Tribunal: TJES
Processo: 0000114-35.2015.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
EMENTA:

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. TEMA 247 DO STF. REMESSA CONHECIDA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247), sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, motivo pelo qual deve ser reconhecido o acerto da cognição originária.

2.
Remessa Necessária improvida. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000114-35.2015.8.08.0059
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COMER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
APELADO: SECRETARIO MUNICIPAL DE FINANCAS DO MUNICIPIO DE FUNDAO-ES e outros
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
quanto à r. Sentença (fls. 357-369 do arquivo em PDF), por meio da qual o
JUÍZO DA VARA ÚNICA DE FUNDÃO
concedeu a segurança pleiteada
para determinar que, na base de cálculo da cobrança do ISSQN, seja descontado o valor dos materiais empregados na execução do objeto do Contrato de Empreitada 044/2013, devidamente comprovados por notas fiscais, em relação a impetrante COMER CONSTRUTURA E INCORPORADORA LTDA.

Não há recurso voluntário.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Nos termos do relatório, trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
quanto à r. Sentença (fls. 357-369 do arquivo em PDF), por meio da qual o
JUÍZO DA VARA ÚNICA DE FUNDÃO
concedeu a segurança pleiteada
para determinar que, na base de cálculo da cobrança do ISSQN, seja descontado o valor dos materiais empregados na execução do objeto do Contrato de Empreitada 044/2013, devidamente comprovados por notas fiscais, em relação a impetrante COMER CONSTRUTURA E INCORPORADORA LTDA.

Não há recurso voluntário.

Extrai-se dos autos que Comer Construtora e Incorporadora Ltda impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato que reputou ilegal e abusivo, praticado pelo Secretário Municipal de Finanças de Fundão, que estaria exigindo, na composiçào da base de cálculo do ISSQN devido, o valor correspondente aos materiais e mão-de-obra atinentes ao contrato de Empreitada 044/2013 para a reforma e ampliação da Escola Estadual Nair Miranda, localizada no Município de Fundão/ES.

Intimado para se manifestar, o Município defendeu a legalidade da exação, afirmando que o art. 7° da Lei Complementar 116/03 estabelece que a base de cálculo do imposto é a receita bruta auferida.

Em que pese os argumentos apresentados, não merece prosperar a tese apresentada pela municipalidade. Explico.

A matéria relativa à possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil foi afetada como de repercussão geral pela Ministra Ellen Gracie, nos autos do Recurso Extraordinário nº 603.497/MG, vinculado ao tema 247. Vejamos:

Ementa: Tributário. Imposto sobre Serviços - ISS.
Definição da base de cálculo. Dedução dos gastos com materiais empregados na construção civil. Recepção do art. 9º, §2º, b, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988. Ratificação da Jurisprudência firmada por esta Corte
. Existência de Repercussão Geral. (STF, Tema nº 247, RE 603497 RG , Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 04/02/2010)

O Supremo Tribunal Federal, depois de realizar o julgamento conforme procedimento previsto para os recursos com repercussão geral, na data de 29-06-2020, firmou a seguinte
tese jurídica
:

“O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968
foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.”

Para obter mais detalhes sobre a tese firmada nesse tema, consultei o inteiro teor do acórdão do julgamento realizado no âmbito do c. STF, em especial, da ementa que apresenta a tese 247:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968
. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968
, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-201, divulgado em 12/08/2020, publicado em 13/08/2020).

Conclui-se, portanto, que o e. STF, em julgamento de repercussão geral
firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

No mesmo sentido, acompanhando o entendimento firmado na Suprema Corte, a jurisprudência do c. STJ, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ISS INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO
. IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO DA INCLUSÃO DE TAIS VALORES. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar n. 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil.
2. O Tribunal de origem concluiu que "o conjunto probatório não permite aferir se na base de cálculo do tributo cobrado na execução embargada foi, de fato, incluído o valor dos insumos adquiridos de terceiros (água, cimento e brita) para execução do serviço. E, malgrado o embargado defenda a possibilidade de inclusão na base de cálculo do tributo de materiais adquiridos de terceiro, não há afirmação concreta de que o cálculo do tributo objeto da presente cobrança tenha levado em conta tais produtos". 3. A modificação do entendimento firmado na origem implica o revolvimento das provas, o que não é viável em razão do enunciado da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp 1579411/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 22/06/2021).

Ante o exposto, imperioso se faz reconhecer o acerto da sentença originária, ora submetida ao reexame necessário.

Forte em tais razões,
CONHEÇO
da remessa e lhe nego provimento, devendo ser confirmada a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA:

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. TEMA 247 DO STF. REMESSA CONHECIDA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA.

1.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247), sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, motivo pelo qual deve ser reconhecido o acerto da cognição originária.

2.
Remessa Necessária improvida. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.