Tribunal: TJES
Processo: 5008929-35.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Arquivamento Administrativo - Crédito de Pequeno Valor
Data de julgamento: 2023-11-08

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE MULTA DECORRENTE DO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS – POSSÍVEL EQUÍVOCO NAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA OPERADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO
–
AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL QUE NÃO DEVE PENDER EM DESFAVOR DA AGRAVANTE –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Considerando os fatos narrados e os documentos apresentados, mostra-se razoável a verossimilhança das alegações da agravante no sentido de que não houve efetiva omissão no recolhimento do imposto, mas possível equívoco nas informações prestadas pela operadora de cartão de crédito.

2
. Ademais, ao apresentar a impugnação ao auto de infração, a empresa agravante pugnou pela realização de prova pericial, defendendo sua imprescindibilidade para a análise do caso concreto. E, embora seja uma discricionariedade da administração pública o deferimento de tal diligência, por certo que a ausência de perícia não deve, ao menos neste momento processual, ser utilizada como argumento para o indeferimento da medida liminar pleiteada na origem.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008929-35.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PARMA COMERCIAL LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE MULTA DECORRENTE DO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS – POSSÍVEL EQUÍVOCO NAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA OPERADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO
–
AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL QUE NÃO DEVE PENDER EM DESFAVOR DA AGRAVANTE –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Considerando os fatos narrados e os documentos apresentados, mostra-se razoável a verossimilhança das alegações da agravante no sentido de que não houve efetiva omissão no recolhimento do imposto, mas possível equívoco nas informações prestadas pela operadora de cartão de crédito.

2
. Ademais, ao apresentar a impugnação ao auto de infração, a empresa agravante pugnou pela realização de prova pericial, defendendo sua imprescindibilidade para a análise do caso concreto. E, embora seja uma discricionariedade da administração pública o deferimento de tal diligência, por certo que a ausência de perícia não deve, ao menos neste momento processual, ser utilizada como argumento para o indeferimento da medida liminar pleiteada na origem.

3
. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PARMA COMERCIAL LTDA.

contra a r. decisão que, nos autos da
ação
anulatória
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

deferiu a liminar pleiteada para suspender a exigibilidade da multa imposta por meio do Auto de Infração nº 5.027.475-5, apenas no montante que ultrapassar o limiar de 100% (cem por cento) do imposto apurado como devido.

Em suas razões (id. 5284897), aduz a parte agravante, em síntese, que o referido ato administrativo é nulo, na medida em que há discrepância entre as informações prestadas pela Ticket e as operações realizadas pelos estabelecimentos do Parma e cabalmente demonstradas ao Fisco nas declarações apresentadas.

Salienta que apresentou impugnação no âmbito administrativo, tanto em primeira quanto em segunda instância, mas não obteve êxito. Pondera, neste aspecto, que a fundamentação do voto proferido pelo Conselho Estadual de Recurso Fiscal é totalmente vaga e não aborda os elementos dos autos, além de contrariar a diligência feita pela própria Auditora Fiscal designada, a qual concluiu que “
na apuração conjunta dos estabelecimentos não foi detectada diferença de cartão, exceto no mês de setembro de 2012
”.

Também consigna que requereu a produção de prova pericial no âmbito administrativo, já que esta mostra-se crucial para a apuração da verdade material, mas teve o pleito indeferido, o que configura patente cerceamento de defesa.

Basicamente diante de tais fundamentos, e diante da inexistência de omissão de receita no período, requereu o recebimento do presente recurso em seu efeito ativo.

Após a interposição do recurso, a agravante peticionou nos ids. 5739577, 5742033 e 5762064 sustentando que foi realizado o bloqueio de valores em suas contas bancárias nos autos da execução fiscal de nº 5006350-42.2023.8.08.0024, o qual atingiu a totalidade do faturamento da empresa, bem como oferecendo em caução bem imóvel no valor de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), visando o deferimento da liminar.

Em decisão proferida no id. 5776420 deferi o efeito ativo pleiteado.

Contrarrazões no id. 6166805, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Saliento ser cabível o uso da sustentação oral.

Vitória/ES,.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5008929-35
.2023
.8.08.0000

AGRAVANTE:
PARMA COMERCIAL LTDA.

AGRAVADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
PARMA COMERCIAL LTDA.

contra a r. decisão que, nos autos da
ação
anulatória
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

deferiu a liminar pleiteada para suspender a exigibilidade da multa imposta por meio do Auto de Infração nº 5.027.475-5, apenas no montante que ultrapassar o limiar de 100% (cem por cento) do imposto apurado como devido.

No caso em comento, aduz a agravante que é sociedade empresária que tem por objeto social o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, a qual atua no ramo de supermercados, motivo pelo qual é contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Sustenta que no desenvolvimento de suas atividades, mantém contrato de prestação de serviços com empresas administradoras de cartão-alimentação eletrônico, dentre as quais a empresa Ticket Serviços S.A. (“Ticket”), de maneira que os usuários dos cartões de alimentação fazem suas compras nos estabelecimentos do Parma utilizando o cartão nas maquinetas instaladas nos caixas. Posteriormente, a Ticket efetua o pagamento de todas as operações diretamente na conta-corrente única do Parma.

Pondera, contudo, que “
ao lançar suas informações de pagamentos efetuados com retenção de Imposto de Renda na Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), baseada na IN/SRF nº 1216/2011, a Ticket informou pagamentos efetuados apenas para a matriz, embora as operações de venda tenham sido efetuadas por todos os estabelecimentos do Parma Comercial, ou seja, matriz e filiais
”.

Sendo assim, aponta que as Declarações (DIRF) referentes aos anos calendários 2012, 2013, 2014 e 2015, apresentadas pela Ticket contêm erro, já que informam operações somente com a matriz do Parma Comercial, ao contrário do ocorrido de fato, sendo certo que a própria operadora posteriormente lhe informou que todos os pagamentos devidos à matriz e filiais foram feitos apenas na conta-corrente vinculada ao CNPJ nº 03.451.716/0001-01 pertencente à matriz da empresa.

A despeito de tal equívoco, salienta que as declarações por ela prestadas à SEFAZ detalham as operações ocorridas em cada estabelecimento, constando os registros fiscais de entrada e de saída de cada estabelecimento e o período fiscalizado, donde conclui que não houve omissão de receita.

Mesmo assim, afirma que foi autuada pela Secretaria de Estado da Fazenda através do Auto de Infração nº 5.027.475-5, sob a alegação de “
saída de mercadorias sem emissão de nota fiscal, presumida pela diferença apurada no confronto dos valores de vendas por cartões de crédito e débito, com os valores escriturados nos livros fiscais próprios, no período de 01/2012 a 01/2016, caracterizando omissão de receita
”, o que configuraria infração ao art. 539, I, do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002, c/c art. 76, VIII da Lei nº 7000/2001.

Nas razões do presente recurso, defende que o referido ato administrativo é nulo em razão da mencionada discrepância entre as informações prestadas pela Ticket e as operações realizadas pelos estabelecimentos do Parma e cabalmente demonstradas ao Fisco nas declarações apresentadas.

Consigna que apresentou impugnação no âmbito administrativo, tanto em primeira quanto em segunda instância, mas não obteve êxito, ponderando que a fundamentação do voto proferido pelo Conselho Estadual de Recurso Fiscal é totalmente vaga e não aborda os elementos dos autos, além de contrariar a diligência feita pela própria Auditora Fiscal designada, a qual concluiu que “
na apuração conjunta dos estabelecimentos não foi detectada diferença de cartão, exceto no mês de setembro de 2012
”.

Também afirma que requereu a produção de prova pericial no âmbito administrativo, já que esta mostra-se crucial para a apuração da verdade material, mas teve o pleito indeferido, o que configura patente cerceamento de defesa.

Basicamente diante de tais fundamentos, e diante da inexistência de omissão de receita no período, requereu o recebimento do presente recurso em seu efeito ativo.

Em decisão proferida no id. 5776420 deferi o efeito ativo pleiteado. E, já adianto, não vejo razão para alterar o entendimento ali adotado.

Conforme se vê do processo administrativo nº 7705008-8, a Conselheira Relatora, sob o manto do Princípio da Verdade Material, solicitou a “
(...) a remessa dos autos para verificação, por Auditor Fiscal estranho ao feito, da correspondência com os valores de vendas por cartões de crédito e débito. Alternativamente, seja diligenciado nos CDs anexados a impugnação (que consta apenas dos autos físicos) os registros fiscais apresentados pela Recorrente, verificando se efetivamente as vendas por cartões de crédito e débito foram declaradas, contabilizadas e tributadas por algum dos estabelecimentos da Recorrente, não obstante o crédito ter sido efetuado em conta única (do estabelecimento Matriz)
”.

Na sequência, a auditora fiscal responsável pela diligência efetuou o levantamento conjunto dos dados de todos os estabelecimentos envolvidos na lide, e concluiu que “
não foi detectada diferença de cartão, exceto no mês de setembro do ano de 2012
”, ponderando que “
a divergência entre os valores apurados
pelo autuante no ‘Total Venda Cartão’ e aqueles informados nesta diligência ocorreram em virtude de retificações realizadas pelas Administradores de Cartão. No entanto, essa alteração de valores não interfere na solução da lide
”.

Nesta senda, ainda que o recurso administrativo tenha sido desprovido, entendo ser razoável a verossimilhança das alegações da agravante no sentido de que não houve efetiva omissão no recolhimento do imposto, mas possível equívoco nas informações prestadas pela Ticket.

É possível observar, quanto a este quesito, que consta do procedimento administrativo a juntada de várias mensagens trocadas entre a agravante e a referida operadora de cartão de crédito, nas quais a primeira solicita o rendimento anual dos anos de 2011 a 2015, referente a cada um de seus CNPJ’s separadamente, obtendo como resposta que o requerimento não poderia ser atendido pois “
o reembolso era pago centralizado no CNPJ matriz e todas as informações enviadas à Receita
pela Ticket devem ser envidas de acordo com os pagamentos identificados pelas Notas Fiscais. Por isso, no documento que enviamos consta o detalhamento de reembolso e a respectiva NF de pagamento
”.

Ademais, ao apresentar a impugnação ao auto de infração, a empresa agravante pugnou pela realização de prova pericial, defendendo sua imprescindibilidade para a análise do caso concreto. E, embora seja uma discricionariedade da administração pública o deferimento de tal diligência, por certo que a ausência de perícia não deve, ao menos neste momento processual, ser utilizada como argumento para o indeferimento da medida liminar.

Também merece menção que o processo administrativo nº 77050088 foi deflagrado em razão do encaminhamento do auto de infração ora impugnado, o qual foi lavrado “em virtude do levantamento fiscal” procedido pelo auditor-fiscal. Ou seja, o cruzamento das informações enviadas pela operadora de cartão de crédito com as declarações da empresa não decorreu de qualquer procedimento administrativo fiscal prévio.

Neste caso, em análise superficial típica deste momento processual, me parece ser aplicável a jurisprudência dominante neste e. TJES, a qual reconhece a nulidade do procedimento fiscal quando não oportunizado ao contribuinte a manifestação prévia. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. PRECEDENTE DO TJES. 1. - Foi lavrado contra a apelante o auto de infração n. 5.001.051-1 sob imputação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela sociedade empresária, registrados por ela, e os informados por administradoras de cartões de crédito e débito. 2. -
A quebra do sigilo bancário pelo apelado em relação às vendas com pagamento por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela apelante, sem que tenha sido instaurado prévio procedimento administrativo fiscal, configura ato ilícito
. (...) 2. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP. 3. O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas. 4. Desse modo, estando claro que quando das solicitações para as administradoras de cartão de crédito visando à obtenção daquelas informações não havia procedimento administrativo em curso, deve-se afirmar a nulidade da obtenção das respectivas informações, e, como consequência, do auto de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram. 5. (...) 5. - Recurso provido. (TJ-ES - APL: 00362726320168080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/06/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. (...) 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. (...) 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9.
Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em caso semelhante.
10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJ-ES - AC: 00024740920198080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 15/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2022)

Finalmente, ainda que não possa ser utilizado como argumento único para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deve-se ter em mente que a empresa agravante aparenta estar em estado de solvência, tanto o é que a penhora online logrou êxito em sua primeira tentativa no âmbito da execução fiscal, e, além disso, possui patrimônio suficiente para eventualmente arcar com o pagamento da dívida.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a decisão vergastada, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no auto de infração nº 5.027.475-5.

É
como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 31/10/2023

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões