Tribunal: TJES
Processo: 0001227-24.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001227-24.2022.8.08.0012

APELANTE: LUCAS ADRIANO DE JESUS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,
CAPUT,

DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EMBASAR A CONDENAÇÃO.
NÃO CABIMENTO.
RECONHECIMENTO DA INIMPUTABILIDADE DO ACUSADO. ABSOLVIÇÃO.
NÃO OCORRÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL.
NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA E QUANTIDADE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA VETORIAL NEGATIVA.
INCIDÊNCIA DA
ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66, DO C
ÓDIGO
P
ENAL. NÃO CABIMENTO.
CONDU
ÇÃO DA
PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46, DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI N° 11.343/06, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

RECURSO DES
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Ante a ausência do indispensável exame pericial apto a comprovar, de forma objetiva, a falta de higidez mental do acusado à época dos fatos, não há que se falar em reconhecimento da inimputabilidade, nos termos do art. 45, da Lei nº 11.343/06.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

5. Comprovada a reincidência do réu, mostra-se acertado o sopesamento negativo do vetorial dos antecedentes criminais

6. Na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

7. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes STJ.

8. Ante a desvaloração negativa do modulador antecedentes criminais, bem como da natureza e quantidade de entorpecentes; e levando-se em conta, ainda, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, revela-se escorreita a reprimenda basal fixada, sendo suficiente para reprovação e prevenção do crime.

9. A alegada dependência química, por si só, não faz presumir que o acusado tivesse reduzida a sua capacidade de entender o caráter ilícito do fato, tampouco autoriza a redução da reprimenda imposta, porquanto não é incomum que, para sustentar o próprio vício, o usuário pratique a mercancia de entorpecentes, o que, a toda evidência, não reduz a reprovabilidade da conduta delituosa do réu.

10. A fixação da pena aquém do patamar mínimo previsto legalmente encontra óbice na Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

11. Ante a ausência de comprovação de que o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, não há como incidir a causa de diminuição prevista no artigo 46, da Lei nº 11.343/06.

12. A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado. Precedentes STJ.

13. O agravante é reincidente, o que, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, impõe a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda.

14. Compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

15.
Recurso
a que se

nega

provi
mento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001227-24.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS ADRIANO DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001227-24.2022.8.08.0012

APELANTE: LUCAS ADRIANO DE JESUS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,
CAPUT,

DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EMBASAR A CONDENAÇÃO.
NÃO CABIMENTO.
RECONHECIMENTO DA INIMPUTABILIDADE DO ACUSADO. ABSOLVIÇÃO.
NÃO OCORRÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL.
NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA E QUANTIDADE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA VETORIAL NEGATIVA.
INCIDÊNCIA DA
ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66, DO C
ÓDIGO
P
ENAL. NÃO CABIMENTO.
CONDU
ÇÃO DA
PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 46, DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI N° 11.343/06, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

RECURSO DES
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Ante a ausência do indispensável exame pericial apto a comprovar, de forma objetiva, a falta de higidez mental do acusado à época dos fatos, não há que se falar em reconhecimento da inimputabilidade, nos termos do art. 45, da Lei nº 11.343/06.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

5. Comprovada a reincidência do réu, mostra-se acertado o sopesamento negativo do vetorial dos antecedentes criminais

6. Na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

7. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Precedentes STJ.

8. Ante a desvaloração negativa do modulador antecedentes criminais, bem como da natureza e quantidade de entorpecentes; e levando-se em conta, ainda, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, revela-se escorreita a reprimenda basal fixada, sendo suficiente para reprovação e prevenção do crime.

9. A alegada dependência química, por si só, não faz presumir que o acusado tivesse reduzida a sua capacidade de entender o caráter ilícito do fato, tampouco autoriza a redução da reprimenda imposta, porquanto não é incomum que, para sustentar o próprio vício, o usuário pratique a mercancia de entorpecentes, o que, a toda evidência, não reduz a reprovabilidade da conduta delituosa do réu.

10. A fixação da pena aquém do patamar mínimo previsto legalmente encontra óbice na Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

11. Ante a ausência de comprovação de que o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, não há como incidir a causa de diminuição prevista no artigo 46, da Lei nº 11.343/06.

12. A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado. Precedentes STJ.

13. O agravante é reincidente, o que, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, impõe a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda.

14. Compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

15.
Recurso
a que se

nega

provi
mento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001227-24.2022.8.08.0012

APELANTE: LUCAS ADRIANO DE JESUS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LUCAS ADRIANO DE JESUS

em face da r. Sentença (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 195/201) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, em razão da reincidência.

Aflora da Denúncia (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 03/06) que, no dia 20/02/2022, por volta das 00h50min, durante policiamento preventivo na Rua da Torre, no Bairro Flexal II, Serra, local conhecido por ser de intenso tráfico de drogas, Policiais Militares avistaram o denunciando Lucas Adriano de Jesus com uma sacola nas mãos, em atitude suspeita, e, ao realizarem campana no local, observaram quando o denunciado retirava algo do interior da sacola que portava e entregava a terceiros interessados, enquanto, em contrapartida, recebia pagamento em dinheiro, motivo pelo qual decidiram abordá-lo. Ato contínuo, em revista pessoal, os referidos Policiais encontraram no interior da sacola que estava na posse de Lucas, 107 (cento e sete) pinos de cocaína, 32 (trinta e duas) pedras de crack, 04 (quatro) unidades de haxixe, todas devidamente embaladas e preparadas para a comercialização, além de 48 (quarenta e oito) frascos de loló, e a quantia de R$ 50,50 (cinquenta reais e cinquenta centavos).

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Aduz a Defesa que não há elementos probantes suficientes para embasar o édito condenatório quanto ao crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, postulando a absolvição do acusado.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 4127162, Vol. 01, p. 07); Boletim de Ocorrência Unificado (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 09/15); Boletim Unificado (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 19/25); Auto de Apreensão (Id. 4127162, Vol. 01, p. 33); Relatório da autoridade policial (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 67/77); e Laudo Pericial Definitivo (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 153/154).

No tocante à
autoria
, em sede policial (Id. 4127162, Vol. 01, p. 15), o acusado declarou que passou no bar e encontrou um conhecido (não quer dizer o nome) que lhe pediu para segurar uma sacola para que ele pudesse ir ao banheiro; que o homem falou que na sacola havia dinheiro; que aceitou segurar a sacola, porém, não sabia que nela havia drogas, mas desconfiou que pudesse ter drogas nela; que verificou o que havia dentro da sacola; que temendo haver drogas na sacola, decidiu esconder a sacola na rua, momento em que passou a Polícia Militar e o abordou com a sacola na mão; que nega que estivesse traficando no local; que quando fica nervoso, tem surto de epilepsia; que durante a abordagem teve convulsões devido a epilepsia.

Sob o manto do contraditório e da ampla defesa (Id. 4127162, mídia anexa), o acusado negou a prática delitiva, havendo declarado que se encontrava no local para comprar drogas, pois é usuário de cocaína; que estava com sacolas com verduras, pois trabalha na feira, e com 03 (três) pinos de cocaína para uso próprio; que a sacola com entorpecentes foi dispensada por um traficante que se evadiu; e que nada de ilícito foi apreendido em seu poder.

Por outro lado, a prova testemunhal é firme no sentido de que o acusado estava praticando a mercancia de entorpecentes no local.

Nesse sentido, as testemunhas Policiais Militares
GUILHERME FERREIRA DE ALMEIDA
e
RAFHAEL FERREIRA LEITE STOFEL
declararam no âmbito inquisitorial (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 09/11) que o réu foi visualizado próximo a uma escadaria com uma sacola em mãos; que ficaram observando a atuação dele e presenciaram o momento em que ele vendia drogas no local; que viram que várias pessoas chegavam até o acusado e lhe entregavam algo semelhante a dinheiro e ele retirava da sacola algum objeto e entregava para as pessoas; que, após ser abordado, foi constatado que havia drogas dentro da sacola; que o acusado entregava drogas paras as pessoas que se aproximavam e lhe pagavam.

Em Juízo (Id. 4127162, mídia anexa), as testemunhas ratificaram as declarações prestadas no âmbito policial, confirmando que visualizaram o acusado efetuando a venda de drogas com uma sacola na mão e, ao ser abordado, constataram que havia em seu interior as substâncias entorpecentes conhecidas como cocaína, crack e maconha, além de valor em espécie em notas fracionadas.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Desta feita, considerando que a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06,
o desacolhimento da
tese absolutória
é medida que se impõe
.

Superada tal aresta, a Defesa postula o reconhecimento da inimputabilidade do acusado, e, portanto, a sua absolvição, com fulcro no art. 45, da Lei nº 11.343/06.

Ora, o reconhecimento da inimputabilidade decorrente de dependência química, prevista no artigo 45, da Lei nº 11.343/2006, exige a presença de indícios que apontem essa condição do agente.

Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci que
"a perícia médica é indispensável para se constatar a inimputabilidade, uma vez que o Juiz não possui conhecimentos técnicos para verificar a doença mental pela simples análise dos elementos carreados aos autos" (Código Penal Comentado. 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. Pág. 283).

No caso vertente, não fora juntado aos autos o indispensável exame pericial apto a comprovar, de forma objetiva, a falta de higidez mental do acusado à época dos fatos, não havendo que se falar, portanto, em reconhecimento da inimputabilidade, nos termos do art. 45, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, a Defesa postula a desclassificação da conduta do acusado para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06;

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Diante disso, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

Sob a ótica de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que as drogas se destinavam à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Ultrapassado tal ponto, a Defesa requer o redimensionamento da pena-base em seu mínimo legal, sob o argumento de que o réu não é reincidente, visto que a sentença condenatória ainda não transitou em julgado, estando o mencionado feito em fase recursal.

Nesse contexto, importa consignar que a reprimenda basal fora fixada em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, ante a desvaloração do vetorial dos
antecedentes criminais
e com base no art. 42, da Lei nº 11.343/06 (
natureza e quantidade
).

Ora, ao contrário do que sustenta o réu, em consulta aos Sistemas Ejud e SEEU, verifica-se que o acusado é detentor de uma condenação transitada em julgado anterior à prática do crime ventilado nos presentes autos, ocorrido em 20/02/2022, qual seja, Ação Penal nº 0012227-60.2018.8.08.0012, condenação pela prática do crime previsto no art. 129, do CP, com trânsito em julgado para Defesa em 23/02/2021 e para a acusação em 12/5/2021.

Assim sendo, mostra-se acertado o sopesamento negativo do vetorial “antecedentes criminais”, cabendo salientar, ainda, que o Juízo sentenciante não valorou tal circunstância como agravante, para não incidir em
bis in idem
, nos termos da Súmula nº 241, do Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, é de se frisar que, na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

Isto porque, em se tratando de
“crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”.
(AgRg no REsp 1464777/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Sob esse enfoque, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Desse modo, na forma do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, sendo desfavorável a quantidade e variedade da droga, qual seja, 107 (cento e sete) pinos de cocaína, 32 (trinta e duas) pedras de crack, 04 (quatro) unidades de haxixe e 48 (quarenta e oito) frascos de loló, revela-se escorreita a exasperação da reprimenda além do patamar legal mínimo.

À luz de tal contexto, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Nessa perspectiva, considerando a desvaloração negativa do modulador
antecedentes criminais
, bem como da
natureza e quantidade
de entorpecentes; e levando-se em conta, ainda, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa,
revela-se escorreita a pena-base fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, sendo suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Prosseguindo, a Defesa postula a incidência da atenuante genérica do art. 66, do Código Penal, conduzindo a pena intermediária aquém do mínimo legal.

Diante de tal panorama, estabelece o art. 66, do Código Penal, que a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Desta feita, não prospera o pleito defensivo, visto que a alegada dependência química, por si só, não faz presumir que o acusado tivesse reduzida a sua capacidade de entender o caráter ilícito do fato, tampouco autoriza a redução da reprimenda imposta, porquanto é comum que, para sustentar o próprio vício, o usuário pratique a mercancia de entorpecentes, o que, a toda evidência, não reduz a reprovabilidade da conduta delituosa do réu.

De mais a mais, rememoro que, ainda que fosse cabível no caso vertente a incidência da atenuante genérica do art. 66, do Código Penal, a fixação da pena aquém do patamar mínimo previsto legalmente encontra óbice na Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

De igual modo, não há como acolher o pleito quanto à incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 46, da Lei nº 11.343/06, eis que, conforme dito anteriormente, não restou demonstrado que agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Na terceira fase da dosimetria, vedada a aplicação da minorante do Tráfico Privilegiado, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, visto que, na esteira da firme orientação do Superior Tribunal de Justiça,
"A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016).(AgRg no AREsp n. 2.060.562/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Ainda que estabelecida a pena definitiva em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão,
“
o
agravante é reincidente, o que, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP, impõe a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda”. (AgRg no AREsp n. 2.060.562/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019). (...). (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Arrimado nas considerações ora tecidas,

NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES.
HELIMAR PINTO

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)