e 100 da LC 46/1994 e no artigo 11 da LC 363/2006, o fato é que a LC 743/2013, obsta expressamente o recebimento de gratificações pelos Inspetores Penitenciários ao tratar da remuneração por subsídio,
in verbis
:

Art. 3º
Os servidores ocupantes do cargo de Inspetor Penitenciário pertencente ao Quadro de Carreira de Pessoal do Sistema Penitenciário Estadual serão remunerados por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos dos §§ 4º e 8º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Parágrafo único.
Excetuam-se do caput deste artigo as parcelas de caráter eventual, relativas à função gratificada e ao cargo em comissão.

Importa mencionar que a LC 743/2013 é posterior e trata especificamente da remuneração dos agentes penitenciários, o que a torna especial em relação a LC 46/1994 e também em relação a LC 363/2006.

Ademais, a própria Lei estabeleceu a vedação ao pagamento de qualquer gratificação, demonstrando que no subsídio engloba-se toda a remuneração recebida pelo cargo.

Nesse sentido, manifestou-se a jurisprudência deste e. TJES em casos análogos ao presente:

MANDADO DE SEGURANÇA. INSPETOR PENITENCIÁRIO. GRATIFICAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. I. A LEI COMPLEMENTAR Nº 455/2008 (ALTERADA PELA LEI Nº 743/2013), OBSTA O PERCEBIMENTO DE GRATIFICAÇÕES PELOS SERVIDORES PÚBLICOS QUE SÃO REMUNERADOS POR MEIO DE SUBSÍDIO, FAZENDO UMA ÚNICA RESSALVA QUANTO ÀS FUNÇÕES GRATIFICADAS DE CHEFIA, ASSIM PREVISTO EM SEU ARTIGO 1º. II. A IMPETRANTE OCUPA CARGO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO, PORTANTO, NÃO INSERIDO NA EXCEÇÃO DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE A PERMITIR O PERCEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. III - Inexistente o direito líquido e certo reclamado. Segurança denegada. (TJES; MS 0001556-41.2019.8.08.0012; Relª Desª Subst. Marianne Judice de Mattos; Julg. 09/02/2022; DJES 18/02/2022)

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MANDADO DE SEGURANÇA INSPETOR PENITENCIÁRIO GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA IMPOSSIBILIDADE REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO – SEGURANÇA DENEGADA. 1
O cargo público ocupado pelo impetrante é regulamentado pela Lei Complementar nº 743/2013, cujo artigo 3º expressamente dispõe que Os servidores ocupantes do cargo de Inspetor Penitenciário pertencente ao Quadro de Carreira de Pessoal do Sistema Penitenciário Estadual serão remunerados por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos dos §§ 4º e 8º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil
. 2 – A remuneração por meio de subsídio, em parcela única, se contrapõe às diversas formas de composição da remuneração, ordinariamente fundada em um vencimento básico, ao qual são acrescidas rubricas, tais como gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. 3 A alegação de que outros servidores recebem a rubrica, sendo devido o pagamento em observância à isonomia, não lhe aproveita, vez que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento sumulado sobre a matéria: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. 4. Segurança denegada.
(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210003669, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 14/07/2021, Data da Publicação no Diário: 27/07/2021)

Saliento, na linha do entendimento do E. STF, que o servidor público pode receber parcela remuneratória além do subsídio em casos excepcionais em que exerce funções extraordinárias ou labora em condições diferenciadas
1
.

Ocorre que, no caso dos autos, a gratificação pretendida não diz respeito ao exercício excepcional de uma função extraordinária ou ao labor em condições diferenciadas, porquanto a periculosidade da atividade – que daria ensejo à gratificação de risco de vida – é inerente a toda categoria dos servidores do sistema penitenciário, dando ainda mais relevo ao fato de que a verba já faz parte de sua remuneração paga na modalidade de subsídio.

Por fim, não há que se falar em violação ao Princípio da Isonomia, uma vez que a igualdade de tratamento assegurada pela Carta Magna tem como pressuposto a existência de situações jurídicas iguais.

A propósito, cito:

O que a Constituição assegura é a igualdade jurídica, ou seja, tratamento igual aos especificamente iguais perante a lei. A igualdade genérica dos servidores públicos não os equipara em direitos e deveres e, por isso mesmo, não os iguala em vencimentos e vantagens. Genericamente, todos os servidores são iguais, mas pode haver diferenças específicas de função, de tempo de serviço, de condições de trabalho, de habilitação profissional e outras mais, que desigualam os genericamente iguais.

(Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, 17a Edição, págs. 399/400).

Não se pode, portanto, comparar os servidores do sistema penitenciário que exerce função que envolve periculosidade e, portanto, tem sua remuneração – na modalidade de subsídio – compatível com a especificidade da carreira com demais servidores que, em regra, não exercem – ordinariamente – atividades de periculosidade, devendo, portanto, aqueles que excepcionalmente exercem recebê-la.

Ademais, nos termos da Súmula Vinculante nº 37
"No cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob a fundamento de isonomia"
.

Pelo exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Deixo de condenar o recorrente ao pagamento de honorários recursais, uma vez que não houve condenação em honorários nos termos do art. 18, da Lei nº 7.347/85.

É como voto.

1
111 (...) 4. O servidor público que exerce funções extraordinárias ou labora em condições diferenciadas pode receber parcela remuneratória além do subsídio. (...). (ADI 4941, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 06-02-2020 PUBLIC 07-02-2020)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)