Tribunal: TJES
Processo: 0001303-27.2018.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ARMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A UM ANO. ART. 44, §2º DO CP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVADE. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
HONORÁRIOS DATIVO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1- Incabível o pleito da defesa para substituição por apenas uma pena restritiva de direitos. Isso porque, o art. 44, §2º do CP dispõe expressamente que se a pena for superior a um ano a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, cabendo ao julgador a escolha.

2- O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. No caso em análise, tendo sido admitida a peça acusatória e prolatada sentença condenatória, encontrando-se o processo atualmente em fase recursal, é inviável a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal.

3- O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

4- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001303-27.2018.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HELIONAI DOS SANTOS PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ARMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A UM ANO. ART. 44, §2º DO CP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVADE. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
HONORÁRIOS DATIVO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1- Incabível o pleito da defesa para substituição por apenas uma pena restritiva de direitos. Isso porque, o art. 44, §2º do CP dispõe expressamente que se a pena for superior a um ano a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, cabendo ao julgador a escolha.

2- O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. No caso em análise, tendo sido admitida a peça acusatória e prolatada sentença condenatória, encontrando-se o processo atualmente em fase recursal, é inviável a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal.

3- O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

4- Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
HELIONAI DOS SANTOS PEREIRA
face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para o fim de condenar o acusado nas sanções previstas no artigo 16, §1º, inciso IV da Lei 10.826/03 a pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante requer que seja fixada apenas uma pena restritiva de direitos, a fim de guardar proporcionalidade com o delito praticado e seja aplicado o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) de forma retroativa. Por fim, pugna pelo arbitramento de honorários em favor do advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 4941760).

Apesar de intimada, não houve manifestação da Procuradoria do Estado.

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
HELIONAI DOS SANTOS PEREIRA
face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para o fim de condenar o acusado nas sanções previstas no artigo 16, §1º, inciso IV da Lei 10.826/03 à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante requer seja fixada apenas uma pena restritiva de direitos, a fim de guardar proporcionalidade com o delito praticado bem como seja aplicado o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) de forma retroativa. Por fim, pugna pelo arbitramento de honorários em favor do advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 4941760).

Apesar de intimada, não houve manifestação da Procuradoria do Estado.

Pois bem.

De acordo com a denúncia
“(...)
no dia 09 de agosto de 2018, em virtude de cumpri
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ento de mandado de Busca e Apreens
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domiciliar realizada na resid
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a Barcellos Zampires, localizada na Rua Crispi
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dos envolvidos que estavam presentes na resid
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(...)”.

Devido a tais fatos o ora apelante foi denunciado, processado e condenado pelo crime previsto no art. 16, §1º, inciso IV da Lei 10.826/03, sendo fixada a pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Em seguida, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

Primeiramente, incabível o pleito da defesa para substituição por apenas uma pena restritiva de direitos. Isto porque, o art. 44, §2º do CP dispõe expressamente que se a pena for superior a um ano a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, cabendo ao julgador a escolha.

Ademais,
não se constitui direito subjetivo do réu escolher, no momento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa
(AgRg no HC n. 725.262/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

O réu ainda requer que seja aplicado o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) de forma retroativa.

Vale registrar que não se pode falar em direito subjetivo à benesse legal, como já decidiu o Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI 13.964/2019. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO OFERECIMENTO. PODER-DEVER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que compete ao Ministério Público avaliar, fundamentadamente, se é cabível, no caso concreto, propor o acordo de não persecução penal, razão por que o referido negócio jurídico pré-processual não constitui direito subjetivo do investigado.

2. O oferecimento ou não da proposta de ANPP não é condição de procedibilidade da ação penal, a ensejar a rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, II, do CPP.

3. Hipótese em que, após o oferecimento da denúncia, o magistrado intimou o promotor de justiça para esclarecer o não oferecimento da ANPP, oportunidade em que, após a cota ministerial, concluiu pelo preenchimento dos requisitos legais pelo acusado, rejeitando a denúncia, e determinou a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP.

4. Não apresentada a proposta de ANPP, cabe ao magistrado tão somente apreciar a admissibilidade da denúncia e, caso recebida a peça acusatória e realizada a citação, o acusado terá ciência da recusa ministerial em propor o acordo, podendo, na primeira oportunidade, requerer ao juízo a remessa dos autos ao órgão de revisão do Ministério Público.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.047.673/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.) GRIFEI.

Também vale destacar que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

No caso em análise, tendo sido admitida a peça acusatória e prolatada sentença condenatória, encontrando-se o processo atualmente em fase recursal, é inviável a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Neste sentido é o entendimento do Colendo STJ:
"a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes"
(AgRg no REsp n. 1.993.232/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/5/2022).

Por fim, destaco que,
in casu
, o defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Pois bem, vejo que, em sede recursal, e ainda perante a comarca de origem, o defensor dativo apresentou apenas as razões recursais, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

À luz do exposto, sem maiores delongas,
CONHEÇO
do recurso e
D
OU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para fixar honorários em prol do defensor dativo Dr. Felipe Chicon Sandrini pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais) para cada.

É como voto.