Tribunal: TJES
Processo: 5005893-19.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Mandado de Segurança; Tutela Provisória de Urgência
Data de julgamento: 2023-03-10

Ementa:
EMENTA: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL
EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO DE OMISSÃO. PRECISA ANÁLISE SOBRE A INCOMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL À LUZ DA AUTORIDADE COATORA DO ATO IMPUGNADO. AVALIAÇÃO DO ERROR IN PROCEDENDO VIA RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE FATO NOVO OU TERATOLOGIA DAS DECISÕES.
INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
A despeito do que alega a empresa agravante neste momento processual, a pretensão recursal não tem fundamento hábil à reforma da decisão ora impugnada, pois não se constata qualquer omissão na decisão que declarou a incompetência des
te Tribunal de Justiça e atribuiu
ess
a competência a uma das Varas da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES.

2.
Reconhece-se que a

apreciação dos pedidos de inclusão/manutenção/exclusão no COMPETE/ES
é
de atribuição da Gerência de Competitividade GECOMP, nos termos do art. 11 da Lei Complementar n. 963/2021.

3.
Não há de se falar em aplicação da teoria da encampação para se incluir, como autoridade coatora, o Secretário de Estado da Ciência, Tecnologia, Inovação, Educação Profissional e Desenvolvimento Econômico ao caso dos autos, porque, segundo leciona o colendo Superior Tribunal de Justiça, a extensão da legitimidade para figurar como autoridade coatora em remédio constitucional não pode acarretar modificação da competência.

4.
Agravo Regimental desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005893-19.2022.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: F9 COMERCIO E IMPORTACAO EIRELI
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÃO, EDUCAÇÃO PROFISSIONAL E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO e outros
RELATOR(A
):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO
NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5005893-19.2022.8.08.0000

IMPETRANTE: F9 COMERCIO E IMPORTACAO EIRELI

AUTORIDADES COATORAS: SECRETÁRIO DE ESTADO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÃO, EDUCAÇÃO PROFISSIONAL E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo Interno interposto contra a decisão monocrática no I
D Num. 3242056, que negou provimento
aos
embargos de declaração interpostos contra decisão monocrática que declarou a incompetência absoluta do Tribunal de Justiça para a análise do caso dos autos, determinando a remessa do feito a uma das Varas da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES
.

Nas razões de ID
Num. 3443658
, o agravante alega que a decisão proferida em embargos de declaração merece ser revista, devendo o feito ser submetido ao crivo deste Colegiado, pois:
(i)
o Secretário Estadual apontado como autoridade coatora seria o responsável pela assinatura do ato impugnado, nos moldes do artigo 6º, §3º, da Lei 12.016/09, deslocando a competência para as Cíveis Reunidas, conform
e prevê o
art. 52, II, alínea
g,
do Regimento Interno

deste e. TJES;
(ii)
deveria a empresa ser notificada previamente à sua exclusão do COMPETE, na forma da
Norma de Procedimento 002/2020.

Diante disso, pugna pelo provimento do presente recurso a fim seja reconhecida a competência deste Tribunal e, por conseguinte, determinada, liminarmente, a suspensão do ato coator e, no mérito, a anulação do ato de exclusão da empresa agravante do COMPETE.

Contrarrazões da Procuradoria do Estado do Espírito Santo em que se manifesta pelo desprovimento do presente Agravo Interno.

Pois bem. A fim de maiores esclarecimentos, a
interposição do agravo interno visa reforma de decisão monocrática proferida pela Desembargadora Convocada Débora Maria Ambos Corrêa da Silva em sede de
embargos de declaração no mandado de segurança opostos por
F9 COMERCIO E IMPORTACAO EIRELI
(Id. 2985966), para suprir alegada
omissão
no julgamento monocrático do mandado de segurança (Id. 2973740), prolatado pelo Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, que declarou a incompetência deste segundo grau de jurisdição para processamento e julgamento do recurso interposto, em razão do ato coator ter sido fruto da atividade da
GECOMP
: Gerência de Competitividade, vinculada à Subsecretaria de Competitividade, na Secretaria da Ciência, Tecnologia.

Naquela oportunidade, a agravante alegou que o
decisum
monocrático objurgado seria omisso, uma vez que não teria se manifestado quanto à questão de que a portaria que excluiu a empresa do programa COMPETE foi assinada pelo Secretaria de Estado, TYAGO RIBEIRO HOFFMAN.

A
despeito do que alega a empresa agravante neste momento processual, a pretensão recursal não tem fundamento hábil à reforma da decisão ora impugnada, pois não se constata qualquer omissão na decisão que declarou a incompetência des
te Tribunal de Justiça e a atribuiu a competência a uma das Varas da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES.

A incompetência deste Tribunal para julgar mandado de segurança fora exaustivamente fundamentado em duas ocasiões, que afastaram categoricamente a possibilidade do Secretário de Estado figurar como autoridade coatora no mandado de segurança.

Vejamos preciso excerto da decisão impugnada
(Num. 3242056) nes
te agravo interno:

“
(...) não resta caracterizado no feito qualquer omissão quanto à tese recursal, na medida em que, ainda que o Secretário tenha assinado o referido ato de exclusão, conforme decidido anteriormente, prevê a Portaria 079-R, de 31 de maio de 2022, que
cabe à Gerência de Competitividade a operacionalização dos procedimentos do COMPETE
e

os procedimentos administrativos de exclusão de beneficiários do sistema COMPETE/ES.”

Da mesma forma, consta expressamente o afastamento da competência na primeira decisão
(Num. 2973740),
sob os seguintes fundamentos:

Contudo, da análise da Portaria 079-R, de 31 de maio de 2022
2
, que regulamenta os procedimentos administrativos de adesão, atualização e
exclusão de beneficiários do sistema COMPETE/ES
, verifica-se que cabe à Gerência de Competitividade a operacionalização dos procedimentos do COMPETE, senão vejamos:
Art. 12.
Além das hipóteses previstas no artigo 27, da Lei 10.568/16, os incentivos tributários serão cancelados na ocorrência de uma das

seguintes hipóteses:

I - Solicitação de exclusão a pedido da própria Beneficiária;

II - Solicitação de exclusão a pedido da Secretaria de Fazenda;

III - Por determinação judicial;

IV - Descumprimento do disposto nos artigos 5º e 6º, dessa Portaria;

V - Descumprimento das condições fixadas no Termo de Adesão assinado com a SECTIDES.

§ 1º. O cancelamento do incentivo em decorrência do disposto no inciso II, desse artigo, deverá conter a motivação fundamentada do pedido de exclusão, pelo respectivo órgão competente.

§ 2º.
Ocorrendo quaisquer uma das hipóteses previstas nesse artigo a GECOMP deverá elaborar minuta da portaria de exclusão, encaminhar para a Chefia de Gabinete da SECTIDES, colher assinatura do Secretário e providenciar publicação no Diário Oficial do Estado, no 1º (primeiro) dia útil de cada mês, observando o disposto no artigo 10º, dessa Portaria
.

[...]

Art. 3º. Para fins dessa Portaria, considera-se:

[...]

IX - GECOMP
: Gerência de Competitividade, vinculada à Subsecretaria de Competitividade - SUBCOMP, na Secretaria da Ciência, Tecnologia, Inovação, Educação Profissional e Desenvolvimento Econômico
responsável por operacionalizar os procedimentos do Programa COMPETE-ES
;

Dessa maneira, possível perceber que se houve exclusão indevida do impetrante do programa do COMPETE/ES, tal análise foi realizada pelo GECOMP, ou seja, Gerente de Competitividade, sendo, portanto o
SECRETÁRIO DE ESTADO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÃO, EDUCAÇÃO PROFISSIONAL E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, parte passiva ilegítima.

Afinal, conforme já decidido pelo c. STJ “
a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo
[...] (MS 4.839/DF, rel. Min. ARI PARGENDLER). Precedentes: AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019” (STJ - AgInt no RMS 63.502/RO, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022).

A toda evidência, este egrégio Tribunal de Justiça não é competente para conhecer e julgar, originariamente, a demanda em apreço, a teor do que se depreende, “a contrario sensu”, do artigo 109, I, da Constituição Estadual de 1988, assim redigido:

Art. 109 Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns o Vice-Governador do Estado, os Deputados Estaduais e os Prefeitos Municipais, e, nesses e nos de responsabilidade, os juízes de direito e os juízes substitutos, os Secretários de Estado, o Procurador-Geral de Justiça, os membros do Ministério Público e o Procurador Geral do Estado, ressalvada a competência da justiça eleitoral;

b) os
mandados de segurança
e os habeas data contra ato do Governador do Estado, do Presidente da Assembléia Legislativa dos membros da sua Mesa, do Presidente e dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, do Procurador-Geral de Justiça do Procurador-Geral do Estado, de
Secretário de Estado
e do próprio Tribunal, do seu Presidente, do seu Vice-Presidente e do Corregedor Geral da Justiça;

c) os habeas corpus, quando o coator ou o paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea a, ressalvada a competência da justiça eleitoral;

d) os mandados de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Governador do Estado, da Assembléia Legislativa de sua Mesa, do Tribunal de Contas, do próprio Tribunal de órgãos, entidade ou autoridade estadual da administração direta ou indireta, ressalvados os casos de competência dos tribunais federais e dos órgãos da justiça militar, da justiça eleitoral, da justiça do trabalho e da justiça federal;

e) as ações de inconstitucionalidade contra lei ou atos normativos estaduais ou municipais que firam preceitos desta Constituição;

f) as ações rescisórias de seus julgados e as revisões criminais;

g) as execuções de sentença, nas causas de sua competência originária.”

Dessa maneira, não se constata qualquer vício de omissão nas duas decisões proferidas por esta Corte,
o que inviabiliza o provimento deste agravo interno nos embargos de declaração.

Ademais, exaurindo a questão novamente suscitada pelo agravante, não há de se falar em aplicação da teoria da encampação para se incluir, como autoridade coatora, o Secretário
d
e Estado
d
a Ciência, Tecnologia, Inovação, Educação Profissional
e
Desenvolvimento Econômico ao caso dos autos, porque, segundo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, a extensão da legitimidade para figurar como autoridade coatora em remédio constitucional
não pode acarretar modificação da competência
:

"[...]
a teoria da encampação
em sede de mandado de segurança
só se aplica
quando cumpridos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) manifestação a respeito do mérito nas informações; b) subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora na petição inicial; e c)
não acarrete a modificação da competência para o julgamento do writ
. [...]" (in AgRg no MS 19.461/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 21/08/2013).

R
ealmente resta verificada a
incompetência absoluta

desta Corte para processar o presente feito em razão da ilegitimidade, como autoridade coatora, do Secretário
d
e Estado
d
a Ciência, Tecnologia, Inovação, Educação Profissional
e
Desenvolvimento Econômico.

N
ão há razões jurídicas para reformar o entendimento na origem, notadamente na presente via do agravo interno, eis que o agravante não apresenta nenhum fato ou argumento novo, apenas reitera alegações replicadas nos embargos de declaração e no mandado de segurança.

Portanto, na esteira do entendimento ministerial,
NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL
EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO DE OMISSÃO. PRECISA ANÁLISE SOBRE A INCOMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL À LUZ DA AUTORIDADE COATORA DO ATO IMPUGNADO. AVALIAÇÃO DO ERROR IN PROCEDENDO VIA RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE FATO NOVO OU TERATOLOGIA DAS DECISÕES.
INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
A despeito do que alega a empresa agravante neste momento processual, a pretensão recursal não tem fundamento hábil à reforma da decisão ora impugnada, pois não se constata qualquer omissão na decisão que declarou a incompetência des
te Tribunal de Justiça e atribuiu
ess
a competência a uma das Varas da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES.

2.
Reconhece-se que a

apreciação dos pedidos de inclusão/manutenção/exclusão no COMPETE/ES
é
de atribuição da Gerência de Competitividade GECOMP, nos termos do art. 11 da Lei Complementar n. 963/2021.

3.
Não há de se falar em aplicação da teoria da encampação para se incluir, como autoridade coatora, o Secretário de Estado da Ciência, Tecnologia, Inovação, Educação Profissional e Desenvolvimento Econômico ao caso dos autos, porque, segundo leciona o colendo Superior Tribunal de Justiça, a extensão da legitimidade para figurar como autoridade coatora em remédio constitucional não pode acarretar modificação da competência.

4.
Agravo Regimental desprovido.

DECISÃO
ACORDA o Egrégio Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator.