Tribunal: TJES
Processo: 0000070-47.2018.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples; Crime Tentado
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 121, §2º, INCISO IV, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO
S
DA DEFESA –
DOSIMETRIA
–
REDUÇÃO DA PENA APLICADA – PLEITO DE COMPENSAÇÃO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTE E AGRAVANTE – POSSIBILIDADE –
CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA
IGUALMENTE PREPONDERANTES –
PEDIDO DE
APLICAÇÃO
D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA SEMI-IMPUTABILIDADE –
AFASTAMENTO DA REGRA DO ARTIGO 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DE FORMA FUNDAMENTADA
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Precedentes. 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em razão do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento ou diminuição de pena. Assim, restando devidamente demonstrado que o magistrado sentenciante concluiu, em razão da gravidade da conduta perpetrada, e da necessidade de uma sanção mais rigorosa, tratar-se de hipótese de incidência cumulativa de causas de diminuição de pena da tentativa e semi-imputabilidade, incabível a modificação da sentença neste ponto. 3. Recurso conhecido e provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000070-47.2018.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JIDEON FERREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 121, §2º, INCISO IV, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO
S
DA DEFESA –
DOSIMETRIA
–
REDUÇÃO DA PENA APLICADA – PLEITO DE COMPENSAÇÃO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTE E AGRAVANTE – POSSIBILIDADE –
CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA
IGUALMENTE PREPONDERANTES –
PEDIDO DE
APLICAÇÃO
D
A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA SEMI-IMPUTABILIDADE –
AFASTAMENTO DA REGRA DO ARTIGO 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DE FORMA FUNDAMENTADA
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Precedentes. 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em razão do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento ou diminuição de pena. Assim, restando devidamente demonstrado que o magistrado sentenciante concluiu, em razão da gravidade da conduta perpetrada, e da necessidade de uma sanção mais rigorosa, tratar-se de hipótese de incidência cumulativa de causas de diminuição de pena da tentativa e semi-imputabilidade, incabível a modificação da sentença neste ponto. 3. Recurso conhecido e provido parcialmente.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
JIDEON FERREIRA DOS SANTOS
, inconformado com a sentença de fls. 246/247 dos autos físicos (conteúdo virtualizado no id 3275666), prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de São Mateus, que, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o apelante na sanção do artigo 121, § 2º, inciso IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Em
suas
razões recursais,
a defesa
requer a
redução da pena
aplicada
através da compensação integral
entr
e
a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, e
ai
n
d
a, em ra
z
ã
o
da
aplicação da causa de diminuição de pena
da semi-imputabilidade (artigo 26,
parágrafo único, do Código Penal)
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitiva do crime pelo qual o apelante fora condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, não havendo que se falar em realização de novo júri por decisão manifestamente contrária à prova dos autos (artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal).

Com isso, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

Conforme relatado, a defesa postula o redimensionamento da pena do apelante, através da compensação integral da
agravante da reincidência,
em razão do reconhecimento d
a atenuante da confissão espontânea.

Analisando a sentença ora objurgada, observo que o magistrado de 1º grau
reconheceu a incidência tanto da atenuante de confissão espontânea, quanto a agravante da reincidência, vindo a proceder a parcial compensação entre elas, ao considerar a preponderância da circunstância agravante,
in verbis
:

Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência, considerando a condenação transitada em julgado nos autos nº. 0009119-31.2011.8.08.0024; presente também a atenuante da confissão espontânea. Assim, considerando que à luz do art. 67 do Código Penal à agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, agravo a pena em apenas 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, dosando a pena intermediária em
17 (dezessete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
. [...].

Sobre o tema, destaco que, conforme pontuado pela douta Procuradoria de Justiça (id 3334973), é entendimento assente nos tribunais pátrios que a atenuante de confissão espontânea deve ser compensada integralmente com a agravante da reincidência, mesmo no caso de reincidência específica. Confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDENCIA. TEMA REPETITIVO 585. REGIME FECHADO. SÚMULA Nº 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do RESP n. 1.947.845/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, ocorrido em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022, Tema n. 585, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou a tese de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.279.202; Proc. 2023/0011572-3; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/05/2023; DJE 29/05/2023)

Dessa feita, acertadamente reconhecidas a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, e a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, também do Código Penal, entendo por compensá-las, por serem igualmente preponderantes.

Assim, reduzo a pena intermediária do ora apelante para 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Prosseguindo na análise do recurso defensivo, a defesa requer o afastamento da regra prevista no artigo 68, do Código Penal, e a consequente aplicação da fração máxima de redução referente a
causa de diminuição de pena
da semi-imputabilidade (artigo 26,
parágrafo único, do Código Penal)
.

Examinando
a sentença, observo que o
Conselho de Sentença reconheceu a presença das causas de diminuição de pena da tentativa e da semi-imputabilidade do agente, e que o m
agistrado
sentenciante
,
com escopo na previsão do artigo 68,
parágrafo único,
do Código Penal,
reduziu a pena aplicada na fração de 1/2 (metade).
Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho da sentença:

Por fim, na última etapa, ausentes causas de aumento, porém pres
entes
as causas de diminuição em razão da modalidade tentada do delito e
por
ser réu parcialmente capaz de se determinar diante do caso em tela.
Con
siderando o disposto no art. 68, parágrafo único, do CP, e verificando
q
ue a vítima permaneceu internada em unidade hospitalar por 20 (vinte) dias,
di
minuo a pena pela m
e
tade,
tornando-a DEFINITIVA no patamar de 08 (oito) anos,
11
(onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão
.
[...].

Acerca da aplicação ou não da previsão do parágrafo único do artigo 68, do Código Penal, urge salientar que a jurisprudência pátria está se posicionando no sentido de que “
[...] Ao empregar o verbo poder, o legislador penal atribuiu, com efeito, mera faculdade. E não um dever. Ao aplicador da pena para que ele se limitasse a fazer incidir, se assim entendesse equanimemente cabível, aquela causa que mais aumentasse ou diminuísse as penas. Cuida-se, porém, de mera possibilidade que deve reservar-se apenas às situações nas quais a aplicação de mais de uma causa de aumento ou de mais de uma causa de diminuição possa geral solução injusta ou iniqua, por excessivo rigor que torne a sanção desproporcional ou por indevida benevolência, que as reduza de modo a não alcançarem o seu escopo reeducativo. [...]. (TJSP; ACr 1502412-18.2021.8.26.0542; Ac. 16704639; Guarulhos; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Grassi Neto; Julg. 28/04/2023; DJESP 31/05/2023; Pág. 3237)
”.

Entendimento que encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTRAS PROVAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. RELATO SEGURO DAS VÍTIMAS. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, LETRA "H", DO CP. PRESENÇA DE CRIANÇA. LEGALIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E DO USO DE ARMA DE FOGO NO CRIME DE ROUBO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA APRESENTADA PELO TRIBUNAL A QUO PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. CONCURSO FORMAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPROCEDÊNCIA. PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS. DELITO CONSUMADO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. RESP 1.499.050/RJ (TEMA 916) JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. SÚMULA Nº 582/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...].
7.
Segundo o art. 68, parágrafo único do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Assim, se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial ou na legislação especial, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial. Contudo, nada impede a incidência de todas as causas de aumento ou de diminuição da pena, podendo tais causas remanescentes ser utilizadas como agravantes/atenuantes genéricas, se previstas em Lei, ou, ainda, as agravantes como circunstâncias judiciais desfavoráveis na pena-base
. 8. Quanto ao tema, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AGRG no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro NEFI Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021).
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.127.610; Proc. 2022/0147220-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/08/2022; DJE 22/08/2022)

In casu
, observo que o magistrado sentenciante concluiu, de forma fundamentada, tratar-se de hipótese de incidência cumulativa de causas de diminuição de pena da tentativa e semi-imputabilidade, em razão da gravidade da conduta perpetrada, que inclusive resultou na internação hospitalar da vítima por 20 (vinte) dias e, consequentemente, na necessidade de uma sanção mais rigorosa, não havendo que se falar, assim, em modificação da sentença neste ponto.

Portanto, diante da necessidade de manutenção da fração redutora em 1/2 (metade), em razão do concurso das
causas de diminuição de pena da tentativa e da semi-imputabilidade do agente,
nos termos
do artigo 68,
parágrafo único,
do Código Penal,
tenho por fixar em definitivo à pena de
JIDEON FERREIRA DOS SANTOS
,
em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL
PROVIMENT
O MESMO
,
apenas para redimensionar a pena
do apelante
JIDEON FERREIRA DOS SANTOS
para 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, mantendo inalterados os demais termos da sentença de piso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)