Tribunal: TJES
Processo: 0011471-10.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. PRIVILÉGIO AFASTADO. RECURSO PROVIDO.

1. Condenação anterior com trânsito em julgado, capaz de gerar maus antecedentes ou reincidência, é óbice objetivo à incidência da causa especial de diminuição de pena no tráfico de drogas (artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

2. Não caracteriza
bis in idem
a utilização da condenação como maus antecedentes ou reincidência e, em seguida, para a afastar o privilégio, já que se trata de condição pessoal do réu que, por força de lei, impede a incidência da causa de diminuição.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011471-10.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: FABRICIO VASCONCELLOS SANTOS
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. PRIVILÉGIO AFASTADO. RECURSO PROVIDO.

1. Condenação anterior com trânsito em julgado, capaz de gerar maus antecedentes ou reincidência, é óbice objetivo à incidência da causa especial de diminuição de pena no tráfico de drogas (artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

2. Não caracteriza
bis in idem
a utilização da condenação como maus antecedentes ou reincidência e, em seguida, para a afastar o privilégio, já que se trata de condição pessoal do réu que, por força de lei, impede a incidência da causa de diminuição.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0011471-10.2021.8.08.0024

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de apelação interposta pelo
MPES
em razão da sentença prolatada pelo
juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Fabrício Vasconcelos Santos pela prática do
crime tipificado no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06
, impondo-lhe a pena de
2 anos, 5 meses e 5 dias de reclusão e 243 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Pretende o apelante, exclusivamente, o
afastamento da forma privilegiada do crime.

O debate é simples e o recurso merece provimento.

A própria sentença condenatória anotou que:

O réu é multirreincidente pois, possui condenações anteriores transitadas em julgado, conforme relatório (anexo), sendo elas i) ação penal ii. 024060103249— Guia n. 3282— art. 157 § 2°. inc. II do art. 14. inc. II do Código Penal ii) ação penal n. 024070295274 - Guia n. 96391 - art. 157 caput do art. 14, inc. II do Código Penal e ação penal n. 0010082-68.2013.8.08.0024 - Guia n. 152171 - art. 28 da Lei 11.343/06.

Isso, como bem sustentado pelo
parquet
,
é óbice objetivo à incidência da causa especial de diminuição de pena
, pois, nos termos do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, "nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes
, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Por isso, independentemente do número de condenações anteriores, do tipo de crime pelo qual foi o agente condenado ou se isso foi, ou não, considerado na primeira ou na segunda fases da dosimetria (maus antecedentes ou reincidência),
o fato é que o réu com condenações anteriores já transitadas em julgado não faz jus à forma privilegiada do tráfico de drogas.

Ademais, não caracteriza
bis in idem
a utilização da condenação como maus antecedentes ou reincidência e, em seguida, para a afastar o privilégio,
já que se trata de condição pessoal do réu que, por força de lei, impede a incidência da causa de diminuição
(não se emprega uma mesma circunstância, portanto, em cálculo de pena).

Trago à baila a fundamentação bem lançada no parecer ministerial:

Sustenta a I. Representante do Ministério Público Estadual a necessidade de reforma da r. sentença que aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas para o apelado.

Na r. sentença de piso, a D. Juíza considerou que a reincidência, por não ser específica, não é suficiente a justificar o mirante em questão.

Certo é, no entanto, que a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 exige requisitos para a sua aplicação: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, nada dispondo sobre a reincidência específica.

Nesse sentido, é o posicionamento recente (15/12/2022) do C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACUSADA REINCIDENTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. "O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (AGRG no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO Menezes, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 786.591; Proc. 2022/0374530-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022)

Partindo, portanto, da pena intermediária encontrada (
7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e multa
),
torno-a definitiva
em razão a inexistência de causas de aumento ou de diminuição a serem valoradas.

Quanto à multa, fixo-a, proporcionalmente, em
729 dias-multa
, mantido o valor mínimo legal de cada um.

Considerando o
quantum
de pena agora aplicada,
fixo o regime inicialmente fechado
, o que se dá em virtude da reincidência (artigo 33 do CP).

Sem mais delongas, na esteira da douta PGJ, conheço do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento e redimensionar a pena definitiva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator.