Tribunal: TJES
Processo: 0000388-57.2021.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Latrocínio
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO TENTADO , ART. 157, § 3º,
C/C ART. 14, II,
DO CP –
DESNECESSIDADE DE EXAME DE CORPO DE DELITO – SUBSTITUIÇÃO POR PROVA TESTEMUNHAL – IMPOSSIBILIDADE DE
ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO
–
REDUÇÃO DA
PENA-BASE – AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE
- APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Para a configuração do crime de latrocínio tentado a existência de laudo de exame pericial é prescindível, podendo ser substituído pela prova indireta, inclusive testemunhal, que demonstre o dolo de subtrair coisa alheia e de matar a vítima.

2) Comprovado pelos depoimentos a presença dos elementos subjetivos do tipo - “
animus necandi
” e “
animus furandi
” – pois o recorrente, de fato, utilizou arma de fogo contra as vítimas, efetuando disparos que somente não as levaram a óbito por circunstâncias alheias a sua vontade, não havendo dúvidas de que praticou o crime de latrocínio tentado, não há como ser acolhida a tese de absolvição, nem mesmo de desclassificação para roubo.

3) Inviável a utilização de elementos vagos e genéricos, como a consciência da ilicitude, para desvalorar a culpabilidade, devendo tal circunstância judicial ser reputada como neutra.

4) A ausência de verificação de critério para o incremento da pena-base para cada circunstância judicial autoriza a reforma da dosimetria, em sua primeira fase, por este Tribunal, sendo eleito o critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, para cada circunstância negativa.

5)
Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000388-57.2021.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVID SANTOS DA COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO TENTADO , ART. 157, § 3º,
C/C ART. 14, II,
DO CP –
DESNECESSIDADE DE EXAME DE CORPO DE DELITO – SUBSTITUIÇÃO POR PROVA TESTEMUNHAL – IMPOSSIBILIDADE DE
ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO
–
REDUÇÃO DA
PENA-BASE – AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE
- APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Para a configuração do crime de latrocínio tentado a existência de laudo de exame pericial é prescindível, podendo ser substituído pela prova indireta, inclusive testemunhal, que demonstre o dolo de subtrair coisa alheia e de matar a vítima.

2) Comprovado pelos depoimentos a presença dos elementos subjetivos do tipo - “
animus necandi
” e “
animus furandi
” – pois o recorrente, de fato, utilizou arma de fogo contra as vítimas, efetuando disparos que somente não as levaram a óbito por circunstâncias alheias a sua vontade, não havendo dúvidas de que praticou o crime de latrocínio tentado, não há como ser acolhida a tese de absolvição, nem mesmo de desclassificação para roubo.

3) Inviável a utilização de elementos vagos e genéricos, como a consciência da ilicitude, para desvalorar a culpabilidade, devendo tal circunstância judicial ser reputada como neutra.

4) A ausência de verificação de critério para o incremento da pena-base para cada circunstância judicial autoriza a reforma da dosimetria, em sua primeira fase, por este Tribunal, sendo eleito o critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, para cada circunstância negativa.

5)
Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

DAVID SANTOS DA COSTA
,
ante a irresignação com a r. Sentença de fls. 101/105, proferida pelo Juiz de Direito da 2
a
Vara de Anchieta/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 157, §3°, c/c artigo 14, inciso II, na forma do artigo 70, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena de 26 (vinte e seis) anos de reclusão e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa.

Em sede de razões recursais às fls. 117/149, a defesa argui a preliminar de nulidade de ofensa ao art. 564, III, “b” do CPP, diante da ausência de exame de corpo delito. No mérito, postula pela absolvição e, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito de roubo qualificado e redução da pena-base para o mínimo legal.

O Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões de apelo às fls. 159/165, no sentido de que seja negado provimento ao recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer no ID 4022772, no sentido de que seja improvido o recurso.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por

DAVID SANTOS DA COSTA
,
ante a irresignação com a r. Sentença de fls. 101/105, proferida pelo Juiz de Direito da 2
a
Vara de Anchieta/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 157, §3°, c/c artigo 14, inciso II, na forma do artigo 70, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena de 26 (vinte e seis) anos de reclusão e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa.

Narra a denúncia que:

“
(...). QUE no dia 11 de abril de 2021, por volta de 18h, entre as praias de Meaípe e Mãe Bá, Bairro Mãe Bá, na comarca de Anchieta/ES, o denunciado DAVID SANTOS DA COSTA, agindo de forma livre e consciente, mediante violência e grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, com intuito de subtrair, para si, os bens pertencentes às vítimas Fellipe Oliveira Pontes, Otávio de Oliveira Pontes, Roberto Carlos Pontes, Nádia da Silva Oliveira e Lívia de Oliveira Pontes, efetuou 03 (três) disparos de arma de fogo que atingiram o abdome, tórax e perna da vítima Fellipe Oliveira Pontes, além de 01 (um) disparo de arma de fogo que atingiu o abdome da vítima Otávio de Oliveira Pontes e, ainda, 01 (um) disparo de arma de fogo que lesionou a perna da vítima Roberto Carlos Pontes, somente não atingindo o objetivo por circunstâncias alheia à sua vontade.

Depreende-se que na data acima mencionada, as vítimas, que compõem uma família, estavam se divertindo e tirando fotos na praia de Mãe-Bá, quando foram surpreendidas pelo denunciado, de posse de uma arma de fogo, que anunciou o roubo, exigindo que lhe fossem entregues os bens das vítimas, sob grave ameaça de morte.

Infere-se que atemorizada com a ameaça, a vítima Fellipe Oliveira Pontes caiu ao chão e o denunciado, com intenção de matar, efetuou três disparos de arma de fogo que atingiram o seu abdome, tórax e perna. Temendo a morte do filho, a vítima Roberto Carlos Pontes entrou em luta corporal com o denunciado, sendo atingido, também, por um disparo de arma de fogo na sua perna.

Depreende-se, ainda, que o denunciado também desferiu um disparo de arma de fogo contra a vítima Otávio de Oliveira Pontes, de apenas 10 (dez) anos de idade, atingindo o seu abdome.

Infere-se que também temendo pela vida da sua família, a vítima Roberto Carlos Pontes, entrou em luta corporal com o denunciado e ambos caíram de uma falésia de aproximadamente 06 (seis) metros de altura.

Deflui-se, também, que devido aos ferimentos, as vítimas se deslocaram do local dos fatos em busca de atendimento médico, sendo que no trajeto, já na cidade de Guarapari/ES, informaram os fatos à polícia, que logrou êxito em localizar e prender em flagrante o denunciado, logo depois da prática dos crimes, tendo sido reconhecido pelas vítimas Nádia da Silva Oliveira e Roberto Carlos Pontes, bem como localizada a arma de fogo, apreendida no BU nº 44744114 (IP 072/2021) conforme certidão de fl. 39 do IP. (...).”

Diante dos fatos elencados na inicial, o ora apelante foi denunciado, processado e condenado pelo crime previsto no artigo 157, §3°, c/c artigo 14, inciso II, na forma do artigo 70, todos do Código Penal.

Em sede de razões recursais às fls. 117/149, a defesa argui a preliminar de nulidade de ofensa ao art. 564, III, “b” do CPP, diante da ausência de exame de corpo delito. No mérito, postula pela absolvição e, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito de roubo qualificado e redução da pena-base para o mínimo legal.

Inicialmente a defesa aduz a nulidade de ausência de exame de corpo delito, e sendo delito que deixa vestígio, no seu entender, estaria flagrante a ofensa ao art. 564, III, “b” do CPP, que estabelece:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

(...)

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no
Art. 167
;

Para a configuração do crime de latrocínio tentado a existência de laudo de exame pericial é prescindível, sendo relevante para a sua comprovação a demonstração da conjunção entre o “animus furandi” e “animus necandi” existentes na conduta do agente, isto é, a cabal comprovação do dolo de subtrair coisa alheia e a de matar a vítima.

Entretanto, o artigo 167 do Código de Processo Penal prevê que na ausência de realização do exame de corpo de delito, o exame pode ser feito de forma indireta, podendo a prova testemunhal suprir a ausência de prova pericial.

No caso em tela, comprovou-se a ocorrência do fato pelos depoimentos testemunhais das vítimas prestados em sede policial e ratificados em juízo.

Neste sentido o Colendo STJ, bem como outros Tribunais pátrios:

HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. TENTATIVA. EXAME DOS VESTÍGIOS. DESNECESSIDADE, IN CASU. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE POR OUTROS MEIOS DE PROVA. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. Na espécie, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial e não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida.

2. A teor do art. 158 do CPP, "quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado".

3. In casu, contudo,
trata-se de latrocínio tentado, que nem sempre deixa vestígios. Assim, quando a vítima ofereceu resistência à ação dos agentes para não entregar sua motocicleta, pouco importa se o disparo efetuado a atingiu ou não. De um modo ou de outro, está caracterizada a tentativa de latrocínio, pela qual o paciente foi condenado.

4. A materialidade ficou comprovada pelas declarações do ofendido e pela confissão do acusado (em juízo) sobre a ocorrência de disparos contra a vítima, plenamente admissíveis como meio de prova, na espécie.

5. Com a ressalva do meu ponto de vista, a Terceira Seção pacificou o entendimento no sentido da desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para que seja configurada a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que os demais elementos probatórios demonstrem sua utilização na prática do delito. Raciocínio que pode, mutatis mutandis, ser aqui aplicado.

