Tribunal: TJES
Processo: 0005871-42.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão julgador: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: SIMPLES; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-02-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0005871-42.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: EXPLOSÃO COMERCIO DO VESTUÁRIO EIRELI – EPP

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – TRIBUTÁRIO – OMISSÃO RECEITA – MULTA CONFISCATÓRIA – LIMITAÇÃO – 100% TRIBUTO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Muito embora a questão relativa a multa tributária punitiva qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao confisco (artigo 150, IV da CF) esteja submetida à repercussão geral, sob o tema nº 863, atrelado ao julgamento do RE nº 736090 RG/ SC, ainda não há decisão definitiva acerca do tema, tampouco foi determinada a suspensão dos processos.

2. Deve ser adotado o posicionamento sedimentado pelo STF, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de acolher a tese de limitação na fixação da multa punitiva em 100% do valor do Tributo.

3. No caso dos autos, da análise dos documentos colacionados, resta evidenciado o caráter confiscatório das multas aplicadas, exatamente conforme reconhecido pelo MM. Juiz a quo, o qual acertadamente limitou a multa aplicada na hipótese a 100% do valor do tributo devido.

4. Recurso conhecido e improvido. Remessa prejudicada.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 31 de janeiro de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005871-42.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: EXPLOSAO COM. DO VESTUARIO EIRELI
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005871-42.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: EXPLOSÃO COMERCIO DO VESTUÁRIO EIRELI – EPP

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória disponível através do link constante da certidão de id 3466802 que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por EXPLOSÃO COMERCIO DO VESTUÁRIO EIRELI – EPP em face de ato tido como ilegal do Subsecretário de Estado da Receita, ora apelante, concedeu parcialmente a segurança para fixar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Em suas razões (fls.231/ 258), aduz o Apelante que a sentença deve ser reformada, haja vista que: i) que a multa imposta é legítima e, tratando-se de autuação por omissão de receita, clássico caso de sonegação, implica em multa qualificada; ii) a multa tributária, nos termos do artigo 74 da Lei Estadual nº 7000/2001 deve ser alta, sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência; iii) a multa não infringe o princípio do não confisco, pois sua aplicação visa a atender ao princípio da primazia do interesse público, visto que foi criada para impedir que os contribuintes protelem infinitamente o pagamento dos tributos; iv) o Poder Judiciário não poderia reduzir o valor da multa aplicada, eis que afronta o princípio da separação dos poderes; v) a Suprema Corte vem estabelecendo distinção entre os tipos de sanções, classificando as multas em quarto tipos: multa fiscal moratória, Multa Fiscal Punitiva Isolada, Multa Fiscal Punitiva De Ofício, Multa Fiscal Punitiva Qualificada, esta última aplicável em casos de sonegação, fraude e conluio. Acerca do tema, afirma que o STF, no RE 736.090 em repercussão geral ainda em julgamento, discute o percentual para aplicação dessa espécie.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e então mantida a multa qualificada aplicada.

Contrarrazões apresentadas pelo Apelado (fls. 260/271) pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 17 de novembro de 2022.

Getúlio Marcos Pereira Neves

Desembargador Substituto

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 31/01/2023.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória disponível através do link constante da certidão de id 3466802 que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por EXPLOSÃO COMERCIO DO VESTUÁRIO EIRELI – EPP em face de ato tido como ilegal do Subsecretário de Estado da Receita, ora apelante, concedeu parcialmente a segurança para fixar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Convém esclarecer que o ora Apelado impetrou o presente remédio constitucional objetivando concessão de ordem mandamental a fim de que fosse declarada a nulidade dos autos de infração 5.056.795-5 e 5.056.804-4, autuados em razão de ter deixado de emitir documento fiscal hábil, caracterizando omissão de receita.

Narrou que os autos foram lavrados com fulcro no art. 539, 1 do RICMS por descumprimento de obrigação tributária acessória, cuja sanção encontra-se no artigo 75- A, §3°, 1, "a" e artigo 76, VIII e 76- A, todos da Lei 7.000/01. Todavia, questionou a autuação em razão de esta ter sido efetivada em período posterior à adesão ao SIMPLES NACIONAL, de modo que não estaria sujeita a sofrer sanções impostas pela norma estadual que regula o ICMS. Requereu, ademais, fosse reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada, uma vez que ultrapassa o patamar de 100% do valor do imposto devido.

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença ora impugnada, a qual concedeu parcialmente a segurança requerida apenas para fixar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Em suas razões (fls.231/ 258), aduz o Apelante que a sentença deve ser reformada, haja vista que: i) que a multa imposta é legítima e, tratando-se de autuação por omissão de receita, clássico caso de sonegação, implica em multa qualificada; ii) a multa tributária, nos termos do artigo 74 da Lei Estadual nº 7000/2001 deve ser alta, sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência; iii) a multa não infringe o princípio do não confisco, pois sua aplicação visa a atender ao princípio da primazia do interesse público, visto que foi criada para impedir que os contribuintes protelem infinitamente o pagamento dos tributos; iv) o Poder Judiciário não poderia reduzir o valor da multa aplicada, eis que afronta o princípio da separação dos poderes; v) a Suprema Corte vem estabelecendo distinção entre os tipos de sanções, classificando as multas em quarto tipos: multa fiscal moratória, Multa Fiscal Punitiva Isolada, Multa Fiscal Punitiva De Ofício, Multa Fiscal Punitiva Qualificada, esta última aplicável em casos de sonegação, fraude e conluio. Acerca do tema, afirma que o STF, no RE 736.090 em repercussão geral ainda em julgamento, discute o percentual para aplicação dessa espécie.

Intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões às fls. 260/271 ocasião em que defendeu que a sentença deve ser mantida nos seus exatos termos.

Pois bem. Já adianto que é caso de desprovimento do apelo.

De início, vale consignar que muito embora a questão relativa a multa tributária punitiva qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao confisco (artigo 150, IV da CF) esteja submetida à repercussão geral, sob o tema nº 863, atrelado ao julgamento do RE nº 736090 RG/ SC, ainda não há decisão definitiva acerca do tema, tampouco foi determinada a suspensão dos processos.

Assim, deve ser adotado o posicionamento sedimentado pelo STF, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de acolher a tese de limitação na fixação da multa punitiva em 100% do valor do Tributo.

Nesse contexto, no caso dos autos, da análise dos documentos colacionados, verifico que em relação ao Auto de Infração 5.056.795-5, a multa foi fixada no valor de R$94.257,25 (noventa e quatro mil, duzentos e cinquenta e sete reais e vinte e cinco centavos), enquanto o imposto devido foi calculado na quantia de R$52.911,34 (cinquenta e dois mil, novecentos e onze reais e trinta e quatro centavos) e em relação ao Auto de Infração 5.056.804-4 (fls.79/80), a multa foi fixada no valor de R$162.466,97 (cento e sessenta e dois mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e noventa e sete centavos), enquanto o imposto devido foi calculado na quantia de R$90.643,52 (noventa mil, seiscentos e quarenta e três reais, cinquenta e dois centavos).

Assim, resta evidenciado o caráter confiscatório das multas aplicadas, exatamente conforme reconhecido pelo MM. Juiz a quo, o qual acertadamente limitou a multa aplicada na hipótese, em patamar superior ao do próprio tributo, a 100% do valor do tributo devido.

Nesse sentido, os precedentes deste E. TJES:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA. INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES; AC 0028347-45.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 05/04/2022; DJES 13/05/2022)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. EMPRESA DE INTERNET BANDA LARGA. INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 334, DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. Consoante entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, tendo a multa aplicada pelo Fisco ultrapassado o percentual de 100% (cem por cento), caracterizado está seu efeito confiscatório, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição Federal. (TJES; AC 0014053-22.2017.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 15/03/2022; DJES 27/04/2022)

EMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO DAS NORMAS RELATIVAS ÀS EMPRESAS NÃO OPTANTES. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA/AUTORA E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADAS. 1 - Sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional que, in casu, é de 17%. 2 - Embora o Auto de Infração deva ser mantido, a multa aplicada deve ser reduzida para 100% (cem por cento) do valor do tributo, considerando que a utilização do percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor total das operações, caracteriza o caráter confiscatório da multa. (...) (TJES; APL-RN 0021893-83.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 21/02/2022; DJES 25/03/2022)

À vista disso , deve ser mantida integralmente a sentença, tal como lançada.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de Apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença objurgada e, via de consequência, julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0005871-42.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: EXPLOSÃO COMERCIO DO VESTUÁRIO EIRELI – EPP

RELATOR: DES. SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – TRIBUTÁRIO – OMISSÃO RECEITA – MULTA CONFISCATÓRIA – LIMITAÇÃO – 100% TRIBUTO DEVIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Muito embora a questão relativa a multa tributária punitiva qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao confisco (artigo 150, IV da CF) esteja submetida à repercussão geral, sob o tema nº 863, atrelado ao julgamento do RE nº 736090 RG/ SC, ainda não há decisão definitiva acerca do tema, tampouco foi determinada a suspensão dos processos.

2. Deve ser adotado o posicionamento sedimentado pelo STF, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de acolher a tese de limitação na fixação da multa punitiva em 100% do valor do Tributo.

3. No caso dos autos, da análise dos documentos colacionados, resta evidenciado o caráter confiscatório das multas aplicadas, exatamente conforme reconhecido pelo MM. Juiz a quo, o qual acertadamente limitou a multa aplicada na hipótese a 100% do valor do tributo devido.

4. Recurso conhecido e improvido. Remessa prejudicada.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 31 de janeiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.