Tribunal: TJES
Processo: 5006659-38.2023.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5006659-38.2023.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: DIEGO DIAS DAMACENO

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

REVISÃO CRIMINAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO
.
ART. 121, §2º, I E IV, CP.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, PERSONALIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS.
MOTIVAÇÃO
IN
IDÔNEA
.
FLAGRANTE ILEGALIDADE.
CONDUTA SOCIAL.
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA.

PENA-BASE REDUZIDA PROPORCIONALMENTE
.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.
FRAÇÃO DE REDUÇÃO. 1/
6 (UM SEXTO)
.

PEDIDO JULGADO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE.
1. A reanálise da pena, em sede de revisão somente se afigura cabível em caso de flagrante ilegalidade, isto é, quando a exasperação fundamenta-se em elementos abstratas ou inerentes ao tipo, ou de abuso de poder, notadamente em vista de manifesta desproporção entre a análise das operadoras e a exasperação da reprimenda. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (EDcl no REsp 1565024/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 19/12/2019). 3. A potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta, razão pela qual, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração negativa da culpabilidade. 4. É inidônea a valoração negativa dos antecedentes do acusado com base em ações penais em curso quando da sentença. Súmula STJ 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” 5. Inválida a valoração negativa das operadoras afetas à personalidade, aos motivos e circunstâncias, que não se apoia em nenhum fundamento concreto. 6. Constitui fundamento válido para valorar negativamente a conduta social do agente o fato de ter ele envolvimento com grupo ligado ao tráfico de drogas. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem firme compreensão no sentido de que o estabelecimento de fração de diminuição menor que 1/6 (um sexto) em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante demanda motivação concreta, o que não se verifica na sentença rescindenda. 8. Ação revisional conhecida e julgada parcialmente procedente. Pena reduzida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006659-38.2023.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: DIEGO DIAS DAMACENO

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5006659-38.2023.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: DIEGO DIAS DAMACENO

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

REVISÃO CRIMINAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO
.
ART. 121, §2º, I E IV, CP.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, PERSONALIDADE, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS.
MOTIVAÇÃO
IN
IDÔNEA
.
FLAGRANTE ILEGALIDADE.
CONDUTA SOCIAL.
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA.

PENA-BASE REDUZIDA PROPORCIONALMENTE
.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.
FRAÇÃO DE REDUÇÃO. 1/
6 (UM SEXTO)
.

PEDIDO JULGADO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE.
1. A reanálise da pena, em sede de revisão somente se afigura cabível em caso de flagrante ilegalidade, isto é, quando a exasperação fundamenta-se em elementos abstratas ou inerentes ao tipo, ou de abuso de poder, notadamente em vista de manifesta desproporção entre a análise das operadoras e a exasperação da reprimenda. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base" (EDcl no REsp 1565024/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 19/12/2019). 3. A potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta, razão pela qual, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração negativa da culpabilidade. 4. É inidônea a valoração negativa dos antecedentes do acusado com base em ações penais em curso quando da sentença. Súmula STJ 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” 5. Inválida a valoração negativa das operadoras afetas à personalidade, aos motivos e circunstâncias, que não se apoia em nenhum fundamento concreto. 6. Constitui fundamento válido para valorar negativamente a conduta social do agente o fato de ter ele envolvimento com grupo ligado ao tráfico de drogas. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem firme compreensão no sentido de que o estabelecimento de fração de diminuição menor que 1/6 (um sexto) em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante demanda motivação concreta, o que não se verifica na sentença rescindenda. 8. Ação revisional conhecida e julgada parcialmente procedente. Pena reduzida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5006659-38.2023.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: DIEGO DIAS DAMACENO

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Revisão Criminal proposta por
DIEGO DIAS DAMASCENO
, objetivando a rescisão de condenação transitada em julgado nos autos do processo nº 0024411-22.2012.8.08.0024, pela prática dos crimes previstos no artigo 121, §2º, incisos I e IV, do Código Penal.

Postula a rescisão do julgado com o escopo de ver reduzida a pena-base ao mínimo legal, alegando que as circunstâncias judiciais não estão devidamente fundamentadas. Objetiva, ainda, que seja aplicada a fração de redução de 1/6 na segunda fase da dosimetria, pelo reconhecimento de cada circunstância atenuante.

O Ministério Público de segundo grau, em parecer constante do id. nº 5497938, subscrito pelo Eminente Subprocurador-Geral de Justiça Judicial Josemar Moreira, opina pela improcedência do pedido revisional.

Esta a síntese da ação. Passo à análise do mérito do pedido:

Inicialmente, importante frisar que a revisão criminal somente possui cabimento nas hipóteses taxativamente previstas no art. 621 do Código de Processo Penal.

Em relação à reanálise da dosimetria da pena, os Tribunais Superiores têm reconhecido a possibilidade de manejo deste tipo de ação, enquadrando-a no inciso I, do art. 621, do Código de Processo Penal, desde que ocorra a excepcionalidade de erro técnico ou injustiça gritante na fixação da reprimenda.

Nesse passo, este Colegiado firmou entendimento no sentido de que a reanálise da pena, em sede de revisão
somente se afigura cabível em caso de flagrante ilegalidade, isto é, quando a exasperação fundamenta-se em elementos abstratas ou inerentes ao tipo, ou de abuso de poder, notadamente em vista de manifesta desproporção entre a análise das operadoras e a exasperação da reprimenda. No mesmo sentido:

REVISÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO CONTRARÁRIA ÀS EVIDÊNCIAS DOS AUTOS FUNDAMENTO NO ART. 621, INCISO I, DO CPP IMPOSSIBILIDADE DECISÃO FUNDAMENTA NAS PROVAS PRODUZIDAS REANÁLISE DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE NA REVISÃO CRIMINAL PEDIDO DE REEXAME DA DOSIMETRIA INVIÁVEL PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
Omissis
. 4. A Revisão Criminal ajuizada para corrigir a dosimetria da pena, somente é cabível se restar demonstrada a flagrante ilegalidade ou abuso de poder, as quais ocorrem quando as circunstâncias judiciais não são analisadas em observância às peculiaridades do caso concreto ou quando há manifesta desproporção entre estas circunstâncias judiciais e a elevação da reprimenda, denotando clara ofensa aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, e aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 5. Revisão Criminal julgada improcedente. (TJES, Revisão Criminal 100180033282, Câmaras Criminais Reunidas, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa De Mendonça, 21/11/2018)

A propósito da fixação da reprimenda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que

"
a exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Assim, meras alusões à gravidade em abstrato do delito, à potencial consciência da ilicitude, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem lastro em circunstâncias concretas não podem ser utilizados para aumentar a pena-base
" (EDcl no REsp 1565024/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

Na espécie, a fixação da pena-base baseou-se na ponderação negativa dos vetores relativos à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade, aos motivos e às circunstâncias. Destes, somente a operadora à conduta social me parece minimamente fundamentada. Explico:

Em relação à culpabilidade, anota a sentença:

a culpabilidade restou demonstrada, já que o réu é imputável, tinha conhecimento da ilicitude do fato e seria dele exigida uma conduta totalmente diversa, pelo que considero altamente reprovável a conduta do agente;

Neste ponto, é possível perceber uma aparente confusão entre a culpabilidade a que se refere o artigo 59 do Código Penal e a culpabilidade que integra a própria estrutura do crime, à qual se refere a sentença. A propósito do tema, adverte o Professor Guilherme de Souza Nucci, que na primeira fase da dosimetria da pena “Não mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o direito”, esclarecendo que, em tal oportunidade, “o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem” (Individualização da Pena, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170-171).

É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância em comento.

Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça, em arestos que reproduzo:

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. (STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 15/06/2020)

A culpabilidade, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Na espécie, o Juízo de origem entendeu desfavorável tal circunstância pela "plena consciência do caráter ilícito e totais condições de [o agravado] se portar de maneira diversa", fundamentação que não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. (STJ, AgRg no HC 296.678/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 17/03/2020)

Inidônea, assim, a fundamentação.

Os antecedentes foram tidos por maculados, não indicando a sentença, contudo, a condenação que ensejaria a negativação.

O revisionando traz, no id. nº 5325281, atestado de pena gerado pelo Sistema Eletrônico de Execução Unificado, do qual constam seus registros criminais. Além do feito em revisão, constam as ações penais de nº
0036655-80.2012.8.08.0024
e 0001814-25.2013.8.08.0024. A condenação exarada no primeiro transitou em julgado em 17 de outubro de 2018 e o segundo em 20 de fevereiro de 2020, ambos em data posterior à sentença, razão pela qual, pode-se concluir que à época da condenação não havia fundamento para a negativação dos antecedentes. Vale lembrar, ademais, que a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça apregoa que “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Desta forma, conclui-se que é inidônea a valoração negativa dos antecedentes do acusado, baseada que estava nas ações penais em curso quando da sentença.

No tocante à personalidade, aos motivos e circunstâncias, a sentença não indica nenhum fundamento para a valoração negativa. Em relação à personalidade, alinha somente que é “voltada para o crime”, ao passo que, sobre os motivos e circunstâncias, aduz que “são totalmente desfavoráveis”. As formulações mostram-se evidentemente inidôneas, inábeis a fundamentar a exasperação da pena.

Por fim, a vetorial conduta social foi negativada considerando o envolvimento do acusado “em atividades criminosas como o tráfico de drogas, com comportamento que gera insegurança na comunidade em que vive”.

Neste particular, não verifico haver compreensão bastante jurisprudencial no sentido de que constitui fundamento válido para valorar negativamente a conduta social do agente o fato de ter ele envolvimento com grupo ligado ao tráfico de drogas, a exemplo do que se extrai do HC 799.756/MG, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 9/3/2023.

Assim, preservo a negativação.

Ao fim da análise em comento, reconhecida a inidoneidade da motivação das operadoras relativas à culpabilidade, aos antecedentes, à personalidade, aos motivos e às circunstâncias, cabível a redução da pena, proporcionalmente, para
12 (DOZE) ANOS E 10 (DEZ) MESES
de reclusão.

Dando continuidade à análise da revisão, passo a analisar o pedido de incidência, na segunda etapa da dosimetria, da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante reconhecida.

No caso, constato que a sentença deferiu o abrandamento de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, à vista da incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea.

O Superior Tribunal de Justiça tem firme compreensão no sentido de que o estabelecimento de fração de diminuição menor que 1/6 (um sexto) em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante demanda motivação concreta, o que não se verifica na sentença. Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DEVIDA, PORÉM DESPROPORCIONAL. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6 (UM SEXTO). ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.
Omissis
. 3. A jurisprudência e a doutrina pátrias têm o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não pode aplicar redução abaixo do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma menor redução, respeitada sempre a vedação à diminuição da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.
Omissis
. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 639.536/PB, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 29/3/2023)

Desta forma, as atenuantes em referência devem redundar no abrandamento da reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto) cada uma, respeitado o limite estabelecido na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Desta forma, atenuo a pena para o mínimo legal: 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO, a qual torno definitiva, considerando não incidir sobre a reprimenda nenhum outro fator.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra,
JULGO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE O PEDIDO REVISIONAL
, para reduzir ao mínimo legal a pena imposta ao revisionando na ação penal nº 0024411-22.2012.8.08.0024.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.

Acompanho o relator para julgar parcialmente procedente o pedido revisional.