Tribunal: TJES
Processo: 5005139-98.2020.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005139-98.2020.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: KNOW HOW IDIOMAS LTDA e outros (2)
RECORRIDO: VIVO S.A. e outros
RELATOR(A):BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso Inominado
interposto por Vivo S/A em face da sentença proferida pelo Juízo do 1º JEC de Serra que julgou parcialmente procedente o pedido exordial, na medida em que reconheceu a inaplicabilidade da multa fidelizatória, bem como condenou a recorrente ao pagamento de danos morais.

A recorrida informa que aderiu pacote de serviços o qual trazia uma série de benefícios da recorrente, sendo informada que não haveria multa rescisória. Todavia, tempos depois recebeu fatura da empresa recorrente cobrando multa de fidelização por rescisão contratual.

Juntou vários protocolos de atendimento com intuito de resolver a situação de forma administrativa, tentou resolver o problema perante o PROCON, mas não obteve êxito, e foi surpreendida com a negativação de seu nome perante a SERASA.

Diante de tais fatos, requereu a declaração da inexigibilidade da multa e a inexistência do débito, a retirada de seu nome do rol de inadimplentes, bem como indenização por danos morais.

O pedido liminar foi deferido, determinando a retirada da inscrição do nome da recorrida no registro de devedores.

Após a instrução processual, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o pedido exordial, reconhecendo a inaplicabilidade da multa fidelizatória e a consequente inexistência da dívida, bem como condenou a recorrente ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pela negativação indevida.

Irresignada, a empresa recorrente interpôs recurso alegando inexistência de ato ilícito ensejador de dano moral. Alternativamente, pugnou, ainda, pela redução do
quantum
arbitrado. (ev.58.1)

O requerido M ROMEIRO TELECOMUNICAÇÕES LTDA, por sua vez, apresentou contrarrazões sustentando a sentença proferida. (ID 4284429)

É o breve
relatório
. Passo a
decidir
.

V O T O

DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

DO MÉRITO

Insta salientar, primeiramente, que em que pese a relação ter sido estabelecida entre duas pessoas jurídicas, a presente relação jurídica controvertida é de natureza consumerista.

Conforme ficou bem pontuado na r. sentença, a relação estabelecida entre as partes é caracterizada como relação de consumo, posto que “
se aplica ao caso concreto o Código de Defesa do Consumidor, presentes as figuras de consumidor (inclusive com base na teoria Finalista Mitigada, em razão da vulnerabilidade econômica, jurídica e informacional da Autora) e fornecedor (arts. 2.º e 3º, CDC) nos polos da relação de direito material submetida a exame”.
Senão vejamos:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Caracterizada a relação de consumo, milita, por conseguinte, em favor do recorrido os benefícios da inversão do ônus da prova, na forma do inciso VIII, do art. 6º da Lei nº 8.078/90, devendo, outrossim, a responsabilidade civil imputada à recorrente ser analisada à luz da teoria objetiva (art. 14 do CDC), bastando a comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo causal entre eles.

Analisando o caso em comento, vejo que o nome da recorrida foi inserido no cadastro de Órgão de Proteção ao Crédito de forma indevida por inobservância da empresa recorrente, posto que cobrou por multa fidelizatória, sendo que foi informado a recorrida que não haveria cobrança de multa ao realizar a portabilidade da linha.

O cerne da controvérsia reside no fato de que a parte recorrida alega ter sido informada, no momento em que realizou a portabilidade junto à recorrente, de que poderia rescindir o contrato sem a incidência de qualquer multa. Nesse sentido, verifica-se no evento ID 5464539 a existência de diálogo entre a parte recorrente e a consultora de vendas da empresa concessionária, no qual esta última, representando a recorrente, assevera que os contratos seriam rescindidos sem a aplicação de multa, o que corrobora as assertivas autorais.

Ademais, cumpre salientar que as tratativas foram realizadas com pessoa que detinha autorização para praticar atos em nome da empresa telefônica, haja vista possuir livre acesso aos dados da mesma e deter competência para decidir. Desse modo, a responsabilidade deve recair exclusivamente sobre a recorrente TELEFÔNICA BRASIL S.A.

Dessa forma, ainda que a recorrente comprove as condições do contrato mediante apresentação do instrumento, é irrelevante a previsão de fidelização estabelecida contratualmente, tendo em vista que a mesma desconsiderou a existência de previsão de aplicação de multa rescisória e assegurou que não haveria sua cobrança. Assim sendo, incumbe à recorrente arcar com os custos decorrentes da promessa realizada à sua cliente, consubstanciada no caso concreto na isenção da multa aplicada em razão do rompimento contratual.

Ademais, a recorrente não comprova que comunicou a recorrida, sobre a regularidade da cobrança da multa fidelizatória, com a demonstração de que as informações atinentes a fidelização foi efetivamente prestada, como também, não trouxe a comprovação de que, no momento de rompimento do vínculo, informou a existência de pacto de permanência, violando, assim, direito básico do consumidor a informação.

Cumpre esclarecer, a recorrida tentou resolver o problema de forma administrativa, pois trouxe a informação de diversos protocolos de atendimento e apresentou reclamação perante a ANATEL (ID 4284081), porém a recorrente manteve-se inerte e procedeu a negativação.

Firmada esta premissa, vejo que resta claro que houve falha na prestação do serviço, em razão de cobrança da multa de fidelização relativa ao suposto contrato de permanência, sendo que foi informado a recorrida que não haveria cobrança de multa ao realizar a portabilidade da linha.

Resta evidente que, a atividade desenvolvida pela recorrente enseja o risco dos serviços e caso tivesse tomado as cautelas necessárias, não teria de forma indevida inscrito o CNPJ da recorrida nos órgãos de proteção ao crédito.

Deste modo, inconteste a declaração de nulidade da dívida e ainda do dever de reparar o dano, em virtude da inscrição indevida do nome da recorrida no cadastro do órgão de restrição ao crédito, reconhecendo-se a ocorrência de danos morais indenizáveis por ela suportados, cuja configuração encontra-se provada no próprio fato ofensivo, porquanto existe na própria coisa,
in

re ipsa
, conforme leciona o Eminente civilista Sérgio Cavalieri Filho, senão vejamos:

“Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum”.
(in

Programa de Responsabilidade Civil. 9ª ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Atlas, 2010, p. 90).

Nesta linha de análise, também é o posicionamento já firmado pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO. DANO MORAL IN RE IPSA . QUANTUM. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO E PUNIÇÃO
. 1. - Rejeita-se a alegação relativa à ausência de interesse de agir porque a ação foi proposta em 02-07-2014 e o nome do autor foi inserido pela apelante em órgão de restrição de crédito em 30-05-2014. Assim, na data do ajuizamento da ação, o autor já havia experimentado lesão à sua esfera de direitos, restando presentes as condições para o regular exercício do direito de ação. 2. -
O colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que a jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que a inscrição indevida em cadastro negativo de crédito, bem como o protesto indevido caracterizam, por si sós, dano in re ipsa , o que implica responsabilização por danos morais (AgInt no AREsp 1075299/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 03-08-2017, DJe 24-08-2017)
. ... 4. - Recurso desprovido.
(TJ-ES - APL: 00269869620148080035, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 06/02/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2018).

Assim sendo, embora os respeitáveis argumentos do recorrente, não há como acolher sua pretensão ofertada em sede recursal.

Em relação ao
quantum
arbitrado a título de dano moral, vejo que o mesmo está dentro da razoabilidade e proporcionalidade exigida.

Efetivamente, para o arbitramento do dano moral, conforme posicionamento já firmado impõe-se rigorosa observância dos padrões adotados pela doutrina e jurisprudência,
para evitar que as indenizações da espécie não se transformem em expedientes de enriquecimento ilícito e, também, não se tornem inócuas e não atinjam o seu fim pedagógico, passando a estimular a conduta ilícita
perpetrada por grandes empresas e fornecedores de serviços, senão vejamos:

...
O dano moral deve ser fixado, considerando a necessidade de punir o ofensor e evitar que repita seu comportamento, devendo se levar em conta o caráter punitivo da medida, a condição social e econômica do lesado e a repercussão do dano
. 3. Apelação improvida. (AC 37048/2012, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Jamil de Miranda Gedeon Neto, 23/01/2013).

Nessa linha, as posições sociais e econômicas da vítima e do ofensor, obrigatoriamente, estarão sob análise, de maneira que o Juiz não se limitará a fundar a condenação isoladamente na fortuna eventual de um ou na possível pobreza do outro, ou seja, não se pode arbitrar a indenização do dano moral tomando como base tão somente a esfera patrimonial.

Sendo a dor moral insuscetível de uma equivalência com qualquer padrão financeiro, há uma universal recomendação, nos ensinamentos dos juristas e nos arestos dos tribunais, no sentido de que o montante da indenização será fixado equitativamente pelo julgador, com critérios de razoabilidade e ponderação, como antes visto.

Trazendo tal entendimento ao caso concreto e examinando as suas peculiaridades, vejo que a quantia arbitrada pelo Juízo Primevo se adéqua aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, não merecendo quaisquer reparos.

Isso porque, levando em conta que tal espécie indenizatória não deve ser fonte de enriquecimento indevido da vítima, mas, sim, lhe trazer um conforto e coibir sejam perpetradas novas ilicitudes pelo responsável por sua ocorrência, bem como diante da repercussão do fato praticado, da reiteração da conduta e do nível socioeconômico dos litigantes, entendo, como dito acima, ser razoável e proporcional a quantia já arbitrada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de indenização por danos morais.

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO CIVIL DIREITO ADMINISTRATIVO IRREGULARIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO ERRO DE SERVIDOR DO DETRAN INÉRCIA DO ÓRGÃO DANO MORAL CONFIGURADO REDUÇÃO DO QUANTUM RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. I
A indenização por dano moral deve se dar com prudente arbítrio, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para que não haja enriquecimento indevido dos beneficiários e para que sirva de desestimulo ao ofensor a repetir o ato ilícito
. ... Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
(TJ-ES - APL: 00001894320158080037, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 03/09/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/09/2018).

Em razão disso, tenho como acertada a sentença proferida pelo Juízo
a quo
pelos seus próprios fundamentos conforme previsto no art. 46, da Lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do FONAJE.

Isto Posto, conheço do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença nos termos em que fora proferida.

Por fim, condeno a recorrente em custas e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre a sobre o valor da condenação, na forma do artigo 55 da Lei n. 9.099/95.

É como Voto.

VOTOS

O SR. JUIZ DE DIREITO PAULO ABIGUENEM ABIB: - Acompanho o voto do Eminente Relator.

O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES: - Voto no mesmo sentido.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento para manter incólume a sentença objurgada, condenando a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)