Tribunal: TJES
Processo: 5002436-66.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – PRELIMINAR DE OFÍCIO – DEDUÇÃO DE DÉBITOS DE IPTU – MATÉRIA NÃO INVOCADA NA CONTESTAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CARACTERIZADA – APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA EM RELAÇÃO AO PONTO – MÉRITO RECURSAL – LEI N. 13.786/2018 – INAPLICABILIDADE AOS CONTRATOS CELEBRADOS ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA – CONTRATO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – LEI N. 9.514/97 – CONTRATO NÃO REGISTRO EM CARTÓRIO – ARTS. 26 E 27 DA LEI N. 9.514/97 NÃO APLICÁVEIS – TEMA 1095/STJ – AFASTADOS OS DITAMES DA LEI N. 9.514/97 – OBRIGAÇÃO DE FAZER – REGISTRO DO INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO ATRIBUÍDA À COMPRADORA E SUBSIDIARIAMENTE, À VENDEDORA – RESOLUÇÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DA ADQUIRENTE – ENUNCIADO N. 543/STJ – DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS PAGAS –
PERCENTUAL A SER RETIDO – FLUTUAÇÃO ENTRE 10% E 25% ADMITIDA – RETENÇÃO DAS ARRAS – IMPOSSIBILIDADE – JUROS MORATÓRIOS – CONDENAÇÕES A PARTIR DA VIGÊNCIA DO C
C
/2002 – INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC – CUMULAÇÃO COM A CORREÇÃO MONETÁRIA
VEDADA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – DESCABIDA INVERSÃO – HONORÁRIOS RECURSAIS – NORMA COGENTE – ART. 85, § 11, DO CPC/2015 – SENTENÇA MANTIDA – VERBA ARBITRADA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1
) Preliminar
de ofício – Inovação Recursal
: Do cotejo das razões recursais com os argumentos contidos na contestação, não foi invocada, em primeiro grau de juridição, a tese de que, por haver previsão expressa na Cláusula nº 21 do contrato celebrado, devem ser deduzidos os valores correspondentes a débitos de IPTU desde a efetiva entrega do imóvel que se deu no ato da contratação, de modo que o conhecimento dessa matéria – arguida somente na seara recursal – implicaria em indevida supressão de instância, o que não pode ser admitido por este Órgão Colegiado. Acolhida a preliminar arguida de ofício.

2)
Ao resolver questão de ordem incidente suscitada no REsp nº 1.498.484/DF, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu não se aplicar as disposições da Lei nº 13.786/2018 – a chamada “Lei do Distrato” – aos contratos celebrados anteriormente à sua entrada em vigência, nos termos do art. 6º, § 1º, da LINDB.

3)
É incontroverso que o contrato celebrado não foi registrado em cartório, como se depreende de certidão de matrícula expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de São Mateus, isto é, não houve a constituição da propriedade fiduciária em relação ao negócio jurídico de que versa a demanda, donde se conclui que inexiste obrigação legal ou convencional de que a desconstituição da avença se dê à luz dos arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/97.

4
)
O Juízo de 1º grau reconheceu que o rompimento do vínculo contratual se deu por culpa da requerente e, à falta de recurso por parte desta, tornou-se indiscutível a incidência da 2ª parte da Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a qual: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

5)
Apesar de o contrato atribuir ao comprador a obrigação de providenciar o registro do contrato perante o Cartório de Registro de Imóveis, também confere à vendedora a possibilidade de assim proceder, na hipótese de decorrer o prazo sem que o comprador promova o registro, mediante reembolso dos emolumentos e outros encargos, ou seja, a ora apelante atribui à apelada a culpa pela ausência de registro do instrumento contratual, contudo, igualmente deixou de fazê-lo, em caráter subsidiário, após a caracterização da mora da compradora em relação à obrigação de fazer.

6)
Embora não se desconheça o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, em que houver desistência imotivada do comprador, deve prevalecer o percentual de 25% de retenção, como espécie de “padrão-base” de cláusula penal (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe de 02/10/2019), adota-se posicionamento em prol da flutuação, a título de retenção, de percentual entre 10% e 25% pelo promitente-vendedor, de acordo com as circunstâncias de cada caso, mediante avaliação dos prejuízos suportados, sobretudo, despesas administrativas inerentes à divulgação, comercialização e corretagem, pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e sua eventual utilização pelo comprador.

7)
Acerca da pretendida retenção das arras, é correta a fundamentação do édito no sentido de que estas “se caracterizam como início de pagamento e por integrarem o preço do bem negociado, devem ser contabilizadas na base de cálculo do valor a ser restituído, sob pena de enriquecimento sem causa”, por estar em harmonia com o entendimento hodierno do colendo Superior Tribunal de Justiça de que as arras confirmatórias consubstanciam pacto acessório cujo escopo é a entrega de algum bem volvido a assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, por traduzir obrigação acessória destinada a confirmar a celebração do negócio jurídico, transmuda-se em início de pagamento para efeito de amortização da dívida (CC, art. 417).

8)
Vem decidindo o colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nas condenações a partir da vigência do CC/02, os juros de mora devem incidir à taxa SELIC, vedada sua cumulação com índice de correção monetária, tal qual determinado na sentença.

9)
Tendo os autores sucumbido em parte mínima do pedido, deve a apelante responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários devidos (CPC, art. 86, paragrafo único), não havendo que se falar em inversão dos ônus corretamente estabelecidos na sentença. Da mesma forma, descabe a pretendida mitigação dos ônus sucumbenciais mediante o não arbitramento de honorários recursais, haja vista decorrer do § 11 do art. 85 do CPC/2015, segundo o qual “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”, ou seja, não se faculta ao tribunal majorar ou não a verba advocatícia, e sim, a lei processual determina que o faça, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal.

10)
Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002436-66.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: BRDU SPE SAO MATEUS LTDA
APELANTE: MARIA JACINTA DA MOTA FEITOSA e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
BRDU São Mateus Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus (Id 4306869), integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos (Id 4306876) que, na presente “
ação de rescisão de contrato particular de compra e venda c/c devolução de quantia paga em dinheiro
” ajuizada por
Maria Jacinta da Mota Feitosa
e
Aglário Queiroz Feitosa
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i)

rescindir
o contrato de compra e venda de imóvel constante dos Id’s 9739684, 9739686 e 9739687, firmado entre as partes; e
(ii)

condenar
a requerida a restituir aos requerentes, em parcela única, a importância de R$ 43.376,35 (quarenta e três mil e trezentos e setenta e seis reais e trinta e cinco centavos), acrescida de correção monetária a partir da data do desembolso de cada parcela pelo INPC/IBGE e juros moratórios a partir do trânsito em julgado e, a partir desta data, apenas a taxa SELIC.

Nas razões recursais, assim sustenta a apelante (Id 4306879), em síntese:
(i)
é necessária a aplicação da Lei nº 9.514/97;
(ii)
a apelada descumpriu obrigação de fazer que a ela competia, ao não promover o registro do instrumento contratual perante o cartório competente, na forma do art. 23 da Lei nº 9.514/97;
(iii)
sem o registro do contrato no competente Registro de Imóveis, há simples crédito, situado no âmbito obrigacional, de modo que faz jus a sua convolação num simples contrato de compra e venda, que é regido por legislação própria;
(iv)
não obstante o Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda com Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária celebrado entre as partes, tem-se que, sem o devido registro do contrato, a relação contratual passa a ser de simples Compromisso de Compra e Venda, que é regida pela Lei nº 6.766/1979, em especial o seu art. 32-A, advindo da Lei nº 13.786/2018;
(v)
ainda que o contrato não tenha sido firmado sob a égide da Lei nº 13.786/2018, a rescisão ou o distrato ocorrem quando já se encontrava em vigência;
(vi)
subsidiariamente, acaso se opere a rescisão, que a retenção ocorra, nos termos fixados na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no percentual de 25% do valor pago;
(vii)
deve ocorrer a inversão dos ônus sucumbenciais, por ter a apelada dado causa à propositura da demanda ou, subsidiariamente, que não ocorra a majoração dos honorários sucumbenciais;
(viii)
deve ser julgado improcedente o pedido de devolução do valor das arras e, por conseguinte, ser determinada a retenção das arras, nos termos dos arts. 418 e 420 do Código Civil;
(ix)
a taxa Selic não poderá ser utilizada para fixação de juros de mora em transação entre particulares; e
(x)
por haver previsão expressa na Cláusula nº 21 do contrato celebrado, devem ser deduzidos os valores correspondentes a débitos de IPTU desde a efetiva entrega do imóvel que se deu no ato da contratação.

