Tribunal: TJES
Processo: 5011617-04.2022.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2023-05-15

Ementa:
EMENTA: REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR –
LEI Nº 6.472,
DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA – VÍCIO FORMAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL – PERIGO DA DEMORA EVIDENCIADO – LIMINAR DEFERIDA – EFICÁCIA SUSPENSA COM EFEITOS EX TUNC.

1.
conforme sustentado pela D. Procuradoria de Justiça,

há a possibilidade da
Câmara Municipal
ter usurpado a
competência exclusiva do Poder Executivo
,
posto que
a norma atacada dispõe sobre o prazo de vigência da concessão pública, seus limites, bem como a sua forma de renovação, imiscuindo-se
nas atribuições da secretaria municipal e, consequentemente,
na organização administrativa
do Poder Executivo,
em afronta
ao
art. 63, § único, incisos I e III,
da

Constituição Estadual.

2.
Dessa forma
, em uma análise preliminar, observo a
possibilidade de
existência de vício nomodinâmico, ou seja, inconstitucionalidade formal,
devendo a matéria ser melhor analisada quando da prolação da decisão de mérito.

3.
Salta aos olhos, ainda, a presença do
periculum in mora
, pois, como bem apontado pela D. Procuradoria de Justiça:
“[...]
eventual implementação do comando normativo antes da apreciação, em definitivo, de sua constitucionalidade, poderá acarretar gastos desnecessários de parte a parte e embaraço das atribuições da secretaria municipal vinculada à matéria da qual trata a norma impugnada.”

4.
Medida cautelar deferida com efeitos ex tunc. Suspensão da eficácia da Lei
Nº 6.472,
do Município de Vila Velha.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº
5011617-04.2022.8.08.0000
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
REQUERIDO: CAMARA MUNICIPAL DE VILA VELHA
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR –
LEI Nº 6.472,
DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA – VÍCIO FORMAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL – PERIGO DA DEMORA EVIDENCIADO – LIMINAR DEFERIDA – EFICÁCIA SUSPENSA COM EFEITOS EX TUNC.

1.
conforme sustentado pela D. Procuradoria de Justiça,

há a possibilidade da
Câmara Municipal
ter usurpado a
competência exclusiva do Poder Executivo
,
posto que
a norma atacada dispõe sobre o prazo de vigência da concessão pública, seus limites, bem como a sua forma de renovação, imiscuindo-se
nas atribuições da secretaria municipal e, consequentemente,
na organização administrativa
do Poder Executivo,
em afronta
ao
art. 63, § único, incisos I e III,
da

Constituição Estadual.

2.
Dessa forma
, em uma análise preliminar, observo a
possibilidade de
existência de vício nomodinâmico, ou seja, inconstitucionalidade formal,
devendo a matéria ser melhor analisada quando da prolação da decisão de mérito.

3.
Salta aos olhos, ainda, a presença do
periculum in mora
, pois, como bem apontado pela D. Procuradoria de Justiça:
“[...]
eventual implementação do comando normativo antes da apreciação, em definitivo, de sua constitucionalidade, poderá acarretar gastos desnecessários de parte a parte e embaraço das atribuições da secretaria municipal vinculada à matéria da qual trata a norma impugnada.”

4.
Medida cautelar deferida com efeitos ex tunc. Suspensão da eficácia da Lei
Nº 6.472,
do Município de Vila Velha.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a medida cautelar, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 009 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 20/04/2023

R

E

L

A

T

Ó

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I

O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Cuidam os autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA
em face da Lei Municipal nº 6.472, de 31 de agosto de 2021, promulgada pela Câmara Municipal de Vila Velha, alegando supostos vícios de inconstitucionalidade formal em sua edição.

