Tribunal: TJES
Processo: 0002511-32.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-01-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE, POR OUTRO LADO, DE ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO USO DE ARMA DE FOGO. NECESSIDADE DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE ESTEVE PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Sabe-se que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla alternativa, ou seja, basta a prática de um dos verbos descritos no art. 33 da Lei de Drogas para que o crime reste consumado. No caso do autos, observa-se que a ação é típica, uma vez que o acusado guardava e vendia as drogas apreendidas, o que é suficiente para caracterizar o tipo, fato que é confirmado pela própria confissão do réu, depoimento do policial militar que participou das investigações, bem como por meio do laudo toxicológico. 2. Na terceira fase, impossível a aplicação do tráfico privilegiado, haja vista a condição de reincidente do réu. Sobre o assunto, de acordo com a jurisprudência pátria, " reconhecida a reincidência, não se admite a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, porquanto ausente o requisito da primariedade" (AgRg no AREsp n. 2.123.307/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.). 3. Quanto à causa de aumento, o julgador majorou a pena acima do mínimo sem apresentar justificativa condizente para tanto, apenas mencionando que o réu foi encontrado em poder da arma de fogo, situação que, por si só, não extrapola a normalidade do tipo penal. 4. Observa-se que o apelante permaneceu encarcerado durante toda a instrução. Além disso, com a prolação da sentença condenatória, reforçam-se os indícios de autoria e prova da materialidade do crime. Não menos importante, a condição de reincidente evidencia a necessidade de manutenção da ordem pública, haja vista o risco de reiteração delitiva. 5. Deve ser indeferido o pedido de concessão da gratuidade da justiça, pois tal requerimento deve ser submetido perante o Juízo das Execuções Penais. 6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002511-32.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VINICIUS ALVES DA COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0002511-32.2020.8.08.0014

APELANTE: VINICIUS ALVES DA COSTA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
VINICIUS ALVES DA COSTA
em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina
, que o condenou nas sanções do
art. 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06
, à pena de
9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime fechado, bem como ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Nas razões recursais apresentadas, a defesa pleiteia:
a)
a concessão da gratuidade da justiça, por tratar-se o apelante de pessoa pobre na forma da lei;
b)
a absolvição por ausência de provas;
c)
o reconhecimento do tráfico privilegiado;
c)
o direito de recorrer em liberdade.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

Autoria e Materialidade

Compulsando os autos, constato que a
materialidade
do delito está comprovada por meio do laudo toxicológico definitivo. A
autoria
, por sua vez, pode ser evidenciada a partir da prova oral colhida em juízo, assim como pelos elementos produzidos em inquérito.

Nesse sentido, o Policial que participou das diligências que culminaram com a prisão do réu, o PM Arthur Rossini Nunes, em sede judicial relatou que o acusado, ao ser questionado, confessou que fazia a venda de entorpecentes.

Disse, ainda, que a polícia havia recebido uma "denúncia anônima" cujo conteúdo mencionava um veículo de cor preta, sendo que, posteriormente, alguém passou o endereço do local dos fatos.

Além disso, asseverou que viu o acusado sentado na escada da casa manuseando uma arma de fogo, assim como o veículo preto nas proximidades.

Por sua vez, em juízo, o acusado
confessou a propriedade das drogas e da arma de fogo
. Explicou que as drogas foram encontradas dentro de um pote em que guardava arroz no interior da residência.

Assim,
amplamente comprovada a autoria
, seja pela própria confissão do acusado, seja pelo depoimento prestado pelo policial, o qual relatou ter recebido
noticia criminis inqualificada
a respeito de um carro preto, cujo motorista seria traficante de drogas e, em acompanhamento a tal veículo, localizaram o ora apelante, o qual, de pronto, reconheceu o tráfico de drogas e apontou onde os entorpecentes estavam acondicionados.

Frise-se, ainda, que no interior da residência foram apreendidas 1 unidade de material em pó de 16,8 gramas
(cocaína)

; 1 unidade de fragmentos vegetais, envolta por plástico, com massa total de 62,8 gramas
(maconha)
; 58 unidades de material compactado em pequenas pedras com massa total de 13,6 gramas
(crack)
; 1 unidade de fragmentos vegetais, envolta por plástico, com massa total de 3,6 gramas (maconha) e 1 unidade de material compactado em pedra, de cor bege, envolta por plástico, com massa total de 19,7 gramas (crack).

Tipicidade

Sabe-se que o crime de tráfico de drogas é de
ação múltipla alternativa
, ou seja, basta a prática de um dos verbos descritos no art. 33 da Lei de Drogas para que o crime reste consumado.

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência:

Este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de
ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal
. (AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

No caso do autos, observa-se que a ação é típica, uma vez que o acusado guardava e vendia as drogas apreendidas, o que é suficiente para caracterizar o tipo.

Ilicitude

O réu não agiu acobertado por nenhuma causa excludente de ilicitude.

Culpabilidade

O réu é imputável, tinha consciência da ilicitude da conduta, assim como podia e devia agir de maneira diversa.

