Tribunal: TJES
Processo: 5009150-52.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): PAULA CHEIM JORGE
Órgão julgador: PAULA CHEIM JORGE
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa; Dano ao Erário; Enriquecimento ilícito; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DO PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA AGRAVADA POR AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Muito embora o recorrente sustente a impossibilidade do indeferimento, de plano, do pedido para desconsideração do ente personificado, argumentando no sentido de que seria permitido ao Magistrado, inicialmente, apenas se manifestar quanto à possibilidade ou não da instauração do referido incidente, certo é que, não é só cabível, mas também acertado o indeferimento taxado na decisão agravada. Isso porque, a instauração do referido procedimento pode ser frustrada antes da citação dos sócios da empresa, sobretudo considerando que não foi observada, de pronto, a satisfação dos requisitos autorizadores da medida em questão. Afinal, nesse cenário, a citação da parte contrária apenas incorreria na violação dos princípios da celeridade e da economia processual.
2) Em se tratando de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, a causa de pedir em referência se consubstancia na própria demonstração dos pressupostos materiais necessários para o provimento da desconsideração intentada, os quais, na presente demanda, remetem aos requisitos elencados pelo art. 50 do Código Civil.
3) Contudo, da minuciosa análise do conjunto probatório produzido pelo agravante, forçosa a conclusão de que não houve a cabal comprovação das hipóteses permissivas da desconsideração da personalidade jurídica da empresa ré agravada, inexistindo nos autos, neste momento processual, prova que evidencie que Whald Disney Lima Meirelles, terceiro, estranho ao quadro societário do Instituto Excellence, atuou como sócio oculto, na condição de gestor. Vale destacar, ainda, que o simples fato de o Instituto agravado ter ajuizado ação de recuperação judicial/falência, não constitui elemento hábil a comprovar o desvio de finalidade, o abuso de direito ou a confusão patrimonial, requisitos legais para o deferimento da medida, tanto que o próprio recorrente registra que mencionada demanda foi arquivada de plano pelo não recolhimento das custas prévias. A existência de problemas financeiros pela pessoa jurídica não implica necessariamente responsabilidade pessoal dos sócios.
4) Outrossim, a pretensão do agravante se enfraquece pelo ajuizamento da ação em 2009 e o pedido de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica mais de dez anos depois. Outrossim, isso se corrobora com a ausência de elementos mínimos que evidenciem a efetiva participação do terceiro na gestão fraudulenta do Instituto Excellence. E, aliado a isso, o fato dessas circunstâncias retratadas pelo MP já serem de conhecimento do “Parquet” desde o inquérito civil e a ausência de sua investigação naquele procedimento ou mesmo a inclusão do suposto sócio oculto no polo passivo da ação de improbidade em trâmite em primeira instância.
5) Destaca-se que os requisitos do art. 50 do Código Civil não restam evidenciados no caso. Afinal, os dados apresentados pelo agravante se afiguram insuficientes para tanto.
6) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão guerreada, que indeferiu o pedido de tutela antecipada de urgência em que o MPES pretendia a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica do Instituto Excellence para alcançar bens do suposto sócio oculto Whald Disney Lima Meirelles.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Nº 5009150-52.2022.8.08.0000
AGRAVANTE: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
AGRAVADO: INSTITUTO EXCELLENCE e outros (7)
RELATORA: DESª.
SUBSTITUTA PAULA CHEIM JORGE

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DO PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA AGRAVADA POR AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Muito embora o recorrente sustente a impossibilidade do indeferimento, de plano, do pedido para desconsideração do ente personificado, argumentando no sentido de que seria permitido ao Magistrado, inicialmente, apenas se manifestar quanto à possibilidade ou não da instauração do referido incidente, certo é que, não é só cabível, mas também acertado o indeferimento taxado na decisão agravada. Isso porque, a instauração do referido procedimento pode ser frustrada antes da citação dos sócios da empresa, sobretudo considerando que não foi observada, de pronto, a satisfação dos requisitos autorizadores da medida em questão. Afinal, nesse cenário, a citação da parte contrária apenas incorreria na violação dos princípios da celeridade e da economia processual.
2) Em se tratando de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, a causa de pedir em referência se consubstancia na própria demonstração dos pressupostos materiais necessários para o provimento da desconsideração intentada, os quais, na presente demanda, remetem aos requisitos elencados pelo art. 50 do Código Civil.
3) Contudo, da minuciosa análise do conjunto probatório produzido pelo agravante, forçosa a conclusão de que não houve a cabal comprovação das hipóteses permissivas da desconsideração da personalidade jurídica da empresa ré agravada, inexistindo nos autos, neste momento processual, prova que evidencie que Whald Disney Lima Meirelles, terceiro, estranho ao quadro societário do Instituto Excellence, atuou como sócio oculto, na condição de gestor. Vale destacar, ainda, que o simples fato de o Instituto agravado ter ajuizado ação de recuperação judicial/falência, não constitui elemento hábil a comprovar o desvio de finalidade, o abuso de direito ou a confusão patrimonial, requisitos legais para o deferimento da medida, tanto que o próprio recorrente registra que mencionada demanda foi arquivada de plano pelo não recolhimento das custas prévias. A existência de problemas financeiros pela pessoa jurídica não implica necessariamente responsabilidade pessoal dos sócios.
4) Outrossim, a pretensão do agravante se enfraquece pelo ajuizamento da ação em 2009 e o pedido de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica mais de dez anos depois. Outrossim, isso se corrobora com a ausência de elementos mínimos que evidenciem a efetiva participação do terceiro na gestão fraudulenta do Instituto Excellence. E, aliado a isso, o fato dessas circunstâncias retratadas pelo MP já serem de conhecimento do “Parquet” desde o inquérito civil e a ausência de sua investigação naquele procedimento ou mesmo a inclusão do suposto sócio oculto no polo passivo da ação de improbidade em trâmite em primeira instância.
5) Destaca-se que os requisitos do art. 50 do Código Civil não restam evidenciados no caso. Afinal, os dados apresentados pelo agravante se afiguram insuficientes para tanto.
6) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão guerreada, que indeferiu o pedido de tutela antecipada de urgência em que o MPES pretendia a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica do Instituto Excellence para alcançar bens do suposto sócio oculto Whald Disney Lima Meirelles.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Relatora / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

De saída, registro que adiro ao relatório exarado nos autos.

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id. 3370169), no qual pretende a reforma da decisão proferida na origem, que, em sede de “ação de
improbidade administrativa
” (n.º 0002341-70.2009.8.08.0006) proposta
em face de
INSTITUTO EXCELLENCE, WELLIGTON LORENZUTTI, LINO ANTONIO BROETTO, AMANTINO GONÇALVES DA SILVA FILHO, ANTONIO LUIZ BOF, FLAYNER LOUREIRO ALVES e MARCELO ALVES
, indeferiu o pedido de tutela antecipada de urgência em que o MPES pretendia a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica do Instituto Excellence para alcançar bens do suposto sócio oculto Whald Disney Lima Meirelles.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar. Explico.

Nas razões do recurso, alega
o
agravante, essencialmente, que
o “decisum” impugnado não se sustentaria, na medida em que:
(i)
teria sido inobservado o rito estabelecido nos arts. 133 a 137, do CPC, com o indeferimento de plano do incidente;
(ii)
restariam preenchidos os requisitos legais para a desconsideração da personalidade jurídica, por desvio de finalidade; e
(iii)
não restaria atendido um dos motivos da ação de improbidade, qual seja, a reparação de danos causados ao erário, que somariam R$15.055.084,24 (quinze milhões cinquenta e cinco mil oitenta e quatro reais e vinte e quatro centavos), na medida em que haveria demonstração da dificuldade financeira enfrentada pelo Instituto Excellence, pela propositura de ação de recuperação judicial e falência (n.º 0039576-70.2016.8.08.0006), ainda que tenha sido arquivada sem análise meritória por não recolhimento das custas prévias.

Numa análise superficial, própria do agravo, e, em especial, nesse momento da marcha processual, entendo não estar presente o “fumus boni iuris”, o que já é suficiente para o não acolhimento da tese recursal.

A ação de improbidade em curso na origem tem como causa de pedir suposta fraude em procedimento licitatório na modalidade concorrência (n.º 005/2006) cujo objeto consistiu na contratação de empresa para disponibilizar profissionais para a execução de ações nos programas de atenção à saúde, vigilância em saúde, saúde da família e saúde indígena. Pela narrativa da exordial trata-se de licitação fraudada a fim de contemplar com o contrato o Instituto Excellence (n.º 015/2007). Considera que os membros da Comissão de licitação (Wellington Lorenzuti, Lino Antonio Broetto, Amantino Gonçalves da Silva Filho, Antonio Luiz Bof e Flayner Loureiro Alves) habilitaram indevidamente o Instituto Excellence na licitação em apreço, quando não atendia as exigências editalícias. Salienta que foi a única empresa habilitada e que se sagrou vencedora da licitação, com o oferecimento da proposta de
R$15.055.084,24 (quinze milhões cinquenta e cinco mil oitenta e quatro reais e vinte e quatro centavos). Pontua que os membros da CPL se omitiram em ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, com vistas a ter como vencedor do certame o Instituto Excellence, o que acarretou a celebração de um contrato extremamente lesivo ao erário do Município de Aracruz.

A ação de improbidade foi proposta em 2009, mas afirma o agravante que em
2019
requereu a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica do Instituto Excellence
, cujo Presidente à época era Marcelo Alves, com a finalidade de alcançar bens de
Whald Disney Lima Meirelles, por atuação como suposto sócio oculto do referido Instituto. Segundo o MP, se trataria de terceiro, estranho ao quadro societário da pessoa jurídica, mas que na prática atuaria como verdadeiro sócio-proprietário. Enfatiza o Ministério Público que o modo de agir antijurídico de Whald Disney Lima Meirelles teria se desenrolado nas fases pré-contratual e contratual com o Município de Aracruz, onde teria mantido reiterados contatos escusos com agentes públicos que se encontravam à frente das licitações municipais.

Noto que na situação vertente o Magistrado Singular indeferiu a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, pretendida pelo MPES, que visava alcançar bens do suposto sócio oculto
Whald Disney Lima Meirelles, pelos seguintes fundamentos:
(i)
o MPES detinha informações que autorizariam a instauração do mencionado incidente desde o inquérito civil, de modo que, se a convicção fosse pela existência de efetivo desvio de finalidade, teria incluído Whald Disney Lima Meirelles como investigado durante o inquérito civil e o teria incluído no polo passivo da demanda de improbidade;
(ii)
a

ausência de razoabilidade no deferimento do incidente após doze anos do protocolo da petição inicial da improbidade, a pretexto de assegurar maior liquidez em eventual sentença condenatória, quando, ao ver do juízo “a quo”, acarretará tumultuo processual;
(iii)
a ausência de prova de que Whald Disney Lima Meirelles, terceiro estranho ao quadro societário respectivo, efetivamente geria a pessoa jurídica mencionada; e
(iv)
a ausência de prova dos requisitos do art. 50, do CC.

De início, faz-se imprescindível tecer algumas considerações acerca do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, o qual torna possível levantar o véu protetivo dado pela personalidade jurídica da empresa para atingir o patrimônio de seus sócios, desde que configurada hipótese de abuso da personalidade societária, desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica está consagrado expressamente no art. 50 do Código Civil e objetiva impedir o uso fraudulento da empresa pelos sócios com o intuito de frustrar os direitos dos credores,

sendo que, para tanto, deve ser comprovado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial
.

O desvio de finalidade, nos termos do §1° do artigo 50 do Código Civil, resta caracterizado por ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica ou em praticar atos ilícitos de qualquer natureza
, enquanto a confusão patrimonial se consagra pela inexistência, no campo dos fatos, de separação do patrimônio da pessoa jurídica e do de seus sócios, em consonância com o §2° de tal dispositivo legal.

Quanto aos requisitos, desvio de finalidade e confusão patrimonial, especificamente, é válido trazer a baila os ensinamentos doutrinários:

"
O desvio de finalidade tem conotação ampla e sugere uma fuga dos objetivos sociais da pessoa jurídica, deixando um rastro de prejuízo, direto ou indireto, para terceiros ou mesmo para outros sócios da empresa
. A confusão patrimonial, que também é critério para efetivar a desconsideração, pode ser caracterizada em hipóteses diversas, nas quais o sócio usa o patrimônio da pessoa jurídica para realizar pagamentos pessoais. É o que se convencionou chamar de cominglin of funds, ou seja, promiscuidade de fundos, evidenciando a confusão patrimonial" (Cristiano Chaves de Farias, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald. Manual de Direito Civil, volume único. 1ª Edição. 2017. Ed. JusPODIVM, p. 356).

