Tribunal: TJES
Processo: 0016729-06.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência à Saúde
Data de julgamento: 2023-05-30

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECUSA DO CONDUTOR EM SE SUBMETER AO ETILÔMETRO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DE OUTROS SINAIS DE EMBRIAGUEZ OU ALTERAÇÃO DE CAPACIDADE PSICOMOTORA. INAPLICABILIDADE DA LEI N.
13.281/2016.
ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O
art. 277,
caput
e § 2º
do CTB
estabelece que
o
condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência,
podendo a infração ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

2. A
Resolução n. 432/2013 do C
ontran
, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, estabelece que
essa confirmação pode se dar por (i)
exame de sangue;
(ii)
exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;
(iii)
teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);
e

(iv)
verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor
.

3.
O
auto de infração lavrado no caso concreto, contudo,
indica
apenas
a recusa do condutor na realização do teste do “bafômetro”, sem descrever qualquer sinal de embriaguez ou alteração da capacidade psicomotora do motorista,
revelando-se
i
legítima a presunção de embriaguez e configuração da referida infração pela simples recusa do motorista em se submeter ao teste do etilômetro.

4
.
N
ão
é
aplicável à espécie
a alteração referente ao artigo 165-A, publicada em 04/05/2016, através da Lei nº 13.281/2016, cuja vigência, datada de 01/11/2016, é posterior à infração administrativa (21/02/2016) e não possui eficácia retroativa.

5. Recurso conhecido e provido, para reformar a sentença e conceder a segurança.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016729-06.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FABIO DA SILVA ROSARIO
APELADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECUSA DO CONDUTOR EM SE SUBMETER AO ETILÔMETRO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DE OUTROS SINAIS DE EMBRIAGUEZ OU ALTERAÇÃO DE CAPACIDADE PSICOMOTORA. INAPLICABILIDADE DA LEI N.
13.281/2016.
ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O
art. 277,
caput
e § 2º
do CTB
estabelece que
o
condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência,
podendo a infração ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

2. A
Resolução n. 432/2013 do C
ontran
, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, estabelece que
essa confirmação pode se dar por (i)
exame de sangue;
(ii)
exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;
(iii)
teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);
e

(iv)
verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor
.

3.
O
auto de infração lavrado no caso concreto, contudo,
indica
apenas
a recusa do condutor na realização do teste do “bafômetro”, sem descrever qualquer sinal de embriaguez ou alteração da capacidade psicomotora do motorista,
revelando-se
i
legítima a presunção de embriaguez e configuração da referida infração pela simples recusa do motorista em se submeter ao teste do etilômetro.

4
.
N
ão
é
aplicável à espécie
a alteração referente ao artigo 165-A, publicada em 04/05/2016, através da Lei nº 13.281/2016, cuja vigência, datada de 01/11/2016, é posterior à infração administrativa (21/02/2016) e não possui eficácia retroativa.

5. Recurso conhecido e provido, para reformar a sentença e conceder a segurança.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta por Fábio da Silva Rosário contra a sentença de fls. 216/219, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Diretor do Departamento Estadual de Trânsito do Estado do Espírito Santo – DETRAN/ES, na qual o Magistrado de origem denegou a segurança.

Nas razões de fls. 222/249, o apelante alega em síntese que (a) foi abordado por agentes de trânsito quando transitava pela rodovia ES-010 no dia 21/02/2016, tendo se recusado a fazer o teste de etilômetro; (b) o Auto de Infração n. PM30797550-3 foi lavrado em seu desfavor por suposta infração aos arts. 165 e 227, § 3º do CTB; (c) seus recursos administrativos foram indeferidos; (d) a mera recusa em se submeter ao teste do bafômetro não constitui infração administrativa autônoma; (e) não apresentava sinais de embriaguez; (f) se houver sinais de alteração da capacidade psicomotora do condutor, o fato deve ser descrito no auto de infração; (g) a sentença merece reforma para conceder a segurança e anular o auto de infração.

Contrarrazões apresentadas às fls. 318/331.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 09 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A matéria objeto deste recurso já foi analisada por este órgão fracionário no julgamento do agravo de instrumento n.
0021383-36.2018.8.08.0024,
sob a relatoria do Desembargador Substituto Jayme Ferreira de Abreu,

e diz respeito à
configuração
ou não
da infração administrativa
prevista no
art. 165 do CTB,
relativa à

“d
irigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependênci
a”
, pela recusa do condutor em se submeter ao teste do etilômetro (“bafômetro”).

O
art. 277,
caput
e § 2º
do CTB
estabelece que
o
condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência,
podendo a infração ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

Ou seja, não realizado o teste do etilômetro, cabe à autoridade policial proceder nos termos do art. 277, § 2º do CTB indicando, por qualquer outro meio, a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

Nesse contexto, a Resolução n. 432/2013 do C
ontran
, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, estabelece que
essa confirmação pode se dar por (i)
exame de sangue;
(ii)
exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;
(iii)
teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);
e

(iv)
verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor
.

O
auto de infração lavrado no caso concreto, contudo,
indica
apenas
a recusa do condutor na realização do teste do “bafômetro”, sem descrever qualquer sinal de embriaguez ou alteração da capacidade psicomotora do motorista
(fl. 27)
.

Inexiste, portanto, elementos como
depoimento de testemunha, vídeos ou até mesmo confissão por parte do condutor acerca da ingestão de bebida alcoólica,
não tendo sido produzida qualquer outra prova para caracterização da infração do art. 165 do CTB.

Nesse viés, a
figura-
se

i
legítima a presunção de embriaguez e configuração da referida infração pela simples recusa do motorista em se submeter ao teste do etilômetro.

É a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA AUTO DE INFRAÇÃO EMBRIAGUEZ TESTE DE ALCOOLEMIA (ETILÔMETRO OU ALCOOLIMETRO) RECUSA - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS SINAIS DE EMBRIAGUEZ - RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 277, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei Federal nº. 9.503/1997), a embriaguez do motorista deve ser comprovada por teste de alcoolemia ou por outro meio técnico e científico. 2. Na hipótese de recusa do condutor em se submeter ao teste de alcoolemia, o agente competente deve efetuar testes de alteração da capacidade psicomotora, nos termos da legislação específica.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200078202, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/12/2021, Data da Publicação no Diário: 03/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL RECUSA AO TESTE DE ETILÔMETRO APLICAÇÃO DO ARTIGO 277, §3º DO CTB IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO DA NORMA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM A EMBRIAGUEZ RECURSO IMPROVIDO.
I. Segundo iterativa jurisprudência pátria, a nova regra estabelecida pelo artigo 277, §3º do CTB apenas pode ser aplicada a eventos ocorridos após a sua vigência.

II. Antes da alteração normativa, competia as autoridades de trânsito, a demonstração do estado de embriaguez do condutor do veículo segundo os termos da Resolução do CONTRAN, sem os quais resta insubsistente o auto de infração.
III. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035190255535, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. RECUSA EM SE SUBMETER AO TESTE DO ETILÔMETRO. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS COMPROVANDO A EMBRIAGUEZ. IRREGULARIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
[...]

2. Diante da recusa do condutor em se submeter ao teste do “bafômetro” pode a infração administrativa do art. 165 do referido diploma ser configurada por outros meios, tais quais imagens, vídeos, constatação de sinais de embriaguez ou qualquer outro meio de prova. 3. No caso em análise, o auto de infração (fl. 128) indica tão somente a recusa do condutor na realização do teste do “bafômetro”, sem descrever qualquer sinal de embriaguez ou alteração da capacidade psicomotora do motorista. Não há nos autos qualquer depoimento de testemunha, vídeos ou até mesmo confissão por parte do condutor acerca da ingestão de bebida alcoólica, não tendo sido produzida, portanto, qualquer outra prova para caracterização da infração do art. 165 do CTB. Assim, não se afigura legítima a presunção de embriaguez e configuração da referida infração pela simples recusa do motorista em se submeter ao teste do etilômetro.
4. O disposto no §3º do art. 277 do CTB deve ser interpretado em conformidade com o caput e o §2º desse mesmo dispositivo legal de modo que a recusa na realização do etilômetro implica na aplicação das penalidades e medidas administrativas do art. 165 do CTB se utilizados outros meios de prova. 5. Não há que se falar em reserva de plenário, eis que não há declaração de inconstitucionalidade tampouco restou afastada a incidência do §3º do art. 277, CTB. 6. Recurso conhecido e não provido. Remessa necessária prejudicada.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 012140159794, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2016, Data da Publicação no Diário: 16/06/2016)

Registro
não ser aplicável à espécie
a alteração referente ao artigo 165-A, publicada em 04/05/2016, através da Lei nº 13.281/2016, cuja vigência, datada de 01/11/2016, é posterior à infração administrativa (21/02/2016) e não possui eficácia retroativa.

Diante do exposto
,
conheço
e
dou provimento

ao recurso
,
para reformar a sentença e conceder a segurança, anulando
o
Auto de Infração n. PM30797550-3
e a penalidade dele decorrente
.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 23/05/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar.

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