Tribunal: TJES
Processo: 0007674-60.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. REMOÇÃO
EX OFFICIO
.
ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I-

O servidor estadual não goza da prerrogativa da inamovibilidade, podendo ter sua lotação alterada de acordo com a discricionariedade administrativa, à luz da supremacia do interesse público, desde que tal ato de modificação seja devidamente motivado, sob pena de nulidade. Precedentes.

II-

De um exame detido da Portaria nº 564-S de 27/04/2020, depreende-se que o Sr. Subsecretário se valera, apenas, dos fundamentos jurídicos genéricos empregados nos “considerandos”, sem qualquer indicação dos pressupostos de fato capazes de conferir higidez e legitimidade jurídica ao ato.

III-

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007674-60.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GUSTAVO GOMES MARQUES

APELADO: SUBSECRETARIO DE ESTADO DA JUSTICA DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. REMOÇÃO
EX OFFICIO
.
ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I-

O servidor estadual não goza da prerrogativa da inamovibilidade, podendo ter sua lotação alterada de acordo com a discricionariedade administrativa, à luz da supremacia do interesse público, desde que tal ato de modificação seja devidamente motivado, sob pena de nulidade. Precedentes.

II-
De um exame detido da Portaria nº 564-S de 27/04/2020, depreende-se que o Sr. Subsecretário se valera, apenas, dos fundamentos jurídicos genéricos empregados nos “considerandos”, sem qualquer indicação dos pressupostos de fato capazes de conferir higidez e legitimidade jurídica ao ato.

III- Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007674-60.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: GUSTAVO GOMES MARQUES

RELATOR: DES. CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

Conforme relatado,
cuidam os autos de
remessa necessária
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, às fls. 135/141, em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Vitória (fls. 122/123), complementada pela decisão acostada às fls. 133/133v, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
GUSTAVO GOMES MARQUES,

que concedeu a segurança postulada para para declarar a nulidade da Portaria nº 564-S em relação ao Apelado, bem como confirmar o seu regresso à Casa de Custódia de Vila Velha – CASCUVV, onde anteriormente exercia suas atribuições no cargo de Inspetor Penitenciário.

Segundo o Apelante, a Portaria nº 564-S de 27/04/2020 determinou a alteração de localização do Apelado “por interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais”, sendo de atribuição da referida Diretoria planejar, implantar, monitorar e avaliar as ações e atividades de controle e inspeção dos estabelecirnentos penais, bem como a coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoas nos estabelecimentos penais, conforme dispõe o artigo 52 do Decreto 3.987-R, de 21 dejunho de 2016.

Acrescenta que o Apelado foi transferido para outra lotação dentro do mesmo Município, pertencente à mesma Secretaria de Estado, haja vista a necessidade de servidores inspetores penitenciários para aquela unidade, ocorrendo, portanto, em perfeito arrimo com o procedimento previsto na lei.

Finaliza sustentando que o Apelado não possui direito à inamovibilidade, porquanto tal prerrogativa não foi instituída no âmbito do regime jurídico dos servidores públicos do Estado do Espírito Santo.

Pois bem. Decerto, não parece haver dúvida de que a remoção de ofício constitui
ato discricionário
da Administração Pública, por meio do qual é atribuída ao servidor uma nova lotação, considerando-se, para tanto, a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos, de modo a zelar pela eficiente prestação da atividade administrativa.

Entretanto, o simples fato de se rotular ou qualificar o ato como amparado no
“interesse público da Administração”
não legitima o Administrador a fazê-lo sem qualquer espécie de motivação, como ocorrera na situação em apreço.

À luz do direito positivo vigente, algumas normas já contemplam expressamente a
necessidade de motivação dos atos com aptidão de afetar direitos
, merecendo menção, por todas, da Lei nº 9.784/99, cujo art. 50, inc. I, estabelece:

“Art. 50.
Os atos administrativos deverão ser motivados
, com indicação
dos fatos
e
dos fundamentos jurídicos
, quando:

I -
neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses
;”

Nessa ordem de ideias, a circunstância de se tratar de
ato discricionário
não dispensa a Administração de motivar o ato e, o que me parece ainda mais importante, de
motivá-lo adequadamente
, com indicação dos
pressupostos fáticos e jurídicos
empregados para alicerçar a decisão. Acerca da
necessidade de motivação do ato discricionário em questão
, é caudalosa a jurisprudência do STJ, ilustrada pelas seguintes ementas:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXPRESSA DO ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II -
O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, segundo a qual o ato da Administração Pública de remoção de servidor ex offício, em que pese ser discricionário, exige motivação expressa, não bastando a mera necessidade de serviço a justificar a validade do ato.
[...]. Agravo Interno improvido.” (AgInt no RMS 52.794/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. REMOÇÕES DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE.
ATOS SUJEITOS A CONTROLE JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - In casu, os atos administrativos de remoção não foram motivados e, pelo tempo curto em que eram novamente removidos os servidores de uma comarca a outra dentro do Estado do Maranhão, verifica-se a ausência de motivo razoável por parte da Administração Pública em assim proceder. -
"É nulo o ato que determina a remoção ex officio de servidor público sem a devida motivação. Precedentes."
(RMS n. 19.439/MA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de 4.12.2006) -
"O ato administrativo discricionário está sujeito a controle judicial, sobretudo no que se refere à presença de motivação"
(RMS n. 406.769/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 7.2.2014). Agravo regimental desprovido.”
(6ª T., AgRg no RMS 23.667/MA, Rel. Min. MARILZA MAYNARD, 24/04/2014, DJe 12/05/2014).

De um exame detido da Portaria nº 564-S de 27/04/2020

(fl. 18), depreende-se que o Sr. Subsecretário se valera, apenas, dos
fundamentos jurídicos genéricos
empregados nos “considerandos”,
sem qualquer indicação dos pressupostos de fato
capazes de conferir higidez e legitimidade jurídica ao ato.

Não bastasse a
ausência dos pressupostos de fato
, capazes de demonstrar o suporte fático sobre o qual incidiu a norma jurídica, é imperioso registrar que o “Tribunal da Cidadania” também não vem admitido motivações genéricas lastreadas no mero “interesse da administração”, merecendo menção, por todos, o seguinte julgado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SARGENTO DO EXÉRCITO.
MOVIMENTAÇÃO. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. MOTIVAÇÃO INSATISFATÓRIA.
ELEMENTOS DOS AUTOS E INFORMAÇÕES FAVORÁVEIS AO DEFERIMENTO DA ORDEM. - Ao Poder Judiciário, na sua atividade jurisdicional, não cabe ingressar no reexame do juízo de conveniência, oportunidade e discricionariedade da administração pública, aí incluída a administração militar em relação ao controle das movimentações dos servidores públicos militares. -
Hipótese em que, entretanto, o ato coator está assentado em motivação genérica - "interesse da administração militar" -, que não satisfaz, no presente caso, o requisito da motivação
e que, por isso, não tem força suficiente para se contrapor às informações prestadas pela própria administração militar, nos autos do processo administrativo, as quais convergem no sentido de se anular o ato de movimentação do servidor militar por absoluta necessidade do serviço. Mandado de segurança concedido.” (MS 15.334/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2011, DJe 05/08/2011).

Não se ignora que o STJ, em alguns precedentes, reconhecera a possibilidade de motivação posterior do ato administrativo. Entretanto, nas edições mais recentes de seu conhecido
“Curso de Direito Administrativo”
, o mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, autor citado pelos julgados, modificara seu entendimento para defender explicitamente a motivação contemporânea do ato administrativo, valendo-se, para tanto, das seguintes razões
[1]
:

“[...] o administrado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgência contra atos que o afetem pessoalmente, necessita conhecer as razões de tais atos na ocasião em que são expedidos. Igualmente, o Judiciário não poderia conferir-lhes a real justeza se a Administração se omitisse em enunciá-las quando da prática do ato. É que, se fosse dado ao Poder Público aduzi-los apenas serodiamente, depois de impugnada a conduta em juízo, poderia fabricar razões
ad hoc
, ‘construir’ motivos que jamais ou dificilmente se saberia se eram realmente existentes e/ou se foram deveras sopesados à época em que se expediu o ato questionado.

