Tribunal: TJES
Processo: 5003363-42.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fraude à Execução
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL.
SUCESSÃO EMPRESARIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1
. A inclusão de uma nova pessoa jurídica no polo passivo de ação execução da qual não participou, exige a instauração de incidente próprio, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
2
. Incluir uma empresa que sequer foi parte no processo de conhecimento na fase de execução, ofende a ampla defesa e o contraditório.
3
. Não há o que se falar em reconhecimento da sucessão fraudulenta, conforme pleiteado sem a observância do Princípio do Devido Processo Legal através da instauração do incidente da desconsideração da personalidade jurídica.
4
. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003363-42.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: L. F. DE FONSECA e outros
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Des. Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
BANESTES
S/A –
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão (ID 2467640) proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara de Guaçui, ES, que nos autos da Ação nº 0002726-63.2015.8.08.0020, indeferiu o pleito de reconhecimento de sucessão empresarial fraudulenta.

Narra o agravante (ID 2467313) que
“
o processo de origem trata-se de ação de execução por quantia certa contra devedor solvente onde o agravante (Banestes S/A) executa título líquido, certo e exigível contra L.F. FONSECA – ME e LUANA FARIA DE FONSECA.”

Aduz que
“
a ação executiva tramita desde 10/11/2015, sem que o exequente
tenha recuperado seu crédito. Deve-se mencionar ainda que não houve a recuperação de crédito pela ausência de bens em nome dos devedores passíveis de constrição, bem como, no caso concreto, ocorreu uma sucessão empresarial fraudulenta.”

Argumenta que
“
demonstrou e comprovou, que, na presente, houve SUCESSÃO EMPRESARIAL FRAUDULENTA. Ocasião em que passou a ser R.F. SPALA, de forma a tentar ludibriar seus credores, constituindo um CNPJ distinto.”

Afirma que diante das provas apresentadas está-se diante de uma sucessão empresarial fraudulenta, na medida em que os sócios abusam da personalidade jurídica para exercer a atividade empresarial e não honrarem com as obrigações assumidas.

Baseado no exposto, pugna pelo deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, bem como pelo conhecimento e provimento do presente recurso.

Decisão ID 2543970 negando efeito suspensivo à decisão atacada.

Contrarrazões do agravado (ID 2629440) em que aduz que para que possa ocorrer o redirecionamento do processo executivo, necessário se faz, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que visa atingir patrimônio de pessoa jurídica distinta.

Alega que
“
com o advento do novo CPC, a inclusão imediata de pessoa jurídica diversa no pólo passivo da execução, seja por eventual sucessão empresarial ou pela formação de Grupo Econômico, ainda que demonstrado os requisitos materiais para tanto,
passou a representar flagrante ofensa ao devido processo legal, procedimento este que deve ser rechaçado
.
”

Assim, requer o improvimento do recurso, mantendo inalterada a decisão ora em análise.

Os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se aparentemente preenchidos e, por não ser caso, em princípio, de julgamento monocrático com base no artigo 932, III e IV, do atual Código de Processo Civil, procedo à análise do pleito recursal elaborado pela agravante.

De acordo com o artigo 932, II, primeira parte, c/c artigo 1.019, I, do estatuto processual, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória formulado em recurso, poderá atribuir-lhe efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Os requisitos que justificam a concessão de tutela provisória qualificada pela urgência, por sua vez, são aqueles previstos no artigo 300 do estatuto

processual
,
que pressupõem a convergência
(i)
de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado com
(ii)
o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Pois bem.

Em uma breve síntese dos fatos,
trata-se
na origem de Ação de Execução Extrajudicial ajuizado por BANESTES S/A, ora agravante, em face de L. F. DE FONSECA – ME e LUANA FARAI DE FONSECA, ora agravados.

A
legam os agravantes que no curso da execução, após terem sidos citados os executados, foram buscados bens de seu patrimônio, todavia, não foram localizados.

Afirma ainda o agravante que em diligências próprias, fora constatado que no local onde funcionava a empresa executada atualmente, encontra-se a empresa R.F. SPALA, em pleno funcionamento, com a mesma atividade empresarial e o mesmo nome fantasia.

Assim, requereu o reconhecimento da sucessão fraudulenta com a inclusão da empresa acima citada, e de seu sócio Raul Ferreira Spala, como sucessores da parte executada.

Ao analisar os autos, o douto magistrado
proferiu Decisão nos seguintes termos (
ID 2467641
):

(...) Em que pese os argumentos tecidos pelo exequente, não há o que se falar em reconhecimento da sucessão fraudulenta, conforme pleiteado sem a observância do Princípio do Devido Processo Legal através da instauração do incidente da desconsideração da personalidade jurídica.

Desta feita, INDEFIRO o pedido cabendo ao autor ajuizar a pertinente ação.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em
verificar a necessidade ou não da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, visando à inclusão de terceiro no polo passivo
da execução
, em decorrência de suposta sucessão empresarial
.

