Tribunal: TJES
Processo: 0001246-19.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001246-19.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MATEUS SOUSA LORRAINE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
ABSOLVIÇÃO

POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais militares
,
os quais são revestidos de especial valor probatório,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3.

A
atual jurisprudência do
STJ
inadmite a utilização d
as ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas.
Diante
disso,
e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços),
com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto (art. 33, §2º, alínea “c”, do CP) e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do CP)
.

4
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001246-19.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MATEUS SOUSA LORRAINE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001246-19.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MATEUS SOUSA LORRAINE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
ABSOLVIÇÃO

POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais militares
,
os quais são revestidos de especial valor probatório,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3.

A
atual jurisprudência do
STJ
inadmite a utilização d
as ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas.
Diante
disso,
e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços),
com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto (art. 33, §2º, alínea “c”, do CP) e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do CP)
.

4
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001246-19.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MATEUS SOUSA LORRAINE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
M
ATEUS
S
OUSA
L
ORRAINE
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 04 de fevereiro de 2022, o denunciado trazia consigo, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 20 (vinte) buchas de maconha.

Nas razões recursais, a defesa requer absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, bem como pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 46979234, pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo de exame químico nº 1375/2022, bem como pela prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, inobstante a tese de que possuía a droga para consumo próprio.

Ao contrário, os policiais militares responsáveis pela ocorrência foram firmes e uníssonos ao afirmarem que
Mateus
estava traficando drogas no momento da abordagem, esclarecendo, inclusive, que o local onde se deram os fatos é conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Relataram que a pessoa que recebeu o entorpecente das mãos do réu afirmou que tinha ido comprar maconha com ele, sendo encontrado em seu poder somente dinheiro.

A guarnição contou também, que o réu já é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes, ocupando a posição de "gerente" do tráfico na região e que, durante a ocorrência, alguns familiares de Mateus apareceram no local e realizaram comentários do tipo “de novo, você não aprende não”.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos policiais militares, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos agentes policiais em sede policial e judicial, demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelos fatos narrados na exordial acusatória, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Subsidiariamente, pugna a defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “ter em depósito” ou “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal. [...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Adiante, a defesa suscita o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

O douta Magistrada destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu ostenta outra ação penal em curso.

A atual jurisprudência do Colendo STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação dos agentes a atividades criminosas.

Acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 673.877/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Ressalto que não desconheço dos recentes julgados tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a existência de ações penais em curso, quando conjugada com outras circunstâncias relevantes do caso concreto, é elemento apto a afastar a aplicabilidade do tráfico privilegiado.

A título exemplificativo, trago à baila entendimentos atuais do STJ que consideraram válida a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 com base em elementos concretos colhidos da situação fática sob análise:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que a instância antecedente negou o redutor do tráfico privilegiado com fundamento nos depoimentos dos policiais e de usuários de droga que confirmaram a traficância realizada habitualmente pelo agente no "Beco do Tuca". Foi destacada, ainda, a apreensão de variada quantidade de entorpecente na residência do acusado (aproximadamente 33,1 g de maconha e 15 g de crack), de dinheiro em espécie (R$ 255,00) e de um rádio comunicador, o que indicaria não ser ele pessoa iniciante no comércio de drogas. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.771/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que a Corte local afastou o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos - além da expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes (562,61g de cocaína e 148,16g de maconha), também foram apreendidas armas de fogo e munições, o paciente já foi condenado pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e o teor da quebra de sigilo de dados do seu aparelho celular ainda corrobora que ele vinha se dedicando com habitualidade à traficância -, os quais indicam que o paciente se dedicava a atividades criminosas. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.535/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A HABITUALIDADE DELITIVA DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 2. Hipótese em que o Juiz sentenciante negou o tráfico privilegiado ao paciente, não apenas com fundamento na quantidade de pasta base de cocaína apreendida (182,75g), mas também diante da localização com o agente de materiais comumente utilizados para venda e embalagem de entorpecentes - mais de 2.000 pinos vazios e balança de precisão - que não deixam dúvida quanto a sua habitualidade delitiva no tráfico de entorpecentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 705.662/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

A partir dos precedentes acima colacionado é possível perceber que além da ação penal em curso e quantidade e natureza das drogas apreendidas foram considerados argumentos aptos ao afastamento do privilégio a confirmação testemunhal de traficância habitual pelos agentes, apreensões de quantia relevante de dinheiro em espécie, rádio comunicador, arma de fogo e munições, materiais para embalo de entorpecentes, além de informações referentes à habitualidade delitiva obtidas através de quebra de sigilo telefônico.

Portanto, há de se considerar que as circunstâncias do caso concreto precisam ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas, não bastando a alusão a meros indícios ou a mera aplicação da norma de forma geral.

No presente processo, foram encontrados em poder do recorrente vinte buchas de maconha e a existência de uma ação penal em curso, não havendo outros elementos que indiquem a habitualidade delitiva do recorrente.

Considerando que a quantidade dos entorpecentes apreendidos e a existência de ações penais em curso não mais são elementos aptos ao afastamento da benesse, frágil a demonstração da dedicação do agente a atividades criminosas.

Neste sentido destaco precedentes recentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDAE COMPROVADAS INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS VIABILIDADE QUANTIDADE DE DROGAS DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVAÇÃO - SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRTIVA DE DIREITOS POSSIBILIDADE ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL APELO PROVIDO. 1. A materialidade restou demonstrada nos autos por meio do Boletim Unificado nº 43947634 de fls. 06/07v, Auto de Apreensão de fls. 14/15 e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 75/75v. Acerca da autoria delitiva, tenho que esta restou demonstrada pelo conteúdo probatório produzido nos autos, especialmente pela confissão do réu e as declarações das testemunhas, sendo indene de dúvida. Ademais, não foi objeto de irresignação defensiva o édito condenatório, cingindo-se o recurso ao requerimento de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. No que tange à incidência da referida causa de diminuição, tenho que merece acolhimento a pretensão defensiva, devendo ser aplicada no presente caso, a figura do tráfico privilegiado. Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa. Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida. No caso focado, ora apelante é primário, sem registros criminais, e a fundamentação utilizada em sede de sentença para a não aplicação da referida causa de dimin
u
ição restringiu-se à quantidade de droga apreendida, tornando-se inidônea como fundamento único a justificar a dedicação à atividade criminosa do réu. 2. Faço incidir a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, diminuindo a pena em 1/2 (metade), passando-a para o patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, a qual torno definitiva ante a inexistência de demais causas modificadoras da pena, e 200 (duzentos) dias-multa. Fixo o regime inicialmente ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, c do Código Penal. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, e sendo recomendável a medida no caso presente, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade imposta, por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução competente. 3. APELO PROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 003200007171, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS GUARDAS MUNICIPAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO MENORIDADE RELATIVA. FALTA DE INTERESSE. TRÁFICO PRIVILEGIADO.REGIME ABERTO. HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
4. A existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Precedentes. Não existem demais artifícios, indícios ou provas que demonstrem a dedicação do apelante a atividades criminosas. 5. A fixação de pena inferior a quatro anos enseja a aplicação do regime aberto, quando o condenado não é reincidente. 6. Recurso parcialmente provido
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180036142, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/09/2021, Data da Publicação no Diário: 07/10/2021).

Sendo assim, viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, considerando a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),

fixando-lhe a pena em
01 (um) ano e 0
8
(
oito
) meses de reclusão
e 300 (trezentos) dias-multa
.

Não há causas de aumento de pena a serem consideradas,
sendo a reprimenda acima definitiva
.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO

E DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO,
para aplicar ao réu a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração máxima e fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.