O requerente aduz, em síntese, que: i) a Lei Municipal impugnada é incompatível com o art. 17, § único, art. 32 e art. 63, § único, incisos I e III, da Constituição Estadual do Espírito Santo; ii) a Lei Municipal nº 6.472, de 31 de agosto de 2021, que dispõe sobre a forma de concessão pública de bancas de jornal, revistas e flores, cria obrigações ao Chefe do Poder Executivo e aos órgãos públicos municipais, imiscuindo-se sobre a organização administrativa, violando a autonomia financeira, administrativa e orçamentária do Poder Executivo; e iii) ao impor o
modus operandi
dos órgãos de fiscalização municipal, a referida lei fere a competência privativa do Poder Executivo, relacionada a organização administrativa e aos deveres funcionais inerentes ao exercício de qualquer função pública, bem como o princípio da Separação dos Poderes.

Ainda, sustenta estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da medida cautelar, quais sejam, o
fumus boni iuris
(probabilidade do direito alegado) e
periculum in mora
(atuação em desconformidade com o ordenamento jurídico e lesão irreparável ou de difícil reparação).

Ante o exposto, pugna pela concessão de medida cautelar, suspendendo-se a eficacia da Lei Municipal nº 6.472, de 31 de agosto de 2021 e, ao final, pela procedência da representação, declarando-se a inconstitucionalidade da referida lei.

Informações prestadas pela Câmara Municipal de Vila Velha/ES em ID 4148194, pugnando para que sejam julgados improcedentes os pedidos.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, em Id 4214522) para que seja deferido o pleito liminar.

É o relatório.

Nos termos do artigo 170 do Regimento Interno deste Tribunal, extraiam-se cópias deste relatório a todos os eminentes Desembargadores, incluindo-se, a seguir, o processo em pauta.

Vitória-ES, 04 de abril de 2023.

*

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Primeiramente, observo que a lei impugnada na presente representação de inconstitucionalidade tem por escopo inicial a alteração da Lei nº 5.406/2013 (Código de Controle de Posturas e de Atividades Urbanas do Município de Vila Velha), no que dispõe sobre bancas de jornal, revistas e flores.

Veja-se:

LEI Nº 6.472, DE 31 DE AGOSTO DE 2021

1.

ALTERA DISPOSITIVOS DA LEI Nº 5.406/2013, QUE “INSTITUI O CÓDIGO DE CONTROLE DE POSTURAS E DE ATIVIDADES URBANAS NO MUNICÍPIO DE VILA VELHA”, NO QUE DISPÕE SOBRE BANCAS DE JORNAL, REVISTAS E FLORES.

Art. 1º
A
Lei nº 5.406
, de 04 de fevereiro de 2013, que “Institui o Código de Controle de Posturas e de Atividades Urbanas no Município de Vila Velha”, passa a vigorar com as seguintes alterações:

I - fica acrescido
parágrafo único ao artigo 95
, com a seguinte redação:

“
Art. 95
............................................................................................

Parágrafo único.
A concessão terá vigência de 5 (cinco) anos e será renovada automaticamente por igual período, caso o concessionário não possua débitos junto ao município.”
(AC)

II – o
artigo 99
, em todo o seu teor, passa a vigorar com a seguinte redação:

“
Art. 99
O concessionário poderá explorar mais de uma banca, até o limite de três (03) unidades.”
(NR)

Art. 2º
Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

O referido diploma normativo adveio de projeto de lei de iniciativa parlamentar, contudo, fora integralmente vetado pelo Chefe do Poder Executivo local. Uma vez devolvido à Câmara Municipal, os vereadores derrubaram o veto do Prefeito e a lei impugnada foi promulgada pelo Chefe do Executivo local.

Pois bem.

Tendo em vista o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, somente em hipóteses excepcionais é cabível o deferimento de medida liminar em ações diretas de inconstitucionalidade.

Nesse sentido, a doutrina aponta a necessidade de preenchimento dos seguintes requisitos: a) plausibilidade jurídica das alegações; b) possível prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada; c) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos decorrentes do ato impugnado e d) necessidade de se garantir a eficácia ulterior da decisão final (In:
O controle de constitucionalidade no direito brasileiro
, Saraiva, 2006, pp. 166/167).

E, entendo que, em juízo de cognição sumário, restam demonstrados os pressupostos necessários para a suspensão imediata dos dispositivos impugnados.

Isso pois, a Constituição Estadual, em seu art. 63, § único, incisos I e III, assim prevê:

Art. 63 A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição. Redação dada pela Emenda Constitucional nº 101, de 15 de julho de .2015.

Parágrafo único - São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

[...]

III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo;

VI - criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos do Poder Executivo.

Assim, conforme sustentado pela D. Procuradoria de Justiça, há a possibilidade da Câmara Municipal ter usurpado a competência exclusiva do Poder Executivo, posto que a norma atacada dispõe sobre o prazo de vigência da concessão pública, seus limites, bem como a sua forma de renovação, imiscuindo-se nas atribuições da secretaria municipal e, consequentemente, na organização administrativa do Poder Executivo, em afronta aos dispositivos da constituição estadual acima mencionados.

Este sodalício já tem pacificado que lei municipal não pode alterar a forma de funcionamento das entidades criadas pelo executivo, ainda que sua pretensão possa estar pautada na primazia do interesse público.

In verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI QUE DISPÕE SOBRE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. COLETA DE MEDICAMENTOS. PROJETO DE INICIATIVA DE VEREADOR. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VÍCIO FORMAL DETECTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO ENTRE OS PODERES. AUMENTO INDEVIDO DE DESPESA. PROCEDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. 1) A promulgação de lei pela Câmara Municipal oriunda de projeto apresentado por vereador,
impondo que as Unidades de Saúde destinem um espaço para posto de coleta de medicamentos e que o Executivo realize palestras para alertar sobre os riscos de se manter medicamentos vencidos, inutilizáveis e deteriorados nas residências, cujas despesas correrão por conta da Secretaria Municipal de Saúde, viola a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para deflagrar processo legislativo sobre organização administrativa, serviços públicos e estruturação das Secretarias e órgãos públicos, incorrendo em inconstitucionalidade por vício formal de iniciativa
. Precedentes. 2) Ao extrapolar sua competência legiferante, a Câmara Municipal afronta o princípio da separação entre os Poderes, sedimentado no art. 17 da Constituição deste Estado. 3) A implantação da obrigação prevista na lei impugnada desacompanhada da indicação dos recursos disponíveis, carecendo de previsão no plano orçamentário municipal, gera indevida despesa ao erário. 4) Pedido julgado procedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100150031449, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 12/11/2015, Data da Publicação no Diário: 18/11/2015)

No mesmo sentido:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL DE VIANA Nº 2.666⁄2014 - ENSINO E PRÁTICA DE CAPOEIRA NA REDE PÚBLICA MUNICIPAL DE ENSINO – PROJETO DE LEI DE AUTORIA DE VEREADOR - MATÉRIA DE PRIVATIVA COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO – VÍCIO DE INICIATIVA – POSSÍVEL AUMENTO DE DESPESA - RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO – LIMINAR CONCEDIDA – LEI SUSPENSA COM EFEITOS ¿EX NUNC¿. 1 – A lei 2.666⁄2014, que pretende o chefe do executivo local ver declarada inconstitucional, disciplina o ensino e prática de capoeira na rede pública municipal de ensino de Viana. 2 – Vislumbro plausível a alegação de inconstitucionalidade do diploma normativo atacado, uma vez que trata de matéria reservada à iniciativa privativa do Poder Executivo Municipal. 3 – Além disso, ao prever a contratação de professores e
distribuição de material didático, implica direta ou indiretamente aumento de despesas sem prévio apontamento dos recursos para seu custeio.
4 – A aparente inconstitucionalidade consubstanciada nos supracitados vícios justifica a urgência da medida de suspensão do diploma legal. 5 – Assim, diante da verossimilhança das alegações e do risco de gerar despesas indevidas à administração, imperiosa se faz a suspensão da lei. 6 - Liminar deferida. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100150007670, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/05/2015, Data da Publicação no Diário: 21/05/2015)

Destaca-se, ainda, que há previsão deste sodalício sumulada sob o número 09 com o seguinte teor:

"É inconstitucional lei municipal de iniciativa do Poder Legislativo que disponha sobre matéria de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo."

