Tribunal: TJES
Processo: 0006550-67.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO / PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA TRIBUTÁRIA FIXADA EM VALOR SUPERIOR A 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. EFEITO CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA DAGO TRANSPORTE LOGÍSTICA EIRELI CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1. O Auto de Infração n. 5.048.502-2 aponta como imposto devido a quantia de R$ 85.071,97 (oitenta e cinco mil e setenta e um reais e noventa e sete centavos), ao passo que a multa foi quantificada em R$ 354.466,56 (trezentos e cinquenta e quatro mil quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e seis centavos).

2. Ainda que a agravada tenha sido autuada por utilização de documentos fiscais inidôneos, para obtenção de vantagem fiscal indevida, a sanção revela-se confiscatória segundo os parâmetros jurisprudenciais. Precedentes da Primeira Câmara Cível: Apelação Cível n. 0011875-32.2019.8.08.0024; Agravos de Instrumento n. 5005751-78.2023.8.08.0000 e 5001816-35.2020.8.08.0000.

3. O honorários advocatícios sucumbenciais devidos aos advogados da empresa devem
ser fixados sobre o
valor do proveito econômico obtido com a redução da multa, em conformidade com o Tema 1076 do STJ.

4. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso da
Dago Transporte Logística EIRELI conhecido e provido parcialmente.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006550-67.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: DAGO TRANSPORTE E LOGISTA EIRELI e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO / PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA TRIBUTÁRIA FIXADA EM VALOR SUPERIOR A 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. EFEITO CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA DAGO TRANSPORTE LOGÍSTICA EIRELI CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1. O Auto de Infração n. 5.048.502-2 aponta como imposto devido a quantia de R$ 85.071,97 (oitenta e cinco mil e setenta e um reais e noventa e sete centavos), ao passo que a multa foi quantificada em R$ 354.466,56 (trezentos e cinquenta e quatro mil quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e seis centavos).

2. Ainda que a agravada tenha sido autuada por utilização de documentos fiscais inidôneos, para obtenção de vantagem fiscal indevida, a sanção revela-se confiscatória segundo os parâmetros jurisprudenciais. Precedentes da Primeira Câmara Cível: Apelação Cível n. 0011875-32.2019.8.08.0024; Agravos de Instrumento n. 5005751-78.2023.8.08.0000 e 5001816-35.2020.8.08.0000.

3. O honorários advocatícios sucumbenciais devidos aos advogados da empresa devem
ser fixados sobre o
valor do proveito econômico obtido com a redução da multa, em conformidade com o Tema 1076 do STJ.

4. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso da
Dago Transporte Logística EIRELI conhecido e provido parcialmente.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Dago Transporte Logística EIRELI, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 0006550-67.2020.8.08.0048

Apte/Apdo:

Estado do Espírito Santo

Apda/Apte:

Dago Transporte Logística EIRELI

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença de fls. 224/231, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos Meio Ambiente de Serra proferida nos autos da ação anulatória ajuizada por Dago Transporte Logística EIRELI contra o Estado do Espírito Santo, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido parcialmente procedente para declarar o caráter confiscatório da multa aplicada no Auto de infração n. 5.048.502-2, determinando sua redução para 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Nas razões de fls. 232/235, o Estado do Espírito Santo sustenta que (a) a multa foi aplicada por descumprimento de obrigação acessória, não necessariamente vinculada ao valor do tributo; (b) a redução para 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal não faz sentido; e (c) a sentença deve ser reformada para julgar o pedido improcedente.

Nas razões de fls. 238/261, Dago Transporte Logística EIREI alega em síntese que (a) sua autuação não observou o princípio da legalidade, ignorando o art. 132 da Lei n. 7.000/2001; (b) seu advogado não foi intimado da decisão de primeira instância administrativa, o que lhe causou prejuízo pois deixou de apresentar recurso; (c) não foi observado que a comunicação das hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências deve ser feita antes do procedimento de fiscalização; (d) a irregularidade da conduta não foi comprovada; (e) os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em percentual sobre o valor do proveito econômico; e (f) o recurso merece provimento para reformar a sentença e julgar o pedido totalmente procedente.

Contrarrazões de Dago Transporte Logística EIRELI apresentadas às fls. 278/285 e do Estado do Espírito no id. 5209686.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 20 de novembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à razoabilidade, à luz do art. 150, IV da CF, da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório (
Tema 863
).

