Tribunal: TJES
Processo: 0008683-82.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Resistência; Furto
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO – FURTO TENTADO E RESISTÊNCIA – DOSIMETRIA – PENA-BASE EXASPERADA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS IDONEAMENTE VALORADAS – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DELITIVA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMPENSAÇÃO – AGRAVANTE DE CRIME FOI COMETIDO CONTRA PESSOA MAIOR DE 60 ANOS – MANTIDA – AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA – AFASTADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Mantém-se a pena-base quando fixada com base em fundamentação concreta, exasperada dada a multiplicidade de registros, sem configurar
bis in idem
, considerando-se, ainda, o poder discricionário do julgador na aplicação da pena.

Realizada a devida compensação entre a agravante da reincidência delitiva e a atenuante da confissão espontânea.

Demonstrado que a tentativa de furto mediante escalada foi concretizada quando da entrada do Apelante no imóvel da vítima, que à època dos fatos possuía 61 (sessenta e um) anos de idade, mantém-se a agravante.

Em que pese o crime de furto qualificado tentado ter sido praticado em 27 de junho de 2020, na vigência do Decreto que reconheceu o estado de calamidade pública no território nacional, em razão da pandemia da Covid-19, não é possível identificar, no presente caso, que o Apelante tenha se valido dessa situação para a facilitação da prática delituosa. Agravante afastada.

Incidindo ao caso uma causa de diminuição constante da Parte Geral do Código Penal e uma causa de aumento constante da Parte Especial, primeiro deve haver a diminuição e em seguida o aumento. Cálculo retificado.

Recurso conhecido e parcialmente desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para redimensionar a pena do Apelante para

2
(dois) anos,
9
(nove) e
23
(vinte e três) dias de reclusão
e
4 (quatro) meses de detenção,
além do pagamento de
25
(vinte e cinco)
dias-multa,
a ser cumprida inicialmente em
regime semiaberto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008683-82.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCIO OLIVEIRA ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0008683-82.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
MÁRCIO OLIVEIRA ALVES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o Recorrente pela prática dos crimes previstos no Art. 155, §1º e §4º, II, c/c Art. 14, II, e no Art. 329, na forma do Art. 69, todos do Código Penal, impondo-lhe a pena final de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção, a serem cumpridas inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de 61 (sessenta e um) dias-multa.

Tendo ocorrido impugnação específica com relação a dosimetria da pena aplicada e, não se vislumbrando a presença de vício cognoscível
ex officio
, a hipótese contempla a aplicação do disposto no Art. 599 do CPP (
tantum devolutum quantum appellatum
).

De plano destaca-se que, ao analisar a sentença de primeiro grau, em relação ao crime de furto tentado e ao crime de resistência, o douto Magistrado exasperou a pena-base com fulcro nos antecedentes criminais do acusado, sob os seguintes fundamentos:

[...] O requerido
é possuidor de maus antecedentes
, diante do entendimento do âmbito do e. STF (HC 94.620 e HC 94.680), pois,
além da condena­ção que motivara a agravante da reincidência, possui outras condenações com trânsito em julgado e diversas outras ações penais e procedimentos policiais instaurados em seu desfa­vor
, conforme se extrai de consulta realizada via Sistema e-Jud. [...]

Dito isso, observa-se que restou devidamente justificada a valoração da circunstância judicial e corretamente exasperada a pena-base, sem configurar
bis in idem
, dada a multiplicidade de registros, considerando-se, ainda, o poder discricionário do julgador na aplicação da pena.

Observa-se, portanto, que o magistrado de primeiro grau utilizou fundamentação concreta, consoante a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. TENTATIVA NÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO DEMONSTRANDO A CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ROUBO IMPRÓPRIO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO CONCOMITANTE DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DA DETRAÇÃO PREVISTA NO ART. 387, § 2.º, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que,
na falta de razão especial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
Houve fundamentação concreta suficiente para justificar a exasperação da pena na fração acima de 1/6, tendo em vista a existência de 5 (cinco) registros como maus antecedentes e o delito ter sido cometido quando o paciente se encontrava em livramento condicional, o que reclama a imposição de uma reprimenda mais gravosa, dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo ao princípio da individualização da pena. Precedentes. [...]- Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 732.603/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022)(destaque).

Assim, mantém-se a pena-base do crime de furto em
2 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e do delito de resistência em
4 (quatro) meses de detenção.

Quanto ao pleito de revisão da segunda fase da dosimetria, observa-se que o douto Magistrado de primeiro grau realizou a devida
compensação entre a

agravante da reincidência delitiva e a atenuante da confissão espontânea
, sendo despiciendas maiores considerações.

No entanto, a majoração da pena na segunda fase se deu em razão das demais agravantes genéricas reconhecidas, contidas no Artigo 61, II, “h” e “j”, do Código Penal.

Nesse ponto, preveem os dispositivos legais a que o Apelante foi submetido:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: [...]

II - ter o agente cometido o crime: [...]

h) contra criança,
maior de 60 (sessenta) anos
, enfermo ou mulher grávida; [...]

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
calamidade pública
, ou de desgraça particular do ofendido;

Em análise das provas dos autos, verifica-se a presença da agravante prevista no Art. 61, II, “h”, do Código Penal. A tentativa de furto mediante escalada foi concretizada quando da entrada do Apelante no imóvel da vítima Clinger José Pagano, que época dos fatos possuía 61 (sessenta e um) anos de idade (fl. 29), bem como no pavimento onde residiam outras duas idosas, conforme narra a denúncia (fl. 02-v).

Demonstrado, portanto, que o crime foi cometido contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos.

No tocante à agravante prevista no Art. 61, II, “j”, do Código Penal, observa-se que o douto Magistrado de primeiro grau considerou a pandemia da Covid-19 como ocasião de calamidade pública.

Nesse ponto, em que pese o crime de furto qualificado tentado ter sido praticado em 27 de junho de 2020, na vigência do Decreto que reconheceu o estado de calamidade pública no território nacional, não é possível identificar, no presente caso, que o Apelante tenha se valido dessa situação para a facilitação da prática delituosa.

Isso porque restou demonstrado nos autos que foi a segunda vez que o Recorrente adentrou ao imóvel, em período noturno e em residência habitada, inexistindo nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do agente.

Nesse sentido já se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. DECOTE DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA DO PACIENTE. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. - Ademais, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou entendimento no sentido de que o incremento da pena em fração superior a 1/6, em virtude da agravante da reincidência, demanda fundamentação específica. Precedentes. - As instâncias de origem apresentaram fundamentação peculiar para o incremento da pena em fração superior a 1/6, qual seja, o fato de a reincidência do paciente ser específica. Entretanto, no julgamento do HC n. 365.963/SP (Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 23/11/2017) a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Precedentes. - Desse modo, revela-se excessiva e desproporcional a adoção da fração de 1/4 para agravar a sanção do paciente pela agravante da reincidência, pois lastreada apenas no fato de ela ser específica, razão pela qual
o quantum de aumento deve ser reduzido para a usual fração de 1/6.
-
Em relação à agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, verifica-se que a sanção do paciente foi novamente exasperada em 1/6, porque os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública; Todavia, entendo que

deve ser afastada a referida agravante, pois sua incidência pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva. Precedentes.
- In casu, nã
o ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão pela qual essa agravante deve ser decotada.
- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 677.124/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021).

Este egrégio Tribunal de Justiça, em situação análoga, seguiu o mesmo entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. PRELIMINAR PARA RECORRER EM LIBERDADE. REJEIÇÃO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. AFASTAMENTO POR FALTA DE NEXO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Tendo os apelantes permanecido presos durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata. 2.
Não basta a circunstância objetiva de se estar vivendo situação de calamidade para agravar a pena de todo e qualquer crime nos termos do art. 61, II, J do CP, mas a circunstância subjetiva de o agente saber e aproveitar-se desse estado de excepcionalidade pública para praticar o delito, o que não ocorreu in casu.
3. Apelação parcialmente provida. (TJES; APCr 0006160-97.2020.8.08.0048; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 22/09/2021; DJES 01/10/2021).

Dito isso, afasto a agravante prevista no Art. 61, II, “j”, do Código Penal.

Contudo, observa-se que a sentença de primeiro grau, em que pese ter considerado 2 agravantes para o crime de furto, aplicou a fração de 1/6, devendo ser mantida a sanção intermediária quanto a este delito, no importe de

3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

Já em relação ao crime de resistência, afastada a agravante referente a calamidade pública, a sanção intermediária deve ser redimensionada para

4 (quatro) meses de detenção.

Na terceira fase do delito de furto, o douto magistrado corretamente aplicou a causa de aumento relativa durante o repouso noturno, bem como a causa de diminuição em razão da tentativa.

No entanto, fixou a fração de 1/3 (um terço) para cada, compensando-as entre si.

Dito isso, incidindo ao caso uma causa de diminuição constante da Parte Geral do Código Penal e uma causa de aumento constante da Parte Especial, primeiro deve haver a diminuição e em seguida o aumento.

Assim, retifico o cálculo da terceira dosimetria do delito de furto, tornando a pena definitiva em

2
(dois) anos,
9
(nove) e
23
(vinte e três) dias de reclusão.

Pelo princípio da proporcionalidade, redimensiona-se a sanção pecuniária para
25
(
vinte e cinco
)
dias-multa
.

Preserva-se o regime
semi
aberto
, na forma do artigo 33, § 1º, "b" do CP
.

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para redimensionar a pena do Apelante para

2
(dois) anos,
9
(nove) e
23
(vinte e três) dias de reclusão
e
4 (quatro) meses de detenção,
além do pagamento de
25
(vinte e cinco)
dias-multa,
a ser cumprida inicialmente em
regime semiaberto.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO – FURTO TENTADO E RESISTÊNCIA – DOSIMETRIA – PENA-BASE EXASPERADA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS IDONEAMENTE VALORADAS – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DELITIVA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMPENSAÇÃO – AGRAVANTE DE CRIME FOI COMETIDO CONTRA PESSOA MAIOR DE 60 ANOS – MANTIDA – AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA – AFASTADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Mantém-se a pena-base quando fixada com base em fundamentação concreta, exasperada dada a multiplicidade de registros, sem configurar
bis in idem
, considerando-se, ainda, o poder discricionário do julgador na aplicação da pena.

Realizada a devida compensação entre a agravante da reincidência delitiva e a atenuante da confissão espontânea.

Demonstrado que a tentativa de furto mediante escalada foi concretizada quando da entrada do Apelante no imóvel da vítima, que à època dos fatos possuía 61 (sessenta e um) anos de idade, mantém-se a agravante.

Em que pese o crime de furto qualificado tentado ter sido praticado em 27 de junho de 2020, na vigência do Decreto que reconheceu o estado de calamidade pública no território nacional, em razão da pandemia da Covid-19, não é possível identificar, no presente caso, que o Apelante tenha se valido dessa situação para a facilitação da prática delituosa. Agravante afastada.

Incidindo ao caso uma causa de diminuição constante da Parte Geral do Código Penal e uma causa de aumento constante da Parte Especial, primeiro deve haver a diminuição e em seguida o aumento. Cálculo retificado.

Recurso conhecido e parcialmente desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao apelo, para redimensionar a pena do Apelante para

2
(dois) anos,
9
(nove) e
23
(vinte e três) dias de reclusão
e
4 (quatro) meses de detenção,
além do pagamento de
25
(vinte e cinco)
dias-multa,
a ser cumprida inicialmente em
regime semiaberto.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.