Tribunal: TJES
Processo: 0000358-30.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 12,
CAPUT
, DA LEI Nº 10.826/03. RECURSO DA DEFESA. 1. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIDO. ANTECEDENTES CRIMINAIS DESFAVORÁVEIS. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 3.ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORA DATIVA NESTA SEARA RECURSAL. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Inviável a redução da pena-base fixada quando essa se encontra devidamente fundamentada em elementos concretos constantes nos autos. Ressalta-se que, “havendo múltiplas condenações, não há ilegalidade ou
bis in idem
na consideração de fatos distintos para fins de maus antecedentes e reincidência” (STJ; AgRg-HC 783.786; Proc. 2022/0358905-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023). 2. Os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos são cumulativos, de modo que o fato de o apelante ser reincidente em crime doloso, aliado à existência de circunstância judicial desfavorável, obsta a concessão pretendida, em observância aos incisos II e III, do artigo 44, do Código Penal. Precedentes. 3. Diante da atuação da advogada dativa nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 4. Recurso conhecido e desprovido. Fixados honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000358-30.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE HENRIQUE DUARTE DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 12,
CAPUT
, DA LEI Nº 10.826/03. RECURSO DA DEFESA. 1. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIDO. ANTECEDENTES CRIMINAIS DESFAVORÁVEIS. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 3.ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORA DATIVA NESTA SEARA RECURSAL. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Inviável a redução da pena-base fixada quando essa se encontra devidamente fundamentada em elementos concretos constantes nos autos. Ressalta-se que, “havendo múltiplas condenações, não há ilegalidade ou
bis in idem
na consideração de fatos distintos para fins de maus antecedentes e reincidência” (STJ; AgRg-HC 783.786; Proc. 2022/0358905-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023). 2. Os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos são cumulativos, de modo que o fato de o apelante ser reincidente em crime doloso, aliado à existência de circunstância judicial desfavorável, obsta a concessão pretendida, em observância aos incisos II e III, do artigo 44, do Código Penal. Precedentes. 3. Diante da atuação da advogada dativa nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 4. Recurso conhecido e desprovido. Fixados honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, além fixar honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
José Henrique Duarte de Souza
,

inconformado com a
s
entença prolatada pel
o

Juízo da
3
ª Vara
Criminal d
e
Cachoeiro de Itapemirim
(fl
s
.
1
26
/1
29
dos autos físicos
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls.
02/03
,
o seguinte:

“
[
...
]
em 02 de fevereiro de 2023, por volta das 07h, na Rua Gabriel Rosa Machado, sem número, Bairro Novo Parque, nesta urbe, o Denunciado foi flagrado possuindo acessório e munições, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme descrito no Auto de Apreensão carreado à fl. 88.

Emerge dos autos do presente procedimento persecutório que, na data dos fatos, em diligência para cumprimento de mandado de prisão expedido em desfavor do Denunciado (oriundo dos autos n° 0003061-75.2016.8.08.0011), policiais militares visualizaram e apreenderam, no interior da residência em que se encontrava JOSÉ HENRIQUE, "uma peça de cabo de revólver" e uma sacola plástica, na qual continha "10 munições calibre 380", conforme descrito no Auto de Constatação de Eficiência de Munição à f
l
. 89
[...]
”.

Em virtude
dos fatos acima narrados
, o réu foi condenado nas sanções do
artigo 1
2
,
caput
, da Lei nº 10.826/03
, à pena de
0
1
(
um
) ano,
0
5
(
cinco
) meses
e 29 (vinte e nove) dias

de
detenção
,
a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
1
0
(
dez
)
dias-multa
, valorados
à razão de
1/30 (um trigésimo) do valor do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos.

Nas
razões recursais
apresentadas às fls.
143
/
149
dos autos físicos, a defesa requer

a fixação da

pena-base
no
patamar
mínimo
legal,

a substituição da pena privativa de liberdade p
or
restritiva de direitos
e, por fim,
postula a fixação de honorários advocatícios em favor da advogada dativa
.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, saliento que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o recorrente foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Prosseguindo,
a
defesa pleiteia a
redução da pena-base fixada em 1º grau de jurisdição ao mínimo legal
,
sob
argumento de que a
fundamentação nos autos é inidônea, razão pela qual passo à análise.

Nesse contexto, cumpre ressaltar que essa fase da sentença destinada à dosimetria da pena requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve, “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime” (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

No vertente caso,
na primeira fase da dosimetria,
ao analisar as
circunstâncias judiciais
descritas no art. 59, do C
ódigo
P
enal
,
e
considerando que
a
pena
em abstrato

d
o
art.

1
2
,
caput
, da Lei nº 10.826/03,
varia de
0
1

(
um
) a 0
3
(
três
)
anos
de detenção
e multa,
o

m
agistrad
o
sentenciante expressamente consignou a verificação
de

0
1
(
uma
)
única
circunstânci
a
judicia
l

como

desfavoráve
l
ao réu, qua
l seja,
os

antecedentes do acusado
,
fixando a pena-base em
0
1
(
um
)
ano,
0
3
(
três
) meses

e 12 (doze) dias
de
detenção

e
1
0
(
dez
) dias-multa
.

Para
tanto
,
fundamentou

o

seguinte:

“
[...
]
antecedentes:
são maculados, já que o réu possui 05 (cinco) condenações penais com trânsito em julgado (certidão f
l
s. 25 e verso e extratos de f
l
s. 26/62). Uso a Guia 180999 de f
l
s. 52 e verso para considerar como negativa esta circunstância judicia
l;
circunstância negativa;
[...].”

A propósito, quanto
aos
antecedentes
criminais
do acusado
, verifico que,
de fato,
merece
m
maior reprovação,
pois,
conforme ressaltado
pelo magistrado sentenciante
,
o réu possui 05 (cinco) condenações penais transitadas em julgado,
sendo que,
conforme devidamente fundamentado na sentença prolatada, diante da pluralidade de condenações
em desfavor
do acusado
, foi utilizada,
em específico,
a
condenação

da
Guia
de Execução
nº
180999,
referente ao Processo Criminal
n
° 0003061-75.2016.8.08.0011,

para negativar
tal
circunstância judicial
,
conforme
permitido por nossa jurisprudência pátria. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. 1.
Havendo múltiplas condenações, não há ilegalidade ou
bis in idem
na consideração de fatos distintos para fins de maus antecedentes e reincidência.
2. Apesar de fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, possuindo o acusado circunstância judicial desfavorável além da reincidência, é inaplicável o comando da Súmula n. 269/STJ, sendo, pois, devida a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, §§ 3º e 2º, b, do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 783.786; Proc. 2022/0358905-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Q
uanto
às
alegações
defensivas
acerca
da
c
ulpabilidade do agente, entendo
que
não há
interesse recursal
acerca
desse tópico da dosimetria da pena
, visto que o magistrado sentenciante sequer sopesou negativamente tal circunstância.

Portanto, sob a égide da leitura doutrinária e jurisprudencial hodierna e do princípio da razoabilidade, bem como diante do postulado constitucional acerca da necessidade de expressa fundamentação nas decisões judiciais, nos termos do
artigo 93, inciso IX
, da Carta Magna, verifico que
a pena-base fixada ao apelante encontra-se proporcional, necessária e adequada ao caso em tela, devendo ser mantida
, eis que baseada em elementos concretos constantes nos autos.

Prosseguindo, n
a
segunda fase da dosimetria
,
fo
ram
reconhecida
s
a
circunstância
agravante d
a
reincidência e a
circunstância
atenuante de confissão espontânea, que foram acertadamente compensadas.

Posteriormente,n
foi
sopesada negativamente
outra condenação transitada em julgado, de número 016031-73.2017.8.08.001, agravando a pena do réu em 1/6
(um sexto)
, fixando-
se
a pena intermediária em 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção,
não havendo qualquer reparo a ser realizado
neste ponto
, eis que, diante da multirreincidência do acusado, é perfeitamente possível a compensação parcial com a circunstância atenuante da confissão espontânea.

Por fim, na
terceira fase
da dosimetria, estão ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, motivo pelo qual a reprimenda foi adequadamente fixada em
01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção
,
bem como

1
0
(
dez
)
dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
não merecendo qualquer reparo nes
t
a seara recursal
.

Quanto ao
regime inicial de cumprimento de pena
,
deve ser mantido o
semiaberto
, em razão da
reincidência do recorrente,
com base no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal (
a contrario sensu
), e com base na Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

Prosseguindo
,
p
a
sso a analisar
o
pleito relativo
à
substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
nos moldes do artigo 44, do Código Penal.

No caso em exame, muito embora não haja violência no crime objeto do presente recurso,
o fato do
recorrente ser reincidente em crime doloso
veda a substituição pretendida, nos moldes do artigo 44, inciso II, do Código Penal,
ressaltando-se que tal dispositivo legal não exige que haja reincidência específica
para tal vedação.

Ademais, o fato de existir em desfavor do acusado circunstância judicial desfavorável reforça que a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos não é
suficiente
no presente caso,
consoante prevê o artigo 44, inciso III, do Código Penal.

Nesse sentido,
destaco
o
seguinte precedente
do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...]

havendo "circunstância judicial desfavorável (antecedentes) e sendo o acusado reincidente, ainda que não específico, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 44, II e III, do CP)"

[...].
(STJ; AgRg-HC 798.579; Proc. 2023/0019284-1; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 23/03/2023).

Portanto, inviável o acolhimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Por
fim,

a

d
efesa

técnica
pleiteia a
fixação de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.
A esse respeito,
passo a tecer as
seguintes
considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeada, pelo juiz
a quo,
para atuar na defesa do réu José Henrique Duarte de Souza, a Dra. Estefânia S. Pernes Carneiro – OAB/ES nº 29.550.

Na esteira do entendimento desta
Primeira

Câmara Criminal, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Pen
al,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os h
onorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB

não vincula o Poder Judiciário,
e
m razão de seu caráter meramente orientador.

Des
s
a feita, atendendo
às diretrizes
estabelecid
a
s no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação d
a
Dr
a
.
Estefânia S. Pernes Carneiro
,
que, após a prolação da sentença, apresentou
recurso
de apelação
e as suas respectivas razões
em favor do réu
.

Apreciando a hipótese concreta, vislumbro tratar-se de uma causa com simples complexidade, sendo imputada ao apelante a prática do crime previsto no artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03.

Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nes
s
e
contexto
,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, c/c o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que
a

patrona
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
defiro os honorários advocatícios
concernentes
à
sua atuação em âmbito recursal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto para, no mérito,
NEGAR-LHE provimento,
mantendo-se incólume a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Além disso,
fixo honorários advocatícios
de
R$
7
00,00
(
setecentos

reais
)
à Dra.
Estefânia S. Pernes Carneiro
– OAB/ES nº 2
9
.
550
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)