Tribunal: TJES
Processo: 0022058-58.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
H
OMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES. SÚMULA Nº 444 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS, CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS QUE EXTRAPOLAM O INERENTE AO TIPO PENAL. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ADOÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR. PROXIMIDADE DA MAIORIDADE. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria, “
o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.”
(AgRg no HC n. 787.047/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

2. Deve ser afastada a valoração dos antecedentes, eis que o Magistrado se valeu de condenação pela prática de crime de tráfico de drogas cometido posteriormente ao delito, além de que os outros dois processos mencionados ainda não transitaram em julgado, o que impede a sua valoração a título de antecedentes, por força do comando do Enunciado de Súmula nº 444 do STJ.

3. O fato de o crime ter sido cometido em via pública, ao 12 h, em frente a uma pizzaria, expondo a risco os transeuntes, revela uma maior intensidade das circunstâncias que extrapolam o tipo penal.

4. A culpabilidade, entendida como juízo de maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente, merece se reconhecida de forma desfavorável, eis que o crime fora praticado em concurso de agentes.

5. As
consequências
devem pesar de forma desfavorável ao acusado, tendo em vista que a vítima tinha apenas 19 (dezenove) anos, a qual tinha a sua vida inteira pela frente, sendo tal elemento admitido pela jurisprudência para negativa o referido vetor. Precedentes STJ.

6. Possível a adoção de fração relativa a atenuante inferior a 1/6 (um sexto) pelo fato de que o acusado já contava com 20 (vinte) anos de idade na época dos fatos, ou seja, próximo da maioridade penal, aliado aos indícios de envolvimento dele no tráfico de drogas.

7. Recursos conhecidos. Recurso defensivo desprovido. Recurso da acusação provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022058-58.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENDO DA SILVA NEVES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
H
OMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES. SÚMULA Nº 444 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS, CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS QUE EXTRAPOLAM O INERENTE AO TIPO PENAL. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ADOÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR. PROXIMIDADE DA MAIORIDADE. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria, “
o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.”
(AgRg no HC n. 787.047/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

2. Deve ser afastada a valoração dos antecedentes, eis que o Magistrado se valeu de condenação pela prática de crime de tráfico de drogas cometido posteriormente ao delito, além de que os outros dois processos mencionados ainda não transitaram em julgado, o que impede a sua valoração a título de antecedentes, por força do comando do Enunciado de Súmula nº 444 do STJ.

3. O fato de o crime ter sido cometido em via pública, ao 12 h, em frente a uma pizzaria, expondo a risco os transeuntes, revela uma maior intensidade das circunstâncias que extrapolam o tipo penal.

4. A culpabilidade, entendida como juízo de maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente, merece se reconhecida de forma desfavorável, eis que o crime fora praticado em concurso de agentes.

5. As
consequências
devem pesar de forma desfavorável ao acusado, tendo em vista que a vítima tinha apenas 19 (dezenove) anos, a qual tinha a sua vida inteira pela frente, sendo tal elemento admitido pela jurisprudência para negativa o referido vetor. Precedentes STJ.

6. Possível a adoção de fração relativa a atenuante inferior a 1/6 (um sexto) pelo fato de que o acusado já contava com 20 (vinte) anos de idade na época dos fatos, ou seja, próximo da maioridade penal, aliado aos indícios de envolvimento dele no tráfico de drogas.

7. Recursos conhecidos. Recurso defensivo desprovido. Recurso da acusação provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos recursos de apelação para NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo e DAR PROVIMENTO ao recurso ministerial, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
BRENDO DA SILVA NEVES
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida em face de
BRENDO SILVA NEVES
e, de acordo com a decisão do Conselho de Sentença, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I, do Código Penal a pena de 14 (catorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, a Acusação sustenta a necessidade de exasperação da pena-base em patamar superior ao efetuado pelo Juízo
a quo
, considerando as circunstâncias da prática criminosa, as quais justificam uma elevação maior da reprimenda fixada.

Já a Defesa, em suas razões, aduz a necessidade de maior redução da pena-base ante o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, eis que fora adotada fração inferior a comumente aceita pela jurisprudência.

Contrarrazões do acusado, postulando pelo conhecimento e desprovimento do recurso ministerial.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, pleiteando pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, opinando pelo conhecimento dos recursos, com o desprovimento do recurso defensivo e provimento do recurso ministerial.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
BRENDO DA SILVA NEVES
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida em face de
BRENDO SILVA NEVES
e, de acordo com a decisão do Conselho de Sentença, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I, do Código Penal a pena de 14 (catorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, a Acusação sustenta a necessidade de exasperação da pena-base em patamar superior ao efetuado pelo Juízo
a quo
, considerando as circunstâncias da prática criminosa, as quais justificam uma elevação maior da reprimenda fixada.

Já a Defesa, em suas razões, aduz a necessidade de maior redução da pena-base ante o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, eis que fora adotada fração inferior a comumente aceita pela jurisprudência.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos recursos e passo a apreciar as teses recursais de maneira conjunta.

Consta dos autos que o Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal, narrando que, no dia 03/06/2017, por volta das 12 h, na Avenida Jones dos Santos Neves, em frente a pizzaria Bonapizza, Centro da Serra, Serra/ES, o denunciado, imbuído de
animus necandi
e a bordo de uma moto conduzida por um terceiro de alcunha “Gordinho”, perseguiu a vítima durante o trajeto que percorria e, de forma súbita, desferiu diversos disparos de arma de fogo que causaram-lhe a morte.

Narra a peça acusatória que o crime fora praticado por meio de recurso que dificultou a defesa da vítima e por motivo torpe aliado ao tráfico de drogas, eis que a vítima supostamente venderia entorpecentes para um grupo de tráfico rival ao do acusado.

Após regular instrução processual e, em conformidade com a decisão dos jurados, o Juízo
a quo
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime de homicídio qualificado por motivo torpe, tendo o eg. Conselho de Sentença afastado a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima.

Na primeira fase do processo dosimétrico, o Sentenciante fixou a pena-base em 15 (quinze) anos de reclusão, valorando negativamente os antecedentes e circunstâncias do delito.

Como cediço, na primeira fase da dosimetria, “
o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.”
(AgRg no HC n. 787.047/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Quanto aos
antecedentes
, verifica-se que o Magistrado
a quo
incorreu em erro, eis que se valeu da condenação proferida nos autos da ação penal nº 0001708-15.2018.8.08.0048 pela prática de crime de tráfico de drogas cometido posteriormente ao delito ora analisado. Além disto, os outros dois processos mencionados pelo Juízo
a quo
ainda não transitaram em julgado, o que impede a sua valoração a título de antecedentes, por força do comando do Enunciado de Súmula nº 444 do STJ:

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Em relação às
circunstâncias
, acertada a sua valoração, eis que o fato de o crime ter sido cometido em via pública, às 12 h, em frente a uma pizzaria, expondo a risco os transeuntes, revela uma maior intensidade das circunstâncias que extrapolam o tipo penal.

Além disso, entendo que a
culpabilidade
, aqui entendida como juízo de maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente, merece ser reconhecida de forma desfavorável, eis que o crime fora praticado em concurso de agentes.

Da mesma forma, as
consequências
devem pesar de forma desfavorável ao acusado, tendo em vista que a vítima tinha apenas 19 (dezenove) anos, a qual tinha a sua vida inteira pela frente, sendo tal elemento admitido pela jurisprudência para negativa o referido vetor:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADES. APLICAÇÃO DO ART. 473 DO CPP COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.689/2008. TEMPUS REGIT ACTUM. OUVIDA DO OFENDIDO NÃO ARROLADO NO LIBELO. ART. 593, III, "A", DO CPP. ALEGAÇÃO DE FATO INEXISTENTE EM PLENÁRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. QUESITAÇÃO. CONFORMIDADE COM A DENÚNCIA. ART. 482, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 7/STJ. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. TENRA IDADE E PARAPLEGIA. FUNDAMENTOS APTOS A JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA-BASE. ART. 14 DO CP. QUANTUM DE REDUÇÃO. EXAME APROFUNDADO DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...)
7. Ademais, quanto às consequências do crime, esta Corte Superior de Justiça entende que a tenra idade da vítima e a paraplegia são fundamentos que podem justificar o aumento da pena-base. Precedentes.
8. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. No caso em apreço, o Magistrado de primeiro grau e a Corte local aplicaram a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. A modificação desse patamar demanda incursão no conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no REsp n. 1.277.781/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 23/5/2018.)

