Tribunal: TJES
Processo: 5019728-36.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Padronizado; Planos de saúde; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E MÉDICO.
APELAÇÃO CÍVEL
.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA: PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO:
ROL DA ANS. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE TERAPIA. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA
. INCLUSÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS DA ANS
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 20%. REDUÇÃO PARA 15%
.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1)

Preliminar de cerceamento de defesa:
É facultado ao julgador o indeferimento de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento que lhe é conferida, seja ela testemunhal, pericial ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão. Precedentes do STJ.
Preliminar rejeitada.

2) Mérito:
A Lei nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, estabeleceu a obrigatoriedade de cobertura de tratamento ou procedimento de comprovada eficácia, ainda que não inserido no rol da ANS.

3)
O plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, não podendo as operadoras limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantia da saúde ou da vida. Precedentes do STJ.

4)
A conveniência da indicação do tratamento adequado é de competência exclusiva do médico que assiste ao enfermo, nos moldes do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2.217/2018).

5)
Nos termos do art. 17 da Resolução Normativa ANS nº 465/2021, são considerados experimentais os medicamentos empregados com finalidade distinta daquela descrita em bula (
off-label
), produzidos fora do território nacional e não autorizados pela ANVISA ou desprovidos de registro ou regularização no país.

6)
No caso em apreço, os fármacos possuem registro válido junto a ANVISA, o que infirma o argumento de que o tratamento pleiteado é experimental.

7)
A baixa complexidade da causa e a brevidade do trâmite processual autorizam a redução dos honorários advocatícios do patamar máximo de 20% para 15%.

8) Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5019728-36.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOSE LAURINDO PIMENTA
APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E MÉDICO.
APELAÇÃO CÍVEL
.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA: PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO:
ROL DA ANS. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE TERAPIA. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA
. INCLUSÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS DA ANS
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 20%. REDUÇÃO PARA 15%
.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1)

Preliminar de cerceamento de defesa:
É facultado ao julgador o indeferimento de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento que lhe é conferida, seja ela testemunhal, pericial ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão. Precedentes do STJ.
Preliminar rejeitada.

2) Mérito:
A Lei nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, estabeleceu a obrigatoriedade de cobertura de tratamento ou procedimento de comprovada eficácia, ainda que não inserido no rol da ANS.

3)
O plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, não podendo as operadoras limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantia da saúde ou da vida. Precedentes do STJ.

4)
A conveniência da indicação do tratamento adequado é de competência exclusiva do médico que assiste ao enfermo, nos moldes do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2.217/2018).

5)
Nos termos do art. 17 da Resolução Normativa ANS nº 465/2021, são considerados experimentais os medicamentos empregados com finalidade distinta daquela descrita em bula (
off-label
), produzidos fora do território nacional e não autorizados pela ANVISA ou desprovidos de registro ou regularização no país.

6)
No caso, os fármacos possuem registro válido junto a ANVISA, o que infirma o argumento de que o tratamento pleiteado é experimental.

7)
A baixa complexidade da causa e a brevidade do trâmite processual autorizam a redução dos honorários advocatícios do patamar máximo de 20% para 15%.

8) Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
SUSCITADA PELA APELANTE

Aduz a recorrente, como matéria preliminar, a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, mesmo após o requerimento de produção de prova pericial.

Com efeito, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“
é facultado ao julgador o
indeferimento
de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento que lhe é conferida pelo art. 130 do CPC/73, seja ela testemunhal,
pericial
ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão.”
(STJ, AgInt no AREsp 1.029.093/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/03/2018).

Isso porque, o julgamento antecipado do mérito não implica cerceamento de defesa quando a prova documental se mostra suficiente para solução da lide, competindo ao juiz, conforme o livre convencimento motivado,
indeferir as provas desnecessárias ou impertinentes
.

In casu,
à evidência, sobressai que a fundamentação expendida no
decisum
objurgado dispensa a prova sobre o alegado caráter experimental dos medicamentos solicitados para o quadro clínico apresentado pelo apelado, reputando suficiente a documentação técnica apresentada no acervo probatório.

Nesse contexto, destaca-se não haver controvérsia sobre o estado de saúde do paciente, a aprovação dos medicamentos pela ANVISA e os protocolos de uso dos fármacos descritos em bula.

Logo, diante da expressa prescindibilidade da prova pericial, a análise dos fatos deverá ser objeto de apreciação meritória, razão pela qual não se vislumbra nulidade no julgamento antecipado da lide.

Do exposto
, r
ejeito a preliminar
.

MÉRITO

Ao que se depreende, o apelado é beneficiário de plano de saúde coletivo por adesão, regulamentado pela Lei nº 9.656/98, com abrangência nacional, de segmentação hospitalar e ambulatorial, operado por
Unimed Vitória.

Após o recebimento de diagnóstico de câncer de rim metastático para pulmão, pâncreas, fígado e tireoide (Id. 4159965), a médica assistente prescreveu o uso imediato de
P
embrolizumabe
200 mg em associação com
A
xitinibe
5 mg, até a progressão da doença.

A cooperativa recorrente, contudo, negou a terapêutica sob a justificativa de uso experimental do fármaco
P
embrol
i
zumabe
(Keytruda®)
,

bem como a ausência de preenchimento dos critérios mínimos da diretriz de utilização (DUT) n.º 64 da Agência Nacional de Saúde Suplementar quanto ao medicamento
A
xitinibe
(Inlyta®)
.