Assim,
atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juízo, não possa oferecer segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam
ou foram aqueles que embasaram a providência contestada.” [Não existe grifo no original]

Tal circunstância, insta frisar, já fora percebida pelo STJ em vários julgados, merecendo realce, a título meramente ilustrativo, os seguintes:
RMS 49.896/RS

(Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 02/05/2017)
;
RMS 40.229/SC

(Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013)
e
RMS 35265/SC

(Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012)
. Aliás, para permitir a maior fidedignidade possível, transcreve-se o magistério jurisprudencial condensado em duas das ementas supracitadas:

“[...]
referida motivação deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que fabriquem, forjem ou criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato.
Nesse sentido, a doutrina especializada (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 112-113). 12.
Não se deve admitir como legítimo, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, venha o gestor ‘construir’ algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo
.[...].” (RMS 49.896/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, j. 20/04/2017, DJe 02/05/2017).

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACUIDADE VISUAL. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. EDITAL QUE PREVIA A CORREÇÃO COM O USO DE ÓCULOS OU LENTES. OFENSA À RAZOABILIDADE. [...]
Não houve motivação, no momento adequado, do ato administrativo que reprovou o candidato no exame de saúde, já que os fundamentos dessa eliminação foram enunciados apenas nas informações prestadas pela autoridade coatora
.
4. Refoge à razoabilidade a eliminação do candidato que não obteve acesso aos fundamentos de sua reprovação, impedindo-o de efetuar o controle da decisão administrativa, máxime quando o próprio edital autoriza a correção visual pelo simples uso de óculos ou lentes corretivas. [...].” (RMS 35.265/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012). [Não existe grifo no original]

Ora, onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito, compreensão esta que já impactara a jurisprudência desta Egrégia Corte Estadual, como ilustra elucidativo julgado do culto Desº DAIR JOSÉ BREGUNCE, assim ementado:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA -
REMOÇÃO DE SERVIDOR
- VÍCIO DE LEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. [...]
Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça, motivação do ato administrativo deve ser, em regra, apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que fabriquem, forjem ou criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato. Nesse sentido, a doutrina especializada
(Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 112-113).
Não se deve admitir como legítimo, portanto, a prática imotivada de um ato que, ao ser contestado na via judicial ou administrativa, venha o gestor 'construir' algum motivo que dê ensejo à validade do ato administrativo.
Precedentes: RMS 40.229/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; RMS 35.265/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012). (¿). (STJ - RMS 49.896/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJ: 02-05-2017). 3. - Recurso desprovido. Sentença mantida.” (TJES, 3ª Câm. Cível, Apelação/Remessa Necessária, 8140007405, Rel. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, j. 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 16/03/2018).

Destarte, diante da ausência de motivação adequada e contemporânea à prática do ato, tenho que a manutenção da sentença vergastada é medida que se impõe, devendo ser mantida a invalidação do ato de transferência de lotação do Apelado, veiculado por meio da Portaria nº 564-S de 27/04/2020, com o consequente retorno do servidor à unidade prisional anterior, isto é, à Casa de Custódia de Vila Veiha - CASCUVV.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, todavia, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume os termos da sentença prolatada. Prejudicado o exame da Remessa Necessária.

Em razão da ausência de arbitramento dos honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09), deixo de aplicar os termos do §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

[1]
MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de direito administrativo.
30ª ed., São Paulo : Malheiros, 2013, p. 116.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Conforme esclarecido pelo eminente
Relator, Des.
Fábio Brasil Nery
, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra r. sentença proferida pelo d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vitória-ES que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Gustavo Gomes Marques
, concedeu a segurança postulada para declarar a nulidade da Portaria nº 564-S em relação ao apelado e, com isso, confirmar o seu regresso à Casa de Custódia de Vila Velha (CASCUVV), onde anteriormente exercia suas atribuições no cargo de Inspetor Penitenciário.

Ao iniciar a votação, o insigne
Relator
se manifestou pelo
desprovimento do recurso
e pela
prejudicialidade da remessa necessária
, diante do reconhecimento da ausência de motivação adequada e contemporânea à prática do ato coator, o que implica na invalidação do ato de transferência de lotação do apelado, no que
foi acompanhado
pelo eminente
Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

Por se tratar a remoção, de ofício, dos servidores ocupantes do cargo de Inspetor Penitenciário matéria habitualmente enfrentada nesta Corte de Justiça, entendi prudente pedir vista dos autos, pois a resolução da questão depende do exame das provas pré-constituídas no
mandamus
e das informações prestadas pela autoridade coatora a respeito da motivação, ou não, do ato administrativo impugnado.

O impetrante apelado é servidor público estadual efetivo ocupante do cargo de Inspetor Penitenciário e exercia, desde 26/06/2014, suas funções na Casa de Custódia de Vila Velha (CASCUVV), quando ocorreu a sua remoção, de ofício, por meio da Portaria nº 564-S, de 27/04/2020, para a Penitenciária Estadual de Vila Velha II (PEVV II), localizada no Complexo de Xuri, há mais de 50km (cinquenta quilômetros) de sua residência.

Inconformado, o servidor impetrou o presente mandado de segurança alegando, em resumo, que a movimentação interna do quadro de agentes penitenciários e agentes de escolta e vigilância, a despeito de consistir em ato discricionário da Administração Pública, necessita de fundamentação concreta para a validade do ato, conforme orientação das regras aplicáveis à matéria, de forma que sua remoção, de ofício, caracterizou desvio de finalidade.

A movimentação, transferência, localização, realocação ou remoção de servidores públicos são atos administrativos sujeitos ao poder discricionário da Administração Pública, uma vez que aqueles não são dotados do atributo da inamovibilidade, o que possibilita a distribuição dos recursos humanos para buscar a eficiente prestação da atividade administrativa e, consequentemente, o atingimento do interesse público.

Contudo, apesar de estar inserido na discricionariedade do administrador público,
o ato administrativo que modifica a lotação do servidor público, de ofício, isto é, no interesse da Administração, deve ser devidamente motivado, ainda que posteriormente
, a fim de possibilitar o seu controle e, com isso, evitar arbitrariedades, como, por exemplo, quando a remoção é implementada como uma forma de punição ao servidor público, entendimento este que efetiva os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, previstos no art. 37,
caput
, da Constituição da República, bem como aqueles previstos no art. 2º da Lei nº 9.784/99, dentre os quais, os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público.

Nessa linha, o art. 50, inciso I e § 1º, da Lei nº 9.784/99, dispõe expressamente que
“
Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
(...)
neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses”
e que
“
A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”
.

Atento para essa realidade, o legislador infraconstitucional capixaba, apesar de autorizar a alteração da lotação do servidor público efetivo estadual de um órgão para o outro da mesma Secretaria de Estado (art. 34 da LCE nº 46/94), como ocorre na hipótese, em que o impetrante teve a sua localização de unidade prisional modificada para outra penitenciária, por meio do art. 35, § 2º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, estabelece que se esta transferência for de ofício e fundada na necessidade de pessoal,
a escolha do servidor público deverá,
preferencialmente,
observar determinados critérios
,
in verbis
:

“Art. 34. A mudança de um para outro setor da mesma Secretaria de Estado, em localidade diversa ou não da anterior, será promovida pela autoridade competente de cada órgão ou entidade em que o servidor público tenha sido alocado, mediante ato de localização publicado no Diário Oficial do Estado.

Art. 35. A localização do servidor público dar-se-á: (...) II - de ofício.

§ 2º - Se de ofício e fundada na necessidade de pessoal, a escolha da localização recairá, preferencialmente, sobre o servidor público: a) de menor tempo de serviço; b) residente em localidade mais próxima; c) menos idoso.”.

Ao interpretar os referidos dispositivos legais, esta egrégia Corte de Justiça, por meio de seus 02 (dois) Grupos de Câmaras Cíveis Reunidas, tem sido firme em concluir que, apesar do caráter discricionário do ato administrativo de remoção do servidor público, quando a transferência se der no interesse da Administração e for embasada na necessidade de pessoal esta
deve ser necessariamente motivada
, mediante a observância dos critérios previstos no art. 35, inciso II e § 2º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94 – menor tempo de serviço, residente em localidade mais próxima e menos idoso –, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MOTIVAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. O artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “ex officio”, sendo que, neste último caso, se fundamentada na necessidade de pessoal, recairá, preferencialmente, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso.
II. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção ex officio somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37, caput, da CF/88. III. Na concretude do caso a modificação na lotação da servidora Impetrante, conforme consta em CI/CDPCI/Nº 423/2022/SEJUS encontra-se lastreada estritamente no “interesse e conveniência do serviço público e, um melhor andamento dos trabalhos deste estabelecimento prisional”, ou ainda, consoante consignado em CI/SEJUS/DIRAGESP/Nº0778/2022 (Id. 3910805) “para atender à necessidade da unidade prisional de destino”, a permitir dizer encontrar-se o ato administrativo fundado, genericamente, no “interesse público” ou mesmo na “necessidade da unidade”, sendo, assim, insuficiente a permitir o controle de sua legalidade, mormente da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.
IV. Segurança concedida para declarar a nulidade do ato administrativo que removeu a impetrante de ofício. (MS nº 5010953-70.2022.8.08.0000, Relator: Des. Subst. Luiz Guilherme Risso, 2º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, DJ 22/06/2023, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. REMOÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA CONFIRMADA.
1. O entendimento adotado pelo e. TJES é no sentido de que a remoção de ofício do servidor (na espécie, inspetor penitenciário), apesar de ato discricionário da Administração, depende de motivação, ainda que realizada “a posteriori”. 2. Caso concreto que o ato de remoção é ilegal porque desprovido de motivação.
3. Sentença confirmada. (AC nº 5012379-79.2021.8.08.0024, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, DJ 01/04/2022, TJES).

ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA MUDANÇA DE LOCALIZAÇÃO DE SERVIDOR DEVER DE MOTIVAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA JUSTIÇA POSSIBILIDADE DE CONTROLE DO ATO SEGURANÇA CONCEDIDA AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.
1 Apesar do art. 34 da LC nº 46/94 autorizar a mudança de um setor para o outro da mesma Secretaria de Estado, o art. 35, § 2º do mesmo diploma estabeleceu a apresentação de justificativa para que o ato seja praticado, o qual não foi sequer mencionado na Portaria em questão. 2 A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça é firme no sentido de que, nesses casos, mesmo sendo o ato discricionário, deve ser necessariamente motivado, posto que o legislador estadual o condicionou à fundada necessidade de pessoal, possibilitando ao Judiciário exercer seu controle, para fins de verificação da legalidade. Precedentes. 3. Segurança concedida.
Agravo regimental prejudicado. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180044396, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 06/05/2019, Data da Publicação no Diário: 06/06/2019).

No mesmo caminho, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“A remoção de ofício é ato discricionário da administração pública, a qual atribui nova lotação ao servidor, considerando-se as necessidades do serviço, de modo a propiciar a eficiente prestação da atividade, respaldando-se o interesse público. No entanto, apesar da discricionariedade do ato, é possível o controle da legalidade por parte do Judiciário, especialmente quando demonstrado o desvio de finalidade, bem como a inexistência da motivação do ato que ensejou a prática”
(AgInt no RMS n. 57.306/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 23/2/2022, STJ).

Partindo dessas premissas, o exame da Portaria nº 564-S, de 27/04/2020, revela que o ato de remoção do impetrante apelado, efetuado de ofício pela Administração Pública Estadual, está fundado apenas na indicação de alguns dispositivos legais, em considerações genéricas a respeito do interesse da Diretoria de Administração Geral dos Estabelecimentos Penais na transferência do servidor público, tanto que a mesma Portaria foi utilizada para realizar a transferência, de ofício, de outros inspetores penitenciários para várias unidades prisionais distintas, sem indicar nenhuma especificidade para a escolha de cada servidor.

Como se vê, o ato administrativo de remoção do impetrante apelado padece de motivação, uma vez que não justifica concretamente em que consistiria a necessidade de transferência de servidores públicos de uma unidade prisional para outra e, muito menos, informa qual foi o critério observado para escolher o recorrido como um dos inspetores penitenciários a terem a sua lotação alterada de ofício, principalmente se considerarmos que o apelado já estava em sua lotação de origem há vários anos (desde 2016).

Mesmo admitindo a motivação posterior do ato administrativo ou que a motivação para sua prática esteja no procedimento que lhe deu ensejo, e não propriamente no ato que o instrumentalizou, o exame dos autos revela que a autoridade coatora não foi capaz de, durante o trâmite do feito judicial, esclarecer os motivos pelos quais o impetrante apelado foi o inspetor penitenciário escolhido dentre todos os demais lotados CASCUVV, para ser transferido para a PEVV II.

A atenta análise da informação prestada pela autoridade coatora a respeito da transferência do impetrante apelado somente permite aferir que a finalidade da remoção foi realmente a redistribuição da força de trabalho em face da necessidade de recursos humanos de cada órgão, isto é, da necessidade de a PEVV II receber mais inspetores penitenciários para prestar o serviço público com maior eficiência, entretanto não foi capaz de esclarecer que a mudança de localização do recorrido se pautou pelos mencionados critérios legais.

A autoridade coatora apenas fez alusão à discricionariedade do ato de remoção de ofício, à ausência de direito a inamovibilidade do servidor público e à necessidade de a PEVV II receber novos inspetores penitenciários para assegurar a ordem e a segurança daquela unidade prisional, todavia não teceu nenhuma motivação a respeito do porquê o impetrante recorrido foi o servidor público escolhido da CASCUVV para ser o transferido para aquele outro estabelecimento, o que denota que o ato administrativo impugnado carece de motivação idônea e, consequentemente, está eivado de ilegalidade.

Não basta que a Administração Pública indique a norma legal em que se fundamenta o ato de remoção de ofício do servidor público e faça meras alegações genéricas acerca do interesse público na transferência, sendo imprescindível a indicação dos motivos concretos que ensejaram a modificação da lotação do servidor público, a fim de possibilitar o controle do ato administrativo e evitar o cometimento de arbitrariedades pelo Poder Público.

Em hipótese extremamente semelhante, o Superior Tribunal de Justiça chegou à mesma conclusão, vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE DE POLÍCIA.
REMOÇÃO DE OFÍCIO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA.
RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MPF. 1. Caso em que o Estado de Sergipe se insurge contra decisão que deu provimento ao recurso em mandado de segurança reconhecendo a nulidade do ato de remoção, por não atender aos princípios da impessoalidade, publicidade, eficiência e moralidade e determinando que o servidor retorne a suas atividades na lotação anterior.
2. Na espécie, o ato coator limita-se a trazer o nome do servidor, sua qualificação, lotação de origem e lotação de destino, ou seja, não informa sequer os motivos que justificariam a movimentação. 3. O ato administrativo de remoção quando não apresenta motivação idônea, com a observância dos princípios e regras administrativas, deve ser considerado nulo. Precedentes.
4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 61.842/SE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/10/2020, DJe de 8/10/2020, STJ).

Destarte, como tanto o exame da Portaria nº 564-S, de 27/04/2020, quanto da motivação posterior apresentada pela autoridade coatora não permitem constatar que a Administração Pública Estadual tenha demonstrado a existência de pressuposto fático para a implementação da remoção de ofício especificamente do requerente apelado, já que supostamente não teria sido observado os critérios para a escolha dos servidores públicos que foram remanejados, à luz do disposto no art. 35, inciso II e § 2º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, conclui-se ser ilegal o ato administrativo indicado como coator no
mandamus
,
emergindo
o direito líquido e certo do
impetrante
recorrido
.

Por tais considerações, não tenho dúvida em
acompanh
ar

a conclusão exposta pelo eminente Relator
, a fim de
preservar a sentença

objurgada que concedeu
a segurança postulada
para invalidar o ato administrativo que determinou a transferência, de ofício, do apelado, resultando no desprovimento deste apelo e na prejudicialidade da remessa necessária
.

E é como voto.

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.