Tribunal: TJES
Processo: 5010791-75.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-02-01

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5
010791-75
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE :
MAYCON SILVA DE ASSUNÇÃO

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO –
T
RÁFICO DE DROGAS – CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – GÊNESE CONSTITUCIONAL – MANUTENÇÃO – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
-
RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
Segundo mandado de criminalização que deflui da Constituição Federal o tráfico de drogas é crime equiparado a hediondo, conforme se extrai do artigo 5º, XLIII
;

2
.
Dispõe a carta magna que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

3.
Conforme precedentes do STJ:
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples lei ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8. ed. – Salvador: JusPODIVM, 2020)

4.
Recurso conhecido e
im
p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

N
EGAR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória, ES, em ______/______/______.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010791-75.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MAYKON SILVA DE ASSUNCAO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5
010791-75
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE :
MAYCON SILVA DE ASSUNÇÃO

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado no relatório, t
rata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
M
AYCON SILVA DE ASSUNÇÃO
,
inconformado com a decisão constante no evento sequencial de nº 8
8.1
do sistema SEEU, que indeferiu o pedido de
d
esconsideração da Hediondez do Tráfico de Drogas e Retificação do Atestado de Pena
.

Nas razões recursais
a defesa sustenta que “
r
ecentemente tem sido atribuído novo entendimento no que diz respeito a hediondez do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, devido as mudanças que a Lei 13.969/19 (Pacote Anticrime) promoveu na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei de Execução Penal, isto porque o legislador não abrangeu o tráfico de drogas como crime hediondo ou equiparado”
.

A
firma que “c
om o advento do pacote anticrime o parágrafo 2º do art. 2º da lei de Crimes Hediondos, que equiparava o crime de tráfico com hediondo, submetendo a progressão a fração de 2/5 e 3/5, foi revogado não surgindo nova redação em nenhum dispositivo que igualasse o tráfico de drogas com crime hediondo”.

Contrarrazões pelo
des
provimento do recurso
às
fls.
20/29
conforme evento de número 2
687084
.

Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada
às fls
.
3
0
dos autos, conforme evento de número 3
687084
.

Manifestação da Douta Procurador
ia
de Justiça pelo
i
m
provimento do recurso
nos termos do evento de número 3
729898
.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a análise do mérito.

Verifico que a temática central da irresignação postulada está amparada n
o entendimento de que, com o advento do pacote anticrime, o tráfico de drogas teria deixado de integrar o rol dos crimes hediondos. Acolhida a tese da defesa, deve ser revisto o tratamento dispensado ao recorrente no que tange a progressão de regime de cumprimento da pena a luz do artigo 112, I e II, da Lei de Execução Penal em sua nova redação.

P
rimeiramente entendo por dar destaque a
o que consta n
o Superior Tribunal de Justiça
sobre o tema em recente julgamento
:

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DAS PENAS. SUPOSTA INVIABILIDADE DE EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A DELITO DE NATUREZA HEDIONDA. EQUIPARAÇÃO ADVINDA DE MANDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - II - No presente caso, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a equiparação do delito de tráfico de drogas a delito de natureza hedionda que estão em sintonia com o entendimento deste Tribunal, cuja jurisprudência, mesmo após o advento do Pacote Anticrime, é consolidada no sentido de que tal equiparação advém de mandamento constitucional. Precedentes. III - Muito embora a Lei nº 13.964/2019 traga a previsão expressa que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, todavia foi explícito em referendar o já sedimentado na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal que fez distinção exatamente para afastar a hediondez somente do tráfico privilegiado quando decidiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC n. 118.533/MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 16/9/2016 - grifei), não sendo possível estender ao tráfico do caput do mesmo artigo. IV -
[...]
Habeas corpus não conhecido. (HC n. 739.542/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

N
o mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. 2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 729.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Embora sedutora a tese abraçada pela defesa, este conteúdo normativo já teve sua envergadura apreciada nas cortes superiores que, por coerência constitucional seguem afirmando que:

Pretende a defesa seja reconhecido que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/19 (Pacote anticrime) teria extirpado do ordenamento jurídico a norma que possibilitaria fosse o crime de tráfico de drogas equiparado a hediondo, em consequência do que seria possível a aplicação aos condenados por tal delito dos prazos de progressão de regime estabelecidos no art. 112, incisos, I, II, III e IV, da Lei de Execução Penal.

A tese não prospera.

Com efeito, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo. Isso porque a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Seja dizer, o próprio constituinte assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Sobre o tema, a doutrina de Renato Brasileiro de Lima esclarece:

A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples lei ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8. ed. – Salvador: JusPODIVM, 2020).

Lembro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016) – negritei.

Esse mesmo entendimento foi referendado em julgamento desta Egrégia Câmara ao afirmar que:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. LEI Nº 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. ANALOGIA IN BONAM PARTEM . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso dos autos, o Agravante encontra-se cumprindo pena definitiva por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), sendo que o mesmo ostenta a condição de reincidente genérico, possuindo condenação anterior por delito comum. Deste modo, não sendo a hipótese de reincidência específica, deve ser aplicada a regra contida no inciso V, do art. 112 da Lei de Execução Penal, com a progressão de regime em 40%, posto que de fato passou a existir uma lacuna legislativa, sendo a situação trazida pelo Pacote Anticrime mais benéfica ao Sentenciado. 2. Recurso provido.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200056792, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA - Relator Substituto : GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021

E, no mesmo sentido, AgRg no HC n. 729.120/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022 e AgRg no HC n. 747.629/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.

Nesta sistemática, observa-se que o
caráter da hediondez do crime de tráfico tem origem na Carta
Constitucional
- inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República, que assim prevê:

"Art. 5º - [...] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;"

Assim, a teor da jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça
e, com substância no art. 112, § 5º, da LEP, na nova redação dada pela Lei n. 13.964/2019, é seguro dizer que se mantém a hediondez do crime de tráfico de drogas, ressalvando apenas, em consonância com o entendimento do STF (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016), a hipótese do tráfico privilegiado,
o que não é o caso dos autos.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e LHE N
EGO
PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5
010791-75
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE :
MAYCON SILVA DE ASSUNÇÃO

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA:
AGRAVO EM EXECUÇÃO –
T
RÁFICO DE DROGAS – CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – GÊNESE CONSTITUCIONAL – MANUTENÇÃO – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
-
RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
Segundo mandado de criminalização que deflui da Constituição Federal o tráfico de drogas é crime equiparado a hediondo, conforme se extrai do artigo 5º, XLIII
;

2
.
Dispõe a carta magna que “
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

3.
Conforme precedentes do STJ:
A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples lei ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8. ed. – Salvador: JusPODIVM, 2020)

4.
Recurso conhecido e
im
p
rovido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

N
EGAR
-LHE
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator
.

Vitória, ES, em _01/_02/2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.