Tribunal: TJES
Processo: 0000770-55.2021.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-12-12

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS – POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO – AUTORIA DEVIDAMENTE CONSTATADA COM RELAÇÃO AOS ACUSADOS – DOSIMETRIA EFETIVADA COM JURIDICIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.

No que se refere ao recurso apresentado pelo Parquet, em que pese tais respeitáveis alegações, não há provas suficientes nos autos que possam perfectibilizar o juízo condenatório quanto a prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

2.
Da mesma forma não deve ser acolhida a pretensão deduzida pelo recorrente DANIEL BELLO DE JESUS, para fins de absolvição quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo, pelo fato de que neste ponto a prova carreada aos autos se projetou de forma apta a comprovar que os denunciados, em conjunto, possuíam as armas descritas na denúncia em desacordo com a Lei, mantendo-as sob guarda.

3.
No que se refere a dosimetria das penas dos acusados/apelantes, não se vislumbrou ausência de juridicidade na fundamentação utilizada, ou ausência de razoabilidade.

4.
Detração não efetivada eis que não se afere de plano que a operação alteraria o regime fixado como o inicial para fins de cumprimento de pena, em se tratando de réu reincidente.

A
possibilidade de progressão de
regime está sendo aferida
pelo juízo
da execução, à luz de variadas condenações impostas ao recorrente.

5.
A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve também ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira dos réus. Precedentes do TJES.

6.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000770-55.2021.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: DANIEL BELLO DE JESUS e outros (2)

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A ENSEJAR A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS – POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO – AUTORIA DEVIDAMENTE CONSTATADA COM RELAÇÃO AOS ACUSADOS – DOSIMETRIA EFETIVADA COM JURIDICIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.

No que se refere ao recurso apresentado pelo Parquet, em que pese tais respeitáveis alegações, não há provas suficientes nos autos que possam perfectibilizar o juízo condenatório quanto a prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

2.
Da mesma forma não deve ser acolhida a pretensão deduzida pelo recorrente DANIEL BELLO DE JESUS, para fins de absolvição quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo, pelo fato de que neste ponto a prova carreada aos autos se projetou de forma apta a comprovar que os denunciados, em conjunto, possuíam as armas descritas na denúncia em desacordo com a Lei, mantendo-as sob guarda.

3.
No que se refere a dosimetria das penas dos acusados/apelantes, não se vislumbrou ausência de juridicidade na fundamentação utilizada, ou ausência de razoabilidade.

4.
Detração não efetivada eis que não se afere de plano que a operação alteraria o regime fixado como o inicial para fins de cumprimento de pena, em se tratando de réu reincidente.

A
possibilidade de progressão de
regime está sendo aferida
pelo juízo
da execução, à luz de variadas condenações impostas ao recorrente.

5.
A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve também ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira dos réus. Precedentes do TJES.

6.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, POR CONHECER DOS APELOS PARA NEGAR OS PROVIMENTOS ALMEJADOS, nos termos do voto do Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – MÉRITO:

Eminentes Pares, como relatado cuidam os autos de Apelos interpostos pelo

MINI
S
TÉRIO PÚBLICO/
ES,
DANIEL BELLO DE JESUS
e
CARLOS DANIEL BELLO DE JESUS
,
t
odos inconformados com os termos da sentença prolatada pelo

MM JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE ARACRUZ/ES
,
que, nos autos da ação penal originária julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva Estatal para:

A.
Condenar os acusados pela denunciada prática do delito de posse ilegal de armas de fogo;

B.
Absolver os acusados quanto a imputada prática do delito de associação para o tráfico de drogas;

C.
Absolver CARLOS DANIEL BELLO DE JESUS quanto a imputada prática do delito de tráfico de drogas;

D.
Desclassificar a conduta de tráfico para uso ilegal de drogas, com relação a DANIEL BELLO DE JESUS.

Como mencionado, aduz o Parquet que existem provas nos autos aptas a render ensejo a condenação dos denunciados pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

DANIEL BELLO DE JESUS
sustenta que a reforma da sentença deve ser procedida para fins de absolvição quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo, ou redução da pena imposta, à luz da análise sem juridicidade das circunstâncias judiciais.

CARLOS DANIEL BELLO DE JESUS
sustenta que a reforma da sentença deve ser procedida para fins de redução da pena imposta, à luz da análise sem juridicidade das circunstâncias judiciais.

Pois bem. Narra a denúncia que:

“
N
o dia 04/12/2021, aproximadamente às 10h30min, na Rua Projetada, s/n°, Monte Seco,
Aracruz,
os denunciados mantinha
m
sob suas guardas 01 (uma) submetralhadora calibre .380 de fabricação artesanal, e um carregador municiado com 6 (seis) munições intactas, em u
ma
sacola enterrada no quintal, e uma outra submetralhadora calibre .380, de fabricação artesanal, enrolada em uma camisa vermelha, que fora utilizada por JEFERSON BELLO DE JESUS,
irmão dos denunciados,

e
m
um
roubo no Município de João Neiva.

Q
ue no mesmo dia, hora e local, os denunciados, agindo de forma livre e consciente, mantinham sob suas guardas, enterrado dentro de um vaso no quintal da residência, 25 (vinte e cinco) buchas de maconha.

Por fim, consta que no mesmo dia hora e local os
mesmos
, agindo de forma livre e consciente, se associaram para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas,
sendo denunciados para aplicação de penas do
artigo 12, da Lei 10.826/03, artigo 33, caput, e 35 da Lei 13.343106. (...)".

No que se refere ao recurso apresentado pelo Parquet, em que pese tais respeitáveis alegações, tal qual fora afirmado na sentença objurgada não há provas suficientes nos autos que possam perfectibilizar o juízo condenatório quanto a prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

Deveras, mesmo diante da narrativa dos policiais que atuaram na ocorrência, não há como se concluir,
com a certeza que se requer
, que as drogas encontradas no local serviriam efetivamente para a prática do tráfico de drogas, ou que os denunciados teriam se associado para fins da prática do tráfico de drogas.

Os policiais realmente informam em juízo tão somente que realizaram uma operação em razão de um roubo de uma motocicleta na cidade de João Neiva; que apreenderam as armas no dia dos fatos e encontraram drogas no quintal da residência onde se encontravam os acusados, nada revelando para que o panorama delineado nos autos pudesse se consolidar para fins de comprovação do tráfico ou da associação para o tráfico de drogas.

Ademais, o acusado Daniel revelou que a quantidade de droga encontrada, que não se revelou vultuosa, lhe pertencia e era destinada para seu consumo próprio.

Não se descarta a possibilidade do cometimento dos referidos delitos por parte dos denunciados, mas o direito penal não permite que a condenação seja estruturada em prova insuficiente, quando pairam dúvidas a respeito da autoria, de forma que a pretensão recorrente formulada pelo Parquet não deve ser acolhida.

Da mesma forma não deve ser acolhida a pretensão deduzida pelo recorrente
DANIEL BELLO DE JESUS,
para fins de absolvição quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo, pelo fato de que neste ponto a prova carreada aos autos se projetou de forma apta a comprovar que os denunciados, em conjunto, possuíam as armas descritas na denúncia em desacordo com a Lei, mantendo-as sob guarda.

No que se refere a dosimetria da pena do apelante
DANIEL BELLO DE JESUS,
com relação ao mencionado crime de posse ilegal de armas de fogo, mais precisamente com relação a pena-base
aplicada
, não
vislumbro ausência de
juridicidade na fundamentação utilizada
para fins de negativação
das
circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime
1
.

In casu entendo que foram destacadas de forma suficiente a maior censurabilidade da conduta, os reprováveis precedentes propulsores da conduta e as circunstâncias reprováveis que nortearam a prática criminosa.

Também não verifico ausência de juridicidade, ou de proporcionalidade, quanto a fixação da pena-base em desfavor do ora apelante no importe de 01 ano e 10 meses de detenção – de uma pena prevista no tipo que varia de 01 a 03 anos de detenção – diante de três circunstâncias judiciais avaliadas negativamente de forma escorreita.

É de se destacar, quanto ao ponto, que:

1.
A presença de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

2.
A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz

(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Também já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada
visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação
, de acordo com a
proporcionalidade.

N
ão há
que se falar
,
de modo reflexo,
em
direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto),
a incidir sobre a pena mínima cominada,
para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo), para cada circunstância judicial desfavorável, sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

No que se refere a dosimetria da pena do apelante CARLOS DANIEL BELLO DE JESUS, com relação ao mencionado crime de posse ilegal de armas de fogo, mais precisamente com relação a pena-base aplicada, da mesma maneira não vislumbro ausência de juridicidade na fundamentação utilizada para fins de negativação das circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade, conduta social, motivos e circunstâncias do crime
2
.

Foram destacadas de forma suficiente a maior censurabilidade da conduta; a forma de convivência no âmbito social, com reprovável desvio de natureza comportamental; reprováveis precedentes propulsores da conduta e circunstâncias reprováveis que nortearam a prática criminosa.

Igualmente não verifico ausência de juridicidade, ou de proporcionalidade, quanto a fixação da pena-base em desfavor do ora apelante no importe de 02 anos de detenção – de uma pena prevista no tipo que varia de 01 a 03 anos de detenção – diante de quatro circunstâncias judiciais avaliadas negativamente de forma escorreita.

Repito:
1.
A presença de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal;
A
dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz
(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de operação em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada
visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação.

Quanto a CARLOS DANIEL BELLO DE JESUS, deixo de efetivar a detração, eis que não se afere de plano que a operação alteraria o regime semiaberto fixado como inicial para fins de cumprimento de pena, em se tratando de réu reincidente.

O regime de cumprimento de pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta três fatores preponderantes:
A)

O quantum de pena,
B)
A reincidência e
C)
As circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma.

“
A condição de reincidente, per si, já representa um grande argumento ao recrudescimento do regime carcerário tendo em vista ser instituto que tem o propósito de conferir maior reprovabilidade à conduta do agente que volta a delinquir, visto que compete ao Estado a atividade punitiva, bem como a de prevenir a ocorrência de novos ilícitos”.
(AgRg no HC n. 644.232/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 13/5/2021).

A
possibilidade de progressão de
regime está sendo aferida
pelo juízo
da execução, à luz de variadas condenações impostas ao recorrente.

A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve também ser examinada pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira dos réus. Precedentes do TJES.

À luz de tais considerações, não havendo que se falar em ausência de juridicidade da sentença impugnada, despiciendos outros registros,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S INTERPOSTOS MAS NEGO OS PROVIMENTOS ALMEJADOS.

É como me manifesto.

1
Eis a fundamentação utilizada:

A atitude interna do acusado, que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever demonstram que a sua culpabilidade deve ser considerada de grau alto, sendo sua conduta caracterizada por dolo intenso e altamente censurável, uma vez que mantinha sob sua guarda, na casa de terceiros não envolvidos no delito, arma de fogo de fabricação caseira, assim como os projéteis, enterradas no quintal, afirmando não serem de sua propriedade e que somente havia enterrado as mesmas. Seus antecedentes, ou\ fatos da sua vida ante acta, constato ser o acusado tecnicamente primário, eis que responde a este procedimento e um outro na Comarca de João Neiva, sem sentença. Sua conduta social, que se reflete na convivência no grupo e sociedade não foi apurada. Sua personalidade ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., não há elementos que indiquem qualquer sociopatia. Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, me permitem a exasperação da pena base, eis escondeu a arma de fogo de propriedade de terceiro, enterrando-a, ao argumento de que teriam sido utilizada por seu irmão Jeferson para a prática de delito de roubo na cidade de João Neiva. As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros, também me permitem a exasperação da pena base, eis que a arma estava enterrada em quintal de pessoa que o denunciado sabia ser inocente, sem qualquer envolvimento com os delitos apurados nestes autos e os que deram origem a presente ação (roubo na cidade de João Neiva). As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, são inerentes ao tipo penal. Considerando que o sujeito do delito é a coletividade, deixo de proceder qualquer análise em relação ao comportamento da vítima.

2
Eis a fundamentação:

A atitude interna do acusado, que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever demonstram que a sua
culpabilidade
deve ser considerada de grau alto, sendo sua conduta caracterizada por dolo intenso e altamente censurável, urna vez que mantinha sob sua guarda, na casa de terceiros não envolvi1os no delito, arma de fogo d fabricação caseira, assim como os projéteis, enterradas no quintal. Seus antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, serão analisados quando da aplicação das circunstâncias agravantes. Sua
conduta social,
que se reflete na convivência no grupo e sociedade, deve ser sopesada em desfavor do acusado, uma vez que este estava em cumprimento de pena no regime aberto, em razão de condenação anterior ao fato aqui apurado. Sua personalidade ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de sr, agir e etc., não há elementos que indiquem qualquer sociopatia.
Os motivos,
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, me permitem a exasperação da pena base, eis escondeu a arma de fogo de sua propriedade, enterrando-a, ao argumento de que teriam sido utilizada por seu irmão Jeferson para a prática de delito de roubo na cidade de João Neiva.
As circunstâncias
, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros, também me permitem a exasperação da pena base, eis que a arma estava enterrada em quintal de pessoa que o denunciado sabia ser inocente e não te qualquer envolvimento com os delitos apurados nestes autos e os que deram origem a presente ação (roubo na cidade de João Neiva). As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, são inerentes ao tipo penal. Considerando que o sujeito do delito é a coletividade, deixo de proceder qualquer análise em relação ao comportamento da vítima.

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Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Acompanho o relator.

Des. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Acompanho o relator.