Tribunal: TJES
Processo: 0015646-81.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0015646-81.2020.8.08.0024

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CAIO DE JESUS SANTANA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ANULAÇÃO DAS PROVAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDO EM ENDEREÇO DIVERSO. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. N
ECESSIDADE
.
RECURSO
PROVIDO
.

1. Caso em que assiste razão ao órgão ministerial, pois, em primeiro lugar, o Mandado de Busca e Apreensão não era genérico, mas suficientemente específico, dentro do possível, contendo o nome da rua, o número e o bairro do endereço-alvo. A menção à “igreja evangélica” existente no térreo do prédio consiste em mero ponto de referência, fruto do esforço de se especificar ao máximo o local da diligência, e não como forma de restringir o objeto da busca ao templo religioso.

2. As circunstâncias e o contexto dos autos revelam que o mandado era direcionado para o imóvel como um todo, e o fato de o ora apelado ter pulado da janela localizada no pavimento superior, empreendendo fuga, serviu para reforçar legitimamente as suspeitas da prática de atos ilícitos no local, permitindo que se focassem as buscas naquele andar, em postura de plena boa-fé por parte dos agentes públicos envolvidos na operação. Jurisprudência.

3. Ainda que assim não fosse, isto é, mesmo que o local não estivesse abrangido pela determinação judicial, entendo que a diligência também não violou a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da Constituição da República), pois havia investigações prévias acerca daquele imóvel específico, as quais, somadas à conduta do apelado em tentar fugir pela janela de sua residência, caracterizam fundadas suspeitas suficientes à entrada dos policiais no domicílio, tendo em vista a situação de flagrância em crimes permanentes (tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo).

4. O presente caso se insere perfeitamente nas hipóteses de admissão da legítima entrada em domicílio decorrente do estado flagrancial de crime permanente, na medida em que havia ampla investigação anterior em que se apontava aquele imóvel como sendo utilizado por organização criminosa voltada para o tráfico de drogas e outros crimes, o que, somado à postura furtiva do apelado, que pulou pela janela e tentou empreender fuga, consubstanciou as fundadas razões para que os policiais adentrassem imediatamente na residência, ainda que não houvesse mandado de busca e apreensão (o que, como visto, existia).

5. Os autos comprovam a materialidade, a autoria e o dolo das condutas imputadas, que são formal e materialmente típicas no artigo 33, da Lei de Drogas, e no art. 12, do Estatuto do Desarmamento, não havendo causas excludentes de ilicitude, nem exculpantes.

6
.
Recurso
a que se
d
á

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0015646-81.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CAIO DE JESUS SANTANA
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0015646-81.2020.8.08.0024

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CAIO DE JESUS SANTANA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ANULAÇÃO DAS PROVAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDO EM ENDEREÇO DIVERSO. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. N
ECESSIDADE
.
RECURSO
PROVIDO
.

1. Caso em que assiste razão ao órgão ministerial, pois, em primeiro lugar, o Mandado de Busca e Apreensão não era genérico, mas suficientemente específico, dentro do possível, contendo o nome da rua, o número e o bairro do endereço-alvo. A menção à “igreja evangélica” existente no térreo do prédio consiste em mero ponto de referência, fruto do esforço de se especificar ao máximo o local da diligência, e não como forma de restringir o objeto da busca ao templo religioso.

2. As circunstâncias e o contexto dos autos revelam que o mandado era direcionado para o imóvel como um todo, e o fato de o ora apelado ter pulado da janela localizada no pavimento superior, empreendendo fuga, serviu para reforçar legitimamente as suspeitas da prática de atos ilícitos no local, permitindo que se focassem as buscas naquele andar, em postura de plena boa-fé por parte dos agentes públicos envolvidos na operação. Jurisprudência.

3. Ainda que assim não fosse, isto é, mesmo que o local não estivesse abrangido pela determinação judicial, entendo que a diligência também não violou a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da Constituição da República), pois havia investigações prévias acerca daquele imóvel específico, as quais, somadas à conduta do apelado em tentar fugir pela janela de sua residência, caracterizam fundadas suspeitas suficientes à entrada dos policiais no domicílio, tendo em vista a situação de flagrância em crimes permanentes (tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo).

