Tribunal: TJES
Processo: 0016904-29.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Lançamento
Data de julgamento: 2023-12-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONTRATO DE TRESPASSE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1.076 DO STJ. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No contrato de trespasse, o negócio jurídico não é a mercadoria em si, mas o estabelecimento comercial como um todo, o qual, como se sabe, compreende todo o complexo de bens materiais e imateriais organizados para o exercício de empresa. Com efeito, muito embora indiretamente a propriedade do estoque também seja transferida ao adquirente, não ocorre saída da mercadoria do estabelecimento, razão pela qual não há incidência do ICMS.

2)
Justamente por isso, a Lei Complementar nº 87/96, em seu art. 3º, inciso VI, determina que o ICMS não incide sobre “operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie”. No mesmo sentido tem-se o inciso VI do art. 4º do RICMS/ES.

3)
De acordo com o Tema Repetitivo nº 1.076 do STJ, a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. Outrossim, conforme entendimento pacificado pelo Tribunal da Cidadania, é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo.

4
)
Não obstante tenha acertadamente afastado a fixação da verba honorária por equidade, a magistrada deixou de observar a nova sistemática de quantificação da verba honorária sucumbencial, prevista pelo § 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil, que estipula a fixação escalonada do percentual dos honorários, a depender do valor da condenação ou do proveito econômico.

5)
Com efeito, o § 5º do Código de Processo Civil dispõe que, na eventualidade de o valor da condenação ou do proveito econômico transitar por mais de uma das faixas hospedadas no mencionado § 3º do mesmo dispositivo legal, deve ser realizada a fixação específica de percentual para cada uma delas.

6
)
Recurso da requerente conhecido e provido. Recurso do requerido conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016904-29.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: EFPS PARTICIPACOES SOCIETARIAS LTDA-ME e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONTRATO DE TRESPASSE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1.076 DO STJ. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
No contrato de trespasse, o negócio jurídico não é a mercadoria em si, mas o estabelecimento comercial como um todo, o qual, como se sabe, compreende todo o complexo de bens materiais e imateriais organizados para o exercício de empresa. Com efeito, muito embora indiretamente a propriedade do estoque também seja transferida ao adquirente, não ocorre saída da mercadoria do estabelecimento, razão pela qual não há incidência do ICMS.

2)
Justamente por isso, a Lei Complementar nº 87/96, em seu art. 3º, inciso VI, determina que o ICMS não incide sobre “operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie”. No mesmo sentido tem-se o inciso VI do art. 4º do RICMS/ES.

3)
De acordo com o Tema Repetitivo nº 1.076 do STJ, a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. Outrossim, conforme entendimento pacificado pelo Tribunal da Cidadania, é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo.

4
)
Não obstante tenha acertadamente afastado a fixação da verba honorária por equidade, a magistrada deixou de observar a nova sistemática de quantificação da verba honorária sucumbencial, prevista pelo § 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil, que estipula a fixação escalonada do percentual dos honorários, a depender do valor da condenação ou do proveito econômico.

5)
Com efeito, o § 5º do Código de Processo Civil dispõe que, na eventualidade de o valor da condenação ou do proveito econômico transitar por mais de uma das faixas hospedadas no mencionado § 3º do mesmo dispositivo legal, deve ser realizada a fixação específica de percentual para cada uma delas.

6
)
Recurso da requerente conhecido e provido. Recurso do requerido conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso interposto pela requerente e conhecer e negar provimento ao apelo manejado pelo requerido, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
remessa necessária

e
apelaç
ões
cíve
is
interpostas pelo
Estado do Espírito Santo
e por
EFPS Participações Societárias Ltda ME
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (fls. 206/208) que, na
ação anulatória
ajuizada pela sociedade empresária em face do ente federado, julgou procedente o pleito autoral, declarando nulo o Auto de Infração nº 2.008.385-5 e os demais atos dele decorrentes.

A requerente, em seu apelo (fls. 224/229), aduz que os honorários advocatícios sucumbenciais foram indevidamente fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, não tendo sido observada a norma disposta no §4º do art. 85 do CPC/15, segundo a qual a verba honorária deve ser fixada em percentuais diferentes para cada faixa estabelecida no §3º do referido artigo.

Já o Estado, em sua peça recursal (id 5919778), sustenta, em síntese, que

(i)
ocorreu o fato gerador do ICMS no momento de saída do estabelecimento da mercadoria constante no estoque final na data do encerramento de suas atividades, como prevê o art. 3º, inciso I e §4º, inciso II, do RICMS/ES. Subsidiariamente, argumenta que
(ii)
deve ser reduzido o valor arbitrado a título de honorários advocatícios, a fim de prestigiar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, equidade, simetria, isonomia e vedação ao enriquecimento sem causa.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
s
apelaç
ões
interposta
s
e passo ao exame do seu mérito.

Pois bem. Cuida-se de ação anulatória por meio da qual a demandante narra que encerrou suas atividades em abril de 2003, transferindo a totalidade de seus ativos para a empresa
ABBA Distribuidora Ltda
, que continuou a exercer a mesma atividade, no mesmo local, com a mesma marca (“Mini Preço”). Houve, assim, a completa transferência de propriedade do estabelecimento comercial, o que, no entender do Fisco estadual, justificaria a cobrança de ICMS.

A controvérsia submetida ao crivo deste c. Órgão Colegiado, portanto, cinge-se em analisar se a operação realizada pela requerente realmente constitui fato gerador do ICMS e, em caso afirmativo, se o capítulo decisório que arbitrou os honorários advocatícios sucumbenciais se revela em consonância com a legislação pátria vigente.

Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Decotando da referida hipótese a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, por sua irrelevância para o caso vertente, remanesce ao apelante a prerrogativa de tributar as “
operações relativas à circulação de mercadorias
” realizadas pela requerente, assim compreendidas na sua acepção jurídica, como o ato capaz de acarretar a modificação da titularidade de um “
bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender
”, conforme nos esclarece o saudoso mestre Aliomar Baleeiro (
In
“ICM sobre Importação de Bens de Capital para Uso do Importador”, Revista Forense vol. 250, p. 143).

Acontece que, no contrato de trespasse, o negócio jurídico não é a mercadoria em si, mas o estabelecimento comercial como um todo, o qual, como se sabe, compreende todo o complexo de bens materiais e imateriais organizados para o exercício de empresa, nos termos do art. 1.142 do Código Civil.

Com efeito, muito embora indiretamente a propriedade do estoque também seja transferida ao adquirente, não se há de cogitar em saída da mercadoria do estabelecimento, visto que “as mercadorias que estão em seu interior lá permanecem, e dele não saem como consequência do contrato de trespasse”
1
.

Justamente por isso, a Lei Complementar nº 87/96, em seu art. 3º, inciso VI, determina que o ICMS não incide sobre “
operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie
”.

No mesmo sentido tem-se o inciso VI do art. 4º do RICMS/ES, o qual não deixa dúvidas acerca da não incidência do imposto nas operações de que decorram a transferência da propriedade de estabelecimento comercial, senão vejamos:

Art. 4.º O imposto não incide sobre: [...]

VI – operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;

Bem por isso, forçoso convir pelo acerto do Juízo de 1º grau ao declarar a nulidade do auto de infração nº 2.008.385-5, tendo em vista a não incidência do ICMS na operação realizada pela requerente, evidenciando o vício material do lançamento tributário.

Em contrapartida, no que diz respeito à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, equivocou-se a Instância Primeva ao arbitrá-los no patamar de 5% sobre o valor da causa. Explico.

De antemão, quanto ao tema, convém ressaltar que não merece prosperar a tese recursal ventilada pelo ente federado, que pleiteia o arbitramento dos honorários por apreciação equitativa sob a justificativa de que é a medida mais proporcional e razoável ao presente caso. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça firmou
precedente vinculante, no Tema Repetitivo nº 1.076,
segundo o qual:

“
1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na
lide
–, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”
.

Na hipótese em apreço, o valor atribuído à causa é de R$ 4.342.476,29 (quatro milhões, trezentos e quarenta e dois mil, quatrocentos e setenta e seis reais e vinte e nove centavos) – que representa o montante atualizado do débito tributário –,
o que obsta o
arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais por equidade.

Nesse particular, inclusive, não é demais rememorar ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo (AgInt no REsp n. 2.060.149/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 30/10/2023), razão pela qual o simples fato de ter sido interposto Recurso Extraordinário nos autos que deram origem ao Tema nº 1.076, por si só, não constitui óbice à aplicação do precedente vinculante.

Acontece que, não obstante tenha acertadamente afastado a fixação da verba honorária por equidade, a magistrada
a quo
deixou de observar a nova sistemática de quantificação da verba honorária sucumbencial, prevista pelo § 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil
2
, que estipula a
fixação escalonada
do percentual dos honorários, entre 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento), a depender do valor da condenação ou do proveito econômico.

Em harmonia com esta assertiva, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“
o
novo estatuto processual estabeleceu, nas causas em que for parte a Fazenda Pública, os critérios objetivos para a fixação dos honorários de sucumbência, com base no valor da condenação ou do proveito econômico obtido na demanda, prevendo cinco faixas progressivas e escalonadas como parâmetro para essa apuração (art. 85, § 3º, I a V, do CPC/2015)”
(AgInt nos EDcl no REsp 1870490/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020, STJ).

Com efeito, o § 5º do Código de Processo Civil dispõe que, na eventualidade de
o valor da condenação ou do proveito econômico transit
ar
por mais de uma das faixas
hospedadas no mencionado § 3º do mesmo dispositivo legal,
deve ser realizada a
fixação específica
de percentual
para cada uma delas
, justamente para evitar o enriquecimento sem causa do causídico da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público,
in verbis
:

Art. 85. § 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Partindo dessa premissa e considerando que não há complexidade na causa ou outra circunstância relevante a teor do disposto no § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil, concluo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser redimensionados por esta instância revisora para
fixar os percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas indicadas no § 3º
do citado dispositivo legal, ou seja, em 10% (dez por cento) de proveito econômico até o montante equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o saldo remanescente entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos e somado de 5% (cinco por cento) do saldo residual entre 2.000 (dois mil) e 20.000 (vinte mil) salários-mínimos.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço

da apelação cível interposta pelo Estado

e
lhe nego
provimento
e
conheço
e
dou provimento
ao apelo manejado pela sociedade empresária, a fim de fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no patamar mínimo legal previsto em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, qual seja, 10% (dez por cento) para a faixa inicial, 8% (oito por cento) para a segunda faixa e 5% (cinco por cento) para eventual incidência da terceira faixa, todos a incidirem sobre o valor atualizado da causa, nos termos da fundamentação supra. Outrossim, reputo
prejudicada
a remessa necessária.

É como voto.

1
LOBATO, Valter. BREYNER, Frederico. Regime jurídico tributário do contrato de trespasse. Disponível em: <https://sachacalmon.com.br/wp-content/uploads/2012/09/Artigo-Trespasse1.pdf>

2
Art. 85. (...). § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.