6. Habeas corpus não conhecido.

(
STJ -
HC n. 217.431/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/3/2014, DJe de 14/4/2014.)

“Comprovado o ataque violento que causa lesões na vítima, desnecessária a elaboração de exame de corpo de delito a atestar ditas lesões, pois para caracterização do crime de latrocínio, mesmo que tentado, não importa a gravidade de tais lesões, apenas a sua ocorrência aliada a subtração patrimonial.” (TJMG - Apelação Criminal 1.0105.19.021733-8/001, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/01/2021, publicação da súmula em 29/01/2021)

Portanto, pelo cotejo do entendimento acima exposto, com a realidade probatória dos autos, verifico que cai por terra a alegação defensiva de ausência de prova da materialidade, eis que, nestes casos, a mesma é aferível juntamente com a autoria, pela farta prova testemunhal existente.

No mesmo sentido entende este Egrégio Tribunal: “
A ausência de laudo pericial da dinâmica do acidente não implica a inexistência de comprovação da materialidade delitiva, haja vista que a prova técnica pode ser suprida por outros meios de prova, a teor do artigo 167 do CPP
. “ (TJES, Classe: Apelação Criminal, 060130009784, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/07/2022, Data da Publicação no Diário: 01/08/2022)

A autoria e materialidade do delito de latrocínio tentado está demonstrado pelos depoimentos incontroversos das vítimas, cujos relatos foram harmônicos narrando a dinâmica dos fatos, do bárbaro e cruel tentativa de latrocínio, que culminou em três pessoas baleadas e feridas pelo recorrente e seu comparsa, sendo que por pouco não ocorreu uma tragédia.

As vítimas também promoveram o reconhecimento do apelante e do corréu:

“(...) QUE nós paramos no local para poder fazer umas fotos, então, eu não sei falar certo, por que a gente é de Minas, mas o local ali é onde que tem a gangorra com o coração. QUE gente parou, como ponto turístico para poder fazer umas fotos. QUE no final quando a gente já tinha terminado as fotos, e estava indo embora,

o rapaz chegou com uma arma em punho, anunciando o assalto.
QUE imediato ele já mandou a gente descer, tinha uma descidinha assim, ele mandou a gente descer, e imediato eu já falei com meus filhos, todo mundo pra gente obedecer. QUE então a gente desceu,
ele mandou a gente sentar no canto do barranco
. QUE nós sentamos,
e ele pediu os celulares, eu dei o celular, meus filhos também entregaram, e ao mesmo tempo que a gente entregou, ele falava que queria mais, e falava que a gente tinha perdido, que a gente era mineiro morto. QUE ai a todo momento ele levava a arma na cabeça da minha filha, que estava chorando muito, de 14(quatorze) anos, hoje ela tem 15 (quinze), ele levava a arma na cabeça dela e pedi mais dinheiro
, só que a gente não tinha dinheiro, a gente só tinha o celular.
QUE ai eu entreguei a chave do meu carro, ai eu falei “leva o carro”. QUE ai ele pegou agressivo, voltou com a arma na cabeça da minha filha, e falou que a gente tava morto.
QUE então ele mandou a gente se levantar, e ficar na ponta que tinha uma ribanceira, em um lugar muito alto, ele mandou a gente levantar e ficar em pé ali, virado pra ele. QUE nesse momento que ele mandou a gente ficar em pé, o meu filho estava muito nervoso, chorando muito, o meu de 17 (dezessete) anos,
o rapaz falava o tempo todo que ia atirar, ele levou a arma na cabeça da minha filha
. QUE nesse momento, meu filho voou no braço dele, garrou nele, os dois caíram pro chão,
e começaram uma briga corporal, e ele atirou, ai ele pegou e atirou no meu filho. QUE aí meu filho gritou: “mãe, levei muito tiro.” QUE meu marido pulou em cima dele, pra tentar desarmar ele, a gente tentar tirar a arma da mão dele, mas ele já tinha baleado o meu filho, meu filho já tinha levado os tiros.
QUE aí eu gritei pros meus outros filhos correr.
Nisso ele atirou novamente acertando o meu filho de 10 (dez) anos, e a minha filha conseguiu correr pro asfalto, pra poder pedir socorro
. QUE ai nesse momento, ele e meu marido, que estavam ali brigando, os dois caiu da ribanceira né, e quando eles caíram, eu só conseguir gritar meu marido,
ele conseguiu correr, tava baleado na perna também, e eu conseguir colocar os meus filhos no carro, e voltei pra Guarapari.
QUE só que antes de voltar pra esse local, eu tinha passado por uma blitz em Guarapari. QUE como eu não conseguia nada na cidade, eu consegui voltar na blitz, e consegui pedi socorro aos policiais. QUE imediato ali eles abriram caminho, e levaram a gente pro hospital.
QUE perguntado se o acusado foi preso no mesmo dia, assim respondeu: “QUE sim.” QUE perguntado se o acusado tinha uma máscara, puderam ver o rosto dele, assim respondeu: “QUE eu consegui ver bem o rosto dele, porque a todo momento ele gritava “abaixa a cabeça, não olha pra mim”, só que eu olhava, mandava meus filhos abaixar a cabeça, mas eu olhava pra tentar conversar com ele, que ele roubasse, mas não atirava na gente. E nesse momento ele usava uma toca na cabeça, uma blusa de toca, mas ele estava com o rosto todo destampado”
(05min26seg-05min58seg).
QUE foi perguntado se ele foi preso no mesmo dia, e foi levado até eles no mesmo dia, assim respondeu:
“QUE então, até onde que eu sei, porque assim, assim que aconteceu tudo, os meus filhos foram transferidos para o hospital de Vitória, e eu acompanhei ele a todo momento, o meu marido foi transferido para outro hospital, e minha filha acompanhou ele,
os policiais me mandaram via WhatsApp a foto dele, perguntando se era o rapaz, e eu confirmei” (06min05seg-06min40seg).

QUE perguntado se o acusado levou celulares das vítimas, e se foi recuperado, assim respondeu: “QUE 01 (um) sim, um celular sim, o outro não.
QUE ele pegou 02 (dois) celulares, um na hora da correria a gente conseguiu pegar de volta, o outro celular não”
(06min42seg-07min00seg).
QUE perguntado quem foi atingido, assim respondeu: “
QUE Filipe de Oliveira pontes, levou 03 (três) tiros, o Roberto meu esposo, levou 01 (um) tiro na perna, e o Otávio que é meu filho de 10 (dez) anos, que levou um na barriga. QUE o Filipe foi peito, barriga e perna”
(07min02seg-07min42seg).
QUE perguntado a situação médica, se algum deles ficou internado, assim respondeu:
“QUE a gente ficou praticamente 01 mês dentro do hospital, o Filipe teve o rim, o fígado perfurado, teve que drenar o pulmão, e a perna perfurada. QUE o Otávio teve 04 (quatro) perfurações de intestino, 03 perfurações grandes e 04 estilhaços, também passou por cirurgia, teve que ficar entubado, todos dois passaram por cirurgia. QUE a bala entrou e saiu pelas costas, abrindo uma fissura, então abriu bastante secreção, a cirurgia chegou a abrir algum ponto, foi praticamente 01 (um) mês dentro do hospital” (07min46seg-08min48seg).
QUE perguntado pela defesa a vítima quem foi atingido primeiro, como ocorreu o 1º tiro, assim respondeu:

QUE sim, foi o Fillipe.
QUE no momento que ele falou que ia atirar, ele levou a arma na cabeça da Lívia, falando que ia atirar nela, e ele já tinha mandado a gente se levantar pra ribanceira né, que naquele momento ele já falou que ia matar a gente, e mandou a gente ficar na ponta da ribanceira virado pra ele, nesse momento o meu filho garrou ele pelo braço, e os dois caíram, e eles entraram em uma luta corporal, só que aí nesse cair,
ele já chegou atirando, onde o Filipe levou os 03 primeiros tiros, e logo em seguida, eu mandei o Otávio correr mais a Lívia, e ele atirou novamente acertando o Otávio”
(09min15seg-10min08seg).
QUE perguntado a vítima se chegaram a desarmar o acusado, assim respondeu
:
”
QUE não, ali ele conseguiu atirar no Fillipe, logo em seguida ele atirou no Otávio, e meu marido partiu em cima dele, pra tentar desarmar, e também tirar meu filho, salvar meu filho dali, e ele atirou novamente, meu marido foi baleado na perna também”.
(10min09seg-10min33seg); (...)”. (Depoimento judicial da vítima Nadia da Silva Oliveira, mídia de fl. 184)

“(...). QUE foi justamente do jeito que a minha esposa comentou. QUE tiramos as fotos, e nesse momento que tiramos as fotos lá,
chegou esse rapaz com arma em punho, gritando “perdeu, perdeu, perdeu”,
aí eu só falei pera ai rapaz, nos estamos aqui em família, tudo mais,
aí ele falou “perdeu família, daqui pra frente agora, quem manda sou eu”.
QUE ai eu falei, nós somos de Minas, passeando, tudo mais,
“
mineiro perdeu, aqui mineiro vai perder”.
QUE aí mandou a gente descer, que aí ele falou desce aqui pra baixo, que aí nós descemos essa “falesta” que eles fala, aí lá em baixo, deixou nós todos sentado, “vão sentando, passando celular, quem que é o pai, aí eu falei sou eu”,
“
busca em todo mundo aí, celular, quero dinheiro, quero tudo”,
aí eu expliquei ele, “a gente não tem nada, a gente tá vindo da praia, mas pega aqui o celular”, entregamos o celular, e

toda hora ele ameaçando atirar, a gente chegamos a entregar a ele dois celular,
só que um no momento da briga lá, caiu no chão, e tava com a lanterna acessa, recuperei ele, e o outro celular perdi ele, o celular do meu menino, o Fillipe.
QUE ai ele falou “perdeu, perdeu”, mandou todo mundo chegar pra essa beirada, “falésia” que eles fala,
nesse momento meu menino muito nervoso, tentou desarmar ele, no que ele tentou desarmar, ele no calor da briga ali, automaticamente,
começou a atirar, ai disparou acertou meu menino, esse maior, nisso que ele fez, a minha reação foi agir também.
QUE aí eu agi também, entrei em luta com ele, brigando e tudo mais, o Fillipe saiu pra um canto,

o Otávio levou um tiro, e eu fui e cai com ele nessa “falésia” que eles fala, cai com ele lá em baixo, não sei como Deus que amparou a gente, onde eu cai com ele lá, ele ficou caído, eu sai correndo, minha mulher gritando que meninos tinham sido baleado
. QUE eu saí correndo por trás, subi, e ele ficou lá em baixo. QUE dali pra frente eu fui de carro com a minha esposa, sentido a Guarapari, encontramos com essa blitz, que conduziu a gente até o hospital. QUE chegamos no hospital, os meninos foram transferidos pra um outro hospital, que eu não sei o nome dos outros hospitais de lá.
QUE nesse meio tempo, o policial veio até a mim, falando comigo que já tinha pego ele, e ele estava nesse mesmo hospital comigo,
”o rapaz já tá pego, ele quebrou a perna no tombo que vocês tiveram”, eu tinha contado a história pra eles primeiro, ele falou “ele quebrou a perna, ele tá aqui no hospital com você aqui”. QUE ai ele levou uma foto, pois então, no momento, igual eu falei, eu tava machucado, muito nervoso, os meus meninos, a gravidade que tinha sido dos meus meninos, no momento em si eu não conseguir reconhecer, porque eu estava muito nervoso mesmo, pressão alta, eu tava passando muito mal.
QUE ai minha esposa reconheceu, ai no momento que o policial foi lá pegando o nosso depoimento, mostrou, ai assim eu fui conseguindo ver os detalhes dele, as coisas dele, daí pra lá foi o que aconteceu”
(12min42seg-15seg33seg).
QUE perguntado se eles chegaram a ficar com medo, assim respondeu
: “
QUE com certeza. QUE todo mundo sangrando, eu tava sangrando, os dois sangrando, baleado na barriga, a gente sabe a gravidade que é uma bala na barriga, entendeu, a gente tava muito nervoso”, que foi levado um celular só,
(15min38seg-15min53seg).
QUE perguntado a vítima, se no momento da reação o acusado havia disparado, antes do filho reagir, assim respondeu:
“QUE não.
QUE o que ocorreu foi isso, ele falou que ia disparar na minha menina, ele toda hora botava o cano do revólver na cabeça da minha menina. QUE aí esse filho meu de 17 (dezessete) anos, ele vendo a reação, a minha reação era tentar defender eles, e meu menino tentou reagir com medo do que ele falou que a gente dando ou não, a gente ia morrer.
QUE então o pensamento dele, já que a gente vai morrer de um jeito, eu vou tentar reagir, tentar salvar o máximo que a gente pudesse.
QUE a gente já tinha entregado o celular, só não tinha dinheiro, a gente já tinha entregado o celular, tava tudo certo que ele podia levar o carro, tudo mais, e ele queria mais, a gente não tinha mais nada pra entregar ele.
QUE o disparo foi durante a luta corporal” (16min17seg-17min40seg).
QUE perguntado se a vítima ficou lesionada, assim respondeu: “
QUE tomei um tiro na perna
, só vi também quando eu subi, cheguei perto dos meus meninos, e vi que tava escorrendo, fora isso não tinha visto também não” (17min41seg-18min00seg).
QUE perguntado a vítima se foi encaminhado para fazer exame de lesão corporal, assim respondeu:
“QUE eu fiz exame no hospital, só fui no hospital aonde que eu fui levado para o primeiro hospital lá com os meninos, hospital infantil, ai de lá me transferiram para um outro hospital de Guarapari, também que eu não sei o nome, uma UPA de Guarapari, o médico fez os exames, fez exame de RAIO-X, exame e tudo,
e viu que a bala estava alojada no fêmur. QUE eu sinto muita bambeza nas pernas, eu até fui no ortopedista aqui onde que eu estou morando, e ele mandou eu fazer um RAIO-X, pra ver se vai ser preciso tirar a bala ou não, a bala ainda tá alojada”
(18min02seg-18min56seg)
QUE perguntado pelo magistrado, se o acusado já estava na posse de algum bem na hora do disparo, assim respondeu a vítima
:
“
QUE ele estava com o celular. QUE a gente já tinha entregado o celular pra ele, tudo o que nós tinha, nós entregamos”
(19min14seg-19min25seg)
QUE perguntado pelo magistrado se os disparamos ocorreram antes ou depois da luta corporal, assim respondeu a vítima
:
“
QUE no momento da luta corporal.
QUE comigo também, que começou brigar, o meu menino que reagiu,
no que o meu menino reagiu, ele disparou,
nisso eu fui em cima também,

ai foi vários disparos, a gente nem tinha visto em quem tinha acertado, ele foi disparando, disparando, até eu rolar com ele e cair no barranco”
(19min25seg-19min58seg). (Depoimento judicial da vítima Roberto Carlos Pontes, mídia de fl. 184)

“(...) QUE a gente voltando da praia de Guarapari/ES, a gente foi passar o domingo, paramos ali para tirar umas fotos, numa gangorra que tem ali, ai a gente tirando as fotos ali, ele chegou, estava anoitecendo,
ele chegou anunciando o assalto, já tava com uma arma em punho, e já tava com o celular dele por cima clareando, ai ele chegou ali mandando a gente descer numa beira de uma falésia que tem ali,
pra descer mais pra baixo do barranco, ai ele mandou a gente sentar no chão, todo mundo. QUE ai sentamos,

ele pediu todos os celulares, ai entregamos os celulares a ele, ai pediu dinheiro, s
ó que a gente não tinha dinheiro, a gente já tinha entregue o celular, mandado levar o carro, falava com ele, e ele sempre mandava abaixar a cabeça, não olhar pra ele.
QUE ai ele pedindo dinheiro, e a gente falando que não tinha, ai ele falou que ia começar a maltratar, ai assim ele ia lá, ai toda hora ele ia e colocava a arma na cabeça da minha irmã, e ficava toda hora mexendo e brincando com aquele cão que fica em cima, travava, destravava toda hora
.
QUE ai na oportunidade, ali não adiantava mais, ele falou entregando ou não entregando o que ele queria, a gente já era mineiro morto, porque já tinha visto ele.
QUE o tempo todo ele deixava isso claro pra gente,
que eu visualizei bem,
ele mandava abaixar a cabeça, mas no momento eu estava de boné,
e dava pra ver bem o rosto dele.
QUE ai depois disso, n
o momento que eu vi que ele estava bem disposto que não ia deixar a gente ir embora, na oportunidade que eu tive, eu tentei sobreviver, entendeu, foi isso aí, numa luta ali, no momento em que a gente caiu junto, ele já me deu 03 tiros, pegou um no meu peito direito, um mais embaixo na barriga e um na coxa.
QUE nisso que a gente tava ali, meu pai veio e minha mãe mandou correr, só que nesse momento que meu irmão correu,
ele passou perto da gente e veio a pegar nele também, pegou nele também.
QUE ai veio meu pai também, ai no meio ali, acabou pegando na perna dele também, e depois eles caíram. QUE disso aí, minha mãe mandou a gente correr, e meu pai subiu também, e fomos pro hospital. (...). QUE o réu foi pra junto do meu pai. QUE eu fiquei quase 01 mês dentro do hospital. QUE meu irmão ficou também, ficou esse tempo também, meu pai não porque ele negou socorro porque ele quis ficar no hospital comigo.
QUE eu fui saber no outro dia, que ele tinha sido preso. QUE foi perguntado se foi mostrado foto do acusado, assim respondeu: “QUE foi mostrado foto”. QUE perguntado se era o acusado mesmo, assim respondeu: “QUE era ele mesmo.”
QUE ficamos, o psicológico vai mexendo né, a todo tempo que ele deixa claro pra gente que não tem jeito, o psicológico vai mexendo, entendeu,

ai o medo vem.”

QUE perguntado se o acusado estava sob efeito de droga no momento, assim respondeu:
“
QUE drogado não estava não, ele estava bem consciente do que estava fazendo.”

QUE na hora ele chegou querendo celulares, aí a gente entregou os celulares, na verdade ele queria quatro celulares, ele deixou bem claro,
só que a gente não tinha, essa quantidade de celulares lá, porque a gente não leva assim, pra praia essas coisas não. QUE ai no momento que não tinha o que ele queria,
ai ele começou a pedir dinheiro, a gente falou também que não tinha, ai minha mãe falou “leva o carro”, porque ele pegava os celulares que tinha e ia embora, só que ai ele não quis aceitar. QUE disso ai falou que ia começar a agredir, levava a arma toda hora, puxava o cão, travava o cão,
e disso ai já vai mexendo com o psicológico né,

daí que não deu o que ele queria, o que ele queria era matar.
QUE ele queria roubar e depois matar.
QUE no momento da reação foi eu, e depois o meu pai foi. (...).
QUE perguntado se o acusado já estava em posse de algum bem, no momento da reação da vítima, assim respondeu:
”
QUE já estava com os celulares”
(21min45seg-29min50seg). (...)”. (Depoimento judicial da vítima Fellipe Oliveira Pontes, mídia de fl. 184)

Dessa forma, apresenta-se inegável no caderno processual a robusta prova do elemento subjetivo do tipo - “
animus necandi
” e
“animus furandi
” – pois o recorrente, de fato, utilizou sua arma de fogo contra as vítimas, efetuando disparos que somente não ceifaram suas vidas por circunstâncias alheia a sua vontade, não havendo dúvidas de que praticou o crime de latrocínio tentado contra as mesmas.

Portanto, não há que se falar em absolvição do delito de latrocínio tentado, nem mesmo desclassificação para o delito de roubo, já que o ora recorrente praticou os atos executórios do crime complexo de latrocínio, não havendo logrado êxito na subtração da “
res furtiva
” e na morte das vítimas apenas por circunstâncias alheias a sua vontade. Neste sentido já decidiu este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL - LATROCÍNIO PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO NÃO CABIMENTO DOLO COMPROVADO REDUÇÃO DA PENA PREJUDICADO - FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA - MÁXIMO LEGAL INACOLHIMENTO - ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE - PROXIMIDADE NA EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(...) Mérito: 1 -
Não procede o pleito de desclassificação do crime de latrocínio para o delito de roubo tentado, seja na modalidade simples ou majorada, uma vez que resta claro através dos depoimentos que os indivíduos agiram ao menos com dolo eventual em relação ao resultado morte da vítima, proferindo disparo de arma de fogo que só não provocou a morte desta por não tê-la acertado.
(...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047180046253, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 29/01/2020, Data da Publicação no Diário: 03/02/2020)

Por fim, a defesa pugna de forma subsidiária pela redução da pena para o mínimo legal, alegado ausência de circunstâncias judiciais idôneas que justifique a exasperação da pena-base.

Examinando detidamente a r. sentença condenatória, mais especificamente a dosimetria da pena realizada na sentença de 1º grau, verifiquei que quatro circunstâncias judiciais foram consideradas negativas, senão vejamos:

Culpabilidade
e
videnciada pela intenção de praticar o delito de latrocínio quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta, devendo ser desfavorável ao réu, ressaltando que, o acusado agiu com dolo intenso e foi cruel na empreitada criminosa, sendo que o acusado tinha condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, mas mesmo assim, praticou o crime de latrocínio tentado
. Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula nº 444 do STJ, estão imaculados, conforme certidão de fl. 76. Sua
conduta social
,
que se reflete na convivência no grupo e sociedade deve sopesar de forma que não favorece o acusado, uma vez que o acusado responde pela prática de crime contra a vida nos autos de nº 0000379-37.2017.8.08.0004, bem como pela prática de crime contra o sistema nacional de armas nos autos de nº 0003135-48.2019.8.08.0004, demonstrando uma conduta desviada pela prática de crimes. Inclusive, cabe consignar que o denunciado alegou que a arma utilizada pertencia a um amigo que também estava envolvido na criminalidade e morreu, e uma vez que sabia onde a arma estava escondida, após a morte do amigo foi até local e tomou posse dessa arma
. A personalidade do acusado nada foi apurado. Motivo não justifica o crime de latrocínio, considerando que o acusado pretendia lucro fácil na prática de crimes contra o patrimônio, chegando inclusive tentar contra a vida das vítimas com escopo de manter o sucesso na empreitada criminosa, haja vista que o próprio acusado chegou a dizer que mataria as vítimas porque as mesmas tinham visto o rosto dele.
O delito foi praticado em
circunstâncias
que devem ser valoradas em desfavor do acusado, haja vista que as vítimas residem no Estado de Minas Gerais e estavam a passeio nesta região, oportunidade que voltando da praia pararam para se divertir e tirar fotos em um ponto turístico na praia de Mãe-Bá, quando foram surpreendidas pelo acusado na posse de arma de fogo, podendo concluir que o acusado demonstrando total frieza e descaso com a vida humana, tornou o momento de lazer das vítimas numa tragédia
. As
consequências

do delito foram extremamente graves, tendo em vista o mal causado nas vítimas em razão da violência mental, fato que pode acarretar inevitável abalo no cotidiano desses familiares e danos psicológicos para o resto da vida, bem como a violência física
, conforme se extrai do depoimento da vítima Nádia em mídia de fl. 184, vejamos:
“
QUE a gente ficou praticamente 01 mês dentro do hospital, o Filipe teve o rim, o fígado perfurado, teve que drenar o pulmão, e a perna perfurada. QUE o Otávio teve 04 (quatro) perfurações de intestino, 03 perfurações grandes e 04 estilhaços, também passou por cirurgia, teve que ficar entubado, todos dois passaram por cirurgia. QUE a bala entrou e saiu pelas costas, abrindo uma fissura, então abriu bastante secreção, a cirurgia chegou a abrir algum ponto, foi praticamente 01 (um) mês dentro do hospital”.
Ademais, a vítima Roberto em Juízo, alegou que:
“
o médico fez os exames, fez exame de RAIO-X, exame e tudo, e viu que a bala estava alojada no fêmur. QUE eu sinto muita bambeza nas pernas, eu até fui no ortopedista aqui onde que eu estou morando, e ele mandou eu fazer um RAIO-X, pra ver se vai ser preciso tirar a bala ou não, a bala ainda tá alojada” .
Ressaltando que, a vítima Roberto chegou a cair de uma altura de aproximadamente 06 (seis) metros de altura em razão da ação criminosa praticada pelo acusado. O comportamento da vítima em nada influiu.

Portanto, observo que foram desvaloradas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime.

Por se limitar a dizer que na culpabilidade havia consciência da ilicitude (em breve resumo), entendo ausente o dever da devida fundamentação, expresso no inc. IX, do art. 93, da CF/88, eis que foram utilizadas expressões vagas e genéricas, que poderiam ser utilizadas para desvalorar qualquer delito de latrocínio.

No entanto, as outras três circunstâncias judiciais se encontram negativadas com supedâneo em elementos extraídos do caso concreto, o que é revelador de sua idoneidade, devendo influenciar no aumento da pena-base.

Acerca da escolha da fração de aumento de pena para cada circunstância judicial o STJ já entendeu que:
"A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.
Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a
aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento
previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018).

Destarte,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, apenas para reduzir proporcionalmente a pena.

Passo a nova dosimetria:

Desta forma, considerando a existência de três circunstâncias judiciais valoradas negativamente,
fixo
a pena-base em 2
3
(vinte e
três
) anos
e 08 (oito) meses
de reclusão.

Reduzo a pena em 06 (seis) meses em virtude da atenuante da confissão, adotando mesmo patamar acolhido na sentença, ficando a pena provisória estabelecida em 23 (vinte e três) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Não militam agravantes.

Já na terceira fase a pena foi, acertadamente, reduzida de 1/3 (um terço), por força da causa de diminuição relativa a tentativa.

Como último ato da individualização da pena, deve ser aumentada na fração de em 1/3 (um terço) diante da aplicação do art. 70 do CP (concurso formal), já que foram cinco vítimas, restando a
pena definitiva afixada em 20
(
vinte
) anos,
07
(
sete
) meses
e 03 (três) dias
de reclusão
.

A pena de multa deverá sofrer redução proporcional, e passa a ser de
45 (quarenta e cinco) dias-multa
, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO DO APELO, E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir a pena definitiva para
20
(
vinte
) anos,
07
(
sete
) meses
e 03 (três) dias
de reclusão
e pagamento de
45 (quarenta e cinco) dias-multa
, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Relatora, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, e pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
DAVID SANTOS DA COSTA
em face da sentença proferida pelo magistrado da 2ª Vara de Anchieta, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando pela prática do delito previsto no
art
igo
157, §3
º
, c/c
o
artigo 14, inciso II,
05 (cinco) vezes,
na forma do artigo 70, todos do Código Penal,
à
pena de 26 (vinte e seis) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa,
a sem cumprida em regime fechado
.

Em suas razões recursais, o acusado requer, preliminarmente, a nulidade da sentença por ofensa ao artigo 564, inciso III, alínea “b”, do Código de Processo Penal, diante da ausência de exame de corpo delito. No mérito, pleiteia a sua absolvição, ou a desclassificação da sua conduta para o delito de roubo qualificado. Alternativamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal.

Iniciado o julgamento do presente apelo, a eminente Relatora proferiu voto onde entendeu por
dar
parcial
provimento ao recurso defensivo
, a fim de
redimensionar a pena
d
o
acusado
para
20
(
vinte
) anos,
07
(
sete
) meses e
03
(
três
) dias de reclusão e 4
5
(quarenta
e cinco
) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Feita esta breve introdução, e após analisar detidamente os autos, não tenho dúvida em acompanhar integramente o voto da ilustre Desembargadora Relatora no sentido de acolher parcialmente a pretensão defensiva, apenas para afastar a valoração negativa procedida pelo magistrado sentenciante, no tangente a circunstância judicial relativa à culpabilidade, promovendo assim a redução proporcional da pena do acusado.

É como voto.