Tribunal: TJES
Processo: 0003219-48.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003219-48.2018.8.08.0048

APELANTE: MANOEL MESSIAS BELARMINO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS
E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06,
E ARTIGO 14, DA LEI 10.826/2003
).
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
REDUÇÃO. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. VEDAÇÃO À REDUÇÃO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PRESENTES. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. MATÉRIA DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que na dosimetria de ambos os crimes a pena-base foi fixada no patamar mínimo preconizado em abstrato nos tipos penais. Não há o que se alterar, portanto.

2. O pleito de reconhecimento da menoridade relativa e da confissão espontânea para fins de redução da pena é inviável na medida em que a reprimenda já foi fixada no mínimo legal na fase anterior. Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado sumular nº 231, que veda a redução da pena nessas hipóteses.

3. O apelante preenche os requisitos autorizativos da benesse do tráfico privilegiado. No que se refere à fração a ser utilizada, o fato de haver mais de uma opção de entorpecentes disponível para o comércio ilícito, bem como o fato de guardar consigo armas de fogo e quantidade considerável de munições são elementos que identificam uma maior imersão do agente no mundo criminoso, a justificar, portanto, a redução da pena no patamar de 1/3 (um terço).

4. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes do c. STJ e deste eg. Tribunal

5
.
Recurso
conhecido e, no mérito, provido parcialmente

para reduzir a pena do apelante para

05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 344 (trezentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0003219-48.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MANOEL MESSIAS BELARMINO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003219-48.2018.8.08.0048

APELANTE: MANOEL MESSIAS BELARMINO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS
E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06,
E ARTIGO 14, DA LEI 10.826/2003
).
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
REDUÇÃO. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. VEDAÇÃO À REDUÇÃO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PRESENTES. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. MATÉRIA DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que na dosimetria de ambos os crimes a pena-base foi fixada no patamar mínimo preconizado em abstrato nos tipos penais. Não há o que se alterar, portanto.

2. O pleito de reconhecimento da menoridade relativa e da confissão espontânea para fins de redução da pena é inviável na medida em que a reprimenda já foi fixada no mínimo legal na fase anterior. Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado sumular nº 231, que veda a redução da pena nessas hipóteses.

3. O apelante preenche os requisitos autorizativos da benesse do tráfico privilegiado. No que se refere à fração a ser utilizada, o fato de haver mais de uma opção de entorpecentes disponível para o comércio ilícito, bem como o fato de guardar consigo armas de fogo e quantidade considerável de munições são elementos que identificam uma maior imersão do agente no mundo criminoso, a justificar, portanto, a redução da pena no patamar de 1/3 (um terço).

4. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes do c. STJ e deste eg. Tribunal

5
.
Recurso
conhecido e, no mérito, provido parcialmente

para reduzir a pena do apelante para

05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 344 (trezentos e quarenta e quatro) dias-multa.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
:
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003219-48.2018.8.08.0048

APELANTE: MANOEL MESSIAS BELARMINO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por

MANOEL MESSIAS BELARMINO DOS SANTOS
em face da r. Sentença disponibilizada em link do Google Drive (ID nº 3690113, volume 01, pp. 363/367), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Serra, por meio da qual foi condenado pela prática dos crimes previstos no artigo 33, da Lei 11.343/2006, e no artigo 14, da Lei 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena total de 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A defesa técnica apresentou razões recursais (pp. 373/383) requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade relativa para fins de diminuição da pena, a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado e a isenção de custas processuais.

Emerge da Denúncia que no dia 18 de fevereiro de 2018, por volta das 03 horas e 22 minutos, na Rua “D”, nº 19, Bairro Jardim da Serra, Serra/ES, o réu ocultava/transportava/mantinha em depósito, duas buchas de substância semelhante à maconha, uma de tamanho grande e outra menor, três pinos de substância semelhante à cocaína e oito pedras de substância semelhante à crack, tudo destinado ao consumo de terceiros, em típica atividade de tráfico de drogas, além de ocultar e manter em depósito uma pistola calibre .380 ACP, nº KZM20660, municiada com quinze munições do mesmo calibre e sete munições avulsas, sendo cinco de calibre .38 e duas de calibre .380, tudo sem autorização e em desacordo com a legislação regulamentar.

Consta dos autos que, no dia e local mencionados, policiais militares em patrulhamento preventivo avistaram um indivíduo em atitude suspeita (posteriormente identificado como Rafael Santana Barraza) no portão da residência de nº 19 entregando dinheiro a outro cidadão (logo após identificado como sendo o réu), sendo que o primeiro, ao avistar a guarnição, dispensou ao chão a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) em espécie e um pino de substância semelhante à cocaína, correndo em seguida para os fundos do imóvel, momento em que foi abordado e detido.

Inquirido pelos policiais, Rafael afirmou que era usuário de drogas e que estava no local para adquirir entorpecentes de Manoel.

Ato contínuo, os policiais detiveram o réu e revistaram o local em que foi abordado, ocasião em que apreenderam os materiais acima citados.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o réu foi condenado pela prática dos delitos de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei 10.826/2003), em concurso material (artigo 69, do Código Penal).

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Com efeito, apesar de a douta Procuradoria de Justiça ter pugnado pelo não conhecimento parcial do recurso em relação aos pedidos de redução da pena-base e do direito de recorrer em liberdade, entendo que a melhor solução é analisar as ponderações em sede meritória, com fulcro no princípio da primazia do julgamento do mérito. Ademais, li atentamente as razões recursais e não encontrei requerimento relativo ao pedido de liberdade provisória.

Diante do exposto, dou prosseguimento ao exame do recurso.

Na hipótese vertente,
o apelante não se insurge contra a condenação em si
, que está devidamente alicerçada no Auto de Apreensão (pp. 51/53), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (p. 57), no Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (p. 61), no Boletim Unificado (pp. 81/86), nos Laudos Periciais (pp. 251/254 e 257/258), bem como na confissão do réu e no depoimento dos policiais militares que promoveram o flagrante.

Com efeito, a primeira tese recursal diz respeito à redução da pena-base para o mínimo legal.

Em detida análise da sentença, observa-se que na dosimetria de ambos os crimes (tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) a pena-base foi fixada no patamar mínimo preconizado em abstrato nos tipos penais.

Não há o que se alterar, portanto.

Por sua vez, no tocante ao pleito de reconhecimento da menoridade relativa e da confissão espontânea para fins de redução da pena, o pleito é inviável na medida em que a reprimenda já foi fixada no mínimo legal na fase anterior. Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado sumular nº 231, que veda a redução da pena nessas hipóteses.

Com efeito, a súmula é considerada como precedente judicial e, como tal, deve ser observada pelos Tribunais.

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci também explica:

“
Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los,
salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição
. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador”.
1

Se fosse possível a modulação da pena intermediária mediante superação dos limites mínimo e máximo da pena em abstrato, seriam criadas penas sem previsão na lei, o que não se revela admissível no Estado Democrático de Direito.

Inviável o acolhimento do pleito defensivo, portanto.

Quanto à aplicação da benesse do tráfico privilegiado, vislumbro haver circunstâncias que possibilitem sua incidência no caso concreto.

Nesse diapasão, de acordo com o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Cumpre ressaltar que a referida benesse só pode ser aplicada se todos os seus requisitos,
cumulativamente
, estiverem presentes (Tese 22; Jurisprudências Em Teses do STJ – Edição nº 131).

No caso em apreço, o réu não tem condenações anteriores transitadas em julgado, sendo tecnicamente primário. Não há informações que o insiram a um grupo criminoso ou a habitual atividade criminosa.

Concluo, portanto, que o apelante preenche os requisitos autorizativos da benesse.

No que se refere à fração a ser utilizada, que pode variar de um a sexto a dois terços, entendo necessário destacar, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/2006, a variedade e natureza das drogas apreendidas.

Com efeito, apesar da quantidade de entorpecentes apreendidos ser de pequena monta, a variedade encontrada é considerável. São três tipos de drogas, duas delas cuja natureza denota potencial lesividade à saúde (crack e cocaína).

É importante destacar que a terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida,
tanto para a fixação da pena-base quanto
para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando bis in idem.

Nesse contexto, o fato de haver mais de uma opção de entorpecentes disponível para o comércio ilícito, bem como o fato de guardar consigo armas de fogo e quantidade considerável de munições, são elementos que identificam uma maior imersão do agente no mundo criminoso, a justificar, portanto, a redução da pena no patamar de 1/3 (um terço).

À vista do exposto, na terceira fase dosimétrica, reduzo a pena do crime de tráfico de drogas para
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa
, tornando-a definitiva.

Necessário se faz, portanto, readequar os demais termos da condenação.

Assim sendo, mantido o apenamento do crime de porte de arma de fogo de uso permitido (02 anos de reclusão e 10 dias-multa), aplico a regra do concurso material, razão pela qual a pena total do apelante será de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 344 (trezentos e quarenta e quatro) dias-multa,
mantido o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o semiaberto, com fulcro no artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Inviável a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos em razão da pena fixada ser superior a quatro anos.

Por derradeiro, no que se refere ao pleito de isenção de custas processuais,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp 2175205/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 08/11/2022. DJe: 16/11/2022).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU

PARCIAL PROVIMENTO
para reduzir a pena privativa de liberdade do apelante para
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 344 (trezentos e quarenta e quatro) dias-multa.

É como voto.

1
NUCCI, Guilherme de Souza. 16 ed. Rio de Janeiro: Forensse, 2020.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)