Tribunal: TJES
Processo: 0002213-18.2018.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-06-27

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO RECONHECIDO COM JURIDICIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO SEU MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DE CONFISSÃO DEVIDAMENTE RECONHECIDA - AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA PRÁTICA DO DELITO EM PERÍODO NOTURNO – OVERRULING - REDIMENSIONAMENTO DA PENA – – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

1.
A materialidade encontra-se devidamente evidenciada nos autos, segundo a prova documental produzida. A autoria é inconteste, em razão da própria confissão apresentada pelo apelante, seja na esfera policial, seja em juízo, e de acordo com as demais provas produzidas em juízo que revelam a prática do denunciado furto com rompimento de obstáculo.

2.
A qualificadora decorrente do rompimento de obstáculo deve prevalecer

haja vista que o fato fora devidamente comprovado nos autos através de imagens do ocorrido; da confissão do acusado; depoimento da vítima e de policiais que atuaram na ocorrência, sendo dispensável a confecção de laudo pericial nos casos em que os vestígios deixaram de existir.

3.
No que se refere a pena-base aplicada, não há como fixá-la no seu patamar mínimo legal se há circunstância judicial valorada em desfavor do apelante - e desta forma deveria mesmo ser efetivado -, quanto aos motivos do crime.

4.
A atenuante de confissão fora devidamente reconhecida.

5.
No que se refere ao aumento de pena relativo ao furto noturno, se por um lado temos que a majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, deve incidir mesmo na hipótese de furto praticado em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando, por outro lado temos que o STJ, procedendo total alteração da reflexão jurídica externada em casos como tais (overruling), no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, na seara dos repetitivos, estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime.

A inserção da referida causa de aumento de pena antes das modalidades qualificadas do furto, segundo o critério topográfico - extensão interpretativa do dispositivo levando-se em conta sua localização no diploma normativo – revela mens legis no sentido da não submissão da causa de aumento quando verificada as formas qualificadas do delito, devendo, portanto, ser procedido o decote pretendido.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido para fins de redimensionamento da reprimenda imposta. Honorários advocatícios majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002213-18.2018.8.08.0044
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIONE PONTES ARAUJO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

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ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO RECONHECIDO COM JURIDICIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO SEU MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DE CONFISSÃO DEVIDAMENTE RECONHECIDA - AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA PRÁTICA DO DELITO EM PERÍODO NOTURNO – OVERRULING - REDIMENSIONAMENTO DA PENA – – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

1.
A materialidade encontra-se devidamente evidenciada nos autos, segundo a prova documental produzida. A autoria é inconteste, em razão da própria confissão apresentada pelo apelante, seja na esfera policial, seja em juízo, e de acordo com as demais provas produzidas em juízo que revelam a prática do denunciado furto com rompimento de obstáculo.

2.
A qualificadora decorrente do rompimento de obstáculo deve prevalecer

haja vista que o fato fora devidamente comprovado nos autos através de imagens do ocorrido; da confissão do acusado; depoimento da vítima e de policiais que atuaram na ocorrência, sendo dispensável a confecção de laudo pericial nos casos em que os vestígios deixaram de existir.

3.
No que se refere a pena-base aplicada, não há como fixá-la no seu patamar mínimo legal se há circunstância judicial valorada em desfavor do apelante - e desta forma deveria mesmo ser efetivado -, quanto aos motivos do crime.

4.
A atenuante de confissão fora devidamente reconhecida.

5.
No que se refere ao aumento de pena relativo ao furto noturno, se por um lado temos que a majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, deve incidir mesmo na hipótese de furto praticado em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando, por outro lado temos que o STJ, procedendo total alteração da reflexão jurídica externada em casos como tais (overruling), no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, na seara dos repetitivos, estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime.

A inserção da referida causa de aumento de pena antes das modalidades qualificadas do furto, segundo o critério topográfico - extensão interpretativa do dispositivo levando-se em conta sua localização no diploma normativo – revela mens legis no sentido da não submissão da causa de aumento quando verificada as formas qualificadas do delito, devendo, portanto, ser procedido o decote pretendido.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido para fins de redimensionamento da reprimenda imposta. Honorários advocatícios majorados.

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.

VOTO –
MÉRITO:

Como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por
DIONE PONTES ARAÚJO
, manifestando inconformismo em face dos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DE SANTA TERESA/ES
, que, em síntese, norteou a condenação do apelante à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, fixado o regime inicial aberto, em razão da prática do delito de furto noturno qualificado pelo rompimento de obstáculo.

Também como dito, aduz o apelante, em síntese, que:
a)
A qualificadora referente ao rompimento de obstáculo não pode ser reconhecida na ausência de prova pericial;
b)
Em se tratando de estabelecimento comercial, que possui sistemas de segurança, não há que se falar em aumento de pena decorrente da prática do ilícito no período noturno;
c)
A causa de aumento decorrente do furto praticado em período noturno não deve ser aplicada se reconhecido o furto qualificado;
d)
A pena-base deve ser redimensionada e fixada no seu mínimo legal;
e)
Deve ser reconhecida a atenuante relativa a confissão;
f)

Devem ser arbitrados honorários decorrentes da atuação em grau recursal.

Almeja, portanto, a reforma do julgado, e verifico que o recurso merece parcial acolhimento.

Vejamos:

O apelante fora condenado em razão da procedência da pretensão punitiva, à luz da confirmação do fato contido na exordial acusatória, que narra que no dia 26/09/18, o mesmo, aproveitando-se do horário de repouso noturno (entre uma e três horas da madrugada), se dirigiu até a Loja "Hiperlink", e lá estando, com a cautela de não haver transeuntes na rua, se apossou de uma pedra e lançou contra a porta de vidro do referido estabelecimento, destruindo-a em pedaços.

Ato contínuo, o denunciado adentrou o estabelecimento e furtou do interior do mesmo 04 (quatro) aparelhos celulares, que foram apreendidos em sua posse, conforme auto de apreensão de fl. 16.

Desta forma, o denunciado praticou a conduta descrita como furto qualificado com destruição de obstáculo (quebrou a porta da loja para adentrar) e com aumento de pena, tendo em vista, que se aproveitou do horário de repouso noturno (entre uma e três horas da madrugada), para atingir seu intento criminoso, subtraindo os aparelhos celulares “(...)”.

A materialidade
encontra-se devidamente evidenciada nos autos, segundo a prova documental produzida.

A autoria
é inconteste, em razão da própria confissão apresentada pelo apelante, seja na esfera policial, seja em juízo, e de acordo com as demais provas produzidas em juízo que revelam a prática do denunciado furto noturno com rompimento de obstáculo.

A qualificado
ra

decorrente d
o rompimento de obstáculo deve prevalecer
haja vista que o fato fora devidamente comprovado nos autos através de imagens do ocorrido; da confissão do acusado; depoimento da vítima e de policiais que atuaram na ocorrência, sendo dispensável a confecção de laudo pericial nos casos em que os vestígios deixaram de existir.

Deveras, “para incidir a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, faz-se indispensável a realização de perícia,
sendo possível substituí-la por outros meios de prova se o delito não deixar vestígios, ou esses tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo

(AgRg no HC 557.077/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 16/06/2020). (HC 677.509/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021) .

No que se refere a pena-base aplicada
, não há como fixá-la no seu patamar mínimo legal se há circunstância judicial valorada em desfavor do apelante - e desta forma deveria mesmo ser efetivado -, quanto aos motivos do crime.

Ademais,
a
dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz
(AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Também já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

N
ão há
que se falar
,
de modo reflexo,
em
direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto),
a incidir sobre a pena mínima cominada,
para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo), para cada circunstância judicial desfavorável, sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

A atenuante de confissão
fora devidamente reconhecida.

No que se refere ao aumento de pena relativo ao furto noturno
, se por um lado temos que a majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, deve incidir mesmo na hipótese de furto praticado em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando
1
,
por outro lado temos que o STJ, procedendo total alteração da reflexão jurídica externada em casos como tais
(overruling), no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981,
na seara dos repetitivos
, estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime.

A
inserção da referida causa de aumento de pena antes das modalidades qualificadas do furto,
segundo o

c
ritério topográfico - extensão interpretativa d
o
dispositivo levando-se em conta sua localização no
diploma
normativo –
revela mens legis no sentido
da
não submissão
da causa de aumento quando verificada as formas qualificadas
do delito
, devendo, portanto, ser procedido o decote pretendido
.

À luz de tais considerações, redimensiono a pena
do apelante da seguinte forma: reconhecido o roubo qualificado, fica mantida a pena-base aplicada em 03 anos de reclusão (de uma pena que varia de 02 a 08 anos) e a análise favorável da circunstância atenuante relativa a confissão. Inexistindo circunstâncias agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena, fixo a pena no importe de 02 anos e 06 meses de reclusão e 36 dias-multa.

Mantenho
a detração efetivada
, de modo que fixo a pena em definitivo em 02 anos de reclusão e 36 dias-multa.

Mantenho os demais termos da
sentença,
como o regime aberto de demais consectários.

Portanto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
somente
para afastar a causa de aumento de pena relativa ao
furto praticado em
repouso noturno, redimensionando a
reprimenda
do apelante
nos termos contidos neste voto
.

Por fim, no que tange aos honorários advocatícios em favor de defensora dativa,
entendo que
os mesmos devem ser majorados
em razão de sua atuação em segunda instância, e assim o faço - de forma equitativa, à luz do caso concreto, do zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, e, mormente o tempo exigido para o seu serviço – no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais).

É como voto.

1
.
(HC 615.113/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)".

“O legislador tinha em mente, ao estabelecer a aludida causa de aumento, o fato da res estar mais desprotegida, dada a precariedade da vigilância durante o repouso noturno, que deve ser entendido como o período em que as pessoas se recolhem. (AgRg no HC 674.534/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 17/08/2021)

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Des. HELIMAR PINTO - ACOMPANHO O RELATOR
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO -
ACOMPANHO O RELATOR