É certo que para a caracterização da sucessão empresarial é imprescindível a comprovação da transferência do conjunto de bens de uma empresa para a outra, assim compreendidos os bens materiais, bem como os imateriais, inclusive com a transmissão do fundo de comércio, o que inclui a mesma clientela já consolidada pela empresa sucedida.

Nesse norte, caso demonstrada a sucessão empresarial, a empresa sucessora arcará com todos os débitos da sucedida anteriores à transferência, salvo disposição estabelecida pelas partes em contrário.

Desse modo,
a inclusão de uma nova pessoa jurídica no polo passivo de ação
execução
da qual não participou, exige a instauração de incidente próprio, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

Nessa senda, a instauração do incidente é de rigor, prestigiando-se, como sobredito o contraditório e defesa, para análise dos argumentos lançados pelo exequente quanto à alegada sucessão.

Evita-se, com tal medida, eventuais conflitos e dificuldades para a prática de atos executórios contra os devedores, visto que
incluir uma empresa que sequer foi parte no processo de conhecimento na fase de execução,
ofende a ampla defesa e o contraditório
.

No caso em testilha,
os Tribunais Pátrios têm decidido no sentido da necessidade da instauração do incidente alhures citado, mesmo em caso de pedido de sucessão empresarial
. Neste sentido seguem julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Execução de título extrajudicial cumulada com pedido de desconsideração de personalidade jurídica - Decisão agravada que determinou que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica fosse formulado por meio de incidente – Insurgência – Impossibilidade - Pedido de desconsideração da personalidade jurídica formulado diretamente na petição inicial da execução - Procedimentos, entretanto, que são incompatíveis - Necessidade de deflagração do incidente, sob pena de ofender aos princípios do devido processo legal e do contraditório - Inaplicabilidade do art. 134, § 2°, do CPC no procedimento de execução de título extrajudicial –
Submissão de terceiros à excussão patrimonial depende de instauração de incidente processual, com observância dos ditames do devido processo legal
– Impossibilidade de cumulação de pedidos em caso de incompatibilidade procedimental – Artigo 327, §1º, III do CPC - Indispensável, portanto, a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo de execução - Precedentes desta E. Corte e desta E. Câmara – Decisão mantida – Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2048268-85.2022.8.26.0000; Relator (a): Achile Alesina; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/04/2022; Data de Registro: 25/04/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE SUCESSÃO EMPRESARIAL. INCLUSÃO DE PARTE NO POLO PASSIVO. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
A alteração do polo passivo da demanda, a fim de que a execução alcance patrimônio de sociedade que, originariamente, não figurou como parte na ação, sob o argumento de sucessão empresarial, depende da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a fim de observar o devido processo legal e garantir o contraditório e a ampla defesa.
(TJMG; AI 2565121-12.2021.8.13.0000; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Estevão Lucchesi; Julg. 19/05/2022; DJEMG 19/05/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE SUCESSÃO EMPRESARIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. O Código de Processo Civil estabelece a necessidade de instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica para inclusão de outra pessoa jurídica no polo passivo. Inteligência do art. 133 e 135 do CPC.
2. Embora não se trate de desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, para o reconhecimento da sucessão irregular de empresas e inclusão da sucessora no polo passivo da execução, é necessária a instauração do incidente próprio, nos moldes do artigo 133 e seguintes do Código de Processo Civil, para garantir o exercício do contraditório, da ampla defesa e possibilitar a dilação probatória
. (Acórdão 1364618, 07522137220208070000, Relator: CESAR lOYOLA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 18/8/2021, publicado no DJE: 30/8/2021. Pág. : Sem Página Cadastrada.) 3. Incabível o indeferimento de plano do pedido de sucessão empresarial, sendo necessária a instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, devida citação da pessoa jurídica, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada. (TJDF; AGI 07157.72-24.2022.8.07.0000; Ac. 143.4942; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Rômulo de Araújo Mendes; Julg. 29/06/2022; Publ. PJe 08/07/2022)

Posto isso,
não há o que se falar em reconhecimento da sucessão fraudulenta, conforme pleiteado sem a observância do Princípio do Devido Processo Legal através da instauração do incidente da desconsideração da personalidade jurídica
.

Isto posto, CONHEÇO
do Recurso de Agravo de Instrumento e, em seu mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a decisão ora agravada.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Desembargador

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 22/03/2023 às 13:39:39, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45747322032023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL.
SUCESSÃO EMPRESARIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1
. A inclusão de uma nova pessoa jurídica no polo passivo de ação execução da qual não participou, exige a instauração de incidente próprio, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
2
. Incluir uma empresa que sequer foi parte no processo de conhecimento na fase de execução, ofende a ampla defesa e o contraditório.
3
. Não há o que se falar em reconhecimento da sucessão fraudulenta, conforme pleiteado sem a observância do Princípio do Devido Processo Legal através da instauração do incidente da desconsideração da personalidade jurídica.
4
. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.