Tribunal: TJES
Processo: 0000498-61.2021.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000498-61.2021.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MATHEUS LEMOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO
S

33 E 35, NA FORMA DO ART. 40, INCISO VI, TODOS DA LEI N° 11.343/06, ART
IGO
14, CAPUT DA LEI 10.826/03 E ART
IGO
244-B, DA LEI 8.069/90, TODOS NA FORMA DO ART
IGO
69 DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
–

ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – DESCABIMENTO – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do
s
delito
s contidos na denúncia
induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33
e 35,
da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe,
somados ao crime de corrupção de menores e porte ilegal de arma de fogo.

2.
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo
.
3.
O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.
4.
Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, mantém-se a custódia cautelar do réu.
5.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000498-61.2021.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MATHEUS LEMOS DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000498-61.2021.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MATHEUS LEMOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MATHEUS LEMOS DA SILVA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do
s
artigo
s

33 e 35, na forma do art. 40, inciso VI, todos da Lei n° 11.343/06, art
igo
14, caput da Lei 10.826/03 e art
igo
244-B, da Lei 8.069/90, todos na forma do art
igo
69 do Código Penal, à pena total de 43 (quarenta e três) anos 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 4.394 (quatro mil, trezentos e noventa e quatro) dias-multa.

Narra a denúncia, que no dia 24 de maio de 2021, o denunciado MATHEUS LEMOS DA SILVA, agindo de forma livre e consciente, adquiriu 15 (quinze) pedras de substância análoga ao crack, 28 (vinte e oito) pedras e 08 (oito) gramas de substância análoga ao crack, 71 (setenta e uma) buchas de substância análoga a Maconha, 170 (cento e setenta) pinos de substância análoga a cocaína, 57 (cinquenta e sete) buchas de substância análoga a maconha e aproximadamente 08 (oito) gramas de substância análoga ao crack, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme se depreende do auto de apreensão e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas acostados aos autos (fls. 28) e Laudo Pericial (fls. 68/69). Nas circunstâncias de tempo e local acima descritos, o denunciado MATHEUS LEMOS DA SILVA, agindo de forma livre e consciente, associou-se com os adolescentes
M S B e R S D S J
, para o fim de praticar tráfico de drogas.

Tem-se ainda, que no dia 15 de junho de 2021, o denunciado MATHEUS LEMOS DA SILVA, agindo de forma livre e consciente, ocultou 01 (uma) arma de fogo, espécie: pistola, calibre 7.65, n° de série 314419, sem autorização e em desacordo com a determinação legal, conforme auto de apreensão às fls. 109 e Laudo Pericial às fls. 113/116.

Adiante, consta da exordial que no dia 16 de junho de 2021, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, associado aos adolescentes retro mencionados para fins de praticar o tráfico de drogas, guardava 62 (sessenta e duas) buchas de substância análoga à maconha e um tablete de aproximadamente 317g da mesma substância, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme se depreende do auto de apreensão (fls. 156).

Conforme restou apurado, tanto os adolescentes atuavam no tráfico vendendo drogas sob o comando do denunciado MATHEUS LEMOS DA SILVA, ressaltando-se que na residência dos menores a polícia localizou um caderno com anotações/contabilidade do tráfico e, ainda, um simulacro de arma de fogo (fls. 170) que era ostentado e utilizado para intimidar os rivais. (fls. 04/05, grifo nosso).

Os autos apontam ainda, que no dia 18 de junho de 2021, o denunciado e o menor R S D S J ocultaram uma arma de fogo, marca Rossi, espécie espingarda, calibre 12, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme se depreende do auto de apreensão (f
l
s. 170). Infere-se dos autos que a polícia tinha informações dando conta de que o referido adolescente estaria guardando uma arma de fogo, calibre 12 para o denunciado,
o que foi confirmado pelo menor, posteriormente, na Delegacia de Polícia
.

Em suas razões de recurso a defesa do apelante requer
a sua absolvição
ante a alegada ausência de provas
. Alternativamente, requer
a desclassificação do delito para
a

conduta
previst
a
no artigo 28 da Lei 11.343/06.
P
ede
ainda, a redução do apenamento para o mínimo legal
.
Busca ainda, a isenção das custas processuais e o direito de aguardar o julgamento em liberdade.

