Tribunal: TJES
Processo: 5011950-53.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-09-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO
INTERNO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE.
DEVER DA UNIÃO. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES PÚBLICOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. N
os termos do art. 23, II, da Constituição Federal, é
com
p
etência comum
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
cuidar da saúde
e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas com deficiência.
E
ventual prejuízo de um ente público para cumprimento da medida de competência de outro deverá ser objeto
de ressarcimento, se for o caso.
2. Agravo interno desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011950-53.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA

AGRAVADO: H. D. P. A.

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO
INTERNO
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE.
DEVER DA UNIÃO. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES PÚBLICOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. N
os termos do art. 23, II, da Constituição Federal, é
com
p
etência comum
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
cuidar da saúde
e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas com deficiência.
E
ventual prejuízo de um ente público para cumprimento da medida de competência de outro deverá ser objeto
de ressarcimento, se for o caso.
2. Agravo interno desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5011950-53.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SERRA

AGRAVADO: H. D. P. A.
REPRESENTANTE: ADENILA SOARES DE PAULA

Advogado do(a) AGRAVADO: ALONSO FRANCISCO DE JESUS - ES31430-A,

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de agravo interno
interposto contra decisão
monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Município de Serra.

Em suas razões recursais, o agravante pretende
a reforma da
decisão
alegando, basicamente,
que a União deverá integrar o polo passivo da presente demanda e, portanto, a competência absoluta da Justiça Federal.

Pois bem.
Em que pese
tais alegações, não merece prosperar a pretensão dos agravantes.

A decisão agravada foi proferida da seguinte forma:

No julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) 14,
publicado em 18/04/2023,
a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu algumas teses sobre qual ente federativo deve responder a ação que pretende
acesso a medicamento não incluído nas políticas públicas, mas registrado na ANVISA, nos seguintes termos:

a) nas hipóteses de
ações relativas à saúde

intentadas com o objetivo de compelir o poder público ao cumprimento de obrigação de fazer
consistente na
dispensação de medicamentos não inseridos na lista do Sistema Único de Saúde (SUS)
,
mas registrados na Anvisa
, deverá
prevalecer a
competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar
;

b) as regras de repartição de competência administrativa do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura da ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência Conflito de competência (sigla CC) é um incidente processual em que se discute qual órgão judiciário tem competência legal para julgar um caso. a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo juízo estadual ou federal – questões que devem ser analisadas no bojo da ação principal; e

c) a competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, I, da Constituição Federal, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).

E sobre o referido IAC nº 14,
j
á se pronunciou o
E.
Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.366.243, definindo os seguintes parâmetros a serem adotados, dos quais destaco o aplicável ao caso:

[...] 5. Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros: 5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;
5.2. nas demandas judiciais relativas a
medicamentos não incorporados
: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo
; 5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); 5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. 6. Tutela provisória referendada. (RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023)

S
endo assim,
em razão da
responsabilidade
solidária
dos entes federativos na prestação da saúde,
e com base
nos referidos
parâmetros
, não há que se falar em competência absoluta da
Justiça Federal.

Sobre
a questão de fundo, que
trata
sobre o direito à saúde, o
C. STJ
destaca que
“[...]
a ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados não 'qualquer tratamento', mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento
[...]” (RMS 24.197/PR, rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2010).

No presente caso, a ora agravada, com aproximadamente 1 ano e meio de idade, nasceu com insuficiência respiratória e atualmente realiza as fisioterapias motora e respiratória, utilizando as técnicas Bobath e RTA, cuja resposta tem sido positiva. No entanto, apenas possui condições financeiras para custear 01 (uma) sessão por mês, não suficiente para obter os resultados necessários, conforme laudos médicos apresentados.

Nesse passo:

[...].

2.
Comprovada a necessidade de tratamento e a incapacidade para adquiri-los
,
o Poder Público,
detentor do dever constitucional de garantir a saúde e o bem estar de toda a população,
deve fornecê-los imediatamente
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35169003577, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/11/2016, Data da Publicação no Diário: 07/12/2016).

Ademais,
tratando-se de direito à saúde, bem como da possibilidade de dano irreparável em caso de demora no fornecimento do tratamento adequado, não vejo como alterar a decisão recorrida.

Sendo assim,
não vejo como alterar a decisão recorrida,
tendo em vista que,
nos termos do art. 23, II, da Constituição Federal, é
com
p
etência comum
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
cuidar da saúde
e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas com deficiência.
E
ventual prejuízo de um ente público para cumprimento da medida de competência de outro deverá ser objeto
de ressarcimento, se for o caso.

Do exposto,
conheço e
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 22.08.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 29.08.2023:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011116-50.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE SERRA

AGRAVADO:
HADASSA DE PAULA ARAUJO

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

1º VOGAL:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

2ª VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Trata-se de recurso de
AGRAVO INTERNO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
em face da decisão monocrática proferida no Id 4907616 que negou provimento ao recurso.

Pois bem, analisando detidamente o recurso e os autos de origem, conclui de modo
divergente
do Eminente Relator pelos motivos a seguir expostos.

