Tribunal: TJES
Processo: 0006955-80.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo; Crime Tentado
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO TENTADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DEPENDENTE QUÍMICO. ISENÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. CORRETA VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO ART. 46 DA LEI 11.343/06. TENTATIVA. FRAÇÃO DE 1/3 MANTIDA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
REGIME INICIAL SEMIABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO
ATENUANTE GENÉRICA. INEXISTÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Não se sustenta o pleito referente a isenção de pena, amparado no disposto no art. 45 da Lei de Drogas. Não há prova de que, em razão da alegada dependência química, ao tempo da ação, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito de seus atos e totalmente incapaz de determinar-se de forma diversas da que se conduziu, devendo ser rejeitada a pretensão recursal, que se encontra desprovida de qualquer comprovação nos autos.

2. Para o delito previsto no art. 157 do CP, sendo a pena em abstrato entre 4 (quatro) e 10 (dez) anos, o magistrado fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, valorando de forma correta os antecedentes.

3. A atenuante inominada prevista no art. 66 do CP apenas pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista em lei, que permita verificar a ocorrência de um fato indicativa de uma menor culpabilidade do agente, o que não é o caso em que se alega que o roubo teria sido cometido para sustentar o vício em drogas.

4.Na terceira fase, não há que se falar em redução de pena na forma do art. 46 da Lei 11.343/06 já que não verificada nenhuma das hipóteses do art. 45 da mesma Lei.

5. Presente a causa de diminuição da tentativa, prevista no art. 14, II, do CP, devendo ser mantida a redução em 1/3 considerando o iter criminis percorrido pelo acusado que se apossou na nota de R$ 50,00 (cinquenta reais) estando muito próximo da consumação do delito.

6. Sem razão a defesa quando pleiteia a redução pena de multa no mínimo legal. Isso porque, a fixação da pena pecuniária guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, não sendo possível a sua redução, sendo que eventual pedido de isenção ou redução da pena de multa deve ser apreciado pelo juízo competente para a execução da pena.

7. Em que pese o quantum de pena aplicado, o réu é reincidente, justificando-se, por conseguinte, a fixação do regime semiaberto.

8. Quanto ao pleito de suspensão da cobrança de custas processuais, este deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado.

9. Negado o pedido de recorrer em liberdade, considerando que os réus responderam ao processo presos.

10. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006955-80.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CRISTIANO DE OLIVEIRA SALLES JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CRISTIANO DE OLIVEIRA SALLES JUNIOR
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica, que o condenou pela prática do crime previsto no
art
.
157,
caput
, c/c art. 14, inc. II, do Código Penal,
sendo
fixada
a pena de

03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante alega a incapacidade do réu de entender o caráter ilícito dos fatos em razão do uso de entorpecentes, bem como pugna pela redução da pena-base e a aplicação da atenuante genérica do art. 66 do CP. Por fim, requer a aplicação da cauda de diminuição de pena do art. 46 da Lei 11.343/06 e do art. 14 inciso II do CP na fração máxima, a redução da pena de multa, a imposição de regime menos gravoso, o direito de recorrer em liberdade e a isenção do pagamento das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais pelo improvimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 3975662).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se Apelação Criminal interposta por
CRISTIANO DE OLIVEIRA SALLES JUNIOR
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica, que o condenou pela prática do crime previsto no
art
.
157,
caput
, c/c art. 14, inc. II, do Código Penal,
sendo
fixada
a pena de

03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante alega a incapacidade do réu de entender o caráter ilícito dos fatos em razão do uso de entorpecentes, bem como pugna pela redução da pena-base e a aplicação da atenuante genérica do art. 66 do CP. Por fim, requer a aplicação da cauda de diminuição de pena do art. 46 da Lei 11.343/06 e do art. 14 inciso II do CP na fração máxima, a redução da pena de multa, a imposição de regime menos gravoso, o direito de recorrer em liberdade e a isenção do pagamento das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça.

De acordo com a denúncia, no dia 09 de julho de 2021, por volta das 17:42 horas, na unidade lotérica situada na Rua Espírito Santo, próxima ao "Supermercado Extrabom", bairro Jardim América, neste município de Cariacica/ES, o denunciado Cristiano de Oliveira Saltes Júnior, de forma consciente e voluntária, tentou subtrair a importância de R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie, pertencente a José Vergelio Tosato, empregando violência contra a vítima logo depois de subtraído o numerário, a fim de garantir a detenção do dinheiro para si e assegurar a impunidade do crime, que só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Em que pese os argumentos apresentados pela defesa, não se sustenta o pleito referente a isenção de pena, amparada no disposto no art. 45 da Lei de Drogas.

Veja. O artigo em questão dispõe que é
isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

E o parágrafo único ressalta a necessidade de perícia para a absolvição do agente,
in verbis:

Quando absolver o agente, reconhecendo,
por força pericial,
que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

De acordo com a doutrina,
para fins de comprovação da causa biológica atinente à dependência química, é indispensável a realização de exame pericial (...) para fins de comprovação de que o acusado encontrava-se sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito (v.g. sujeito toma uma bebida que contém certo tipo de droga não aparente, por ter sido enganado por terceiro) e força maior (v.g., injeta-se cocaína à força em alguém), é perfeitamente possível a utilização de outros meios de prova, tais como o depoimento de testemunhas ou um exame clínico.
(Lima, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único – 5 ed. rev. e ampl.- Salvador – JusPODIVM, 20017, p. 1.083).

Observa-se que o réu, apesar de revelar ser usuário de drogas, em nenhum momento relata que não tinha consciência dos seus atos. Ademais, durante o interrogatório judicial o réu apresentou discurso coeso e discernimento satisfatório sobre os argumentos defendidos, de modo que se verifica qualquer dúvida em relação a sua higidez mental.

Como se sabe, o deferimento de exame de dependência toxicológica é imprescindível somente em casos de dúvida sobre a imputabilidade do réu, fato que não se verifica no caso em análise.

Dessa forma, não há prova de que, em razão da alegada dependência química, ao
rejeitada a pretensão
tempo da ação, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito de seus atos e totalmente incapaz de determinar-se de forma diversas da que se conduziu,
devendo ser recursal, que se encontra desprovida de qualquer comprovação nos autos.

Nesse mesmo sentido, vejamos a jurisprudência deste E. TJES:

EMENTA : APELAÇÃO CRIMINAL CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE DEPENDÊNCIA QUÍMICA AUSÊNCIA DE LAUDO - TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 46 DA LEI 11.343/2006 IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO UTILIZADO NA ATIVIDADE DO TRÁFICO IMPOSSIBILIDADE APELO IMPROVIDO 1) O fato do traficante ser usuário de drogas não o isenta de pena pelo crime de roubo que cometeu para alimentar seu vício, mormente porque muitas vezes vivem de crimes para sustentar o vício. 2) A condição de usuário é subjetiva e independe de prova pericial, já a condição de dependente químico depende de prova técnica, pericial, é condição objetiva, aferida por profissional especializado da área de saúde, e é requerida pelo Magistrado quando percebe que o acusado não possui total ou parcial capacidade de se autodeterminar, de acordo com suas condutas. Por tais motivos, incabíveis tanto a causa de isenção de pena prevista no art. 45, quanto a causa de diminuição de pena prevista no art. 46, ambos da Lei de Drogas. (TJES, Classe: Apelação, 011150174891, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/09/2018, Data da Publicação no Diário: 26/09/2018).

Assim, passo à análise da dosimetria.

Para o delito previsto no art. 157 do CP, sendo a pena em abstrato entre 4 (quatro) e 10 (dez) anos, o magistrado fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, valorando de forma correta os antecedentes.

Na segunda fase, devidamente compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão.

Com relação ao pedido de aplicação da atenuante genérica em razão do furto ter sido cometido para sustentar o vício em drogas, tenho que o mesmo não merece prosperar. Isto porque, a atenuante inominada prevista no art. 66 do CP apenas pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista em lei, que permita verificar a ocorrência de um fato indicativa de uma menor culpabilidade do agente, o que não é o caso.

Na terceira fase, não há que se falar em redução de pena na forma do art. 46 da Lei 11.343/06 já que, conforme exposto, não verificada nenhuma das hipóteses do art. 45 da mesma Lei.

Presente a causa de diminuição da tentativa, prevista no art. 14, II, do CP, devendo ser mantida a redução em 1/3 considerando o iter criminis percorrido pelo acusado que se apossou na nota de R$ 50,00 (cinquenta reais) estando muito próximo da consumação do delito. Assim, mantida a redução da pena em 1/3 fixando-a definitivamente em

03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa.

Mais uma vez sem razão a defesa quando pleiteia a redução pena de multa no mínimo legal. Ocorre que, a fixação da pena pecuniária guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, não sendo possível a sua redução, sendo que eventual pedido de isenção ou redução da pena de multa deve ser apreciado pelo juízo competente para a execução da pena.

Quanto ao regime inicial, o apelante o requer que seja fixado o aberto. Para fixar o regime inicial de cumprimento de pena, há que se observar o critério bifásico: no aspecto objetivo, leva-se em conta a quantidade da pena aplicada (artigo 33, § 2º, CP); depois, adentrando ao aspecto subjetivo, analisa-se se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao acusado (art. 33, § 3º, CP).

In casu, em que pese o quantum de pena aplicado, o réu é reincidente, justificando-se, por conseguinte,
a fixação do regime semiaberto
.

Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção da pena de multa, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Por fim, deve ser rejeitado o pedido de recorrer em liberdade, pois a autoria e a materialidade restaram evidenciadas, além da pacífica jurisprudência seguida por este Tribunal no sentido de que “
não se concede o direito de recorrer em liberdade a réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, pois a manutenção na prisão constitui um dos efeitos da respectiva condenação.”
(RHC 35025 / RJ RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2012/0276159-0 Relator(a) Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 15/08/2013 Data da Publicação DJe 22/08/2013).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É
como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO TENTADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DEPENDENTE QUÍMICO. ISENÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. CORRETA VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO ART. 46 DA LEI 11.343/06. TENTATIVA. FRAÇÃO DE 1/3 MANTIDA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO REGIME INICIAL SEMIABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO ATENUANTE GENÉRICA. INEXISTÊNCIA.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Não se sustenta o pleito referente a isenção de pena, amparado no disposto no art. 45 da Lei de Drogas. Não há prova de que, em razão da alegada dependência química, ao tempo da ação, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito de seus atos e totalmente incapaz de determinar-se de forma diversas da que se conduziu, devendo ser rejeitada a pretensão recursal, que se encontra desprovida de qualquer comprovação nos autos.

2. Para o delito previsto no art. 157 do CP, sendo a pena em abstrato entre 4 (quatro) e 10 (dez) anos, o magistrado fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, valorando de forma correta os antecedentes.

3. A atenuante inominada prevista no art. 66 do CP apenas pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista em lei, que permita verificar a ocorrência de um fato indicativa de uma menor culpabilidade do agente, o que não é o caso em que se alega que o roubo teria sido cometido para sustentar o vício em drogas.

4.Na terceira fase, não há que se falar em redução de pena na forma do art. 46 da Lei 11.343/06 já que não verificada nenhuma das hipóteses do art. 45 da mesma Lei.

5. Presente a causa de diminuição da tentativa, prevista no art. 14, II, do CP, devendo ser mantida a redução em 1/3 considerando o iter criminis percorrido pelo acusado que se apossou na nota de R$ 50,00 (cinquenta reais) estando muito próximo da consumação do delito.

6. Sem razão a defesa quando pleiteia a redução pena de multa no mínimo legal. Isso porque, a fixação da pena pecuniária guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, não sendo possível a sua redução, sendo que eventual pedido de isenção ou redução da pena de multa deve ser apreciado pelo juízo competente para a execução da pena.

7. Em que pese o quantum de pena aplicado, o réu é reincidente, justificando-se, por conseguinte, a fixação do regime semiaberto.

8. Quanto ao pleito de suspensão da cobrança de custas processuais, este deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado.

9. Negado o pedido de recorrer em liberdade, considerando que os réus responderam ao processo presos.

10. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.