Tribunal: TJES
Processo: 5011083-60.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SEGURO GARANTIA. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.

Verifica-se que a apólice apresentada, cuja importância segurada corresponde ao valor do débito inscrito na CDA, e cujo prazo de vigência vai até 19/09/2024, preenche os requisitos previstos na Portaria nº 145/2014 da Procuradoria-Geral do Estado.

2.

Nesse cenário, n
ão
há verossimilhança nas alegações da parte agravante, nem perigo de dano, para impedir a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa quanto ao crédito consubstanciado na CDA.

3.

Recurso conhecido e não provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011083-60.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: PLAMONT - PLANEJAMENTO MONTAGEM E ENGENHARIA LTDA

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SEGURO GARANTIA. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Verifica-se que a apólice apresentada, cuja importância segurada corresponde ao valor do débito inscrito na CDA, e cujo prazo de vigência vai até 19/09/2024, preenche os requisitos previstos na Portaria nº 145/2014 da Procuradoria-Geral do Estado.

2. Nesse cenário, não há verossimilhança nas alegações da parte agravante, nem perigo de dano, para impedir a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa quanto ao crédito consubstanciado na CDA.

3. Recurso conhecido e não provido. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011083-60.2022.8.08.0000

AGVTE(S):

ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGVDO(S):

PLAMONT - PLANEJAMENTO MONTAGEM E ENGENHARIA

RELATOR:

DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, objetivando modificar a decisão de id. 3720318 (integrativa de id. 3720475), proferida nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal
, por meio da qual o julgador
a quo
deferiu em parte o pedido liminar, autorizando apenas a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa quanto ao crédito consubstanciado na CDA nº 10909/2022, sem a suspensão da sua exigibilidade.

Em suas razões (id. 3720298), defende a reforma do referido
decisum
, tendo em vista que a agravada está sendo beneficiada com a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal, como se o débito estivesse garantido, não obstante tenha apresentado apólice de seguro garantia que não preenche os requisitos previstos na Portaria PGE 145/2014.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Pois bem. Extrai-se do ato aqui impugnado:

No caso, em que pesem os fundamentos articulados na peça de ingresso, não pode ser desprezada a premissa de que a CDA é título executivo que goza de presunção de certeza e liquidez, por força do art. 3º da Lei 6.830 de 1980, c/c art. 204 do CTN, somente podendo ser ilidida através de prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. No caso em exame, é certo que o art. 534-Z-Z-A, c/c § 3°, II, do RICMS dispõe que a base de cálculo do ICMS nas operações realizadas por estabelecimento comercial atacadista será reduzida de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, exceto nas operações que destinem mercadorias ou bens a consumidor final ou a destinatário que não for contribuinte do imposto. Por outro lado, consta do § 4°, do mencionado artigo, a obrigação do adquirente da mercadoria, quando não destiná-la à comercialização ou industrialização, de complementar o imposto referente à parcela não recolhida pelo estabelecimento atacadista. Com efeito, em juízo de cognição sumária, entendo que não há elementos que comprovem, de forma cabal, que as mercadorias constantes das notas fiscais analisadas pelo fisco foram destinadas à comercialização ou industrialização pelo requerente, não podendo ser afastada, no caso, a premissa de que elas foram adquiridas por ele para o exercício de sua própria atividade, de onde surgiria a obrigação de complementar o pagamento do imposto. Ademais, verifico que o requerente não instruiu a inicial com a cópia do processo administrativo de onde poderiam ser analisados os fundamentos utilizados pelo fisco para chancelar a autuação fiscal. Assim, ao menos antes de facultar o contraditório, entendo que não existem elementos seguros para se afirmar sobre a plausibilidade das alegações autorais, pelo que o indeferimento da liminar, na forma postulada, é medida que se impõe. No entanto, considerando que a requerente apresentou um seguro-garantia – apólice n° 1007507014198, do valor da dívida em discussão e com cláusula de reajuste idêntica a do crédito tributário, com período de vigência até 19.09.2024, entendo possível autorizar em seu favor a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, sem a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Isso porque, o art. 206 do Código Tributário Nacional dispõe sobre a expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, para fim de comprovação da quitação de tributo, quando existentes créditos tributários não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. Por sua vez, o art. 9º, inciso II, da Lei nº 6.830 de 1980, prevê a possibilidade de oferecimento do seguro-garantia para assegurar a execução fiscal, de modo que, a princípio, apresenta-se possível o oferecimento de caução nessa modalidade para garantir o débito exequendo, desde que se trate de caução idônea. No que diz respeito ao oferecimento de garantia antecipada, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.123.669/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que é permitido ao contribuinte, após o vencimento da obrigação e antes do ajuizamento da ação executiva, assegurar antecipadamente o juízo para o fim de obter certidão positiva com efeitos de negativa (Tema 237).
O acórdão restou assim ementado:

[omissis]

Importante pontuar, no entanto, que as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (que implica óbice à prática de quaisquer atos executivos) encontram-se taxativamente previstas no art. 151 do CTN, sendo certo que a prestação de seguro-garantia, ainda que no montante integral do débito, não ostenta o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas apenas de garantir a execução, em equiparação ou antecipação à penhora, com o escopo precípuo de viabilizar a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa e a oposição de embargos. A medida não inibe o protesto da dívida ou mesmo a inscrição da empresa requerente nos cadastros de inadimplentes. Desse modo, considerando que as cláusulas do seguro-garantia estão, num primeiro momento, em consonância com a Portaria PGE nº 145, de 2014, e que os valores garantem toda a execução fiscal, o pedido liminar deve ser acolhido nos termos aqui preconizados. Nesse sentido:

[omissis]

Ante o exposto, defiro em parte o pedido de liminar, autorizando apenas a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa quanto ao crédito consubstanciado no Auto de Infração nº 50071746-6, sem a suspensão da sua exigibilidade.

Na sequência, colhe-se da decisão integrativa:

De fato, verifico a existência de erro material na decisão de Id 18091288. Assim, necessária a sua retificação, a fim de que conste o seguinte: Ante o exposto, defiro em parte o pedido de liminar, autorizando apenas a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa quanto ao crédito consubstanciado na CDA 10909/2022, sem a suspensão da sua exigibilidade. Por outro lado, considerando que já foi expedida a citação/intimação eletrônica do EES, determino que se aguarde a resposta por ele apresentada. Após, venham os autos conclusos para exame da possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Pois bem. De início, consigne-se que os fundamentos da decisão que apreciou o pedido de atribuição de efeito suspensivo se revelam suficientes para direcionar o julgamento do mérito.

Nesse passo, o desprovimento ao recurso é medida que se impõe.

Ora, como visto, para sustentar a alegada irregularidade da apólice apresentada pela agravada (id. 3720316), o recorrente elencou os requisitos que supostamente foram descumpridos, os quais merecem análise individualizada:

1º) “
A importância segurada diz respeito apenas e tão somente ao valor da CDA, não tendo sido incluído o valor concernente aos encargos e acréscimos legais (emolumentos cartorários, custas processuais e honorários advocatícios)”.

Por sua vez, consta da apólice, como objeto do seguro:

Garantir ao Segurado as obrigações do Tomador no processo de Execução Fiscal n.º 89169425, relativo à CDA n.º 10909/2022.
A garantia expressa nessa apólice abrange o montante original do débito executado com os
encargos e acréscimos legais
, devidamente atualizado pelos índices legais aplicáveis aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União (DAU). Fica desde já estabelecido e acordado que a cobertura da presente apólice fica sem eficácia caso o trânsito em julgado da decisão já estiver ocorrido quando da data de emissão deste documento (apólice). A presente apólice é emitida de acordo com a Portaria PGFN 164/2014, atendendo na íntegra os requisitos desta. Esta apólice é emitida de acordo com as condições da Circular da Susep n.º 477/13.

2º)
“
A previsão contratual é de atualização do débito pelos índices aplicáveis aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União e não aos débitos tributários estaduais”.

A respeito, prevê o referido documento:

A garantia expressa nessa apólice abrange o montante original do débito executado com os encargos e acréscimos legais, devidamente atualizado pelos índices legais aplicáveis aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União (DAU).

Friso, então, quanto a essa insurgência, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n.º 1.216.078, firmou o entendimento de que os Estados e o Distrito Federal poderão exercer sua competência suplementar para instituir índices de correção e taxas de juros aplicáveis aos seus créditos fiscais,
desde que não ultrapassem aqueles já fixados pela União
.

Portanto, de fácil percepção a ausência de qualquer prejuízo ao fisco estadual.

3º) “
Em que pese faça referência à CDA, estabelece que garante as obrigações do tomador no processo de execução fiscal n. 89169425 – não existe execução fiscal em curso e o mencionado número é do processo administrativo que originou a CDA”.

Pois bem. Embora a demanda originária não diga respeito propriamente a execução fiscal, mas, sim, a uma ação anulatória, seria no mínimo paradoxal aceitar a garantia em questão na demanda lastreada em pretensão insatisfeita (isto é, no processo executivo,
ontologicamente vocacionado à satisfatividade
) e rechaçá-la no bojo do processo cognitivo, sobretudo quando a jurisprudência do STJ, em inúmeros julgados, vem avalizando a prestação da referida garantia, como ilustram as ementas a seguir:

“
PROCESSUAL

CIVIL

E

TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO

FISCAL. OFERECIMENTO DE SEGURO-GARANTIA. POSSIBILIDADE.
LEI N. 13.043/2014. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A pretensão recursal consiste na possibilidade de oferecimento do seguro-garantia para assegurar a execução fiscal. 2.

A

Segunda

Turma

do

Superior

Tribunal

de

Justiça

firmou entendimento

de

que "a Lei 13.043/2014, entre outras providências, alterou a Lei 6.830/80, autorizando o oferecimento, entre outros, de 'seguro garantia' para fins de garantia da execução fiscal"
(AgRg no REsp

1.575.718/MG,

Rel.

Ministro

Mauro

Campbell

Marques,

DJe 17/3/2016).

Precedentes

da

Turma: AgRg no REsp 1.534.606/MG, Rel. Ministro

Humberto

Martins,

DJe

2/9/2015; REsp 1.508.171/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 17/3/2015, DJe 6/4/2015. 3. Recurso especial a que se nega provimento.” (2ª T., REsp 1542607/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017). [Não existe grifo no original]

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SEGURO GARANTIA. POSSIBILIDADE. LEI N. 13.043/2014. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de garantia da execução fiscal por meio de "seguro garantia judicial". 2. A jurisprudência do STJ possuía entendimento segundo o qual não era possível a utilização do "seguro garantia judicial" como caução à execução fiscal, por ausência de previsão legal específica.
Contudo, com a entrada em vigor da Lei 13.043/2014, que deu nova redação ao art. 9º, II, da LEF, facultou-se expressamente ao executado a possibilidade de "oferecer fiança bancária ou seguro garantia". E sendo a referida lei norma de cunho processual, possui aplicabilidade imediata aos processos em curso. Precedente.
3. Aplica-se as alterações trazidas pela Lei n. 13.043/2014 inclusive aos casos em que a decisão que indeferiu o pedido de utilização do seguro garantia se deu antes da vigência da referida norma. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.534.606/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 2/9/2015). [Não existe grifo no original]

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SEGURO-GARANTIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. LEI 13.043/2014. MODALIDADE EXPRESSAMENTE INSERIDA NA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. ART. 9º, II, DA LEF. NORMA PROCESSUAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. CABIMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se o seguro garantia judicial pode ser utilizado, em Execução Fiscal, como modalidade de garantia da dívida. 2. A jurisprudência do STJ, em atenção ao princípio da especialidade, era no sentido do não cabimento, uma vez que o art. 9° da LEF não contemplava o seguro-garantia como meio adequado a assegurar a Execução Fiscal. 3.
Sucede que a Lei 13.043/2014 deu nova redação ao art. 9°, II, da LEF para facultar expressamente ao executado a possibilidade de "oferecer fiança bancária ou seguro garantia". A norma é de cunho processual, de modo que possui aplicabilidade imediata aos processos em curso.
4. Não merece acolhida, portanto, a pretensão da Fazenda Pública do Estado de São Paulo de impedir que a dívida seja garantida mediante oferecimento de seguro-garantia. 5. Recurso Especial não provido. (REsp 1.508.171/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 6/4/2015). [Não existe grifo no original]

4º)
“
Há previsão na apólice de que a garantia será extinta quando a empresa optar, durante o processo, pelo parcelamento administrativo”.

Sobre esse tópico, tem-se a seguinte previsão:

8. Extinção da Garantia: 8.1.
A garantia expressa por este seguro extinguir-se-á
, além das definições apresentadas na Cláusula 1. das Condições Gerais,
quando da sua substituição efetiva por outra garantia

nos casos em que o executado optar, durante o processo judicial de execução fiscal, pelo parcelamento administrativo.

5º)
“
A autora não apresentou, por sua vez, a certidão de regularidade perante a SUSEP da empresa seguradora e a comprovação do registro da apólice junto à SUSEP, conforme exigência do art. 11 incisos III e IV da Portaria PGE n. 145/2014”.

Acerca desse item, consta da apólice:

Após sete dias úteis da emissão deste documento, o mesmo poderá ser verificado sob o nº 014902022000107757014198 no site da SUSEP.

Como visto, verifica-se que a apólice apresentada no id. 3720316, cuja importância segurada corresponde ao valor do débito inscrito na CDA 10909/2022, e cujo prazo de vigência vai até 19/09/2024, preenche os requisitos previstos na Portaria nº 145/2014 da Procuradoria-Geral do Estado.

Assim, na análise cabível na presente via recursal, entendo que não há verossimilhança nas alegações da parte agravante, nem perigo de dano, para impedir a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa quanto ao crédito consubstanciado na CDA 10909/2022.

Nesse contexto,
CONHEÇO
do recurso e no mérito
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Por conseguinte,
julgo prejudicado o agravo interno
manejado pelo recorrente.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento

Com o relator.