Tribunal: TJES
Processo: 0014327-65.2017.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 33, § 3°, DA LEI N° 11.343/06. INDEFERIDO. TIPO PENAL NÃO CORRESPONDENTE. RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DO ART. 22, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. FATO NÃO DEMONSTRADO NO CONJUNTO PROBATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Ressalta-se que as declarações prestadas pelos agentes da lei, que realizaram a apreensão ou investigação acerca do crime de tráfico de drogas, constituem meio idôneo, principalmente quando prestadas em juízo, sobre o crivo do contraditório. Precedentes. 2. O artigo 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06 deve ser reconhecido nos casos em que o denunciado oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos. No caso, a conduta empreendida pelos apelantes, isto é, entregar para consumo ou fornecer 03 (três) buchas de maconha de uma cela para outra, não se amolda à conduta prevista no artigo 33, §3 º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33, da mesma lei, que dispõe sobre a ação de entregar para consumo ou fornecer droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 3. Em relação ao pleito de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, em razão de suposta coação moral irresistível suportada pela recorrente, certo é que tal tese não deve prosperar, tendo em vista que o apelante não comprovou que agiu sob coação moral irresistível na prática do crime de tráfico de drogas. Ademais, incumbe a defesa do apelante juntar aos autos a comprovação necessária para que se possa reconhecer a excludente de culpabilidade em questão. Isso porque, conforme disposto no
caput
, do art. 156, do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbe a quem a fizer. 4. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014327-65.2017.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAYCON FERNANDES DE FARIA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 33, § 3°, DA LEI N° 11.343/06. INDEFERIDO. TIPO PENAL NÃO CORRESPONDENTE. RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DO ART. 22, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. FATO NÃO DEMONSTRADO NO CONJUNTO PROBATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Ressalta-se que as declarações prestadas pelos agentes da lei, que realizaram a apreensão ou investigação acerca do crime de tráfico de drogas, constituem meio idôneo, principalmente quando prestadas em juízo, sobre o crivo do contraditório. Precedentes. 2. O artigo 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06 deve ser reconhecido nos casos em que o denunciado oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos. No caso, a conduta empreendida pelos apelantes, isto é, entregar para consumo ou fornecer 03 (três) buchas de maconha de uma cela para outra, não se amolda à conduta prevista no artigo 33, §3 º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33, da mesma lei, que dispõe sobre a ação de entregar para consumo ou fornecer droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 3. Em relação ao pleito de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, em razão de suposta coação moral irresistível suportada pela recorrente, certo é que tal tese não deve prosperar, tendo em vista que o apelante não comprovou que agiu sob coação moral irresistível na prática do crime de tráfico de drogas. Ademais, incumbe a defesa do apelante juntar aos autos a comprovação necessária para que se possa reconhecer a excludente de culpabilidade em questão. Isso porque, conforme disposto no
caput
, do art. 156, do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbe a quem a fizer. 4. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame os recursos de apelação criminal
interpostos por
Maycon Fernandes de Faria
e
Odair José Lourenço
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de
Linhares
(fls.
99/101
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual de primeiro grau, às fls. 02/0
3
dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
Consta dos autos em epígrafe, que serve de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 14 de novembro de 2017, no Centro de Detenção e Ressocialização de Linhares, agentes penitenciários realizavam ronda na parte externa da unidade, onde ficam os corredores dos cubículos, quando avistaram o denunciado Maycon (recolhido na cela 211), passando para o denunciado Odair (recolhido na cela 209), um embrulho de papel higiênico, amarrado em uma cordinha e quando os agentes pegaram o referido objeto, constataram que haviam 03 (três) pequenos invólucros plásticos contendo substancia análoga à "maconha", tudo em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Acresça-se que o primeiro denunciado assumiu que estava passando a droga para o segundo acusado, sendo que este alegou que estava pegando a droga para outro interno não identificado.

Autoria e materialidade restaram consubstanciadas no BU de fls. 13-14, auto de apreensão à fl. 10, auto de constatação provisória da natureza e quantidade da substância tóxica à fl. 11, em consonância com as demais provas dos autos. [...]
”
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
a
magistrada de
primeira
instância
condenou
os recorrentes nas sanções do
artigo 33,
caput,
c/c art. 40, inciso III, ambos
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos e 09 (nove) meses
de reclusão
, bem como

675
(seiscentos e setenta e cinco) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ambos os apelantes, em regime inicialmente
fechado
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
110/115
dos autos físicos, a defesa de
Maycon Fernandes de Faria
requer a absolvição do recorrente ante insuficiência probatória. Alternativamente, pugna pela desclassificação do delito para aquele previsto no art. 33, § 3°, da Lei n° 11.343/06.

Já nas
razões recursais
acostadas às fls. 125/128v.,
a defesa
de
Odair José Lourenço
pugna,
também,
pela absolvição do apelante ante ausência de comprovação de dolo, ou pela aplicação do art. 22 do Código Penal, reconhecendo a excludente de culpabilidade.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, no caso em tela, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio dos seguintes documentos constantes nos autos físicos:
Boletim Unificado
de fls.
16/17
,
Auto de Apreensão
de fl.
18
,
Auto de Constatação de Substância Entorpecente
de fl.
13/14
, bem como
Laudo de Exame Químico
de fls.
60
.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia,
o agente penitenciário Filipe Jovita Batista, às fls. 06
dos autos físicos, declar
ou
o seguinte:

Que
exerce a função de inspetor penitenciário da
SEJUS
, estando lotado no centro de detenção e ressocialização de
L
inhares/ES e, na data de hoje, encontrava-se de serviço, realizando uma ronda
na parte externa da unidade, onde ficam as ventanas dos cubículos, quando avistou o interno
M
aycon
F
ernandes de
F
aria, que se encontra recolhido na cela 211, passando para o detento
O
dair
J
osé
L
ourenço, que se encontra na cela 209, um embrulhinho de papel higiênico, amarrado em uma cordinha;

que pegou o embrulhinho e constatou que havia 03 (três) pequenos invólucros plástico, contendo uma substância vegetal, aparentando ser a droga conhecida como maconha;
que Maycon assumiu que estava passando a droga para o Odair, mas Odair alegou que estava apenas pegando a droga para um outro interno, mas não falou quem era o outro interno; que diante dos fatos, Maycon e Odair foram conduzidos até a 16° delegacia regional, para os procedimentos de praxe.

No mesmo sentido
se manifestou a testemunha

Jardel Polli Leal,
agente penitenciário que também participou da apreensão,
às fls.
07 dos autos físicos. Vejamos:

N
a data de hoje, por volta das 16:00 horas, estava realizando uma ronda na parte externa da unidade, juntamente com o
s
inspetores
F
elipe e
T
hiago, do lado da janela dos cubículo
s
, quando viram o interno
M
aycon
F
ernandes de
F
aria, que se encontra recolhido na cela 211, passando alguma coisa amarrado em uma cordinha, para o detento
O
dair
J
osé
L
ourenço, que se encontra na cela 209; que quando foram ver o que
M
aycon estava passando para o detento
O
dair, constataram que tratava-se de 03 (três) pequenos invólucros plástico, contendo uma substância vegetal, aparentando ser a droga conhecida como maconha; que
M
aycon assumiu que estava passando a droga para o
O
dair, mas
O
dair alegou que estava apenas pegando a droga para um outro interno, mas não falou quem era o outro interno;

Ao ser ouvido em juízo (mídia de fl. 92), o agente penitenciário confirmou os termos do depoimento prestado na esfera policial, nos seguintes termos:

“
Que se recorda dos fatos; que tem certeza que o Maicon passou uma droga do lado externo da unidade, onde tem uma ventana, de mais ou menos um metro por um metro; que os presos vão passando de uma cela para outra; que ou o Maicon passou para o Odair ou o Odair passou para o Maicon; que não se recorda do nome de cada um, mas presenciou os dois passando a droga; que os acusados passaram por cordinha, que chamamos pelo apelido de tereza; que eram 03 (três) buchas semelhantes a maconha; que na ocasião os acusados assumiram. Que assumiram a culpa de passar um para o outro, mas não falaram a finalidade.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do
s
depoimento
s
do
s

agente
s
penitenciário
s
que particip
aram
da
apreensão da droga no presídio
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos
agentes públicos
, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos doa agente
s
s
ão
harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores,
especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça. C
onfira-se
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO.
[...]
3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
[...]
(STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1.
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. Precedentes desta Corte. [...] (TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023)

Dessa forma
, depreende-se do
conjunto probatório acostado nos autos, que de fato houve transferência de drogas entre as celas, tendo os apelantes concorrido para tal. Além disso, imperioso indicar que ambos os denunciados possuem histórico criminal no delito previsto no art. 33, da Lei n° 11.343/06.

O denunciado Maycon Fernandes de Faria, em seu interrogatório em juízo, conforme mídia às fls. 82, informa que:

“
[...] que no dia dos fatos, havia iniciado no presídio o novo chefe de segurança; que ele tinha acabado de assumir; que ele fazia uma ronda atrás da unidade; que quem fazia a ronda era o chefe e o Jovita; que na hora, os meninos desceram o corre;
que na hora, os meninos perguntaram “Maycon, tem como você mandar lá no ponto final?”; que ponto final é a última cela; que peguei a cordinha, o corre, e mandei la pro ponto final; que na volta, veio o papel higiênico amarrado no final;
que quando eu fui chamar a pessoa pra pegar, eu vi o chefe de segurança olhando pra mim; que ele disse “perdeu”; que ai, eu puxei o papel, não abri e entreguei na mão do chefe de segurança; que ele me disse “eu to de 01, e você tá de 0”; que até então, ele não havia aberto o papel; que depois de umas horas, a pastoral veio, pessoal da igreja; que depois, o chefe de segurança me pediu para arrumar minhas coisas; que saindo da cela, jogaram gás, e eu não estava enxergando nada;
que só voltei a enxergar bem quando estava chegando na delegacia; que o delegado me mostrou o rato, e me perguntou o que eu sabia daquilo; que eu disse que não sabia nada, e que nem tinha aberto o rato; que não tinha ciência do que estava dentro;
que é comum a gente passar tudo pelo rato, remédio psicotrópico, pão, doce, marmita; que o que eu mais vejo é remédio;
que eu já tinha passado corre já; que quando chamei alguém para pegar o corre, foi a cela como um todo [...]”
.

Já o denunciado Odair José Lourenço, mídia fls. 82, informa que passou o “rato” para a cela de Maycon Fernandes de Faria,
afirmando, no entanto, que
ele estava vazio. Vejamos:

“
[...] que no dia dos fatos, eu peguei o rato; que a gente dá o nome de rato; que é uma tirinha de pano amarrado em uma bolinha de papel higiênico; que ai eu passei; que nisso, alguém me pediu para eu repassar; que nisso, eu coloquei para fora da ventana; que alguém pegou, e deixou lá na janela; que ficou lá mais de uma hora; que ai nisso pegaram com quem estava, e o agente disse “perdeu, perdeu”; que nisso, a pessoa que tinha pegado o rato, entregou; que nisso, mais tarde, os agentes voltaram, e chamaram eu e Maycon; que tiraram nós dois; que ai explicaram para gente que iríamos ser autuados;
que eu não passo coisa que dá problema dentro do presídio; que a única coisa que eu passo pela ventana é pão doce e fruta;
que eu inclusive falei com o delegado;
que quem pegou o rato foi o Maycon; que os agentes vieram uma hora depois que eu já tinha passado; que Maycon ia passar algo de volta pelo rato para minha cela; que foi nessa hora que pegaram ele;
que ele ficou chamando um tempão para alguém buscar mas ninguém quis;
que quando eu passei o rato, não tinha nada dentro dele; que chegou na cela dele, e eles colocaram algo; que ele ficou me chamando para buscar, mas eu não fui;
[...] que o rato foi apreendido com Maycon, não comigo; que eu já tinha passado há muito tempo.

Desse modo, em que pese os acusados alegarem que não sabiam que tinha droga dentro do invólucro que passaram de cela para cela, trata-se de versão isolada nos autos, uma vez que os
agente
s
público
s
foram firmes e harmônicos ao descrever como se deu a apreensão do ilícito.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do
s
recorrente
s

n
o crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei n° 11.343/06
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, a douta defesa de
Maycon Fernandes de Faria
requer, subsidiariamente, seja a
conduta d
o
recorrente desclassificada para a do artigo
33, § 3º,
da Lei nº 11.343/06
.

Não obstante o alegado, entendo ser
inviável o acolhimento desse pleito
, tendo em vista a comprovação do crime de tráfico de drogas cometido pelos apelantes.

Isso porque, o
§ 3º, do supracitado dispositivo legal,
se aplica a quem
oferece drogas
, eventualmente, de forma gratuita, à pessoa de seu relacionamento,
para juntos consumirem
, sendo esses requisitos cumulativos
.

Nesse contexto, o elemento subjetivo do tipo é
oferecer
ou
fornecer a droga
com o propósito de
uso compartilhado e eventual
, de modo que, se a conduta de oferecimento for feita com habitualidade, ou caso não se destine ao uso em conjunto, a conduta se adequará ao
caput
, do artigo 33, da Lei de Drogas, isto é, ao crime de tráfico de entorpecentes.

No caso dos autos, conforme demonstrado na análise do pleito de absolvição, o agente penitenciário foi expresso ao afirmar que os dois apelantes estavam transferindo a droga de uma cela para outra.

Lado outro, os apelantes em nenhum momento dos autos aduziram que teriam repassado a droga um para o outro para consumirem juntos, negando, inclusive, que fazem consumo de drogas.

Assim, de todo o lastro probatório disposto no presente caderno processual, vislumbra-se que a conduta empreendida pelos apelantes, isto é,
entregar para consumo ou fornecer

03 (três) buchas de maconha de uma cela para outra
, não se amolda à conduta prevista no artigo 33, § 3º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33, da mesma lei, que dispõe sobre a ação de
entregar para consumo ou fornecer
droga
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Por todo o exposto, no caso em tela,
não é cabível a desclassificação para a conduta prevista no artigo 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06
.

Prosseguindo
, a defesa
de

Odair José Lourenç
o

postula seja reconhecida a
excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, eis que
o apelante teria sido coagido a passar a droga adiante,
afirmando
que haveria
represália nos presídios para quem não coopera com
a distribuição de droga internamente.

Não obstante
i
sso
, certo é que
não há nos autos qualquer prova apta a corroborar o alegado
, de modo que não se comprovou que
o
apelante agiu sob
coação moral irresistível
na prática do crime de
tráfico de drogas
.

Registro que
este e. Tribunal de Justiça,
ao apreciar caso análogo ao presente, já assent
ou
a impossibilidade de se reconhecer a referida excludente de culpabilidade sem que tenha prova segura
a seu respeito
. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL NÃO COMPROVADA. ISENÇÃO DE MULTA E CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A respeito da tese defensiva, como se sabe, a coação

moral irresistível

deve ficar comprovada

por elementos concretos, cujo ônus incumbe à defesa (TJES, Classe: Apelação, 011180027465, Relator: WILLIAN Silva, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/04/2019, Data da Publicação no Diário: 22/04/2019). Além disso, a coação

física ou moral, para ser aceita como excludente de culpabilidade, há de ser irresistível, inevitável e insuperável, devendo ficar substancialmente comprovada

por elementos concretos existentes dentro do processo, cujo ônus incumbe à defesa, sendo insuficiente para elidir a acusação a simples argumentação de sua ocorrência
(TJES, Classe: Apelação, 050170008150, Relator: Pedro VALLS FEU ROSARelator Substituto: MARCELO Menezes LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/02/2018, Data da Publicação no Diário: 23/02/2018). 2. Não há provas nos autos acerca das alegações unilaterais da ré de que uma pessoa desconhecida teria colocado a arma em sua bolsa e a tratado mal, deixando-a com medo.
Ad argumentandum

tantum
, a suposta mera ameça não é suficiente para constituir a coação

moral irresistível, de sorte que a ré que a alega deve, nos termos do
art. 156 do Código de Processo Penal
, demonstrar de que forma restou impossibilitada de agir de modo diverso, ônus que a qual a Defesa não se desincumbiu. 3. Com relação à isenção da pena de multa e das custas, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado. 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; APCr 0015193-23.2019.8.08.0024; Relª Subst. Rachel Durao Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021)

Além disso, cumpre consignar que incumbe à defesa da apelante juntar aos autos a comprovação necessária para que se possa reconhecer a excludente de culpabilidade em questão. Isso porque, conforme disposto no
caput
do art. 156, do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbe a quem a fizer.

Dessa forma, apesar de os réus trazerem aos autos a alegação de que há represália nos presídios para quem não coopera com
a distribuição de droga internamente
, não há
nenhum
outro elemento que demonstre a veracidade de tal alegação, tampouco que comprovem que, no momento da conduta, ambos estavam sendo coagidos.

Similar é o entendimento da jurisprudência pátria. Senão, vejamos:

“
[...
]
3. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Artigo 156 do CPP.
(TJES; APCr 0005575-75.2015.8.08.0030; Relª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 02/02/2022; DJES 21/03/2022)

“
[...]
2. À Defesa cabe o ônus de demonstrar o alegado, conforme disposto no art. 156 do CPP
, e, se assim não fez, deve ser tomada, a priori, por legítimo o termo de interrogatório policial em que o paciente confessa que o dinheiro e a droga foram apreendidos onde estava, e que estava traficando no local, mormente diante dos coesos depoimentos dos policiais no mesmo sentido.[...]”. (STJ, HC 647.886/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 02/09/2021). 5. Ordem denegada. (TJES; HC 0022836-36.2021.8.08.0000; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)

A
ssim sendo, não tendo sido comprovado nos autos que a apelante agiu sob
coação moral irresistível,
não há que se reconhecer a

e
xcludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do
s
recurso
s
interposto
s
e, no mérito,
NEGO-LHE
S
PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)