Tribunal: TJES
Processo: 0022067-10.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. CONSTITUCIONALIDADE. PROTOCOLO ICMS 11/1991. BEBIDAS. VENDA DIRETA PELO INDUSTRIAL AO VAREJISTA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. PERCENTUAL DEVIDO DE 140% (CENTO E QUARENTA POR CENTO). MULTA. PATAMAR DE 100%. NÃO CONFISCATÓRIA. POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE BENIGNA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO ART. 85, §2°, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1
.

Recurso da AMBEV. Prejudicial de Mérito. Decadência.
:
O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, existindo recolhimento a menor, o termo final do prazo decadencial ocorre no mesmo dia e mês da ocorrência do fato gerador com acréscimo de cinco anos, na forma do art. 150, §4º, do CTN.

1.1
.
Com o lançamento do tributo e a cientificação do sujeito passivo, o prazo decadencial para de fluir, uma vez que constituído o crédito tributário, dando-se inicio ao prazo prescricional.

1.2
.
Ocorrida a notificação do sujeito passivo em 28/11/2000, encontram-se fulminados pela decadência os débitos constituídos nos 5 (cinco) anos anteriores, a saber, 28/11/1995, sem incluir este dia.
Prejudicial rejeitada.

2
.
MÉRITO:
Considera-se válida a Certidão de Dívida Ativa (CDA) quanto aos créditos exigidos na data de 31/11/1995, se o autor, a quem competia o ônus de desconstituí-los, não colaciona provas hábeis para este fim.

2.1
.
O Supremo Tribunal Federal sedimentou a constitucionalidade da substituição tributária progressiva estabelecida no Protocolo Convênio ICMS nº 11/1991.

2.2
.
Da dicção do item 1, §2º, da Cláusula quarta, do Protocolo ICMS 11/91, que trata a substituição tributária nas operações interestaduais de cerveja e outros produtos, extrai-se que o preço de partida praticado pelo próprio industrial enseja o percentual de 140% (cento e quarenta por cento) de margem de valor agregado (MVA).

2.3
.
O fato de o industrial/fabricante vender diretamente ao estabelecimento varejista, exercendo também a distribuição de mercadoria, não dá margem para aplicação das regras referentes aos distribuidores/atacadistas por equiparação, eis que não desnatura a sua condição de produtor.

2.4
.
A multa aplicada pode ser reduzida para 100% (cem por cento), mas não à 40% (quarenta por cento), quando o imposto sequer é declarado, tampouco recolhido, nos termos do art. 75,§1º,V, da Lei 7000/2001, regramento que pode retroagir beneficamente.

2.5
.
Não se trata de confiscatória a multa arbitrada de 100% (cem por cento) do imposto não recolhido. Precedentes do STF.

3. Recurso do Estado do Espírito Santo.
Havendo obediência ao disposto no artigo 85, §2º, do CPC/15, os percentuais e as bases de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados não devem ser modificados.

4.
Prejudicial de mérito de decadência rejeitada, recursos conhecidos e improvidos. Remessa necessária, prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022067-10.2008.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. CONSTITUCIONALIDADE. PROTOCOLO ICMS 11/1991. BEBIDAS. VENDA DIRETA PELO INDUSTRIAL AO VAREJISTA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. PERCENTUAL DEVIDO DE 140% (CENTO E QUARENTA POR CENTO). MULTA. PATAMAR DE 100%. NÃO CONFISCATÓRIA. POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE BENIGNA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO ART. 85, §2°, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1
.

Recurso da AMBEV. Prejudicial de Mérito. Decadência.
:
O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, existindo recolhimento a menor, o termo final do prazo decadencial ocorre no mesmo dia e mês da ocorrência do fato gerador com acréscimo de cinco anos, na forma do art. 150, §4º, do CTN.

1.1
.
Com o lançamento do tributo e a cientificação do sujeito passivo, o prazo decadencial para de fluir, uma vez que constituído o crédito tributário, dando-se inicio ao prazo prescricional.

1.2
.
Ocorrida a notificação do sujeito passivo em 28/11/2000, encontram-se fulminados pela decadência os débitos constituídos nos 5 (cinco) anos anteriores, a saber, 28/11/1995, sem incluir este dia.
Prejudicial rejeitada.

2
.
MÉRITO:
Considera-se válida a Certidão de Dívida Ativa (CDA) quanto aos créditos exigidos na data de 31/11/1995, se o autor, a quem competia o ônus de desconstituí-los, não colaciona provas hábeis para este fim.

2.1
.
O Supremo Tribunal Federal sedimentou a constitucionalidade da substituição tributária progressiva estabelecida no Protocolo Convênio ICMS nº 11/1991.

2.2
.
Da dicção do item 1, §2º, da Cláusula quarta, do Protocolo ICMS 11/91, que trata a substituição tributária nas operações interestaduais de cerveja e outros produtos, extrai-se que o preço de partida praticado pelo próprio industrial enseja o percentual de 140% (cento e quarenta por cento) de margem de valor agregado (MVA).

2.3
.
O fato de o industrial/fabricante vender diretamente ao estabelecimento varejista, exercendo também a distribuição de mercadoria, não dá margem para aplicação das regras referentes aos distribuidores/atacadistas por equiparação, eis que não desnatura a sua condição de produtor.

2.4
.
A multa aplicada pode ser reduzida para 100% (cem por cento), mas não à 40% (quarenta por cento), quando o imposto sequer é declarado, tampouco recolhido, nos termos do art. 75,§1º,V, da Lei 7000/2001, regramento que pode retroagir beneficamente.

2.5
.
Não se trata de confiscatória a multa arbitrada de 100% (cem por cento) do imposto não recolhido. Precedentes do STF.

3. Recurso do Estado do Espírito Santo.
Havendo obediência ao disposto no artigo 85, §2º, do CPC/15, os percentuais e as bases de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados não devem ser modificados.

4.
Prejudicial de mérito de decadência rejeitada, recursos conhecidos e improvidos. Remessa necessária, prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, rejeitar a prejudicial de mérito de decadência, conhecer de ambos os recursos e NEGAR-LHES PROVIMENTO, e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0022067-10.2008.8.08.0024

APTE/
APDO
:
COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV

APTE/
A
PDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se
de

a
pelaç
ões

c
íve
is

interpost
a
s
por
COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV

e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que
irresignad
os
com
os termos da
sentença
,

que
julgou
parcialmente
procedentes os embargos à execução fiscal em epígrafe
,
tão somente para reconhecer a decadência dos fatos geradores anteriores a 28/12/1995 contidos no Auto de Infração nº 4149299, mantendo válida a CDA nº 06306/2005 nos demais termos.

Em suas razões, a
C
ompanhia de Bebidas das Americas - AMBEV
alega que

I
)
deve ser excluída a cobrança do tributo referente à data de 31/12/1995;

II
)

os
valores cobrados na execução fiscal
em 28/12/1995
fora
m
atingid
os
pela decadência;
III
)
é inconstitucional o regime de cobrança do ICMS em substituição tributária progressiva instituído pelo Estado do Espírito Santo;
IV
)
a multa fixada pelo Fisco deve ser cancelada ou, ao menos, reduzida
para 40% (quarenta por cento)
;

V
)
o próprio laudo pericial utilizado como fundamento no
decisum
guerreado explicita a juridicidade da pretensão autoral;
VI)

há ilegalidade
por parte da atuação do Estado ao exigir
a adição
ao preço de partida a margem de valor agregado de 140%
(cento e quarenta por cento)
, e não de 70%
(setenta por cento)
, por não haver distinção entre o preço praticado pelo distribuidor e o preço determinado pelo próprio industrial.

O
Estado do Espírito Santo
, por seu turno, insurge-se quanto ao capítulo referente aos honorários advocatícios, pugnando pela fixação de percentuais iguais entre as partes, bem como pela inversão relativa ao proveito econômico obtido pelos litigantes.

E
ste é o contorno da lide. Passo primeiramente ao exame do recurso manejado por
COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS – AMBEV.

DO RECURSO DE
COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV:

1.
DA PREJUDICIAL DE MÉRITO – DECADÊNCIA

P
ugna a recorrente pelo
reconhecimento da decadência em relação aos valores cobrados em 28/12/1995
.

É cediço que, nas hipóteses de imposto sujeito a lançamento por homologação, no qual o contribuinte antecipa o pagamento do tributo, o termo inicial do prazo decadencial é a data do pagamento do crédito, de modo que, a contar desta, o Fisco te
m
5
(cinco)
anos para homologação, senão vejamos:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Nesse sentido,
quando se tratar
de recolhimento de tributo a menor,
em que
exsurg
e
a pretensão para realização de lançamento suplementar
pelo ente fiscal
, como ocorre
u

in casu
,
o término do cômputo do prazo decadencial ocorre sempre no mesmo dia e mês da ocorrência do fato gerador com acréscimo de 5 (cinco) anos
.

A propósito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO PELA FAZENDA PUBLICA. DECADÊNCIA AFASTADA NA ORIGEM. PAGAMENTO A MENOR. SIMULAÇÃO. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II - Esta Corte tem o firme posicionamento de que, nos tributos sujeitos à lançamento por homologação, havendo recolhimento, ainda que a menor, o prazo decadencial para o lançamento de eventual diferença deve ser contado na forma do art. 150, § 4º do CTN, desde, porém, que não tenha havido dolo, fraude ou simulação (exceção prevista na parte final do próprio dispositivo).
[...]
(AgInt no REsp n. 2.055.776/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

Transpassada essa questão, também é cediço que realizada a notificação do sujeito passivo da feitura do lançamento, o prazo decadencial perde sua fluência,
pois já
fora constituído
crédito tributário exigível, momento em que se inicia o prazo prescricional.

Na espécie
, sopesando a forma de contagem do artigo 150, §4º, do CTN
e
a cientificação do sujeito passivo ocorr
ida
em 28/12/2000, correta a sentença que declarou
a decadência
referente a todos os débitos anteriores a 28/12/1995,
sem incluir este dia
.

D
estarte,
rejeito a prejudicial de mérito
suscitada.

É como voto.

2. DO MÉRITO

S
usten
ta
a apelante
que
os valores relativos a 31/12/1995
não podem ser cobrados, porquanto o crédito tributário referente a dezembro de 1995 considera apenas o período de 01º a 30 de dezembro de 1995.

A
leg
a
que o demonstrativo de cálculo para o referido mês
indicou diferença a pagar de R$352.222,45 (trezentos e cinquenta e dois mil duzentos e vinte e dois reais e quarenta e cinco centavos), sendo certo que este demonstrativo e a tabela de conversão afastam os créditos referentes à 31/12/1995.

Contudo, como bem observado pelo magistrado primevo, inexistem nos autos prova de tais alegações, de modo que
não há como entender pela exclusão dos valores relativos a essa data (31/12/1995).
Inclusive, o assunto poderia ter sido debatido quando da realização da perícia técnica pelo
expert
,
no entanto,
as partes não apresentaram quesitos nesse sentido.

A
ssim, nos termos do art. 373, I, do CPC, verifica-se que
a
autor
a/recorrente
não se desincumbiu do ônus que lhe competia, não havendo razão,
portanto,
para
reforma do pronunciamento judicial neste particular.

Lado outro, no que toca à

alegação de que
é inconstitucional o regime de cobrança do ICMS em substituição tributária progressiva instituído pelo Estado do Espírito Santo,

melhor sorte não socorre a recorrente.

E assim digo, porque antes mesm
o
da introdução do §7º, do art. 150
pela EC 03/93, a qual dispôs sobre a substituição progressiva, essa técnica já era adotada pelos Estados p
or meio do
protocolo ICMS nº 11/1991 e considerada
constitucional
pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE ANTES E DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 3. ALEGADA OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA SUPRIR EVENTUAL OMISSÃO DO JULGADO.
1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o regime de substituição tributária é aplicável tanto no período anterior à Emenda Constitucional nº 03/93 quanto no período posterior a ela. Precedentes.
[...]
(STF - AgR ARE: 830821 MG - MINAS GERAIS 0019048-29.2001.8.13.0015, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 30/06/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-177 14-08-2017)

Importante trazer à baila precedente desta Corte de Justiça em igual entendimento, senão vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL DIREITO TRIBUTÁRIO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (PARA FRENTE) COMERCIALIZAÇÃO DE CERVEJA PROTOCOLO ICMS N.º 11/1991 VENDA DIRETA AO CONSUMIDOR PELA FABRICANTE, SEM A PARTICIPAÇÃO DO DISTRIBUIDOR MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 140% (CENTO E QUARENTA POR CENTO) SENTENÇA REFORMADA PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE RECURSO CONHECIDO E PROVIDO REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1 O Protocolo ICMS n.º 11/1991, firmado pelo Estado do Espírito Santo e por mais 10 (dez) Estados e o Distrito Federal dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo, estabelecendo, na cláusula primeira, que nas operações interestaduais com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, (¿), entre contribuintes situados nos seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadorias importada e apreendida ou engarrafador de água, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo às operações subsequentes.
2 A substituição tributária prevista no Protocolo ICMS n.º 11/1991, conhecida como substituição tributária progressiva ou para frente, visa evitar evasão fiscal e também facilitar a arrecadação do tributo pelo Fisco, de modo que todas as hipóteses de incidência do ICMS são antecipadas para um só momento, cabendo ao substituto, no caso o industrial, recolher o ICMS incidente sobre o valor final do produto cobrado ao consumidor, operação considerada constitucional pelo e. STF (por exemplo, no julgamento do AI 207377 AgR).
3 O § 2º, item 1, da cláusula segunda do Protocolo ICMS n.º 11/1991 estabelece que quando o industrial (ou fabricante) vender a mercadoria direta ao consumidor, isto é, sem a participação do distribuidor, o percentual da margem de valor agregado (MVA) a incidir na operação é o de 140% (cento e quarenta por cento). Precedentes. 4 A regra prevista na Cláusula quarta, § 1º, 1, "f", do Protocolo ICMS 11/91, estabelece que sobre o 'montante formado pelo preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, incluídos o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, será adicionada a parcela resultante da aplicação' do percentual de 70% sobre o referido montante. Entretanto, se o preço de partida é o praticado pelo próprio industrial, aplica-se o percentual de 140% (Cláusula quarta, § 2º, 1, do Protocolo ICMS 11/91). (¿). Na hipótese, considerando que o industrial optou por vender diretamente ao varejista, ensejando a supressão da participação do atacadista, sujeita-se às regras específicas dessa operação. Assim, mostra-se descabida a utilização, por equiparação, das regras referentes ao atacadista, sob o fundamento de que arcou com as despesas relativas à distribuição da mercadoria (c. STJ, REsp 770.389/RS). 5 Sentença reformada, com julgamento de improcedência dos pedidos insertos na petição inicial. 6 Recurso conhecido e provido. Remessa Necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 100180023069, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2018, Data da Publicação no Diário: 28/08/2018)

No que concerne a legislação aplicável à época, também não se ignora
à conclusão exarada
pelo perito, por ocasião da produção de prova pericial. Confira-se:

Quesito 6: Antes da vigência da Lei complementar 87/96, os critérios para apuração das margens de valores agregados, para apuração da base de cálculo do ICMS na substituição tributária, teriam que ser especificados em lei?

Resposta: O parágrafo 8º do art. 34 do Ato das disposições transitórias da Constituição Federal estabeleceu que, se no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complemntar necessária a instituição
do imposto de que trata o art. 155, I, b, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24/75, fixarão normas regulamentando provisoriamente a matéria. Por conseguinte, o Convênio ICM 66/88 estabelece no parágrafo único do art. 25 que, caso o responsável e o contribuinte estejam situados em Estados diversos, a substituição tributária dependerá de acordo entre as partes, a qual deu origem ao Convênio ICMS 11/91 que dispôs sobre a substituição tributária especificamente nas operações com cerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo.

Partindo de tais premissas, não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da aplicação do Protocolo Convênio ICMS 11/
19
91 ao caso posto em xeque,
pois como visto, encontra-se em conformidade com a legislação,
bem como com a
jurisprudência pátria.

Ademais, discute-se no caso em comento
a margem de valor agregado

devida na substituição tributária subseq
u
ente

interestadual de bebidas
, ou seja, o valor da base de cálculo presumida nas operações subseq
u
entes. De um lado, a recorrente alega que a MVA seria de 70%
(setenta por cento)
, enquanto que para o fisco, seria de 140%
(cento e quarenta por cento)
.

O
Convênio ICMS 11/1991, firmado pelo Estado do Espírito Santo e por outras unidades da federação, prevê,
in verbis

que
:

Cláusula primeira - Nas operações interestaduais com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização - NBM/SH, entre contribuintes situados nos seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadorias importada e apreendida ou engarrafador de água, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo às operações subsequentes.

[...]

Cláusula quarta - O imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição será calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas, no Estado de destino da mercadoria, sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente, deduzindo-se, do valor obtido, o imposto devido pelo industrial, importador, arrematante ou engarrafador, ou, na hipótese da cláusula anterior, o imposto devido pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista. Nova redação dada ao § 1º pelo Prot. ICMS 31/91, efeitos a partir de 01.10.91.

§ 1º Na hipótese de não haver preço máximo fixado por autoridade, o imposto a ser retido pelo contribuinte será calculado sobre a seguinte base de cálculo:

1. ao montante formado pelo preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, incluídos o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, será adicionada a parcela resultante da aplicação dos seguintes percentuais, sobre o referido montante:

a) 40% (quarenta por cento), quando se tratar de refrigerante em garrafa com capacidade igual ou superior a 600 ml;

b) 70% (setenta por cento), quando se tratar de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em garrafa plástica de 1.500 ml;

c) 100% (cem por cento), quando se tratar de refrigerante pré-mix ou post-mix, e de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em copos plásticos e embalagem plástica com capacidade de até 500 ml;

d) 115% (cento e quinze por cento), quando se tratar de chope;

e) 170% (cento e setenta por cento), quando se tratar de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em garrafa de vidro, retornável ou não, com capacidade de até 500 ml.

f) 70% (setenta por cento), quando se tratar de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em embalagem com capacidade igual ou superior a 5.000 ml;

g) 70% (setenta por cento), nos demais casos, inclusive quando se tratar de água gaseificada ou aromatizada artificialmente;

h) 100% (cem por cento), quando se tratar de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em embalagem de vidro, não retornável, com capacidade de até 300 ml.

