Tribunal: TJES
Processo: 0008452-55.2009.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-05-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO FEITO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA. INÍCIO AUTOMÁTICO DO PRAZO DE SUSPENSÃO E DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, a questão controvertida devolvida a este Órgão Julgador cinge-se em analisar se houve, ou não, prescrição intercorrente da pretensão executiva no curso desta execução fiscal, ajuizada pela Municipalidade apelante.

2)
O atual entendimento do c. STJ é no sentido de que as duas previsões legais de intimação da Fazenda Pública dentro da sistemática do art. 40 da LEF são formas definidas pela lei cuja desobediência não está acompanhada de qualquer cominação de nulidade, de modo que o simples fato de a Fazenda Pública não ter sido intimada para se manifestar sobre o arquivamento da execução ou sobre a prescrição intercorrente (§§ 2º e 4º do citado dispositivo) não é suficiente para obstar a prescrição do crédito tributário.

3
)
Outrossim, conforme precedente vinculante do Tribunal da Cidadania, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor, independentemente da data em que proferido o despacho pelo arquivamento provisório dos autos. Da mesma forma, havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.

4)
Não obstante o acerto da Instância Primeva ao reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão executiva, merece reforma o capítulo da sentença que fixou os ônus sucumbenciais, eis que em dissonância com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

5)
Em relação aos ônus de sucumbência, o órgão julgador deve se atentar ao princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da demanda é que deve responder pelas despesas daí decorrentes. No

que concerne especificamente à extinção de execução fiscal pelo reconhecimento de prescrição intercorrente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode o executado beneficiar-se pelo inadimplemento.

6)
No caso vertente, quem deu causa ao ajuizamento da execução foi a parte apelada, na medida em que, além de não cumprir com sua obrigação tributária, mudou de endereço sem comunicar ao Fisco, o que dificultou bastante sua localização, inviabilizando a realização da citação pessoal, bem como a descoberta de bens penhoráveis.

7)
Nestes casos, portanto, o STJ, amparado no princípio da causalidade, tem decidido ser incabível a condenação em honorários nos casos de extinção da execução pela prescrição intercorrente em decorrência da ausência de localização de bens do executado, ainda que oferecida exceção de pré-executividade.

8
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008452-55.2009.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
APELADO: DEJAIR LOPES SOARES
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO FEITO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA. INÍCIO AUTOMÁTICO DO PRAZO DE SUSPENSÃO E DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, a questão controvertida devolvida a este Órgão Julgador cinge-se em analisar se houve, ou não, prescrição intercorrente da pretensão executiva no curso desta execução fiscal, ajuizada pela Municipalidade apelante.

2)
O atual entendimento do c. STJ é no sentido de que as duas previsões legais de intimação da Fazenda Pública dentro da sistemática do art. 40 da LEF são formas definidas pela lei cuja desobediência não está acompanhada de qualquer cominação de nulidade, de modo que o simples fato de a Fazenda Pública não ter sido intimada para se manifestar sobre o arquivamento da execução ou sobre a prescrição intercorrente (§§ 2º e 4º do citado dispositivo) não é suficiente para obstar a prescrição do crédito tributário.

3
)
Outrossim, conforme precedente vinculante do Tribunal da Cidadania, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor, independentemente da data em que proferido o despacho pelo arquivamento provisório dos autos. Da mesma forma, havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.

4)
Não obstante o acerto da Instância Primeva ao reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão executiva, merece reforma o capítulo da sentença que fixou os ônus sucumbenciais, eis que em dissonância com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

5)
Em relação aos ônus de sucumbência, o órgão julgador deve se atentar ao princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da demanda é que deve responder pelas despesas daí decorrentes. No

que concerne especificamente à extinção de execução fiscal pelo reconhecimento de prescrição intercorrente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode o executado beneficiar-se pelo inadimplemento.

6)
No caso vertente, quem deu causa ao ajuizamento da execução foi a parte apelada, na medida em que, além de não cumprir com sua obrigação tributária, mudou de endereço sem comunicar ao Fisco, o que dificultou bastante sua localização, inviabilizando a realização da citação pessoal, bem como a descoberta de bens penhoráveis.

7)
Nestes casos, portanto, o STJ, amparado no princípio da causalidade, tem decidido ser incabível a condenação em honorários nos casos de extinção da execução pela prescrição intercorrente em decorrência da ausência de localização de bens do executado, ainda que oferecida exceção de pré-executividade.

8
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
apelaç
ão
cíve
l
interposta pelo
Município de
Cachoeiro de Itapemirim
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 45/47), que, em
e
xecução
f
iscal
ajuizada em face de
Dejair Lopes Soares
,

pronunciou pela prescrição intercorrente, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma dos artigos 156, V, do CTN c/c 924, V, do CPC/15, e condenou o exequente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (fls. 48/53), o apelante sustenta que
(
i
)
não ocorreu a prescrição intercorrente da pretensão executiva, pois não restou configurada a inércia da Fazenda Pública. Neste particular, argumenta que, antes de ser reconhecida e decretada a prescrição intercorrente, uma sequência de três atos processuais deve ser observada pelo órgão julgador, a saber: (a) ordem de suspensão do curso da execução; (b) determinação do arquivamento provisório dos autos, após o prazo de um ano da suspensão; (c) oitiva da Fazenda Pública após o decurso do prazo de cinco anos.

Subsidiariamente, aduz que,
(
ii
)
à luz do princípio da causalidade, não pode ser condenado ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, pois foi o executado quem deu causa à propositura da ação.

Pois bem. A questão controvertida devolvida a este Órgão Julgador cinge-se em analisar se houve, ou não, prescrição intercorrente da pretensão executiva no curso desta execução fiscal, ajuizada pela Municipalidade apelante. E, em caso afirmativo, se o exequente pode ser condenado ao pagamento das despesas processuais e da verba honorária sucumbencial.

Sobre o tema, convém ressaltar que a Corte Cidadã, em decisão proferida em sede de recurso especial repetitivo, firmou diversas teses sobre a prescrição intercorrente em execução fiscal (REsp 1.340.553/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/09/2018 – Info 635, STJ). Trata-se, pois, de precedente com eficácia vinculante e, por conseguinte, de observância obrigatória por este e. Tribunal (art. 927, CPC), razão pela qual trago as teses a seguir:

Tema 566

O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.

Temas 567 e 569

Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.

Tema 568

A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.

Temas 570 e 571

A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial – 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

Com suporte no entendimento assentado pela Corte Superior, é possível sistematizar a contagem do prazo prescricional intercorrente em execução fiscal. Vejamos.

O seu termo inicial se dá após o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo, o qual tem início automaticamente da data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. Com efeito, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o juiz declarará suspensa a execução.

Encerrado o prazo de 1 (um) ano, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional, havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/1980 – LEF, findo o qual o magistrado, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

No que concerne à interrupção do prazo prescricional, ainda de acordo com as supracitadas teses definidas pelo Tribunal da Cidadania, é necessário requerimento da Fazenda Pública que acarrete efetiva constrição ou efetiva citação (ainda que por edital). Não basta, pois, o mero peticionamento em juízo.

Por fim, não é demais salientar que a Corte também estabeleceu que os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, tendo em vista que, citados os devedores ou penhorados os bens, a qualquer tempo – ou seja, mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

Nota-se, então, que o entendimento do c. STJ é no sentido de que
as duas previsões legais de intimação da Fazenda Pública dentro da sistemática do art. 40 da LEF são formas definidas pela lei cuja desobediência não está acompanhada de qualquer cominação de nulidade
.

A jurisprudência da Corte, portanto, evoluiu da necessidade imperiosa de prévia oitiva da Fazenda Pública para decretar a prescrição intercorrente, de modo que

o simples fato de a Fazenda Pública não ter sido intimada para se manifestar sobre o arquivamento da execução ou sobre a prescrição intercorrente (§§ 2º e 4º do citado dispositivo)
não é suficiente para obstar a prescrição do crédito tributário
.

Nesses casos, o exequente, na primeira oportunidade de se manifestar – que pode, inclusive, ser em sede de apelação –, poderá providenciar

a localização do devedor ou dos bens e apontar a ocorrência no passado de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição, sob pena de sê-la decretada.

Consideradas todas essas premissas, forçoso convir que,
in casu
, houve prescrição intercorrente.

Com efeito, traçando breve escorço histórico da lide, tem-se que, em dezembro de 2016, a parte executada foi citada pela via editalícia, o que interrompeu o prazo prescricional. Todavia, desde então, foram realizadas diversas tentativas de localização de bens penhoráveis, sendo que todas restaram infrutíferas. Bem por isso, considerando que não houve mais nenhum marco interruptivo do lustro prescricional, é de se concluir pela efetiva ocorrência da prescrição intercorrente, eis que já se passaram mais de 07 (sete) anos desde a citação da parte executada.

Frisa-se à exaustão, conforme entendimento pacífico do c. STJ, o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF
tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização d
e bens penhoráveis do
devedor
, independentemente da data em que proferido o despacho pelo arquivamento provisório dos autos. Da mesma forma, havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido,
findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável
.

Bem por isso, considerando que não houve nenhuma nova causa interruptiva da contagem do lapso prescricional, forçoso convir pelo acerto do magistrado
a quo
ao reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão executiva em comento.

Lado outro, em relação ao capítulo da sentença que fixou os ônus sucumbenciais, entendo que este merece reforma.

Deveras, é sabido que, no que tange aos ônus de sucumbência, o órgão julgador deve se atentar ao princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da demanda é que deve responder pelas despesas daí decorrentes.

Sobre o tema, é clara a lição de Cândido Rangel Dinamarco (
In
Instituições de direito processual civil. Malheiros Editores. 4ª Ed., Vol. 2, p. 633):

“Só por comodidade de exposição alude-se à sucumbência como critério para atribuir o custo final do processo a uma das partes, sabendo-se, no entanto que essa é apenas uma regra aproximativa, ou mero indicador do verdadeiro critério a prevalecer, que é o da causalidade:
deve responder pelo custo do processo, sempre, aquele que houver dado causa a ele ao propor uma demanda improcedente ou sem necessidade, ou ao resistir a ela sem ter razão
”

Nessa linha de intelecção, no que concerne especificamente à extinção de execução fiscal pelo reconhecimento de prescrição intercorrente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não pode o executado beneficiar-se pelo inadimplemento, senão vejamos:

[...] EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CAUSALIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DO ADVOGADO. ÔNUS DA PARTE EXECUTADA.

1.
O reconhecimento da ocorrência de prescrição intercorrente não autoriza a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais do advogado, ainda que oferecida exceção de pré-executividade, pois, nessa hipótese, não foi a Fazenda exequente a responsável pelo ajuizamento da ação executiva nem pela não localização do devedor ou de seus bens
. Precedentes. [...]

(AgInt no REsp n. 1.929.415/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 22/9/2021)

[...] EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE EXTINÇÃO POR OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTECORRENTE. APELAÇÃO DA FAZENDA EXEQUENTE. [...]

1. Consoante entendimento jurisprudencial firmado por este Tribunal Superior, à luz da causalidade,
não é cabível a condenação da parte exequente no pagamento dos honorários sucumbenciais do advogado da executada, na hipótese em que o processo executivo for extinto em decorrência da prescrição intercorrente
. [...]

(AgInt no REsp 1892272/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021)

[...] PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO EXECUTADO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A orientação perfilhada pela Segunda Seção desta Corte, em atenção ao princípio da causalidade, é no sentido de que
a parte credora, em situações como a da espécie, não pode ser duplamente prejudicada pelo reconhecimento da prescrição intercorrente, quando da extinção da execução suspensa com base no art. 791, III, do CPC/1973
(tanto pela frustração do crédito, quanto pela condenação ao pagamento de honorários de sucumbência). [...]

(AgInt no AREsp 1690978/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 23/04/2021)

Nesse contexto, como bem salientado pela Ministra Maria Isabel Gallotti
1
:

“O credor que promove a execução teve seu patrimônio desfalcado e promove a execução devido à falta de cumprimento da obrigação pelo devedor. Se não logra localizar bens penhoráveis durante o prazo de prescrição aplicável à relação jurídica, a consequência inevitável será a prescrição, a perpetuação do desfalque patrimonial, em prol de valor maior, a paz social.
Não se pode, todavia, ao meu sentir, considerar que foi o credor insatisfeito o causador do ajuizamento da execução, penalizando-o não apenas com a perda irremediável de seu patrimônio, mas também
com o pagamento de honorários ao advogado do devedor. Nos casos de execução extinta pela prescrição intercorrente, o princípio da causalidade incide, portanto, em desfavor do executado, eis que ele dá causa ao pedido executório ao não efetuar o pagamento ou não cumprir a obrigação de forma espontânea.
” (g.n.)

Na hipótese em apreço, quem deu causa ao ajuizamento da execução foi a parte apelada, na medida em que, além de não cumprir com sua obrigação tributária, mudou de endereço sem comunicar ao Fisco, o que dificultou bastante sua localização, inviabilizando a realização da citação pessoal, bem como a descoberta de bens penhoráveis.

Destarte, não se pode perder de vista que a presente execução foi regularmente proposta para cobrança de créditos constantes da CDA nº 0063/2007 (fl. 03), a qual goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade, que não são ilididas pelo simples fato de ter ocorrido a prescrição da pretensão executiva. Logo, foi a executada quem, em última análise, deu causa à inscrição dos débitos em dívida ativa e ao ajuizamento da presente execução fiscal, cuja extinção resulta de fato objetivo não imputável ao credor.

Nestes casos, portanto, o STJ, amparado no princípio da causalidade, tem decidido ser “
incabível a condenação em honorários nos casos de extinção da execução pela prescrição intercorrente em decorrência da ausência de localização de bens do executado
” (AgInt no AREsp n. 2.158.129/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023), “
ainda que oferecida exceção de pré-executividade
” (AgInt no REsp n. 1.993.985/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023).

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,

d
o
u
-
lhe
parcial

provimento
, tão somente a fim de afastar a condenação do exequente ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

1
REsp 1769201/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 20/03/2019.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A NOBRE RELATORA.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.