Tribunal: TJES
Processo: 5005296-08.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005296-08.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO BRASIL SA
RECORRIDO: CREMILSON SILVA GOMES
RELATOR(A):GISELLE ONIGKEIT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 30/06/2023

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5005296-08.2022.8.08.0014

RECORRENTE: BANCO DO BRASIL S/A

RECORRIDA:
CREMILSON SILVA GOMES

JUIZ SENTENCIANTE: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

RELATORA: JUÍZA GISELLE ONIGKEIT

EMENTA
: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDE PRATICADA POR ESTELIONATÁRIOS. GOLPE. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ARTIGO 14, CDC. SÚMULA 479, STJ. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Trata-se de ação de indenização por danos materiais, em que o autor aduz, em síntese, que foi surpreendido, em 15/10/2021, por um SMS que trazia uma mensagem de “BB INFORMA”, em que ele teria adquirido direito de trocar os pontos acumulados por ele pelo site da “livello”. Ao checar o referido site viu que na sua página na
internet
havia ícone do Banco do Brasil no referido site, demonstrando que ele tinha efetivamente relação com o banco BB.

Dessa forma, pareceu extremamente crível ao cliente que a mensagem eu ele recebeu era verídica. Com isso, o autor se sentiu à vontade para seguir as orientações do site para fornecer os dados. Logo após fazer os procedimentos no site ele recebeu uma ligação do BANCO DO BRASIL - oriunda do telefone 061 4004-0001 - alegando que tinha ocorrido uma invasão na sua conta bancária e para resolver a situação ele teria que se dirigir ao caixa eletrônico para fazer alguns procedimentos, e assim o fez, pois acreditava estar falando com um preposto do banco requerido.

Após fazer os procedimentos orientados inclusive simulações de transações, o autor foi conferir o seu aplicativo do banco e viu que foram feitos saques diversos e compras em seu cartão de crédito, bem como dois empréstimos em seu nome - R$ 36.000,00 e outro de R$ 1.936,04. Ao abrir um processo administrativo no banco, a instituição financeira reconheceu parcialmente a falha e ressarciu o valor de R$ 2.231,22 sob a rubrica de “TED – Devolução por Fraude”.

Em sede de sentença, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente os pedidos autorais nos seguintes termos, após a oposição de embargos:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a parte Requerida a restituir à parte Postulante a quantia de R$ 48.480,00 (quarenta e oito mil, quatrocentos e oitenta reais) assegurada a incidência de juros de mora, no percentual legal, desde a citação e de correção monetária, segundo os índices da CGJ-ES, a contar da data da prática dos atos ilícitos

Nas razões recursais, o Banco alega que o Juízo
a quo
laborou em equívoco e requer a reforma da sentença pelos seguintes motivos: i) ausência de motivos para a inversão do ônus da prova; ii) validade dos procedimento adotados pelo banco; iii) culpa exclusiva do autor; iv) fato de terceiro; iv) inexistência de ato ilícito; v) culpa concorrente.

Contrarrazões oferecidas no ID 3994428.

Em sede preliminar, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de obstar os efeitos da decisão atacada. Nesse sentido, entendo pelo seu indeferimento, uma vez que o duplo efeito (suspensivo e devolutivo) é cabível apenas para evitar risco irreparável para a parte Recorrente, nos termos do artigo 43 da Lei nº 9099/95,
circunstância não verificada e não demonstrada no caso concreto.

Portanto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Em análise detida dos autos, de início, registro que as razões recursais apresentadas não merecem prosperar.

Inicialmente, considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, salienta-se que o fornecedor é responsável pela má prestação de seus serviços, independentemente da existência de culpa, conforme disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos da Recorrida é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

No mérito, coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo. É
inegável, analisando o conjunto probatório, que o Recorrente não se desincumbiu de provar a ausência na falha da prestação de serviço, uma vez que não comprovou qualquer meio utilizado para evitar eventuais fraudes que pudessem ser praticadas por terceiro no momento das transações realizadas, e, assim, por conseguinte, é evidente a responsabilidade objetiva do banco réu, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Outrossim, não há de se falar em ocorrência de fortuito externo, pois o fato, qual seja, a realização de transações desconhecidas, após o Recorrido ter sido contato pelo número identificado como do banco recorrente, guarda perfeita relação com a atividade do fornecedor, não se mostrando estranho ao serviço prestado, ou seja, tal alegação não é capaz de afastar a responsabilidade do Recorrente. A hipótese dos autos é de fortuito interno, que não exclui o dever de indenizar do banco, conforme a Súmula nº 479, STJ.

No caso em tela não há como acolher a culpa exclusiva da vítima, pois, ainda que o contato tenha sido realizado por terceiros, certo é que houve vazamento de seus dados cadastrais pela própria instituição financeira. Ressalta-se que as transações e fornecimentos de dados se deram dentro da instituição financeira por meio do caixa eletrônico. Por isso, a meu ver, demonstrada a fragilidade do sistema adotado pelo Recorrente.

Ou seja, o Recorrente não conseguiu, em ação preventiva, deter o acesso criminoso ao seu sistema. Ressalta-se que o risco pela impossibilidade de averiguação da fraude jamais poderá ser atribuído ao consumidor, haja vista, como dito, que se trata de ocorrência inerente ao exercício da própria atividade empresarial.

Assim foi bem pontuado pelo Juízo primevo em sua fundamentação:

De plano, é importante destacar que os prejuízos materiais suportados pelo Autor tiveram dois fatos geradores distintos: a movimentação de quantias já depositadas antes da atuação criminosa, no valor de R$7.604,90 e a transferência do valor depositado a título de empréstimos celebrados, em nome do Reclamante, pelos estelionatários, no valor de R$37.934,04.

Na verdade, o valor de R$37.934,04 creditado na conta do Autor, imediatamente movimentado em benefício de diversos falsários, teve por origem a contratação de dois serviços, quais sejam,
CONTR. BB CRED. AUTOMÁTICO 350290 (R$36.000,00)
e
CONTR. BB. CRÉDITO 13 SALAR. 350292 (R$1.936,04)
, conforme demonstra o documento id 15791949.

As demais transferências, que zeraram as contas do Postulante, também estão documentalmente apresentadas pelos documentos id’s 15791949 e 15792308.

Nitidamente, confrontando os argumentos apresentados pelas partes, percebe-se que a parte Autora foi vítima de estelionato. Resta cristalino que terceira pessoa, por falha do sistema de segurança do banco ou se passando por um preposto do Requerido, obteve acesso às contas do Autor, seja por dispositivo móvel ou internet banking, realizando as operações bancárias questionadas nesta ação, ainda que o Reclamante tenha facilitado o
iter criminis
.

Confrontando os argumentos apresentados pelos litigantes, chega-se a um mesmo denominador comum: não foi a parte Autora quem autorizou a transferência do valor de R$7.604,90 depositado em suas contas, mas sim um falsário. Tampouco foi o Reclamante o contratante dos serviços denominados
CONTR. BB CRED. AUTOMÁTICO 350290 (R$36.000,00)
e
CONTR. BB. CRÉDITO 13 SALAR. 350292 (R$1.936,04).
Neste cenário, conclui-se que não houve manifestação de vontade por parte do Requerente quanto aos diversos negócios jurídicos celebrados, objetos de impugnação. Pouco importa o percurso antecedente, pelo qual o fraudador, de forma solerte, teve acesso aos dados da parte Requerente. O ponto nodal é que, como já salientado, do Autor não partiu a autorização para que as transações bancárias se implementassem.

Mas uma coisa é certa e deve ser novamente lembrada: a parte Autora não deu o aval para que terceiros movimentassem sua conta, tampouco há indícios de que ela teria, de livre e espontânea vontade, acessado qualquer plataforma do Banco do Brasil para celebrar os negócios jurídicos em favor de terceiro, mesmo aqueles decorrentes da contratação dos serviços
CONTR. BB CRED. AUTOMÁTICO 350290 (R$36.000,00)
e
CONTR. BB. CRÉDITO 13 SALAR. 350292 (R$1.936,04).
O risco de que tais operações ocorram sem consentimento dos correntistas é criado pelos próprios sistemas disponibilizados pela instituição financeira, que se propõe a acatar tais comandos pelos canais virtuais. Embora o faça sob a aparência da vontade do correntista, o prejuízo deve ser por si suportado, não pelo titular da conta, que não exarou manifestação de vontade.

Sabe-se que a manifestação de vontade é um dos pressupostos do plano de existência dos negócios jurídicos ao lado do agente emissor, objeto e forma, sem os quais estar-se-ia diante de um “não ato”, não havendo que se cogitar em validade ou eficácia.

[...]

Ocorre que,
in casu
, sequer houve vontade por parte do Autor, quanto menos manifestação desta! Ademais, não foi o Postulante nem o golpista quem promoveu a transferência do valor de R$7.604,90 da conta daquele para um estranho. Tal conduta foi praticada pela parte Requerida, por ordem do falsário, passando-se pela parte Demandante.