§ 2º Na hipótese do item 1 do parágrafo anterior, quando o preço de partida for o praticado pelo próprio industrial, importador, arrematante ou engarrafador aplicam-se os seguintes percentuais:

1. 140% (cento e quarenta por cento), nos casos das mercadorias referidas nas alíneas "a", "c", "d", "g" e "h";

2. 250% (duzentos e cinquenta por cento), no caso das mercadorias referidas na alínea e;

3. 100% (cem por cento), no caso das mercadorias referidas na alínea f. 4. 120% (cento e vinte por cento), no caso das mercadorias referidas na alínea b.

[...]

Cláusula quarta-A - Em substituição ao disposto na cláusula quarta, a unidade federada de destino poderá determinar que a base de cálculo para fins de substituição tributária seja a média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados em seu mercado varejista.

Do regramento supra, percebe-se que se as bebidas são vendidas pelo distribuidor, a margem de valor agregado (MVA) é de 70% (setenta por cento) (alínea f, item 1, §1º, da cláusula quarta), se pelo industrial, é de 140% (cento e quarenta por cento) (item 1, §2º, da cláusula quarta).

Logo, no caso em voga, é devida a MVA para cálculo do ICMS subsequente de 140% (cento e quarenta por cento), na forma do §2º,1, da cláusula quarta, considerando que o fisco, ao autuar a empresa por irregularidade no recolhimento do tributo, conforme descrição de suas próprias notas fiscais, classificou a contribuinte como industrial/fabricante.

Em que pese a empresa entenda ser devida MVA de 70% (setenta por cento), por ser também distribuidora dos próprios produtos, o
expert
concluiu
que “
o fato da empresa industrial ou fabricante promover vendas diretamente ao comércio varejista não descaracteriza sua principal atividade econômica. Não há tratamento tributário dispensado aos distribuidores atacadistas, pois somente ao estabelecimento industrial é atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes
”.

Manifestando-se sobre a questão, o STF assim já decidiu:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BEBIDAS. VENDA DIRETA DA INDÚSTRIA AO VAREJISTA. SUPRESSÃO DE OPERAÇÃO INTERMEDIÁRIA
. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO RELATOR PARA EXAME DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NA FORMA DO ART. 1.030, II, DO CPC/2015, ANTE O DECIDIDO PELO STF NO RE 593.849 RG/MS. 1. Autos devolvidos pela Vice-Presidência do STJ para análise de hipótese de retratação, conforme previsão do artigo 1.030, II, do CPC/2015. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849 RG/MS, sob o regime de repercussão geral, firmou a compreensão de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 3. No caso concreto, contudo,
a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou controvérsia relativa às operações de venda de bebidas realizadas diretamente da indústria ao varejista no regime de substituição tributária, conforme a cláusula quarta do Protocolo ICMS 11/1991. 4. O acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que, in casu, ocorrera a venda direta do industrial ao varejista, ou seja, houve supressão do atacadista da cadeia econômica, o que não autoriza a equiparação da agravante (indústria) a este. Entendeu-se que a indústria sujeita-se às regras específicas dessa operação, conforme decidido pela Primeira Turma no julgamento do RESP n. 770.389/RS, de relatoria da Ministra Denise Arruda, julgado em 7/8/2008.

5. Portanto, a conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no RE 593.849 não altera a conclusão do Superior Tribunal de Justiça,

ao negar a pretensão de equiparação do estabelecimento industrial ao atacadista, diante da supressão da operação intermediária.
6. Juízo de retratação rejeitado. 7. Agravo regimental não provido (AgRg nos EDcl no Ag 1024265/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021).

