Tribunal: TJES
Processo: 5000514-19.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Inadimplemento; Gratificações Municipais Específicas
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000514-19.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: AUGUSTA CORREIA BARBOSA DA SILVA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

Defiro o pedido de gratuidade de justiça, ante a declaração de hipossuficiência, somada à ausência de elementos que infirmem a presunção de vulnerabilidade econômica (art. 99, §§2º e 3º, do CPC).

2. RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por AUGUSTA CORREIA RAMOS em face do MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS, por meio da qual pretende o pagamento de adicional de insalubridade, que entende devido por força do disposto nos arts. 53, L c/c 134, V, da Lei Municipal nº 237/92, uma vez que é cozinheira em escola municipal e exerce suas funções exposta a acentuado calor.

A r. Sentença JULGOU IMPROCEDENTE o pedido autoral, por reconhecer que a previsão legal municipal é de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para que produza seus efeitos, o que inexiste na hipótese, RESOLVENDO o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC.

Irresignada, a Requerente, ora Recorrente, interpõe Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, sob as razões, em suma, de que (i) o direito está previsto na Constituição Federal e também na legislação municipal; (ii) a contumácia legislativa não pode servir de pretexto para a não efetivação de direitos previstos em norma de eficácia limitada; (iii) deve ser aplicada, por analogia, a eficácia concretista prevista na Lei 13.300/2016; (iv) a supressão do benefício viola o princípio da boa-fé objetiva.

Foram apresentadas contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Cinge-se a controvérsia em perquirir o suposto direto da Requerente, ora Recorrente, de perceber adicional de insalubridade, tendo em vista exercer a função de cozinheira em escola municipal exposta a acentuado calor, invocando o previsto no art. 7º, XXIII da Constituição Federal e o disposto nos arts. 53, L e 134, V da Lei Municipal nº 237/92 (Estatuto dos Servidores da Administração Pública Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Município de São Mateus/ES).

Como cediço, a Constituição Federal prevê o direito dos trabalhadores de perceber adicional em virtude do exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas,
in verbis
:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Ocorre que, como se infere do texto constitucional, no ano de 1998, referido direito foi excluído do rol de direitos extensíveis aos servidores públicos com o advento da EC nº 19/1998, valendo conferir o disposto no antigo §2º e no atual §3º do art. 39 da CF:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 2º Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII,
XXIII
e XXX.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Isso não significa, todavia, a absoluta impossibilidade de pagamento de adicional de insalubridade aos agentes públicos, ficando o gozo do referido benefício apenas condicionado à existência de previsão legal específica no âmbito do ente federado.

Da análise do Estatuto dos Servidores do Município de São Mateus (Lei Municipal 237/1992), infere-se a previsão de que o adicional de insalubridade é direito dos servidores públicos municipais,
ex vi
:

Art. 53 – Os servidores públicos municipais terão direito a:

L) Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da Lei
. O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão;

É de se notar, contudo, que, nos termos da jurisprudência do eg. TJES, a concretização do direito ao referido adicional depende de edição de lei específica regulamentadora, haja vista a expressão “na forma da lei”, prevista no inciso L do art. 53 acima reproduzido.

Veja-se, nesse sentido, o entendimento do eg. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS/ES
.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
.
AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA
.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO
. PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A teor do Art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, segundo dispõe o Art. 39, §3º, da Carta Magna, não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo. 2.
Existindo tão somente previsão genérica de pagamento de adicional de insalubridade no Art.53, alínea l do Estatutos dos Servidores Públicos Municipais de São Mateus/ES (Lei 237/1992), sem norma regulamentadora específica, inviável a condenação do ente público ao pagamento da verba, sendo, assim, desnecessária a produção de prova pericial para comprovação de exposição do servidor a agentes insalubres. Precedentes do STJ e do TJES
. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047150083203, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 31/05/2022)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA DO ENTE FEDERADO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO LEGAL. 25%. LEI FEDERAL 8.112/90. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A extensão aos servidores públicos dos direitos sociais previstos no artigo 7º, da CF/88, dentre eles os adicionais de remuneração noturna e para as atividades penosas, insalubres e perigosas, depende de legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado. II. É vedado ao Poder Judiciário aumentar ou conceder verbas remuneratórias sob fundamento de isonomia ou analogia, consoante a ratio da Súmula Vinculante nº 37, sob pena de atuar como legislador positivo e ofender o Princípio da Separação dos Poderes. III.
Embora exista previsão genérica na Lei Orgânica do Município de Laranja da Terra quanto à percepção do adicional de insalubridade (artigo 55, da Lei Municipal 184/77), a expressão "na forma da lei" evidencia a falta de regulamentação de tal direito, o qual somente passará a ser devido após a edição da norma específica pelo ente público municipal prevendo quais atividades são consideradas insalubres e os percentuais incidentes
. IV. Ao contrário do que faz com o adicional de insalubridade, que expressamente impõe legislação regulamentadora, quanto ao trabalho noturno a Lei 184/97, em seu artigo 143, remete à Lei Federal (Lei 8.112/90), que expressamente impõe o pagamento pelo serviço noturno com adicional de 25%. V. O regime de escala não comporta compensação pelo trabalho noturno, como decorre expresso da Súmula 213, do STF ao apregoar que “É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.” VI. Remessa necessária conhecida para manter a sentença. Recurso voluntário conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0000217-30.2015.8.08.0063, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª CÂMARA CÍVEL, Data: 07/08/2023)

Dito isso, diante da ausência de lei regulamentadora do adicional de insalubridade previsto no art. 53, inciso L da Lei Municipal 237/1992 -
circunstância que se afigura imprescindível ao gozo do referido direito
-, reponta escorreita a r. Sentença ao julgar improcedente a pretensão autoral.

Destaque-se a impossibilidade de se cogitar neste âmbito da aplicação do disposto da eficácia concretista prevista no art. 8º, II, da Lei 13.300/2016, como pretende a Recorrente, uma vez que referida eficácia está atrelada à impetração de mandado de injunção, que se trata de remédio constitucional próprio para impugnar omissão legislativa (art. 5º, LXXI da CF c/c art. 2º da Lei 13.300/2016), veículo que não se confunde com a presente ação judicial de cobrança.

Sob essa motivação, após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, com espeque no Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal.

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo incólume a r. Sentença. Condeno a Recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, todavia, ante a concessão do benefício da gratuidade de justiça, suspendo a exigibilidade das referidas verbas, na forma dos §§2º e 3º do art. 98 do CPC.

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)