Tribunal: TJES
Processo: 5001887-13.2022.8.08.0050
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001887-13.2022.8.08.0050
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GILMAR INACIO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5001887-13.2022.8.08.0050

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: GILMAR INACIO

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO DE ORIGEM: VIANA - 1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por GILMAR INACIO contra a sentença constante no id. 4428839, que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos seguintes termos:

“Ora, se o próprio requerente externa na exordial e na réplica que pretende a manutenção do contrato temporário vigente, resta evidente que a presente demanda não se afigura útil e adequada, em termos práticos, na medida em que eventual procedência lhe trará efeitos prejudiciais e contrários ao seu próprio interesse.

Em suma, na hipótese de reconhecimento do direito autoral, não há como reconhecer a nulidade dos contrários pretéritos e, ao mesmo tempo, sem comprometer a própria coerência da decisão, manter hígido o contrato vigente, se todos eles em tese padecem do mesmo vício de inconstitucionalidade.

Ante o exposto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual, na forma do art. 485, VI do CPC c/c art. 27 da Lei nº 12.153/09.”

O recorrente, irresignado, pugnou pela reforma da sentença, a fim de que fosse julgado o mérito da demanda julgando-se procedentes os pedidos contidos na inicial.

O recorrido, por sua vez, apresentou contrarrazões postulando pela manutenção integral da sentença.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o Recurso Inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Contrarrazões tempestivas. Pedido de gratuidade da justiça deferido pelo juízo
a quo
no id. 4428849. Dessa forma, recebo o recurso em seu efeito devolutivo na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO MÉRITO

Em relação ao mérito do recurso, entendo que
merece reforma a sentença.

Aduz o recorrente, em apertada síntese, que os contratos temporários firmados com o recorrido são nulos por violarem a regra constitucional para contratações temporárias, haja vista se tratar de sucessivas contratações e prorrogações (2012 a 2021) sem que haja necessidade temporária e de excepcional interesse público que as justifiquem (item 3.21 das razões recursais de id. 4428841).

Afirma, ainda, que o serviço público penitenciário é essencial, não podendo ser considerado como de necessidade temporária (item. 4.22 da petição inicial de id. 4428672).

Todavia,
o recorrente pugnou pela declaração de nulidade tão somente dos contratos firmados de 2016 a 2021, mantendo-se intocado o contrato firmado em março de 2022, o qual estava vigente por ocasião do ajuizamento da ação.

Analisando o caso, assim decidiu o magistrado
a quo:

“[...] há carência de interesse de agir no aspecto da utilidade, pois a pretensão autoral não visa à obtenção de uma situação jurídica de vantagem, ao revés, o seu acolhimento colocaria o requerente em situação jurídica de clara desvantagem. Isso porque a declaração de nulidade dos contratos pretéritos estabelecidos entre as partes afetaria invariavelmente o contrato vigente, gerando a sua extinção antecipada. [...] não há como reconhecer a nulidade dos contrários pretéritos e, ao mesmo tempo, sem comprometer a própria coerência da decisão, manter hígido o contrato vigente, se todos eles, em tese, padecem do mesmo vício de inconstitucionalidade.”

Ante o exposto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual, na forma do art. 485, VI do CPC c/c art. 27 da Lei nº 12.153/09.”

Pois bem.

Em que pese o notório saber jurídico do juízo
a quo
, entendo que a sentença merece reforma para que seja analisado o mérito da demanda.

O
recorrente é taxativo em suas manifestações quanto a nulidade das sucessivas contratações temporárias e suas prorrogações
, tendo em vista violarem as regras previstas no texto constitucional para que essa modalidade de contratação pela Administração Pública seja válida.

Logo, vislumbro que está presente o interesse de agir, também, no que tange a utilidade do provimento judicial, já que deste poderá sim decorrer situação jurídica de vantagem para o recorrente, ante a possível declaração de
nulidade dos contratos, os quais o próprio recorrente afirma serem nulos, com as consequências financeiras em favor do recorrente que podem advir de tal declaração.

Assim,
deve a sentença ser reformada
a fim de que o mérito da causa seja analisado.

Nesse passo, entendo que o feito está devidamente instruído, as provas são unicamente documentais e estão juntadas aos autos.
Exaurida, portanto, a instrução probatória.

Verifico, também, que o
contraditório foi devidamente exercido
pelas partes (contestação no id. 4428682, réplica no id. 4428836) e que
a matéria é exclusivamente de direito.

Desta forma, aplicando a Teoria da Causa Madura
(art. 27 da Lei nº 12.153/2009 c/c art. 1.013 § 3º, I, do CPC/2015), passo a analisar o mérito da causa.

Nesse sentido: REsp nº 1.845.754/ES.

É notório que a regra de contratação para a Administração Pública é o concurso público (art. 37, II, da CRFB/1988).

As
contratações temporárias
, sem concurso público,
são exceções
e devem ser por
tempo determinado
e para atender
necessidades temporárias e de excepcional interesse público
(art. 37, IX, da CRFB/1988), nos termos de lei.

Importante destacar, ainda, que em que pese haver possibilidade de os entes federados editarem suas próprias leis para regulamentar as contratações temporárias, conforme prevê o art. 37, IX, da CRFB, é cediço que tais leis não podem contrariar o próprio texto constitucional, sob pena de padecerem de vicio de inconstitucionalidade, logo, devem respeitar os critérios constitucionais de
tempo determinado, para atender necessidades temporárias e de excepcional interesse público
ao versarem sobre as contratações temporárias.

Nesse passo, a Lei Complementar Estadual nº 809/2015, que dispõe sobre as contratações temporárias pelo Estado do Espírito Santo,
prevê quais situações serão consideradas necessidades temporárias e de excepcional interesse público
(art. 2º) e quais os
prazos de duração
para essas contratações excepcionais (art. 4º).

Chamo a atenção que o art. 5º da referida Lei assim dispõe:

Art. 5º
As contratações com base nesta Lei Complementar
somente poderão ser realizadas a partir de decisão devidamente fundamentada
do gestor do respectivo órgão ou entidade pública estadual, a qual deverá
preencher os seguintes requisitos:

I -
justificação da necessidade temporária de excepcional interesse público;

II -
enquadramento em uma das hipóteses previstas no art. 2º desta Lei Complementar
;

III - indicação da dotação orçamentária específica.

Extrai-se dos autos que o recorrente foi contratado pelo recorrido de forma dita “temporária” diversas e sucessivas vezes, desde o ano de 2010 até o ano de 2022, para o
cargo de Agente Socioeducativo e Inspetor Penitenciário (ids. 4428676, 4428677 e 4428678)
,
cargos
esse que entendo serem para atender a
necessidades permanentes da Administração
, logo, se a necessidade da atividade a ser desenvolvida é permanente, o recrutamento de pessoal deve ocorrer por meio dos demais regimes, não se admitindo a contratação reiterada de servidores temporários para o exercício de funções permanentes.

Em sede de contestação, o recorrido aduz que o fato de a atividade ser permanente não impede a contratação temporária para
atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Em que pese tal argumento, verifico
que não logrou êxito o recorrido em comprovar as necessidades temporárias e de excepcional interesse público que pudessem justificar a contratação “temporária” do recorrente, de forma reiterada e sucessiva, por mais de 10 (dez) anos,
para o exercício de uma atividade que, como já dito acima, é de necessidade permanente da Administração.

Logo,
é imperiosa a declaração de nulidade de TODOS os contratos temporários
firmados entre as partes por violação a norma insculpida no art. 37, IX, da CRFB/1988 e no art. 5º da Lei Estadual Complementar 809/2015.

Todavia, o recorrente, embora seja
taxativo em suas manifestações quanto a nulidade das sucessivas contratações temporárias e suas prorrogações,

como já abordado, sustenta, em suas razões recursais, ser direito subjetivo do autor não pedir a declaração de nulidade do contrato vigente a época do ajuizamento da ação.

Nesse ponto entendo que não assiste razão ao recorrente.

Extrai-se das fichas financeiras constantes no id. 4428678 que
o contrato vigente a época do ajuizamento da ação
(ano de 2022)
é sucessivo
ao último contrato que o recorrente afirma ser nulo
(ano de 2021). Transcrevo abaixo trecho das razões recursais no qual
o próprio recorrente diz que os contratos são sucessivos
:

[...]

2.6 -
O autor continua trabalhando como inspetor penitenciário
, mas
quer anulação
, neste processo,
de 2016 até o de 2021
, com
exceção do atual contrato que foi firmado em
março de 2022
, reformando a sentença.
O contrato de 2021 vai até fevereiro de 2022.

Ocorre que, se os contratos firmados entre as partes do ano de 2016 até o ano de 2021 são nulos por violação a regra constitucional
que rege as contratações temporárias no âmbito da Administração Pública, sendo essa a causa de pedir da presente demanda,
é decorrência lógica que o contrato vigente a época do ajuizamento da ação também o seja, já que
esse é, como demonstrado acima , em verdade, uma mera prorrogação do anterior ou uma contratação sucessiva que também está em desacordo com a norma constitucional.

Impõe-se aqui a aplicação do
princípio da vedação do comportamento contraditório
(
venire contra factum proprium
), uma das manifestações da cláusula geral da boa-fé objetiva que impede o exercício da conduta contraditória.

Friso que,
a declaração de nulidade de TODOS os contratos, inclusive o que estava vigente no ano de 2022
, por violação a norma constitucional,
não configura,
no entender desse magistrado,
decisão
ultra petita,
pois, extrai-se da causa de pedir que toda sucessão de vínculos é nula, uma vez que todos os contratos padecem do mesmo vício.

No que tange o direito ao depósito dos valores referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), uma vez declarados nulos os contratos temporários, este se mostra devido,
respeitada a prescrição quinquenal
(art. 1º, do Decreto 20.910/1932 e Tema 608 do STF).

O art. 19-A da Lei 8.036/1990 é claro ao dispor que:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Nesse sentido é a jurisprudência no Supremo Tribunal Federal (STF):

“Tema 191 - Recolhimento de FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público.

Tese:
É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo
por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.”

“Tema 916 - Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal.

Tese: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do
direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”

O mesmo entendimento resta sumulado no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES):

Súmula 22: “
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Assim,
faz
jus
o recorrente ao depósito dos valores do FGTS
, a incidir sobre a remuneração auferida nos
contratos firmados no período de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, estando prescritas, portanto, as parcelas anteriores a 21/06/2017.

Por outro lado,
não é cabível, no caso, a multa de 40%
prevista no art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/1990, uma vez que a declaração de nulidade de um contrato de natureza administrativa não tem o condão de transmudar a natureza deste para trabalhista.

Decerto, a multa de 40% do FGTS decorre de relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o que não é o caso dos autos, e possui nítido caráter indenizatório.

Nesse cenário, destaco
abaixo entendimento do STF e do TJES
:

Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO.
EFEITOS JURÍDICOS.
PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS.
INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO
.
RE 765.320. TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(RE 1154203 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 06-05-2019 PUBLIC 07-05-2019).

[...]

Esta matéria já foi pacificada neste Eg. TJES em sede de IRDR (nº 0028123-53.2016.8.08.0000), cujo julgamento restou assim ementado:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS TEMA DE ORDEM EXCLUSIVAMENTE JURÍDICA E ALVO DE DISSENSÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE MATÉRIA AFETA NO INCIDENTE: EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS (FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO) DECORRENTE DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUESTÃO JURÍDICA SEDIMENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PRECEDENTES VINCULANTES TEMAS 308 E 916 DA REPERCUSSÃO GERAL DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO VÍNCULO TEMPORÁRIO POR RENOVAÇÕES SUCESSIVAS EFEITOS EX TUNC AUSÊNCIA DE EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, EXCLUÍDOS O DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALÁRIO E O LEVANTAMENTO DO FGTS. [...] 3. O precedente obrigatório formado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 705.140/RS (Tema 308), e reafirmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 765.320 (Tema 916), vem sendo reiteradamente utilizado pela Corte Constitucional como fundamento para afastar, monocraticamente, pretensões análogas àquelas articuladas nas razões do recurso subjacente a este IRDR, ou seja, a possibilidade de haver a extensão dos direitos sociais (férias e décimo terceiro) decorrente da declaração de nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública. 4. Não há, na aplicação dos referidos precedentes vinculantes, nenhuma distinção entre a declaração de nulidade em razão de vício verificado na origem da contratação e aquela decorrente da ilegítima renovação sucessiva do vínculo temporário. Ambas as situações levam, de forma inarredável, à invalidade do contrato, com efeitos ex tunc. 5. A questão jurídica sob exame não diz respeito a contratos temporários legitimamente firmados, mas sim aos nulos, assim declarados e reconhecidos, seja em razão de vício na origem, seja em decorrência das renovações sucessivas, situações estas capazes de desnaturar o próprio instituto. [...] 8. Tese fixada: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

Quadra registrar, no entanto, que
apesar de ter havido julgamento procedente dos pedidos contidos na exordial,
não subsiste o direito aplicação da multa de 40% sobre o saldo total de valores devidos
, requerido dentre os pedidos formulados na exordial
, todavia não tangenciado na análise realizada pelo juízo a quo. Nesse passo, conforme precedente destacado,
a declaração de nulidade do contrato de trabalho gera o direito ao percebimento de valores tão somente referentes à remuneração do cargo ocupado e ao FGTS
, o que deve ser liquidado perante o juízo primevo.

Assim, sem maiores delongas, não conheço do apelo e julgo parcialmente procedente a remessa necessária, pois
indevido o percebimento de valor referente a multa sobre valores a perceber.
No mais, mantém-se a sentença conforme proferida. (TJES, Classe: Apelação Cível nº 0003157-94.2019.8.08.0008, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022).

Destarte, é clara

a jurisprudência no sentido de serem

devidos APENAS os salários pelo período trabalhando o os valores referentes ao FGTS incidentes sobre a remuneração recebida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
o recurso e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para
JULGAR O MÉRITO DA CAUSA,
na forma do art. 487, I, do CPC/2015,
nos seguintes termos:

JULGO

PROCEDENTES, EM PARTE,
os pedidos contidos na inicial para
declarar nulos todos os contratos temporários firmados entre as partes, inclusive aquele vigente a época do ajuizamento da ação
, e, em consequência
CONDENO o Estado do Espírito Santo ao pagamento dos valores do FGTS
a incidir sobre a remuneração auferida nos contratos firmados no período de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação,
estando prescritas as parcelas anteriores a 21/06/2017
, acrescidos de
correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021
(Tema 905 STJ) ,
após esta data
incidira como índice de atualização unicamente a
SELIC
, por força do art. 3º da EC 113/2021.

Sem custas e honorários.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

VOTOS

O Sr. Juiz de Direito
Doutor

IDELSON SANTOS RODRIGUES
: Voto no mesmo sentido.

O Sr. Juiz de Direito
Doutor

PAULO ABIGUENEM ABIB
: Acompanho o voto do Eminente Relator.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos,
CONHECER
do recurso inominado e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
,
reformando a sentença recorrida para JULGAR O MÉRITO DA CAUSA
, nos termos do voto do relator:

JULGO PROCEDENTES, EM PARTE,
os pedidos contidos na inicial para
declarar nulos todos os contratos temporários firmados entre as partes, inclusive aquele vigente a época do ajuizamento da ação
, e, em consequência
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao
pagamento dos valores do FGTS a incidir sobre a remuneração auferida
nos contratos firmados no período de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação,
estando prescritas as parcelas anteriores a 21/06/2017
, acrescidos de
correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021
(Tema 905 STJ),
após esta data
incidira como índice de atualização unicamente a
SELIC,
por força do art. 3º da EC 113/2021.

Sem custas e honorários.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)