Tribunal: TJES
Processo: 5004138-28.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004138-28.2021.8.08.0021

APELANTE:
ITAPEVA XI MULTICARTEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO-PADRONIZADOS (“FUNDO”), cessionária de AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

APELADO:
NOEMIO NUNES DA CRUZ

RELATORA: DES. SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA. ENVIO DE COMUNICAÇÃO VIA CORREIO ELETRÔNICO. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO (ARTIGO 485, IV DO CPC). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A comprovação da constituição em mora do devedor constitui pressuposto específico para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, na forma do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e Súmula 72 do STJ.

2. Trata-se de contrato regido pelo Decreto-Lei nº 911/69, cujo cumprimento deve se dar nos termos do art. 2º, §2º, do referido diploma normativo, exigindo-se envio e recebimento de notificação extrajudicial ao devedor, no endereço constante do contrato, ou, caso infrutífera, pelo protesto do título, notadamente porque nem sequer é possível identificar, com exatidão que o Apelado recebeu a comunicação por meio do correio eletrônico.

3. Agiu corretamente o julgador de origem ao julgar extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, uma vez que o apelante não comprovou a mora do devedor.

4. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso,
nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004138-28.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
APELADO: NOEMIO NUNES DA CRUZ
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004138-28.2021.8.08.0021

APELANTE:
ITAPEVA XI MULTICARTEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO-PADRONIZADOS (“FUNDO”), cessionária de AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

APELAD
O:
NOEMIO NUNES DA CRUZ

RELATOR
A
:
DES.
S
UBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
ITAPEVA XI MULTICARTEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO-PADRONIZADOS (“FUNDO”),
cessionária de
A
YMOR
É
CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
contra r. sentença proferida no ID n. 3455255, que julgou extinto o processo nos termos do artigo 485, inciso IV do CPC., proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Guarapari, nos autos da "Ação de Busca e Apreensão" ajuizada pelo Apelante em desfavor de
NOEMIO NUNES DA CRUZ.

Em suas razões (ID n. 3455259), aduz o Apelante, em síntese, que o § 2º do artigo 2º do Decreto-Lei nº 911/69 não exclui outras formas admitidas em direito para a comprovação do ato de comunicação da mora, razão pela qual tem-se que a notificação por meio eletrônico é válida para cumprir a exigência legal.

Afirma que, desde a edição da Lei nº 11.419/2006, que trata do processo eletrônico, passou-se a admitir a inovação tecnológica como aliada do Poder Judiciário de forma que os “e-mails” assinados digitalmente são dotados de eficácia jurídica.

Sustenta que tentou notificar o Apelado através dos correios com expedição de Aviso de Recebimento, o qual foi devolvido com motivo “não existe o número indicado”.

Defende que cumpriu com sua obrigação de tentar notificar o Apelado, pois enviou comunicação ao endereço eletrônico informado no contrato.

Ante o exposto, pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que seja reformada a sentença, com a determinação de prosseguimento do feito.

Intimado para regularizar a representação processual e apresentar contrarrazões (ID n. 3515257), o Apelado quedou-se silente.

Em seguida, ITAPEVA XI MULTICARTEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO-PADRONIZADOS (“FUNDO”) peticionou nos autos informando que houve cessão de crédito do objeto da demanda e requereu a "substituição processual", com juntada de documentos.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 26 de janeiro de 2023.

C
LAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

Desembargadora
Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004138-28.2021.8.08.0021

APELANTE:
ITAPEVA XI MULTICARTEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO-PADRONIZADOS (“FUNDO”), cessionária de AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

APELADO:
NOEMIO NUNES DA CRUZ

RELATORA:
DES. SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
ITAPEVA XI MULTICARTEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO-PADRONIZADOS (“FUNDO”),
cessionária de AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
contra r. sentença proferida no ID n. 3455255, que julgou extinto o processo nos termos do artigo 485, inciso IV do CPC., proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Guarapari, nos autos da "Ação de Busca e Apreensão" ajuizada pelo Apelante em desfavor de
NOEMIO NUNES DA CRUZ.

Em suas razões (ID n. 3455259), aduz o Apelante, em síntese, que o § 2º do artigo 2º do Decreto-Lei nº 911/69 não exclui outras formas admitidas em direito para a comprovação do ato de comunicação da mora, razão pela qual tem-se que a notificação por meio eletrônico é válida para cumprir a exigência legal.

Afirma que desde a edição da Lei nº 11.419/2006, que trata do processo eletrônico, passou-se a admitir a inovação tecnológica como aliada do Poder Judiciário de forma que os “e-mails” assinados digitalmente são dotados de eficácia jurídica.

Sustenta que tentou notificar o Apelado através dos correios com expedição de Aviso de Recebimento, o qual foi devolvido com motivo “não existe o número indicado”.

Defende que cumpriu com sua obrigação de tentar notificar o Apelado, pois enviou comunicação ao endereço eletrônico informado no contrato.

Intimado para regularizar a representação processual e apresentar contrarrazões (ID n. 3515257), o Apelado quedou-se silente.

Inicialmente, considerando a petição do ID n. 3662174 e em atenção ao fato de que, na cessão de crédito, o cessionário (novo credor) fica na mesma posição do cedente (antigo credor) perante o cedido/devedor, sendo dispensada a anuência do devedor,
DEFIRO
o pedido de sucessão processual, devendo a Ilustre Secretaria desta Câmara diligenciar na retificação do registro e da autuação.

Pois bem. A questão posta a este órgão julgador cinge-se em examinar se a notificação enviada para constituição em mora do Apelado preenche os requisitos exigidos no Decreto-Lei 911/69 e, desde logo entendo que a sentença vergastada merece ser mantida.

Extrai-se dos autos que o Magistrado de origem julgou extinto o processo em razão de constatar que a mora, pressuposto específico da ação de busca e apreensão nos termos do Decreto-Lei nº 911/ 69 e Súmula 72 do STJ, não foi comprovada, pois a instituição financeira realizou notificação via correio eletrônico (e-mail) para constituição em mora.

Conforme bem esclarecido pelo juízo primevo, o art. 3º do Decreto-Lei n. 911/ 69, já com a redação dada pela Lei n.13.043/ 2014, dispõe que
“o proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo §2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário”
e o art. 2º, §2º, do aludido Decreto-Lei prevê que
“a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.

A leitura do §2º do artigo 2º do Decreto-Lei em evidência permite reconhecer a possibilidade de comprovação da mora do devedor fiduciante mediante entrega de notificação com aviso de recebimento, ainda que o documento comprobatório da entrega não tenha sido subscrito por ele.

Nesse contexto, constitui entendimento sedimentado pela jurisprudência pátria, acompanhado por este E. TJES que a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor é pressuposto específico da ação de busca e apreensão. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº 911/69. 2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral. 3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa. 4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula nº 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão. 6. Recurso desprovido. (TJES; AC 0024367-52.2017.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 22/11/2021; DJES 10/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. PROTESTO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão, consoante orientação da Súmula nº 72, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. Nos termos do artigo 3º c/c § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei nº 911/88 (com redação dada pela Lei nº 13.043/2014), para que o devedor seja constituído em mora na ação de busca e apreensão, é indispensável a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor. 3. No caso, a notificação extrajudicial foi devolvida ao remetente por motivo Ausente (fl. 32), vindo o apelante a promovê-la por meio de protesto por edital expedido pelo Cartório do 1º Ofício de Cariacica (fl. 51). 4. A jurisprudência consolidada sobre o tema considera que a intimação do protesto por edital é meio hábil para a caracterização da mora, desde que esgotadas as tentativas para a localização do devedor, o que, na espécie, não ocorreu. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0011784-12.2018.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 23/08/2021; DJES 20/09/2021)

No caso em análise, o Apelante sustenta que deve ser reconhecida a constituição em mora via e-mail em atenção à Lei do Processo Eletrônico, contudo, a legislação que rege o presente feito é o Decreto-Lei nº 911/69, por força do princípio da especialidade.

Assim, trata-se de contrato regido pelo Decreto-Lei nº 911/69, cujo cumprimento deve se dar nos termos do art. 2º, §2º, do referido diploma normativo, exigindo-se envio e recebimento de notificação extrajudicial ao devedor, no endereço constante do contrato, ou, caso infrutífera, pelo protesto do título, notadamente porque nem sequer é possível identificar, com exatidão que o Apelado recebeu a comunicação por meio do correio eletrônico.

Sobre a hipótese de não obter êxito na notificação enviada, é cediço que a Apelante pode se valer de outros meios para suprir a formalidade legal, mas jamais tentar viabilizar a constituição em mora por meio de nova modalidade não prevista em Lei. Dessa maneira, trago à colação o judicioso entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MORA PELA EFETIVA ENTREGA DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. NOTIFICAÇÃO POR EMAIL. IMPOSSIBILIDADE. INTIMAÇÃO DA PARTE PARA SANAR O VÍCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO VÁLIDO DE CONSTITUIÇÃO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. JUNTADA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL A PROPOSITURA DA AÇÃO EM SEDE DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Decreto-Lei nº 911/69 exige no § 2º do art. 2º que a mora seja comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, ainda que não haja assinatura do destinatário. 2. A jurisprudência desta egrégia Corte é firme no sentido de que é imprescindível a entrega da notificação para a constituição em mora. 3.
No caso analisado, o D. Juízo a quo determinou a intimação do ora Apelante, por meio de seu patrono devidamente habilitado nos autos, para que comprovasse a constituição em mora do Recorrido, eis que a notificação do Apelado se deu através de e-mail, meio não considerado hábil para comprovar a mora. Ato contínuo, o Recorrente se limitou a informar que procedeu a notificação do devedor por meio do protesto do título no domicílio do devedor. Entrementes, não juntou qualquer documento que comprovasse tais alegações.
4. Ante a ausência de comprovação da mora por parte do Banco Apelante, o Juízo Sentenciante extinguiu o feito sem resolução de mérito, na forma do art. 485, IV, do Diploma Processual, ante a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Nesses casos, por não se tratar de hipótese de abandono da causa (art. 485, III, do CPC) se mostra desnecessária a prévia intimação pessoal da parte. Precedentes. 5. De acordo com o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, É admissível a juntada de documentos novos, inclusive na fase recursal, desde que não se trate de documento indispensável à propositura da ação, inexista má-fé na sua ocultação e seja observado o princípio do contraditório (art. 435 do CPC/2015) (RESP 1721700/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 11/05/2018) 6. In casu, considerando que a comprovação da mora é requisito indispensável para a propositura da ação de busca e apreensão, afigura-se incabível a juntada do referido documento em sede de recurso de apelação. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Apl 0001297-38.2019.8.08.0047; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 22/10/2019; DJES 30/10/2019)

Desse modo, a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo apelante.

Concluo, portanto, que agiu corretamente o julgador de origem ao julgar extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (Art. 485, IV do CPC), uma vez que o apelante não comprovou a mora do devedor e, sendo este requisito imprescindível para o ajuizamento da ação de busca e apreensão (Art. 2º, § 2º Decreto-Lei nº 911/1969 e Súmula nº 72 do STJ), não há motivos para a reforma da r. Sentença objurgada.

Registre-se, por oportuno, que o Magistrado ainda oportunizou o apelante a emendar a inicial, com a indicação dos documentos necessários para comprovação da constituição em mora (ID n. 3455244), todavia, a instituição financeira peticionou defendendo que a notificação extrajudicial realizada deveria ser considerada válida, pugnando pela concessão da liminar (ID n. 3455253).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo interposto, porém
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004138-28.2021.8.08.0021

APELANTE:
ITAPEVA XI MULTICARTEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO-PADRONIZADOS (“FUNDO”), cessionária de AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

APELADO:
NOEMIO NUNES DA CRUZ

RELATORA: DES. SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA. ENVIO DE COMUNICAÇÃO VIA CORREIO ELETRÔNICO. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO (ARTIGO 485, IV DO CPC). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A comprovação da constituição em mora do devedor constitui pressuposto específico para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, na forma do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e Súmula 72 do STJ.

2. Trata-se de contrato regido pelo Decreto-Lei nº 911/69, cujo cumprimento deve se dar nos termos do art. 2º, §2º, do referido diploma normativo, exigindo-se envio e recebimento de notificação extrajudicial ao devedor, no endereço constante do contrato, ou, caso infrutífera, pelo protesto do título, notadamente porque nem sequer é possível identificar, com exatidão que o Apelado recebeu a comunicação por meio do correio eletrônico.

3. Agiu corretamente o julgador de origem ao julgar extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, uma vez que o apelante não comprovou a mora do devedor.

4. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso,
nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.