Ademais, é importante mencionar que
a modalidade de intervenção de terceiro ora em análise, qual seja, desconsideração da personalidade jurídica, é considerada medida excepcional,
a qual somente deve ser concedida nos casos extremos, quando restarem demonstras evidências robustas da ocorrência das hipóteses legais que a autorizem
.

No caso dos autos, o agravante provocou a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, cujo procedimento se encontra disciplinado nos arts. 133 e seguintes do CPC/2015, sendo o referido pedido rejeitado, de pronto, pelo Julgador Singular.

Contudo, muito embora o recorrente sustente a impossibilidade do indeferimento, de plano, do pedido para desconsideração do ente personificado, argumentando no sentido de que seria permitido ao Magistrado, inicialmente, apenas se manifestar quanto à possibilidade ou não da instauração do referido incidente,
certo é que, não é só cabível, mas também acertado o indeferimento taxado na decisão agravada
.

Isso porque, a instauração do referido procedimento pode ser frustrada antes da citação dos sócios da empresa, sobretudo considerando que não foi observada, de pronto, a satisfação dos requisitos autorizadores da medida em questão. Afinal, nesse cenário, a citação da parte contrária apenas incorreria na violação dos princípios da celeridade e da economia processual.

Desta feita, cumpre esclarecer que, em se tratando de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, a causa de pedir em referência se consubstancia na própria demonstração dos pressupostos materiais necessários para o provimento da desconsideração intentada, os quais, na presente demanda, remetem aos requisitos elencados pelo art. 50 do Código Civil, que transcrevo “in verbis”:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Contudo, da minuciosa análise do conjunto probatório produzido pelo agravante, forçosa a conclusão de que
não houve a cabal comprovação das hipóteses permissivas da desconsideração da personalidade jurídica da empresa ré agravada
, inexistindo nos autos, neste momento processual, prova que evidencie que
Whald Disney Lima Meirelles, terceiro, estranho ao quadro societário do Instituto Excellence, atuou como
sócio oculto, na condição de gestor.

Vale destacar, ainda, que o simples fato de o Instituto agravado ter ajuizado ação de recuperação judicial/falência, não constitui elemento hábil a comprovar o desvio de finalidade, o abuso de direito ou a confusão patrimonial, requisitos legais para o deferimento da medida,
tanto que o próprio recorrente registra que mencionada demanda foi arquivada de plano pelo não recolhimento das custas prévias
.

A existência de problemas financeiros pela pessoa jurídica não implica necessariamente responsabilidade pessoal dos sócios
. Por oportuno, cito o seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Processual civil e civil. Recurso especial. Ação de execução de título judicial. Inexistência de bens de propriedade da empresa executada. Desconsideração da personalidade jurídica. Inviabilidade. Incidência do art. 50 do CC/02.
Aplicação da Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica
. -
A
[...]
inexistência de bens capazes de satisfazer o crédito pleiteado pelo exequente [não constitui motivo suficiente] para a desconsideração da sua personalidade jurídica
. -
A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva
.-
Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial
(Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios
. Recurso especial provido para afastar a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente (STJ, REsp 970635 / SP 2007/0158780-8, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, DJ 01/12/2009).

Entendo, assi
m como o juízo “a quo”, que
a pretensão do agravante se enfraquece pelo ajuizamento da ação em 2009 e

o pedido de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica mais de dez anos depois
. Outrossim, isso se corrobora com a ausência de elementos mínimos que evidenciem a efetiva participação do terceiro na gestão fraudulenta do Instituto Excellence. E, aliado a isso, o fato dessas circunstâncias retratadas pelo MP já serem de conhecimento do “Parquet” desde o inquérito civil e a ausência de sua investigação naquele procedimento ou mesmo a inclusão do suposto sócio oculto no polo passivo da ação de improbidade em trâmite em primeira instância.

Destaco que os “[...] requisitos do art. 50 do Código Civil não [restam] evidenciados no caso. [Afinal, os] dados apresentados pelo agravante se afiguram insuficientes para tanto
[...]”
(TJSP; Agravo de Instrumento n.º 2205814-09.2022.8.26.0000; Ac. 16045103; Relator: Des. Thiago de Siqueira; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; J 14/09/2022; DJ 16/09/2022)
. Sobre o tema, seguem julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA
EM AÇÃO MONITÓRIA (RESSARCIMENTO DE VALORES). CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
Decisão de rejeição
. Inconformismo dos exequentes. Não acolhimento.
Ausentes os requisitos necessários para sua decretação
.
Inexistência de indícios de abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial
. Decisão mantida. Litigância de má-fé. Requisitos que as ensejariam, não evidenciados. Recurso negado
(TJSP; Agravo de Instrumento n.º 2156701-86.2022.8.26.0000 - Ac. 16030464; Relatora: Desª Maria de Lourdes Lopez Gil; Vigésima Sexta Câmara de Direito Privado; J 09/09/2022; DJ 16/09/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
REJEIÇÃO
LIMINAR
DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA
. MANUTENÇÃO POR FUNDAMENTO DIVERSO.
Pretensão de responsabilização de sócio. Ausência de indicação de qualquer fato que indique abuso de personalidade jurídica. Mera inexistência de bens a satisfazer a execução que não é suficiente para a medida.
Recurso improvido
(TJSP; Agravo de Instrumento n.º 2190730-65.2022.8.26.0000 - Ac. 16003258; Relator: Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; J 31/08/2022; DJ 02/09/2022).

Dessa forma, como o agravante, até o presente momento processual, não trouxe à baila a comprovação da ocorrência das hipóteses legais ensejadoras da desconsideração da personalidade jurídica, já expostas alhures, impõe-se a preservação do decisório que indeferiu, de plano, seu pleito.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id. 3370169)
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão objurgada, que
indeferiu o pedido de tutela antecipada de urgência em que o MPES pretendia a instauração de incidente de desconsideração da p
ersonalidade jurídica do Instituto Excellence para alcançar bens do suposto sócio oculto Whald Disney Lima Meirelles.

É
como voto.

DESª. SUBSTITUTA PAULA CHEIM JORGE

RELATORA

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009150-52.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO VISTA : DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

ADVOGADO : CARINA JOVITA DE SÁ SANTOS BITTENCOURT

RECORRIDO : INSTITUTO EXCELLENCE E OUTROS

ADVOGADO : JOAO ALEXANDRE DE VASCONCELLOS - OAB ES5705-A E OUTROS

MAGISTRADO : PAULA AMBROSIM DE ARAÚJO MAZZEI

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos após o elucidativo voto da e. Relatora Desª. Substituta Paula Cheim Jorge, tendo em vista a matéria tratada no recurso
.

Relembro que se trata da continuação de julgamento do Agravo de Instrumento interposto pelo Ministério Público Estadual em face da r. decisão que indeferiu o pedido de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos autos da Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo
parquet
com base em suposta fraude a licitação realizada pelo Município de Aracruz no valor de
R$ 15.055.084,24
(quinze milhões e cinquenta e cinco mil e oitenta e quatro reais e vinte e quatro centavos).

A pretensão visa à desconsideração da personalidade jurídica o
Instituto Excellence
, para alcançar o Sr.
WHALD DISNEY LIMA MEIRELES
, apontado como
sócio oculto
da empresa, intermediador das tratativas fraudulentas, em desvio de finalidade para a prática dos ilícitos descritos na inicial.

O juízo de origem indeferiu a pretensão de instauração do incidente. Irresignado, o Ministério Público interpôs o presente recurso para a reforma do julgado.

Em sessão pretérita, o eminente Relator Des. Raphael Americano Câmara proferiu voto no sentido de negar provimento ao Agravo
,
mantendo a r. decisão agravada. Para tanto, destacou que a desconsideração da personalidade jurídica constitui medida extrema, que somente deve ser concedida em casos específicos, sendo que não teriam demonstrados os requisitos para o deferimento da pretensão.

Todavia, muito embora igualmente compreenda a excepcionalidade da aplicação do instituto da
disregard doctrine,
penso que o caso em apreço justifica a instauração do incidente para a possível desconsideração da personalidade jurídica da empresa Demandada na Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Estadual com vista à apuração de condutas e ressarcimento de vultoso dano causado ao erário municipal de Aracruz.

Explico.

Como cediço, o art. 50, do CC/02 admite a adoção da referida medida quando demonstrado o abuso da personalidade jurídica, caracterizado quando há
desvio de finalidade
ou confusão patrimonial, considerado o primeiro como a utilização da pessoa jurídica com a intenção de lesar credores e praticar atos ilícitos de qualquer natureza. Vejam:

Art. 50.
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade
ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

§ 1º
Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza
.

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

O processamento do respectivo incidente submete-se ao disposto no artigo 133 e seguintes do CPC, com ampla produção probatória, se assim se fizer necessário.

Pois bem.

No caso em julgamento, a demanda subjacente ao presente recurso versa sobre a prática de graves condutas relativas à alegada fraude a procedimento licitatório deflagrado pelo Município de Aracruz, que teria ocasionado dano ao erário de elevada monta, superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).

De acordo com as assertivas do Ministério Público Estadual, a licitação em apreço foi deflagrada pelo edital nº 005/2006 e teria sido fraudada para contemplar o Instituto Excellence, única vencedora do certame.

Neste momento, o
Parquet
pretende a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, para que a demanda seja direcionada ao Sr. Whald Disney Lima Meireles que, muito embora não componha o quadro societário da empresa, teria atuado como sócio oculto, intermediando as relações negociais, sobretudo em relação à contratação alegadamente fraudulenta objeto da demanda.

De fato, o
parquet
apresenta, com riqueza de detalhes, muitos indícios de que o Sr. Whald Disney Lima Meireles se apresentou, em diversas vezes, como representante da empresa, sobretudo no contexto da licitação investigada na demanda originária, em possível conduta de abuso da personalidade jurídica, com caracterização do desvio de finalidade do ente coletivo visando à prática dos atos ilícitos descritos nos autos.

O Ministério Público transcreve, pois, diversos diálogos em que a referida pessoa jurídica é mencionada pelo mesmo ou, ainda, em que atua como interlocutor, sempre tratando dos interesses da empresa em questão, possivelmente como sócio oculto da pessoa jurídica, de maneira que, aparentemente, há plausibilidade que justifique a instauração do incidente reclamado.

Sobre o tema, destaco precedente deste e. colegiado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CAUTELAR DE ARRESTO – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – POSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO DOS REQUISTOS DO ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL –
TEORIA EXPANSIVA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DISREGARD DOCTRINE – SÓCIO OCULTO
– RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O artigo 50 do Código Civil adotou a chamada teoria maior da doutrina da
disregard of legal entity
, segundo a qual somente poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica nas hipóteses de abuso dessa personalidade, sendo este evidenciado por duas situações, quais sejam, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial.
2.
Há documentos e indícios suficientes para se concluir que os sócios da empresa Consulter tentaram de sobremaneira tumultuar e frustrar a satisfação do contrato de modo fraudulento a ensejar latente confusão patrimonial e abuso da personalidade jurídica da sociedade empresarial.
3.
Cabível a aplicação à espécie a desconsideração da personalidade expansiva as pessoas jurídicas sócias da empresa Consulter cujo objetivo, na verdade, é dificultar o alcance de seus efeitos patrimoniais ao efetivo controlador oculto, sendo na hipótese o Sr. Rafael Almeida Fassarela que, mesmo sendo o responsável disfarçado pela empresa requerida e idealizador de todo o negócio jurídico com a empresa 3D Construções (agravada), se escusa da incumbência do cumprimento do contrato de compra e venda com a citada empresa agravada.
4. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024149015232, Relator Designado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/06/2015, Data da Publicação no Diário: 30/06/2015)

Além disso, considerando os bens jurídicos em colisão e o interesse público relevante (e prevalente) que envolve o litígio, a instauração do incidente é medida que se impõe, sobretudo para ampliar a cognição acerca das graves condutas tratadas na demanda.

Em verdade, a presente decisão não consiste na efetiva desconsideração da personalidade jurídica do Instituto em apreço, mas tão somente na instauração do incidente para a investigação da possível atuação do Sr. Whald Disney Lima Meireles na condição de sócio oculto da pessoa jurídica, com ampla dilação probatória, assegurada a garantia plena da ampla defesa e do contraditório.

Logo, não há, no meu sentir, prejuízo com o deferimento da pretensão, que somente será efetivamente consagrada após a instrução probatória e, ainda, com base de juízo de certeza amplo, inviável nesse momento e em sede de Agravo de Instrumento.

Por ora, reafirmo tão somente que, diante dos graves indícios de atuação da pessoa física indicada pelo
parquet
como representante oculta do Instituto investigado na Ação de Improbidade e, ainda, visando à preservação do interesse público, deve ser deferido o pedido de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que deverá seguir o rito procedimental expresso no CPC.

Ante o exposto, peço
venia
para divergir da conclusão do preclaro Relator, para
dar provimento ao recurso do Ministério Público.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador
Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA