Tribunal: TJES
Processo: 0910118-43.2008.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO
121, § 2
º
, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL –
DOSIMETRIA –
RED
UÇÃO
DA PENA-
BASE
–
ALTERAÇÃO DO
PATAMAR FRACIONÁRIO UTILIZADO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL –
CABIMENTO –
MODIFICAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO REFERENTE A AGRAVANTE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 2. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 3. No caso em tela, a majoração da pena basilar, além de desproporcional, não restou devidamente fundamentada, razão pela qual deve ser procedida a redução do patamar utilizado pelo magistrado sentenciante. 4. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Já tendo o magistrado sentenciante aplicado a majoração da pena-base em razão do reconhecimento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “d”, do Código Penal na fração de 1/6 (um sexto), é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no tangente ao mencionado pedido defensivo. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0910118-43.2008.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALCIMAR NASCIMENTO ROSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO
121, § 2
º
, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL –
DOSIMETRIA –
RED
UÇÃO
DA PENA-
BASE
–
ALTERAÇÃO DO
PATAMAR FRACIONÁRIO UTILIZADO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL –
CABIMENTO –
MODIFICAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO REFERENTE A AGRAVANTE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 2. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 3. No caso em tela, a majoração da pena basilar, além de desproporcional, não restou devidamente fundamentada, razão pela qual deve ser procedida a redução do patamar utilizado pelo magistrado sentenciante. 4. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Já tendo o magistrado sentenciante aplicado a majoração da pena-base em razão do reconhecimento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “d”, do Código Penal na fração de 1/6 (um sexto), é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no tangente ao mencionado pedido defensivo. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0910118-43.2008.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALCIMAR NASCIMENTO ROSA
Advogado(s) do reclamante: ADRYELLE BROMMENSCHENKEL MIOTTO, VINICIUS PEREIRA GUASTTI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recurso
de
recurso de

a
pelação
c
riminal interpost
o

por
ALCIMAR NASCIMENTO ROSA
,
inconformado
co
m
a sentença de fls.
319/32
8

dos autos
físico

(
conteúdo digitalizado no id 5475823
)
, prolatada pelo
magistrado d
a

1ª
Vara
Criminal
d
e
Linhares
,

que,
em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela
Vara
, julgou procedente a pretensão punitiva
estatal
, a fim de conden
á-lo
pelo crime capitulado no
art
igo
121, § 2º, inciso
s

I
I
e IV
,
do Código Penal,

à

pena de
29 (vinte e nove) an
os e 09 (nove) meses
de
reclusão, em regime inicial
fechado
.

E
m
suas
razões recursais
,
a defesa

requer
a modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, através do emprego do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/
6
(um
sexto
) para cada vetorial negativo.
Pleiteia ainda, a redução do patamar de aumento de pena em
re
ferente a agravante reconhecida
.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitiva do crime pelo qual o apelante fora condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, não havendo que se falar em realização de novo júri por decisão manifestamente contrária à prova dos autos (artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal).

Com isso, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

Sobre o pleito de modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, através do emprego do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativo, saliento a possibilidade de acolhimento do mesmo.

Por ser oportuno, saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador.

Sobre o tema, importante trazer à colação os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3
. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS QUE TRANSBORDAM O TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. 1. [...]
4. O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado. 5. O réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
Precedente. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AGRG no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/20
20, DJe 9/10/2020) - (AGRG no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).
2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base do crime de homicídio duplamente qualificado em 16 anos de reclusão, valorando negativamente a vetorial dos antecedentes, tendo em vista a existência de duas condenações criminais transitadas em julgado, pelos crimes de roubo duplamente majorado e tráfico de drogas, em harmonia, portanto, com a jurisprudência desta Casa. 3. A existência de duas condenações anteriores justifica a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal para a circunstância judicial dos antecedentes (AGRG no HC n. 446.455/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/02/2020). 4. Adotada fundamentação concreta e idônea para o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto), não há falar em violação ao disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a vetorial antecedentes com base em 2 (duas) condenações criminais transitadas em julgado ostentadas pelo recorrente (AGRG no RESP n. 1.942.930/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 699.488; Proc. 2021/0325808-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021).

Nessa mesma perspectiva, destaco precedente deste Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. AUTORIA RECONHECIDA EM DESFAVOR DOS APELANTES. REJEIÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS QUE DESTACAM TRATAR-SE DE DECISÃO DE JURADOS CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. PENAS-BASE FIXADAS COM JURIDICIDADE EM RELAÇÃO AOS APELANTES. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE RELATIVA A MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA EM FAVOR DE RAMON LUIZ DE SOUZA LOPES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECOTE DA REINCIDÊNCIA COM RELAÇÃO AO APELANTE PHELIPE TEIXEIRA SOBRINHO DE ANDRADE FRANCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO APRESENTADO POR LUIZ HENRIQUE GONÇALVES PACHECO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
4.2. Igualmente é importante destacar que a utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base, de acordo com cada circunstância judicial desfavorável, é apenas uma recomendação prevista na doutrina e na jurisprudência, e a referida recomendação não possui o condão de se sobrepor a deslinde diverso efetivado à luz do caso concreto, com a fundamentação apta para tanto, de acordo com a razoabilidade e com o livre convencimento motivado do juiz, como ocorrera na hipótese encaminhada a julgamento na instância antecedente.
4.3. A circunstância atenuante relativa a confissão já fora efetivamente aplicada pelo juízo antecedente. 4.4. Apelo do referido recorrente conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0007676-76.2014.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022).

Desse modo, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO MINISTERIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASILARES. VALORAÇÃO NEGATIVA DE VETORES JUDICIAIS. ‘CULPABILIDADE’. POSSIBILIDADE. GRAU EXACERBADO DEMONSTRADO. ‘PERSONALIDADE’. VIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS PARA AVALIAÇÃO. ‘CIRCUNSTÂNCIAS’. CABIMENTO. MODUS OPERANDI ULTRAPASSOU OS LIMITES NORMAIS PARA A ESPÉCIE. ‘CONSEQUÊNCIAS’. ADMISSIBILIDADE. VÍTIMA JOVEM. PREJUÍZO IMENSURÁVEL CAUSADO AOS FAMILIARES. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ‘CONDUTA SOCIAL’. ACEITABILIDADE. VALORAÇÃO INIDÔNEA. AUMENTO DO QUANTUM ATRIBUÍDO PARA CADA VETOR JUDICIAL. 1/8 (UM OITAVO) PARA 1/6 (UM SEXTO). INACEITABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. [...].
6. O Julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 7. Apelo conhecido e parcialmente provido.
(TJAC; ACr 0005398-57.2019.8.01.0001; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 10/05/2021; Pág. 10).

No caso em tela,
observo que na primeira
fase da dosimetria,
o
ju
iz

sentenciante
desvalorou
as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade,
às
circunstâncias
e
às
consequências
do crime,
vindo a fixar a pena basilar em
25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses
de reclusã
o,
o que representa uma elevação da pena-base para o crime de homicídio qualificado em
13 (treze) anos e 06 (seis) meses
.

Procedida tal ponderação
, verifico que foi utilizado patamar fracionário excessivamente oneroso,
tendo em vista que para
cada circunstância judicial
desfavorável foi estabelecido um
quantum
de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, o que constitui patamar fracionário em mais de 1/3 (um terço),
bem como, que o magistrado não apresentou nenhuma fundamentação para embasar tal aumento,
tendo se limitado a asseverar que entenderia como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
.

A
ssim, restando demonstrado que
a majoração da pena basilar não
s
e mostra proporcional,
e que também
não
restou
devidamente fundamentad
a,
tenho por necessário
redimension
ar
a pena-base
do apelante
ao importe de
18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
,
através da utilização da fração de 1/8
(um oitavo)
sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador,
para
cada circunstância judicial negativamente valorada.

Prosseguindo, observo que a defesa do apelante pleiteia a modificação do
quantum
de aumento referente a agravante do
artigo 61, inciso II, alínea “d”, do Código Penal
(meio que pudesse resultar em perigo comum)
, devendo ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para majoração.

Nessa senda, destaco
que
para que
as razões de
irresignação
sejam apreciadas, é
necessário
que el
as
preencha
m
os chamados pressupostos de admissibilidade.

Por oportuno,
saliento que
o art
igo
577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, dispõe que só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão.

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

Desse modo, cumpre ressaltar que
o interesse em recorrer está ligado
a
sucumbência e prejuízo.

A
nalisando a sentença ora objurgada
(
fls.
319/32
8

dos autos
físico
–
conteúdo digitalizado no id 5475823
)
, observo que
o magistrado sentenciante já majorou a pena-base aplicada em 1/6 (um sexto) em função do reconhecimento da agravante do
artigo 61, inciso II, alínea “d”, do Código Penal
, em perfeita observância ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual o pedido defensivo padece de interesse recursal.

Diante desse fato,
é
patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade,
qual seja,
o interesse em recorrer,
no que tange
o pedido
de
modificação do
quantum
de aumento
referente a agravante
reconhecida
,
devendo tal pleito
não
ser
conhe
cido
.

Ante o exposto
,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
D
AR

PARCIAL
P
ROVIMENTO
ao
mesmo
,
para
redimensiona
r
a pena
de
ALCIMAR NASCIMENTO ROSA

a
o importe de
21 (vinte e um) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
,
mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)