Ultrapassado esse ponto,
c
inge-se a controvérsia
a
verificar
se
a negativa de
fornecimento dos medicamentos
é lícita
.

É cediço que o direito à saúde se insere no feixe das prestações essenciais e elementares, tratando-se do núcleo essencial e intangível a que se chama de mínimo existencial.

À luz da recente jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça considerou taxativo o rol de procedimentos e eventos da ANS, ressalvada, de forma excepcional e restrita, a cobertura de procedimentos não previstos na lista:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. [...] 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS
se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz
, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 -
não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS
, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii)
haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências
; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. [...] (EREsp n. 1.889.704/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

Todavia, após a aludida decisão da Corte de Cidadania, o legislador infraconstitucional editou a Lei nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, para estabelecer a
obrigatoriedade de cobertura de tratamento ou procedimento de comprovada eficácia,
ainda que não inserido no rol da ANS
,
in verbis
:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

§ 13. Em caso de
tratamento ou procedimento prescrito por médico
ou odontólogo assistente
que não estejam previstos no rol
referido no § 12 deste artigo,
a cobertura deverá ser autorizada
pela operadora de planos de assistência à saúde,
desde que
: (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

I -
exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde
,
baseada em evidências científicas e plano terapêutico
; ou (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

Nesse desiderato,
o rol de procedimentos cobertos possui viés meramente exemplificativo
, superando a limitação estabelecida em resoluções da agência de saúde suplementar.

Sob uma perspectiva consumerista, já decidiu o Tribunal de Cidadania que
“
O
plano de saúde deve custear o tratamento de
doença coberta
pelo contrato, porquanto
as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita
, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida
(...)
”
(AgInt no REsp 1963011/PB, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021).

Assim, a conveniência da indicação do tratamento adequado é de competência exclusiva do médico que assiste ao enfermo, nos moldes do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2.217/2018):

Capítulo I

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

XVI –
Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou de instituição, pública ou privada, limitará a escolha, pelo médico, dos meios cientificamente reconhecidos a serem praticados para o estabelecimento do diagnóstico e da execução do tratamento
, salvo quando em benefício do paciente.

Convém registrar que, nos termos do art. 17 da Resolução Normativa ANS nº 465/2021, são considerados experimentais os medicamentos empregados com finalidade distinta daquela descrita em bula (
off-label
), produzidos fora do território nacional e não autorizados pela ANVISA ou desprovidos de registro ou regularização no país, como subsegue:

Art. 17. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência previstos nesta Resolução Normativa e seus Anexos, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.

Parágrafo único. São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:

I -
tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que:

a)
emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país;

b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM, pelo Conselho Federal de Odontologia – CFO ou pelo conselho federal do profissional de saúde responsável pela realização do procedimento; ou

c)
faz uso off-label de medicamentos
, produtos para a saúde ou tecnologia em saúde, ressalvado o disposto no art. 24;

[...]

V - fornecimento de medicamentos e produtos para a saúde importados não nacionalizados, isto é, aqueles
produzidos fora do território nacional e sem registro vigente na ANVISA;

Entretanto, no caso em apreço, bem destacou a r. sentença que
“
os medicamentos Keytruda (Pembrolizumabe) e Inlyta (Axitinibe) possuem registro válido junto à ANVISA desde 08/11/2021 e 03/06/2019, respectivamente, o que infirma o argumento de que o tratamento pleiteado é experimental
”
.

Sob tal perspectiva, é desnecessária a produção de prova técnica para aferir eventual uso
off-label
dos medicamentos, a considerar que a ANVISA, no exercício de suas atribuições legais (Lei 9.782/1999), procedeu ao registro do fármacos recomendados para tratamento de câncer de rim, enfermidade que acomete ao apelado.

Assinale-se, no ponto, já haver recomendação de uso do fármaco
Axitinibe
, em combinação com

Pembrolizumabe
, para tratamento de primeira linha de pacientes com carcinoma de células renais em estado metastático, conforme se depreende da recente versão do Anexo
1
II do Rol da ANS:

64.TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER

SUBSTÂNCIA

LOCALIZAÇÃO

INDICAÇÃO

Axitinibe

Rim

Em combinação com Pembrolizumabe
, para o tratamento de primeira linha de pacientes com carcinoma de células renais (CCR) avançado ou metastático, com risco prognóstico IMDC intermediário ou desfavorável (IMDC: ferramenta para avaliação de risco da International Metastatic Renal Cell Carcinoma Database Consortium).

(Incluído pela RN nº 550, a partir de 09/11/2022)

Nessa ordem de ideias, revela-se abusiva a negativa de cobertura de tratamento, impondo-se a confirmação da r. sentença.

Por sua vez, assiste razão ao apelante quanto aos honorários advocatícios, fixados no patamar máximo de 20%, porquanto dissociados dos critérios estabelecidos nos incisos III e IV do § 2º do art. 85 do CPC.

Assim, considerando a baixa complexidade da causa e a brevidade do trâmite processual, prudente a redução da verba honorária a 15% do valor atualizado da causa.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
confiro parcial
provimento
,
apenas para reduzir o percentual
da verba honorária.

É como voto.

1
Disponível em:
http://www.ans.gov.br/images/stories/Legislacao/rn/Anexo_II_DUT_2021_RN_465.2021_tea.br_RN473_RN477_RN478_RN480_RN513_RN536_RN537_RN538_RN539_RN540_RN541_RN542_RN544_546_550_553_571v2_575_576_577_578.pdf

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.