Na mesma linha de ideias, este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ICMS MARGEM DE VALOR AGREGADO VENDA DE CERVEJA REALIZADA DIRETAMENTE PELO INDUSTRIAL LAUDO PERICIAL QUE APENAS CORROBORA A CONCLUSÃO ADOTADA PELO TRIBUNAL DESNECESSIDADE DO PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 O entendimento do c. STJ é o de que a regra prevista na Cláusula quarta, § 1º, 1, 'f', do Protocolo ICMS 11/91, estabelece que sobre o 'montante formado pelo preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, incluídos o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, será adicionada a parcela resultante da aplicação' do percentual de 70% sobre o referido montante.
Entretanto, se o preço de partida é o praticado pelo próprio industrial, aplica-se o percentual de 140%
(¿). Assim, mostra-se descabida a utilização, por equiparação, das regras referentes ao atacadista, sob o fundamento de que arcou com as despesas relativas à distribuição da mercadoria (REsp 770.389/RS).
2 No caso concreto, o fato do perito, no laudo pericial, ter atestado que o industrial também atua como distribuidor, apenas confirmou a conclusão adotada pela Câmara Julgadora, que se pronunciou no sentido de que, quando o industrial também exerce a função de distribuidor, está sujeito à incidência do percentual relativo à 140% (cento e quarenta por cento) de MVA (margem de valor agregado).
3 Além de ser desnecessário o prequestionamento numérico, o atual CPC instituiu, no art. 1.025, o prequestionamento implícito, considerando-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados. 4 Recurso conhecido e desprovido.(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap - Reex, 100180023069, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/12/2018, Data da Publicação no Diário: 01/02/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA CDA. DEVIDA IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM E NATUREZA DO CRÉDITO COM MENÇÃO ESPECÍFICA DO SEU FUNDAMENTO LEGAL. ART. 202, III, CTN. ART. 2º, §5º, III, LEF. DIREITO DE DEFESA ASSEGURADO. ART. 5º, LV, CR/1988. FATO GERADOR CLARAMENTE IDENTIFICADO NO LANÇAMENTO. ART. 142 CTN. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PROTOCOLO ICMS Nº 11/1991. PRODUTORA DE CERVEJA PERCENTUAL DE LUCRO PRESUMIDO OU MARGEM DE VALOR AGREGADO. CLÁUSULA QUARTA, §2º, ITEM 1. MERCADORIA DESTINADA DIRETAMENTE DO INDUSTRIAL AO VAREJISTA. 140%. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. NÃO COMPROVADO RECOLHIMENTO A MAIOR POR DISCREPÂNCIA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E EFETIVA. PAPEL DE DISTRIBUIDOR DESEMPENHADO PELO FABRICANTE. NÃO EVIDENCIADO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA FAZENDA. PREJUÍZO À LIVRE CONCORRÊNCIA COM ADOÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PRETENDIDA SEM BASE LEGAL. ART. 170, CR/88. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE O ART. 8º, II, §4º, LC 87/96 E CLÁUSULA QUARTA, §2º, ITEM 1, PROTOCOLO ICMS 11/1991. PRECEDENTES DO STJ. MULTA SANCIONATÓRIA CORRESPONDENTE AO VALOR DO TRIBUTO APURADO. NÃO CARACTERIZADO O CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÃO DE RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI. PEDIDO DE REDUÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESSA FASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE SUBMETER A MATÉRIA AO JUÍZO DE ORIGEM. EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. 1. Não há nulidade na Certidão de Dívida Ativa que indica devidamente os dispositivos legais infringidos, com base nos quais se apurou o recolhimento a menor de tributo, e sem que se possa cogitar em prejuízo à defesa da contribuinte, cujo Auto de Infração descreveu de forma pormenorizada o fato, apontando erro na determinação da base de cálculo, com consequente recolhimento a menor de ICMS substituição tributária, devido ao Estado do Espírito Santo no período de agosto a dezembro de 1996, janeiro a agosto de 1997, outubro a dezembro de 1997, janeiro a abril de 1998, junho a dezembro de 1998, janeiro a dezembro de 2000, discriminado em demonstrativo anexo . 2. O Auto de Infração, assim como a CDA, aponta a capitulação da infração, cujo demonstrativo anexo especifica os fatos geradores dela decorrentes, o que possibilitou a defesa administrativa da contribuinte, que defendeu a inaplicabilidade do percentual de 140% previsto na cláusula quarta, §2º, do Protocolo ICMS nº 11/1991, mesma tese suscitada nos embargos à execução fiscal, e devolvida por meio do presente recurso, inexistindo ofensa ao disposto no artigo 5º, LV, da Constituição da República de 1988. 3. Quanto à ocorrência do fato gerador, claramente identificado no lançamento (artigo 142 do CTN), porquanto constatado erro na determinação da base de cálculo, com consequente recolhimento a menor do tributo, cujos valores foram apurados com base nas notas fiscais da própria contribuinte, também não prospera a irresignação da apelante, pois, a contribuinte é produtora (fabricante/industrial) de cerveja, em relação à qual a normatização regente, que trata a substituição tributária nas operações interestaduais do referido produto e outros (Protocolo ICMS 11/1991), prevê expressamente, no caso de não haver preço máximo fixado, o percentual de lucro presumido ou margem de valor agregado para apuração do imposto a ser retido pelo sujeito passivo por substituição (cláusula quarta, §2º, item 1).
4. O fato de a mercadoria ser destinada diretamente do industrial ao estabelecimento varejista não atrai o percentual previsto para o distribuidor/atacadista, eis que o produtor da mercadoria não perde essa condição, a qual delimitou o lançamento, ato administrativo vinculado, e que, portanto, identificou diferença a recolher do ICMS-ST.
5. A norma regente trata especificamente do
preço de partida praticado pelo próprio industrial, caso da apelante, em que deve ser observado o percentual de 140% (cento e quarenta por cento), inexistindo previsão normativa para a distinção interpretativa formulada pela contribuinte, que almeja lhe seja aplicado o percentual aplicável ao distribuidor, cujo papel fora por ela desempenhado, e que, sem base legal, procedeu o recolhimento a menor do tributo
. 6. Embora o Pretório Excelso tenha entendido devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE 593.849/MG Tema 201), caberia à apelante comprovar o recolhimento a maior, afinal, constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre a base de cálculo presumida e a efetiva (STJ, REsp 1519034/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017). 7. O fato da fabricante assumir também a condição de distribuidora não evidencia sequer a incompletude da cadeia, pois o papel está sendo por ela desempenhado, e com o custo de distribuição respectivo, não restando evidenciado o alegado enriquecimento sem causa da Fazenda Estadual. 8. Ao se beneficiar da base de cálculo prevista na norma para o distribuidor/atacadista, olvidando-se daquela prevista para o industrial/fabricante/produtor, houve nítido prejuízo à livre concorrência (artigo 170 da CR/1988), seja pela margem de lucro maior ou pela prática de preços menores àqueles praticados no mercado, cuja formação observa a norma regente. 9. Segundo entendimento do STJ, inexiste incompatibilidade entre o artigo 8º, II, §4º da Lei Complementar n. 87/96 e a Cláusula Quarta do Protocolo ICMS 11/91. 10. Não se identifica o caráter confiscatório, ou ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, da multa aplicada no percentual de 100% (cem por cento) do valor de ICMS não recolhido, conforme já fixado pela jurisprudência do STF e do TJES. O valor da multa sancionatória não se mostra imoderado, sobretudo porque deixou de observar a sistemática normativa regente por anos e sequer formulou consulta acerca do denominou de aplicação equilibrada da norma no caso concreto, sonegando o recolhimento de parte substancial do tributo devido. 11. Sobre o pleito de redução da multa para 40% (quarenta por cento) decorrente da vigência de lei posterior mais benéfica (art. 75-A, § 1º, inciso I, alínea b, da Lei n. 7.000/2001, com redação dada pela Lei n. 10.647/2017), a tese sequer foi levada ao conhecimento do Juízo a quo , sendo que sua análise acarretaria indevida supressão de instância. 12. A arguida retroatividade benéfica da lei, justificadora de eventual redução da penalidade aplicada (e decote dos valores cobrados a maior), pode ser submetida ao julgador nos autos da execução fiscal, oportunizando-se o devido contraditório ao exequente sobre o tema, enquanto não extinta a execução. 13. Recurso conhecido e desprovido. 14. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado da causa.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024090284506, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

