Tribunal: TJES
Processo: 0002825-30.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, C/
C O ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO
– DESCABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES – RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO V
I
, DA LEI Nº 11.343/06 – INVIÁVEL – COMPROVAÇÃO D
A PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO DELITO –
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 –
PARCIAL ACOLHIDA
–
APLICAÇÃO NA PATAMAR MÍNIMO
– RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão dos entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. Ademais, verifico que as declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram devidamente comprovadas, inviável acolher o pleito desclassificatório. 3. Restando demonstrado que o tráfico desenvolvido pelo acusado
contava com a participação de um adolescente
, inviável o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V
I
, da Lei de Drogas.
4. Uma vez
demonstrado o indevido
bis in idem
na sentença, diante da utilização
da quantidade e variedade de drogas na primeira e na terceira fase dosimétricas,
evidente a necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado
em favor do apelante.
Entretanto, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas são motivos suficientes para modulação de tal fração, conforme assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Assim,
diante da natureza e a quantidade de drogas apreendidas na ocasião, aliada às circunstâncias concretas do caso,
deve ser aplicada a
fração mínima
prevista
.
5
. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0002825-30.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALISON DE SOUZA RAMOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Revisor.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002825-30.2021.8.08.0050

SESSÃO: 26/04/2023

RELATÓRIO

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Trata-se de apelação criminal interposta por ALISON DE SOUZA RAMOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora apelante nas iras do art. 33, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, busca a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, pede o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma Lei, na fração máxima.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ALISON DE SOUZA RAMOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora apelante nas iras do art. 33, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, busca a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, pede o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma Lei, na fração máxima.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, conforme consta da denúncia, em 23/12/2021, policiais militares em patrulhamento em região conhecida pelo intenso tráfico de drogas visualizaram o réu na companhia de um adolescente e, ao abordá-los, encontraram, com o adolescente, 29 (vinte e nove) pinos de cocaína e 08 (oito) buchas de maconha, e com o réu, 54 (cinquenta e quatro) pedras de
crack.

Em que pesem os argumentos defensivos, existem nos autos provas suficientes a embasar o decreto condenatório.

A materialidade do delito de tráfico de drogas restou inconteste pelo laudo de exame químico, que atestou a natureza entorpecente do material apreendido (54 pedras de
crack,
pesando 12,4 gramas; 08 buchas de maconha, pesando 16,8 gramas; e 29 pinos de cocaína, pesando 45,7 gramas).

A autoria, por seu turno, restou evidenciada pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos dos militares que realizaram a prisão dos acusados, os quais corroboraram a dinâmica dos fatos trazidas na denúncia.

Os policiais acrescentaram, em Juízo, que já conheciam o menor apreendido pelo envolvimento na traficância e que acreditam que o acusado e o adolescente estavam abastecendo a boca, devido à quantidade de drogas que transportavam.

Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

In casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais são coesas, harmônicas e detalhadas quanto aos fatos ocorridos, devendo prevalecer sobre as negativas do denunciado, apresentada em versão unilateral desprovida de lastro probatório.

Quanto ao pedido desclassificatório, lembro que
"o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

No caso concreto, não condiz com a condição de mero usuário a quantidade e a variedade de drogas encontradas com o réu (54 pedras de
crack
), mormente no contexto em que se deram os fatos, pois foi o acusado abordado em local de conhecido movimento da traficância, juntamente a um menor de idade já conhecido pela polícia pelo envolvimento no tráfico, que também portava entorpecentes de outra natureza em quantidade que não condiz com a figura dousuário.

Assim sendo, considerando os depoimentos prestados pelos policiais em sede inquisitiva e judicial, que corroboram a dinâmica dos fato trazidos na exordial, e diante das circunstâncias fáticas do caso concreto, que evidenciam a destinação da droga apreendida ao comércio ilícito, rejeito os pleitos absolutório e desclassificatório.

Voltando-me à dosimetria da pena, constato que, na primeira fase, considerou-se
"a grande quantidade e variedade de drogas

(54 pedras de crack, 29 pinos de cocaína e 08 buchas de maconha)"
, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, para fixar a pena-base 01 (um) ano acima do mínimo legal, o que reputo hígido, nos termos da orientação jurisprudencial:
AgRg no AREsp n. 1.780.510/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 19/10/2022
.