De igual sorte, também não há prova cabal de que tenha sido o Autor o verdadeiro adquirente dos serviços denominados
CONTR. BB CRED. AUTOMÁTICO 350290 (R$36.000,00)
e
CONTR. BB. CRÉDITO 13 SALAR. 350292 (R$1.936,04),
sendo certo que a movimentação desses valores pelo Autor,
a posteriori
, mediante atuação dolosa do falsário, não é justificativa para a rejeição da pretensão ressarcitória, vez que o valor total de R$37.936,04 foi creditado em sua conta sem a sua autorização (entenda-se manifestação de vontade).

Na verdade, quanto a estes serviços, a maior vítima foi o próprio Banco do Brasil(!), pois o seu sistema foi invadido por um não-correntista, ainda que informações pessoais tenham sido passadas pela titular da conta, no caso, o próprio Demandante.

Mas uma coisa é certa e deve ser novamente lembrada: o Autor
não consentiu que terceiros movimentassem sua conta para transferir o valor de R$7.604,90
tampouco para contratar os serviços intitulados
CONTR. BB CRED. AUTOMÁTICO 350290 (R$36.000,00)
e
CONTR. BB. CRÉDITO 13 SALAR. 350292 (R$1.936,04).

Por conseguinte, não preenchidos os pressupostos de validade dos negócios jurídicos impugnados, devem ser eles declarados inexistentes, pelo menos, para a parte Reclamante. Por óbvio, não há que se falar em eficácia dos seus desdobramentos, pois somente é válido e eficaz aquilo que de fato existiu.

Inadmissível sequer cogitar da excludente fundada na culpa exclusiva de eventual terceiro, estelionatário. O agente financeiro, neste caso, responderá objetivamente pelos danos causados à vítima inocente, ainda que a conduta daquele não esteja contaminada pelo dolo, imprudência, imperícia ou negligência (teoria do risco da atividade). Esta, aliás, é a orientação pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Vejamos entendimento de Tribunal pátrio, em caso semelhante:

TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDE PRATICADA POR ESTELIONATÁRIOS. GOLPE DO MOTOBOY. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. INCIDENTE CONHECIDO. FIXADA TESE JURÍDICA. 1.Trata-se de golpe engenhoso e complexo em que estelionatários, munidos dos dados pessoais de clientes de instituições bancárias, ligam para o telefone residencial (fixo) das vítimas (geralmente pessoas idosas) e se passam por funcionários do banco. Sob pretexto de informá-las quanto a suposta compra fraudulenta orientam-nas a entrar em contato com o telefone institucional do banco.
Ao acreditar que finalizou a primeira ligação, a vítima disca o número de telefone indicado no verso do cartão, enquanto o estelionatário permanece na linha. A vítima, que acredita estar em contato com o próprio banco, digita todos os dados pessoais normalmente exigidos nesse tipo de ligação, inclusive senha do cartão
. O estelionatário orienta o cliente a fazer uma declaração de próprio punho para impugnar a cobrança e a entregar os cartões para suposta análise pelo setor de segurança do banco. Assim, a vítima, acreditando estar tomando todas as medidas para cessar a fraude, entrega os cartões ao suposto funcionário do banco, que se dirige até a residência da vítima e toma posse do cartão. A vítima também é orientada pelo estelionatário a desligar o telefone por algumas horas, como forma de evitar novas tentativas de fraude. Somente um tempo depois, o cliente constata ter sido vítima de golpe e percebe o imenso prejuízo material que sofreu. 2.
Sobre a situação narrada, a divergência entre as turmas recursais consistia se o fato configurava falha na prestação dos serviços (fortuito interno) ou culpa exclusiva da vítima. Se de um lado havia revelação de dados pessoais dos clientes (nome, CPF, endereço residencial, telefone, operadora do cartão, entre outros), em que a responsabilidade pelo dano recaia sobre as instituições bancárias; por outro lado o golpe se concretizava com a entrega do cartão e senha a terceiros, excluindo-se a responsabilidade objetiva das instituições. 3. O fato de as instituições bancárias até os dias de hoje fazerem uso do telefone para diversas transações, em que o cliente é obrigado a digitar suas senhas, contribuiu para o sucesso do golpe, pois incute nos clientes a sensação de estarem realmente falando com um atendente bancário. Além disso, nota-se também que as diversas compras realizadas pelos estelionatários fogem ao perfil de consumo do cliente, muitas vezes realizadas até em estados diferentes da Federação em um curto espaço de tempo, o que reforça a necessidade das instituições bancárias aprimorarem seus sistemas de segurança e bloqueio dos cartões de crédito.
4. Diante de tais considerações, a Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do Distrito Federal decidiu por maioria, a partir do caso em que foram partes BANCO DO BRASIL versus JOSÉ XAVIER DA SILVA (Processo n. 0703376-23.2020.8.07.0020, 2ª Turma Recursal, da Relatoria do Juiz JOÃO LUIS FISCHER DIAS),
que as instituições bancárias são responsáveis pelo dano causado por estelionatários aos seus clientes decorrente da prática criminosa que ficou conhecida por “golpe do motoboy”.
5. Dessa forma, o julgamento do incidente pela Turma de Uniformização dos Juizados Especiais resultou na fixação do enunciado de Súmula 28 com a seguinte tese:
“As instituições financeiras respondem pelos danos decorrentes de fato do serviço nas fraudes bancárias conhecidas como “golpe do motoboy”, em que o consumidor, supondo seguir instruções de preposto do banco, e utilizando-se dos instrumentos de comunicação por ele fornecidos, entrega o cartão de crédito/débito a terceiro fraudador que o utiliza em saques e compras.”
INCIDENTE ADMITIDO E RECONHECIDA A DIVERGÊNCIA À UNANIMIDADE. NO MÉRITO, UNIFORMIZADO O ENTENDIMENTO, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, JUIZ ARNALDO CORREA SILVA E JUIZ ANTÔNIO FERNANDES DA LUZ. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O JUIZ JOÃO LUIS FISCHER. FIXADA A SEGUINTE TESE, À UNANIMIDADE: "AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS RESPONDEM PELOS DANOS DECORRENTES DE FATO DO SERVIÇO NAS FRAUDES BANCÁRIAS CONHECIDAS COMO "GOLPE DO MOTOBOY", EM QUE O CONSUMIDOR, SUPONDO SEGUIR INSTRUÇÕES DE PREPOSTO DO BANCO, E UTILIZANDO-SE DOS INSTRUMENTOS DE COMUNICAÇÃO POR ELE FORNECIDOS, ENTREGA O CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO A TERCEIRO FRAUDADOR QUE O UTILIZA EM SAQUES E COMPRAS." (TJDFT. Acórdão nº 1347929. Turma de Uniformização. Relator JOÃO LUÍS FISCHER DIAS. Data de Julgamento: 13/05/2021. Publicado no PJe : 09/07/2021)

À vista disso, constatando-se a fraude, é dever da instituição financeira efetuar a devolução dos valores cobrados, de forma indevida, ao consumidor, conforme fundamentado pelo magistrado sentenciante.

Assim, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que
“a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”
.

POSTO ISSO, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, mantendo a r. Sentença intacta.

Condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) do valor da causa, na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento divergência em relação ao voto proferido.

Não há prova os autos de que houve falha no sistema de segurança do banco, haja vista que o fraudador pode obter dados pessoais e sensíveis diretamente do próprio consumidor, através de “vírus” e “trojans”, baixados pelo m
esmo
em seu equipamento de informática utilizado para movimentar a contar corrente.
Isso sem considerar que qualquer cadastro no comércio, hoje, se exige uma pluralidade de dados e informações pessoais dos clientes que facilitam a ação de falsários, haja vista que não se sabe a origem da obtenção dos mesmos.

Não há o mínimo de prova de que os dados foram obtidos diretamente do banco, considerando que for a enviado um SMS que restou acessado pelo consumidor, onde acabou fornecendo todas as chaves de acesso para os fraudadores de sua conta por aplicativo no banco recorrente.

Inclusive, a fraude é facilmente perceptível, eis que é utilizado um canal de comunicação aleatório por SMS, sem identificação adequada do transmitente da mensagem, sendo que o banco recorrente não adota a referida postura quando do cadastramento do dispositivo, tendo este, exclusivamente, entregando todo o acesso a sua conta e possibilitando a transferência dos valores e contratações fraudulentas pelos falsários.

Não há que se falar em bloqueio de operações bancárias em razão de transação fora do perfil, haja vista que inexiste qualquer regramento nesse sentido, ainda mais que todas as operações questionadas são realizadas através do celular cadastrado e utilizando suas senhas.

O banco recorrente, uma vez comunicado, atuou naquilo que restara possível, competindo ao consumidor buscar reparação junto as pessoas que receberam os valores em suas contas (reais fraudadores).

Não havendo ato ilícito praticado pelo banco, não há que se falar em indenização por danos materiais e morais, sob pena de caracterização de responsabilidade integral, apenas prevista constitucionalmente para os casos de danos nucleares, enquanto que o banco apenas responde objetivamente pelos prejuízos causados, necessitando, obrigatoriamente, pela teoria da responsabilização civil, no mínimo, a prática de um ato ativo ou omisso.

Dessa forma, impõe-se a total improcedência dos pedidos formulados na inicial.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para julgar improcedentes os pedidos autorais. Sem custas e honorários, face o resultado do julgamento. É como voto.