Tribunal: TJES
Processo: 0010193-10.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS.
ANTECEDENTE INFRACIONAL. ÓBICE INEXISTENTE. MINORANTE RECONHECIDA.
FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE. ABRANDAMENTO DO REGIME PARA O ABERTO.
MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.

A Terceira Seção do STJ concluiu que a alusão genérica à prática de ato infracional no passado, por si só, não serve de fundamento para comprovar que o acusado se dedica às atividades criminosas. Adotou-se posição intermediária para permitir que, excepcionalmente, o histórico infracional seja considerado para afastar a minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, quando constatada a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

2. No caso em epígrafe, embora o réu ostente em sua ficha criminal apenas 01 (um) registro de ato infracional de natureza grave – análogo ao delito de roubo majorado – devidamente documentado nos autos, o lapso temporal entre o referido ato infracional e a prática do presente delito conta com mais de 06 (seis) anos, ou seja, bem grande a distância temporal, de modo que há sim como se lhe reconhecer a incidência do redutor.

3. Preenchidos os requisitos elencados no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, cabe ao juiz apenas utilizar-se das frações redutoras contidas no parágrafo diante de cada caso concreto. Conforme o art. 42 da Lei de Tóxicos, possível redução na fração mínima em função da quantidade e do alto grau de nocividade de duas das substâncias apreendidas (cocaína e crack).

3. Concretizada a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, inviável se mostra o abrandamento do regime para o aberto
.

4.

Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010193-10.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HERBERT DALGOBBO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS.
ANTECEDENTE INFRACIONAL. ÓBICE INEXISTENTE. MINORANTE RECONHECIDA.
FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE. ABRANDAMENTO DO REGIME PARA O ABERTO.
MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1.

A Terceira Seção do STJ concluiu que a alusão genérica à prática de ato infracional no passado, por si só, não serve de fundamento para comprovar que o acusado se dedica às atividades criminosas. Adotou-se posição intermediária para permitir que, excepcionalmente, o histórico infracional seja considerado para afastar a minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, quando constatada a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

2. No caso em epígrafe, embora o réu ostente em sua ficha criminal apenas 01 (um) registro de ato infracional de natureza grave – análogo ao delito de roubo majorado – devidamente documentado nos autos, o lapso temporal entre o referido ato infracional e a prática do presente delito conta com mais de 06 (seis) anos, ou seja, bem grande a distância temporal, de modo que há sim como se lhe reconhecer a incidência do redutor.

3. Preenchidos os requisitos elencados no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, cabe ao juiz apenas utilizar-se das frações redutoras contidas no parágrafo diante de cada caso concreto. Conforme o art. 42 da Lei de Tóxicos, possível redução na fração mínima em função da quantidade e do alto grau de nocividade de duas das substâncias apreendidas (cocaína e crack).

3. Concretizada a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, inviável se mostra o abrandamento do regime para o aberto
.

4.

Recurso provido em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0010193-10.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HERBERT DALGOBBO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: IGOR SILVEIRA FINCK - ES24814

V
O T O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
HERBERT DALGOBBO NASCIMENTO
, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cariacica/ES, que, julgando procedente a denúncia, o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06), à pena de e 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

A defesa não se insurgiu quanto à condenação, tendo requerido a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima, bem como o abrandamento do regime para o aberto, fs. 159/170.

Quanto ao fatos, narra a denúncia que, na tarde de 01 de dezembro de 2021, na Rua Valfredo Ferreira Paiva, no bairro São Geraldo, Cariacica/ES, o apelante comercializava drogas ilícitas e tinha consigo, com esta finalidade, dentro de uma sacola, 21 (vinte e uma) “pedras de CRACK” e 10 (dez) “pinos de COCAÍNA”, bem como mantinha guardado embaixo de um barril, uma sacola contendo 11 (onze) “buchas de MACONHA”, todas devidamente embaladas e preparadas para a comercialização, além de possuir, em seu bolso, a quantia de R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais), obtido com este nefasto comércio, quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares.

Apreciando os autos, observo que o recurso defensivo comporta parcial provimento, pelas seguintes razões que passo a votar.

Sobre o privilégio, faço lembrar que a Terceira Seção do STJ pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário, no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

Com efeito, embora o réu ostente em sua ficha criminal apenas 01 (um) registro de ato infracional de natureza grave – análogo ao delito de roubo majorado – devidamente documentado nos autos (f. 136), o lapso temporal entre o referido ato infracional (2014) e a prática do presente delito
conta com mais de
0
6
(
seis
) anos
, ou seja, bem grande a distância temporal, de modo que há sim como se lhe reconhecer a incidência do redutor.

Presentes, portanto, os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

No entanto, relativamente à fração a ser eleita, conquanto o defensor tenha requerido que tal seja imposta no máximo previsto, ou seja, em 2/3 (dois terços), tenho que o caso dos autos assim não recomenda.

Em regra, a natureza e a quantidade de drogas são consideradas na pena-base (art. 42, Lei 11.343/2006). Por outro lado, o Tema 712, do STF, dispõe que “
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”.

Nesses casos, para não incorrer em
bis in idem
, a Terceira Seção do STJ orienta o uso supletivo da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.

Atento ao sistema trifásico (art. 68, CP), passo ao ajuste da dosimetria da pena que seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59, CP).

Na primeira fase
, o Juízo elevou a pena-base com fundamento na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, em observância do artigo 42, da Lei 11.343/2006. Contudo, para não incorrer em
bis in idem
(Tema 712, STF), adoto a orientação da Terceira Seção do STJ para uso supletivo da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria (HC 725.534/SP, Terceira Seção em 2022). Assim, a pena-base fica aquietada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase
, não existem circunstâncias agravantes. Em que pese a presença da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP), a pena intermediária não pode ser reduzida aquém do mínimo legal: Tema 158, STF; Tema 190, STJ; Súmula 231, STJ.

Na terceira fase
, ausentes causas de aumento, mas presente a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Para dosagem da fração redutora considero a quantidade dos entorpecentes apreendidos e a natureza de dois deles (cocaína e crack), razão pela qual aplico a maior fração de 1/6 (um sexto), resultando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Relativamente à pretensão defensiva de abrandamento do regime para o aberto, embora de fato todas as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis ao réu, tem-se que a pena foi reduzida mas a patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão.

Desse modo, nos termos da letra “b” do §2º do artigo 33 do Código Penal, não preenchido pelo réu o requisito objetivo (pena inferior a 4 anos), deve ser mantido o regime semiaberto, já imposto na r. sentença.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para redimensionar a pena, concretizando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, mantendo o regime semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.