4. O presente caso se insere perfeitamente nas hipóteses de admissão da legítima entrada em domicílio decorrente do estado flagrancial de crime permanente, na medida em que havia ampla investigação anterior em que se apontava aquele imóvel como sendo utilizado por organização criminosa voltada para o tráfico de drogas e outros crimes, o que, somado à postura furtiva do apelado, que pulou pela janela e tentou empreender fuga, consubstanciou as fundadas razões para que os policiais adentrassem imediatamente na residência, ainda que não houvesse mandado de busca e apreensão (o que, como visto, existia).

5. Os autos comprovam a materialidade, a autoria e o dolo das condutas imputadas, que são formal e materialmente típicas no artigo 33, da Lei de Drogas, e no art. 12, do Estatuto do Desarmamento, não havendo causas excludentes de ilicitude, nem exculpantes.

6
.
Recurso
a que se
d
á

provi
mento
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
:
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0015646-81.2020.8.08.0024

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CAIO DE JESUS SANTANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. Sentença (
link
no Id. 3620727, pp. 287-297) proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Vitória, por meio da qual fora julgada
improcedente
a pretensão punitiva estatal, absolvendo-se o réu das acusações pela prática dos crimes previstos no art. 33, da Lei nº 11.343/06 e no art. 12, da Lei nº 10.826/03, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Emerge da Denúncia que, no dia 22 de setembro de 2020, por volta das 07 (sete) horas, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vitória (nº 0010182-13.2019.8.08.0024), equipes da Polícia Civil e da Força Nacional entraram na residência do pavimento superior à Igreja Assembleia de Deus – Fonte dos Milagres, localizada na Rua Otílio João Fernandes, nº 41, Bairro da Penha, em Vitória, onde identificaram que o denunciado
tinha em depósito
, para fim de traficância, 150 (cento e cinquenta) pedras de crack (54 gramas), 01 pedra de crack (165 gramas), 01 (uma) porção de maconha (02 gramas), bem como
possuía
, no interior da residência, 07 (sete) munições calibre 09 mm e 01 munição calibre .40.

Relata-se que, durante o cumprimento do mandado, o denunciado tentou pular da janela da residência, porém foi perseguido e alcançado pelos agentes policiais, que, em seguida, procederam às buscas.

Devidamente processado, o réu foi
a
bsolvido
das acusações pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

O debate jurídico controvertido nos autos diz respeito à legalidade das diligências de busca e apreensão, tendo o Juízo
a quo
concluído pela existência de dúvidas sobre a ilicitude das provas obtidas, na medida em que, em seu entender, o mandado de busca e apreensão compreendia apenas o imóvel indicado nas dependências da Igreja, e não haveria provas de outras residências anexas, bem como não havia suspeitas diretas em desfavor do ora apelado.

Por outro lado, o Ministério Público argumenta que o endereço da residência alvo do mandado é exatamente o mesmo da Igreja, que, no entanto, funciona no térreo do imóvel, enquanto a casa do acusado estava no pavimento superior. Acrescenta, ainda, que a menção, no referido mandado, à Igreja, era apenas como um ponto de referência, e não delimitava esse estabelecimento como o alvo da Operação.

A partir dessa controvérsia, relembro que o inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República, assegura que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Em nome dessa proteção fundamental, o inciso I, do art. 243, do Código de Processo Penal, prescreve que o mandado de busca e apreensão deve conter a identificação mais precisa possível acerca do endereço-alvo e o nome do respectivo proprietário e morador, não podendo ser estendido para endereço diverso, sob pena de nulidade (STF, HC 106566, julgado em 16/12/2014; STJ, RHC 153.563/CE, julgado em 14/12/2021).

Acerca dessa matéria, registro que há recente julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual se entendeu que, em determinadas configurações de moradia, nas quais não fica suficientemente clara a distinção das unidades autônomas, deve-se analisar se os agentes públicos estavam de má-fé, ou se, estando eles de boa-fé, deveriam supor tratar-se de moradias autônomas, a ponto de tornar-se imperiosa a constatação da violação de domicílio e a ilegalidade das provas (HC 633.441/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 07/02/2022).

Na ocasião, o e. Min. Rogério Schietti Cruz, em seu voto divergente, que foi acolhido pela e. Relatora e pela maioria, afirmou:

“[...]. Não estamos aqui, portanto, a "esquentar" uma prova ilícita, em espécie de raciocínio de que os fins justificam os meios, mas verificando que
funcionários públicos não agiram grosseira ou deliberadamente de modo inconstitucional
e que, por isso, de acordo com o escopo do art. 5°, LVI, da CF, não pode existir a severa sanção da supressão das evidências criminosas
1
.”