Considerando que o acusado foi preso juntamente ao menor e que ambos portavam drogas, cada um de determinada natureza, restando demonstrada a participação de menor no delito, a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6, resultando uma pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Não obstante, quanto à incidência da causa redutora do tráfico privilegiado, verifico assistir razão à Defesa.

Isso porque, para o afastamento da benesse, o magistrado
a quo,
embora tenha reconhecido a primariedade e os bons antecedentes do acusado, apurou que ele se dedica a atividades criminosas em razão
"da grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com o réu e com o menor Railande, que o acompanhava na empreitada criminosa"
.

Assim, utilizando da quantidade e variedade de drogas na primeira e na terceira fase dosimétricas, para exasperar a pena-base e afastar a causa de diminuição de pena, e tendo se valido da participação de menor, que configura majorante específica da Lei de Drogas, também para afastar a causa de diminuição de pena, incorreu o sentenciante em indevido
bis in idem
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. DUPLA VALORAÇÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA. CONFIGURADO O INDEVIDO BIS IN IDEM. MANIFESTA ILEGALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 1. C
onstitui indevido bis in idem a valoração negativa da quantidade de droga na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, o que ocorreu no caso, verificando-se a ocorrência de manifesta ilegalidade, com o redimensionamento da pena.
2. Agravo improvido. (STJ, AgRg no HC n. 759.317/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE MENOR NA PRÁTICA DELITIVA E QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. DUPLA VALORAÇÃO. BIS IN IDEM. RÉ QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4.
Hipótese em que é manifesto o constrangimento ilegal suportado pela paciente, pois o Tribunal de origem incorreu em bis in idem, ao sopesar circunstâncias já utilizadas no cálculo da pena, para afastar a incidência da minorante, consubstanciadas no fato de o delito envolver menor de idade - majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 -, assim como na quantidade e na natureza da droga apreendida - utilizadas no aumento da pena-base.
5. O fato de a paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 6. À míngua de outros elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva da paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada no máximo legal (2/3). Precedentes. 7. O regime inicial semiaberto é o cabível para o cumprimento da pena de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, diante da aferição desfavorável das circunstâncias judiciais (a quantidade e a natureza das drogas - 61,48 g de maconha e 4,70 g de crack), nos exatos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não se mostra suficiente, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), uma vez que desfavoráveis as circunstâncias do delito. Precedentes.9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, afastando o bis in idem verificado, e, por conseguinte, estabelecer a reprimenda final em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 221dias-multa. (STJ, HC n. 394.025/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017.)

Não constato nos autos nenhum elemento que possa inferir a dedicação do réu a atividades criminosas, não sendo suficiente para tanto que sua prisão tenha ocorrido juntamente a apreensão do adolescente já conhecido pelos policiais pelo envolvimento no tráfico, na medida em que não há nenhum relato de abordagens anteriores do acusado juntamente ao referido menor, tendo os policiais inclusive ressaltado que não conheciam o réu anteriormente.

Assim sendo, reconheço o tráfico privilegiado em favor do apelante, na fração máxima de 2/3, redimensionando sua pena definitiva para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Determino a expedição de alvará de soltura para que o apelante seja imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

Ante o exposto, CONHEÇO da apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar as penas definitivas do acusado para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, e, por fim, determinar a expedição de alvará de soltura para que o apelante seja imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

SESSÃO: 10/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Relatora, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, e pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
ALISON DE SOUZA RAMOS
em face da sentença proferida pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Viana, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando pela prática do delito previsto no
artigo
33, c/c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente fechado
.

Em suas razões recursais, o acusado pleiteia a sua absolvição, ante insuficiência de provas, com a consequente desclassificação da sua conduta para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Alternativamente, requer o decote da qualificadora do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e a concessão da benesse do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Iniciado o julgamento do presente apelo, a eminente Desembargadora Relatora proferiu voto onde entendeu por
dar parcial provimento ao recurso defensivo
, a fim de conceder o benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo ao réu, vindo a redimensionar a pena dele para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, além de determinar a expedição do competente alvará de soltura.

