Tribunal: TJES
Processo: 0005220-65.2015.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria por Invalidez Acidentária
Data de julgamento: 2023-10-17

Ementa:
PREVIDENCIÁRIO

–
RECURSO DE APELAÇÃO
–

AÇÃO ACIDENTÁRIA –

ACIDENTE
LABORAL
–
PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE BENEFICIO –
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ -

NEXO DE CAUSALIDADE –
NÃO COMPROVAÇÃO – HONORÁRIOS PERICIAIS - ADIANTAMENTO PELO INSS - DESPESA A CARGO DO ESTADO - TEMA REPETITIVO 1044, DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA
.

1. Em matéria acidentária, três são os requisitos necessários à concessão de qualquer benefício previdenciário: (a) a prova do acidente; (b) a perda ou redução da capacidade de trabalho; e (c) o nexo de causalidade entre o acidente e a perda ou redução da capacidade laborativa.

2
. De acordo com a orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo nº 1.823.402 (Tema 1.044), “
n
as ações de acidente do trabalho, os honorários periciais, adiantados pelo INSS, constituirão despesa a cargo do Estado, nos casos em que sucumbente a parte autora, beneficiária da isenção de ônus sucumbenciais, prevista no parágrafo único do art. 129 da Lei 8.213/91
”.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005220-65.2015.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e outros
APELADO: CELSO DA SILVA FERNANDES e outros
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO

–
RECURSO DE APELAÇÃO
–

AÇÃO ACIDENTÁRIA –

ACIDENTE
LABORAL
–
PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE BENEFICIO –
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ -

NEXO DE CAUSALIDADE –
NÃO COMPROVAÇÃO – HONORÁRIOS PERICIAIS - ADIANTAMENTO PELO INSS - DESPESA A CARGO DO ESTADO - TEMA REPETITIVO 1.044, DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA
.

1. Em matéria acidentária, três são os requisitos necessários à concessão de qualquer benefício previdenciário: (a) a prova do acidente; (b) a perda ou redução da capacidade de trabalho; e (c) o nexo de causalidade entre o acidente e a perda ou redução da capacidade laborativa.

2
. De acordo com a orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo nº 1.823.402 (Tema 1.044), “
n
as ações de acidente do trabalho, os honorários periciais, adiantados pelo INSS, constituirão despesa a cargo do Estado, nos casos em que sucumbente a parte autora, beneficiária da isenção de ônus sucumbenciais, prevista no parágrafo único do art. 129 da Lei 8.213/91
”.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso de Celso da Silva Fernandes e dar provimento ao recurso de INSS, nos termos do voto do eminente Des. Annibal de Rezende Lima, designado relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença (fls. 326/327v) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2
a
Vara Cível da Comarca de Linhares que julgou improcedentes os pedidos iniciais por ausência de comprovação acerca de sua incapacidade total a justificar o auxílio-doença e a concessão da aposentadoria por invalidez.

Irresignado, Celso da Silva Fernandes interpôs recurso de apelação (fls. 331/340) alegando que a sentença se baseou nas conclusões do laudo pericial, não tendo analisado o conjunto probatório que reflete o seu direito ao benefício, desde a cessação indevida do auxílio-doença, ocorrido em 17/04/2014.

Já a autarquia previdenciária, em seu apelo (fls. 364/366), requer a reforma da sentença para determinar que o Estado do Espírito Santo proceda o ressarcimento dos honorários periciais adiantados.

Contrarrazões apresentadas às fls.369/372.

É o relatório.
Peço dia para julgamento.

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Processo nº
0005220-65.2015.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, CELSO DA SILVA FERNANDES

Advogados do(a) APELANTE: MARIA APARECIDA LILA DASSIE - ES11699-A, NATALIA DADALTO SUZANO - ES18968-A
APELADO: CELSO DA SILVA FERNANDES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

Advogado do(a) APELADO: MARIA APARECIDA LILA DASSIE - ES11699-A

VOTO

Conforme consta do relatório,

Trata-se de apelação interposta contra sentença (fls. 326/327v) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2
a
Vara Cível da Comarca de Linhares que julgou im
procedentes os pedidos iniciais por ausência de comprovação acerca de sua incapacidade total a justificar o auxílio-doença e a concessão da aposentadoria por invalidez.

Irresignado, Celso da Silva Fernandes interpôs recurso de apelação (fls. 331/340) alegando que a sentença se baseou nas conclusões do laudo pericial, não tendo analisado o conjunto probatório que reflete o seu direito ao benefício, desde a cessação indevida do auxílio-doença, ocorrido em 17/04/2014.

Já a autarquia previdenciária, em seu apelo (fls. 364/366), requer a reforma da sentença para determinar que o Estado do Espírito Santo proceda o ressarcimento dos honorários periciais adiantados.

Pois bem.

Na origem, trata-se de ação acidentária ajuizada por Celso da Silva Fernandes em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual alega, em síntese, que sofreu uma queda do caminhão da Empresa Caldara Agropecuária e foi constatada, por meio de perícia, lesão do plexo branquial direito com perda total de movimento e sensibilidade de todo membro superior direito e, consequentemente, sequelas que reduziram a sua capacidade laborativa.

O magistrado
a quo
julgou improcedente os pedidos por ausência de prova dos fatos constitutivos do direito autoral. A propósito, cabe trazer à colação trecho da sentença a respeito dos benefícios requeridos:

“(...) 2. FUNDAMENTAÇÃ0

I— DO AUXÍLIO—DOENÇA

Conforme relatado alhures, requer a parte autora a concessão de auxílio-doença sob a alegação de estar incapacitado de forma definitiva para o trabalho. Como é cediço, para a concessão do beneficio de auxílio-doença, é necessária a comprovação da condição de segurado, da incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual superior a 15 dias consecutivos e a carência, que, para o referido benefício, é de 12 (doze) contribuições mensais. (...).
E importante consignar que somente a incapacidade total é que habilita o segurado a percepção do benefício de auxílio-doença.
A perícia de fls. 309/315 reconhece incapacidade parcial e definitiva do autor para exercer a atividade que lhe garanta a subsistência, situação não controvertida pelo requerido.
A perícia é clara ao afirmar a incapacidade parcial permanentes. Portanto, a parte autora não preenche os requisitos para concessão do auxílio-doença acidentário.

O AUXÍLIO-ACIDENTÁRIO

A parte em sua inicial apenas requereu a concessão do auxílio-doença, em nada mencionando o auxílio-acidente, o que não restringe este juízo, pois, por mais que de fato a sentença

"extrapole" os limites descritos na exordial, caso venha a conceder o benefício adequado, é importante asseverar que em relação às condições socioeconômicas que giram em toro dos benefícios previdenciários, a jurisprudência admite a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade entre os benefícios, por parte tanto do juízo a quo como do juízo ad quem. (STJ, REsp ri ° 255.776/PE). Neste sentido, o Egrégio TJES entende que: "(...) é sabido que os benefícios de natureza previdenciária são fungíveis, pois possuem requisito em comum, qual seja, redução ou supressão da capacidade laboral, sendo facultado ao julgador, conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado a outro, em virtude do princípio da fungibilidade "(TJES; A 0031520-58.2010.8.08.0024; Segunda Câmara Cível. Des. Alvaro Manoel Rosindo Bourguignon; Julg. 29/04/2014; DJES 07/05/2014).
Todavia, tal beneficio fora concedido administrativamente pelo INSS, antes da distribuição da presente demanda. Portanto, ao autor carece a ação para tal fim, haja vista que inexistente o interesse de agir na modalidade necessidade.
Ademais, não poderá este juízo ordenar o tempo de duração de cada benefícios, até mesmo porque há previsão legal que disciplina a matéria, sendo cabível ao Judiciário apenas ser chamado quando do descumprimento dos preceitos normativos, o que não restou configurado neste ato.

III - DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Insta, ressaltar, inicialmente que a saltar, inicialmente, será devida segurado, estando ele em gozo ou não do auxílio-doença, quando restar comprovada a incapacidade total e permanente para o exercício do qualquer atividade, enquanto permanecer nessa condição; a impossibilidade do seja reabilitado em outra profissão, de acordo com a avaliação da perícia médico do INSS; o nexo de causalidade entre o acidente ou a doença e a atividade desenvolvida por ele.

(...)

Em vista desses dispositivos e, sobrestado, as provas pericial, não vislumbro o preenchimento: dos pressupostos que autorizam a concessão do referido beneficio.
E que o perito judicial fez consignar, no laudo técnico de fls. 309/315, que o autor somente está incapacitado parcial e permanente para a sua função habitual e para outras que demandam esforço físico, fato que não impossibilita de executar outros tipos de serviços.
Assim, não sendo o autor incapaz de modo total e permanente para o exercício de qualquer atividade, não faz jus ao recebimento da aposentadoria por invalidez. (...). Dessarte, impõe-se a rejeição do pedido de concessão do beneficio de aposentadoria por invalidez, porquanto não restou comprovada a incapacidade total do demandante.

Feitas tais considerações, esclareço que analisarei as apelações de forma conjunta, visto que toda a matéria foi devolvida ao conhecimento deste E. Tribunal de Justiça.

É sabido que para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença exige-se a concomitância dos seguintes requisitos: qualidade de segurado da Previdência Social, com o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, e a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, devendo essa incapacidade ser definitiva para a aposentadoria por invalidez, e temporária, no caso do auxílio-doença.

Conforme estabelece o artigo 42, da Lei nº 8.213/1991, a aposentadoria por invalidez será devida somente quando o acidente de trabalho implicar incapacidade
total
e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência.

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição

Nessa linha, verifica-se que é indispensável que a incapacidade que acomete o apelante/segurado, decorrente do acidente de trabalho, seja total e definitiva
sem possibilidade de reabilitação profissional
, para que o benefício de aposentadoria por invalidez seja concedido.

Na presente hipótese, vislumbra-se que apelante/segurado detém a condição de segurado obrigatório da Previdência Social, nos termos do art. 11 da Lei 8.213/91, conforme demonstrado pelo Dossiê Previdenciário
,
juntado aos autos.

Com relação ao nexo de causalidade, denota-se que tal requisito também restou suficientemente comprovado. O apelante/segurado cadastrou CAT – Comunicação Acidente de Trabalho, à fl. 55, seguida pela concessão administrativa do benefício de auxílio-doença previdenciário (NB 5213072794), no período de 23/07/2007 até 30/04/2008, que foi prorrogado até 17/04/2014 e não foi constatado a incapacidade total para o trabalho (NB 6062826530).

Na prova técnica produzida em juízo, a Sr.ª Perita, às fls. 309/315, reconheceu que o segurado sofre de
lesão do plexo branquial direito com perda total de movimento e sensibilidade de todo membro e sensibilidade de todo membro superior direito
, e as

lesões que acometem o apelante/segurado possuem origem ocupacional, do que se conclui pela existência de acidente laboral, nos termos do art. 19 da Lei 8.213/91, porém, a
incapacidade laborativa é
parcial
e permanente (IPP).

Importante destacar que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, devendo decidir de acordo com o conjunto probatório e as regras jurídicas e de experiências. Entretanto, a prova pericial médica não pode ser descartada, por assumir elevada importância para a resolução de situações como a presente, que envolve questão técnica, e demanda conhecimento específico sobre a matéria.

De outro lado, observa-se que os critérios socioeconômicos e demais fatores que influenciam a reinserção do autor no mercado de trabalho não são favoráveis.

O conjunto probatório comprova que a parte autora/apelante sofreu um trauma no braço após queda de um caminhão durante o labor, o que motivou a percepção de benefício de natureza acidentária (auxílio-doença por acidente do trabalho), resultando em incapacidade parcial e permanente para sua atividade laborativa habitual.

Embora tenha havido a consolidação das lesões decorrentes do acidente com a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, o que resguardaria o apelante/segurado apenas o direito à percepção do benefício de auxílio-acidente (art. 86 da Lei n. 8.213/91), e considerando que o julgador não está adstrito ao laudo pericial e que lhe é permitido formar a sua convicção com base em outros elementos constantes dos autos (art. 436, CPC), as especificidades do caso concreto merecem ser levadas em consideração.

A propósito, há entendimentos deste E. Tribunal de Justiça concedendo a aposentadoria por incapacidade permanente considerando, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho.

Nesse sentido, trago a colação julgados proferidos pela Primeira e pela Quarta Câmaras Cível deste E. Tribunal de Justiça, que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais quanto a possibilidade ou não de retorno ou de inserção do segurado no mercado de trabalho.

TJ/ES
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EXAME PERICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO DEVIDO DESDE A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. INCAPACIDADE PARCIAL CONFIRMADA. INVIABILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. ANÁLISE DE CONDIÇÕES PESSOAIS E SOCIAIS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. Pelo que se extrai da documentação acostada e do laudo técnico pericial, tem-se por reconhecido o nexo entre o acidente de trabalho e as sequelas que impossibilitaram o requerente de exercer seu labor habitual, e embora a incapacidade seja parcial, há baixa probabilidade de reabilitação, em razão das condições pessoais e sociais do segurado. 2.
De fato, da análise dos elementos dos autos, vê-se a baixa probabilidade de reabilitação diante da atividade essencialmente braçal desempenhada, a idade relativamente avançada para reinserção no mercado, o baixo grau de instrução e as condições mercadológicas extremamente adversas.
3. Agiu, portanto, com acerto a magistrada de primeira instância ao reconhecer o direito ao auxílio-doença acidentário desde a cessação do pagamento do referido benefício e conceder a aposentadoria por invalidez a partir da citação da autarquia previdenciária, conforme RESP 1.369.165-SP. 4. Por outro lado a sentença merece reparos quanto aos honorários advocatícios de sucumbência, por se tratar de sentença ilíquida, devendo a fixação da verba ser realizada quando da liquidação do julgado, observando-se a Súmula nº 111 do STJ. 5. Do mesmo modo, o índice de correção monetária adotado deve ser o INPC, incidente a partir do vencimento de cada uma das parcelas, e juros de mora contados da citação, na forma da Lei nº 11.960/09. 6. Por fim, as custas processuais são devidas pela autarquia previdenciária quando o feito tramita na Justiça Estadual, nos termos da Súmula nº 178 do c. STJ. 7. Apelação conhecida e improvida. Remessa Necessária conhecida para reformar em parte a sentença. (TJES; APL-RN 0007290-33.2017.8.08.0047; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 04/08/2020; DJES 13/10/2020).

TJ/ES
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. CARÁTER NÃO VINCULANTE. TRABALHADOR BRAÇAL COM IDADE AVANÇADA (69 ANOS) E BAIXO GRAU DE ESCOLARIDADE. ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS JUSTIFICANTES PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO RECLAMADO. RECURSO PROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APURAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Em que pese ter a prova pericial concluído pela possibilidade de reabilitação profissional do segurado em outra profissão que não reclame a habilidade braçal, uma vez reconhecido o nexo de causalidade entre as patologias apresentadas e o labor executado durante anos como pedreiro, não há como negar o direito de obter a concessão da aposentadoria por invalidez, já que para tanto devem ser considerados,
além dos elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da parte segurada, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o

trabalho
. 2. Diante disso, tendo em vista
a atividade anteriormente desenvolvida como pedreiro e trabalhador braçal, acrescido da baixa instrução e o fato de já contar, atualmente, como 69 (sessenta e nove) anos de idade, tem-se que tais circunstância implicam não apenas na redução, mas na efetiva perda da capacidade laborativa a autorizar a concessão da aposentadoria por invalidez
. 3. Ressalva de que no caso de sentenças ilíquidas, como a presente, a fixação dos honorários advocatícios somente deve ser estabelecida quando o magistrado tiver noção do montante da condenação, por força do disposto no art. 85, § 4º, inc. II, do CPC/2015 4. Recurso provido. Remessa parcialmente provida. (TJES; Apl-RN 0036167-91.2013.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/02/2019; DJES 26/02/2019).

Logo, é clara a presença dos requisitos autorizadores da concessão da aposentadoria por incapacidade permanente acidentária, ainda mais considerar todo o contexto multidimensional que deve servir de premissa para a análise dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário – situação social, histórico de trabalho e a baixa escolaridade: 8ª série incompleta), conforme consta do laudo pericial e do CNIS – Cadastro Nacional Informações Sociais, às fls. 55, 63 e 202.

Quanto à
data de início do benefício
, o artigo 43 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por incapacidade permanente tem como termo inicial o dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, qual seja, 17/04/2014. (NB 5213072794).

Restou determinado pelo comando sentencial que as parcelas devidas ao segurado serão acrescidas de
juros de mora
, conforme o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960 /2009, e
corrigidas
monetariamente conforme INPC.

Acrescento que os juros de mora, desde a citação (Súmula nº 204 do STJ), segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação alterada pela Lei nº 11.960/09, após, aplicação da SELIC como indexador único a contar de 09 de dezembro de 2021 (Emenda constitucional nº 113 de 2021).

Por fim, sucumbente, arcará o INSS com o pagamento dos honorários advocatícios. Contudo, cumpre observar que o percentual relativo a
honorários de sucumbência
deve ser fixado quando da liquidação da sentença, nos exatos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, observando-se a Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça (Tema n. 1105 do STJ).

A respeito dos honorários advocatícios, dispõe no art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do CPC, em sendo a condenação ilíquida, proferida contra Fazenda Pública, a definição do percentual deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, observando-se os limites dos § § 2º e 3º do mesmo artigo 85 e o disposto na Súmula 111 do STJ.

Por outro lado, resta prejudicado o apelo interposto pelo INSS, em razão da alteração da conclusão da sentença, a fim de conceder a aposentadoria pretendida pelo segurado.

Sob os argumentos acima expostos,
conheço e dou provimento
ao presente recurso interposto pelo autor/segurado, com o fim de conceder a ele o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, a contar 17/04/2014 (a partir do dia imediato ao da cessão do auxílio-doença), devendo ser compensados os valores eventualmente já recebidos e também aqueles decorrentes de outros benefícios inacumuláveis. Por outro lado,
julgo prejudicado
o recurso interposto pelo INSS.

É como voto.

*

O EXMº. SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA: acompanhar o Relator.

*

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0005220-65.2015.8.08.0030

APELANTE/APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

APELADO/APELANTE: CELSO DA SILVA FERNANDES

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Pedi vista dos autos após o voto proferido pelo eminente e culto Relator,
Desembargador

Ewerton Schwab Pinto Júnior, que deu provimento ao recurso de apelação interposto por Celso da Silva Fernandes para conceder a este último o benefício da aposentadoria por incapacidade permanente,
no que já foi acompanhado pelo não menos eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

De início, rememoro que cuidam os autos de “ação de concessão de aposentadoria por invalidez com pedido de antecipação de tutela” ajuizada por Celso da Silva Fernandes em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por meio da qual o primeiro aduz, em síntese, que sofreu uma queda do caminhão da "Empresa Caldara Agropecuária", posteriormente diagnosticada, por meio de perícia, como “lesão do plexo branquial direito com perda total de movimento e sensibilidade de todo membro superior direito” e, consequentemente, sequelas que reduziram a capacidade laborativa do segurado.

A sentença julgou improcedente o pedido de aposentadoria por incapacidade e pronunciou a falta de interesse processual na concessão de auxílio-acidente, porquanto já concedido o referido benefício na esfera administrativa.

Em seu judicioso voto, o eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, reformou a sentença para conceder o benefício da aposentadoria por invalidez, por considerar que “os critérios socioeconômicos e demais fatores que influenciam a reinserção do autor no mercado de trabalho não são favoráveis”. Além disso, o eminente e culto Relator destacou que o julgador não está adstrito à conclusão do laudo pericial e que a jurisprudência pátria tem admitido a concessão de aposentadoria por invalidez em casos excepcionais, quando sopesados os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais, bem como a possibilidade, ou não, de retorno ou de inserção do segurado no mercado de trabalho.

Após analisar, detidamente, os autos, peço
vênia
para divergir da conclusão externada pelos eminentes pares que me antecederam.

Não descuido da possibilidade, admitida pela jurisprudência pátria, de concessão de aposentadoria por invalidez mesmo quando a incapacidade do segurado for apenas parcial, embora permanente.

Entretanto, tais hipóteses devem se restringir a situações excepcionalíssimas, em que restar evidenciada a manifesta impossibilidade de reinserção do segurado no mercado de trabalho em decorrência de fatores como idade avançada, baixo grau de instrução, dificuldade de readaptação em outra atividade laboral, etc.

No caso vertente, no entanto, infere-se que o segurado é nascido em 30.09.1982 (fls. 309v), possuindo, na presente data, 40 anos de idade, estando, portanto, em plena idade laborativa.

Ademais, o laudo pericial foi enfático em afirmar que a lesão a que é acometida o segurado, apesar de permanente, é apenas parcial, não impedindo o exercício de outras atividades que não exijam esforço físico ou o uso de ambos os braços.
O exercício de atividade laboral tanto é possível que o segurado encontrava-se trabalhando no momento da perícia médica
, conforme expressamente consignado no laudo técnico, conforme
in verbis:

"8) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o (a) periciado (a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?

Sim. Para atividade em que não exija sobrecarga de peso ou uso concomitante de ambos os membros superiores, por exemplo: recepcionista, zelador, atendente, vigilante, entre outras. Atualmente o Requerente informou que se encontra exercendo a atividade de vigilante."

No caso
sub examine
, a redução da capacidade laborativa do segurado, impossibilitando-o para o desempenho da atividade anteriormente desempenhada, já é amparada na seara acidentária pela percepção do benefício de auxílio-acidente, já deferido na esfera administrativa, conforme ressaltado na própria sentença objurgada.

Neste contexto, com a devida
vênia
, penso deva prevalecer a conclusão da sentença ao julgar improcedente a pretensão de concessão de aposentadoria compulsória.

Em seguida, cumpre apreciar o recurso de apelação interposto às fls. 364/366 pelo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, considerado prejudicado pelo eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, em razão do provimento do recurso de apelação interposto por Celso da Silva Fernandes.

Em sua pretensão recursal, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requer seja reconhecido que os honorários periciais por si adiantados devem ser suportados pelo Estado do Espírito Santo.

Consoante cediço, os honorários periciais devem ser adiantados pela autarquia federal, nos termos do art. 129, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.213/91.

A jurisprudência pátria, no entanto, divergia quanto à obrigação do Estado responder, ao final da demanda, pelos referidos honorários periciais adiantados pela autarquia federal na hipótese da sucumbência recair sobre a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

A questão foi alçada ao Colendo Superior Tribunal de Justiça que, por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo nº 1.823.402 (Tema 1.044), em 21.10.2021, assentou o entendimento vinculante no sentido de que “
n
as ações de acidente do trabalho, os honorários periciais, adiantados pelo INSS, constituirão despesa a cargo do Estado, nos casos em que sucumbente a parte autora, beneficiária da isenção de ônus sucumbenciais, prevista no parágrafo único do art. 129 da Lei 8.213/91
”.

Assim, merece provimento o apelo a fim de reconhecer que os honorários periciais por si adiantados constituem despesa a cargo do Estado do Espírito Santo, uma vez que a parte sucumbente litiga sob o pálio da gratuidade de justiça.

Ante o exposto, e rogando
vênia
ao eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, bem como ao não menos eminente e culto Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, conheço do recurso interposto por Celso da Silva Fernandes e lhe nego provimento. Conheço do recurso interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e lhe dou provimento para reconhecer que os honorários periciais por si adiantados constituem despesa a cargo do Estado do Espírito Santo, conforme estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.044.

Sem honorários.

*

O EXMº. SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005220-65.2015.8.08.0030.

APELANTE/APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.

APELADO/APELANTE: CELSO DA SILVA FERNANDES.

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR.

VOTO - VISTA

E. Pares, com o fito de rememorar Vossas Excelências, trata-se de dois recurso de apelação cível interpostos por
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
e
CELSO DA SILVA FERNANDES
em face da r. sentença de fls.326-327vº que julgou improcedente os pedidos iniciais.

O E. Relator –
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior
, conheceu e deu provimento ao recurso interposto pelo autor “com o fim de conceder a ele o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, a contar 17/04/2014 (a partir do dia imediato ao da cessão do auxílio-doença), devendo ser compensados os valores eventualmente já recebidos e também aqueles decorrentes de outros benefícios inacumuláveis” e julgou prejudicado o recurso interposto pelo INSS.

Inicialmente acompanhei o voto relator. Entretanto, pedi nova vista dos autos para melhor apreciar a questão, após divergência inaugurada pelo
Des. Annibal de Rezende Lima
para fim de negar provimento ao recurso interposto pelo autor e dar provimento ao recurso do INSS para fins de reconhecer que os honorários periciais por si adiantados constituem despesa a cargo do Estado do Espírito Santo, conforme estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.044.

Pois bem, após nova análise dos autos reformo o meu entendimento para acompanhar a divergência inaugurada tão somente em relação ao recurso apresentado pelo autor.

Explico.

Como se sabe, o artigo 42, da Lei n.º 8.213/91 é expresso ao determinar que a aposentadoria por invalidez depende, necessariamente, da impossibilidade de reabilitação do segurado, senão vejamos:

Art. 42.
A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida
, quando for o caso, a carência exigida,
será devida ao segurado que
, estando ou não em gozo de auxílio-doença,
for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição
.

Em resumo, a concessão desse benefício pressupõe que o segurado não apresente possibilidade de reabilitação profissional, ou seja, quando for “considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”.

Para que seja comprovado o estado de incapacidade definitiva, a prova pericial possui significativa relevância, tendo em vista ser produzida por profissional da medicina do trabalho, prestigiando, assim, seu viés técnico. E, no caso em tela, o laudo pericial constatou que o autor possui incapacidade permanente e parcial (fls. 315), é nascido em 30.09.1982 e na presente data possui 40 anos de idade. E, como bem salientado na divergência “
o laudo pericial foi enfático em afirmar que a lesão a que é acometida o segurado, apesar de permanente, é apenas parcial, não impedindo o exercício de outras atividades que não exijam esforço físico ou o uso de ambos os braços. O exercício de atividade laboral tanto é possível que o segurado encontrava-se trabalhando no momento da perícia médica
”.

Por outro lado, em relação à apelação apresentada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS pretendendo tão somente a condenação do Estado do Espírito Santo ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela autarquia previdenciária, entendo que deve ser desprovida. Explico.

Acerca de tal matéria, é firme a compreensão do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais dos beneficiários da assistência judiciária gratuita sucumbentes do pedido inicial é do Estado, que tem o dever constitucional de prestar assistência judiciária aos hipossuficientes” (AgInt no REsp 1575879/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 24/10/2017).

Entretanto, em 04 de maio de 2022, foi publicada a Lei 14.331/2022 que conferiu nova redação ao art. 1º da Lei 13.876/2019, estabelecendo que “
O ônus pelos encargos relativos ao pagamento dos honorários periciais referentes às perícias judiciais realizadas em ações em que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) figure como parte e se discuta a concessão de benefícios assistenciais à pessoa com deficiência ou benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade laboral ficará a cargo do vencido, nos termos da legislação processual civil, em especial do § 3º do art. 98 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil
)”.

Esclarece-se que o dispositivo alterado versa sobre a ônus sucumbencial, portanto, de natureza processual e, via de regra, de aplicação imediata.

Assim, a despeito da jurisprudência pretérita, a nova legislação impõe ao segurado o ônus do ressarcimento dos honorários periciais em caso de improcedência da ação, observando a condição de suspensão da exigibilidade quando beneficiado pela gratuidade da justiça.

Por sua vez, o pedido da autarquia se direciona à condenação do Estado do Espírito Santo o que, como apontado, não tem mais base legislativa, o que justifica o desprovimento do pedido.

Sendo assim, pedindo vênia ao Ilustre Relator,
ACOMPANHO
EM PARTE
o voto divergente para conhecer e negar provimento ao recurso do autor e, por outro lado,
inauguro nova divergência
entendendo pelo desprovimento do recurso apresentado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

É como me manifesto.

*

A EXMª. SRª. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:

VOTO – VISTA

(
Técnica de Julgamento – art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC
)

Rememoro aos eminentes pares que a hipótese versa sobre análise sobre a possibilidade ou não de concessão de aposentadoria por invalidez diante da incapacidade parcial, embora permanente, do segurado.

D
iante do julgamento não unânime, em observância ao disposto no art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC, fui convocada para apreciar a questão e consigno, de logo,
com a devida vênia ao eminente Relator e ao eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira, que anuo com o entendimento externado pelo eminente Desembargador Annibal de Rezende lima ao inaugurar a divergência.

De fato, em que pese a possibilidade de
concessão de aposentadoria por invalidez mesmo quando a incapacidade do segurado for parcial e permanente, também entendo que tal providência deve ser relegada a situações excepcionais que não se verifica no caso vertente, em que o autor possui 40 (quarenta) anos de idade e estava inclusive exercendo atividade laborativa regular quando da realização da perícia médica.

No que diz respeito ao ônus pelo custeio dos honorários periciais, considerando que a sentença foi proferida em 17/03/2020, portanto antes do advento da Lei 14.331/2022, entendo que devem ser atribuídos ao Estado do Espírito, conforme o entendimento firmado por este sodalício no julgamento da apelação cível n. 0006458-45.2016.8.08.0011.

Nesse contexto, renovando vênias ao eminente Relator e ao eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira, com o adendo das razões acima transcritas acompanho o voto divergente do eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima.

É como voto.

*

A EXMª. SRª. DESEMBARGADORA MARIANE JÚDICE DE MATTOS:

VOTO-VISTA

(
Acompanhar d
iverg
ência
)

Eminentes pares, trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
e
CELSO DA SILVA FERNANDES
em face da r. sentença de fls.326-327vº, proferida na ação acidentária de número supra que julgou improcedente os pedidos iniciais.

Em seu voto de relatoria, o
Eminente Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior

deu provimento ao recurso interposto pelo autor para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, considerando os critérios socioeconômicos. Em consequência, julgou prejudicado o apelo interposto pela Autarquia.

No mesmo sentido se manifestou o
Eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira
.

Inaugurando a divergência, o
Eminente Desembargador Anníbal de Rezende Lima
negou provimento ao recurso do autor e, de outro modo, acolheu as razões do INSS para reconhecer a responsabilidade do Estado pelo pagamento dos honorários periciais adiantados.

Aplicando-se ao caso a técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC, a
Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões
acompanhou o voto divergente.

Pedindo o retorno dos autos, o
Eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira
reformulou o seu voto para negar provimento a ambos os recursos.

Pois bem.

Após compulsar detidamente os autos, entendo ser o caso de desprovimento do recurso do autor, vez que, como bem destacado pelo voto divergente, embora seja admitida pela jurisprudência pátria a concessão de aposentadoria por invalidez com base na análise socioeconômico do segurado, trata-se de situação excepcional em que verificada a impossibilidade de reinserção no mercado de trabalho, hipótese não verificado no caso em comento.

Para os casos de redução da capacidade laborativa do segurado, impossibilitando-o para o desempenho da atividade anteriormente desempenhada, já há a previsão do auxílio-acidente, deferido na esfera administrativa, conforme ressaltado na própria sentença objurgada, sendo de rigor a improcedência do pleito autoral.

Com relação ao recurso do INSS, como tenho defendido, a Lei nº 14.331/22, ao dispor sobre o ônus pelos encargos relativos ao pagamento dos honorários periciais referentes às perícias judiciais realizadas em ações em que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) figure como parte, foi publicada em período posterior à prolação da sentença, de forma que a aplicação do diploma ao caso dos autos fere o princípio da irretroatividade da lei.

A regra adotada pelo ordenamento jurídico é de que a norma não poderá retroagir, ou seja, a lei nova não será aplicada a situações constituídas antes de sua vigência (art. 6º, LINDB), salvo em situações específicas.

Portanto, atentando-me ao fato de que a sentença foi proferida antes da vigência da nova lei, deve o pagamento recair em desfavor do Estado do Espírito Santo,

Feitas tais considerações,
acompanho

a

divergência
capitaneada pelo Eminente Desembargador
Anníbal de Rezende Lima
.

É como voto.