Tribunal: TJES
Processo: 0025210-61.2014.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Servidor Público Civil
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FÉRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. LEI MUNICIPAL. PERDA DE DIREITO FÉRIAS. LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO NÃO RECEPCIONADA PELA CARTA CONTITUCIONAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
Na data recente de 2 de dezembro de 2022, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593448, com repercussão geral (Tema 221), sedimentou orientação no sentido de que “no exercício da autonomia legislativa municipal, não pode o Município, ao disciplinar o regime jurídico de seus servidores, restringir o direito de férias a servidor em licença saúde de maneira a inviabilizar o gozo de férias anuais previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal de 1988”.
2)
Deve ser reconhecida a ilegalidade de limitação do direito de férias da apelante e, consequentemente, consideradas ilegais os descontos efetuados nos seus vencimentos.
3)
Por ter sido findando o julgamento efetuado pelo Supremo Tribunal Federal apenas em dezembro de 2022, não poderia a Administração Pública afastar a norma vigente à época (2014), inexistindo, dessa forma, conduta apta a caracterizar o dano moral postulado, não podendo ser desconsiderado, ainda, a ausência de provas no sentido de que os descontos procedidos ultrapassaram a esfera do mero dissabor.
4)
Diante do parcial provimento do recurso e, consequente, reforma parcial da sentença, devem ser revistos os ônus de sucumbência fixados em sentença.
5)
Em razão do parcial provimento do recurso, deixo de fixar os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025210-61.2014.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALONE CRISTINA SALLES VARGAS
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0025210-61.2014.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALONE CRISTINA SALLES VARGAS

APELADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA
Advogados do(a) APELANTE: SANDRA MARA RANGEL DE JESUS - ES13739-A, JOSE ROBERTO DE ANDRADE - ES6136-A
Advogado do(a) APELADO: CARLOS MAGNO RODRIGUES VIEIRA - ES3612

VOTO

Conforme relatado,
c
uidam os autos de recurso de apelação interposto p
or

ALONE CRISTINA SOUZA SALLES
, contra a sentença de fls.
77/79
, que, em sede de ação
ordinária
, proposta
em desfavor do

MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, julgou
im
procedente a pretensão inicial
.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a presente ação foi ajuizada visando, em linhas gerais, a condenação do ente municipal por,
em tese
, ter agido irregularmente perante a ora recorrente, servidora municipal.

Explico.

Consta do feito que, após um período de praticamente 11 (onze) meses afastada para o tratamento de sua saúde, teria sido
a recorrente supostamente
autorizada ao gozo de férias, as quais, num segundo momento, foram tidas como irregulares e, consequentemente, enseja
nd
o o corte de 27 (vinte e sete) dias
de
sua
remuneração.

Nesse sentido,
postulou
a recorrente que, por ter sido levado a erro pela Administração, deveria ser indenizada pelos pagamentos dos dias suprimidos (período de férias irregular), bem como pelo
s
danos morais suportados.

Ocorre que, após toda a instrução probatória,
foi proferida sentença
que, em suma, julgou improcedente a pretensão
autoral, principalmente, por
não ter restado comprovado
nos autos
que
“
qualquer funcionário do Setor
de RH
do Requerido,
tenha dito

à
Requerente
que poderia se ausentar no m
ê
s de fev
e
r
eiro
de 2014 para g
o
za de suas férias
” -
(fl. 78 da sentença)
.

Constou, ademais, do referido ato decisório que “
nenhuma das testemunhas
arroladas pela Requerente
presenciou
o
funcionário do Requerido prestando aludida informação
, tendo todas sido categóricas em afirmar que
souberam s
o
bre o gozo de férias através da própria parte autora
”,
acrescentando, inclusive, o fato de que a recorrente sequer noticia o nome do funcionário que teria lhe atendido
-
(fl. 78 da sentença)
.

Assim,
por não ter restado comprovado no feito que o ente municipal, por meio do seu setor de Recursos Humanos, autorizou a recorrente ao gozo de férias em fevereiro de 2014, sobretudo diante do afastamento da licença médica que impediria tal direito,
julgou-se que as
faltas
teriam sido
injustificadas, sendo
escorreitos
,
desta forma, os descontos efetuados em seu salário.

Dito isso, verifica-se, de forma expressa do art. 139, § 1º, inciso II, da Lei Complementar nº 6/2022 que “
o
servidor não fará jus às férias
quando no período aquisitivo
”:

II -
permanecer em
l
icen
ç
a para tratamento de sa
ú
de
ou em acidente de trabalho
por
per
í
odo superior a 06 (seis) meses
, embora descontínuos. (Redação dada peta Lei Complementar nº 17/2010) – fl. 103.