Feita esta breve introdução, após analisar o caso concreto, penso que a sentença ora objurgada deve ser realmente reformada no que tange à necessidade de reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a utilização indevida da quantidade e variedade de drogas apreendidas e do fato da traficância ser desenvolvida juntamente com um adolescente, para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas.

Contudo, rogando vênia a eminente Desembargadora Relatora, entendo ser descabida a aplicação da fração máxima de redução prevista pelo mencionado dispositivo legal.

Nessa senda, destaco que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas são motivos suficientes para modulação de tal fração, conforme assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). REVISÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DE PENA. DECISÃO ASSENTADA NA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta, apta a justificar a não aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo (RHC nº 132.860/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/5/16).
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; HC-RO-AgR 201.475; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; DJE 18/11/2021; Pág. 55)

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIA DE DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU VINCULAÇÃO AO CRIME ORGANIZADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO E MEDIDAS CAUTELARES VIGENTES AO TEMPO DA PRISÃO. FATORES QUE NÃO CARACTERIZAM MAUS ANTECEDENTES. TAXATIVIDADE DO ROL DE PRESSUPOSTOS NEGATIVOS DO § 4º. PRECEDENTES DOMINANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF E DAS DUAS TURMAS DA 3ª SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PRECEDENTES. TEMA 712 DO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA GARANTIR APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA.
1. A despeito das diretrizes emanadas no Aresp 1.887.511/SP, decisões recentes de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça vêm direcionando a manutenção do entendimento consolidado há anos pelas Cortes Superiores, acolhido no ARE 668.334/AM pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de possibilitar a valoração da quantidade e da natureza das drogas apreendidas tanto para a fixação das penas-bases, quanto para a modulação da causa de diminuição (alternativamente, a critério do magistrado).
[...]. (STJ; AgRg-HC 706.964; Proc. 2021/0368516-7; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 15/03/2022; DJE 08/04/2022)

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. PRIMEIRO PACIENTE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CABIMENTO. SEGUNDO PACIENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. [...].
4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento dos Acusados com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 5. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 6.
Ante a consolidação jurisprudencial e, dentro do livre convencimento motivado, entende-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (um sexto) em favor do primeiro Paciente, diante da expressiva quantidade de entorpecentes encontrada.
[...]. 8. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ; HC 709.541; Proc. 2021/0383259-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022)

Portanto, diante da natureza e a quantidade de drogas apreendidas na ocasião – 29 (vinte e nove) pinos de cocaína, 08 (oito) buchas de maconha e 54 (cinquenta e quatro) pedras de crack –, aliada às circunstâncias concretas do caso, entendo que a aplicação da fração mínima (1/6 [um sexto]) se mostraria mais proporcional e suficiente para repreensão da conduta criminosa praticada.

Por oportuno, ressalto que a denúncia destacou que os policiais abordaram o réu e o adolescente em uma região conhecida pelo intenso tráfico de substâncias entorpecentes e, ainda, em conformidade com o delineado pelo voto proferido pela eminente Desembargadora Relatora, “
Os policiais acrescentaram, em Juízo
, que já conheciam o menor apreendido pelo envolvimento na traficância e
que acreditam que o acusado e o adolescente estavam abastecendo a boca, devido à quantidade de drogas que transportavam
.
”.

À luz do exposto, novamente rogando vênia a Desembargadora Relatora, entendo por divergir parcialmente da conclusão proferida em seu judicioso voto, razão pela qual conheço do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reconhecer em favor de
ALISON DE SOUZA RAMOS
a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, no seu patamar mínimo, ou seja, 1/6 (um sexto), em função da natureza e a quantidade de drogas apreendidas com o acusado e das circunstâncias concretas do caso, e assim, redimensionar a sua pena definitiva para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixando o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

O SR
. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

SESSÃO: 14/06/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos em razão da divergência instaurada.

Trata-se de recurso interposto pela defesa de
ALISON DE SOUZA RAMOS,
em face da r. Sentença proferida pelo MM. juízo
a quo
, que o condenou nas iras do artigo 33 c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº. 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Assim relata a denúncia:

"(...) no dia 23 de dezembro de 2021, por volta da 19h46min, na Rua Não Cadastrada, 0, bairro Nova Bethânia, em Viana/ES, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e guardava 29 (vinte e nove) pinos de substância; similar a "cocaína", 08 (oito) buchas de substância similar a "maconha" e 54 (cinquenta quatro) pedras de substância similar a "crack", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas, juntamente com o adolescente Raylane Gomes Morais (16 anos).

Infere-se dos autos que os policiais militares patrulhavam no endereço aludido, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando visualizaram o denunciado juntamente com o adolescente. Ato contínuo, foram abordados pelos militares. Em revista pessoal, com o adolescente foram encontrados 29 (vinte e nove) pinos de substância similar à "cocaína" e 08 (oito) buchas de substância similar a "maconha", e com o denunciado foram encontradas 54 (cinquenta e quatro pedras de substância similar a 'crack" (...).

A nobre relatora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, entendeu pelo provimento parcial do recurso, afastando os pedidos de absolvição por ausência de provas, desclassificação para o uso de entorpecentes, reforma da pena-base e afastamento da causa de aumento. Lado outro, reconheceu a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei Antidrogas em seu patamar máximo.

O Eminente Desembargador Revisor, Eder Pontes da Silva, apresentou divergência, no que diz respeito ao patamar a ser aplicado quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado, por entender que a fração mínima é justa e adequada ao caso ora apresentado.

Fixada essa premissa, entendo por acompanhar o voto divergente. Isso porque, embora haja vedação jurisprudencial para afastar a referida causa de diminuição quando o magistrado já houver utilizado a natureza e a quantidade de drogas na primeira fase, o caso concreto deve ser analisado em sua totalidade, a fim de determinar o cálculo dosimétrico na terceira fase.

Extrai-se dos autos que o apelante já era conhecido pelos policiais por seu envolvimento constante na traficância, inclusive sendo um dos responsáveis pelo abastecimento da “boca”, juntamente com o adolescente também apreendido nos fatos aqui narrados, o que, a meu ver, seria inclusive suficiente para afastar o tráfico privilegiado ante a demonstração de que o apelante se dedica a atividades criminosas.

Contudo, diante da divergência apresentada, apenas no que diz respeito ao patamar da causa de diminuição, entendo que as peculiaridades acima expostas justificam a aplicação do menor patamar previsto na lei, qual seja de 1/6 (um sexto).

Firme nesses fundamentos, peço vênia para divergir do voto proferido pela nobre Relatora e acompanhar o voto revisor.

É como voto.

*

D E C I S Ã O

Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Revisor.

*

*

*

gvg*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Relatora, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, e pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
ALISON DE SOUZA RAMOS
em face da sentença proferida pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Viana, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando pela prática do delito previsto no
art
igo
33, c/c
o
art
igo
40, inciso VI,
ambos
da Lei
nº
11.343/06,
à pena de

06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
500 (quinhentos) dias-multa,
em
regime inicial
mente
fechado
.

Em suas razões recursais, o acusado pleiteia a sua absolvição,
ante insuficiência de provas,
com a consequente
desclassificação d
a sua conduta
para
a prevista n
o art
igo
28 da Lei
nº
11.343/06.
Alternativamente,
requer
o decote da qualificadora do art
igo
40, inciso VI, da Lei
nº
11.343/06,
o
redimensionamento da pena-base
para o mínimo legal
e
a
concessão da benesse do §4
º
do art
igo
33 da Lei
nº
11.343/06.

Iniciado o julgamento do presente apelo, a eminente Desembargadora Relatora proferiu voto onde entendeu por
dar
parcial
provimento ao recurso defensivo
, a fim de
conceder o benefício do tráfico privilegiado
no patamar máximo
ao réu, vindo a
redimensionar a pena
d
ele
para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão
e
233 (duzentos e trinta e três) dias-multa,
em regime aberto,
sendo a pena privativa de liberdade
substituída
por duas
penas
restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução,
além de determinar a expedição do competente alvará de soltura.

Feita esta breve introdução, após analisar o caso concreto, penso que a sentença ora objurgada deve ser realmente reformada no que tange à necessidade de reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a utilização indevida da quantidade e variedade de drogas apreendidas e do fato da traficância ser desenvolvida juntamente com um adolescente, para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas.

Contudo, rogando vênia a eminente Desembargadora Relatora, entendo ser descabida a aplicação da fração máxima de redução prevista pelo mencionado dispositivo legal.

Nessa senda, destaco que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas são motivos suficientes para modulação de tal fração, conforme assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). REVISÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DE PENA. DECISÃO ASSENTADA NA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta, apta a justificar a não aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo (RHC nº 132.860/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/5/16).
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; HC-RO-AgR 201.475; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; DJE 18/11/2021; Pág. 55)

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIA DE DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU VINCULAÇÃO AO CRIME ORGANIZADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO E MEDIDAS CAUTELARES VIGENTES AO TEMPO DA PRISÃO. FATORES QUE NÃO CARACTERIZAM MAUS ANTECEDENTES. TAXATIVIDADE DO ROL DE PRESSUPOSTOS NEGATIVOS DO § 4º. PRECEDENTES DOMINANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF E DAS DUAS TURMAS DA 3ª SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PRECEDENTES. TEMA 712 DO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA GARANTIR APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA.
1. A despeito das diretrizes emanadas no Aresp 1.887.511/SP, decisões recentes de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça vêm direcionando a manutenção do entendimento consolidado há anos pelas Cortes Superiores, acolhido no ARE 668.334/AM pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de possibilitar a valoração da quantidade e da natureza das drogas apreendidas tanto para a fixação das penas-bases, quanto para a modulação da causa de diminuição (alternativamente, a critério do magistrado).
[...]. (STJ; AgRg-HC 706.964; Proc. 2021/0368516-7; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 15/03/2022; DJE 08/04/2022)

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. PRIMEIRO PACIENTE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CABIMENTO. SEGUNDO PACIENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. [...].
4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento dos Acusados com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 5. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 6.
Ante a consolidação jurisprudencial e, dentro do livre convencimento motivado, entende-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (um sexto) em favor do primeiro Paciente, diante da expressiva quantidade de entorpecentes encontrada.
[...]. 8. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ; HC 709.541; Proc. 2021/0383259-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022)

Portanto, diante da natureza e a quantidade de drogas apreendidas na ocasião – 29 (vinte e nove) pinos de cocaína, 08 (oito) buchas de maconha e 54 (cinquenta e quatro) pedras de crack –, aliada às circunstâncias concretas do caso, entendo que a aplicação da fração mínima (1/6 [um sexto]) se mostraria mais proporcional e suficiente para repreensão da conduta criminosa praticada.

Por oportuno, ressalto que a denúncia destacou que os policiais abordaram o réu e o adolescente em uma região conhecida pelo intenso tráfico de substâncias entorpecentes e, ainda, em conformidade com o delineado pelo voto proferido pela eminente Desembargadora Relatora, “
Os policiais acrescentaram, em Juízo
, que já conheciam o menor apreendido pelo envolvimento na traficância e
que acreditam que o acusado e o adolescente estavam abastecendo a boca, devido à quantidade de drogas que transportavam
.
”.

À luz do exposto, novamente rogando vênia a Desembargadora Relatora, entendo por divergir parcialmente da conclusão proferida em seu judicioso voto, razão pela qual conheço do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
DA
R-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reconhecer em favor de
ALISON DE SOUZA RAMOS
a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, no seu patamar mínimo, ou seja, 1/6 (um sexto), em função da natureza e a quantidade de drogas apreendidas com o acusado e das circunstâncias concretas do caso, e assim, redimensionar a sua pena definitiva para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixando o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ALISON DE SOUZA RAMOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora apelante nas iras do art. 33, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06, a 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, busca a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, pede o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma Lei, na fração máxima.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, conforme consta da denúncia, em 23/12/2021, policiais militares em patrulhamento em região conhecida pelo intenso tráfico de drogas visualizaram o réu na companhia de um adolescente e, ao abordá-los, encontraram, com o adolescente, 29 (vinte e nove) pinos de cocaína e 08 (oito) buchas de maconha, e com o réu, 54 (cinquenta e quatro) pedras de
crack.

Em que pesem os argumentos defensivos, existem nos autos provas suficientes a embasar o decreto condenatório.

A materialidade do delito de tráfico de drogas restou inconteste pelo laudo de exame químico, que atestou a natureza entorpecente do material apreendido (54 pedras de
crack,
pesando 12,4 gramas; 08 buchas de maconha, pesando 16,8 gramas; e 29 pinos de cocaína, pesando 45,7 gramas).

A autoria, por seu turno, restou evidenciada pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos dos militares que realizaram a prisão dos acusados, os quais corroboraram a dinâmica dos fatos trazidas na denúncia.

Os policiais acrescentaram, em Juízo, que já conheciam o menor apreendido pelo envolvimento na traficância e que acreditam que o acusado e o adolescente estavam abastecendo a boca, devido à quantidade de drogas que transportavam.

Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais são coesas, harmônicas e detalhadas quanto aos fatos ocorridos, devendo prevalecer sobre as negativas do denunciado, apresentada em versão unilateral desprovida de lastro probatório.

Quanto ao pedido desclassificatório, lembro que
"o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

No caso concreto, não condiz com a condição de mero usuário a quantidade e a variedade de drogas encontradas com o réu (54 pedras de
crack
), mormente no contexto em que se deram os fatos, pois foi o acusado abordado em local de conhecido movimento da traficância, juntamente a um menor de idade já conhecido pela polícia pelo envolvimento no tráfico, que também portava entorpecentes de outra natureza em quantidade que não condiz com a figura do usuário.

Assim sendo, considerando os depoimentos prestados pelos policiais em sede inquisitiva e judicial, que corroboram a dinâmica dos fato trazidos na exordial, e diante das circunstâncias fáticas do caso concreto, que evidenciam a destinação da droga apreendida ao comércio ilícito, rejeito os pleitos absolutório e desclassificatório.

Voltando-me à dosimetria da pena, constato que, na primeira fase, considerou-se
"a grande quantidade e variedade de drogas

(54 pedras de crack, 29 pinos de cocaína e 08 buchas de maconha)"
, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, para fixar a pena-base 01 (um) ano acima do mínimo legal, o que reputo hígido, nos termos da orientação jurisprudencial:
AgRg no AREsp n. 1.780.510/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 19/10/2022
.

Considerando que o acusado foi preso juntamente ao menor e que ambos portavam drogas, cada um de determinada natureza, restando demonstrada a participação de menor no delito, a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6, resultando uma pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Não obstante, quanto à incidência da causa redutora do tráfico privilegiado, verifico assistir razão à Defesa.

Isso porque, para o afastamento da benesse, o magistrado
a quo,
embora tenha reconhecido a primariedade e os bons antecedentes do acusado, apurou que ele se dedica a atividades criminosas em razão
"d
a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com o réu e com o menor Railande, que o acompanhava na empreitada criminosa"
.

Assim, utilizando da quantidade e variedade de drogas na primeira e na terceira fase dosimétricas, para exasperar a pena-base e afastar a causa de diminuição de pena, e tendo se valido da participação de menor, que configura majorante específica da Lei de Drogas, também para afastar a causa de diminuição de pena, incorreu o sentenciante em indevido
bis in idem
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. DUPLA VALORAÇÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA. CONFIGURADO O INDEVIDO BIS IN IDEM. MANIFESTA ILEGALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 1. C
onstitui indevido bis in idem a valoração negativa da quantidade de droga na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, o que ocorreu no caso, verificando-se a ocorrência de manifesta ilegalidade, com o redimensionamento da pena.
2. Agravo improvido. (STJ, AgRg no HC n. 759.317/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE MENOR NA PRÁTICA DELITIVA E QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. DUPLA VALORAÇÃO. BIS IN IDEM. RÉ QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4.
Hipótese em que é manifesto o constrangimento ilegal suportado pela paciente, pois o Tribunal de origem incorreu em bis in idem, ao sopesar circunstâncias já utilizadas no cálculo da pena, para afastar a incidência da minorante, consubstanciadas no fato de o delito envolver menor de idade - majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 -, assim como na quantidade e na natureza da droga apreendida - utilizadas no aumento da pena-base.
5. O fato de a paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 6. À míngua de outros elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva da paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada no máximo legal (2/3). Precedentes. 7. O regime inicial semiaberto é o cabível para o cumprimento da pena de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, diante da aferição desfavorável das circunstâncias judiciais (a quantidade e a natureza das drogas - 61,48 g de maconha e 4,70 g de crack), nos exatos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não se mostra suficiente, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), uma vez que desfavoráveis as circunstâncias do delito. Precedentes.9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, afastando o bis in idem verificado, e, por conseguinte, estabelecer a reprimenda final em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 221dias-multa. (STJ, HC n. 394.025/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017.)

