Tribunal: TJES
Processo: 0025611-45.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE. COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS). PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PRECEDENTE DO ARE 709.212 SE APLICA APENAS AOS EMPREGADOS PRIVADOS. INVIÁVEL O PAGAMENTO VIA DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA. PAGAMENTOS REALIZADOS PELA FAZENDA PÚBLICA DEVEM SEGUIR ORDEM CRONOLÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do TJES é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo STF (ARE 709.212) aplica-se apenas a empregados privados, prevalecendo, nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal.

2. Como a ação foi proposta em 12 de novembro de 2019, todas as dívidas pleiteadas antes de 12 de novembro de 2014 estão atingidas pela prescrição.

3. Sobre o valor devido deve incidir correção monetária a contar de cada vencimento, pelo IPAC-E, e os juros de mora a partir da citação, pela remuneração oficial da caderneta de poupança.

4. Os pagamentos realizados pela Fazenda Pública devem seguir a ordem cronológica de apresentação dos precatórios e, excepcionalmente, serão efetuados por RPV, nos moldes do art. 100 da CF/88.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025611-45.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: NAGILA FREITAS ARAUJO DEOCLECIO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE. COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS). PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PRECEDENTE DO ARE 709.212 SE APLICA APENAS AOS EMPREGADOS PRIVADOS. INVIÁVEL O PAGAMENTO VIA DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA. PAGAMENTOS REALIZADOS PELA FAZENDA PÚBLICA DEVEM SEGUIR ORDEM CRONOLÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do TJES é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo STF (ARE 709.212) aplica-se apenas a empregados privados, prevalecendo, nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal.

2. Como a ação foi proposta em 12 de novembro de 2019, todas as dívidas pleiteadas antes de 12 de novembro de 2014 estão atingidas pela prescrição.

3. Sobre o valor devido deve incidir correção monetária a contar de cada vencimento, pelo IPAC-E, e os juros de mora a partir da citação, pela remuneração oficial da caderneta de poupança.

4. Os pagamentos realizados pela Fazenda Pública devem seguir a ordem cronológica de apresentação dos precatórios e, excepcionalmente, serão efetuados por RPV, nos moldes do art. 100 da CF/88.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença (fls. 98 e seguintes) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra/ES, que em sede de
AÇÃO ORDINÁRIA,
ajuizada por
NÁGILA FREITAS ARAÚJO DEOCLÉCIO,
rejeitou a prejudicial da prescrição, reconheceu a nulidade dos contratos temporários e condenou o Estado do Espírito Santo a depositar os valores do FGTS em conta vinculada à parte requerente, na proporção de 8% (oito por cento) das quantias mensais recebidas em razão das contratações temporárias (dezembro de 2012 a outubro de 2019), com correção monetária do IPCA-E (a partir de quando deveria ter sido feito cada depósito) e juros de mora segundo índice de remuneração da caderneta de poupança (desde a citação).

Em seu recurso (fls. 104 e seguintes),
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
argumenta que deve ser reconhecida no caso a prescrição quinquenal, conforme art. 1º do Decreto 20.910/32; não deve ser aplicado o índice de correção do IPCA-E, e sim a Taxa Referencial.

Pois bem. Aduz a parte autora que foram celebrados sucessivos contratos temporários com o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, de 2012 a 2019, para ocupar a função de Técnico de enfermagem, motivo pelo qual requereu a declaração de nulidade dos pactos, para condenar o ente público ao recolhimento das verbas devidas à título de FGTS.

Após regular trâmite processual, o julgador de origem proferiu sentença, sendo relevante destacar o seguinte excerto:

[...] Pelo exposto, rejeito a prejudicial de prescrição quinquenal arguida pelo Estado do EspÍrito Santo, bem como
reconheço a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes, conforme descrito nos autos, para, no mérito, julgar procedentes os pedidos iniciais e condenar o Estado do Espírito Santo a depositar os valores do FGTS em copm vinculada a parte requerente, na proporção equivalente a 8% (oito por cento) das quantias mensais percebidas por Nágila Freitas Araüjo Deoclécio em razão das contrataçöes temporárias mencionadas no caderno processual em referenda (dezembro de 2012 a outubro de 2019
).

Em relação aos valores do FGTS a serem depositados em conta da parte autora, deveräo incidir sobre eles correção monetária corn base no IPCA-E (a partir do vencimento de cada depósito que deveria ter sido efetuado) e juros de mora segundo o Índice de remuneração da caderneta de poupança (desde a citacäo
). [...]

Assim, como visto, a autora firmou contrato temporário com a administração pública que foi renovado sucessivas vezes, a partir de dezembro de 2012, até outubro de 2019, indo de encontro ao disposto no artigo 37, IX, da Constituição Federal, devendo ser considerado nulo.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no mesmo sentido adotado na sentença, isto é, de que a nulidade da contratação temporária conduz ao pagamento das verbas devidas a título de FGTS. Senão, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Outro não é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme se depreende do enunciado sumular número 22:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Ademais, em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, este TJES fixou o seguinte entendimento:

[...] 8. Tese fixada:
O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS
. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

Dessa feita, as provas contidas nos autos revelam a incidência dos precedentes mencionados, uma vez que restou constatada a nulidade da contratação realizada pelo Estado do Espírito Santo, cabendo a condenação ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS.

Por outro lado, quanto à prescrição, é sabido que aplica-se o prazo quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS.
A esse propósito, ressalto os seguintes precedentes desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONTRATO TEMPORÁRIO PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL PELA SENTENÇA PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS DE OFÍCIO. 1.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
. 2. O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº 8.036 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104148/lei-do-fgts-lei-8036-90 /90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes. 3.
A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal. Precedentes
. 4. Como a ação foi proposta em 30 de abril de 2019, todas as dívidas pleiteadas antes de 30 de abril de 2014 estão atingidas pela prescrição. In casu, como a rescisão contratual da autora ocorreu em 31 de outubro de 2012, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 5. Necessária a fixação de honorários sucumbenciais, ainda que a parte sucumbente litigue sob o pálio da justiça gratuita. 6. Recurso conhecido e improvido. Honorários sucumbenciais fixados de ofício. (TJES, Classe: Apelação Cível, 003190002802, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/04/2021, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021)

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS ARE 709.212 APLICÁVEL A EMPREGADORESS PRIVADOS CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECURSO PROVIDO REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1-
Apesar de o STF ter definido, ao julgar o RE 709.212, que somente a partir de tal julgamento é que poderia ser observado o prazo quinquenal, devendo-se, antes, aplicar o trintenário, o julgado em apreço deu-se apenas no âmbito das pretensões referentes a empregadores privados, uma vez que, quanto à prescrição da pretensão que visa cobrar FGTS em razão de contratos nulos celebrados pela Administração Pública, o STJ já havia firmado há muito o entendimento que o prazo prescricional deve ser aquele aplicável à Fazenda Pública, decorrente da previsão do art. 1º, do DL 20.910/32 (quinquenal). Precedentes.
(TJES, Agravo Interno Ap nº 024110083672). 2- Caso concreto em que, declarada a nulidade do contrato de trabalho firmado com a Administração Pública, é devido o depósito do FGTS observada a prescrição quinquenal, de modo que, proposta a presente demanda em 14/02/2012, tem-se inconteste que o lapso temporal anterior a fevereiro de 2007 se encontra abarcado pela prescrição. 3- Recurso provido. 4- Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120059191, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 04/04/2022)

Como a ação foi proposta em 12 de novembro de 2019 e o contrato teve início em dezembro de 2012, todas as verbas pleiteadas antes de 12 de novembro de 2014 foram atingidas pela prescrição. Portanto, deve ser reconhecida, no caso em julgamento, a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da demanda (12/11/2014).

No que diz respeito aos juros e correção monetária, melhor sorte não assiste ao recorrente, uma vez que, conforme sedimentado no REsp 1.495.146/MG, a correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, pelo IPCA-E, e os juros de mora a partir da citação, pela remuneração oficial da caderneta de poupança, como bem estabeleceu o juízo de origem.

Trata-se do posicionamento igualmente adotado por este Egrégio Tribunal:

[...] 4.
Por serem os consectários legais matéria de ordem pública e a fim de evitar futuras discussões na fase de cumprimento de sentença,

sobre o valor devido deve incidir correção monetária a contar de cada vencimento, pelo IPAC-E, e os juros de mora a partir da citação, pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190266557, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 12/05/2022)

Finalmente, quanto à forma de pagamento, assiste razão ao recorrente, haja vista que
revela-se inviável alterar a forma de pagamento prevista na Carta Maior:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - CELEBRAÇÃO DE ACORDO - FORMA DE PAGAMENTO DO DÉBITO - DEPÓSITO BANCÁRIO - INOBSERVÂNCIA DA REGRA CONSTITUCIONAL - ORDEM CRONOLÓGICA - PRECATÓRIO OU RPV - INTELIGÊNCIA DO ART. 100 DA CF/88 - HOMOLOGAÇÃO DO AJUSTE - DESCABIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Os pagamentos realizados pela Fazenda Pública deverão seguir a ordem cronológica de apresentação dos precatórios e, excepcionalmente, serão efetuados por RPV, nos moldes do art. 100 da CF/88.

2. Ainda que admissível a celebração de acordo pela Fazenda Pública, não se mostra cabível a transação quanto à forma de pagamento, devendo ser observado o disposto no art. 100 da CF/88. 3. Considerando que o pagamento da dívida por depósito bancário contraria regra constitucional, impõe-se a manutenção da decisão agravada que deixou de homologar o ajuste realizado entre os litigantes. 4. Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.040022-0/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/11/2022, publicação da súmula em 10/11/2022)

Logo, não é cabível a determinação de que o pagamento seja realizado mediante depósito direto na conta vinculada da parte autora, ora apelada, uma vez que a cobrança deve seguir o trâmite regular para execução da Fazenda Pública.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para (i) reconhecer a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da demanda (12/11/2014 - ação ajuizada em 12/11/2019) e (ii) afastar o pagamento via depósito em conta, para que seja efetivado nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.

Diante do provimento parcial do recurso, inaplicável o disposto no art. 85, § 11 do CPC.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
PAULA CHEIM JORGE
,

em 26/07/2023 às 17:18:12, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47109826072023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025611-45.2019.8.08.0048

RELATOR : DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : NAGILA FREITAS ARAUJO DEOCLECIO

ADVOGADO : JORGE LUIS LOPES LEITE - OAB ES26085-A

MAGISTRADO : RODRIGO FERREIRA MIRANDA

VOTO VISTA

Os autos vieram com vista ao meu gabinete em razão do julgamento estendido decorrente da divergência de entendimentos acerca do caso em apreço.

Relembro que se trata da continuação da análise da Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em demanda proposta em desfavor do ente público, para reconhecer a nulidade das contratações temporárias sucessivas da Autora e condená-lo ao depósito do FGTS em conta vinculada.

Em voto inaugural, o eminente Relator Des. Raphael Americano Câmara votou pelo provimento parcial o recurso do Estado, para:
“(i) reconhecer a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da demanda (12/11/2014 - ação ajuizada em 12/11/2019) e (ii) afastar o pagamento via depósito em conta, para que seja efetivado nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.

O preclaro Des. Raimundo Siqueira Ribeiro o acompanhou.

Em voto vista, por sua vez, o ilustre Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama apresentou divergência parcial da conclusão, destacando a possibilidade de realização dos depósitos diretamente na conta vinculada da Requerente.

De todo modo, voto no sentido de acompanhar o e. Relator.

Quanto ao mérito, permanece irretocável o reconhecimento da nulidade das contratações sucessivas da Autora pelo ente público entre 2012 e 2019 para o cargo de técnica de enfermagem, em desrespeito à regra constitucional de acesso aos cargos públicos por meio de concurso, o que exsurge o direito à percepção do FGTS, ressalvada a prescrição, nos termos da jurisprudência consolidada sobre o tema.

Entretanto, o pagamento a ser realizado pelo ente público deve, invariavelmente, seguir os ditames da Constituição Federal, a teor do disposto no art. 100, que prescreve a necessidade de expedição de precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), conforme for o caso.

Em reforço, destaco precedentes deste e. TJES:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO. COBRANÇA DO VALOR DO FGTS RECONHECIDO. PAGAMENTO QUE DEVE SER FEITO POR MEIO DE PRECATÓRIO OU DE RPV. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO EM CONTA VINCULADA. OBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO CONSTITUCIONAL. REFORMA DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO. 1)
A percepção dos depósitos devidos a título de FGTS e verbas acessórias devem ser adimplidas em favor daquele que celebrou o contrato declarado nulo com a Administração Pública por meio de precatório ou requisição de pequeno valor (RPV).
2) Ainda que o vínculo estabelecido entre as partes – contratação temporária – seja declarado nulo por ausência dos requisitos previstos no artigo 37, inciso IX, da Constituição da República, e por violação ao princípio do concurso público, não há transmudação da natureza administrativa de tal vínculo. Em outras palavras, a mera prorrogação sucessiva do prazo de contratação da servidora temporária em comento não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo que esta mantinha com o Estado do Espírito Santo em relação jurídica de natureza trabalhista, de forma que o depósito do FGTS deve se dar pelo meio estabelecido constitucionalmente para pagamento das dívidas do Estado, qual seja, precatório ou RPV.. 3) O pagamento da condenação imposta ao Estado do Espírito Santo por meio de depósito em conta a disposição da agravada, observados os requisitos da Requisição de Pequeno Valor, tem o condão de, a um só tempo, se coadunar com as normas previstas no art. 100, § 3º, da Constituição da República, bem como daquelas dispostas no art. 1º da Lei Estadual nº 7.674⁄2003. 4) Recurso conhecido e provido.(Data: 20/Apr/2021 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5003740-81.2020.8.08.0000 Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – CONDENAÇÃO FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE FGTS – DIANTE DA NULIDADE DOS CONTRATOS CELEBRADOS – PAGAMENTO POR MEIO DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR (RPV) – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1 – C
omo se sabe, tratando-se dos pagamentos devidos pela Fazenda Pública, aplica-se o disposto no art. 100, e seu §3º, ambos da Constituição Federal.
2 - Nesse contexto, o crédito oriundo do FGTS e verbas acessórias decorrentes do título judicial executivo formado em desfavor da Fazenda Pública Estadual, diante da nulidade dos contratos celebrados entre o servidor e o ente estadual, deve ser pago por meio de precatório ou requisição de pequeno valor (RPV). 3 – Recurso provido. Decisão reformada. (Data: 07/May/2021 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5003743-36.2020.8.08.0000 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Em verdade, o fato de ser devido o depósito dos valores relativos ao FGTS não significa que o pagamento deve ser direto, na medida em que, necessariamente, a quitação das dívidas do Estado submete-se ao regime expresso no texto constitucional.

Ante o exposto,
acompanho o e. Relator
Des. Raphael Americano Câmara pela procedência parcial do recurso do Estado do Espírito Santo.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo nobre Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l
por meio da qual pretende,
Estado do Espírito Santo,
ver reformada a r. sentença de fl. 298 que, em sede de ação ordinária, rejeitou a prejudicial da prescrição, reconheceu a nulidade dos contratos temporários e condenou-o a depositar os valores do FGTS em conta vinculada, na proporção de 8% das quantias mensais recebidas em razão das contratações temporárias, com correção monetária do IPCA-E a partir de quando deveria ter sido feito cada depósito e juros de mora desde a citação, segundo índice de remuneração da caderneta de poupança.

O
culto

Re
lator

conferiu parcial
provimento ao recurso

para “
reconhecer a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da demanda (12/11/2014 - ação ajuizada em 12/11/2019) e afastar o pagamento via depósito em conta, para que seja efetivado nos termos do artigo 100 da Constituição Federal
”.

Acompanhou-o o douto Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

Pois bem.

Após percuciente análise,
peço vênia para

divergir
parcialmente
d
a conclusão externada pelos
eminente
s pares
.

Cinge-se a controvérsia a aferir a regularidade do contrato temporário firmado entre o recorrido e a municipalidade, determinando-se os efeitos jurídicos decorrentes.

Em relação à matéria efetivamente decidida na instância de origem, não restam dúvidas acerca da nulidade das sucessivas contratações temporárias no período entre dezembro de 2012 a outubro de 2019, para o exercício da função de técnica de enfermagem.

Evidentemente, os pressupostos de
“necessidade temporária de excepcional interesse público”
, estabelecidos no texto constitucional (inciso IX do art. 37 da CF/88),
não foram observados desde a formação do vínculo
, impondo-se o reconhecimento da nulidade da contratação originária e das reiteradas renovações de vínculo jurídico-administrativo, por violação ao princípio do concurso público.

Com efeito, a apelada faz jus ao pagamento do FGTS, conforme precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no
Tema
916
d
e
Repercussão Geral
:

Tese -

A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS

No mesmo sentido o enunciado da Súmula nº 22 deste Tribunal de Justiça:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

No que tange à prescrição, seja em virtude do julgamento do Tema 608 do STF, aplicado à Fazenda Pública, seja pela dicção do Decreto nº 20.910/32,
é quinquenal o prazo para postular o recebimento do FGTS.

Na hipótese, considerando o período de contratação entre 2012 e 2019 e a propositura da demanda em
12/11/2019
, revelam-se prescritas as parcelas anteriores a
12/11/2014
.

Em relação aos encargos incidentes sobre a condenação, não merece reparo a sentença, notadamente para adoção do IPCA-E como índice de correção monetária e do índice de remuneração da caderneta de poupança no cálculo dos juros moratórios, conforme tese firmada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.495.146/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (
Tema 905
):

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

[...]

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos:
(a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;
(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

[...] 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

(REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018)

Por fim, divirjo do eminente Relator apenas quanto à possibilidade de depósito do FGTS diretamente em conta vinculada ao trabalhador, amplamente admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FGTS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula 283/STF).

2. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988.

3. Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF.

4. No caso dos autos, o acórdão recorrido expressamente consignou que "a parte autora fora contratada para exercer as funções de Agente de Segurança Penitenciária, nos períodos de 4/4/2011 a 15/1/2013 [...], de 16/1/2013 a 23/5/2014 [...] e de 25/4/2014 a 26/10/2014 [...], descaracterizando, portanto, a necessidade temporária de excepcional interesse público".

5. Impossível afirmar a regularidade do vínculo para negar-se o direito aos depósitos relativos ao FGTS, porque a solução pretendida dependeria do reexame dos fatos e das provas constantes do autos. Incidência da Súmula 7/STJ.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.934.934/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONTRATO TEMPORÁRIO NULIDADE - FGTS DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA ALTERAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DISCIPLINA EM RECURSOS REPETITIVOS - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ALTERADOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal. 2. No caso em exame, o Município apelante firmou sucessivos contratos temporários com a apelada a partir do ano de 2009 para desempenho da função de Auxiliar de Professora. Além do caráter perene da função, os sucessivos contratos firmados demonstram que a atividade desenvolvida pela apelada não possuía caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do vínculo. 3. A sentença que reconheceu a nulidade do contrato temporário e o direito ao depósito do FGTS está em conformidade com a jurisprudência dominante, não havendo que se falar em impossibilidade jurídica do pedido por ausência de vínculo celetista entre as partes. 4.
No tocante à forma de cumprimento da obrigação de pagar o FGTS, o entendimento uníssono da Corte Superior é no sentido de que é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988 (EDcl no REsp 1660920/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 13/09/2017). Ainda, o Plenário do STF, ao julgar o RE 596.478/RR, em regime de repercussão geral, decidiu que o artigo 19-A da Lei 8.036/90 não afronta a Constituição Federal, e, por sua vez dispõe que é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador. Por conseguinte, assiste razão ao Estado apelante ao pretender que seja devido o depósito em conta vinculada ao FGTS da apelada de modo a excluir qualquer outra forma de cumprimento da obrigação tal como o pagamento direto dos valores respectivos à recorrida.
5. Em sede de Remessa Necessária , deve ser reformada a sentença para aplicar à condenação imposta ao Município juros de mora de acordo com o índice de remuneração da caderneta de poupança (REsp 1495146), a partir da citação, e correção monetária com base na TR (REsp 1614874). 6. Ainda em sede de Remessa Necessária, fica estabelecida a condenação da apelada em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a concessão da assistência judiciária gratuita. Quanto ao Município apelante, considerando que a sentença é ilíquida, os honorários sucumbenciais serão estabelecidos quando liquidado o julgado, na forma do §4º, II, do artigo 85 do CPC/15. 7. Recurso parcialmente provido. Remessa Necessária conhecida e provida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006140067593, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/08/2018, Data da Publicação no Diário: 30/08/2018)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao preclaro Relator,
confiro parcial
provimento ao recurso
para, tão somente, reconhecer a prescrição das parcelas anteriores
a 20/11/2014
.

É como voto.