1. Preliminar arguida de ofício. Inovação recursal.

Do cotejo das razões recursais com os argumentos contidos na contestação (Id 4306838), constato não ter sido invocada, em primeiro grau de juridição, a tese de que, por haver previsão expressa na Cláusula nº 21 do contrato celebrado, devem ser deduzidos os valores correspondentes a débitos de IPTU desde a efetiva entrega do imóvel que se deu no ato da contratação.

É de fácil percepção que tal ponto não foi suscitado em trecho algum da peça de defesa, em que pese a sua enorme extensão, tendo a parte somente o arguido perante esta instância recursal, o que inviabilizou a sua apreciação no Juízo de 1º grau e a respectiva manifestação da requerente em sede de réplica; por corolário, o conhecimento dessa matéria – arguida tão somente na seara recursal – implicaria em indevida
supressão de instância
, o que não pode ser admitido por este Órgão Colegiado.

Por tais razões,
não conheço da apelação cível
em relação ao seu item IV.2.6 – intitulado “Da Possibilidade de Retenção dos Impostos (IPTU)” – diante da manifesta ocorrência de inovação recursal.

É como voto!

2. Mérito recursal

Superada a questão de trato preliminar, versa o mérito da demanda sobre a resolução de contrato de promessa de compra e venda. Vejamos.

No tocante à argumentação da apelante em prol da aplicação dos ditames da Lei nº 13.786/2018
1
, por ter a pretendida rescisão ou distrato ocorrido sob a sua égide, não obstante a celebração antes de sua entrada em vigência, desde logo ressalto a inaplicabilidade de tal regramento ao caso concreto.

Ao resolver questão de ordem incidente suscitada no REsp nº 1.498.484/DF, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu não se aplicar as disposições da Lei nº 13.786/2018 – a chamada “Lei do Distrato” – aos contratos celebrados anteriormente à sua entrada em vigência, nos termos do art. 6º, § 1º, da LINDB:

Art. 6º
. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (...)

§ 1º
. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Firmada essa premissa, cumpre-nos averiguar os efeitos decorrentes da Lei nº 9.514/97, haja vista que a apelante sustenta ser “imprescindível” a sua aplicação, por não ter a apelada cumprido sua obrigação de promover o registro do instrumento contratual perante o cartório competente, dentre outros argumentos.

Da análise do art. 1.227 do Código Civil em cotejo com o art. 23 da Lei 9.514/97, infere-se que a propriedade fiduciária de imóvel se constitui com o registro do contrato de compra e venda:

CCB,
Art. 1.227
. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

Lei nº 9.514/97,
Art. 23
. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Na espécie, é incontroverso que o contrato celebrado não foi registrado em cartório, conforme se depreende de certidão de matrícula expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de São Mateus (Id 4306847), isto é,
não houve a constituição da propriedade fiduciária
em relação ao negócio jurídico de que versa a demanda, donde se conclui que inexiste obrigação legal ou convencional de que a desconstituição da avença se dê à luz dos arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/97, que assim estabelecem:

Art. 26
. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

A
rt. 27
. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

Ainda em relação ao ponto, também deve ser rechaçada a tese da apelante de que a apelada teria descumprido a sua obrigação de promover o registro do contrato junto ao cartório competente, no prazo de 90 (noventa) dias a contar da assinatura do instrumento contratual, tal qual previsto no parágrafo Décimo Quinto da sua Cláusula Décima Sexta.

Apesar de referida disposição contratual atribuir ao comprador, de fato, a obrigação de providenciar o registro do contrato perante o Cartório de Registro de Imóveis, também confere à vendedora a possibilidade de assim proceder, na hipótese de decorrer o prazo sem que o comprador promova o registro, mediante reembolso dos emolumentos e outros encargos (Id 4306844), ou seja, a ora apelante atribui à apelada a culpa pela ausência de registro do instrumento contratual, contudo, igualmente deixou de fazê-lo, em caráter subsidiário, após a caracterização da mora da compradora em relação à obrigação de fazer.

Dessa forma, a despeito de a quem deve ser atribuída a responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação, fato é que a Lei n 9.514/97 estipula que
o contrato serve como o título translativo
desde que levado a
registro
, de modo que, o instrumento desprovido de registro não pode acarretar na constituição da propriedade fiduciária em favor do credor e, tampouco, caso ocorra a inadimplência por parte do comprador, consolidar a propriedade e posse em nome deste credor.

Em reforço, rememoro que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, em data recente, recurso especial que versa sobre o Tema 1095: “
Definição da tese alusiva à prevalência, ou não, do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia
” (REsp nº 1891498/SP), que restou assim ementado:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - TEMÁTICA ACERCA DA PREVALÊNCIA, OU NÃO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA HIPÓTESE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL, COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015 fixa-se a seguinte tese:

1.1. Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária
devidamente registrado em cartório
, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora,
deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97
, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2. Caso concreto:

É incontroverso dos autos, inclusive por afirmação dos próprios autores na exordial, o inadimplemento quanto ao pagamento da dívida, tendo ocorrido, ante a não purgação da mora, a consolidação da propriedade em favor da ré, devendo o procedimento seguir o trâmite da legislação especial a qual estabelece o direito dos devedores fiduciários de receber quantias em função do vínculo contratual se, após efetivado o leilão público do imóvel, houver saldo em seu favor.

3. Recurso Especial provido”.

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.891.498/SP, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 26/10/2022, DJe 19/12/2022)

Portanto, restou dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a questão alusiva à incidência (ou não) das disposições consumeristas em casuísticas dessa natureza, que, para fins de resolução do contrato de compra e venda de imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia, há de se observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97 – por se tratar de legislação específica – quando se tratar de
contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório
.

Ato contínuo, evoluo à tese contida no item IV.1.4 das razões recursais, no qual a apelante postula, subsidiariamente, que seja reconhecida a culpa exclusiva da apelada pela rescisão do contrato, com a retenção de percentual sobre o valor total por ela pago.

Como já dito, o Juízo de 1º grau reconheceu que o rompimento do vínculo contratual se deu por culpa da requerente (ora apelada) e, à falta de recurso por parte desta, tornou-se indiscutível a incidência da 2ª parte da Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”.

Já incursionando no ponto atinente ao percentual a ser retido em favor da ora apelante, embora não desconheça o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, em que houver desistência imotivada do comprador, deve prevalecer o percentual de 25% de retenção, como espécie de “padrão-base” de cláusula penal (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe de 02/10/2019), venho me posicionando em prol da flutuação, a título de retenção, de percentual entre
10% e 25%
pelo promitente-vendedor, de acordo com as circunstâncias de cada caso, mediante avaliação dos prejuízos suportados, sobretudo, despesas administrativas inerentes à divulgação, comercialização e corretagem, pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e sua eventual utilização pelo comprador.

Confira-se, a título de mera ilustração:

“(...) 2.
Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga
(...)

8. Agravo interno não provido.”

(STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp 1.940.984/RJ, rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 06/06/2022, DJe de 08/06/2022)

“(...) 1. '
Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga
' (AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1701206/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 17/06/2021) (...)

5. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1.681.022/SP, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 28/03/2022, DJe de 31/03/2022)

Esse também foi o posicionamento adotado pelo magistrado sentenciante e, à falta de recurso visando a redução do percentual fixado no édito (20%), considero não haver peculiaridade ou circunstância específica que justifique a majoração desse percentual para 25%, conforme postulado subsidiariamente pela apelante no caso de ser mantida a resolução da avença.

Acerca da pretendida retenção das arras, é correta a fundamentação do édito no sentido de que estas “
se caracterizam como início de pagamento e por integrarem o preço do bem negociado, devem ser contabilizadas na base de cálculo do valor a ser restituído, sob pena de enriquecimento sem causa
” (Id 4306869, p. 7), por se encontrar em harmonia com o entendimento hodierno do colendo Superior Tribunal de Justiça de que as arras confirmatórias consubstanciam pacto acessório cujo escopo é a entrega de algum bem volvido a assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, por traduzir obrigação acessória destinada a confirmar a celebração do negócio jurídico, transmuda-se em início de pagamento para efeito de amortização da dívida (CC, art. 417).

Nesse sentido:

“(...) 6. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as arras confirmatórias servem como garantia do negócio e início de pagamento,
motivo pelo qual não podem ser objeto de retenção na resolução do contrato por iniciativa do comprador
. Precedentes (...)

8. Agravo interno não provido.”

(STJ, Terceira Turma, AgInt no AgInt no AREsp nº 2.009.613/RJ, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 09/11/2022, DJe de 16/11/2022)

Prosseguindo na análise, alega ainda a apelante que a taxa Selic não pode ser utilizada para fixação de juros de mora em transação entre particulares, razão pela qual deve a sentença ser reformada a fim de que os juros moratórios, no percentual de 1%, incidam a partir do trânsito em julgado.

Do que se observa da sentença, o MM. Juiz determinou, acertadamente, que os juros de mora incidam a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, de modo que a insurgência da apelante reside apenas na determinação de que o valor a ser restituído seja monetariamente corrigido até o dia imediatamente anterior ao trânsito em julgado e, a partir do cômputo dos juros moratórios – que coincide com o trânsito em julgado – incida somente a Taxa Selic.

Não prospera a tese recursal, porquanto vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nas condenações a partir da vigência do CC/02, os juros de mora devem incidir à taxa SELIC, vedada sua cumulação com índice de correção monetária, tal qual determinado na sentença.

Apenas para ilustrar:

“(...) 2. ‘A taxa dos juros moratórios a que se refere o art. 406 do CC/2002 é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais. Precedente da Corte Especial’ (REsp n. 1.658.079/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 6/3/2018, DJe 13/3/2018).

3.
Nas condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 (janeiro de 2003), deve-se aplicar a Taxa Selic, que é composta de juros moratórios e de correção monetária, ficando vedada sua cumulação com qualquer outro índice de atualização monetária
.

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.752.361/MG, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 21/06/2021, DJe de 1º/07/2021)

Por fim, requer a apelante a inversão dos ônus sucumbenciais, para tanto alegando que a apelada deu causa à ação ou, subsidiariamente, que não ocorra a majoração dos honorários sucumbenciais.

Mais uma vez sem razão a apelante.

Em que pese a argumentação de que a parte requerente teria dado causa à lide e, por força do princípio da causalidade, deve responder pelos ônus sucumbenciais, o art. 85 do Código de Processo Civil não deixa dúvida ao estabelecer que “
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
”.

Logo, tendo os requerentes sucumbido em parte mínima do pedido, deve a ora apelante responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários devidos (CPC, art. 86, paragrafo único), não havendo que se falar em inversão dos ônus corretamente estabelecidos na sentença.

Da mesma forma, descabe a pretendida mitigação dos ônus sucumbenciais mediante o não arbitramento de honorários recursais, haja vista decorrer do § 11 do art. 85 do CPC/2015, segundo o qual “
O tribunal, ao julgar recurso,
majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal
, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conheciment
o
”, ou seja, não se faculta ao tribunal majorar ou não a verba advocatícia, e sim, a lei processual determina que o faça, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença,
arbitro honorários sucumbenciais recursais
, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC, art. 85, §11), com isso majorando, de 10% para 12% sobre o valor da condenação, a verba honorária devida pela apelante.

Ante o exposto,
conheço
parcialmente
da
apelação cível
e, nessa extensão,
lhe
nego provimento
.

É como voto
.

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1
Que “Altera as Leis nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano.”

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – PRELIMINAR DE OFÍCIO – DEDUÇÃO DE DÉBITOS DE IPTU – MATÉRIA NÃO INVOCADA NA CONTESTAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CARACTERIZADA – APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA EM RELAÇÃO AO PONTO – MÉRITO RECURSAL – LEI N. 13.786/2018 – INAPLICABILIDADE AOS CONTRATOS CELEBRADOS ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA – CONTRATO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – LEI N. 9.514/97 – CONTRATO NÃO REGISTRO EM CARTÓRIO – ARTS. 26 E 27 DA LEI N. 9.514/97 NÃO APLICÁVEIS – TEMA 1095/STJ – AFASTADOS OS DITAMES DA LEI N. 9.514/97 – OBRIGAÇÃO DE FAZER – REGISTRO DO INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO ATRIBUÍDA À COMPRADORA E SUBSIDIARIAMENTE, À VENDEDORA – RESOLUÇÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DA ADQUIRENTE – ENUNCIADO N. 543/STJ – DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS PAGAS –
PERCENTUAL A SER RETIDO – FLUTUAÇÃO ENTRE 10% E 25% ADMITIDA – RETENÇÃO DAS ARRAS – IMPOSSIBILIDADE – JUROS MORATÓRIOS – CONDENAÇÕES A PARTIR DA VIGÊNCIA DO C
C
/2002 – INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC – CUMULAÇÃO COM A CORREÇÃO MONETÁRIA
VEDADA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – DESCABIDA INVERSÃO – HONORÁRIOS RECURSAIS – NORMA COGENTE – ART. 85, § 11, DO CPC/2015 – SENTENÇA MANTIDA – VERBA ARBITRADA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1
) Preliminar
de ofício – Inovação Recursal
: Do cotejo das razões recursais com os argumentos contidos na contestação, não foi invocada, em primeiro grau de jurisdição, a tese de que, por haver previsão expressa na Cláusula nº 21 do contrato celebrado, devem ser deduzidos os valores correspondentes a débitos de IPTU desde a efetiva entrega do imóvel que se deu no ato da contratação, de modo que o conhecimento dessa matéria – arguida somente na seara recursal – implicaria em indevida supressão de instância, o que não pode ser admitido por este Órgão Colegiado. Acolhida a preliminar arguida de ofício.

2)
Ao resolver questão de ordem incidente suscitada no REsp nº 1.498.484/DF, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu não se aplicar as disposições da Lei nº 13.786/2018 – a chamada “Lei do Distrato” – aos contratos celebrados anteriormente à sua entrada em vigência, nos termos do art. 6º, § 1º, da LINDB.

3)
É incontroverso que o contrato celebrado não foi registrado em cartório, como se depreende de certidão de matrícula expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de São Mateus, isto é, não houve a constituição da propriedade fiduciária em relação ao negócio jurídico de que versa a demanda, donde se conclui que inexiste obrigação legal ou convencional de que a desconstituição da avença se dê à luz dos arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/97.

4
)
O Juízo de 1º grau reconheceu que o rompimento do vínculo contratual se deu por culpa da requerente e, à falta de recurso por parte desta, tornou-se indiscutível a incidência da 2ª parte da Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a qual: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

5)
Apesar de o contrato atribuir ao comprador a obrigação de providenciar o registro do contrato perante o Cartório de Registro de Imóveis, também confere à vendedora a possibilidade de assim proceder, na hipótese de decorrer o prazo sem que o comprador promova o registro, mediante reembolso dos emolumentos e outros encargos, ou seja, a ora apelante atribui à apelada a culpa pela ausência de registro do instrumento contratual, contudo, igualmente deixou de fazê-lo, em caráter subsidiário, após a caracterização da mora da compradora em relação à obrigação de fazer.

6)
Embora não se desconheça o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, em que houver desistência imotivada do comprador, deve prevalecer o percentual de 25% de retenção, como espécie de “padrão-base” de cláusula penal (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe de 02/10/2019), adota-se posicionamento em prol da flutuação, a título de retenção, de percentual entre 10% e 25% pelo promitente-vendedor, de acordo com as circunstâncias de cada caso, mediante avaliação dos prejuízos suportados, sobretudo, despesas administrativas inerentes à divulgação, comercialização e corretagem, pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e sua eventual utilização pelo comprador.

7)
Acerca da pretendida retenção das arras, é correta a fundamentação do édito no sentido de que estas “se caracterizam como início de pagamento e por integrarem o preço do bem negociado, devem ser contabilizadas na base de cálculo do valor a ser restituído, sob pena de enriquecimento sem causa”, por estar em harmonia com o entendimento hodierno do colendo Superior Tribunal de Justiça de que as arras confirmatórias consubstanciam pacto acessório cujo escopo é a entrega de algum bem volvido a assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, por traduzir obrigação acessória destinada a confirmar a celebração do negócio jurídico, transmuda-se em início de pagamento para efeito de amortização da dívida (CC, art. 417).

8)
Vem decidindo o colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nas condenações a partir da vigência do CC/02, os juros de mora devem incidir à taxa SELIC, vedada sua cumulação com índice de correção monetária, tal qual determinado na sentença.

9)
Tendo os autores sucumbido em parte mínima do pedido, deve a apelante responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários devidos (CPC, art. 86, paragrafo único), não havendo que se falar em inversão dos ônus corretamente estabelecidos na sentença. Da mesma forma, descabe a pretendida mitigação dos ônus sucumbenciais mediante o não arbitramento de honorários recursais, haja vista decorrer do § 11 do art. 85 do CPC/2015, segundo o qual “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”, ou seja, não se faculta ao tribunal majorar ou não a verba advocatícia, e sim, a lei processual determina que o faça, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal.

10)
Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.