O
ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
o
ilustre Procurador
de Justiça
Marcello Souza Queiroz
, opinando pelo
im
provimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de apreensão de fls. 115, laudo químico de fls. 74/76, e laudo de exame de arma de fogo, às fls. 119/122.

Em juízo, o Delegado de Polícia Leandro Sperandio afirmou:

“
(...
)
que com a soltura do acusado, se deparou com o cenário de que todas as lideranças do tráfico naquele bairro estavam presas; que como ele já transitava naquele grupo, reativou o comércio de tráfico de drogas naquela região; que já tinham essa informação; que a PM realizou uma apreensão em flagrante de dois adolescentes, R S e M S; que já em sede de plantão policial, ambos os adolescentes narraram que aquelas drogas que foram apreendidas, seriam do MATHEUS LEMOS; que os adolescentes foram novamente ouvidos na delegacia e uma vez mais confessaram de que estavam traficando a mando/pedido do nacional MATHEUS LEMOS; que os menores apreendidos não teriam liderança para fins de reativar o tráfico de drogas no bairro Crubixá; que na ocasião da apreensão em flagrante, os menores foram liberados; que após sair os mandados de busca e apreensão dos adolescentes R S e M S, novamente estavam com drogas; que novamente confirmaram que as novas drogas encontradas, teriam sido fornecidas pelo acusado MATHEUS; que em relação a pistola apreendida, a adolescente L postou um vídeo com esta arma; que tal arma foi encontrada no bairro Crubixá pelos policiais militares; que os PMs encontraram a arma quando a PC já estava à procura do acusado MATHEUS, pois já havia um mandado de prisão temporária em seu desfavor; que também foi confirmado, após algumas oitivas, que tal arma pertencia ao acusado MATHEUS;

O policial militar Fabiano Cuzini Mazzega, em juízo, disse,
“
que foi apreendida uma pistola 7.65; que confirma o depoimento prestado na esfera policial - fI. 114; que o acusado era o chefe do tráfico; que o acusado aparece nas imagens gravadas em que a L estava com a arma na mão; que após assistirem o vídeo, foram até a residência da adolescente L R; que a adolescente explicou que a pistola não era dela, mas sim do MATHEUS LEMOS; que já conhecia o acusado de outras ocorrências, pois a sua reincidência é muito grande; que nas demais ocorrências o acusado era envolvido com o tráfico; que já prendeu o acusado em duas oportunidades; que o acusado faz parte da liderança do tráfico do bairro Crubixá".

No mesmo sentido são as declarações prestadas por seu colega de farda, o policial Carlos Augusto Belloti Penha.

Portanto, a
s provas oriundas dos depoimentos prestados pelos
agentes públicos de segurança
– que possuem relevante valor probatório – demonstram
claramente que o acusado restou incurso no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NEGAR PROVIMENTO. 1. Não merece prosperar o pedido de absolvição, bem como o pleito de desclassificação da conduta do réu para o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista os indícios robustos da ocorrência do crime de tráfico de drogas. 2.
(...).
(TJES, Classe: Apelação, 24140162058, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)”.

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT , E ARTIGO 33, §1°, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 - 1) ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DEPOIMENTO DOS POLICIAIS DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO IMPOSSIBILIDADE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - 2) APELO IMPROVIDO. 1) Como é cediço, o tipo penal do tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) possui dezoito verbos, sendo que para a configuração de tal delito é desnecessário o agente ser apanhado em flagrante comercializando a substância tóxica, uma vez que o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, mais especificamente, a saúde pública e a própria integridade social, bastando o agente ser flagrado ter em depósito com aquele fim. Ademais, também ficou caracterizado o cultivo da maconha para ser utilizada como matéria prima para a preparação de drogas, tendo o próprio recorrente confirmado o plantio para tal fim, o que torna impossível a sua absolvição. Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais que participaram da prisão do acusado, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime. E se ainda usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento em coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício.
(...).
2) APELO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação, 49150018577, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 31/01/2018, Data da Publicação no Diário: 07/02/2018)”.

Importante destacar ainda, que as provas contidas nos autos demonstram a associação para o tráfico entre o réu e os menores por ele cooptados, sendo tal associação estável, permanente, e com a finalidade específica de atuar no tráfico de entorpecentes na região.

Neste sentido,
em seu depoimento, o menor R S D S J, disse
:

"(...)
q
ue já tinha convicção de que estava com mandado de internação em aberto; que hoje, 1810612021 resolveu se apresentar nessa Delegacia de Polícia; (...) que nessa Delegacia foi perguntado ao informante onde estaria a arma de fogo calibre 12 que estava no poder do informante; que o informante em princípio negou que estivesse com a arma de fogo; que em seguida confessou que tinha escondido a arma de foge que resolveu levar os Policiais Civis até o Bairro Floresta II, na casa da mãe do informante e apontou onde a arma estava escondida; que a arma estava no meio do mato por baixo das bananeiras; que a arma estava com uma munição não deflagrada; que não há mais munições em poder do informante; que quem lhe entregou a mencionada arma de fogo foi MATHEUS LEMOS DA SILVA; que MATHEUS chamou o informante na plantação de café, no final do bairro Crubixá, João Neiva/ES e entregou a arma para o informante; que a arma estava 'entocada' na mata, a mando de MATHEUS LEMOS; que MATHEUS LEMOS entregou a arma para o informante para tirar ela do bairro Crubixá, pois 'os caras são burros'; que não sabe dizer como que MATHEUS LEMOS trouxe essas armas para João Neiva e nem se ele comprou ou pegou emprestado com o pessoal do Trem Bala; que quanto a apreensão da pistola 765, conforme que é a
mesma pistola que LAYZA DAS NEVES MACIEL postou nas redes sociais; que essa pistola seria entregue para o informante levar para o bairro Floresta, mas no dia em que foi buscar não encontrou onde ela estava enterrada; que não sabe quem realmente ë o dono dessa arma e acredita que ela seja do Trem Bala; que não sabe quem trouxe essa arma para João Neiva; que MATHEUS LEMOS que entregaria a arma para o informante; que não sabe dizer para quem MATHEUS LEMOS entregou a arma, ou seja, quem estava com a 'responsa' da arma; que não sabe quem entregou a arma para LAYZA gravar o vídeo; (...) que as armas seriam retiradas do bairro Crubixá, pois os policiais estavam fazendo operação direto no bairro Crubixá; (...)".

P
ortanto, resta evidente a incursão do réu também no artigo 35, da Lei Antidrogas,
art
igo
14, caput da Lei 10.826/03 e art
igo
244-B, da Lei 8.069/90, todos na forma do art
igo
69 do Código Penal,
sendo inviável o acolhimento do pleito absolutório em relação a estes crimes.

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que
a sentença valorou negativamente,
para todos os crimes,
a
culpabilidade,
e

os antecedentes
do
acusado
, fazendo com que a reprimenda base se afastasse

do mínimo legal,
tendo o magistrado levando em conta ainda a quantidade e natureza dos entorpecentes nos termos do artigo 42, da Lei Antidrogas.

Neste sentido:

“
(...). 5. A existência de uma circunstância judicial desfavorável mostra-se suficiente para exasperar a pena-base acima do mínimo legal. (TJES, Classe: Apelação, 021170011478, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/09/2019, Data da Publicação no Diário: 30/09/2019)”.

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar
em seu parecer que
“
não há qualquer correção a ser feita na análise das circunstâncias judiciais levada a efeito pelo juízo de piso. Por conseguinte, “A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da reprimenda no mínimo legal previsto em Lei” (TJES; APCr 0009425-83.2015.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022). Diante disso, evidencia-se que o(a) magistrado(a) a quo exasperou a pena aplicada ao(à) apelante utilizando fração de aumento dentro das balizas orientadas pelo entendimento jurisprudencial dominante”.

O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, mantenho a custódia cautelar do réu.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
,
para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000498-61.2021.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MATHEUS LEMOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO
S

33 E 35, NA FORMA DO ART. 40, INCISO VI, TODOS DA LEI N° 11.343/06, ART
IGO
14, CAPUT DA LEI 10.826/03 E ART
IGO
244-B, DA LEI 8.069/90, TODOS NA FORMA DO ART
IGO
69 DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
–

ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – DESCABIMENTO – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do
s
delito
s contidos na denúncia
induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33
e 35,
da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe,
somados ao crime de corrupção de menores e porte ilegal de arma de fogo.

2.
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo
.
3.
O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.
4.
Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, mantém-se a custódia cautelar do réu.
5.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.