Tribunal: TJES
Processo: 0005034-06.2014.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-04-03

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RETENÇÃO DE DESPESAS ACESSÓRIAS AO IMÓVEL, COMO IPTU, TAXAS CONDOMINIAIS E TARIFAS DE ÁGUA E ENERGIA – NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO PELA CONSTRUTORA – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA SE VERIFICA SOMENTE QUANDO HÁ DECAIMENTO DE PARTE IRRELEVANTE DA POSTULAÇÃO, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS – DECISÃO QUE DETERMINA A RETENÇÃO NÃO OBSTA A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS, CASO AINDA EXISTA SALDO – REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO DO IMÓVEL AO PERCENTUAL DE 0,5% (CINCO DÉCIMOS POR CENTO) SOBRE O VALOR DO IMÓVEL – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE DESPROVIDO – RECURSO DOS SEGUNDOS APELANTES PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Embora a transmissão da posse aos promitentes compradores autorize a retenção pelas despesas acessórias de IPTU, taxas condominiais e tarifas de água e energia elétrica, a construtora não comprovou nos autos que suportou o ônus de tais despesas, o que impede o acolhimento de sua pretensão.

2.
A exclusão da condenação aos ônus sucumbenciais esbarra no entendimento de que a sucumbência mínima será aplicada somente quando exista decaimento de parcela que se mostra irrelevante diante do conjunto da postulação, o que não é o caso dos autos.

3.
Não há óbice à restituição das parcelas pagas, desde que, efetuadas as retenções na forma da determinada pelo juízo de origem, exista saldo remanescente para tanto.

4.
O percentual de 1% (um por cento) fixado para indenização pelo período de fruição pelos promitentes compradores revela-se elevado quando observadas as especificidades do imóvel à época da celebração do negócio, em 2009, sobretudo se considerarmos que a indenização pela ocupação deve ser semelhante à cobrança de aluguéis, e compatível com os valores praticados pelo mercado imobiliário, sem implicar em onerosidade excessiva ao consumidor.

5.
Recurso da primeira apelante desprovido e recurso dos segundos apelantes parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005034-06.2014.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EMOPLAN COMERCIO E CONSTRUCOES LTDA
APELADO: WASHINGTON ANTONIO DE LIMA e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005034-06.2014.8.08.0021

APELANTE/APELADO: EMOPLAN COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA., WASHIGTON ANTÔNIO DE LIMA E NEUSA DE PAULA SANTOS DE LIMA

APELADO/APELANTE: WASHIGTON ANTÔNIO DE LIMA, NEUSA DE PAULA SANTOS DE LIMA E EMOPLAN COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA.

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
EMOPLAN COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA.
e
WASHIGTON ANTÔNIO DE LIMA
e
NEUSA DE PAULA SANTOS DE LIMA
contra a r. sentença de fls. 219/221v, que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada proposta pela primeira apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para (i) declarar rescindido o contrato de compra e venda de imóvel firmado entre as partes; (ii) conferir à primeira apelante o direito de retenção dos valores pagos a título de arras, e (iii) condenar os segundos apelantes ao pagamento de indenização pelo período de fruição do imóvel.

Na oportunidade, o juízo de origem condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, à proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada. Os honorários sucumbenciais foram fixados da seguinte forma: condenação dos segundos apelantes ao pagamento de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, e condenação da primeira apelante em 10% (dez por cento) sobre o valor dos pedidos em que sucumbiu.

Em suas razões,
EMOPLAN COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA.
sustenta que a condenação deve abranger os débitos de condomínio, IPTU, e tarifas de água e energia elétrica acessórios ao imóvel, por ser obrigação que decorre do contrato, e que deve ser afastada a sua condenação em honorários advocatícios, por se tratar de sucumbência mínima.

Contrarrazões dos apelados às fls. 259-264, nas quais pugnam pelo desprovimento do recurso.

WASHIGTON ANTÔNIO DE LIMA
e
NEUSA DE PAULA SANTOS DE LIMA
, por sua vez, pugnam, em suas razões (fls. 266/278), pela condenação da primeira apelante à devolução das parcelas pagas, e (ii) redução da indenização pela fruição do imóvel.

A apelada/primeira apelante apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso às fls. 280/284.

Adentrando no exame das razões da primeira apelante, tenho que, a princípio, a transmissão da posse aos promitentes compradores – fato que resta incontroverso nos autos – autoriza a retenção de parcela do saldo pago para restituição de despesas acessórias ao imóvel, como entende o C. STJ:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PREQUESTIONAMENTO PARCIAL. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE COMPRADOR PELAS DESPESAS DO IMÓVEL. AUSÊNCIA. TERMO INICIAL. IMISSÃO NA POSSE. 1. A ausência de decisão acerca de dispositivo legal indicado como violado impede o conhecimento do recurso especial. 2. O atraso na entrega do imóvel enseja o pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Precedentes. 3.
A responsabilidade do promitente comprador pelas despesas do imóvel, como condomínio e IPTU, somente se dá a partir da imissão na posse, a qual ocorre com o recebimento das chaves
. Precedentes. 4. Agravo interno não provido (STJ, AgInt no REsp nº 1.961.537/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em: 15/03/2022, DJE 18/03/2022).

Ocorre que, como mencionado na sentença, não há nos autos nenhum comprovante do pagamento de despesas acessórias pela promitente vendedora em razão de inadimplemento dos promitente compradores, sendo que o extrato de débitos de IPTU anexo ao recurso (fls. 254/256) refere-se a Lucia Helena Ladeira Mendonça, pessoa estranha ao caso em epígrafe.

Inexistindo qualquer elemento comprobatório de que a promitente vendedora suportou o ônus pelas despesas acessórias ao imóvel, resta incabível a retenção pleiteada para este fim. Assim já decidiu este Eg. Tribunal em caso semelhante:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL DEFLAGRADA PELO CONSUMIDOR. RETENÇÃO DE VALORES DE IPTU E TAXAS ASSOCIATIVAS. AUSÊNCIA DE PROVAS DAS DESPESAS. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. RETENÇÃO. 10% SOBRE O MONTANTE DESEMBOLSADO. PRECEDENTES. SUCUMBÊNCIA. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO 1.
No distrato, é incabível a retenção de valores referentes à IPTU e Taxas Associativas, quando não comprovadas tais despesas pelas construtoras
. 2. A rescisão do contrato de promessa de compra e venda fundada no inadimplemento do comprador autoriza a retenção de 10% (dez por cento) até 25% (vinte e cinco por cento) pelo vendedor dos valores pagos pela parte contratante, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e de compensação pela resilição do contrato conforme precedentes do STJ, tendo esta Câmara estabelecido, em julgamentos anteriores, o percentual de 10% (dez por cento) como o razoável a ser aplicado na espécie. Precedentes. 3. A sucumbência foi fixada no mínimo legal na origem, não havendo de se falar em reforma. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0019409-71.2016.8.08.0011; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 09/09/2019; DJES 19/09/2019).

No que se refere à exclusão da condenação ao pagamento de parcela dos ônus de sucumbência por se tratar de suposta sucumbência mínima, verifico que foram julgados improcedentes, em sua totalidade, os pedidos de retenção para pagamento de (i) comissão de corretagem, (ii) despesas acessórias e (iii) retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos.

Ressalto, ainda, que não se tratam simplesmente de pedidos acessórios, mas sim de pedidos principais deduzidos para fins de retenção dos valores que foram pagos pelos promitentes compradores.

Ou seja, a pretensão da primeira apelante esbarra no entendimento de que a sucumbência mínima será aplicada quando há decaimento de parcela que se mostra irrelevante diante do conjunto da postulação.

A propósito, o C. STJ posiciona-se pela observação do número de pedidos acolhidos para aferição da sucumbência:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PERDAS E DANOS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por perdas e danos. 2.
A jurisprudência do STJ está pacificada em torno da consideração de que, para o estabelecimento da proporção em que se deve distribuir as verbas de sucumbência, é necessário colher o número de pedidos formulados pelo autor e o número desses pedidos acolhidos pela decisão final
. 3. Agravo conhecido. Recurso especial não provido (STJ, AREsp nº 1.706.308/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/09/2020, DJe 25/09/2020).

Sendo assim, e considerando que a primeira apelante foi condenada ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e 10% (dez por cento) de honorários sucumbenciais cuja base de cálculo engloba, tão somente, os pedidos que não foram acolhidos, entendo que deve prevalecer incólume a r. sentença neste aspecto.

Prosseguindo no exame das razões dos segundos apelantes, esclareço que não há, na r. sentença recorrida, determinação de perda automática dos valores pagos, mas, tão somente, a retenção desse saldo para pagamento de arras e indenização pela fruição do imóvel.

Isto é, não há óbice à restituição das parcelas pagas, desde que, efetuadas as retenções na forma da determinada pelo juízo de origem, exista saldo remanescente para tanto.

No mais, os segundos apelantes limitam-se a pugnar pela restituição de parcelas pagas de forma genérica, sem tecer qualquer argumentação a respeito dos motivos que ensejaram a retenção – pagamento das arras, que não foi objeto do recurso, e indenização pela fruição do imóvel, cuja impugnação tratou unicamente de sua redução, e não exclusão.

Os promitentes compradores também deixaram de comprovar, e até mesmo de juntar memória de cálculo que demonstrasse que a retenção determinada em sentença ultrapassa o valor por ela adimplido (indicado no documento de fls. 27/28), logo, não devem prevalecer as razões recursais quanto a este ponto.

Não obstante, friso não existir prejuízo à restituição das parcelas pagas após o desconto da retenção determinada em sentença, e negando-se a promitente vendedora a fazê-lo, os segundos apelantes poderão valer-se de ação própria para tanto, uma vez que não apresentaram reconvenção ou pedido contraposto nestes autos.

Quanto à redução da indenização fixada a título de permanência no imóvel, verifico que o percentual de 1% (um por cento) revela-se elevado quando observadas as especificidades do imóvel (apartamento de 02 quartos na Praia do Morro, em Guarapari/ES) à época da celebração do negócio, em 2009, sobretudo se considerarmos que a indenização pela ocupação deve ser semelhante à cobrança de aluguéis, e compatível com os valores praticados pelo mercado imobiliário, sem implicar em onerosidade excessiva ao consumidor. Nesse sentido:

CIVIL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DUAS APELAÇÕES. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA DOS COMPRADORES. RETENÇÃO. DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS QUANTIAS PAGAS (15%). PECULIARIDADES DO CASO. TAXA DE OCUPAÇÃO (0,5%). LEGALIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS. (...) 5.
A utilização do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda enseja o pagamento de aluguéis pelo tempo de permanência
, mesmo que o contrato tenha sido rescindido por inadimplemento da vendedora, ou seja, independentemente de quem tenha sido o causador do desfazimento do negócio, sob pena de enriquecimento sem causa. 5.1.
Verifica-se, no entanto, que a taxa prevista no contrato de 1% do valor atualizado do imóvel por mês ocupado revela-se distante da realidade do mercado imobiliário e, portanto, demasiadamente onerosa ao consumidor. Em casos similares, este Tribunal tem entendido que a taxa mensal de 0,5% do valor do imóvel, conforme fixado na sentença, mostra-se mais adequada
. 5.2. Essa medida é facultada ao magistrado, uma vez detectada a excessiva onerosidade da estipulação para o promitente comprador e, em consequência, enriquecimento sem causa do promitente vendedor. 5.3. Trata-se de medida que visa preservar a função social do contrato e a boa-fé objetiva, afastando o desequilíbrio contratual e seu uso como mero instrumento de enriquecimento sem causa. 6. Apelações improvidas. (TJDF; APC 07129.58-47.2020.8.07.0020; Ac. 140.2585; Segunda Turma Cível; Rel. Des. João Egmont; Julg. 16/02/2022; Publ. PJe 08/03/2022)

Ademais, conforme citado pelos segundos apelantes, esta c. Terceira Câmara Cível já entendeu ser adequado o percentual de 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor do imóvel:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO. CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. ENTREGA VOLUNTÁRIA DO IMÓVEL. FATO NÃO COMPROVADO. REVELIA DA REQUERIDA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) 9) No que se refere ao pleito da construtora apelante pela aplicação do dobro do percentual aplicado à indenização pela Fruição do Imóvel, entendo que não assiste razão à recorrente em relação à sua insurgência.
A aplicação da taxa de fruição (ou ocupação) representa o ressarcimento ao promitente vendedor pelo período de ocupação do imóvel pelo promitente comprador, em situação de inadimplemento contratual, revelando-se suficiente a sua fixação em 0,5% (meio por cento) sobre o valor corrigido do imóvel, conforme vislumbro a jurisprudência pátria que vem sendo adotada em casos como o presente
. 10) Recursos conhecidos e desprovidos (TJES, Apelação 0001906-46.2012.8.08.002, Rel. Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, julgado em 11/02/2020, DJES 21/02/2020).

Sendo assim, a r. sentença deve ser reformada a fim de adequar o valor da retenção de valores pagos para indenizar a promitente vendedora pelo período em que os promitentes compradores estiveram na posse do imóvel, no percentual de R$ 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor do imóvel, mensalmente.

Ante o exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos, por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso de
EMOPLAN COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA.
e

dar
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do
WASHIGTON ANTÔNIO DE LIMA
e
NEUSA DE PAULA SANTOS DE LIMA
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RETENÇÃO DE DESPESAS ACESSÓRIAS AO IMÓVEL, COMO IPTU, TAXAS CONDOMINIAIS E TARIFAS DE ÁGUA E ENERGIA – NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO PELA CONSTRUTORA – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA SE VERIFICA SOMENTE QUANDO HÁ DECAIMENTO DE PARTE IRRELEVANTE DA POSTULAÇÃO, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS – DECISÃO QUE DETERMINA A RETENÇÃO NÃO OBSTA A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS, CASO AINDA EXISTA SALDO – REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO DO IMÓVEL AO PERCENTUAL DE 0,5% (CINCO DÉCIMOS POR CENTO) SOBRE O VALOR DO IMÓVEL – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE DESPROVIDO – RECURSO DOS SEGUNDOS APELANTES PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Embora a transmissão da posse aos promitentes compradores autorize a retenção pelas despesas acessórias de IPTU, taxas condominiais e tarifas de água e energia elétrica, a construtora não comprovou nos autos que suportou o ônus de tais despesas, o que impede o acolhimento de sua pretensão.

2.
A exclusão da condenação aos ônus sucumbenciais esbarra no entendimento de que a sucumbência mínima será aplicada somente quando exista decaimento de parcela que se mostra irrelevante diante do conjunto da postulação, o que não é o caso dos autos.

3.
Não há óbice à restituição das parcelas pagas, desde que, efetuadas as retenções na forma da determinada pelo juízo de origem, exista saldo remanescente para tanto.

4.
O percentual de 1% (um por cento) fixado para indenização pelo período de fruição pelos promitentes compradores revela-se elevado quando observadas as especificidades do imóvel à época da celebração do negócio, em 2009, sobretudo se considerarmos que a indenização pela ocupação deve ser semelhante à cobrança de aluguéis, e compatível com os valores praticados pelo mercado imobiliário, sem implicar em onerosidade excessiva ao consumidor.

5.
Recurso da primeira apelante desprovido e recurso dos segundos apelantes parcialmente provido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer de ambos os recursos, dar parcial provimento ao recurso dos segundos apelantes e negar provimento ao recurso da primeira apelante, nos termos do voto do E. Relator.