Tribunal: TJES
Processo: 5005692-27.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME – NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS TORNADAS SEM EFEITO – DESISTÊNCIA DE PARTE DELES – AUSÊNCIA DE POSSE NO PRAZO LEGAL – VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADA – INEXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS ANTES DO ENCERRAMENTO DO CERTAME – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
O STF, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (RE 598099).

2
.
O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

3
.
E
m relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF
estabeleceu
que
o
“surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
(RE 837311)
.

4.
N
este caso,
mesmo com a ampliação de vagas pela Administração Pública Municipal, não foi abarcada a
colocação
do recorrido
.

5.
Ademais, na lição de
José dos Santos Carvalho Filho, é com a posse que “completa-se também a relação estatutária da qual fazem parte o Estado, de um lado, e o servidor, de outro”.
Assim, a princípio,
a ausência de perfectibilização do ato de investidura de
candidatos aprovados em melhores colocações do que o agravado
não f
a
z surgir o
seu
direito à nomeação.

6.
Aliás, o concurso público foi homologado no dia 15.06.2016, com prazo de validade de 02 (dois) anos, e foi prorrogado por igual período, sendo que houve, ainda, suspensão do prazo em decorrência da pandemia de COVID-19, realizada pela Lei Complementar nº 173/2020 e, por determinação do §3º do diploma legal, também pelo Decreto Municipal nº 107/2020, de 28.05.2020 a 31.12.2021. Mesmo assim, as nomeações dos candidatos aprovados entre a 21ª e a 23ª colocação ocorreram poucos dias antes do término da validade do certame, em janeiro de 2022, logo, o simples fato de as nomeações de dois dos candidatos convocados terem sido tornadas sem efeito por não terem tomado posse no prazo legal não tornou disponível novas vagas antes do encerramento da validade do concurso público, não havendo que se falar que a expectativa de direito do agravado foi convolada em direito subjetivo à nomeação.

7.

Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

Recurso de agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005692-27.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
AGRAVADO: MOACIR JOSE DE PAULA
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
em face da r. decisão, por cópia às fls. 33/35 do evento 2843122, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
MOACIR JOSÉ DE PAULA
, no que interessa ao recurso, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência e determinou ao ente público que “
promova, no prazo de 15 (quinze) dias, a convocação e posterior nomeação do Autor, acaso atendidos todos os requisitos, para o exercício do cargo de Agente de Trânsito I, comprovando-a nestes autos, sob pena de multa diária pelo descumprimento que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais)
” e de
agravo interno
interposto por
MOACIR JOSÉ DE PAULA
, em face da decisão que consta no evento 2943060 em que foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Nas razões recursais apresentadas no evento 2843118, o agravante aduz, em breve síntese, que: I) “
quando decretada a perda do prazo para a posse, pelo Decreto 063/2022, o certame já havia perdido a validade, restando o
M
unicípio de
C
ariacica impossibilitado de efetuar novas contratações, sob pena de violação das regras constitucionais que regem o concurso público (art. 37 da
CF
)
” (fl. 05); II) “
o autor foi aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, sendo classificad
o
apenas em cadastro de reserva
” (fl. 06); III) “
o candidato classificado para além das vagas oferecidas no instrumento convocatório não possui direito líquido e certo à nomeação, mesmo diante da ocorrência de vacância ou necessidade da Administração, hipótese em que o provimento fica sujeito ao exercício legítimo do poder discricionário da administração pública
” (fl. 06); IV) “
a manutenção da ordem liminar prejudica o direito de todos os candidatos que se submeteram ao certame
” (fl. 14).

No evento 2943060 foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

No evento 2947667 foi apresentada contraminuta ao agravo de instrumento, pelo desprovimento do
recurso
.

No evento 2947637,
MOACIR JOSÉ DE PAULA

interpôs
agravo interno
, em que afirma, em suma, que: I) “proceder nomeações faltando 03 (três) dias para o encerramento do certame e permitir que os candidatos tenham direito à posse e se não o fizerem pretiram os próximos, fere o princípio da boa-fé objetiva, ou seja, caberia a todos os candidatos buscarem em 03 (três) dias seus antecessores para justificar o interesse ou não na vaga e comunicar a Administração Pública do direito, não é razoável tal entendimento” (fl. 04); II) “a desídia da Administração Pública é flagrante e documental. Constam nos autos que o processo Administrativo entre as Secretarias para o aumento das vagas iniciou em outubro de 2021, e em dezembro, mais precisamente em 02.12.2021 o Prefeito de fato as aumentou” (fls. 04/05); III) “O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo tem firme a sua jurisprudência no sentido de reconhecer o direito líquido e certo do candidato preterido ao cargo público” (fl. 05); IV) “A decisão monocrática não levou em consideração que o Prefeito prorrogou o certame no dia 15.02.2022, ou seja, ainda que o cálculo do Município estivesse certo, findo o prazo para a posse em 13.02.2022 para os candidatos que foram desistentes, em 15.02.2022 o Prefeito prorrogou o certame e no mesmo dia revogou o ato, entretanto, com a prorrogação o candidato fez jus à nomeação e posse” (fl. 07); V) “É de conhecimento público que enquanto não esgotado o prazo do concurso a Administração Pública tem a discricionariedade para avaliar o melhor momento da nomeação dos candidatos, todavia, exaurido o prazo legal o ato administrativo passa a ser vinculado” (fl. 09).

Embora intimado, o município agravante não apresentou contrarrazões ao agravo interno.

Rememoro que o pedido de tutela provisória de urgência, deferido na origem, foi formulado pelo agravado sob a alegação de que restou aprovado na 25ª colocação no certame inaugurado pelo Edital nº 01/2016, para o cargo de agente de trânsito I e que, inicialmente, foram ofertadas 08 vagas, mas a municipalidade estendeu o quantitativo para 19, tendo nomeado até o 23º classificado. Ocorre que, dos três últimos convocados em janeiro de 2022, dois candidatos desistiram de assumir o cargo, sobrevindo, posteriormente, a revogação de suas nomeações, mas mesmo assim, o ente público se mantém inerte em relação ao recorrido.

Para melhor ilustrar a situação narrada na exordial, pelo Decreto nº 038/2018, foram nomeados os oito primeiros colocados no concurso, após, através do Decreto nº 168/2020, foi convocado o candidato classificado na 9ª posição. Por meio do Decreto nº 87/2021, foi nomeado o 10º classificado. A seguir, pelo Decreto nº 279/2021, foram nomeados os candidatos aprovados da 11ª à 20ª colocação, entre os quais três (15º, 16º e 18º) candidatos tiveram a nomeação tornada sem efeito por perda do prazo para a posse.

Assim, sobreveio o Decreto nº 16/2022, na qual a Administração Pública Municipal nomeou os candidatos aprovados na 21ª, 22ª e 23ª colocação, mas dois dos convocados (21º e 23º) tiveram a nomeação tornada sem efeito por perda do prazo para a posse, ocupando o recorrido a 25ª colocação.

É sabido que o Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
1
.

O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o
“
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”
2
.

Ressalto que neste caso,
mesmo com a ampliação de vagas pela Administração Pública Municipal, não foi abarcada a
colocação
do recorrido
.

Ademais, na lição de
José dos Santos Carvalho Filho, é com a posse que “
completa-se também a relação estatutária da qual fazem parte o Estado, de um lado, e o servidor, de outro
”
3
.
Assim, a princípio,
a ausência de perfectibilização do ato de investidura de
candidatos aprovados em melhores colocações do que o agravado
não f
a
z surgir o
seu
direito à nomeação.

Aliás, o concurso público foi homologado no dia 15.06.2016, com prazo de validade de 02 (dois) anos, e foi prorrogado por igual período, sendo que houve, ainda, suspensão do prazo em decorrência da pandemia de COVID-19, realizada pela Lei Complementar nº 173/2020 e, por determinação do §3º do diploma legal, também pelo Decreto Municipal nº 107/2020, de 28.05.2020 a 31.12.2021.

Mesmo assim, as nomeações dos candidatos aprovados entre a 21ª e a 23ª colocação ocorreram poucos dias antes do término da validade do certame, em janeiro de 2022, logo, o simples fato de as nomeações de dois dos candidatos convocados terem sido tornadas sem efeito por não terem tomado posse no prazo legal não tornou disponível novas vagas antes do encerramento da validade do concurso público, não havendo que se falar que a expectativa de direito do agravado foi convolada em direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do agravo de instrumento, e, no mérito,

DOU
-
LHE
PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida e, assim, indeferir o pedido de tutela provisória de urgência.

Apreciado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o presente recurso de agravo interno, uma vez a decisão recorrida é substituída pelo acórdão. Assim,
JULGO PREJUDICADO o recurso de agravo interno
, nos termos do artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil/2015.

É como voto.

1
STF, RE 598099, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral – Mérito DJe-189 Divulg 30-09-2011 Public 03-10-2011.

2
STF, RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016.

3
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo – 28. ed.rev., ampl. e atual. – São Paulo: Atlas, 2015, p. 644.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME – NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS TORNADAS SEM EFEITO – DESISTÊNCIA DE PARTE DELES – AUSÊNCIA DE POSSE NO PRAZO LEGAL – VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADA – INEXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS ANTES DO ENCERRAMENTO DO CERTAME – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
.
O STF, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (RE 598099).

2
.
O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

3
.
Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o “surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (RE 837311).

4.
Neste caso, mesmo com a ampliação de vagas pela Administração Pública Municipal, não foi abarcada a colocação do recorrido.

5.
Ademais, na lição de José dos Santos Carvalho Filho, é com a posse que “completa-se também a relação estatutária da qual fazem parte o Estado, de um lado, e o servidor, de outro”. Assim, a princípio, a ausência de perfectibilização do ato de investidura de candidatos aprovados em melhores colocações do que o agravado não faz surgir o seu direito à nomeação.

6.
Aliás, o concurso público foi homologado no dia 15.06.2016, com prazo de validade de 02 (dois) anos, e foi prorrogado por igual período, sendo que houve, ainda, suspensão do prazo em decorrência da pandemia de COVID-19, realizada pela Lei Complementar nº 173/2020 e, por determinação do §3º do diploma legal, também pelo Decreto Municipal nº 107/2020, de 28.05.2020 a 31.12.2021. Mesmo assim, as nomeações dos candidatos aprovados entre a 21ª e a 23ª colocação ocorreram poucos dias antes do término da validade do certame, em janeiro de 2022, logo, o simples fato de as nomeações de dois dos candidatos convocados terem sido tornadas sem efeito por não terem tomado posse no prazo legal não tornou disponível novas vagas antes do encerramento da validade do concurso público, não havendo que se falar que a expectativa de direito do agravado foi convolada em direito subjetivo à nomeação.

7.

Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

Recurso de agravo interno prejudicado.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, CONHECER do agravo de instrumento, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão recorrida e, assim, indeferir o pedido de tutela provisória de urgência, bem como JULGAR PREJUDICADO o recurso de agravo interno, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.