Tribunal: TJES
Processo: 0001423-24.2018.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA.
NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL ANTECEDENTES CRIMINAIS. INOCORRENTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR. NÃO CONFIGURADO.
INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE.
1. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).
2. Embora o acusado afirme que a droga seja para uso próprio, a prova produzida em Juízo, aponta para o crime de tráfico, sendo certo que a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante. Precedente do TJES.
3.
Em que pese a defesa argumente a negativação indevida da vetorial “antecedentes criminais”, razão não lhe assiste, seja porque a referida baliza não foi valorada negativamente, seja porque a pena-base foi fixada no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
4. Em conformidade com o art. 64, inciso I, do Código Penal, não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos, entre a extinção da pena do recorrente em 20/01/2021, e o fato apurado neste processo, ocorrido em 16/10/2018, razão pela qual, deve ser mantida a incidência da agravante da reincidência.
5.

Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado e, principalmente, da reincidência, justificando o afastamento do benefício. Precedente STJ.
6
. Recurso desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001423-24.2018.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WEDSON BATISTA DE SOUSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR:
DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA.
NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL ANTECEDENTES CRIMINAIS. INOCORRENTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR. NÃO CONFIGURADO.
INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE.
1. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).
2. Embora o acusado afirme que a droga seja para uso próprio, a prova produzida em Juízo, aponta para o crime de tráfico, sendo certo que a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante. Precedente do TJES.
3.
Em que pese a defesa argumente a negativação indevida da vetorial “antecedentes criminais”, razão não lhe assiste, seja porque a referida baliza não foi valorada negativamente, seja porque a pena-base foi fixada no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
4. Em conformidade com o art. 64, inciso I, do Código Penal, não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos, entre a extinção da pena do recorrente em 20/01/2021, e o fato apurado neste processo, ocorrido em 16/10/2018, razão pela qual, deve ser mantida a incidência da agravante da reincidência.
5.

Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado e, principalmente, da reincidência, justificando o afastamento do benefício. Precedente STJ.
6
. Recurso desprovido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por
WEDSON BATISTA
DE SOUZA
(fls. 281-292) em face da sentença, de fls. 277-279v., proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Conceição da Barra/ES, que, julgou procedente a denúncia e condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de resistência, em concurso material (art. 33, “caput” da Lei n.º 11.343/06 c/c arts. 329 e 69, ambos do Código Penal), às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, a serem cumpridas, inicialmente, em regime fechado.

Em suas razões, o apelante requer, em síntese: [1] desclassificação conduta imputada para o crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei n.º 11.343/06); [2] afastamento da circunstância judicial “antecedentes criminais”, com o redimensionamento da pena-base; [3] na fase intermediária da dosimetria, a exclusão da agravante da reincidência, porquanto extrapolado o prazo depurador de cinco anos; e [4] aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06).

Quanto aos fatos, narra a denúncia, que, no dia 16 de outubro de 2018, por volta das 15h46min, na rua Espírito Santo, em Braço do Rio, Conceição da Barra/ES, durante patrulhamento realizado por policiais militares, estes avistaram o denunciado, no interior do veículo VW Gol, cor branca, placa ODR 5514, ocasião em que foi abordado, sendo que com o mesmo foram apreendidas 15 (quinze) buchas de substância entorpecente análoga à maconha, além de R$ 500,00 (quinhentos reais), em espécie.

Registra, ainda, a peça acusatória que o acusado possui extenso histórico criminoso, não obedeceu às ordem emanadas pelos policiais, resistiu à ação e, inclusive, tentou retirar a arma de fogo de um dos agentes atuantes na ocorrência e incitou a população a se revoltar contra a guarnição.

Após analisar os autos, passo à apreciação dos pedidos formulados.

Quanto ao pedido de desclassificação para o delito de de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06), entendo que tal pretensão não prospera, já que configurado o crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06).

A materialidade restou demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 05-06), pelo Boletim Unificado (fls. 07-09), pelo Auto de Apreensão (fls. 24-25), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 25-25v), pelo Relatório Final de Inquérito (fls. 72-77), pelo Laudo de Perícia Criminal (fl. 109), bem como pela prova oral colhida em juízo.

Por sua vez, a autoria foi, devidamente, comprovada pelo depoimento prestado, pelo policial militar, que realizou a prisão em flagrante do acusado, Lucas Mota Alvarenga (fl. 146), o qual, além de confirmar a dinâmica dos fatos versada na denúncia, narrou a abordagem policial, com riqueza de detalhes e foi incisivo e preponderante para o deslinde da questão.

Ressalto que, o referido agente público, ratificou as declarações prestadas, na fase extrajudicial, no sentido de que, no momento da abordagem policial, o acusado informou que havia 01 (uma) bucha de maconha dentro do seu veículo e, contudo, em seguida, foram encontradas mais 14 (quatorze) buchas de maconha, além de quantia em dinheiro. Consigna, ainda, que o réu é conhecido pelo seu envolvimento com tráfico de drogas e considerado pessoa de alta periculosidade.

Saliento que, em delitos dessa natureza, as palavras dos agentes de segurança pública, que participaram da abordagem do réu e que, geralmente, são as únicas testemunhas, na cena do crime, adquire especial relevância probatória.

A propósito, cito precedente desta Corte Estadual de Justiça, no julgamento da Apelação n.º 0002902-54.2020.8.08.0024, perante a Primeira Câmara Criminal, sob a relatoria da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ocorrido em 11/05/2023.

Destarte, a versão dos policiais militares não pode ser desprezada, eis que coerente com a prova contida nos autos, sendo certo que a simples negativa de autoria, por parte do acusado, não é suficiente para desmerecer o convincente e harmônico depoimento colhido. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“[...] 1.
O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
(...)” (grifo nosso) (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.

Nesse aspecto, acentuo que, embora o acusado afirme que a droga era para uso próprio, a prova produzida em Juízo, aponta para o crime de tráfico, sendo certo que a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, como já decidido por esta Câmara Criminal no julgamento da Apelação Criminal n.º 014180073216, ocorrido em 19/10/2022, sob a relatoria do Desembargador Adalto Dias Tristão.

Portanto, não vislumbro fundamento para acolher a tese desclassificatória, já que os elementos probatórios – orais e documentais –, afastam a alegação de que, os entorpecentes apreendidos, eram destinados ao uso pessoal do apelante, sendo oportuno anotar que, a prova da destinação da droga, para consumo pessoal, incumbe à defesa, ônus do qual não se desincumbiu.

Em relação à dosimetria da pena, observo que, na primeira fase, referente à análise das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, do Código Penal, a defesa requer o afastamento do vetorial “antecedentes criminais”, entretanto, razão não lhe assiste, seja porque a referida baliza não foi valorada negativamente, seja porque a pena-base foi fixada no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, o Magistrado sentenciante reconheceu 01 (uma) circunstância agravante, qual seja, a reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), em razão da condenação criminal definitiva, pelo crime de tráfico de drogas, nos autos n.º 0037102-34.2013.8.08.0024 (data da infração: 25/09/2014 e data do trânsito em julgado: 11/03/2015), fato que ensejou o incremento da pena-base, à fração de 1/6 (um sexto), alcançando o “quantum”, de
05 (
cinco
) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 5
83
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Quanto à fase intermediária, a defesa sustenta que deve ser afastada a agravante da reincidência pois, no seu entender, ultrapassado o prazo depurador de 05 (cinco) anos.

No entanto, o artigo 64, inciso I, do Código Penal estabelece, como início do período depurador, a data da extinção da pena, e não a data do trânsito em julgado, como pretende a defesa.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado do STJ:

“(...) 2.
O termo inicial do período de cinco anos, para a caracterização do período depurador, é a data de cumprimento ou da extinção da pena, e não a do trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 64, I, do Código Penal.
(...)” (grifo nosso) (AgRg no HC n. 743.627/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Desse modo, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), verifico que, em relação à condenação criminal definitiva na ação penal n.º 0037102-34.2013.8.08.0024, a pena do recorrente somente foi extinta em 20/01/2021 (sequencial n.º 28) e, portanto, não houve o transcurso do lapso temporal de 05 (cinco) anos, devendo ser mantida a agravante da reincidência.

Por fim, na terceira fase, a defesa requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Entretanto, entendo inviável, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado e, principalmente, da reincidência específica, justificando o afastamento do benefício. Sobre o tema, cito a jurisprudência do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...]
4. Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33
,
§4º
, da Lei n.º
11.343
/2006,
que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. [...] (STJ - AgRg no HC: 787270 RS 2022/0377657-3, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 12/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2023)

Desse modo, ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena foi fixada, definitivamente, em
05 (
cinco
) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 5
83
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
, mantido o regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, por se tratar de acusado reincidente.

Nesse cenário, no qual o réu foi condenado à pena superior a 04 (quatro anos), inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Outrossim, não há reparo em relação à pena de multa, eis que se mostra adequada e proporcional à pena privativa de liberdade.

Pelo exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (Id n.º 5300702),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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