Tribunal: TJES
Processo: 5002789-19.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-01-30

Ementa:
AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº
500
2789-
19
.2022.8.08.0000

AGVTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
MRH VEÍCULOS LTDA

RELATOR
A
:

DES
ª
.
CONV.
DÉBORA AMBOS CORREA DA SILVA

E
MENTA

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TUTELA PROVISÓRIA. ICMS. AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEIS EM OUTRO ESTADO DA FEDER
AÇÃO
. RETIRADA PRESENCIAL. DIFAL. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. LIMINAR MANTIDA.

1.
O fato gerador do ICMS ocorre na "saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte", nos termos d
o art.12, inciso I, da
Lei Complementar n. 87/96.

2. Não é hipótese de incidência de ICMS-DIFAL a
aquisição presencial
de automóveis
em outro Estado da federação, em hipótese que o
adquirente
retira o bem n
o estabelecimento do vendedor
e a transporta para seu domicílio no Estado d
o Espírito Santo
.

3. A
o autuar a
empresa
pelo não recolhimento de diferencial de alíquota, o
Estado do Espirito Santo
está, em tese, a
conceber hipótese de bitributação, porquanto a exação deve ser recolhida exclusivamente na unidade da federação de origem das mercadorias,
verificando-se, assim, hipótese em que se presume o dano grave e difícil reparação
ao contribuinte
em se permitir a exigibilidade do crédito tributário
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer e
negar provimento ao recurso
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002789-19.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MRH VEICULOS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº
500
2789-
19
.2022.8.08.0000

AGVTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
MRH VEÍCULOS LTDA

RELATOR
A
:

DES
ª
.
CONV.
DÉBORA AMBOS CORREA DA SILVA

VOTO

Consoante relatado, trata-se de
Agravo
interno
interposto p
or

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que irresignad
o
com
a decisão monocrática de Id nº 2550181, que deferiu a tutela de urgência a ora agravada
MRH VEÍCULOS LTDA
,
para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto da demanda
.

Extrai-se dos autos que a ora agravada ajuizou ação anulatória de débito fiscal, alegando que
é empresa cujo objeto social é o comércio varejista, atacadista e de distribuição de veículos, peças, equipamentos e acessórios da marca “Porsche”
e,
no exercício de
sse
objeto social, efetuou a venda presencial de quatro veículos expostos em sua loja em São Paulo/SP, à quatro pessoas físicas, recolhendo o ICMS devido ao Estado de São Paulo, não havendo a incidência do DIFAL devido ao Estado do Espírito Santo, por se tratar de operação
presencial e

interna.

Contudo, asseverou que
foi autuada
pelo Estado do Espírito Santo
com a lavratura do Auto de Infração nº. 5.045.546-6, exigindo o recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS sobre vendas de mercadorias (veículos Porsche), afirmando-se que a operação seria
interestadual.

Ao exercer o juízo de admissibilidade do agravo de instrumento, o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, a época como convocado
neste Tribunal
, deferiu a liminar requerida pela empresa ora agravada, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário objeto
da demanda.

Irresignado, nas razões deste recurso
, aduz o ente público que
no caso foi realizado um negócio de compra e venda no Estado de São Paulo com consumidor final não contribuinte do imposto, sem entrega do bem,
o que ocorreu
efetivamente
apenas no Estado do Espírito Santo,
domicílio do
s
comprador
es
, sendo devido, assim, o ICMS-difal.

A despeito dos refinados argumentos do agravante, entendo que é caso de manutenção da decisão recorrida

Isso porque, verifica-se, a princípio,
que
se
trata de uma operação interna, onde o
consumidor
final, não
contribuinte do
ICMS, efet
uou
a compra presencial
dos veículos em
Estado distinto ao qual reside e,
por sua conta,
transport
ou-os
ao seu Estado de origem.

Acerca do tema,
o disposto no art. 155 da Constituição Federal:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...).

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...).

VII -
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
."

Observe-se do
artigo supracitado que incidirá o DIFAL nas
"operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado"
.

N
o caso, entretanto,
consoante se verifica das notas fiscais anexadas aos autos (evento 2389065 à 2389067)
quando da operação de compra e venda,

os consumidores encontravam-se
no mesmo
E
stado do contribuinte
, isto é, em São Paulo
.

Destarte,
considerando,
a princípio,
que o
s
automóve
is
fo
ram
adquirido
s
pelo
s
consumidor
es
fina
is
não contribuinte
s
de ICMS, com a retirada
por eles feita no próprio estabelecimento alienante
, entendo que a operação não pode ser considerada como interestadual, incidindo, no caso, o disposto no art. 11, I, “a” c/c art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996,
assim redigidas
:

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I- tratando-se de mercadoria ou bem:

a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador

[...].

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I- da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. [...]

Assim, na espécie, ao autuar a
empresa
pelo não recolhimento de diferencial de alíquota, o
Estado do Espirito Santo
está, em tese, a
conceber hipótese de bitributação, porquanto a exação deve ser recolhida exclusivamente na unidade da federação de origem das mercadorias,
verificando-se, assim, hipótese em que se presume o dano grave e difícil reparação a
o contribuinte
em se permitir a exigibilidade do crédito tributário
.

N
esse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA DE URGÊNCIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ICMS - FATO GERADOR - SAÍDA DA MERCADORIA DO ESTABELECIMENTO - RETIRADA PRESENCIAL PELOS COMPRADORES NO ESTADO DE SÃO PAULO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INDEVIDO AO ESTADO DE MINAS GERAIS - RECURSO NÃO PROVIDO.
O fato gerador do ICMS ocorre na "saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte", nos termos da Lei Complementar n. 87/96. . A circulação advinda da retirada das mercadorias presencialmente no estabelecimento localizado no Estado de São Paulo, por compradores residentes em Minas Gerais, não dá ensejo ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em favor do Fisco Mineiro.
. Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.267792-6/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/0022, publicação da súmula em 21/02/2022)

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. AQUISIÇÃO DE EMBARCAÇÃO EM ESTABELECIMENTO SITUADO EM OUTRO ESTADO-MEMBRO. VENDA DE BALCÃO. RETIRADA DA MERCADORIA PELO ADQUIRENTE. -
A aquisição presencial de embarcação em estabelecimento comercial localizado em outro Estado da federação, em hipótese que o comprador retira o bem na marina localizada na sede do vendedor e a transporta para seu domicílio no Estado de Minas Gerais, não caracteriza operação jurídico-tributária tributada pelo ICMS-DIFAL em desfavor do vendedor, sendo irrelevante para fins de tributação que o registro do bem ocorra na Capitania dos Portos ou órgão subordinado situado no Estado de destino.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.014530-0/003, Relator(a): Des.(a) Ana Paula Caixeta
,
4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/01/2021, publicação da súmula em 22/01/2021)

Assim, por ora, não encontrei fundamento para modificar a decisão recorrida.

Por todo o exposto,
conheço e
nego provimento
ao recurso, de forma a manter a suspensão do crédito tributário
objeto da demanda
.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº
500
2789-
19
.2022.8.08.0000

AGVTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO:
MRH VEÍCULOS LTDA

RELATOR
A
:

DES
ª
.
CONV.
DÉBORA AMBOS CORREA DA SILVA

E
MENTA

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TUTELA PROVISÓRIA. ICMS. AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEIS EM OUTRO ESTADO DA FEDER
AÇÃO
. RETIRADA PRESENCIAL. DIFAL. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. LIMINAR MANTIDA.

1.
O fato gerador do ICMS ocorre na "saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte", nos termos d
o art.12, inciso I, da
Lei Complementar n. 87/96.

2. Não é hipótese de incidência de ICMS-DIFAL a
aquisição presencial
de automóveis
em outro Estado da federação, em hipótese que o
adquirente
retira o bem n
o estabelecimento do vendedor
e a transporta para seu domicílio no Estado d
o Espírito Santo
.

3. A
o autuar a
empresa
pelo não recolhimento de diferencial de alíquota, o
Estado do Espirito Santo
está, em tese, a
conceber hipótese de bitributação, porquanto a exação deve ser recolhida exclusivamente na unidade da federação de origem das mercadorias,
verificando-se, assim, hipótese em que se presume o dano grave e difícil reparação
ao contribuinte
em se permitir a exigibilidade do crédito tributário
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer e
negar provimento ao recurso
, nos termos do voto da Relatora.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator.