Tribunal: TJES
Processo: 5007894-38.2022.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007894-38.2022.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: OTICAS EXPRESS LTDA e outros
RECORRIDO: ALBERTO OLIVEIRA DE CARVALHO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5007894-38.2022.8.08.0012

RECORRENTE:

ÓTICAS EXPRESS LTDA

RECORRIDO:

ALBERTO OLIVEIRA DE CARVALHO

JUIZ SENTENCIANTE:
ADRIANO CORREA DE MELLO

RELATOR: RAFAEL FRCALOSSI MENEZES

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMIDOR RECLAMA DE PIORA NA VISÃO APÓS A UTILIZAÇÃO DO ÓCULOS. ÓCULOS RECEITADO POR OPTOMETRISTA. IMPOSSIBILIDADE, POR SER ATO PRIVATIVO DE MÉDICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRECEDENTES STJ. RESTITUIÇÃO DO VALOR DEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso apenas no seu efeito devolutivo, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Em síntese, o autor alega que fez um óculos na empresa requerida, pagando a importância de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), porém com a utilização do óculo, observou que a sua visão piorou muito. Por esse motivo requer a devolução de valores despendidos, bem como danos morais.

Em contestação (ID 4607504) a requerida alegou incompetência, por entender necessário a produção de prova pericial e, no mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos.

O Juízo
a quo
compreendeu pela parcial procedência da ação:

ISTO POSTO, e por tudo mais que dos autos consta:

JULGO PROCEDENTES os pedidos, condenando a requerida ao pagamento da quantia de R$3.000,00 (três mil reais), a título de indenização por danos morais, com correção monetária desde a data do arbitramento, conforme súmula 362 do STJ e juros de mora da citação e condenando a requerida a restituir a quantia paga pelo produto de R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais), com correção monetária a contar da data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ) e juros a partir do evento danoso (artigo 398 do CC e Súmula 54 do STJ).

A requerida deverá recolher os óculos junto ao autor no prazo de 5 dias, sob pena de abandono.

Nas razões recursais (ID 4607514), a ré afirma que a sentença objurgada merece reforma pelos seguintes motivos: i) preliminar de incompetência por necessidade de prova pericial; ii) validade da receita emitida por optometrista; iii) inexistência de dano moral. Subsidiariamente, requer a diminuição do
quantum
indenizatório fixado.

Quanto à preliminar arguida, coaduno com o entendimento do magistrado primevo. A questão vertida nos autos não é complexa ao ponto de dar azo à prova pericial, mas se faz possível apreciar pelas provas dos autos, assim, rejeito a preliminar.

Inicialmente, salienta-se que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo. Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos da Recorrida é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

Como se extrai das provas de ID 4607435, nota-se que a receita utilizada para fazer o óculo objeto da lide foi emitida por um optometrista. No entanto, alega a requerida que o optometrista em questão estava habilitado para tanto, posto que tem ensino superior. Nada obstante, a requerida não juntou qualquer prova dessa alegada situação, ônus que lhe incumbia (art. 373, II, CPC).

O Juízo
a quo
assim trouxe em suas razões de decidir:

Por isto, disse ter comparecido à promovida para reclamar do ocorrido, mas, que nada foi solucionado, motivo este pelo qual requereu a devolução do valor pago e indenização por danos morais.

O autor chegou a informar que uma funcionária da ré o informou que isso estava ocorrendo, pois, ainda não havia se acostumado com os óculos.

O requerente anexou aos autos uma guia de data de entrega do produto e um documento que intitulou de exame, da “Olhares – Centro óptico”.

Chama à atenção no caso em tela de que a parte requerida procedeu à confecção dos óculos mediante documento não emitido por médico e sim por optometrista.

Nítido o dado constante da “fórmula óptica”, que foi assinado pelo optometrista, cujo nome não se pode ler direito, contudo consta seu CROO 2042-GO.

É de enorme importância destacar e por certo, tal informação é de conhecimento da requerida, isso pois, o exame para constatação de necessidade de lente corretiva é ato médico, ou seja, somente o médico pode atestar as informações necessárias para a confecção dos óculos, e o optometrista não está autorizado a tanto.

Uma vez a promovida aceitando o referido documento e providenciando os óculos com os dados ali inseridos, incorreu em risco de estar confeccionando lentes que não estavam corretas para o consumidor.

Por certo, o requerente, deveria ter consultado um médico oftalmologista, mas, por muitas vezes, por desconhecimento acredita que aquela pessoa que figura como optometrista está apto à função tal como o médico está.

Já a ótica, possui esse conhecimento ou ao menos deveria possuir e também deveria contar com atendentes treinados para tanto, ou seja, a não receber, aceitar documentos como esse. Não há exame nos autos, tal como achou o requerente, não há receita médica indicando efetivamente qual grau possuía o promovente.

Em razão disso, verifica-se que a requerida agiu com falha na prestação de seus serviços, devendo ressarcir o consumidor do valor pago, no importe de R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais).

Em relação à indenização por danos morais, entendo procedente. Tal comportamento irresponsável por parte do fornecedor deve ser coibido, isso pois, gera insegurança ao consumidor e neste caso causou dano ao mesmo. Desta forma, o arbitramento dos danos morais, deve pautar-se nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como a natureza da lesão e a atuação ilícita do agente.

Comprovados estão, pois, o dano, a conduta lesiva e o nexo causal. Assim, reputo desnecessárias maiores considerações, pelo que passo à fixação do quantum indenizatório.

Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a parte requerente deva ser indenizada pelos abalos morais, no valor razoável de R$3.000,00 (três mil reais).

No aspecto, coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo
, devendo a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal, que dispõe:
“a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”
.

A matéria sobre a impossibilidade de optometrista poder fazer exames e receitar óculos já encontra-se pacificadas nas cortes superiores:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 489, § 1º, VI, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO.
OPTOMETRISTA. DECRETOS 20.931/32 E 24.492/34. PLENA VIGÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PRIVATIVAS DE MÉDICO. VEDAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.
RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, o Ministério Público do Estado de Rondônia ajuizou ação civil pública contra Geovani Alonso da Silva e Centro de Saúde Visual (G. Alonso da Silva ME), pretendendo a obtenção de provimento judicial que os impeça de praticar atos privativos de médico oftalmologista, bem assim a apreensão e perda dos equipamentos utilizados para esse desiderato, a suspensão da propaganda das atividades cuja vedação pretende e a condenação em danos morais coletivos. O Tribunal de origem manteve a sentença, que julgara parcialmente procedente a ação, para condenar os réus a se absterem de realizar atos privativos de médicos, incluindo realização de consultas, exames oftalmológicos, escolha, aconselhamento, indicação, aplicação, venda ou prescrição de lentes de contato, com ou sem grau, e de óculos com grau, sem a correspondente e necessária prescrição de médico oftalmologista, bem como de realizar propaganda da atividade suspensa, sob pena de multa diária.
[...]IV.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de estarem em vigor os dispositivos dos Decretos 20.931/32 e 24.494/34, que não permitem aos optometristas atendimento de clientes para diagnosticar doenças, prescrever medicamentos, fazer exame de vista ou praticar outras atividades privativas do profissional médico oftalmologista, tendo em vista que o ato normativo superveniente que os revogou (Decreto 99.678/90) foi suspenso, pelo STF, na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal. Precedentes do STJ:
AgInt nos EDcl no AREsp 1.445.496/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/09/2020; AgInt no AREsp 1.612.495/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/09/2020; REsp 1.822.081/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/05/2020; AgInt no AREsp 601.377/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/03/2020; AgInt no AREsp 1.489.024/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/10/2019. V.
Na hipótese em exame, o acórdão recorrido, em consonância com o entendimento atual e dominante do STJ, consignou que "o apelante, conforme comprovado nos autos, mantinha consultório médico, onde eram realizados exames de vista, prescrições de lentes de grau e comercialização de lentes em desacordo com os Decretos n. 20.931/32 e n. 24.492/34. Como já salientado na apreciação do recurso de apelação de Geovani Alonso, esses decretos estão em vigor, visto que o Decreto n. 99.678/90, ato normativo superveniente, editado pelo Poder Executivo, foi suspenso pelo STF, nos autos da ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal". Nesse contexto, o aresto recorrido concluiu que "os optometristas podem confeccionar, vender e comercializar lentes de refração, mas não podem realizar consultas ou exames. Eventualmente, identificada alguma enfermidade esses profissionais devem encaminhar o paciente ao oftalmologista para que possa dar início ao tratamento necessário, não lhe cabendo receitar óculos ou qualquer outro tipo de tratamento ocular"
. VI. Recurso Especial improvido. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.888.613 - RO (2020/0200684-2) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES, julgamento 06 de outubro de 2020)

Por via reflexa, tenho que resta configurado o dano moral da consumidora, ante o abalo na sua integridade psicológica e emocional ante a suspensão indevida e ausência de informação clara e coerente quanto a impossibilidade do referido profissional estar habilitado a emitir a referida receita, servindo, inclusive, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir a requerida a maior cuidado na prestação de seus serviços.

Ainda, compreendo como razoável e adequado o valor estabelecido pelo Juízo de R$ 3.000,00 (três mil reais), posto que razoável e proporcional (Enunciado 32 do Colegiado Recursal)

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso interposto, NEGO-LHE PROVIMENTO.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)