Inicialmente,
no tocante à aplicação do Tema 793, do STF, não obstante a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado em reiteradas decisões sobre a necessidade de inclusão da União em casos como o dos autos (
fornecimento de tratamento não padronizado no SUS
), acompanho a conclusão do Eminente Desembargador Relator, haja vista que mesmo não se tratando especificamente da hipótese delimitada no Tema 1234 (
demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na ANVISA, mas não padronizados pelo SUS
), diante da concessão da tutela de urgência provisória incidental pelo Ministro Gilmar Mendes, deve ser mantida a ação tramitando na Justiça Estadual.

No mérito, importa salientar que
não se questiona o direito à saúde da parte e o inegável dever do Estado no cumprimento desse direito fundamental, mas também é necessário ponderar toda a estrutura estatal em termos orçamentários para custeio dessa medida, sem a devida comprovação de que sua eficácia seja superior aos tratamentos convencionais disponibilizados pelos SUS – Sistema Único de Saúde.

Na hipótese vertente, consta dos autos encaminhamento do Hospital Dr. Jayme Santos Neves com Relatório subscrito por profissional
Fisioterapeuta
indicando a necessidade de tratamento fisioterapêutico (fisioterapia motora e respiratório) para otimizar o desenvolvimento neuropsicomotor adequado, proporcionar impulsos táteis, cinestésicos e proprioceptivos, com atenção ao quadro respiratório, promovendo melhor qualidade de vida e adequado desenvolvimento motor (Id 17626908 do autos de origem).

Por outro lado, o laudo de fisioterapia do
Consultório Habitar
utilizado para embasar o deferimento da tutela de urgência descreve a evolução da agravada desde a alta do Hospital, e a necessidade de permanência do tratamento até então realizado com as técnicas RTA (reequilíbrio tóracoabdominal) e BOBATH

(Id17626905 dos autos de origem).

Foi juntada, ainda,
a Nota Técnica nº 1142/2022 da Secretaria de Estado da Saúde (SESA/ES) informando que
as várias solicitações de consulta para atendimento de fisioterapeuta em paciente com transtorno respiratório apresentadas ao sistema de regulação público para a paciente Hadassa de Paula Araújo foram atendidas, sendo a última em 13/07/2022, e após essa data NÃO foi inserida nova solicitação, de modo que não há negativa do Estado.
(Id 19132285 dos autos de origem)

Fixado isso, considerando que o
tratamento
não
é incorporado ao Sistema Único de Saúde e, aplicando por analogia o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a concessão judicial de medicamentos não incorporados pelo SUS (REsp 1657156/RJ – Tema 106), não restou preenchido o requisito da
“comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia
, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS”.

Desta feita, conclui-se que, de acordo com as Notas Técnicas nºs 74212 e 3601 do E-NATJUS,
não
há eficácia científica que sustente a superioridade do método BOBATH em detrimento das demais formas de terapias de reabilitação padronizadas no âmbito do Sistema Único de Saúde.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE
. PARALISIA CEREBRAL (CID 10 G80.8).
FORNECIMENTO DE FISIOTERAPIA PELO MÉTODO BOBATH. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO CIENTÍFICA DA EFICÁCIA DO TRATAMENTO DE ALTO CUSTO. TEMA 106/STJ
. 1. A responsabilidade dos entes federados em fornecer tratamento médico aos necessitados é solidária (tema nº 793 do STF). A forma de organização do SUS não pode obstar o fornecimento de tratamento médico aos necessitados, sob pena de ofensa ao disposto nos artigos 1º, III, 5º, caput, 6º, 23, II, 196 e 203, IV, da Constituição Federal. 2. Não obstante, ainda que os entes públicos possuam responsabilidade de fornecer tratamento aos necessitados, o caso possui peculiaridade a ser observada. É que, a despeito de o médico da parte autora ter prescrito fisioterapia pelo método bobath, não há pormenorização do motivo pelo qual o tratamento não pode ser realizado pelo método convencional, tampouco há registro de que a paciente já tenha realizado algum tipo de fisioterapia comum disponibilizada pelo SUS.
3. As notas técnicas nº 3601 (ufrgs) e nº 2670 (TJMG) são conclusivas no sentido de que não existem evidências da superioridade do método bobath em relação às outras técnicas de fisioterapia/reabilitação já existentes
. 4. Não se mostra viável impor ao demandado que arque com elevados recursos financeiros, tendo em vista que, apesar de o laudo médico apontar para a necessidade e adequação da fisioterapia através do método bobath, não ficou comprovado cientificamente que a referida metodologia é, de fato, mais eficaz do que os outros tratamentos fisioterápicos oferecidos pelo SUS.
5. Desta forma, não restam preenchidos os requisitos do tema nº 106 do Superior Tribunal de Justiça para a concessão do tratamento pleiteado, o que impõe a modificação da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos da parte autora
. 6. Sentença reformada. Ação julgada improcedente. Ônus sucumbenciais invertidos. Recurso de apelação provido. (TJRS; AC 5210344-58.2023.8.21.7000; Bagé; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. João Barcelos de Souza Junior; Julg. 26/07/2023; DJERS 28/07/2023)

No caso dos autos, tal como acima apontado, além de estar sendo disponibilizado o tratamento fisioterápico conforme laudo emitido pelo profissional vinculado ao SUS, inexistem evidências acerca da ineficácia das demais terapias já disponibilizadas pelo Sistema Único de Saúde para o quadro clínico da agravada.

Portanto, feitas essas considerações, respeitosamente, peço vênia para
divergir
do voto do Eminente Desembargador Relator para
dar provimento ao recurso e revogar a tutela de urgência concedida.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora