Tribunal: TJES
Processo: 0009738-34.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO –
INVIABILDIADE DE DESCLASSIFICAÇÃO -
PENA-BASE
NO MÍNIMO LEGAL
– INVIABILI
D
ADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - RGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS - APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas produzidas no processo, principalmente pela prova oral e apreeensão de drogas, sendo que estes são estes os elementos a serem considerados pela Lei 11.343/2006.

2) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

3) Não há que se falar em desclassificação da condenação por tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

4) É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado devido ao fato do recorrente responder a outr ação penal pelo mesmo crime, o que indica dedicação a atividades criminosas, em consonância com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

5) Conforme a pena não tenha sofrido redução, fica prejudicado o pedido da defesa relativo a aplicação de regime de cumprimento de pena mais favorável, eis que o regime fechado aplicado na sentença está de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §2º, do Código Penal.

6) Apelo improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009738-34.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO SILVA BARBOSA MENDONÇA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GUSTAVO SILVA BARBOSA MENDONÇA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 113/118, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou nas sanções dos artigos 33, “caput”, da lei n° 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, às fls. 143/149, a defesa requer a absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, alegando ausência de provas. Subsidiariamente, pleiteia seja desclassificada a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, a redução da pena-base para o mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a modificação do regime de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 150/153, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer às fls. 150/153, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GUSTAVO SILVA BARBOSA MENDONÇA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 113/118, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou nas sanções dos artigos 33, “caput”, da lei n° 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Segundo narra a denúncia:

“(...) no dia 11 de junho de 2021, por volta das 14 horas e 30 minutos, na rua Oito de Agosto, bairro Parque Jacaraípe, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, vinte e três buchas da droga conhecida como “maconha” (auto de apreensão fl. 14 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fl.15).

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no lugar conhecido como “Terereco”, na rua Oito de Agosto, no Bairro Parque Jacaraípe, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando visualizaram o denunciado, que, ao notar a presença policial, evadiu-se e arremessou uma sacola que estava em sua mão direita em direção ao quintal da residência de nº48.

Todavia, durante o arremesso a sacola se abriu e dela caíram quatro buchas de maconha que foram arrecadas pelos Policiais, sendo constatado que um “kit seda” as acompanhava.

Os policiais conseguiram alcançar e deter o denunciado, tendo encontrado ao seu lado mais 02 buchas de maconha que tinham o mesmo “kit seda”.

Em seguida, os Policiais mantiveram contato com Lany Jhennifer Alves do Nascimento de Araújo, que se apresentou como responsável pela residência, pois a proprietária estaria no trabalho e realizaram buscas acompanhadas por Lany Jhennifer, tendo encontrado, no telhado da casa, a sacola que havia sido arremessada pelo denunciado, na qual havia mais 17 buchas de maconha.

Pelas circunstâncias da apreensão, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico”.

Em suas razões recursais, às fls. 143/149, a defesa requer a absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, alegando ausência de provas. Subsidiariamente, pleiteia seja desclassificada a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, a redução da pena-base para o mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a modificação do regime de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

No que diz respeito à condenação em si, diferentemente do que pontua a Defesa, as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o recorrente, pela prática do crime de tráfico de drogas, não havendo suporte fático nem jurídico para a tese de absolvição encampada pelos apelantes.

A
materialidade
do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, está evidenciada pelo Inquérito Policial n.º 599/21, especialmente pelo Auto de Apreensão, fls. 16; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente, fls. 17; Boletim Unificado, fls. 22/24, bem como pelo Laudo de exame químico nº 4892/2021 (fls. 100).

A
autoria
do tráfico foi negada pelo recorrente eis que, quando interrogado em juízo se limitou a admitir a propriedade de apenas seis buchas de maconha que seriam utilizadas para consumo pessoal, negando a prática do comércio ilícito bem como das demais drogas apreendidas.

No entanto, a negativa de autoria do recorrente não se harmoniza com os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu. Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Os Policiais Militares
IVANILDO DOS SANTOS OLIVEIRA e DEYVID PIMENTEL PEREIRA
, ao serem ouvidos em juízo (fls. 106/107), afirmaram que:

“... que se recordava da ocorrência; que estavam patrulhando a região de Parque Jacaraípe e resolveram fazer uma incursão a pé no local que é conhecido como de intenso tráfico de drogas; que a testemunha e outro policial foram a pé enquanto a viatura fez a volta e no momento em adentraram um terreno para avançar até a rua visualizaram o acusado correndo da viatura que estava no cerco
sendo possível visualizar o momento exato em que ele arremessou uma sacola em cima de uma casa e nesse arremesso algumas buchas de maconha caíram aos seus pés os quais foram recolhidos quando constatou se tratar de maconha
; que o portão dessa residência estava aberto e quando ia adentar foram recebidos por uma senhora que se identificou como a responsável pela casa no momento já que a proprietária estaria trabalhando;
que o depoente solicitou a esta senhora que os acompanhasse nas buscas aos demais entorpecentes; que foram localizados na parte de dentro do muro algumas drogas que também teriam caído quando do arremesso e em cima do telhado foi encontrada a sacola com as demais buchas de maconha; que se recorda que eram mais de 20 buchas de maconha acondicionadas como kit, pois havia a seda para fazer o cigarro; que já tinha conhecimento que o acusado participava do tráfico muito embora nunca o tenha prendido antes
; que não sabe se o acusado era ligado ao chefe do tráfico do local mas acredita que sim pois não é aceito traficante de outros locais na região; ratificou ainda as declarações prestadas perante a autoridade policial; que não se recorda se o acusado em alguma oportunidade confessou a propriedade dos entorpecentes ou alegou ser usuário; que trabalha na região há cerca de 04 anos; que já abordou o acusado em outras oportunidades, inclusive naquela região denominada “Terereco”, porém nunca apreendeu nada de ilícito em seu poder; que sabe informar que o acusado rotineiramente era visto no local devido ao seu próprio trabalho de patrulhamento; que o local é uma rua sem saída, porém ela dá acesso através de quintais a margem do rio Lagoa Juara;
reiterou que o acusado foi visto correndo e arremessando a sacola
;
que no momento da abordagem só havia o acusado na rua; após a abordagem, como é de praxe nesses locais, começou a aparecer pessoas ligadas ao tráfico ou orientadas a tumultuar a ocorrência policial; que no local não havia nenhuma confraternização;
que toda extensão da Rua Rio Branco, como a Rua Vitória, a Rua do meio que salvo engano se chama 16 de maio e a rua 08 de agosto, todas são utilizadas para o tráfico de drogas;
que a Sra. Lany se apresentou como responsável pelo imóvel após a abordagem do acusado quando a guarnição visualizou os entorpecentes que estavam por dentro do muro; que ela informou que a proprietária estaria trabalhando e ela seria a responsável pela casa e por uma criança de 05 anos, filho da proprietária; que o próprio depoente como chefe de guarnição convidou a Sra Lany a acompanhar as buscas, tendo acompanhado a apreensão dos entorpecentes; que com muita dificuldade conseguiram recolher a sacola que fora arremessada para o telhado da casa e a Sra. Lany acompanhou;
que não adentraram nenhuma outra residência; que tentaram acessar o segundo andar por outra casa, sem sucesso; que segundo a Sra Lany essa outra casa seria de uma pessoa de MG que comprou e aos poucos estaria construindo [...].” (Depoimento PMES Ivanildo dos Santos Oliveira, fls. 107).

“que se recorda dos fatos; que nesse dia fizeram uma operação onde alguns militares a pé foram por determinado beco e o depoente e outro policial seguiram por outro beco;
que viram nesse beco o acusado que ao visualizar os militares arremessou uma sacola em uma residência; que o acusado foi abordado na entrada da residência onde no chão haviam alguns entorpecentes similar a maconha, já preparadas para embalo e venda; que localizaram a sacola arremessada em cima do telhado da residência com mais entorpecentes e esta estava rasgada de onde certamente caíram os entorpecentes encontrados no chão e próximo ao acusado
; que as drogas estavam com o kit seda, pratica/dinâmica utilizada na região para facilitar o consumo dos usuários;
que havia prendido o acusado em março do corrente ano em situação de tráfico; na ocasião foram apreendidos poucos entorpecentes na sua posse (06 buchas de maconha e dinheiro)
; que chegou a se surpreender ao mais uma vez abordar o acusado dizendo “o senhor de novo”; que indagado para quem o acusado trabalhava ele não respondeu; ratificou suas declarações prestadas perante a autoridade policial;
que a Sra Lany apareceu após a abordagem do acusado e disse que cuidava da filha da proprietária e quando viu a situação na residência saiu para verificar o que estava acontecendo
; que a proprietária chegou já no final da operação;
que a Sra Lany acompanhou as buscas aos entorpecentes; que a equipe do Santos foi quem visualizou o acusado correndo e primeiramente abordou o acusado, porém sua equipe também já estava próxima, cerca de 7 a 10m; que o acusado foi abordado em frente a residência onde teria dispensado os entorpecentes;
que sua equipe vinha em sentido contrário a do PM Santos; que o acusado teria corrido quando avistou a equipe do PM Santos e não a sua;
que algumas drogas foram localizadas no chão e a sacola com as demais drogas em cima do telhado
; que a sacola estava rasgada quando encontrada; q
ue a Sra. Lany acompanhou todas as diligências; no ato da abordagem só havia o acusado na rua, porém depois apareceram mais pessoas;
que trabalha na região há mais de 06 meses ms já conhecia a região desde quando compunha a ROTAN; que a detenção anterior que realizou ao acusado ocorreu do outro lado do campo, próximo ao local destes fatos; que o acusado também foi abordado outras vezes naquela região, porém nada de ilícito foi encontrado na sua posse; que o local é de intenso tráfico de drogas e o o comércio é muito forte [...]” (depoimento PMES Deyvid Pimentel Pereira, fls. 106)

Desta forma, inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação dos apelantes pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Da mesma forma e pelos mesmos motivos, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

Este é o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme demonstro através de Acórdãos julgados por ambas as Câmaras Criminais que o compõem:

“(...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

A seguir a defesa pugna pela redução da pena para o mínimo legal, afirmando ausência de fundamentação idônea para as circunstâncias judiciais consideradas negativas.

A pena-base foi aumentada em seis meses acima do mínimo legal considerando-se como negativa apenas a circunstância da quantidade de droga apreendida (art. 42, da Lei 11.343/2006), que conssistiu em 23 (vinte e três) buchas de maconha, e que segundo o Laudo Toxicológico consistiu na massa total de 177 (cento e setenta e sete) gramas.

Em que pese o possível debate sobre se tal quantidade poderia sustentar ou não o aumento da pena-base acima do mínimo, fato é que na segunda fase da dosimetria foi aplicada a atenuante da menoridade, de modo que a pena restou reduzida para o mínimo legal.

A defesa do recorrente também postula pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado, que é incabível no caso em apreço devido aos registros criminais, o que indica dedicação a atividades criminosas, em consonância com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido foi precisa a sentença:

“Além da quantidade de entorpecentes apreendidos, as informações informações extraídas dos sistemas judiciais, indicam que o
acusado, apesar de tecnicamente primário, responde a outra ação penal (
0004960-21.2021.8.08.0048
), inclusive por tráfico de drogas,
o que demonstra a sua dedicação à atividade criminosa.”

Tal fundamentação obedece a orientação jurisprudencial solidificada pelas duas Câmaras Criminais que compõem esta Corte:

(...) A existência de procedimentos criminais bem como representações por atos infracionais (quando o apelante ainda era menor de idade), são indicativos de dedicação a atividades criminosas, o que inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. (...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180009729, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 04/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/12/2019)

(...). A existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes STJ (TJES, Classe: Apelação Criminal, 056180001655, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/02/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Conforme a pena não tenha sofrido redução, fica prejudicado o pedido da defesa relativo à aplicação de regime de cumprimento de pena mais favorável, eis que o regime fechado aplicado na sentença está de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §2º, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO –
INVIABILDIADE DE DESCLASSIFICAÇÃO -
PENA-BASE
NO MÍNIMO LEGAL
– INVIABILI
D
ADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - RGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS - APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas produzidas no processo, principalmente pela prova oral e apreeensão de drogas, sendo que estes são estes os elementos a serem considerados pela Lei 11.343/2006.

2) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

3) Não há que se falar em desclassificação da condenação por tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

4) É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado devido ao fato do recorrente responder a outr ação penal pelo mesmo crime, o que indica dedicação a atividades criminosas, em consonância com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

5) Conforme a pena não tenha sofrido redução, fica prejudicado o pedido da defesa relativo a aplicação de regime de cumprimento de pena mais favorável, eis que o regime fechado aplicado na sentença está de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §2º, do Código Penal.

6) Apelo improvido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.