A afetação do tema, contudo, não foi acompanhada de ordem de suspensão dos processos em âmbito nacional.

No caso concreto, o auto de infração n. 5.048.502-2 aponta que a empresa Dago Transporte e Logística EIRELI
utilizou documentos fiscais inidôneos para iludir a fiscalização e obter vantagem fiscal indevida
, incorrendo no art. 75, § 3º, inciso II,
a
da Lei n. 7.000/01.

Conforme a cláusula primeira do Protocolo ICMS n. 42/2009, foi estabelecida a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica(NF-e) em substituição à Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A para os contribuintes enquadrados nos códigos de Classificação Nacional de Atividades Econômica - CNAE (fl. 81).

O documento de fl. 75, entretanto, demonstra que a empresa utilizou documento em desconformidade com essa regra (Nota Fiscal modelo 01), atraindo a aplicação da multa pelo Fisco Estadual.

Frise-se que a vedação à utilização desse documento também consta nos arts. 543-C e 543-Q, § 1º do RICMES (Decreto Estadual n. 1.090-R/2022), podendo ser considerado inidôneo, nos termos do art. 635, inciso II do mesmo diploma.

A alegação de vício nas intimações do processo administrativo não se sustenta, haja vista que a empresa é usuária do DTe (Domicílio Tributário eletrônico), tendo os atos de comunicação sido endereçados por meio desse sistema, como comprova o documento de fl. 85, que indica, inclusive, a respectiva leitura.

A propósito, nenhuma nulidade apontada pela Dago Transportes restou comprovada, eis que, conforme consta na decisão administrativa reproduzida às fls. 91/100,
“a autuada foi objeto de Plano de Auditoria Fiscal, emitido pela Programação Fiscal da SEFAZ-ES”
, cuja prerrogativa
“faz parte do poder-dever do Estado de fiscalizar seus contribuintes, conforme artigo 800, do RICMS-ES, aprovado pelo Dec. 1090- R/02”
.

Além disso,
“As infrações à legislação tributária que levaram à lavratura do Auto de Infração nº 5.048.502-2, foram levantadas mediante auditoria fiscal e nada têm a ver com ‘indícios’, ‘inconsistências’ ou 'divergências’, mas com o descumprirnento cabal da lei, demonstrado mediante Demonstrativos Fiscais elaborados pelo ilustre Auditor autuante”
, o que está em conformidade com a Lei n. 10.824/2018 no art. 132, § 5º da Lei Estadual n. 7.000/01.

Assim, não há motivo para afastar a aplicação da penalidade.

No que concerne à sua valoração, entendo que o Magistrado de origem laborou em acerto ao limitar seu montante a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

O Auto de Infração n. 5.048.502-2 aponta como imposto devido a quantia de R$ 85.071,97 (oitenta e cinco mil e setenta e um reais e noventa e sete centavos), ao passo que a multa foi quantificada em R$ 354.466,56 (trezentos e cinquenta e quatro mil quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e seis centavos).

Assim, ainda que a agravada tenha sido autuada por utilização de documentos fiscais inidôneos, para obtenção de vantagem fiscal indevida, a sanção em questão revela-se confiscatória segundo os parâmetros jurisprudenciais, como se depreende dos seguintes arestos:

“S
egundo a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal ‘em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.’
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento n. 5005751-78.2023.8.08.0000, Relatora: Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 14/08/2023)

“
O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a referida norma, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
” (TJES, Classe: Apelação Cível n. 0011875-32.2019.8.08.0024, Relator: Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 02/12/2022)

“
O Supremo Tribunal Federal tem orientação jurisprudencial consolidada de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento n. 5001816-35.2020.8.08.0000, Relator: Desembargador FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 11/11/2020)

Não verifico, portanto, motivo que justifique a alteração da sentença que julgou o pedido parcialmente procedente para determinar a redução da multa aplicada no auto de infração n. 5.048.502-2 para 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, esclareço que, quanto à verba devida aos advogados da empresa
Dago Transporte Logística EIRELI, deve ser observado como base de cálculo o valor do proveito econômico obtido com a redução da multa, em conformidade com o Tema 1076 do STJ.

Diante do exposto,
conheço
e (a)
nego provimento
ao recurso do Estado do Espírito Santo; e (b)
dou parcial provimento
ao recurso de
Dago Transporte Logística EIRELI, reformando a sentença em parte para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 05/12/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.