Tribunal: TJES
Processo: 5002507-51.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002507-51.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: MARIA DA AJUDA DIAS NASCIMENTO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por MARIA DA AJUDA DIAS NASCIMENTO em face do BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – BANESTES S/A, por meio da qual pretende declaração de inexistência de dívida e indenização por danos morais, sob a alegação de que, ao comparecer a agência bancária para encerrar conta, tomou conhecimento de uma suposta dívida que não reconhece, oriunda de empréstimo assumido há anos e que restou quitado no passado.

A r. Sentença JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, para declarar a inexistência da dívida objeto da demanda, bem como para condenar o Requerido ao pagamento de R$ 4.000,00, a título de indenização por danos morais, RESOLVENDO o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Irresignado, o Requerido, ora Recorrente, apresentou Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, sob as alegações de (i) nulidade da sentença por carência de fundamentação adequada, incorrendo em violação do art. 489, §1º, III e IV, haja vista que a fundamentação decisória seria genérica, além de não ter enfrentado vários argumentos deduzidos na defesa; (ii) ausência de responsabilidade do Requerido e defeito na prestação de serviços, uma vez demonstrada a existência do débito; (iii) inexistência de dano moral indenizável; (iv) fixação excessiva do valor indenizatório, sendo necessário minoração.

Foram apresentadas contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Inicialmente, alega o Recorrente a nulidade da r. Sentença por carência de fundamentação adequada, sob a alegação de que a fundamentação decisória seria genérica, além de não ter enfrentado vários argumentos deduzidos na defesa, violando o disposto no art. 489, §1º, III e IV.

A irresignação recursal merece prosperar, uma vez que a r. Sentença, no capítulo sobre os danos morais, se limita a apresentar trechos doutrinários gerais acerca dos pressupostos da ocorrência de danos morais, sem, todavia, dialogar com o caso concreto e explicitar em que medida referidas considerações incidem e se aplicam. Confira-se,
ipsis litteris
, o capítulo relativo aos danos morais:

Os danos morais pressupõem dor física ou moral e se configuram sempre que alguém aflige outrem, injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos.

Seus pressupostos são: o ato lesivo, o dano efetivamente ocorrido e o nexo de causalidade entre eles.

É cediço que, pela natureza não patrimonial do bem violado, a doutrina tem indicado diversos parâmetros que devem ser seguidos pelo julgador quando da fixação do quantum arbitrado a título de danos morais.

A doutrina aponta como critérios: a razoabilidade; a proporcionalidade; a extensão do dano; o grau da culpa; e a capacidade financeira do ofensor e do ofendido; de forma que não seja irrisório nem importe enriquecimento da vítima.

A fixação da indenização por dano moral, pela doutrina clássica, deve ter em conta, portanto, não somente as condições das partes envolvidas no litígio, como também a natureza da lesão e as consequências na vida profissional e pessoal do autor.

Ocorre que doutrina mais moderna tem direcionado outros requisitos, principalmente à luz do direito do consumidor. Assim, na definição do dano moral outras perguntas devem ser feitas para reduzir, aumentar ou mesmo extinguir o dano. A autora buscou a solução extrajudicial? sim. A autora insistiu na solução extrajudicial? não. A justiça foi buscada apenas após esgotadas as vias extrajudiciais? Não. O requerido deu o suporte necessário à demanda extrajudicial da autora? não. Foi providenciado pelo requerido mecanismos extrajudiciais de solução pacifica da controvérsia, como mediação ou conciliação extrajudicial, inclusive buscando o CEJUSC? não. Judicialmente, o requerido apresentou proposta de acordo em demanda de evidente direito do consumidor? não. O requerido atuou judicialmente com resistência injustificada? sim. O requerido apresentou proposta razoável de acordo? não.

Pois bem, todos os balizamentos supracitados foram no sentido de majorar o valor do dano moral em favor do consumidor em todas as esferas de balizamento. Ademais, a condição econômica do autor, aliada a condição econômica dos requeridos, de conhecimento público e notório, levam a necessidade de valor significativo para atingir os anseios da norma e a reparação do dano moral, que nada mais é do que direito fundamental à dignidade.

Outrossim, nos últimos anos, a inflação aumentou exponencialmente o que refletiu em um aumento nas despesas básicas, como cesta básica, gasto com energia, água, gás, combustível, serviço de telefone. Assim, a tarifação do dano moral, também deve acompanhar todo esse custo inflacionário para poder continuar reparando na mesma medida os danos extrapatrimoniais.

In casu, após analisar os autos, constato que o valor de R$ 4.000,00 encontra-se em consonância com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, levando em consideração todos os pedidos supracitados.

Assim, o
decisum
incorre em violação do disposto no art. 489, §1º, II e III do CPC, que considera não fundamentada decisão que emprega conceitos indeterminados sem explicitar a sua incidência no caso concreto, bem como invoca motivos genéricos, capazes de justificar qualquer decisão.

Dito isso, por carência de fundamentação adequada, a r. Sentença merece ser cassada apenas e tão somente quanto ao capítulo referente aos danos morais, sendo cabível a manifestação sobre o tema por parte deste órgão julgador, em virtude de o feito estar em condições de imediato julgamento, na forma do art. 1.013, §3º, IV do CPC.

Assim, na forma do art. 1.013, §3º, IV do CPC, passa-se ao exame da irresignação recursal.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em perquirir se a Requerente faz jus à declaração de inexistência de relação jurídica com o Requerido, ora Recorrente, sob as alegações de que não reconhece suposta dívida da qual tomou conhecimento no momento de encerramento de conta bancária, que seria oriunda de um empréstimo assumido há anos e que teria seria quitado no passado.

Em primeiro lugar, destaque-se que a r. Sentença andou bem ao julgar o feito com correto manejo do ônus da prova que incumbe às partes, nos termos do art. 373, I e II, do CPC, bem como considerando tratar-se de controvérsia a ser resolvida de acordo com as normas protetivas do consumidor (Súmula 297 do STJ), a quem assiste o direito de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC).

Sobretudo no presente caso em que a Requerente, ora Recorrida, é idosa (65 anos), iletrada, hipossuficiente econômica, ou seja, apresenta múltiplas vulnerabilidades de diferentes naturezas.

Nesse sentido, é relevante lembrar que, sendo impossível a prova pelo consumidor de que não deu azo à formação da dívida, tal ônus da prova recai sobre o fornecedor de serviços, conforme jurisprudência do eg. TJES,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA E NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATAÇÃO DE LIMITE PARA SAQUE. HIGIDEZ NÃO COMPROVADA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR. NÃO CABÍVEL DEVIDO À AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. DANO MORAL IN RE IPSA . RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A ausência de comprovação da higidez do débito pela instituição financeira credora implica na suposição em sentido oposto e sua consequente inexistência
. 2.
A instituição financeira apelada não logrou êxito em comprovar a validade do débito, diante do fato de que, embora alegue que o consumidor optou pela contratação do LIS (Limite Itaú para Saque), deixa de juntar aos autos a íntegra do contrato para que se pudesse aferir que o Apelante de fato contratou o serviço de LIS
. 3. No entanto, não há nos autos elemento capaz de comprovar que o Apelante de fato efetuou o pagamento do valor indevidamente cobrado, razão pela qual não faz jus à restituição do valor decorrente do LIS não contratado, eis que não comprovado o efetivo pagamento do débito. 4. Em relação ao dano moral pleiteado, este e. Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado de que a cobrança de débito indevido e consequente negativação indevida em cadastro de inadimplentes gera dano moral na modalidade in re ipsa . 5. A quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é mais adequada e capaz de atender a função pedagógica da indenização e reparar o dano sofrido, conforme julgados passados deste egrégio Tribunal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012160075557, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

Na hipótese, todavia, o Requerido nem mesmo juntou aos autos o instrumento contratual originador da suposta dívida - elemento que se afigura imprescindível à constatação do conteúdo da relação jurídica estabelecida entre as partes, a partir da qual seria possível aferir a existência de dívida pretérita inadimplida.

Vale destacar que a própria Requerente, no âmbito do PROCON, já havia requerido cópia do contrato, ao que se seguiu, todavia, a inércia do Requerido (ID 5962055).

Veja-se, ainda, que a única prova produzida pelo Requerido são telas o sistema interno, as quais, nos termos da jurisprudência do eg. TJES, não têm, por si só, força probante suficiente,
ex vi
:

APELAÇÃO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO
CONSUMIDOR
PRELIMINAR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO AÇÃO REGRESSIVA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DANOS AO USUÁRIO DE ENERGIA ELÉTRICA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO IMPROCEDÊNCIA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS. (...) 3.
Na hipótese dos autos, porém, a apelante se limitou a acostar aos autos um print de tela de seu sistema interno, o qual, conforme irreparável conclusão do magistrado primevo, não é suficiente para comprovar o efetivo pagamento. Precedentes TJSP
. 4. Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180114381, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 29/11/2021)

Tem-se, portanto, que o Requerido, ora Recorrente, não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia por força do art. 373, II, do CPC c/c art. 6º, VIII, do CDC, razão pela qual escorreita a r. Sentença ao reconhecer a inexistência da dívida objeto da demanda.

Em relação aos supostos danos morais sofridos pela Requerente, tenho que restam configurados, uma vez que, apesar de não se tratar de hipótese de negativação ou mesmo cobrança insistente/sucessiva, as peculiaridades do feito sinalizam a gravidade da conduta perpetrada pela Requerente, uma vez que, sem lastro jurídico, realiza cobrança indevida em desfavor de consumidora idosa, iletrada, hipossuficiente econômica e vulnerável, expondo-a a situação de aflição, angústia e sofrimento caracterizadores de dano moral indenizável,
ex vi
:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS PRELIMINAR ARGUIDA DE OFÍCIO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE ONEZINO CONSTANTINO DE MATTOS INDEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PREPARO NÃO REALIZADO PELA PARTE DESERÇÃO CARACTERIZADA APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA RECURSO DE EDP DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A ENERGIA ELÉTRICA ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO ATOS DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL INSUFICIÊNCIA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR OPORTUNIZAÇÃO À PRESENÇA DO CONSUMIDOR NÃO COMPROVADA DANOS MORAIS COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO QUANTUM MANTIDO AUSÊNCIA DE EXCESSO NA FIXAÇÃO SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÃO CÍVEL DE EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A CONHECIDA E DESPROVIDA. (...) 4)
Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos
. (...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 069200003825, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

Além disso, da hipótese dos autos também é possível depreender que a Recorrente incorreu em desvio produtivo, diante das sucessivas tentativas de acesso ao instrumento contratual na via administrativa, bem como de resolução extrajudicial, tendo comparecido ao Banco Requerido, bem como instaurado procedimento junto ao PROCON, sem, todavia, lograr êxito na solução da controvérsia, razão pela qual, ao fim, se fez necessário o ajuizamento de demanda judicial. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS E MATERIAIS PISCINA ADQUIRIDA COM MANCHAS EM SUA SUPERFÍCIE ALEGADA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR ATOS DO FRANQUEADO ALEGADO EXCESSO DE FERRO NA ÁGUA UTILIZADA NA PISCINA AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO DEFEITO DE FABRICAÇÃO DESCORTINADO POR PERÍCIA AVENTADA APRESENTAÇÃO DE LAUDO INCONCLUSIVO LAUDO TÉCNICO ESCORREITO ABATIMENTO PROPORCIONAL DO PREÇO NÃO REQUERIDO PELO AUTOR DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO DESCABIDA DANOS MORAIS CONFIGURADOS TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR APLICADA VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1) A teor do que dispõem os arts. 7º, parágrafo único e 25 e parágrafos, todos do Código de Defesa do Consumidor, a obrigação de indenizar os danos causados ao consumidor recai sobre todos os fornecedores que se encontram na cadeia econômico-produtiva, de tal maneira que, tanto a franqueada, quanto a franqueadora, por participarem da mesma cadeia de fornecimento de serviços, devem responder solidariamente por eventuais danos experimentados pelo consumidor. 2) Antes mesmo de a perícia ser realizada, o demandante anexou aos autos Análise Físico-Químico Bacteriológico elaborada pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto SAAE, que constatou a presença de 0,26mg/l de ferro na água coletada e concluiu que a água se apresentava própria para consumo humano. 3) Seria descabida eventual determinação judicial, de ofício, em prol do abatimento proporcional do preço, por ter o demandante optado, expressamente, pela restituição da quantia paga por não ter o vício sido sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, assim como não houve oferta das requeridas no sentido de que o produto permanecesse instalado na residência do autor, mediante abatimento do preço por ele pago. 4)
O colendo Superior Tribunal de Justiça consagrou a chamada Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, segundo a qual o tempo desperdiçado pelo consumidor para solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável
. 5)
Muito embora não se desconheça que, para aplicação dessa teoria, não são suficientes apenas a existência de um problema decorrente de uma relação de consumo e o desconforto advindo de sua não resolução pelo fornecedor de produtos ou serviços, a casuística reflete situação que extrapolou os limites do mero dissabor e aborrecimento cotidiano, por ter sido demonstrada pelo autor a verdadeira via crucis por ele enfrentada na tentativa de resolução do problema junto às requeridas e, diante do insucesso verificado, tornou-se necessária a propositura desta ação
, que tramita há quase sete anos sem que a controvérsia tenha um desfecho. 6) Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047150037233, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 04/02/2022)

Assim, por qualquer dos ângulos que se observe a situação, tem-se por cabível a indenização por danos morais em favor da Requerente.

Em relação ao
quantum
indenizatório, tenho que o valor de R$ 3.000,00 se mostra adequado à extensão do dano e à lesividade da conduta perpetrada pelo Requerido, estando, ademais, em patamar compatível aos parâmetros fixados pela jurisprudência do eg. TJES, em casos similares.

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para (i) reconhecer a nulidade do capítulo relativo aos danos morais contido na r. Sentença, em virtude de carência de fundamentação adequada (art. 489, 1º, II e III do CPC), para, em seguida, diante de estar a causa madura para julgamento (art. 1.013, §3º, IV do CPC), (ii) manter a r. Sentença no tocante ao reconhecimento de inexistência da dívida objeto da demanda, bem como, no capítulo relativo aos danos morais, (iii) condenar o Requerido ao pagamento de R$ 3.000,00, a título de indenização por danos morais, com correção monetária desde o arbitramento e juros de mora da citação. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, ante o parcial provimento do recurso (art. 55, da Lei nº 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)