Tribunal: TJES
Processo: 5000083-29.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ingresso e Concurso; Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2023-09-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. VAGAS AMPLA CONCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O candidato que figure dentro das vagas na ampla concorrência, não será computado para efeito de preenchimento das cotas, afastando, dessa forma, o relevo do direito alegado pelo agravante. 2. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000083-29.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: INSTITUTO AOCP e outros

AGRAVADO: ANDERSON ABREU SANTANA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. VAGAS AMPLA CONCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O candidato que figure dentro das vagas na ampla concorrência, não será computado para efeito de preenchimento das cotas, afastando, dessa forma, o relevo do direito alegado pelo agravante. 2. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id. 3997949), no qual pretende a reforma da decisão “a quo” que determinou, no bojo do processo de origem nº 5034606-29.2022.8.08.0024, a readequação da lista de aprovados no concurso público para admissão no Curso de Formação de Soldado Combatente (QPMP-C), com a inclusão do agravado ANDERSON ABREY SANTANA, na lista de candidatos negros, provendo a correção de sua redação, garantindo, em caso de aprovação, a sua participação nas demais fases do certame.

Nas razões do recurso, alega o recorrente, essencialmente, que a pontuação alcançada pelo agravado, se cotejada a luz da nota de corte, seria insuficiente para ter sua redação corrigida como determinado em primeiro grau.

Aduz que os candidatos que foram classificados com as notas entre 32 a 34 pontos, inscreveram-se no certame na condição de negros e indígenas, este último com a nota de corte mais baixa, incorrendo em equívoco o magistrado ao estendê-la à situação do agravado que, por sua vez, se restringiria a concorrência nas cotas de negro.

Sustenta, ademais, que “apenas ao final de todas as etapas, é que os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecidas à ampla concorrência, serão ‘excluídos’ da lista reservadas aos negros, e constarão somente na lista dos candidatos aprovados na ampla concorrência”, em observância do disposto no art. 3º, da Lei Federal nº 12.990/94, bem como do item 6.6 do edital (procedimento de heteroidentificação).

Com efeito, postula a atribuição de efeito suspensivo, sobretudo diante do tumulto que a decisão agravada causa ao certame, provendo-se, no mérito, o recurso interposto.

Por meio do ID 4009658, indeferi o pedido liminar postulado.

Contrarrazões (ID 4206578), pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Tal como destaquei quando do exame do pleito liminar, tem-se que na hipótese examinada busca - em síntese - o agravante que seja reformada a decisão proferida pelo Magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca da Capital que, no bojo do processo nº 5034606-29.2022.8.08.0024, acolheu, em parte, o pedido de tutela de urgência para “determinar aos réus que, no prazo de até 72 horas, promovam a adequação da lista de aprovados a que se refere o ID 18980649, incluindo na lista de ampla concorrência os candidatos negros aprovados dentro do limite de vagas, excluindo-os, por consequência, da lista de candidatos negros, a qual deverá ser composta unicamente pelos candidatos negros subsequentes. Determino aos réus, ainda, que incluam o autor, aprovado com 33 pontos, na lista de candidatos negros, promovendo a correção de sua redação. Em caso de aprovação, deverá ser possibilitada sua participação nas demais fases do certame”.

Restou consignado, ainda, como fundamento da decisão ora objurgada que:

[...] a questão controvertida versa em saber se o ato administrativo dos réus se apresenta ilegal por: i) ter deixado de colocar na lista de ampla concorrência candidatos negros com pontuação suficiente para tal, colocando-os apenas na lista de candidatos negros; ii) ter convocado na lista de candidatos negros candidatos com notas abaixo à do autor, isto é, candidatos que pontuaram 33 e 32 pontos; e iii) não ter anulado as questões objetivas de nºs 11, 14 e 19, as quais, conforme o autor, possuem erros capazes de confundir a interpretação dos candidatos.

Segundo o Edital nº 01/2022 – CFSd/2022, de 07 de junho de 2022, são ofertadas 800 vagas para ampla concorrência, 170 para candidatos negros e 30 para indígenas (item 1.2).

Quanto às vagas reservadas aos negros e indígenas, ficou definido o seguinte:

6.1 Conforme previsto na Lei nº 11.094/2020, serão reservados 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas dos empregos elencados na Tabela do item 1 deste Edital, durante validade do Concurso Público, aos candidatos que se autodeclararem negros ou indígena.

(...)

6.4 O candidato que tiver sua solicitação de inscrição às vagas reservadas deferida concorrerá às vagas da ampla concorrência e às vagas reservadas aos candidatos negros, que se declararam pretos ou pardos, ou indígena.

6.4.1 Em atendimento ao previsto na Lei nº 11.094/2020, os candidatos negros e indígenas, aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência, não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

O item 11.4, do Edital, por sua vez, disciplina que “O candidato inscrito ao cargo de Soldado Combatente, para ser aprovado na Prova Objetiva deverá, além de não ser eliminado por outros critérios estabelecidos neste Edital”:

11.4.1 Obter, no mínimo, 40% da pontuação máxima possível na Prova Objetiva; e

11.4.2 Obter, no mínimo, 20% da pontuação máxima possível em cada área de conhecimento.

Sendo certo que, por força do que dispõe o item 14.1.1, “Somente será corrigida a Prova de Redação do candidato que: obter a pontuação estabelecida no subitem 11.4 (da Prova Objetiva) e estiver classificado na Prova Objetiva até o limite de 6 (seis) vezes a quantidade de vagas disponíveis para as vagas da Ampla Concorrência, Negros e Indígenas, além de não ser eliminado por outros critérios estabelecidos neste Edital”.

Prevê o edital, ainda, que:

14.1.2 Todos os candidatos empatados com o último colocado na Prova Objetiva, dentre o limite disposto no item anterior, terão sua Prova de Redação corrigida.

14.1.3 Os candidatos não classificados dentro do número máximo estabelecido no subitem 14.1.1, ainda que tenham a nota mínima prevista no subitem 11.4, estarão automaticamente desclassificados no Concurso Público.

Na hipótese dos autos, após análise do edital de divulgação dos candidatos que terão a prova de redação corrigida (ID 18980649), constatou-se que candidatos negros com pontos suficientes para integrarem a lista de ampla concorrência integraram apenas a lista de candidatos negros, violando, pois, expressa disposição editalícia, segundo o qual “os candidatos negros e indígenas, aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência, não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas” (item 6.4.1).

Da mesma forma, é possível vislumbrar uma irregularidade/preterição na própria lista de candidatos negros (ID 18980649), visto que foram convocados candidatos classificados com 33 e 32 pontos, enquanto o autor que obteve um total de 33 pontos, sendo 08 pontos de Língua Portuguesa, 08 pontos de Raciocínio Lógico e Matemático, 10 pontos de Geografia Geral Brasil e do Espírito Santo, e 07 pontos em História do Brasil e do Espírito Santo (ID 18980641), alcançando, portanto, os limites mínimos estabelecidos pelo item 11.4 do edital, não integrou a citada listagem.

Nota-se, nesse contexto, que o pedido do autor, em mencionados pontos, deve ser acolhido, para determinar a adequação da listagem de aprovados.

No que se refere à anulação das questões objetivas de nºs 11, 14 e 19, entretanto, o pleito, ao menos em princípio, não merece prosperar, posto que, “Nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 632.853/CE, em repercussão geral, em regra, é vedado ao Judiciário substituir a banca examinadora do concurso para se imiscuir nos critérios de avaliação, de formulação das questões ou de correção das provas, visto que sua atuação cinge-se ao controle jurisdicional de legalidade do certame, que abrange a verificação de compatibilidade da prova ao conteúdo programático previsto nas normas editalícias” (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.078386-4/001, Relator(a): Des.(a) Geraldo Augusto, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/10/2022, publicação da súmula em 14/10/2022).

Desse modo, considerando que os vícios alegados pelo autor não se apresentam relevantes, evidentes e insofismáveis, por ora, não há que se falar em anulação das questões objetivas.

Isto posto, acolho em parte o pedido de tutela de urgência para determinar aos réus que, no prazo de até 72 horas, promovam a adequação da lista de aprovados a que se refere o ID 18980649, incluindo na lista de ampla concorrência os candidatos negros aprovados dentro do limite de vagas, excluindo-os, por consequência, da lista de candidatos negros, a qual deverá ser composta unicamente pelos candidatos negros subsequentes. Determino aos réus, ainda, que incluam o autor, aprovado com 33 pontos, na lista de candidatos negros, promovendo a correção de sua redação. Em caso de aprovação, deverá ser possibilitada sua participação nas demais fases do certame.

Fixo multa diária no valor de R$200,00 (duzentos reais), limitada a R$20.000,00 (vinte mil reais), para o caso de descumprimento.

Fica deferido em favor da parte autora os benefícios da assistência judiciária.[...]

Fixada tal premissa, destaco que, no caso, não obstante o relevo das teses apresentadas pelo agravante, já me posicionei, na recente data de 8 de novembro de 2022, quando do exame do pleito liminar contido no Mandado de Segurança nº 5010763-10.2022.8.08.0000, a respeito da tese principal que permeia o presente julgamento, senão vejamos:

Os impetrantes alegam, fundamentalmente, que o Estado, por meio das Secretarias de Educação e de Gestão e Recursos Humanos, teria computado, para o cargo de Agente de Suporte Educacional, regido pelo Edital SEGER/SEDU nº 01/2022, 43 (quarenta e três) candidatos tanto na lista de ampla concorrência quanto na lista de cotas raciais. Salientam que tal circunstância violaria regra editalícia.

A regra 6.8 do edital estabelece que “os candidatos negros ou indígenas que optarem pela reserva de vagas de que trata este edital concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”.

Trata-se de redação que reproduz a dicção do art. 3º, “caput”, da Lei n.º 12.990/2014, que disciplina a “reserva aos negros de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controle das pela União”. E reproduzida também no art. 6º “caput” da Resolução n.º 203/2015, do Conselho Nacional de Justiça, que “dispõe sobre a reserva aos negros, no âmbito do Poder Judiciário, de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e de ingresso na Magistratura”.

Ocorre que referidas normativas vão além dessa previsão e estabelecem explicitamente, tanto a Lei n.º 12.990/2014 quando a Resolução CNJ n.º 203/2015, respectivamente, em seus parágrafos primeiro e segundo, que “os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”.

A interpretação lógico sistemática do edital em questão me conduz ao posicionamento sufragado pela legislação federal e pelo CNJ, amparado na jurisprudência que colaciono a seguir, no sentido de que o candidato que figure dentro das vagas na ampla concorrência, não será computado para efeito de preenchimento das cotas [...].

Citei, ainda, os seguintes julgados que embasariam o posicionamento externado:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PERITO LEGISTA DA PEFOCE [...] POSSIBILIDADE DE CANDIDATO PLEITEANTE DE VAGA RESERVADA ÀS COTAS RACIAIS FIGURAR, CONCOMITANTEMENTE, NA LISTAGEM DE AMPLA CONCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL OU ABUSIVO. SEGURANÇA DENEGADA. [...] Analisando-se o contexto fático-normativo relativo ao caso, depreende-se a impossibilidade de acolhimento da pretensão objeto do mandamus, por representar afronta a preceito legal. Postula a impetrante que determinada candidata seja desconsiderada da lista de ampla concorrência, para que seja mantida exclusivamente na lista de cotas raciais. Tal situação, contudo, não encontra respaldo jurídico. 4. Impende destacar que ainda há, na etapa 2 do concurso, a fase relativa ao curso de formação, prevista no edital como classificatória e eliminatória. Com isso, é certo que as classificações ainda podem ser alteradas, modificando-se a situação ora observada em relação à candidata a que se refere a impetrante. 5. Além disso, a lógica apresentada pela impetrante não encontra guarida na legislação. Primeiramente, esta é expressa quanto à possibilidade de o candidato concorrer, simultaneamente, às vagas da ampla concorrência e às vagas destinadas às cotas raciais. Nesse contexto, de acordo com as normas citadas, caso o candidato figure dentro das vagas na ampla concorrência, não será computado para efeito de preenchimento das cotas raciais, sendo possível, dessa forma, a convocação do candidato subsequente na lista classificatória para as vagas reservadas. O contrário, entretanto, não é previsto, razão pela qual não há fundamento para que o candidato classificado dentro das vagas reservadas não seja computado para efeito de preenchimento das vagas de ampla concorrência. 6. O sistema de reserva de vagas com a aplicação de cotas raciais em concursos públicos, como expressão positiva de política constitucional afirmativa e inclusiva, reveste-se de plena legitimidade constitucional e objetiva efetivar o princípio da igualdade material entre as pessoas, por meio da distribuição equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. Por essa razão, o STF reconheceu integralmente a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, registrando que o sistema de reserva de vagas deve ser observado tanto nas vagas previstas no edital quanto nas vagas do cadastro de reserva do certame. Dentro dessa perspectiva, a cláusula de barreira existente entre as fases não pode prejudicar a política de cotas, pelo contrário, deve sempre buscar a maior diversidade em todas as etapas. 7. Já decidiram as cortes brasileiras, em situações análogas, que candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes, possibilitando-se, assim, que mais cotistas sejam convocados, e não o contrário, como é requerido pela impetrante. 8. Segurança denegada (TJCE - MS nº 0635475-91.2021.8.06.0000, Rel. Des. JOSE RICARDO VIDAL PATROCÍNIO, DJCE 30.8.2022 – destaquei).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PERITO PAPILOCOPISTA. POLÍCIA CIVIL. CANDIDATO INSCRITO COMO PESSOA COM DEFICIÊNCIA. SISTEMA DE COTAS. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PARA A AMPLA CONCORRÊNCIA. CONTABILIZAÇÃO NA LISTAGEM GERAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. O candidato inscrito como pessoa com deficiência (PCD) aprovado dentro do número de vagas oferecidas para a ampla concorrência não será computado para efeito do preenchimento das vagas reservadas para cotas (TJMS; MS 1403400-61.2022.8.12.0000; Relator: Des. Julizar Barbosa Trindade; Terceira Seção Cível; DJMS 16/08/2022).

De igual forma:

[...] Segundo a regulação legal, secundada pela Lei interna do certame, é vedada a inserção nas listas de aprovados no concurso de candidatos que concorrem tanto às vagas reservadas quanto às vagas de ampla concorrência sem separação, devendo haver compartimentação em conformidade com as inscrições na divulgação dos aprovados, de molde que os
candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não sejam computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
, incorrendo em vício de nulidade o ato da banca examinadora que contempla como aprovados, sem destacamento das vagas, concorrentes direcionados às vagas destinadas à ampla concorrência e às vagas reservadas, preterindo, assim, o candidato somente a vaga reservada que, conquanto também aprovado, alcançara nota final inferior aos concorrentes lançados nas duas listagens, sujeitando-se, pois, ao controle judicial de legalidade (Lei n. 12.990/14, art. 3º, §1º). 5. Remessa necessária conhecida e desprovida. Unânime. (
TJDF
; RMO 07226.28-98.2022.8.07.0001; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Teófilo Caetano; DJ 3.5.2023 - destaquei).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO NEGRO. CONCORRÊNCIA CONCOMITANTE COM AMPLA CONCORRÊNCIA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. LEI ESTADUAL Nº 1.959/2015. ATO ILEGAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. 1) Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADC 41),
o candidato negro aprovado dentro do número de vagas da ampla concorrência deve deixar a lista reservada e ser deslocado para a geral, a fim de beneficiar o próximo cotista, evitando-se, assim, que o efeito da reserva se torne, na prática, ineficaz
. [...] (
TJAP
; MSCv 0003407-87.2022.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto Pinheiro; DJ 9.11.2022; pág. 23)

Depreende-se, portanto, do posicionamento acima citado que o candidato que figure dentro das vagas na ampla concorrência, não será computado para efeito de preenchimento das cotas, afastando, dessa forma, o relevo do direito alegado pelo agravante.

Se não bastasse, registro ainda que não foi oportunizado ao magistrado a manifestação (supressão de instância) sobre eventual erro de premissa de julgamento no tocante a questão de que eventuais candidatos que foram classificados com notas entre 32 a 34 pontos, inscreveram-se no certame na condição de negros e indígenas, este último com a nota de corte mais baixa, elemento que teria levado em equívoco o magistrado ao estender à situação do agravado que, por sua vez, se restringiria a concorrência nas cotas de negro.

Destarte, somada a supressão de instância quanto ao tema supra alinhavado, não vejo como me dissociar do entendimento esboçado pelo magistrado de primeiro grau.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 28/08/2023 às 13:33:10, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47467428082023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR