Tribunal: TJES
Processo: 0000424-29.2015.8.08.0063
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE COBRANÇA – DESVIO DE FUNÇÃO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – SENTENÇA
CITRA PETITA –
SENTENÇA ANULADA.

1.
Em acurada análise dos autos, observo que embora o autor, ora apelante, tenha expressamente se manifestado pela necessidade de produção de prova oral para que pudessem comprovar a exposição à agentes insalubres e o alegado desvio de função, o MM. magistrado sentenciante julgou antecipadamente a demanda,

indeferindo a produção de prova testemunhal sob o fundamento de que
“a insalubridade é questão de ordem técnica com a qual a prova testemunhal não guarda pertinência.”

2.
Como visto, apesar de requerimento expresso do apelante acerca da necessidade de produção de prova oral, o douto Julgador optou por proferir a sentença julgando improcedente o pedido autoral, a meu ver, de forma prematura. Digo isso porque em demandas em que a controvérsia cinge-se em averiguar a existência, ou não, de desvio funcional, é de suma relevância a produção da prova requerida, possuindo a oitiva de testemunha significativa relevância para melhor resolução da lide.

3.
A impossibilidade de produção de prova pretendida causou prejuízo às apelantes, ferindo, desta forma, os princípios constitucionais do devido processo legal, do amplo direito de defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º, inc. XIV e LV, da Carta Magna.

4.
A sentença também deve ser anulada em razão do julgamento
citra petita
, pois o pedido envolvendo o desvio de função sequer foi abordado pelo douto magistrado na sentença.

5
.
Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000424-29.2015.8.08.0063

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIAS SOARES DE OLIVEIRA

APELADO: MUNICIPIO DE LARANJA DA TERRA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE COBRANÇA – DESVIO DE FUNÇÃO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – SENTENÇA
CITRA PETITA –
SENTENÇA ANULADA.

1.
Em acurada análise dos autos, observo que embora o autor, ora apelante, tenha expressamente se manifestado pela necessidade de produção de prova oral para que pudessem comprovar a exposição à agentes insalubres e o alegado desvio de função, o MM. magistrado sentenciante julgou antecipadamente a demanda,

indeferindo a produção de prova testemunhal sob o fundamento de que
“a insalubridade é questão de ordem técnica com a qual a prova testemunhal não guarda pertinência.”

2.
Como visto, apesar de requerimento expresso do apelante acerca da necessidade de produção de prova oral, o douto Julgador optou por proferir a sentença julgando improcedente o pedido autoral, a meu ver, de forma prematura. Digo isso porque em demandas em que a controvérsia cinge-se em averiguar a existência, ou não, de desvio funcional, é de suma relevância a produção da prova requerida, possuindo a oitiva de testemunha significativa relevância para melhor resolução da lide.

3.
A impossibilidade de produção de prova pretendida causou prejuízo às apelantes, ferindo, desta forma, os princípios constitucionais do devido processo legal, do amplo direito de defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º, inc. XIV e LV, da Carta Magna.

4.
A sentença também deve ser anulada em razão do julgamento
citra petita
, pois o pedido envolvendo o desvio de função sequer foi abordado pelo douto magistrado na sentença.

5
.
Sentença anulada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0000424
-
29
.20
15
.8.08.00
63

APELANTE
S
:
ELIAS SOARES DE OLIVEIRA

A
PELAD
O
:
MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ELIAS SOARES DE OLIVEIRA
em face da sentença proferida às fls. 110/v pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Laranja da Terra que, nos autos da
“
ação de
cobrança
”

ajuizada pelo apelante em face do
MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA
, julgou improcedente o pedido autora.

Nas razões recursais (fls. 121/145) o autor aduz que (i) a sentença é nula por cerceamento de defesa, já que a prova testemunhal requerida comprovaria a exposição à agentes insalubres e o alegado desvio de função; (ii) a sentença é nula por não ter sequer examinado o pedido de reconhecimento do desvio de função; (iii) deve ser reconhecido o desvio com a condenação do requerido ao pagamento das diferenças devidas; e (iv) o laudo pericial confirma o contato com agentes insalubres.

O município apelado apresentou contrarrazões (fls. 151/159) pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

J
ÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador
Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0000424
-
29
.20
15
.8.08.00
63

APELANTE
S
:
ELIAS SOARES DE OLIVEIRA

A
PELAD
O
:
MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ELIAS SOARES DE OLIVEIRA
em face da sentença proferida às fls. 110/v pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Laranja da Terra que, nos autos da
“
ação de
cobrança
”

ajuizada pelo apelante em face do
MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA
, julgou improcedente o pedido autora.

Nas razões recursais (fls. 121/145) o autor aduz que (i) a sentença é nula por cerceamento de defesa, já que a prova testemunhal requerida comprovaria a exposição à agentes insalubres e o alegado desvio de função; (ii) a sentença é nula por não ter sequer examinado o pedido de reconhecimento do desvio de função; (iii) deve ser reconhecido o desvio com a condenação do requerido ao pagamento das diferenças devidas; e (iv) o laudo pericial confirma o contato com agentes insalubres.

O município apelado apresentou contrarrazões (fls. 151/159) pugnando pelo desprovimento do apelo.

Pois bem. De início, deve-se ressaltar que o autor emendou a inicial à fl. 21 requerendo, além do pagamento do adicional de insalubridade, o reconhecimento do desvio de sua função visto que apesar de ter sido contratado para exercer as funções atinentes ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais – carreira I, exercia, na verdade, funções do cargo de Operador de Estação de Tratamento de Água – carreira II.

Em acurada análise dos autos, observo que embora o autor, ora apelante, tenha expressamente se manifestado pela necessidade de produção de prova oral para que pudessem comprovar a exposição à agentes insalubres e o alegado desvio de função (fls. 08 e 108), o ilustre colega magistrado sentenciante julgou antecipadamente a demanda,

indeferindo a produção de prova testemunhal sob o fundamento de que
“a insalubridade é questão de ordem técnica com a qual a prova testemunhal não guarda pertinência.”

Como visto, apesar de requerimento expresso do apelante acerca da necessidade de produção de prova oral, o douto Julgador optou por proferir a sentença julgando improcedente o pedido autoral, a meu ver, de forma muito respeitosa, prematura.

Digo isso porque em demandas em que a controvérsia cinge-se em averiguar a existência, ou não, de desvio funcional, é de suma relevância a produção da prova requerida, possuindo a oitiva de testemunha significativa relevância para melhor resolução da lide.

Em situações análogas, assim tem entendido os e. Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CIVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE DESENVOLVIMENTO INFANTIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA.
Pleito de desvio de função e recebimento de adicional de insalubridade
. Autora que requereu expressamente prova pericial e testemunhal na inicial, e a reiterou em réplica, bem como, em atenção à decisão de fls. 280/281 sobre especificação de provas, renovou o interesse na mesma. Perícia técnica indispensável à análise das circunstâncias fáticas quanto ao pleito do adicional. Necessidade de dilação probatória com realização de prova oral quanto ao suposto desvio de função. Necessidade. De análise das condições fáticas de trabalho. Preliminar acolhida. Precedentes. Sentença anulada.
Apelação provida para anular a r. Sentença e determinar a reabertura da fase instrutória para realização de perícia técnica e realização de prova oral
. (TJSP; APL-RN 1001304-03.2023.8.26.0619; Ac. 17228980; Taquaritinga; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Bandeira Lins; Julg. 06/10/2023; DJESP 11/10/2023; Pág. 2691)

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. Ação Civil Pública. Município de Valinhos. Pretensão de que a Guarda Municipal de Valinhos deixe de efetuar atividades próprias de polícia, como investigações, diligências para apuração de crimes, abordagens e revistas em pessoas de urgência, bem como determinar à Guarda Municipal que, caso tenha notícia da ocorrência de crime, salvo situação de flagrante delito, por qualquer meio, seja informada a Polícia Militar ou a Polícia Civil, que se encarregarão das atividades de repressão e investigação, restringindo-se a agir de forma colaborativa e contributiva e jamais com exclusividade. Possível caráter geral, abstrato e impessoal da determinação judicial objeto do pedido, que poderia, talvez, indicar a carência da ação, não fosse os conjunto fático alegado e carente de melhor. Instrução, para melhor e profunda compreensão da demanda.
Desvio de função constitucional concreta e específica não demonstrada apenas pelos documentos juntados, mas, de fato, ainda carente de aprofundamento, que o autor se propôs a promover. Pedido, contudo, julgado improcedente por ausência de provas. Sentença exarada sem apreciação da necessidade da dilação instrutória e sem prévio saneamento do feito. Partes que têm o ônus de provar suas alegações. Imperatividade da prova oral a ser efetivada dentro do contraditório e da ampla defesa, de maneira particularizada à situação concreta. Causa não madura ao julgamento antecipado da lide. Sentença anulada, com determinação de retorno dos autos à origem para a reabertura da fase instrutória
. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO, com determinação. (TJSP; AC 1003806-21.2020.8.26.0650; Ac. 14992031; Valinhos; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei; Julg. 08/09/2021; DJESP 13/02/2023; Pág. 2288)

CUIDA-SE DE AÇÃO NA QUAL A AUTORA PRETENDE, ALÉM DA IMPLEMENTAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO, O RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO, COM EQUIPARAÇÃO SALARIAL, O AJUSTE DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS NOTURNAS E DAS GRATIFICAÇÕES RECEBIDAS EM DESCOMPASSO COM OUTROS COLEGAS DE PROFISSÃO.
2. O ilustre magistrado reconheceu o direito da funcionária ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, bem como a existência do desvio de função, condenando o ente municipal ao pagamento da diferença salarial. No entanto, a prova dos autos é insuficiente para demonstrar que a autora exerce, de fato, atividades de técnica e não de auxiliar de enfermagem. 3. Impossibilidade de julgamento de improcedência do pedido de equiparação salarial, sob pena de cerceamento ao direito de defesa da parte, tendo em vista o pleito de produção de prova oral, formulado tempestivamente. Feito que não se encontra maduro para julgamento, devendo ser anulada a sentença com a reabertura da fase probatória
. 4. Anulação que se impõe, também, diante do julgamento citra petita, tendo em vista a ausência de apreciação dos requerimentos envolvendo a gratificação e as horas extras noturnas. 5. Sentença anulada, em sede de reexame necessário, ficando prejudicado o recurso de apelação, nos termos do voto do relator. (TJRJ; APL 0039187-51.2012.8.19.0014; Campos dos Goytacazes; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo; DORJ 30/05/2019; Pág. 358)

Nesse contexto, a impossibilidade de produção de prova pretendida causou prejuízo às apelantes, ferindo, desta forma, os princípios constitucionais do devido processo legal, do amplo direito de defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º, inc. XIV e LV, da Carta Magna.

Finalmente, ressalte-se que a sentença também deve ser anulada em razão do julgamento
citra petita
, pois o pedido envolvendo o desvio de função sequer foi abordado pelo douto magistrado na sentença.

Portanto, a anulação do ato judicial objurgado, com retorno dos autos ao Juízo de origem para reabertura da fase instrutória é medida que se impõe.

Desta feita,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto para
ANULAR

r.
sentença
, determinando o retorno dos autos a Comarca de origem para reabertura da fase instrutória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)