DOSIMETRIA DA PENA E ANÁLISE DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Na primeira fase de dosimetria - análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343 - o magistrado fixou a pena base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, considerando como desfavoráveis, para tanto, a quantidade de droga - 01 (um) papelote de cocaína, pesando aproximadamente 16g (dezesseis gramas), 01 (uma) sacola contendo 62g (sessenta e duas gramas) de maconha, 58 (cinquenta e oito) pedras de crack, 01 (uma) bucha de maconha e 01 (um) pacote contendo 19g (dezenove gramas) de crack.

Considero que, além da quantidade,
a variedade e a natureza de parte das drogas
(como cocaína e crack, que são altamente viciantes) justificam a manutenção da pena base no patamar indicado.

Na segunda fase, o magistrado, corretamente, reconheceu a agravante da reincidência e, também de maneira escorreita, compensou-a com a atenuante da confissão, ficando mantida, assim, a sanção provisória em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase,
impossível a aplicação do tráfico privilegiado
, haja vista a condição de reincidente do réu. Sobre o assunto, de acordo com a jurisprudência pátria, "
reconhecida a reincidência, não se admite a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, porquanto ausente o requisito da primariedade
" (AgRg no AREsp n. 2.123.307/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Por outro lado, presente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas. Sobre este ponto, fundamentou o magistrado que:

"Pesa em desfavor do acusado a causa de aumento prevista no inciso IV do artigo 40 da Lei n° 11.343/06, eis que o acusado portava uma arma no contexto da traficância, motivo pelo qual aumento sua pena e 1/2, tornando-a definitiva em em 09 (NOVE) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E MULTA".

Todavia, verifico que o julgador majorou a pena acima do mínimo
sem apresentar justificativa condizente
para tanto, apenas mencionando que o réu foi encontrado em poder da arma de fogo, situação que, por si só, não extrapola a normalidade do tipo penal com a incidência da causa de aumento.

A propósito, para o STJ, em hipótese similar, "Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça." (REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Assim, inexistindo justificativa concreta, altero a fração da majorante para (um sexto) e, assim, fixo a pena definitivamente em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Tendo em vista a modificação da sanção corpórea, altero a pena de multa para o valor de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Mantenho o regime fechado para o cumprimento de pena, haja vista a condição de reincidente do réu.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Compulsando os autos, observa-se que o apelante permaneceu encarcerado durante toda a instrução. Além disso, com a prolação da sentença condenatória e sua confirmação em recurso, reforçam-se os indícios de autoria e prova da materialidade do crime. Não menos importante, a condição de reincidente evidencia a necessidade de manutenção da ordem pública, haja vista o risco de reiteração delitiva.

Inclusive, na mesma linha exegética é o entendimento dos Tribunais Superiores: "
tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade
". (AgRg no RHC n. 171.133/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 9/11/2022.)

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

No presente momento, deve ser indeferido o pedido de concessão da gratuidade da justiça, pois tal requerimento deve ser submetido perante o
Juízo das Execuções Penais
, conforme já decidido por este E. Câmara:

No que diz respeito ao pedido da defesa de isenção de custas processuais, entendo que este
poderá ser examinado pelo Juízo da Execução Criminal
, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190294849, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022)

Isso posto, sem maiores delongas,
dou parcial provimento ao recurso defensivo
para redimensionar a pena do apelante ao período de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, a ser cumprida no regime inicialmente
fechado
.

VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE, POR OUTRO LADO, DE ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO USO DE ARMA DE FOGO. NECESSIDADE DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE ESTEVE PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Sabe-se que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla alternativa, ou seja, basta a prática de um dos verbos descritos no art. 33 da Lei de Drogas para que o crime reste consumado. No caso do autos, observa-se que a ação é típica, uma vez que o acusado guardava e vendia as drogas apreendidas, o que é suficiente para caracterizar o tipo, fato que é confirmado pela própria confissão do réu, depoimento do policial militar que participou das investigações, bem como por meio do laudo toxicológico. 2. Na terceira fase, impossível a aplicação do tráfico privilegiado, haja vista a condição de reincidente do réu. Sobre o assunto, de acordo com a jurisprudência pátria, " reconhecida a reincidência, não se admite a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, porquanto ausente o requisito da primariedade" (AgRg no AREsp n. 2.123.307/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.). 3. Quanto à causa de aumento, o julgador majorou a pena acima do mínimo sem apresentar justificativa condizente para tanto, apenas mencionando que o réu foi encontrado em poder da arma de fogo, situação que, por si só, não extrapola a normalidade do tipo penal. 4. Observa-se que o apelante permaneceu encarcerado durante toda a instrução. Além disso, com a prolação da sentença condenatória, reforçam-se os indícios de autoria e prova da materialidade do crime. Não menos importante, a condição de reincidente evidencia a necessidade de manutenção da ordem pública, haja vista o risco de reiteração delitiva. 5. Deve ser indeferido o pedido de concessão da gratuidade da justiça, pois tal requerimento deve ser submetido perante o Juízo das Execuções Penais. 6. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.