Dessa forma, em uma análise preliminar, observo a possibilidade de existência de vício nomodinâmico, ou seja, inconstitucionalidade formal, devendo a matéria ser melhor analisada quando da prolação da decisão de mérito.

Salta aos olhos, ainda, a presença do
periculum in mora
, pois, como bem apontado pela D. Procuradoria de Justiça (ID 4214522):

“
[...] a inovação normativa pretendida pelo Legislativo local poderá trazer efeitos reflexos significativos no modelo de concessões de autorização para exploração da atividade de bancas de jornal, revistas e flores.

A manutenção da vigência da norma na presente fase processual representa perigo, inclusive, ao próprio empreendedor, que poderá realizar investimentos adicionais no referido ramo, para no futuro ser eventualmente surpresado com a possível declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados.

Assim, eventual implementação do comando normativo antes da apreciação, em definitivo, de sua constitucionalidade, poderá acarretar gastos desnecessários de parte a parte e embaraço das atribuições da secretaria municipal vinculada à matéria da qual trata a norma impugnada.”

Pelo exposto, voto pelo
DEFERIMENTO
de medida cautelar para suspender a eficácia de
todos os dispositivos
da LEI Nº 6.472, DE 31 DE AGOSTO DE 2021, do Município de Vila Velha, com efeitos
ex nunc
, nos termos do artigo 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c artigo 169, alínea “b”, do RITJES.

Notifique-se do conteúdo da petição a autoridade que emanou a Lei impugnada, remetendo-lhe a segunda via da representação e cópia dos documentos, a fim de que, no prazo de 30 (trinta) dias, preste as informações que entender necessárias (Lei n. 9.868/99, art. 6º, parágrafo único).

Na sequência, encaminhem os autos à Procuradoria de Justiça para emissão do competente parecer (artigo 112, §1º, da CE).

Após, conclusos para análise do mérito.

É como voto.

*

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv*

DATA DA SESSÃO: 04/05/2023

V

O

T

O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de pedido de concessão de medida liminar em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) da parte do senhor Prefeito municipal de Vila Velha em face da Lei 6.472/21. Em apertada síntese, a lei altera os parâmetros da concessão da exploração das bancas de jornal.

Conforme trazido pelo voto condutor, a lei atacada é de iniciativa de parlamentar, foi vetada pelo Chefe do Executivo municipal e, posteriormente, o referido veto foi derrubado pela Câmara de Vereadores.

O artigo 63 da Constituição Estadual estabelece que as leis que versam sobre organização administrativa são de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Entendo que o caso em tela se amolda ao conceito amplo de organização administrativa, pois o Código de Normas e Posturas e Atividades Urbanas é o Diploma Normativo que, por excelência, determina os parâmetros para o exercício do Poder de Polícia, atividade tipicamente desempenhada pelo Poder Executivo, nos termos da definição legal que é dada pelo artigo 78 do Código Tributário Nacional:

Art. 78.
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Desse modo, verifico que, no presente caso, houve certa ingerência de um Poder sobre o outro, uma vez inobservada a regra de iniciativa privativa nos termos do artigo 63, parágrafo único da Carta Estadual.

Por esses motivos, acompanho o Ilustre Relator para conceder a cautelar e suspender a eficácia da Lei 6.472/21 do município de Vila Velha com efeitos
ex nunc
, nos termos do voto condutor.

É como voto.

*

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO;

WILLIAN SILVA;

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA;

JANETE VARGAS SIMÕES;

ROBSON LUIZ ALBANEZ;

JORGE DO NASCIMENTO VIANA;

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

HELIMAR PINTO;

ÉDER PONTES DA SILVA;

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA;

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS;

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA;

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO e

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO.

*

mmv*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tribunal do pleno

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Nº

5011617-04.2022.8.08.0000

REQUERENTE
:
PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA

REQUERIDO
:
CÂMARA MUNICIPAL DE VILA VELHA

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

DECISÃO

Cuidam os autos de
Ação Direta
de
I
nconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA

em face da Lei
Municipal nº 6.472, de 31 de agosto de 2021
,
promulgada pela Câmara Municipal
d
e
Vila Velha,
alegando supostos vícios de inconstitucionalidade formal em sua edição.

O requerente aduz, em síntese, que: i) a Lei Municipal impugnada é incompatível com o art. 17, § único, art. 32 e art. 63, § único, incisos I e III, da Constituição Estadual do Espírito Santo; ii) a Lei
Municipal nº 6.472, de 31 de agosto de 2021,
que dispõe sobre a forma de concessão pública de bancas de jornal, revistas e flores, cria obrigações ao Chefe do Poder Executivo e aos órgãos públicos municipais, imiscuindo-se sobre a organização administrativa, violando a
autonomia financeira, administrativa e orçamentária do Poder Executivo;
e

iii) ao impor o
modus operandi
dos órgãos de fiscalização municipal, a referida lei fere a competência privativa do Poder Executivo,
relacionada a organização administrativa e aos deveres funcionais inerentes ao exercício de qualquer função pública,
bem como o princípio da Separação dos Poderes.

Ainda, sustenta estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da medida cautelar, quais sejam, o
fumus boni iuris
(probabilidade do direito alegado) e
periculum in mora
(atuação em desconformidade com o ordenamento jurídico e lesão irreparável ou de difícil reparação).

Ante o exposto, pugna pela concessão de medida cautelar, suspendendo-se a eficacia da Lei Municipal nº 6.472, de 31 de agosto de 2021 e, ao final, pela procedência da representação, declarando-se a inconstitucionalidade da referida lei.

Informações prestadas pela Câmara Municipal de Vila Velha/ES em ID 4148194, pugnando para que sejam julgados improcedentes os pedidos.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, em Id 4214522) para que seja deferido o pleito liminar.

É o relatório. Decido.

Primeiramente
, observo que a
lei
impugnada
na presente representação de inconstitucionalidade t
em
por escop
o inicial a
alteração da Lei nº 5.406/2013 (Código de Controle de Posturas e de Atividades Urbanas do Município de Vila Velha), no que dispõe sobre bancas de jornal, revistas e flores.

Veja-se:

LEI Nº 6.472, DE 31 DE AGOSTO DE 2021

ALTERA DISPOSITIVOS DA LEI Nº 5.406/2013, QUE “INSTITUI O CÓDIGO DE CONTROLE DE POSTURAS E DE ATIVIDADES URBANAS NO MUNICÍPIO DE VILA VELHA”, NO QUE DISPÕE SOBRE BANCAS DE JORNAL, REVISTAS E FLORES.

Art. 1º
A
Lei nº 5.406
, de 04 de fevereiro de 2013, que “Institui o Código de Controle de Posturas e de Atividades Urbanas no Município de Vila Velha”, passa a vigorar com as seguintes alterações:

I - fica acrescido
parágrafo único ao artigo 95
, com a seguinte redação:

“
Art. 95
............................................................................................

Parágrafo único.
A concessão terá vigência de 5 (cinco) anos e será renovada automaticamente por igual período, caso o concessionário não possua débitos junto ao município.”
(AC)

II – o
artigo 99
, em todo o seu teor, passa a vigorar com a seguinte redação:

“
Art. 99
O concessionário poderá explorar mais de uma banca, até o limite de três (03) unidades.”
(NR)

Art. 2º
Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

O referido diploma normativo
adveio
de projeto de lei de iniciativa parlamentar, contudo, fora integralmente vetado pelo Chefe do Poder Executivo local. Uma vez devolvido à Câmara Municipal, os vereadores derrubaram o veto do Prefeito e a lei impugnada
foi
promulgada pelo Chefe do Executivo local.

Pois bem.

Tendo em vista o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, somente
em hipóteses excepcionais
é cabível o deferimento de medida
liminar
em ações diretas de inconstitucionalidade.

Nesse sentido,
a doutrina
aponta
a necessidade de preenchimento d
os seguintes requisitos:
a) plausibilidade jurídica das alegações; b) possível prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada; c) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos decorrentes do ato impugnado e d) necessidade de se garantir a eficácia ulterior da decisão final (In:
O controle de constitucionalidade no direito brasileiro
, Saraiva, 2006, pp. 166/167).

E
, entendo que, em juízo de cognição sumário, restam demonstrados os pressupostos necessários para a suspensão imediata dos dispositivos impugnados.

Isso pois,
a Constituição Estadual, em seu
art. 63, § único, incisos I e III,
assim prevê:

Art. 63 A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição. Redação dada pela Emenda Constitucional nº 101, de 15 de julho de .2015.

Parágrafo único - São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

[...]

III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo;

VI - criação, estruturação e atribuições das Secretarias de Estado e órgãos do Poder Executivo.

Assim,
conforme sustentado pela D. Procuradoria de Justiça,

há a possibilidade da
Câmara Municipal
ter usurpado a
competência exclusiva do Poder Executivo
,
posto que
a norma atacada dispõe sobre o prazo de vigência da concessão pública, seus limites, bem como a sua forma de renovação, imiscuindo-se
nas atribuições da secretaria municipal e, consequentemente,
na organização administrativa
do Poder Executivo,
em afronta aos dispositivos da constituição estadual acima mencionados.

Este sodalício já tem pacificado que lei municipal não pode alterar a forma de funcionamento das entidades criadas pelo executivo, ainda que sua pretensão possa estar pautada na primazia do interesse público.

In verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI QUE DISPÕE SOBRE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. COLETA DE MEDICAMENTOS. PROJETO DE INICIATIVA DE VEREADOR. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VÍCIO FORMAL DETECTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO ENTRE OS PODERES. AUMENTO INDEVIDO DE DESPESA. PROCEDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. 1) A promulgação de lei pela Câmara Municipal oriunda de projeto apresentado por vereador,
impondo que as Unidades de Saúde destinem um espaço para posto de coleta de medicamentos e que o Executivo realize palestras para alertar sobre os riscos de se manter medicamentos vencidos, inutilizáveis e deteriorados nas residências, cujas despesas correrão por conta da Secretaria Municipal de Saúde, viola a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para deflagrar processo legislativo sobre organização administrativa, serviços públicos e estruturação das Secretarias e órgãos públicos, incorrendo em inconstitucionalidade por vício formal de iniciativa
. Precedentes. 2) Ao extrapolar sua competência legiferante, a Câmara Municipal afronta o princípio da separação entre os Poderes, sedimentado no art. 17 da Constituição deste Estado. 3) A implantação da obrigação prevista na lei impugnada desacompanhada da indicação dos recursos disponíveis, carecendo de previsão no plano orçamentário municipal, gera indevida despesa ao erário. 4) Pedido julgado procedente.
(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100150031449, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 12/11/2015, Data da Publicação no Diário: 18/11/2015)

No mesmo sentido:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL DE VIANA Nº 2.666⁄2014 - ENSINO E PRÁTICA DE CAPOEIRA NA REDE PÚBLICA MUNICIPAL DE ENSINO – PROJETO DE LEI DE AUTORIA DE VEREADOR - MATÉRIA DE PRIVATIVA COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO – VÍCIO DE INICIATIVA – POSSÍVEL AUMENTO DE DESPESA - RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO – LIMINAR CONCEDIDA – LEI SUSPENSA COM EFEITOS ¿EX NUNC¿. 1 – A lei 2.666⁄2014, que pretende o chefe do executivo local ver declarada inconstitucional, disciplina o ensino e prática de capoeira na rede pública municipal de ensino de Viana. 2 – Vislumbro plausível a alegação de inconstitucionalidade do diploma normativo atacado, uma vez que trata de matéria reservada à iniciativa privativa do Poder Executivo Municipal. 3 – Além disso, ao prever a contratação de professores e
distribuição de material didático, implica direta ou indiretamente aumento de despesas sem prévio apontamento dos recursos para seu custeio.
4 – A aparente inconstitucionalidade consubstanciada nos supracitados vícios justifica a urgência da medida de suspensão do diploma legal. 5 – Assim, diante da verossimilhança das alegações e do risco de gerar despesas indevidas à administração, imperiosa se faz a suspensão da lei. 6 - Liminar deferida.
(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100150007670, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 14/05/2015, Data da Publicação no Diário: 21/05/2015)

Destaca-se, ainda, que há previsão deste sodalício sumulada sob o número 09 com o seguinte teor:

"É inconstitucional lei municipal de iniciativa do Poder Legislativo que disponha sobre matéria de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo."