Não constato nos autos nenhum elemento que possa inferir a dedicação do réu a atividades criminosas, não sendo suficiente para tanto que sua prisão tenha ocorrido juntamente a apreensão do adolescente já conhecido pelos policiais pelo envolvimento no tráfico, na medida em que não há nenhum relato de abordagens anteriores do acusado juntamente ao referido menor, tendo os policiais inclusive ressaltado que não conheciam o réu anteriormente.

Assim sendo, reconheço o tráfico privilegiado em favor do apelante, na fração máxima de 2/3, redimensionando sua pena definitiva para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Determino a expedição de alvará de soltura para que o apelante seja imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

Ante o exposto, CONHEÇO da apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar as penas definitivas do acusado para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, e, por fim, determinar a expedição de alvará de soltura para que o apelante seja imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos em razão da divergência instaurada.

Trata-se de recurso interposto pela defesa de
ALISON DE SOUZA RAMOS,
em face da r. Sentença proferida pelo MM. juízo
a quo
, que o condenou nas iras do artigo 33 c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº. 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Assim relata a denúncia:

"(...) no dia 23 de dezembro de 2021, por volta da 19h46min, na Rua Não Cadastrada, 0, bairro Nova Bethânia, em Viana/ES, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e guardava 29 (vinte e nove) pinos de substância; similar a "cocaína", 08 (oito) buchas de substância similar a "maconha" e 54 (cinquenta quatro) pedras de substância similar a "crack", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas, juntamente com o adolescente Raylane Gomes Morais (16 anos).

Infere-se dos autos que os policiais militares patrulhavam no endereço aludido, local conhecido pel intenso tráfico de drogas, quando visualizaram o denunciado juntamente com o adolescente. Ato contínuo, foram abordados pelos militares. Em revista pessoal, com o adolescente foram encontrados 29 (vinte e nove) pinos de substância similar à "cocaína" e 08 (oito) buchas de substância similar a "maconha", e com o denunciado foram encontradas 54 (cinquenta e quatro pedras de substância similar a 'crack" (...).

A nobre relatora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, entendeu pelo provimento parcial do recurso, afastando os pedidos de absolvição por ausência de provas, desclassificação para o uso de entorpecentes, reforma da pena-base e afastamento da causa de aumento. Lado outro, reconheceu a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei Antidrogas em seu patamar máximo.

O eminente Desembargador revisor, Eder Pontes da Silva, apresentou divergência, no que diz respeito ao patamar a ser aplicado quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado, por entender que a fração mínima é justa e adequada ao caso ora apresentado.

Fixada essa premissa, entendo por acompanhar o voto divergente.

Isso porque, embora haja vedação jurisprudencial para afastar a referida causa de diminuição quando o magistrado já houver utilizado a natureza e a quantidade de drogas na primeira fase, o caso concreto deve ser analisado em sua totalidade, a fim de determinar o cálculo dosimétrico na terceira fase.

Extrai-se dos autos que o apelante já era conhecido pelos policiais por seu envolvimento constante na traficância, inclusive sendo um dos responsáveis pelo abastecimento da “boca”, juntamente com o adolescente também apreendido nos fatos aqui narrados, o que, a meu ver, seria inclusive suficiente para afastar o tráfico privilegiado ante a demonstração de que o apelante dedica-se a atividades criminosas.

Contudo, diante da divergência apresentada, apenas no que diz respeito ao patamar da causa de diminuição, entendo que as peculiaridades acima expostas justificam a aplicação do menor patamar previsto na lei, qual seja de 1/6 (um sexto).

Firme nesses fundamentos, peço vênia para divergir do voto proferido pela nobre Relatora e acompanhar o voto revisor.

É como voto.