Tribunal: TJES
Processo: 0001034-89.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA
LEI DE DROGAS
.

DESPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
PEDIDO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL
.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MAIOR DE 21 ANOS AO TEMPO DOS FATOS.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RÉU
REINCIDENTE.

PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PR
OVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível a absolvição do crime de tráfico de drogas e a desclassificação para a conduta de uso de entorpecentes. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. O pedido de redução da pena-base ao mínimo legal padece de interesse recursal, tendo em vista que a pena primária fixada na sentença foi estabelecida no valor mínimo previsto em lei para o delito de tráfico de drogas.
3. O apelante possuía mais de 21 (vinte e um) anos de idade ao tempo da prática criminosa, de modo que não faz jus à atenuante de menoridade relativa.
4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o réu é reincidente, o que obsta a concessão da benesse pretendida.
5. Considerando a pena privativa de liberdade fixada para cumprimento do apelante e a reincidência do réu, o regime inicial de cumprimento de pena correto é o fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal.
6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001034-89.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOÃO PEDRO PEREIRA DE SENA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA
LEI DE DROGAS
.

DESPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
PEDIDO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL
.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MAIOR DE 21 ANOS AO TEMPO DOS FATOS.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RÉU
REINCIDENTE.

PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PR
OVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível a absolvição do crime de tráfico de drogas e a desclassificação para a conduta de uso de entorpecentes. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2. O pedido de redução da pena-base ao mínimo legal padece de interesse recursal, tendo em vista que a pena primária fixada na sentença foi estabelecida no valor mínimo previsto em lei para o delito de tráfico de drogas.
3. O apelante possuía mais de 21 (vinte e um) anos de idade ao tempo da prática criminosa, de modo que não faz jus à atenuante de menoridade relativa.
4. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o réu é reincidente, o que obsta a concessão da benesse pretendida.
5. Considerando a pena privativa de liberdade fixada para cumprimento do apelante e a reincidência do réu, o regime inicial de cumprimento de pena correto é o fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal.
6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
João
Pedro Pereira da Sena
,
inconformado com a r. sentença pro
ferida
pel
o Juízo
da
1
ª Vara Criminal de
Viana
às fls. 1
77/187
dos autos físicos
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
às fls. 02/
02v
, narra o seguinte:

“
[...
]
no dia 26 de junho de 2022, por volta das 17h, na Estrada do Tanque, próximo à Escola Agenilia Correa Da Penha, bairro Tanque, Viana/ES, o denunciado mantinha sob sua guarda 01 (uma) submetralhadora caseira, cano longo, calibre 380 ACP, e 17 (dezessete) munições ponta oca, marca CBC, calibre .380 ACP, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de guardar, 18 (dezoito) gramas de substância similar à "maconha" e 01 (um) pé de substância similar à "maconha", 01 (um) aparelho celular da marca Samsung e três carregadores, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar conforme auto de apreensão n° 317.3.01045/2022.

Extrai-se dos autos que, na data dos fatos, em continuidade as investigações do departamento de narcóticos para reprimir o tráfico de drogas na região metropolitana da Grande Vitória, a equipe policial recebeu uma informação de colaborador anônimo, dizendo que um individuo de prenome João Pedro, alcunha Pepe, estaria associado com outros traficantes, para guardar 60kg de crack, fato que estaria ocorrendo no bairro Tanque, nesta cidade.

Durante os trabalhos de campo, a equipe policial visualizou o denunciado saindo de sua residência para se encontrar com terceiras pessoas, em atitude suspeita, em locais ermos em áreas rurais.

O denunciado foi visto entregando sacolas para terceiras pessoas que, de acordo com o volume apresentado, poderia se tratar de material entorpecente. Porém, não houve abordagem, porque apenas um policial fazia a vigilância e por se tratar de um local ermo, era necessário prezar pela segurança do agente policial e da investigação.

A equipe policial retornou ao vilarejo onde reside o denunciado, e identificaram a casa em que ele reside com a namorada. A sogra do acusado franqueou a entrada dos policiais e durante as buscas, foi encontrada dentro da gaveta de roupas do denunciado, 01 (uma) submetralhadora caseira, cano longo, calibre 380 ACP, 17 (dezessete) munições ponta oca, marca CBC, calibre .380 ACP, 03 (três) carregadores e 18 (dezoito) gramas de substância similar à "maconha".

Ato contínuo, no imóvel onde o denunciado sempre saia foi encontrado 01 (um) pé de substância similar à "maconha" plantado no local e dois tonéis de aproximadamente 60 (sessenta) litros, enterrados, mas não havia nada de ilícito dentro
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de
primeira
instância
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu nas sanções do
artigo 33,

caput
,

da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos
e 05 (cinco) meses
de reclusão
, e
5
00 (
quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 203/214 dos autos físicos, a defesa requer

a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Na fase da dosimetria da pena, requer a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante de menoridade relativa, e a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da
retrocitada l
ei. Por fim,
postula
o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no retrocitado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime restou inconteste por meio do
Boletim Unificado às fls. 08/11
,
Auto de Apreensão à fl.
20
,
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl.
23
,

corroborados pelo
Laudo de Exame Químico à fl.
144
, documentos que atestam a apreensão de

06 (seis) porções de maconha, totalizando 162,2g (cento e sessenta e dois gramas) da substância
.

Quanto à
autoria
,
verifico que
é incontestável através da prova testemunhal produzida na instrução processual, a respeito das quais passo a tecer
a
s seguintes considerações.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais
civis
responsáveis pela
investigação
que deu causa a esta ação penal narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Civil
José Iran Franco
, às fls.
14/15
dos autos físicos,
assim prestou seu depoimento
:

“
[...] há cerca de 15 dias, esta equipe de policiais civis ao final identificados, recebeu a informação de colaborador anônimo no sentido de que um indivíduo de prenome João Pedro (alcunha Pepe) estaria associado com outros traficantes, ainda não qualificados, para guardar 60 quilos de crack, fato este que estaria ocorrendo no bairro Tanque, município de Viana. De posse dessas informações preliminares, esta equipe levou os fatos ao conhecimento da Autoridade Policial, que de imediato determinou a verificação preliminar das informações, em especial, a realização de trabalho velado de campo e pesquisas nos bancos de dados informatizados que pudessem corroborar as informações noticiadas. Inicialmente, já foi possível verificar que a pessoa investigada se tratava do nacional João Pedro Pereira de Sena, com passagem pelo crime de 157, sendo egresso do sistema prisional na data de 07 de dezembro de 2017. Durante os trabalhos de campo, esta equipe visualizou o investigado saindo de sua residência exclusivamente para se encontrar com terceiras pessoas em atitudes suspeitas, em locais ermos em áreas rurais. Vale registrar que embora o investigado tenha sido avistado por esta equipe em atitudes suspeitas, entregando sacolas para terceiras pessoas, que de acordo com as características do volume apresentado, poderia se tratar de material entorpecente, não houve abordagem por se tratar de somente um policial na vigilância e como o local era ermo não podíamos chamar a atenção, o que colocaria em risco à segurança do agente e prejudicaria a investigação. Dando prosseguimento aos trabalhos de investigação, nesta data, a equipe retornou ao vilarejo onde reside o investigado e lá além do imóvel que havíamos visto ele sempre sair, identificamos a casa onde ele reside com a namorada, onde fomos recebidos pela sogra dele que nos disse que o genro é usuário de maconha e nos franqueou a entrada, onde durante as buscas arrecadamos na gaveta de roupas do João Pedro uma submetralhadora caseira e 3 carregadores além de munições, além de umas porções de maconha. Portando, ainda convictos da traficância realizada pelo investigado no local e considerando que o adiamento da ação policial acarretaria na mudança dos ilícitos de local, adentramos no citado imóvel onde ele sempre saia e imediatamente vimos um pé de maconha plantado no local, começamos a procurar pelo quintal, onde foi possível localizar dois tonéis de aproximadamente 60 litros cada, enterrados, porém ao abrirmos, não encontramos nada de ilícito em seu interior. A equipe então aguardou a chegada do suspeito, que se deu logo em seguida, ocasião em que demos voz de prisão pra ele e o indagamos a cerca dos materiais ilícitos, tendo ele nos afirmado que ele guardou muita droga enterrada para uma pessoa que ele não nos confidenciou e que os entorpecentes chegaram em duas matas, as quais João Pedro nos mostrou, ele disse ainda que as drogas foram retiradas dos tonéis ha cerca de 15 dias. Por fim, informamos que o local onde os entorpecentes estavam guardados servia exclusivamente como base do crime para a guarda de ilícitos haja vista não haver indícios de ocupação
[...].”.

Em juízo, em mídia à fl.
145
,
o
s

policiais civis corroboraram a narrativa retrocitada. Confira-se:

“
[...] que realizavam uma investigação relacionada a tráfico de entorpecentes no município de Viana/ES; que identificaram a pessoa responsável pela guarda e entrega dos entorpecentes e passaram a monitorá-lo; que o réu residia no vilarejo de nome Tanque, em Viana, local onde existem poucas casas; que foram recebidos no local pela sogra do acusado, e dona da casa; que a sogra do acusado confirmou que ele ali residia com sua filha e que era usuário de drogas; que a sogra do acusado franqueou a entrada dos policiais em sua residência; que na primeira gaveta que abriram, encontraram uma submetralhadora de fabricação caseira e umas buchas de maconha; que a sogra do acusado disse que aquilo ora dele e que desconhecia que aquele material estava em sua casa, que se deslocaram para outra casa naquele vilarejo, local não utilizado para moradia e encontraram pés de maconha no quintal; que pisaram em um local que estava meio oco; que encontraram dois tonéis enterrados, com cerca de 60cm de profundidade; que aguardaram a chegada do acusado, e assim que ele se dirigiu aquele local lhe deram voz de prisão, afirmando que encontraram a arma em sua residência; que o acusado admitiu a propriedade da arma, e disse que sua esposa e sogra não tinham qualquer relação com o material apreendido; que sobre o local onde encontraram os tonéis, o acusado disse que ali eram armazenadas drogas que outras pessoas já haviam retirado do local; que o acusado disse que a droga chegou em duas malas, e apontou onde armazenou os objetos, que foram levados a Delegacia; que conduziram o acusado e os materiais apreendidos a Delegacia [...]”. (Policial Civil Emerson Valverde de Oliveira, em juízo).

“
[...] que receberam uma denúncia anônima a respeito de uma traficância no

bairro Tanque, em Viana/ES, de mais ou menos 60kg de crack; que foram ao local indicado pela pessoa e passaram a fazer levantamentos; que a denúncia versava o nome do acusado João Pedro; que passaram a monitorar João Pedro, que costumava se deslocar entre duas residências, com sacolas; que diante do fato, se dirigiram ao local onde ele mora, uma casa e bar; e conversaram com a sogra do acusado; que a sogra do acusado disse que ele era usuário de drogas e permitiu que ingressassem na casa; que a esposa do acusado também estava no local; que encontraram na residência uma submetralhadora de fabricação caseira, munições, três carregadores e uma quantidade de maconha; que diante deste fato, foram a outra casa, que ficava na mesma rua; que em frente a casa, haviam pés de maconha; que no quintal encontraram dois vasilhames grandes; que o acusado chegou ao local e foi abordado; que o acusado, ao ser questionado, disse que recebeu duas bolsas grandes, contendo drogas e que havia guardado o material naqueles vasilhames, por alguns dias; que posteriormente, uma pessoa apareceu lá de carro e recolheu o material; que conduziram o acusado e o material apreendida a presença da Autoridade competente [...]”. (Policial Civil José Iran Franco, em juízo).

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

No caso dos autos, os depoimentos dos policiais
civis
são uníssonos no sentido de que a
pós receberam denúncias a respeito da prática do tráfico de drogas por parte do ora recorrente, que supostamente era responsável por guardar e entregar grandes quantidades de entorpecentes para venda, passaram a monitorá-lo, e encontraram dentro de sua residência uma submetralhadora de fabricação caseira, buchas e pés de maconha.

Ainda, conforme narrado pelos agentes de segurança pública, foram encontrados no quintal do apelante dois tonéis de cerca de um metro de profundidade enterrados, local onde o acusado teria confessado para os policiais ser onde armazenava os entorpecentes.

Quanto ao réu, em esfera investigativa confessou a prática delituosa. Vejamos:

“
[...] QUE perguntado ao interrogado se recebeu uma carga de drogas há uns 15 dias, respondeu que sim e que
recebeu 60 pinos de CRACK para guardar
; QUE informa que ficou com essa droga por uns dois dias; QUE
informa que cavou dois buracos em seu quintal para armazenar essas drogas
; QUE
colocou dois tonéis de 20 litros para armazenar as drogas
; QUE
ficou 02 (dois) dias com essas drogas
; QUE informa que não sabe o nome da pessoa que pediu para o interrogado guardar essas drogas; QUE depois que cavou o buraco e recebeu as drogas, ficou com receio e pediu esse indivíduo para levar essas drogas embora; QUE como sua filha iria nascer ficou com medo e pediu para esse indivíduo levar as drogas; QUE não chegou a receber nada para guardar; QUE informa que ainda não tinham ajustado o valor para guardar essas drogas; QUE acredita que iria receber uns R$ 2.000,00 a R$ 3.500,00, para guardar essa droga, porém, não foi ajustado; QUE informa que recebeu uma ligação de uma pessoa solicitando para o interrogado guardar essas drogas; QUE não tem o telefone desse indivíduo; QUE sabe dizer que o apelido dele é GORDINHO; QUE não tem o telefone de GORDINHO; QUE sabe que GORDINHO mora em ARLINDO VILASK, VIANA/ES, não sabendo especificar onde; QUE o veículo que o indivíduo levou essas drogas, em duas malas, era um pálio prata; QUE não sabe a placa desse veículo; QUE chegou a ver esse indivíduo rapidamente e não chegou a guardar suas características, pois ele só abaixou o vidro rapidamente; QUE informa que foi a primeira vez se envolveu com guarda de drogas; QUE perguntado sobre uma submetralhadora caseira e 17 munições calibre .380 encontradas na gaveta de sua casa, respondeu que lhe pertence; QUE informa que comprou essa arma "na mãos dos outros" em RIO MARINHO, CARIACICA/ES; QUE pagou R$ 2.500,00 por essa arma e a adquiriu há 01 ano e 04 meses; QUE comprou para a defesa da sua residência, que fica na zona RURAL; que perguntado sobre pé de maconha e 05 porções pequenas de maconha arrecadados, respondeu que a MACONHA o interrogado plantou para seu uso; QUE plantou essa MACONHA há três meses; QUE adquiriu essa semente na boca de fumo na VILA BETHANEA, em VIANA/ES, por R$ 5,00; QUE as porções são para seu uso [...].”.

Em juízo, em mídia à fl.
174
, o apelante alterou parcialmente a versão dos fatos, sustentando que não chegou a guardar a droga nos tonéis no seu quintal, e que o entorpecente apreendido dentro de sua residência se destinava ao uso pessoal.

Contudo, a versão apresentada pelo réu se encontra isolada nos autos, apresentando-se como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado, uma vez que muito embora ele sustente que não
recebeu entorpecente e que a droga apreendida em sua residência se destinava ao consumo próprio
, os
depoimentos detalhados dos
policiais
civis

evidenciam que a casa do recorrente era utilizada para manter entorpecentes em depósito, e que as drogas apreendidas em sua residência se destinavam ao comércio
ilícito
.

Nessa perspectiva, ainda
referente
à alegação de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, é certo que
mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecente
s
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Dessa forma,

inviável o
acolhimento
do
s
pedido
s de absolvição
e desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecentes
, eis que
configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.3430/06,
por
João Pedro Pereira de Sena
.

Superada essa temática, verifico que a defesa
questiona a fase da dosimetria da pena, de forma que requer,
em primeiro momento,
o redimensionamento da pena-base estabelecida na sentença para o mínimo legal
previsto para o crime de tráfico de drogas
.

Todavia, destaco que o pedido padece de interesse recursal, haja vista que pena-base fixada em primeiro grau quanto ao crime do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, foi fixado no mínimo previsto em lei na sentença
a quo,
isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na segunda fase,
presente a agravante de reincidência (artigo 61, I, do Código Penal), a pena intermediária foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nesse momento, a defesa requer o reconhecimento da atenuante de menoridade relativa, estabelecida no artigo 65, I, do Código Penal, que dispõe sobre a redução da pena nos casos em que o agente é menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo da prática criminosa.

Todavia, não merece acolhimento o pleito defensivo, tendo em vista que ao tempo da conduta delituosa o apelante possuía 23 (vinte e três) anos de idade.

Noutro giro
, a defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Dessa forma, considerando que o réu é reincidente, resta impossibilitado o reconhecimento da benesse.

Por derradeiro, quanto ao pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, considerando a pena privativa de liberdade
fixada
em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses reclusão, e a reincidência do recorrente, o regime inicial de cumprimento de pena correto é o fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

NEGO
PROVIMENTO ao recurso
,
mantendo inalterados os termos da sentença proferida em 1º grau de jurisdição.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)