Vale obtemperar que, por mais que o entendimento não possa se tornar uma abertura para justificar toda e qualquer imprecisão no mandado e na realização das diligências, a realidade é que,
pelas configurações atuais de moradia
informal
existentes
,
nem sempre é possível distinguir e delinear previamente na fase investigativa as unidades de moradia utilizadas pelos suspeitos
.

À luz dessas considerações, observo que, no caso vertente, o Mandado de Busca e Apreensão expedido no Inquérito Policial nº 0010182-13.2019.8.08.0024 possuía a seguinte descrição (Doc. Apenso, p. 25):

“Rua Otílio João Fernandes (Beco 2), nº 41, bairro da Penha, Vitória/ES, imóvel esse onde funcionaria uma igreja evangélica (imóvel adquirido pela investigada BRUNA CARLETTE SOBREIRA FURTADO, segundo a Autoridade Policial)”.

Após analisar os autos, verifico que
assiste razão ao órgão ministerial,
pois, em primeiro lugar, o Mandado de Busca e Apreensão
não era genérico
, mas suficientemente específico, dentro do possível, contendo o nome da rua, o número e o bairro do endereço-alvo.

Além disso, entendo, pelo contexto apresentado, que a menção à “igreja evangélica” consiste em
mero ponto de referência
, fruto do esforço de se especificar ao máximo o local da diligência, e não como forma de restringir o objeto da busca ao templo religioso.

Tanto é verdade, que foi empregada na descrição uma locução meramente indicativa (“onde funcionaria”), bem como foi mencionado que referido imóvel havia sido supostamente adquirido pela então investigada Bruna.

A fim de contextualizar os fatos, registra-se que, segundo o Delegado de Polícia ouvido em juízo (mídia anexa), o mandado fora expedido no bojo de investigações de tráfico de drogas e lavagem de dinheiro praticados por membros da facção criminosa PCV, atuante no Bairro da Penha, sendo que a investigada Bruna era esposa de Carlos Alberto, líder da organização. O agente público afirmou, também, que, naqueles dias, foram cumpridos diversos outros mandados na região (“Operação Caim”), sendo que, segundo as investigações, referido imóvel seria de propriedade da organização criminosa.

Vale ressaltar que o fato de o Mandado não conter o nome do ora apelado como suspeito não retira a idoneidade das diligências, uma vez que as suspeitas recaíam sobre as atividades praticadas no local e não restou controvertido que o apelado era o responsável pelo imóvel, confirmando que ali residia por autorização de terceiros, consciente da existência de drogas.

Com efeito, resta claro que
o mandado era direcionado para o imóvel como um todo,
e o fato de o ora apelado ter pulado da janela localizada no pavimento superior, empreendendo fuga, serviu para reforçar,
legitimamente
, as suspeitas da prática de atos ilícitos no local, permitindo que se focassem as buscas naquele andar, em postura de plena boa-fé por parte dos agentes públicos envolvidos na operação.

A propósito, observa-se, pelas fotografias apresentadas pela defesa (p. 351 – fl. 176 dos autos originários), que a residência do ora apelado ficava exatamente no pavimento superior ao local contendo a placa da Igreja Assembleia de Deus – Fonte dos Milagres, e, portanto,
ostentava o mesmo endereço constante no mandado
, de modo que
a diligência policial não extrapolou os limites da ordem judicial,
ainda que a porta da Igreja fosse diferente da porta da residência do apelado.

É relevante considerar, outrossim, que, à primeira vista – dentro do padrão probatório indiciário exigível à expedição de um mandado de busca e apreensão –, o prédio em questão
não se assemelhava
a um condomínio de residências ou escritórios, nos quais se pode identificar, de pronto, a existência formal de unidades imobiliárias autônomas e independentes. Tratava-se, na verdade, de um imóvel com térreo e um pavimento superior, e
a
s
suspeita
s
de ser utilizado em atividades ilícitas
recaíam sobre todo o prédio
, conforme consta expressamente no Mandado expedido.

Ainda que assim não fosse, isto é, mesmo que o local não estivesse abrangido pela determinação judicial, entendo que a diligência também
não viol
ou
a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio
(art. 5º, XI, da Constituição da República), pois
havia investigações prévias
acerca daquele imóvel específico, as quais,
somadas
à conduta do apelado em tentar fugir pela janela de sua residência, caracterizam
fundadas suspeitas
suficientes à entrada dos policiais no domicílio, tendo em vista a situação de flagrância em crimes permanentes (tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo).

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Não ignoro que a jurisprudência tem sido bastante restritiva em interpretar o que se entende pelas sobreditas
“fundadas razões”,
afirmando, por exemplo,

que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

O presente caso, contudo, insere-se perfeitamente nas hipóteses de admissão da legítima entrada em domicílio decorrente do estado flagrancial de crime permanente, na medida em que
havia ampla investigação anterior em que se apontava aquele imóvel como sendo utilizado por organização criminosa voltada para o tráfico de drogas e
outros
crimes
, o que,
somado
à postura furtiva do apelado, que pulou pela janela e tentou empreender fuga, consubstanciou as
fundada
s
razõ
es
para que os policiais adentrassem imediatamente na residência, ainda que não houvesse mandado de busca e apreensão (o que, como visto, existia).

É o que se tem decidido em casos semelhantes:

“[...]. IV - O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência do recorrente, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

V - No caso, constatou-se, portanto, que os castrenses receberam informações de que o paciente estaria guardando grande quantidade de drogas em sua residência, tendo, então, os policiais se deslocado ao local delatado, onde, em contato com o agente, ele confirmou a posse dos entorpecentes.
Ademais, o paciente estava sendo observado pela polícia há algum tempo. Esses motivos configuram exigência capitulada no art. 240, § 1º, do CPP, a saber, a demonstração de fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova ou de desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio.
[...]. (STJ, AgRg no HC n. 748.872/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 2/12/2022.)”

“[...]. 2. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial na residência do acusado sem autorização judicial,
é imperiosa a prévia realização de diligências que certifiquem a ocorrência de prática delituosa dentro do local
.
No vertente caso, a entrada em domicílio por parte dos policiais não se deu somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele local estava sendo praticado o crime permanente de tráfico de drogas, tornando lícita a conduta dos militares.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180004324, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/06/2022, Data da Publicação no Diário: 07/07/2022)”

Vale ressaltar que, embora o apelado tenha negado essa tentativa de fuga, o Policial Militar Taylor Luiz Lima Garonci, à época convocado pela Força Nacional, relatou que
foi o responsável por deter o suspeito
após vê-lo
pulando pela janela do
s fundos do
prédio
e cair no barranco ao lado
.

O Policial Militar Edinael de Souza, também prestando auxílio no Estado por convocação da Força Nacional, narrou que não viu o réu fugindo pela janela, mas viu a movimentação dos demais policiais que corriam para detê-lo, sendo o responsável por realizar as buscas que resultaram na localização das drogas e das munições. O agente público relatou, também, que, pelas circunstâncias, compreendia que o imóvel-alvo era um só.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Dessa forma, entendo, que, por todos os ângulos, as diligências foram lícitas, e, portanto, os elementos de prova colhidos são admissíveis, não havendo violação à garantia fundamental do inciso IX, do art. 5º, da Constituição da República.

Ultrapassado este ponto, e, considerada a licitude das provas, observo que a
materialidade
dos fatos está devidamente comprovada no Boletim Unificado (pp. 15-26), no Auto de Apreensão (pp. 41-43), no Laudo Balístico (pp. 217-219), e no Laudo de Exame Químico Definitivo (pp. 221-), no qual se constatou a existência de
01 (uma)
pedra de crack, pesando 165,6 g (cento e sessenta e cinco gramas e seis decigramas), 150 (cento e cinquenta) pedras de crack, pesando 49,8 g (quarenta e nove gramas e oito decigramas) e 01 (uma) bucha de maconha, pesando 2,3 (dois gramas e três decigramas).

Cumpre mencionar, também, que, além das drogas e munições, foram encontrados, na residência do apelado uma balança de precisão e um foguete de artifício, objetos lícitos, mas que, dentro de determinado contexto, apontam para o envolvimento no tráfico de drogas.

Com relação à
autoria
, também não há dúvidas de que o ora apelado era o responsável pelo carregamento, tendo em vista que ele residia no local, e, inclusive
confessou
que, conscientemente, guardava e entregava as drogas para terceiros, como contrapartida para morar no imóvel. Contudo, o apelado
n
egou saber da existência de
munições,
negando, também, que tivesse envolvimento como gerente do tráfico.

A confissão parcial do acusado corrobora as declarações do Delegado de Polícia e dos policiais militares, que afirmaram que o apelado era o responsável por aquela residência, sobre a qual já havia suspeitas prévias de ser utilizada por organização criminosa do tráfico de drogas.

Cumpre ressaltar que, à luz dos critérios estabelecidos no art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, o quantitativo de drogas, a existência de munições e o contexto dos fatos não deixam dúvidas sobre a destinação ao tráfico ilícito.

Além disso, foram apreendidas, no mesmo lugar, drogas e munições, de modo que, apesar da negativa do réu, não há dúvidas acerca do dolo (consciência e vontade) em possuir, no interior da residência, as referidas munições.

Dessa forma, entendo que estão comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo das condutas imputadas, que são formal e materialmente típicas no artigo 33, da Lei de Drogas, e no art. 12, do Estatuto do Desarmamento, não havendo causas excludentes de ilicitude, nem exculpantes.

Incide, no caso, a regra do concurso material (art. 69, do Código Penal), tendo em vista que não foi apreendida arma de fogo, somente munições, bem como não houve efetivo emprego, mas apenas guarda (posse), de modo que a conduta não se amoldaria ao inciso IV, do art. 40, da Lei de Drogas.

Passando, finalmente, à
dosimetria

da pena inerente ao
crime do art. 33, da Lei de Drogas,
diante das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, verifico que a
culpabilidade
é normal ao tipo penal, inexistindo causa para especial reprovação. Os
antecedentes
são maculados, conforme certidões juntadas aos autos (pp. 49-68, do arquivo “apenso”), com os seguintes dados:

1) Guia nº 178401: Processo nº 0011177-65.2015.8.08.0024 (art. 16, da Lei nº 10.826/03 e art. 244, da Lei nº 8.069/90). Data do fato: 09/4/2015. Trânsito em julgado: 18/9/2015;

2) Guia nº 187072: Processo nº 0005092-34.2013.8.08.0024 (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06). Data do fato: 16/02/2013. Trânsito em julgado: 14/6/2017;

3) Guia nº 207318: Processo nº 0002277-93.2015.8.08.0024 (art. 180,
caput,
do Código Penal). Data do fato: 21/01/2015. Trânsito em julgado: 19/9/2017.

Registro, por oportuno, que utilizarei as condenações mais antigas (itens 01 e 02) como antecedentes e a remanescente (item 03) na 2ª fase, a fim de evitar indevido
bis in idem
. Não há elementos com relação à
conduta social
e à
personalidade
. Os
motivos
do crime são os inerentes ao tipo, assim como as
circunstâncias
e as
consequências.
Não há que se falar em
conduta da vítima
.

À luz dos elementos preponderantes previstos no art. 42, da Lei nº 11.343/06, entendo que a
naturez
a
e

a
quantidade
2
de drogas impõem especial recrudescimento da pena, porquanto extrapolam sensivelmente os carregamentos normalmente apreendidos com traficantes de menor inserção no contexto criminoso. Vale acrescentar que, de acordo com a jurisprudência, o
crack
é reconhecidamente uma das drogas com
maior potencial nocivo e viciante, exigindo uma maior repressão
. Nesse sentido tem entendido este eg. TJES: Apelação Criminal, 050180054574, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022; Apelação Criminal, 035200166490, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022.

Com relação à valoração das circunstâncias judiciais na 1
a
fase da dosimetria, destaco que a legislação não estabeleceu valores objetivos ou matemáticos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Para o exercício desse juízo, a jurisprudência tem sugerido diversas metodologias, sem atribuir caráter vinculante a qualquer delas, desde que haja um critério proporcional.

Assim sendo, a fim de guardar coerência com a linha jurisprudencial que este eg. Tribunal de Justiça vem aplicando em casos semelhantes, e, adotando como parâmetros iniciais de proporcionalidade (a) o número de circunstâncias concretamente avaliadas como negativas, (b) o intervalo de pena previsto no preceito secundário e (c) o
quantum
normalmente aplicado em casos semelhantes, valoro cada circunstância judicial desfavorável em
1/8 (um oitavo) do intervalo da pena
, fixando a pena-base em
07
(
sete
) anos e 0
6
(
seis
) meses de reclusão
e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Na
2
a
fase
, promovo a
compensação
entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (item 03), preservando a pena fixada (Recurso Especial repetitivo nº 1.341.370/MT – Tema nº 585, julgado em 10/04/2013).

Na
3ª fase
, não é possível aplicar o §4º, do art. 33, da Lei de Drogas (“tráfico privilegiado”), tendo em vista que o apelado é reincidente (específico), não preenchendo os requisitos cumulativos do benefício.

Portanto, ausentes causas de aumento e de diminuição, torno DEFINITIVA a pena de
07
(
SETE
) ANOS E 0
6
(
SEIS
) MESES DE RECLUSÃO
E 750 (SETECENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA,
o que considero suficiente e necessário para o alcance das finalidades preventiva e repressiva da pena.

Quanto ao crime do
art. 12, da Lei nº 10.826/03,
a
culpabilidade
é normal ao tipo penal, inexistindo causa para especial reprovação. Os
antecedentes
são maculados, conforme certidões já mencionadas, sendo utilizadas as condenações mais antigas (itens 01 e 02) como antecedentes e a remanescente (item 03) na 2ª fase, a fim de evitar indevido
bis in idem
. Não há elementos com relação à
conduta social
e à
personalidade
. Os
motivos
do crime são os inerentes ao tipo, assim como as
circunstâncias
e as
consequências.
Não há que se falar em
conduta da vítima
.

Diante dos critérios anteriormente referidos, havendo uma circunstância judicial negativa, fixo a pena-base em
01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.

Na
2ª fase
, presente a agravante da reincidência, não tendo havido confissão para este delito (Súmula nº 545, do STJ), agravo a pena em 1/6 (um sexto), totalizando
01 (UM) ANO, 05 (CINCO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO E 12 (DOZE) DIAS-MULTA,
que se torna DEFINITIVA, por inexistirem majorantes e minorantes, na 3ª fase.

Fixo o valor de cada dia-multa no mínimo legal – 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato (artigos 49 e 60, do Código Penal).

Incide, no caso, a regra do concurso material (art. 69, do Código Penal), de modo que a pena é totalizada em
07
(
SETE
) ANOS E 0
6
(
SEIS
) MESES DE RECLUSÃO,
01 (UM) ANO, 05 (CINCO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO
E 76
2
(SETECENTOS E
SESSENTA E DOIS
) DIAS-MULTA.

Com relação ao
regime inicial
, observo, a título de detração (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), que o tempo de prisão preventiva (de 22/9/2020 a 01/7/2021 – 09 meses e 10 dias) é insuficiente para impor regime diverso do
fechado,
tendo em vista a quantidade de pena e a reincidência, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Impossível conceder ao apelado os benefícios dos art. 44 e 77, do Código Penal.

Inexistindo pedido de prisão preventiva e, estando o apelado solto desde a audiência de instrução e julgamento (01/7/2021),
concedo-lhe
o direito de permanecer em liberdade.

Deixo
de fixar valor mínimo de reparação, por ausência de pedido expresso do Ministério Público na exordial acusatória (art. 91, I, do Código Penal e art. 387, IV, do Código de Processo Penal)
3
.

Condeno
o apelado ao pagamento das custas processuais (art. 804, do Código de Processo Penal) e deixo de analisar eventual possibilidade de
conce
ssão

d
o benefício da justiça gratuita
, por ausência de pedido, que poderá ser eventualmente formulado perante o juízo da execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
D
OU

PROVIMENTO
ao recurso ministerial, a fim de reformar a r. Sentença e
condenar
o apelado pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no art. 12, da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal, à pena total de 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO, 05 (CINCO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO E 762 (SETECENTOS E SESSENTA E DOIS) DIAS-MULTA, em regime inicial fechado.

Transitado em julgado:

Expeça-se guia de recolhimento;

Oficie-se ao TRE-ES, para fins do art. 15, III, da Constituição da República;

Oficie-se aos órgãos de identificação e estatística, para registro do antecedente (art. 809, do Código de Processo Penal).

É como voto.

1
https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202003348551&dt_publicacao
= 07/02/
2022
p. 14-15. Acesso em 09.jan.23.

2
01 (uma) pedra de crack, pesando 165,6 g (cento e sessenta e cinco gramas e seis decigramas), 150 (cento e cinquenta) pedras de crack, pesando 49,8 g (quarenta e nove gramas e oito decigramas) e 01 (uma) bucha de maconha, pesando 2,3 (dois gramas e três decigramas).

3
STJ, AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)