Trata-se de norma, portanto, que se amolda perfeitamente ao caso, pois, conforme se depreende dos documentos acostados aos autos (fls. 29/37), a recorrente se manteve afastada para tratamento de saúde de março de 2013 até fevereiro de 2014.

Ocorre que, na
data recente de 2 de dezembro de 2022
, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593448, com repercussão geral (Tema 221), sedimentou orientação no sentido de que “
no exercício da autonomia legislativa municipal,
não pode o Município
, ao disciplinar o regime jurídico de seus servidores,
restringir o direito de férias a servidor em licença saúde de maneira a inviabilizar o gozo de férias anuais previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal de 1988
”.

A referida ementa restou assim consignada
:

DIREITO DE FÉRIAS. SERVIDOR. LEI MUNICIPAL. P
ERDA DO DIREITO DE FÉRIAS A SERVIDOR QUE GOZE DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE POR PERÍODO SUPERIOR A DOIS MESES
.
LIMITAÇÃO NÃO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
. 1.
Dispositivo de Lei Municipal que prevê a perda do direito de férias de servidor que goza, no seu período aquisitivo, de mais de dois meses de licença médica contraria o disposto nos artigos 7º, XVII e 39, §3º da Constituição da República
. 2. O exercício da autonomia municipal para legislar sobre o regime jurídico aplicável a seus servidores não infere permissão para editar norma que torne irrealizável direito garantido constitucionalmente. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento, fixando-se a tese de repercussão geral para o Tema 221 nos seguintes termos: “No exercício da autonomia legislativa municipal, não pode o Município, ao disciplinar o regime jurídico de seus servidores, restringir o direito de férias a servidor em licença saúde de maneira a inviabilizar o gozo de férias anuais previsto no art. 7º, XVII da Constituição Federal de 1988”.

Dessa forma, ao ser reconhecida a não recepção pela Constituição Federal de limitação decorrente de legislação municipal do direito a férias a servidor que goze de licença para tratamento de saúde, tem-se, de forma insofismável, que a postura adotada pelo ente municipal
configura patente ilegalidade
.

Isso porque a premissa que embasa a negativa do direito a férias se encontra calcada, justamente, no fato de ter a recorrente usufruído de afastamento, por quase 11 (onze) meses, para tratamento de sua própria saúde.

Nesse sentido, inclusive, colaciono o documento de fl. 67 dos autos:

Assim, ao ser afastada a referida premissa, tem-se que o ato da Administração Pública em obstar o direito de férias da recorrente ante o gozo de
licença para tratamento de saúde
configura, conforme precedente citado, limitação não recepcionada pela Carta Constitucional
e, consequentemente, torna irregular a premissa do ente municipal que embasou a negativa do direito.

Não posso deixar, de assentar, ademais, que a obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal sobre a questão constitucional discutida,
tal como ocorre no presente caso,
senão vejamos:

AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RESERVA DE PLENÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVOS IMPROVIDOS. I –
A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida
. II –
Possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pelos órgãos fracionários dos Tribunais, com base em julgamentos do plenário ou órgão especial que, embora não guardem identidade absoluta com o caso em concreto, analisaram matéria constitucional equivalente.
III – Ausência de prequestionamento do art. 167, IV, da CF. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. IV – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. V – Agravos regimentais improvidos. (RE nº 571968 AgR, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI
, Segunda Turma, DJ 5.6.2012 – destaquei).

Dessa forma, deve ser reformada a sentença, quanto a este ponto, para que seja, em observância do precedente citado,
reconhecida a ilegalidade de limitação do direito de férias da apelante e, consequentemente, consideradas ilegais
os descontos
efetuados
nos
seus
vencimentos,
os quais deverão ser atualizados em observância do precedente abaixo:

[...] Com relação à atualização dos débitos, na forma dos precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 870.947/SE, Tema Repercussão Geral nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1495146/MG, nº 1492221/PR e nº 1495144/RS, Tema Repetitivo nº 905), tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública de diferenças salariais de servidor público,
a correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta
de poupança
(art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09). [...] 9) Recurso provido parcialmente e sentença modificada em sede de remessa necessária. (TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 060170007417, Relª Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, Terceira Câmara Cível, DJ 29.4.2022).

Não obstante a reforma da sentença nesse ponto, tem-se que um dos pilares que embasam a atuação da Administração Pública é, justamente, o princípio da legalidade.

Ou seja, a Administração Pública se encontra vinculada na aplicação da legislação vigente quando do exame, por exemplo, de eventuais benefícios aos seus servidores.

Nesse sentido:

[...] A administração pública deve observar o princípio da legalidade, de modo que
toda sua atividade deve se pautar nos mandamentos da Lei
e nas exigências do bem comum, não podendo deles afastar-se ou desviar-se, sob pena de praticar ato inválido. (
TJMS
; APL-RN nº 0806415-68.2020.8.12.0029, Rel. Des.
LUIZ ANTÔNIO CAVASSA DE ALMEIDA
, Quinta Câmara Cível, DJ 3.10.2022 – destaquei).

No caso, portanto, até mesmo pelo julgamento efetuado pelo Supremo Tribunal Federal ter sido findando apenas em dezembro de 2022, não poderia a Administração Pública afastar a norma vigente à época (2014), inexistindo, dessa forma, conduta apta a caracterizar o dano moral postulado, não podendo ser desconsiderado, ainda, a ausência de provas no sentido de que os descontos procedidos ultrapassaram a esfera do mero dissabor.

E
ainda:

Em relação ao pedido de indenização por dano moral, para a caracterização da responsabilidade civil estatal, há a necessidade da observância de requisitos mínimos para aplicação da responsabilidade objetiva, quais sejam: A) existência de um dano; b) ação ou omissão administrativa; c) ocorrência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa; e d) ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. 6. Com efeito, não basta a afirmação do autor de que foi atingido moralmente. Impõe-se que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado: Injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial. Precedentes do TJCE. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJCE; AC 0200037-27.2022.8.06.0132; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Raimundo Nonato Silva Santos; Julg. 23/11/2022; DJCE 05/12/2022; Pág. 105)

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para
apenas reconhecer
que seja o ente municipal condenado ao pagamento dos vencimentos suprimidos da recorrente, relativos ao período concessivo de férias anu
a
is remuneradas
e
, por se tratar de condenação imposta a Fazenda,
a
correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09).

Nesse sentido, considerando o parcial provimento do recurso e, consequente, reforma parcial da sentença, devem ser revistos os ônus de sucumbência fixados em sentença.

Assim, tendo em vista que das
2
(
duas
) pretensões autorais (dano moral
e
ressarcimento –
fl. 17
), o autor obteve êxito apenas
em metade
delas, deve ser
reconhecida a sucumbência recíproca
das partes litigantes, considerando que cada um foi, em parte, vencedor e vencido, nos termos do art. 86, caput, do Código de Processo Civil.

Dessa forma, estabeleço a sucumbência recíproca das partes, na proporção de 1/
2
(
metade
) para o apelante e
1
/
2
(
metade
) para o apelado, que
deverão dividir as custas nesta proporção
.

Por fim, tratando-se de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, determino, ainda, que definição do percentual relativo aos honorários de sucumbência seja feita na fase de liquidação do julgado, conforme § 4º, inciso II, do artigo 85, do CPC.

Nesse sentido:

[...]
tratando-se de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados quando da fase de liquidação
. (Apelação/Remessa Necessária nº 024160342820, Relª. Desª.
JANETE VARGAS SIMÕES
, Primeira Câmara Cível, DJ 14.10.2022 – destaquei).

Em relação ao autor/apelante, mantenho suspensa a exigibilidade do pagamento dos ônus sucumbências, tendo em vista a gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Em razão do parcial provimento do recurso, deixo de fixar os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 14/02/2023 às 16:54:38, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45363014022023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FÉRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. LEI MUNICIPAL. PERDA DE DIREITO FÉRIAS. LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO NÃO RECEPCIONADA PELA CARTA CONTITUCIONAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1
)
Na data recente de 2 de dezembro de 2022, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593448, com repercussão geral (Tema 221), sedimentou orientação no sentido de que “no exercício da autonomia legislativa municipal, não pode o Município, ao disciplinar o regime jurídico de seus servidores, restringir o direito de férias a servidor em licença saúde de maneira a inviabilizar o gozo de férias anuais previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal de 1988”.
2)
Deve ser reconhecida a ilegalidade de limitação do direito de férias da apelante e, consequentemente, consideradas ilegais os descontos efetuados nos seus vencimentos.
3)
Por ter sido findando o julgamento efetuado pelo Supremo Tribunal Federal apenas em dezembro de 2022, não poderia a Administração Pública afastar a norma vigente à época (2014), inexistindo, dessa forma, conduta apta a caracterizar o dano moral postulado, não podendo ser desconsiderado, ainda, a ausência de provas no sentido de que os descontos procedidos ultrapassaram a esfera do mero dissabor.
4)
Diante do parcial provimento do recurso e, consequente, reforma parcial da sentença, devem ser revistos os ônus de sucumbência fixados em sentença.
5)
Em razão do parcial provimento do recurso, deixo de fixar os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.