Dessa forma
, em uma análise preliminar, observo a possibilidade de existência de vício nomodinâmico, ou seja, inconstitucionalidade formal, devendo a matéria ser melhor analisada quando da prolação da decisão de mérito.

Salta aos olhos, ainda, a presença do
periculum in mora
, pois, como bem apontado pela D. Procuradoria de Justiça (ID 4214522):

“
[...]
a inovação normativa pretendida pelo Legislativo local poderá trazer efeitos reflexos significativos no modelo de concessões de autorização para exploração da atividade de bancas de jornal, revistas e flores.

A manutenção da vigência da norma na presente fase processual representa perigo, inclusive, ao próprio empreendedor, que poderá realizar investimentos adicionais no referido ramo, para no futuro ser eventualmente surpresado com a possível declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados.

Assim, eventual implementação do comando normativo antes da apreciação, em definitivo, de sua constitucionalidade, poderá acarretar gastos desnecessários de parte a parte e embaraço das atribuições da secretaria municipal vinculada à matéria da qual trata a norma impugnada.”

Pelo exposto, voto pelo
DEFERIMENTO
de medida cautelar para suspender a eficácia de
todos os dispositivos
da
LEI Nº 6.472, DE 31 DE AGOSTO DE 2021
,
do Município de
Vila Velha
, com efeitos
ex nunc
, nos termos do artigo 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c artigo 169, alínea “b”, do RITJES.

Notifique-se do conteúdo da petição a autoridade que emanou a Lei impugnada, remetendo-lhe a segunda via da representação e cópia dos documentos, a fim de que, no prazo de 30 (trinta) dias, preste as informações que entender necessárias (Lei n. 9.868/99, art. 6º, parágrafo único).

Na sequência, encaminhem os autos à Procuradoria de Justiça para emissão do competente parecer (artigo 112, §1º, da CE).

Após, conclusos para análise do mérito.

É como voto

Desembargador
Walace Pandolpho Kiffer

Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de pedido de concessão de medida liminar em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) da parte do senhor Prefeito municipal de Vila Velha em face da Lei 6.472/21. Em apertada síntese, a lei altera os parâmetros da concessão da exploração das bancas de jornal.

Conforme trazido pelo voto condutor, a lei atacada é de iniciativa de parlamentar, foi vetada pelo Chefe do Executivo municipal e, posteriormente, o referido veto foi derrubado pela Câmara de Vereadores.

O artigo 63 da Constituição Estadual estabelece que as leis que versam sobre organização administrativa são de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Entendo que o caso em tela se amolda ao conceito amplo de organização administrativa, pois o Código de Normas e Posturas e Atividades Urbanas é o Diploma Normativo que, por excelência, determina os parâmetros para o exercício do Poder de Polícia, atividade tipicamente desempenhada pelo Poder Executivo, nos termos da definição legal que é dada pelo artigo 78 do Código Tributário Nacional:

Art. 78.
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Desse modo, verifico que, no presente caso, houve certa ingerência de um Poder sobre o outro, uma vez inobservada a regra de iniciativa privativa nos termos do artigo 63, parágrafo único da Carta Estadual.

Por esses motivos, acompanho o Ilustre Relator para conceder a cautelar e suspender a eficácia da Lei 6.472/21 do município de Vila Velha com efeitos
ex nunc
, nos termos do voto condutor.

É como voto.

Sessão: 27/04/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
.

Acompanho o nobre Relator.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA DEFERIR A MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER A EFICÁCIA DE TODOS OS DISPOSITIVOS DA LEI N.
6.472, DE 31 DE AGOSTO DE 2021
,
DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, COM EFEITOS EX NUNC.