Assim,
considerando a presunção de certeza e exigibilidade do título executivo, que não foi desconstituíd
a
por nenhum tipo de prova pela embargante/recorrente, deve-se manter hígida a CDA no que se refere ao percentual aplicado.

Ademais, entendo que as alegações da embargante no sentido de que a aplicação do percentual de 140% (cento e quarenta por cento) resultaria em um preço superior
a
o de mercado, indo na contramão dos pressupostos da substituição tributária, não restaram elucidadas pelo
conjunto
probatório constante no caderno processual, uma vez que tanto o perito como o assistente técnico da apelante não conseguiram determinar o preço médio de mercado praticado à época dos fatos geradores, não havendo, portanto, provas capazes de elidir a presunção legal de veracidade do título executivo.

Com relação
a multa arbitrada
, aduz a recorrente que a referida penalidade deve ser reduzida ao patamar de 40%
(quarenta por cento)
, consoante dicção do art.75, §1º, i, da Lei 7000/2001, a qual pode retroagir beneficamente.

Nesse sentir, possui razão a recorrente quanto a possibilidade de retroação benéfica deste regramento legal, todavia, não ao parâmetro pretendido. Confira-se:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.°deste artigo.

§ 1.0 Faltas relativas ao recolhimento do imposto:I- deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte. na forma e nos prazosregulamentares. quando as operações ou prestações estiverem regularmente escrituradas noslivros fiscais próprios,
desde que regularmente declarado:

a) multa de 40% (quarenta por cento) do valor do imposto não recolhido-.

V - deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor não recolhido; ou

Dessume-se do exposado acima que o percentual de 40% (quarenta por cento) de multa incide nas hipóteses em que o tributo fora regularmente escrito nos livros ficais, bem como devidamente declarado ao ente fiscal, ou seja, o contribuinte declarou o quantum devido, mas restou inadimplente, ao passo que o percentual de 100% (cem por cento) incide sobre os casos em que o imposto sequer fora declarado, tampouco recolhido, como é o caso em testilha, já que foi realizado lançamento suplementar pelo Fisco a partir da investigação de ofício.

Em igual sentido, esta Colenda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PENALIDADE APLICADA PELO NÃO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VALOR CORRESPONDENTE A 100% DO TRIBUTO DEVIDO LEI POSTERIOR QUE ALTEROU O PATAMAR PARA 40% - APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA POSSIBILIDADE RECURSO NÃO PROVIDO. 1 O art. 106, inc. II, alínea c do CTN autoriza a aplicação da norma mais benéfica ao ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 2 A preclusão administrativa não impede a incidência da lex mitior, já que o monopólio da jurisdição é exercido pelo Poder Judiciário. 3
- ...A multa aplicada de 100% (cem por cento) há de ser reduzida ao patamar de 40% (quarenta por cento), haja vista o advento da Lei 7.000, de 27 de dezembro de 2001, que reduziu a penalidade para 40% (quarenta por cento), para os casos de falta de recolhimento do ICMS, com as operações devidamente escrituradas, consoante art. 75, inciso I, alínea a, da Lei 7000/2001, em obediência ao princípio da retroatividade benigna...
(TJES, Classe: Remessa Necessária, 024090004557, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/10/2014, Data da Publicação no Diário: 21/10/2014). 4 Recurso não provido.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024010047959, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2018, Data da Publicação no Diário: 17/10/2018

Nesse diapasão,
em conformidade ao estipulado em sentença,

penso
que a multa deve incidir sobre o percentual de 100% (cem por cento) do imposto, parâmetro que não se mostra imoderado, já que a Suprema Corte somente
“tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido” (ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15- 12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

Ante o exposto,
considerando as razões acima delineadas,
não
vejo
razão para afastar
a presunção de legitimidade do auto de infração n. 4149299 e da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da certidão de dívida ativa n. 06306/2005,
devendo-se manter
, por conseguinte, o comando sentencial,
razão pela qual
nego provimento
ao recurso.

DO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO:

I
nsurge-se
o recorrente
quanto ao capítulo
relativo aos
honorários advocatícios, pugnando pela fixação de percentuais iguais entre as partes, bem como pela inversão relativa ao proveito econômico obtido pelos litigantes.

No tocante ao percentual arbitrado, em meu sentir, inexiste razão para sua modificação, pois, pode o juiz, atento aos critérios previstos no §2º, do art. 85, do CPC, fixá-los dentre o mínimo de 10% (dez) e máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação,
do
proveito econômico
ou do valor da causa,
sem que haja obrigatoriedade de que os faça de forma igual entre os litigantes.

Também não vejo como acolher a tese recursal relativa a inversão
da base de cálculo dos honorários de sucumbência.

Isso porque, a fixação da referida rubrica é norteada pelo princípio da sucumbência, ou seja, a parte vencida arca com os honorários da parte vencedora. Dessa forma, a base de cálculo dos honorários devidos por determinado litigante deve ser o valor do proveito econômico obtido pela parte adversa, eis que nesta quantia que sucumbiu o condenado.

D
estarte, considerando que
o ganho conquistado pelo recorr
ido
equivale ao valor alcançado pela decadência na CDA nº 06306/2005 e o d
o recorrente

se refere a
quantia mantida hígida no mesmo título executivo,
deve ser mantida a conclusão alcançada pelo juiz
a quo
.

Concluo, nes
se
caminhar, pela manutenção da sentença quanto ao ponto,
negando provimento
ao recurso.

DO DISPOSITIVO:

Diante do exposto,
rejeito a prejudicial
de mérito de decadência,
conheço
de ambos os recursos interpostos e
NEGO-
LHES
PROVIMENTO
, mantendo válida a CDA nº 06306/2005 em seus termos.

Em relação a
remessa necessária
, julgo-a prejudicada.

Em face do resultado, majoro os honorários sucumbenciais em 2%
(dois por cento),
a incidir
sobre
o proveito econômico obtido.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento a ambos os recursos e julgar prejudicada a remessa necessária.

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTOS E, NO MÉRITO, NEGAR-LHES PROVIMENTO.