Tribunal: TJES
Processo: 5020149-26.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5020149-26.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARIA MERCES TORRES COSTA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros
RELATOR(A
):GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
PROCESSO nº 5020149-26.2021.8.08.0024

ORIGEM:
Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 3º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública

RECORRENTE:
MARIA MERCES TORRES COSTA

RECORRIDO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA; INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.

JULGADORES DA 2ª TURMA RECURSAL:
Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva (Relator),Dr. Salomão Akhnaton Zoroastro Spencer Elesbon (1º Vogal) e Dr. Grécio Nogueira Grégio (2º Vogal e Presidente da Turma)

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VOTO
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Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

VOTO/EMENTA:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO. ALTERAÇÃO DE LEI MUNICIPAL. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. CONTRIBUIÇÃO DE APOSENTADOS E PENSIONISTAS. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 149, § 1º-A, DA CF, INCLUÍDO PELA EC Nº 103/2019. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO IMPROVIDO.

(1)
. A controvérsia versa sobre a alteração de dispositivos da Lei Municipal nº 4.399/97 para estabelecer nova alíquota de contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos servidores ativos, aposentados e pensionistas do Município de Vitória/ES. Aduz a parte autora que não contribuía para a previdência antes da alteração da referida lei, pois seu provento não superava o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social. No entanto, com a alteração do art. 36 da referida lei, obrigatoriamente, começou a contribuir para a previdência, o que afetou significativamente sua renda. Sob a alegação de violação ao seu direito adquirido, a parte autora pede o reconhecimento de inconstitucionalidade da norma e a devolução dos valores descontados em seu benefício. Subsidiariamente, requer seja determinado que a alíquota incida somente sobre o valor que ultrapassar o teto do Regime Geral de Previdência Social.

(2)
. A sentença objurgada não reconheceu a tese autoral e julgou improcedentes os pedidos.

(3)
. Além dos pedidos iniciais, a autora, no recurso inominado, alega omissão da sentença em alguns pontos, como no que se refere à irredutibilidade dos subsídios, vedação ao confisco tributário, ofensa ao direito de propriedade, impossibilidade de discriminação pela atividade exercida, exigência de estudo atuarial, entre outros. Sendo assim, requer a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os seus pedidos.

(4).
Por sua vez, em contrarrazões, uma das rés (Município de Vitória) impugna o pedido de gratuidade da justiça e aponta a inadmissibilidade do recurso em virtude de inovação recursal. Alega, também, sua ilegitimidade passiva
. Por fim, requer a manutenção do ato sentencial. O segundo recorrido não apresentou contrarrazões, apesar de devidamente intimado.

(5).
Constata-se que a autora pugna pela gratuidade de justiça, sob a justificativa de não possuir condições de arcar com as custas processuais. Sobre o tema, imperioso ressaltar a regra contida nos §§ 2º e 3º, ambos do art. 99 do CPC,
in verbis
: “
§ 2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
” Com isso, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é firme em orientar que a simples declaração de pobreza tem presunção
juris tantum
, bastando, por tal razão, o mero requerimento para a concessão da assistência judiciária gratuita, o que, por óbvio, não impede o indeferimento do pleito, mormente quando o magistrado se convencer, com base nos elementos dos autos, de que não se trata de hipótese de miserabilidade jurídica (AgInt no AREsp n. 1.716.192/SC, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020). No caso dos autos, nota-se que inexiste elemento a evidenciar a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade. Por tais motivos, rejeita-se a preliminar em apreciação e, em consequência, reconhece-se que a parte autora/recorrente faz jus aos beneplácitos da justiça gratuita.

(6).
Da ilegitimidade passiva. Sob o prisma da Teoria da Asserção,
entende-se que existe a legitimidade para configurar no polo passivo da demanda quando houver pertinência subjetiva com a lide, ou seja, quando, em razão das alegações e provas deduzidas na petição inicial, se puder concluir que as partes têm relação com o direito material objeto do processo. Diante disso, conclui-se que o Município de Vitória possui pertinência subjetiva necessária para permanecer no polo passivo da demanda.
Rejeita-se, nestes termos, a preliminar arguida pela ré.

(7)
. Deixa-se de analisar a alegação da parte autora de que a sentença foi omissa no que refere-se à irredutibilidade dos subsídios, vedação ao confisco tributário, ofensa ao direito de propriedade, impossibilidade de discriminação pela atividade exercida, exigência de estudo atuarial, etc., porquanto se trata de inovação recursal. No pormenor, as questões levantadas pela parte autora foram trazidas tão somente nos Embargos Declaratórios opostos nos autos.
Além disso, a referida alegação não se enquadra nas hipóteses permissivas para a admissão na referida fase processual, uma vez que não diz respeito a requisitos de admissibilidade recursal, bem como não é pertinente a eventual instrução probatória fática a ser realizada pelo Órgão
ad quem
, na medida em que se conferiu às partes tal oportuno momento processual na Instância de origem. Sendo assim, resta evidente que há ocorrência de preclusão no que tange à apresentação do ponto destacado, o qual, por tal motivo, não será considerado.

(8).

Para além dos pontos até aqui tratados, é imperioso observar que existe a presunção “
iuris tantum
” de constitucionalidade de leis. No particular, a reforma introduzida pela Emenda Constitucional nº 103, de 12/11/2019, efetuou profunda modificação no sistema de previdência social, definindo expressamente que é por meio de lei que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão a contribuição para custeio do regime próprio de previdência social cobradas de seus servidores, alterando o § 1º do art. 149 da CRFB/88, que passou a apresentar a seguinte redação: “
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões
”. Restou definido assim que, por meio de lei local, de iniciativa privativa do Poder Executivo, seriam instituídas alíquotas de contribuição para o custeio do RPPS (regime próprio de previdência social) de forma progressiva.

(9).
Como se sabe, são basicamente três os sistemas de previdência: i) dos militares, ii) o regime próprio dos servidores públicos e iii) o regime geral de previdência (este, dos celetistas e também de empregados públicos celetistas). Caso o Município, por exemplo, não venha a instituir o seu regime próprio de previdência, os seus servidores irão se submeter ao regime geral (dos celetistas). Por outro lado, se esse Município venha a instituir seu regime próprio de previdência, poderá ele implementar, por conseguinte, a respectiva contribuição social previdenciária, consoante previsto no §1º do art. 149 da CRFB/88.

(10).
A partir das inovações da EC nº 103/2019, o dispositivo constitucional em destaque passou a dividir a contribuição social previdenciária que custeia o regime de previdência dos servidores em 02 (dois) tipos:
a)
contribuição social previdenciária
ordinária
, que poderá ser
progressiva
(CRFB/88, art. 149, §1º e § 1º-A): ter-se-á faixas de incidência para a majoração da alíquota contributiva a todos aqueles servidores filiados ao respectivo regime próprio de previdência, podendo ainda,
em caso de deficit atuarial
, incidir sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o salário-mínimo;
b)
contribuição social previdenciária
extraordinária
(CRFB/88, art. 149, §§ 1º-B e 1º-C): casos em que a medida do §1º-A se revelar insuficiente para cobrir o déficit previdenciário, e será necessariamente temporária bem como terá que se fazer acompanhar de outras medidas capazes de equacionar financeiramente o sistema de previdência.

(11).
Estabelecidas tais premissas, a controvérsia dos autos é intimamente ligada à inovação operada pela EC nº 103/2019, em especial a estatuída no art. 149, § 1º-A, da CRFB/88, cuja redação é a seguinte: “
Quando houver deficit atuarial, a contribuição ordinária dos aposentados e pensionistas poderá incidir sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o salário-mínimo.
” A novidade em destaque tem nítida inspiração no § 18 do artigo 40 da CRFB/88, o qual autoriza a incidência de contribuição sobre os proventos de aposentadoria e pensões do regime geral da
previdência social. Excepcionalmente, portanto, somente em casos de déficit, a Reforma da Previdência operada pela EC nº 103/2019 permite, em termos de valor de base de cálculo, que a contribuição do regime próprio incida a partir dos valores que superem um salário mínimo. Com isso, a faixa de incidência até então não atingida (
v.g.
até o valor R$ 3.000,00, sem alíquota; de R$ 3.001,00 até R$ 5.000,00, alíquota de 10%; etc.), pode vir a ser atingida (
v.g.
até o salário mínimo, sem alíquota; acima do salário mínimo até R$ 3.000,00, alíquota de 5%; de R$ 3.001,00 até R$ 5.000,00, alíquota de 10%; etc.). O uso da alíquota progressiva possui fundamento na EC nº 103/2019 e está baseada no
quantum
da remuneração e, consequentemente, no princípio da capacidade contributiva.

(12).
Exatamente nesse contexto foi editada a Lei Municipal nº 9.720/2021, que altera dispositivos da Lei Municipal nº 4.399/1997, estabelecendo regras do Regime Próprio de Previdência Social do Município de Vitória/ES, de acordo com a EC nº 103/2019. É necessário, desde logo, destacar
a constitucionalidade da alteração da lei discutida nos autos, na medida em que, como anteriormente assentado, é prevista a possibilidade de os Municípios instituírem contribuições para custeio de regime próprio de previdência social sobre o valor dos proventos de aposentadoria e de pensões que supere o salário-mínimo quando houver déficit atuarial, conforme dispõe o art. 149, §1º-A da Constituição Federal.

(13).
Assim, entende-se ser indevida a redução de proventos e a restituição dos valores descontados do benefício da parte autora. Aliás, acerca do ponto, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão, definindo, a partir do Tema 933 de Repercussão Geral, que a majoração de alíquota em regime próprio de previdência social, por si só, não caracteriza o dito confisco, de modo que isto é possível no caso do art. 149, §1º-A da CRFB/88,
in verbis
: “
Razoabilidade e vedação ao confisco. A constatação de ofensa aos princípios da razoabilidade/proporcionalidade e da vedação ao confisco pressupõe uma avaliação caso a caso, voltada a apurar se (a) o aumento da carga tributária se deu na exata medida necessária para fazer frente às despesas (vedação ao excesso) e se (b) a tributação importou comprometimento do patrimônio e da renda do contribuinte em patamar incompatível com o atendimento de necessidades primordiais a uma vida com dignidade.
” (ARE 875958, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-026 DIVULG 10-02-2022 PUBLIC 11-02-2022).

(14).
Conforme exposto na sentença objurgada, não existe direito adquirido no regime previdenciário, o que desconfigura a violação alegada pela autora. Destaque-se, também, que não houve redução dos benefícios, mas tão somente majoração das alíquotas de contribuição previdenciária, conforme o previsto na EC nº 103/2019.

(15).
Em relação ao pedido subsidiário de que a alíquota incida somente sobre o valor que ultrapassar o teto do Regime Geral de Previdência Social, merece destaque o seguinte ponto da sentença
a quo
: “
Deste modo, considerando que a Lei n° 9.720/2021 prevê expressamente que o desconto deverá incidir sobre a parcela que supere o salário mínimo, não pode o judiciário alterar a norma, determinando aplicação diversa da disciplinada na referida legislação
.” Acerto do ato sentencial.

(16).
Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

(17).

Por força da sucumbência recursal (art. 55 da Lei 9.099/95),
condena-se
a autora/recorrente no pagamento das custas processuais, assim como nos honorários advocatícios, sendo estes fixados no importe de 10% sobre o valor da causa. N
o entanto,
suspende-se
a exigibilidade da verba sucumbencial (custas e honorários advocatícios), ante a concessão do benefício da justiça gratuita em favor da autora/recorrente.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.