Tribunal: TJES
Processo: 5001805-02.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-08-23

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO –
ISS – FATO GERADOR NÃO COMPROVADO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – HONORÁRIOS – CUSTAS – ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A executada sustentou a inexistência de fato gerador com lastro em prova documental pré-constituída, o que não exige a dilação probatória e permite, consequentemente, o manejo da exceção de pré-executividade.

2.
A manutenção do cadastro do contribuinte no Fisco municipal não demonstra, por si só, a ocorrência de fato gerador, sendo necessário a comprovação da efetiva prestação dos serviços.

3.
Não há como afastar a condenação do Município ao pagamento de honorários de sucumbência, diante do reiterado entendimento jurisprudencial no sentido de que o cancelamento da CDA após a citação implica na responsabilidade do exequente pelo pagamento dos ônus de sucumbência

4.
Por força legal do artigo 39 da Lei de Execuções Fiscais, a Fazenda Pública – da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios – é isenta do recolhimento de custas processuais.

2
.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001805-02.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: FREITAS & KUHN ADVOGADOS ASSOCIADOS e outros
RELATOR(A):
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO –
ISS – FATO GERADOR NÃO COMPROVADO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – HONORÁRIOS – CUSTAS – ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A executada sustentou a inexistência de fato gerador com lastro em prova documental pré-constituída, o que não exige a dilação probatória e permite, consequentemente, o manejo da exceção de pré-executividade.

2.
A manutenção do cadastro do contribuinte no Fisco municipal não demonstra, por si só, a ocorrência de fato gerador, sendo necessário a comprovação da efetiva prestação dos serviços.

3.
Não há como afastar a condenação do Município ao pagamento de honorários de sucumbência, diante do reiterado entendimento jurisprudencial no sentido de que o cancelamento da CDA após a citação implica na responsabilidade do exequente pelo pagamento dos ônus de sucumbência

4.
Por força legal do artigo 39 da Lei de Execuções Fiscais, a Fazenda Pública – da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios – é isenta do recolhimento de custas processuais.

2
.
Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº 5001805-02.2018.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELAD
O: FREITAS & KUHN ADVOGADOS ASSOCIADOS
E OUTRA

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNIC
Í
PIO DE VIT
Ó
RIA
em face da r. sentença de ID 5207976, que, nos autos da
execução fiscal
ajuizada contra
FREITAS & KUHN ADVOGADOS ASSOCIADOS
E OUTRA
, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela executada e extinguiu o feito em razão da inocorrência de fato gerador.

Na oportunidade, o julgador de origem condenou o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Contrarrazões apresentadas no ID 5207986.

Pois bem.

Denota-se dos autos que o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
ajuizou execução fiscal contra
FREITAS & KUHN ADVOGADOS ASSOCIADOS
com base na CDA nº 4796/2016, que trata da cobrança de ISS fixo pelos anos de 2014, 2015 e 2016, no valor de R$ 19.336,72 (dezenove mil, trezentos e trinta e seis reais e setenta e dois centavos).

A executada apresentou exceção de pré-executividade no ID 5207955, na qual apresentou declaração de inatividade relacionada aos anos abrangidos pelo débito fiscal. Além disso, foram juntadas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) que demonstram a inatividade, relativas aos anos de 2016 a 2021.

Assim, sustenta que, pelo fato de a empresa estar inativa, não há fato gerador do ISS, devendo ser extinta a execução fiscal.

Em sede de apelação, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
sustenta que a pessoa jurídica consta como ativa no cadastro da Receita Federal, bem como que não houve o pedido de baixa da inscrição municipal – por se tratar de ISS fixo, cujas parcelas são devidas em cada exercício financeiro.

Argumenta, ainda, que o magistrado não poderia ter extinguido a execução fiscal com base na exceção de pré-executividade, uma vez que esta manifestação não comporta arguição de inocorrência do fato gerador, por se tratar de matéria que demanda dilação probatória.

Ocorre que, no presente caso, a executada sustentou a inexistência de fato gerador com lastro em prova documental pré-constituída, o que não exige a dilação probatória e permite, consequentemente, o manejo da exceção de pré-executividade. Assim, não vislumbro violação ao teor da Súmula nº 393 do C. Superior Tribunal de Justiça, que prevê que “
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Nesse mesmo sentido já decidiu este Eg. Tribunal de Justiça, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ISS. PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO. 1. -
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (STJ, Súmula nº 393), tal qual a alegação de inexistência de prestação do serviço alicerçada em prova pré-constituída
. 2. - A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço (TJES, Agravo de Instrumento n. 0021427-21.2019.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, data do julgamento: 28-01-2020, data da publicação no Diário: 07-02-2020). 3. -
Embora a existência de cadastro como contribuinte não acarrete, por si só, a obrigação de pagamento do imposto, o apelante sequer demonstrou que de fato o cadastro na qualidade de autônomo tenha sido realizado, como também não trouxe aos autos qualquer informação sobre os serviços tributados, que nem mesmo foram indicados na Certidão de Dívida Ativa que instrui a demanda
. 4. - O apelado, em contrapartida, demonstrou que no período autuado não prestou serviços no Município recorrente, inexistindo, portanto, fato gerador para cobrança da exação. 5. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0055210-78.2013.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 15/12/2020; DJES 16/04/2021).

Como se verifica no julgado acima, a manutenção do cadastro do contribuinte no Fisco municipal não demonstra, por si só, a ocorrência de fato gerador, sendo necessário a comprovação da efetiva prestação dos serviços. Nesse sentido, assim vem decidindo este Eg. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. MANUTENÇÃO DE CADASTRO DO CONTRIBUINTE PERANTE O MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Esta corte fracionária possui entendimento firme no sentido de que
a simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199010026, Relator: Jorge Henrique VALLE DOS Santos, Órgão julgador: TERCEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020) 2. A Lei Municipal nº 6.075/2013, que trata do ISS, reza em seu art. 2º que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da Lista de Serviços anexa a esta Lei, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Portanto, embora óbvio, vale ressaltar que a incidência do referido tributo pressupõe a efetiva prestação de serviços e não somente a existência de cadastro como contribuinte. 3. O ente municipal não pode valer-se da presunção de legitimidade da CDA, quando sua única tese defensiva é calcada na mera existência de registro cadastral, revelando, assim, a ilegalidade da exação. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0026879-52.2015.8.08.0347; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 30/05/2022; DJES 13/06/2022)

__________________

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. IMPRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. MERO CADASTRO NÃO VIABILIZA A COBRANÇA DO TRIBUTO. PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS NÃO COMPROVADA. PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) A controvérsia submetida a este órgão jurisdicional diz respeito à execução de valores relativos ao denominado ISS Fixo Anual, previsto no §5º do art. 8º da Lei Municipal nº 4.127/2003, o qual estipula que aqueles que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte (autônomo, pois), devem recolher o ISSQN de forma fixa, anualmente. 2)
Este e. Sodalício possui firme entendimento no sentido de que a simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço
. 3) A Municipalidade limita-se a asseverar que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao requerente o ônus de afastá-la. Todavia, não se revela razoável exigir do apelante a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no Município apelado durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica. 4) A absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo em apenso é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador. 5) Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0020567-89.2016.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 16/11/2021; DJES 03/12/2021)

Portanto, uma vez que a apelada demonstrou que estava inativa no período abrangido pela CDA exequenda, entendo que a r. sentença não deve ser modificada neste aspecto.

Em relação ao pagamento de honorários advocatícios, entendo que não há como afastar tal condenação, diante do reiterado entendimento jurisprudencial no sentido de que o cancelamento da CDA após a citação implica na responsabilidade do exequente pelo pagamento dos ônus de sucumbência. Assim entende o C. STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/15. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ALEGAÇÃO DE INFRINGÊNCIA À SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO DA CDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 1022 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF. 2. No que se refere à alegação de infringência à Súmula, esta Corte firmou entendimento de que enunciado ou súmula de tribunal não equivale a dispositivo de lei federal, restando desatendido o requisito do art. 105, III, a, da CF. 3.
A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que, sobrevindo extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da certidão de dívida ativa após a citação válida do executado, a Fazenda Pública deve responder pelos honorários advocatícios, em homenagem ao princípio da causalidade
. Precedentes: AgRg no AREsp 791.465/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016; REsp 1648213/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1134984/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 06/03/2018)

No mesmo sentido, cito julgado desta C. Quarta Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. EXTINÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO DA CDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme infere-se dos autos, a CDA (Certidão de Dívida Ativa) que justificou a ação de execução promovida pelo Município era decorrente de Imposto Sobre Serviço (ISS), tributo este que tem como contribuinte o prestador de serviço. 2. Entendo que o simples fato do Apelado possuir cadastro e inscrição municipal no Município Apelante, por si só, não o obriga a recolher o ISS, isto porque, caso não esteja prestando serviços naquela localidade, não ocorrerá o fato gerador da obrigação e, portanto, não haverá a exigência do respectivo ônus para o contribuinte. 3.
Segundo os precedentes do c. STJ, sobrevindo extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da certidão de dívida ativa após a citação válida do executado, a Fazenda Pública deve responder pelos honorários advocatícios, em homenagem ao princípio da causalidade
. AGRG no AREsp 791.465/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016; RESP 1648213/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017. 4. A quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) não merece ser modificada, estando em harmonia com os balizadores trazidos pelos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015, tendo o julgador observado o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido, remunerando condignamente o causídico. 5. Recurso desprovido. (TJES; Apl 0010889-21.2015.8.08.0347; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/06/2018; DJES 28/06/2018)

No que se refere à condenação imposta ao município ao pagamento das custas processuais, entendo que assiste razão ao recorrente.

Isto porque a própria Lei de Execuções Fiscais, em seu art. 39, dispensa a Fazenda Pública do pagamento das custas, de modo que, no meu modo de entender, não há como manter a condenação do município, ora apelante, na forma determinada na sentença.

Para ratificar a posição acima externada, cito julgados da Corte Superior e deste Egrégio Tribunal a respeito do assunto, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POSTAL VIA AVISO DE RECEBIMENTO - AR. NATUREZA JURÍDICA. CUSTAS. PAGAMENTO. INEXIGIBILIDADE. ART. 39 DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. NORMA ESTADUAL DE ISENÇÃO. RECURSO PROVIDO. (...).
2. Nos termos do artigo 39, caput, da Lei de Execuções Fiscais, as custas são inexigíveis da Fazenda Pública.
(...). (REsp 1343694/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012) (grifei)

______________

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA. IMPUTAÇÃO DA DEMORA. AUSÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA DA MÁQUINA JUDICIÁRIA. INÉRCIA, DESÍDIA E DESCUIDO DO MUNICÍPIO EXEQUENTE. CUSTAS REMANESCENTES. FAZENDA PÚBLICA. NORMA EXPRESSA PARA EXECUÇÃO FISCAL. ISENÇÃO DEVIDA. DESPESAS COM OFICIAL DE JUSTIÇA. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL. (...) 3)
Se a própria Lei de Execuções Fiscais (nº. 6.899/81), em seu art. 39, dispensa a Fazenda Pública do pagamento das referidas custas, em verdade resta clara a devida isenção.
Contudo, igual tratamento não merece o ponto relativo à eventual devolução das despesas com oficial de justiça, vez que não se trata de taxa destinada aos cofres públicos, e sim à associação específica, estranha à lide, em desfavor da qual não pode ser imposta a pretendida restituição, pela presente via. Ademais, tal questão não fora discutida em primeiro grau. 4) Provimento parcial. (TJES, Classe: Apelação, 11020620826, Relator Designado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/03/2011, Data da Publicação no Diário: 31/03/2011).

Destarte, tratando-se de execução fiscal, é textual a lei quanto à exoneração do pagamento das custas e emolumentos na hipótese vertente, consoante se colhe do artigo 39 da lei específica que trata das execuções fiscais.

Portanto, a Lei Estadual nº 9.974/2013 não tem o condão de autorizar o recolhimento nas custas, pelo município, na presente hipótese, uma vez que é a própria Lei Federal de Execução Fiscal que garante a benesse aqui concedida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para isentar a municipalidade do pagamento das custas processuais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator.

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.