Tribunal: TJES
Processo: 0019801-94.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-09-29

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO RECONHECIDO - PERÍCIA TÉCNICA – TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DATA DO LAUDO PERICIAL EM JUÍZO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA – PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA.

1. A Lei Municipal nº 2.360/2001 - do Município da Serra - (Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra) prevê o direito à percepção do "adicional de insalubridade", o qual será devido ao servidor desde que cumpridos seus requisitos legais, podendo variar de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento).

2. O pagamento de "adicional de insalubridade" está condicionado ao laudo que comprove efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu à perícia e à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes STJ e TJES.

3. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária conhecida, reformando-se em parte a sentença, tão somente, para condicionar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade à data de produção do laudo pericial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019801-94.2016.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: ELIANE RODRIGUES DA SILVA

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIREITO RECONHECIDO - PERÍCIA TÉCNICA – TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DATA DO LAUDO PERICIAL EM JUÍZO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA – PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA.

1. A Lei Municipal nº 2.360/2001 - do Município da Serra - (Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra) prevê o direito à percepção do "adicional de insalubridade", o qual será devido ao servidor desde que cumpridos seus requisitos legais, podendo variar de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento).

2. O pagamento de "adicional de insalubridade" está condicionado ao laudo que comprove efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu à perícia e à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes STJ e TJES.

3. Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária conhecida, reformando-se em parte a sentença, tão somente, para condicionar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade à data de produção do laudo pericial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, assim como, conhecer da remessa necessária, reformando-se a sentença, tão somente, para delimitar o termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade à data do laudo pericial confeccionado em Juízo.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0019801-94.2016.8.08.0048

APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

APELADO: ELIANE RODRIGUES DA SILVA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação de cobrança c/c pedido de tutela de urgência” ajuizada por ELIANE RODRIGUES DA SILVA, ora Apelada, em face do MUNICÍPIO DE SERRA, ora Apelante, pretendendo o reconhecimento do direito à percepção do "adicional de insalubridade", bem como ao pagamento retroativo respectivo.

Pela sentença às fls. 211/222v (processo originário), o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral
“para conceder a autora o direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei 2.360/2001 (lei vigente a época) ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, isto é, as anteriores à 12/09/2011, devendo ainda, ser abatido os dias em que a autora esteve de férias, licenças, entre outras, bem como os valores já recebido a título de insalubridade, tudo a ser apurado em liquidação de sentença”
, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais às fls. 224/227, postula o Apelante a reforma da sentença hostilizada ao argumento de que a conclusão exarada no laudo pericial não é assaz a subsidiar o pleito exordial.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se em aferir se ELIANE RODRIGUES DA SILVA, ora Apelada, faz
jus
, ou não, ao "adicional de insalubridade" em razão da atividade por si realizada, no âmbito do serviço público do MUNICÍPIO DE SERRA, ora Apelante.

Infere-se do relato exordial que a Apelada é servidora pública do MUNICÍPIO DE SERRA (Apelante), onde exerce a função de “Auxiliar de Saúde Bucal”, atualmente lotada em Unidade de Pronto Atendimento (UPA), no bairro de Carapina Grande.

Afirma-se que a Apelada é exposta a radiação ionizante prejudicial a saúde, razão pela qual deve receber o "adicional de insalubridade" sobre seus vencimentos, devendo refletir sobre todas as verbas de natureza salarial com a incidência de juros e correção monetária a contar do início da atividade por si exercida (pela Apelada).

O MMº. Juiz de Direito
a quo,
por seu turno, ao prolatar a sentença hostilizada, após realizada a prova pericial, julgou parcialmente procedente a demanda, condenando a Municipalidade (Apelante) ao pagamento do "adicional de insalubridade" no grau máximo de 40% (quarenta por cento), à exceção das parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

Por oportuno, colaciono trechos dos fundamentos vertidos na sentença hostilizada,
in verbis:

“(...)

A Lei Municipal nº 2.360/2001 instituiu, inicialmente, o regime estatutário dos servidores do município de Serra, cujo direito ao adicional de insalubridade está previsto no artigo 156
, no entanto, assim dispunha:

(...)

Com a realização da prova pericial, foi apresentado laudo deixando evidente que o grau de insalubridade que a autora se submeteu pelos serviços desempenhados é o máximo de 40% (quarenta por cento)
, vejamos:

(...)

Neste passo,
denota-se da perícia realizada que a mesma é categórica quanto aos trabalhos desempenhados pela autora e o seu grau insalubre que se submete
.

(...)

Diante disso,
passou, então, o laudo pericial apresentado gozar de prova eficaz e extremamente válida para subsidiar o julgamento do mérito da demanda.

(...)

Neste trilhar, denota-se que
o laudo pericial realizado por profissional regularmente habilitado foi apresentado com vasto conteúdo e informações técnicas das fontes subsidiadas no apontamento do vício alegado
.

Seguindo essa linha de raciocínio,
tenho pelos dados apresentados pela Sra.
Expert
responsável pela perícia, que são parâmetros para a solução da lide
. É bem verdade que o Juízo não está adstrito a perícia, porém,
no caso em tela, como dito, a mesma é subsidiada de vasta informação técnica para o deslinde da demanda.

Denota-se, então,
pela conclusão da perícia que a mesma é prova técnica elementar para o deslinde da demanda, apontando, assim, para o direito da autora perceber o direito a insalubridade em grau máximo (40% quarenta por cento) conforme previsto na Legislação Municipal.

(...)

Com isso,
entendo que a autora faz
jus
ao percebimento de insalubridade em grau máximo em seus vencimentos junto a municipalidade em seu grau máximo, já que sempre ficaram lotados no local de trabalho considerado insalubre.

(...).” (g.n.)

Irresignado, o MUNICÍPIO DE SERRA (Apelante) interpôs o presente recurso de apelação, sustentando que o laudo pericial não se mostra assaz a subsidiar o direito ao "adicional de insalubridade" em favor da Apelada.

Feito esse breve escorço fático-processual, passo a apreciar a irresignação recursal, ao tempo em que realizo o reexame necessário.

À luz da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, para a concessão do "adicional de insalubridade" aos servidores municipais, previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, por se tratar de norma de eficácia limitada, é imprescindível a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento pelo ente federado municipal regulamentando a matéria.

Partindo-se dessa premissa, verifica-se que a Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra) prevê o direito à percepção do "adicional de insalubridade", o qual será devido ao servidor desde que cumpridos seus requisitos legais, podendo variar de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento), nos termos dos artigos 142,
caput
, alínea “b”, inc. V, e 156,
caput
, §§ 1º, 3º e 4º:

“Art. 142 - Será concedida ao servidor público:

(...)

b) -
a
dicionais:

(...)

V –
p
elo exercício em atividade em condições insalubres
, perigosas ou penosas.

Art. 156 - O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei.

§ 1° -
Atividades e operações insalubres, são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, e NR-15 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego
.

(...)

§ 3° -
O adicional de insalubridade será concedido aos servidores que, no exercício de suas funções ou atividades, não ocasional e de forma habitual e permanente, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no § 1° deste artigo.

§ 4° -
O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais
:

I – Grau Máximo – 40 % (quarenta por cento);

II – Grau Médio – 20 % (vinte por cento);

III – Grau Mínimo – 10 % (dez por cento)."

Na hipótese
s
ub judice
, valendo-se do princípio do livre convencimento, em consonância com o art. 370, do Código de Processo Civil, segundo o qual
“
c
aberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”
, o Juízo
a quo
deferiu, à fl. 97, a realização de perícia técnica a fim de se apurar o direito pretendido pela servidora municipal (Apelada).

Nesse compasso, após realizada a perícia
in loco
, a
expert
emitiu laudo pericial minucioso às fls. 164/180, concluindo que a Apelada faz
jus
ao "adicional de insalubridade" em grau máximo (40%).

Por oportuno, transcrevo parte do trecho conclusivo inserto no laudo pericial (fl. 180):

“Usando o critério técnico previsto no anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho da Requerente, na Unidade de Pronto Atendimento – UPA de Carapina Grande,
enquadram-se no Grau Máximo (40%), por exposição a radiações ionizantes (RAIOS-X)
.
” (Grifei).

Com efeito, diante do reconhecimento do direito da Apelada à percepção do "adicional de insalubridade", tem-se que o termo inicial para o pagamento da verba dar-se-á a contar da data do laudo pericial, qual seja, em
24.08.2021
(fls. 164/180).

Isso porque,
não cabe o pagamento do adicional referenciado pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas pretéritas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

Neste sentido, é assente a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)

II –
A Primeira Seção desta Corte consolidou orientação segundo a qual,

“o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
”
(STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018).

(...)”

(
STJ
, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma
, julgado em 13/3/2023, DJe de
16/3/2023
). (Grifei).

Coadunando-se com o entendimento perfilhado, colaciono arestos deste Egrégio Tribunal de Justiça quando do julgamento de casos análogos ao dos autos:

“APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REPETIÇÃO DE TESES CONSTANTES NA CONTESTAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
–
LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA

–
INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40% – LAUDO PERICIAL
– EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL – REMESSA NECESSÁRIA –
TERMO INICIAL – DATA DA PERÍCIA
– LITIGÂNCIA DA MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Malgrado o apelante reitere, em grau recursal, tese deduzida em sede contestatória, tal não é motivo assaz a inviabilizar o conhecimento do apelo, pois há demonstração inequívoca de sua intenção em obter a reforma da sentença.

2. Acertada a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada. Isto porque, o laudo pericial conclui que

“
as atividades dos Requerentes, prestadas na Maternidade de Carapina contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR15
”.

(...)

4.
O termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos
,
por não caber seu pagamento pelo período que antecedeu à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a probabilidade de presumir insalubridade em épocas passadas.

(...)

6. Recurso
conhecido e desprovido
.”

(TJES, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 0004502-72.2019.8.08.0048, Relator: Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS – Des. Subst. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023). (Grifei).

“REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO
– INCIDÊNCIA SOBRE VENCIMENTO BASE – IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO –
TERMO INICIAL – DATA DA CONFECÇÃO DO LAUDO PERICIAL
–
SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.

1.
Devida a condenação do réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, na medida em que
há respaldo legal na Lei Municipal nº 1.729/06, a qual regulamentou as atividades insalubres, e laudo pericial confirmando a insalubridade em grau médio
.

(...)

3.
É pacífico o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça em considerar
a data da confecção do laudo como termo inicial para a incidência do adicional de insalubridad
e.

4.
Sentença mantida em parte
.”

(TJES, Classe: Remessa Necessária, 0001706-31.2014.8.08.0001, Relator: DES. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2022). (Grifei).

“APELAÇÃO VOLUNTÁRIA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONSTATAÇÃO EM LAUDO PERICIAL. GRAU MÉDIO. PAGAMENTO DEVIDO A PARTIR DO LAUDO PERICIAL.
PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

II. Nos casos em que se questiona o Laudo Técnico emitido pela Administração Pública, revela-se adequada a aplicação da compreensão externada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial judicial que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, não cabendo o seu pagamento em relação ao período que antecedeu a perícia
.

(...)

IV. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Sentença reformada para fins de condicionar o termo inicial do pagamento à data de produção do Laudo Pericial.

(TJES, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 0014473-95.2015.8.08.0024, Relator: DESª. (Subst.) ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2023). (Grifei).

À vista do entendimento dos Tribunais Superiores, em simetria com a jurisprudência deste Sodalício, há que se reformar a sentença tão-só para retificar o termo inicial do pagamento do "adicional de insalubridade" à data da confecção do laudo pericial.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, ao tempo em que conheço da remessa necessária, reformando a sentença, estritamente, para delimitar como termo inicial de incidência do "adicional de insalubridade" a data do laudo pericial respectivo (24.08.2021).

Na oportunidade, deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, porquanto a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 12/09/2023

Sessão: 12/09/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
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