Feitas tais considerações, elevo a pena-base para 18 (dezoito) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase, ante a presença da atenuante da menoridade relativa, atenuo a pena em 1/8 (um oitavo), fixando a pena intermediária em
16 (dezesseis) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão
, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Registro que a adoção de fração diversa da comumente adotada pela jurisprudência se dá pelo fato de que o acusado já contava com 20 (vinte) anos de idade na época dos fatos, ou seja, próximo da maioridade penal, o que justifica a sua incidência em patamar inferior, aliado aos indícios de envolvimento dele no tráfico de drogas.

O objetivo do legislador, ao conceber a atenuante, foi de beneficiar os menores de 21 (vinte e um) anos, em razão de seu desenvolvimento incompleto e maior suscetibilidade a influências externas.

Portanto, a meu ver, a adoção de fração diversa se justifica, no caso concreto, pela proximidade da maioridade penal do acusado à época da ação delituosa, prestes a completar 21 (vinte e um) anos.

Referido entendimento já foi prestigiado pelo eg. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quando se consignou que “
o agente que está prestes a sair do âmbito de incidência da menoridade relativa deve sofrer uma modulação diferente daquele que conta 18 anos de idade à época do crime, prestigiando, assim, o princípio da individualização da pena
”.

Vejamos a ementa do julgado em questão:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. PRETENSÃO DE ACOLHIMENTO DO VOTO VENCIDO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MAGISTRADO A QUO QUE VALOROU NEGATIVAMENTE AS 'CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME' EM RAZÃO DA NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS, UTILIZANDO A TEORIA DO 'TERMO MÉDIO'. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO PODE FICAR ADSTRITA A CRITÉRIO PURAMENTE MATEMÁTICO. MAJORAÇÃO, NO ENTANTO, QUE SE MOSTRA ADEQUADA AO CASO CONCRETO EM QUE A ABORDAGEM POLICIAL E PRISÃO EM FLAGRANTE OCORRERAM APÓS DENÚNCIAS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, CULMINANDO NA APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS CONHECIDAS COMO MDMA, MACONHA E COCAÍNA, BEM COMO BALANÇA DE PRECISÃO E RÁDIOS COMUNICADORES.
PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DO AUMENTO DA PENA-BASE COM A ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA.
INADMISSIBILIDADE. MAJORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA EM RAZÃO DE AMBAS QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS.
EMBARGANTE, ADEMAIS, QUE CONTAVA COM VINTE ANOS DE IDADE.
PRETENSÕES REJEITADAS PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO (ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A ATIPICIDADE DA CONDUTA DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. OUTROSSIM, DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO PARA O CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/03) EM RAZÃO DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS COM O DECRETO N. 9.847/2019 E PORTARIA N. 1.222/2019 DO COMANDO DO EXÉRCITO BRASILEIRO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS 'CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME'. ARMA MUNICIADA. MANUTENÇÃO. DELITO QUE ABSORVE O PORTE DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E ELEVA A PRONTA LESIVIDADE DO ARMAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. DESCLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO PARA DE USO PERMITIDO. (TJSC, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0000167-76.2020.8.24.0000, da Capital, rel. Ernani Guetten de Almeida, Segundo Grupo de Direito Criminal, j. 30-10-2020).

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso defensivo e
DAR PROVIMENTO
ao recurso ministerial, reformando a sentença a fim de majorar a pena do acusado para 16 (dezesseis) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

É como voto.