Tribunal: TJES
Processo: 5000550-42.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Fazenda Pública tem o prazo de 05 anos para cobrar judicialmente o débito, através da propositura da execução fiscal, sendo o prazo contado da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174, do CTN.

2. O redirecionamento da execução fiscal somente é possível quando a Fazenda Pública fica sabendo da insolvência da empresa executada, quando então deve ter início a contagem do prazo prescricional, aplicando-se o princípio da
actio nata
. Precedentes do c. STJ.

3. Considerando que entre a data da ciência do recorrido acerca da dissolução irregular da sociedade executada e o pedido de citação do recorrente não decorreu o prazo de 05 anos, não há que se falar em prescrição.

4. A existência de prova da ausência de participação do recorrente no processo administrativo fiscal seria suficiente para afastar liminarmente a sua legitimidade passiva, por exemplo, se fosse o caso de se cuidar de pessoa estranha à empresa executada, ou mesmo de sócio não pertencente ao quadro de administradores. Essas hipóteses seriam de fácil percepção para excluí-lo do polo passivo.

5. Constando o nome do recorrente na CDA
,
que possui presunção de liquidez e certeza, bem como ausente a prova de que não participou do processo administrativo fiscal, deve ser mantida a sua inclusão no polo passivo da execução fiscal.

6.
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Precedentes do c. STJ.

7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000550-42.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JULIO CESAR DE ALMEIDA VALERIO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000550-42.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : JÚLIO CÉSAR DE ALMEIDA VALÉRIO

ADVOGADAS : CAMILA VIANA VIDAL COSTA E

PAULA EVARISTO DOS REIS FERRAZ DE BARROS

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

PROCURADOR : EDUARDO CASSEB LOIS

MAGISTRADA : ISABELLA ROSSI NAUMANN CHAVES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO:

Examino, inicialmente, a prejudicial de mérito da prescrição.

A decisão agravada rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo Agravante, no bojo da execução fiscal proposta pelo município Agravado, afastando a alegação de ocorrência da prescrição intercorrente.

A Magistrada
a quo
fundamentou

que após restarem infrutíferas as tentativas de localização da empresa executada, houve o deferimento do pedido do Agravado para a citação do sócio Agravante, que, resultando em diligência positiva, interrompeu a prescrição intercorrente, que acabou não se consumando (id. 2056264).

O Agravante não se conforma com a decisão agravada, sustentando que a pretensão na execução fiscal encontra-se prescrita.

Sem razão o Agravante.

Como se sabe, a Fazenda Pública tem o prazo de 05 (cinco) anos para cobrar judicialmente o débito, através da propositura da execução fiscal, sendo o prazo contado da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174, do CTN.

A constituição definitiva do crédito se deu em
20.02.2014
, tendo o município Agravado proposto a execução fiscal em face da empresa Plangeo – Planejamento e Geotecnologia Ltda, em
05.10.2015
, bem como sido efetuado o despacho que ordenou a citação, na data de
01.03.2016
, interrompendo-se o prazo prescricional, de sorte que não há que se falar em prescrição decorrente da inércia do Agravado em promover o feito executivo.

Depreende-se, ainda, que em cumprimento ao despacho de citação, foi certificado que a empresa executada não mais funcionava em seu endereço fiscal (id. 78193 – do processo principal).

Do despacho que determinou ao município Agravado a apresentação de novo endereço da empresa, em
03.08.2016
, até a certificação da Serventia do decurso do prazo para que pudesse se manifestar, em
22.11.2016
, tem-se como configurada, nesse tempo, a sua ciência acerca da insolvência da executada.

Na sequência, o Agravado pleiteou a realização de outras diligências, as quais restaram infrutíferas.

Em
02.02.2021
, o município Agravado protocolou pedido para inclusão do Agravante no polo passivo da execução, tendo em vista a presunção relativa de dissolução irregular da empresa executada, já que não mais funcionava no endereço fornecido (id. 5762501 – do processo principal).

A diligência resultou positiva, sendo o Agravante citado em 25.03.2021 (id. 6859810 – do processo principal).

Nesse descortino, entre a data da ciência do Agravado acerca da dissolução irregular da sociedade e o pedido de citação do sócio Agravante
não
decorreu o prazo de 05 (cinco) anos, de modo que não se implementou a prescrição intercorrente.

Ainda que não se cuide propriamente a hipótese de redirecionamento da execução fiscal – já que o nome do sócio Agravante consta da CDA n.º 13422/2014 – deve ser aplicado o raciocínio adotado para o reconhecimento da prescrição para o redirecionamento, sob pena de se manter, de maneira indefinida, um sócio que ainda não foi citado e que desconhece o curso da execução, sujeito à cobrança do débito. Nessa situação, a pretensão se tornaria imprescritível.

O c. Superior Tribunal de Justiça manifesta que o redirecionamento da execução fiscal somente é possível quando a Fazenda Pública fica sabendo da insolvência da empresa,
quando então deve ter início a contagem do prazo prescricional
, aplicando-se o princípio da
actio nata
, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO DOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. FALTA DE INÉRCIA DO FISCO.

1.
A responsabilização do sócio pela dissolução irregular da empresa causa redirecionamento da Execução Fiscal, conforme admitido pacificamente pela jurisprudência deste Tribunal Superior, nos termos da Súmula 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"
.

2. Por outro lado, o STJ, no julgamento do REsp 1.222.444/RS, julgado no rito do art. 543-C do CPC, pacificou a orientação de que "A configuração da prescrição intercorrente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação. Antes, também deve ficar caracterizada a inércia da Fazenda exequente".

3.
É possível estabelecer um critério objetivo para analisar a suposta ocorrência da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal, qual seja a análise, em concreto ou de acordo com as circunstâncias dos autos, da inexistência da prescrição em relação ao devedor principal e, sucessivamente, da identificação do momento a partir do qual se verificou inércia na movimentação dos autos, desde que atribuível exclusivamente à Fazenda Pública
.

4.
Constatada a ocorrência de ato que implique a corresponsabilidade do sócio-gerente - ,como é o exemplo da dissolução irregular ocorrida posteriormente à citação da pessoa jurídica - mostra-se juridicamente inadmissível fazer retroagir a fluência do prazo prescricional para um período em que, reitero, não havia pretensão a ser exercida contra o sócio-gerente
.
Recurso Especial não provido.

(REsp n. 1.655.054/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 27/4/2017.)” (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. ACÓRDÃO RECORRIDO NA MESMA LINHA DO ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (RESP 1.201.993/SP - TEMA 444/STJ). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES E SOCIEDADES EMPRESARIAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Inexiste a alegada violação dos arts. 165, 458, II, e 535, II, do CPC/1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.

2.
No pertinente ao prazo prescricional para o redirecionamento do executivo fiscal, a Primeira Seção desta Corte, nos autos do REsp 1.201.993/SP, Tema 444/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento segundo o qual a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa)
, cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional (REsp 1.201.993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 8/5/2019, DJe 12/12/2019).

3.
O Tribunal de origem, na mesma linha de raciocínio seguida pelo precedente repetitivo invocado, afastou a mencionada prescrição do crédito tributário, aplicando, no ponto, o princípio da actio nata, pois a Fazenda Pública não permaneceu inerte pelo prazo prescricional, ao contrário, após o período em que a execução fiscal esteve suspensa pela adesão da devedora originária ao programa de recuperação fiscal - Refis, comprovou a ocorrência de atos ilícitos indicadores do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário, e, somente após caracterização da responsabilidade solidária dos ora recorrentes, é que surgiu a pretensão executiva da Fazenda, iniciando o fluxo do prazo prescricional
.

4. Nesse cenário, diante do conjunto fático delineado no acórdão recorrido, observa-se que não decorreu o prazo prescricional para o redirecionamento do feito.

5. Quanto à responsabilização das empresas sucessoras e seus controladores para fins de redirecionamento da execução fiscal, o Tribunal de origem concluiu que a confusão patrimonial e os indícios da prática de atos em infração à lei perpetrados pelos sócios dessas pessoas jurídicas exigem igualmente que lhes seja estendida a responsabilidade tributária pelas dívidas ora executadas. A desconsideração da personalidade jurídica tem consequência específica, no presente caso, permitir que sejam alcançados os bens particulares do sócio, autorizando que seu patrimônio responda pelas dívidas da pessoa jurídica (CC, art. 50). Com efeito, as provas contidas nos autos selam o entendimento exteriorizado na decisão liminar, de que os requeridos formam um grupo econômico e engendram expedientes de toda ordem visando à proteção do patrimônio pessoal e à frustração da cobrança de créditos tributários. Os autos, portanto, desvelam indícios suficientes para embasar redirecionamento e a responsabilização tributária das empresas sucessoras e de seus controladores [A I] e [J I] - fls. 1.155/1.157.

6. Portanto, para modificar o entendimento do Tribunal acerca do reconhecimento da responsabilidade solidária, seria necessário, por parte desta Corte Superior, o reexame das questões fático-probatórias que levaram a instância originária a adotar tal entendimento, o que não é cabível em recurso especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.

7. Agravo interno dos particulares e sociedades empresariais a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.588.013/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 18/4/2022.)” (destaquei)

Dito isso, rejeito a prejudicial de mérito da prescrição.

DO MÉRITO:

Ultrapassada a questão, verifico que o Agravante impugna a decisão agravada, sob o argumento de que houve o cerceamento de defesa pela ausência de sua notificação no procedimento administrativo fiscal, tornando insubsistente a CDA n.º 13.422/2014 que aparelha a execução fiscal.

Ao proferir a decisão agravada que rejeitou a exceção de pré-executividade, a Magistrada
a quo
concluiu que
[...] Quando o nome do sócio consta da CDA, caso em testilha, presume-se a sua plena participação no processo administrativo, cabendo a ele o ônus de afastar a presunção de liquidez e certeza que goza o título exequendo, nos termos do art. 204 do CTN c/c art. 3º da Lei nº 6.830/80. [...] Assim sendo, uma vez que a mera alegação do excipiente, sem qualquer comprovação, de que não foi notificado no procedimento administrativo fiscal não se mostra hábil a desconstituir a presunção de certeza e liquidez que envolve a dívida ativa. [...]
(id. 2056264).

Pois bem.

É verdade que este e. Tribunal de Justiça, por força de jurisprudência mais recente, vem encampando o entendimento de que a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA deve ser relativizada quando não tiver sido oportunizado ao sócio participar,
em nome próprio
, do processo administrativo fiscal para a apuração da sua responsabilidade tributária, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A esse respeito, cito, TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024120068390, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019, e TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024139002927, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 26/09/2019.

A existência de prova da ausência de participação do Agravante no processo administrativo fiscal seria suficiente para afastar liminarmente a sua legitimidade passiva, por exemplo, se fosse o caso de se cuidar de pessoa estranha à empresa executada, ou mesmo de sócio não pertencente ao quadro de administradores. Essas hipóteses seriam de fácil percepção para excluí-lo do polo passivo.

Não obstante, é necessário um juízo de precaução quando o Agravante é o sócio-gerente da empresa devedora, e porque, especialmente neste caso, há fundadas razões para mantê-lo na lide, ao menos nesse momento processual.

Em primeiro lugar, o nome do Agravante consta da CDA n.º 13.422/2014, que possui presunção de liquidez e certeza, não trazendo o mesmo qualquer prova de que não participou do processo administrativo fiscal. Sequer houve a juntada do processo administrativo fiscal, não se desincumbindo de provar que não agiu com excesso de poder ou infração à lei.

Ademais, o Agravado demonstrou a existência de circunstância apta a caracterizar a presunção de dissolução irregular da empresa executada.

O referido ilícito autoriza o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio Agravante, pois houve o descumprimento legal da obrigação de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à
lo
calização da empresa
executada
e o seu
encerramento
.

Sobre o assunto, a Súmula n.º 435, do c. Superior Tribunal de Justiça, diz que
[...] Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
.

E ainda, a Súmula n.º 630, do c. Superior Tribunal de Justiça, preleciona que
[...] Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente [...]
.

No curso do processo principal, foi certificado que a empresa executada não mais funcionava no seu endereço fiscal (id. 78193 – do processo principal).

Esse fato sinaliza que a sociedade deixou de prestar informações atualizadas ao Fisco, no que toca à mudança de sede ou à provável extinção da pessoa jurídica, conforme o art. 1º, art. 2º e art. 32, da Lei n.º 8.934/94.

Nem mesmo por ocasião das razões recursais, o Agravante cuidou em esclarecer a licitude do ato praticado ou a regularidade da dissolução, como forma de afastar a sua inclusão no polo passivo.

Essas circunstâncias indicam, presumidamente, que a empresa executada paralisou suas atividades sem promover a regular liquidação para efeitos tributários, devendo ser coibida a conduta antijurídica do sócio, por não ter tomado as devidas providências legais cabíveis.

Assim, considerando que a dissolução irregular da sociedade é um típico caso de abuso de direito, impõe-se a responsabilização do sócio Agravante, por força do disposto no art. 135, III, do CTN.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento
, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/232/5000550-42.2022.8.08.0000_DI2_AI

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Fazenda Pública tem o prazo de 05 anos para cobrar judicialmente o débito, através da propositura da execução fiscal, sendo o prazo contado da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174, do CTN.

2. O redirecionamento da execução fiscal somente é possível quando a Fazenda Pública fica sabendo da insolvência da empresa executada, quando então deve ter início a contagem do prazo prescricional, aplicando-se o princípio da
actio nata
. Precedentes do c. STJ.

3. Considerando que entre a data da ciência do recorrido acerca da dissolução irregular da sociedade executada e o pedido de citação do recorrente não decorreu o prazo de 05 anos, não há que se falar em prescrição.

4. A existência de prova da ausência de participação do recorrente no processo administrativo fiscal seria suficiente para afastar liminarmente a sua legitimidade passiva, por exemplo, se fosse o caso de se cuidar de pessoa estranha à empresa executada, ou mesmo de sócio não pertencente ao quadro de administradores. Essas hipóteses seriam de fácil percepção para excluí-lo do polo passivo.

5. Constando o nome do recorrente na CDA
,
que possui presunção de liquidez e certeza, bem como ausente a prova de que não participou do processo administrativo fiscal, deve ser mantida a sua inclusão no polo passivo da execução fiscal.

6.
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Precedentes do c. STJ.

7. Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.