Tribunal: TJES
Processo: 0019332-23.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. REJEITADA. 2. MÉRITO.

ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
3
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
4
.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. 6. RETIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO ACUSADO. IMPOSSIBILIDADE. 7. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 8. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Preliminar de intempestividade recursal. O prazo legal para interposição do recurso de apelação criminal é de cinco dias, conforme prevê o art. 593, do CPP. Dito isso, tratando-se de recurso interposto pelo réu no ato de sua intimação, tem-se a sua tempestividade. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. O artigo 28, §2º da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que o apelante estava no local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e foi abordado embaixo da escada da casa de um traficante da região, sendo encontrados cinco papelotes de cocaína embaixo de um bloco de concreto onde ele estava sentado. Ainda, não se pode desconsiderar que o acusado ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado em condições semelhantes – mesmo bairro, horário aproximado, mesmo tipo de droga –, o que, segundo o próprio artigo 28, §2º, da Lei de Drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga destinava-se a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas. 4. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu é reincidente, diante da sua condenação por crime anterior com trânsito em julgado nos autos do Processo nº 0078809-55.2012.8.08.0011. 5. No caso, inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu não preenche os requisitos previstos nos incisos I e II, do artigo 44, do Código Penal, já que a pena aplicada é superior a quatro anos, bem como o apelante é reincidente em crime doloso. 6. É inviável a isenção da pena de multa em razão das condições financeiras do apelante, quando, na fixação do valor de cada dia multa, momento em que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, restar fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da isenção ou redução desta penalidade. 7. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do CPC c/c art. 3° do CPP. 8. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0019332-23.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUCE LEE FERREIRA MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DEFENSIVO

Antes de adentrar à análise do recurso interposto, verifico que a Procuradoria de Justiça, em seu parecer (
id
3565885
), suscitou a preliminar de não conhecimento do apelo defensivo em razão de sua intempestividade, razão pela qual passo à análise.

Como sabido, em decorrência do princípio do duplo grau de jurisdição, previsto implicitamente na Constituição de República Federativa do Brasil, são previstos, na legislação processual penal, os recursos cabíveis em face de determinada decisão que se pretende questionar.

Nessa senda, sob a ótica da teoria geral dos recursos, sabe-se que existem pressupostos a serem analisados para que o recurso seja admitido e seu mérito analisado pelo órgão
ad quem
.

Dentre tais pressupostos, tem-se o da
tempestividade
.

Sobre esse pressuposto de admissibilidade recursal, transcrevo as lições de Renato Brasileiro de Lima (
LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de Processo Penal: volume único
. 5 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017
):

“
O recurso deve ser interposto no prazo previsto em lei, sob pena de preclusão temporal. Considera-se o recurso tempestivo quando oferecido dentro do prazo estabelecido em lei, sendo o prazo processual uma distância temporal entre os atos do processo, cujos marcos são o início do prazo (dies a quo) e seu término (dies ad quem).

[...]. Figurando a tempestividade como pressuposto recursal de natureza objetiva, conclui-se que, uma vez constatada a intempestividade da impugnação, o próprio órgão jurisdicionado a quem competiria recebê-la deve negar-lhe seguimento, impedindo sua remessa ao juízo ad quem.”

Por sua vez, rememoro que o prazo legal para interposição do recurso de apelação criminal é de cinco dias, conforme prevê o art. 593, do Código de Processo Penal.

Dito isso,
in casu
, não obstante a sentença condenatória tenha sido proferida em audiência, conforme se verifica na ata acostada às fls. 41/42 dos autos físicos, tem-se que, naquele ato, restou determinada a intimação do réu e de seu defensor, tendo em vista que “
não acompanharam o ato até o final
”.

Sendo assim, conforme consta na certidão acostada à fl. 54 dos autos físicos, o acusado Bruce Lee Ferreira Machado, ao ser intimado do teor da sentença condenatória em seu desfavor, informou, na mesma oportunidade, o desejo de recorrer.

Logo, tratando-se de recurso interposto pelo réu no ato de sua intimação,
tem-se a sua tempestividade
,
conforme inclusive restou certificado à fl. 55-verso dos autos físicos, bem como na decisão de fl. 56 também dos autos físicos,
que recebeu o recurso defensivo
.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CRIMINAL. Decisão monocrática que não conheceu o recurso por intempestividade.
Réu ao receber a intimação manifestou o desejo de recorrer, certificado pelo oficial de justiça
. Agravo conhecido. Retratação.
A formalidade da interposição do recurso é pressuposto para o conhecimento do mesmo, porém tal rigor formal deve ceder frente ao princípio da instrumentalidade das formas e do princípio do duplo grau de jurisdição. Art. 578 do código de processo penal. Tempestividade.

Manifestação do desejo de recorrer no momento da intimação. Art. 593 código de processo penal
. Mera irregularidade no descumprimento do prazo para apresentação das razões recursais, eis que o recurso pode subir sem razões. Arts. 589 e 601 do código de processo penal. Provimento do recurso.” (TJRJ; APL 0004029-96.2013.8.19.0046; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Katya Maria de Paula Menezes Monnerat; Julg. 24/06/2014; DORJ 30/06/2014)

Portanto, estando o recurso de apelação criminal tempestivo,
rejeito a presente a preliminar e, por consequência, conheço do recurso defensivo de Bruce Lee Ferreira Machado.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

No mérito, tenho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
BRUCE LEE FERREIRA MACHADO
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 41/42 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/02-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
Revela o inquérito policial junto que, no dia 05 de outubro de 2020, por
v
olta das 22h51min, na Rua Abelardo Machado, próximo as casas populares, bairro Val
ã
o, nesta cidade, os Denunciados fora
m
flagrados trazendo consigo e tendo em depósito a droga conhecida corno "coca
í
na", co
m
o fi
m
de co
m
ercializá-la, sem autorização ou em desacordo co
m
determinação legal ou regulamentar
[...].

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulha
me
nto tático motorizado pelo bairro Valão, nesta cidade, mais precisa
m
ente na
rua
Abelardo Machado, na região próxima
à
s casas populares, agentes da lei visualizaram u
m
indiv
í
duo apagando e acendendo diversas vezes u
m
isque
i
ro que estava em suas
mãos
.

Frise-se que o sina
l
utilizado pelo flagranteado é comu
m
ente utilizado por
indivíduos
que co
mercializam
substâncias entorpecentes, tendo em
v
ista que chama a atenção de poss
í
veis compradores.

Ao perceber que o ve
í
culo para o qual sinalizava em verdade se tratava de u
m
a viatura policial, o
indivíduo
rapidamente abaixou o braço esquerdo,
momento
em que
o
s agentes da
l
ei perceberam que segurava algum objeto em sua m
ã
o direita.

Em prossegui
m
ento, foi realizada a abordagem e dada voz de parada. No ato, o nacional MARCELO VIEIRA DE OLIVEIRA SOUZA, ora segundo Denunciado, arremessou o objeto que segurava por baixo da viatura policial. Reco
l
hido o material dispensado, verificou se tratar de 02 (dois) papelotes da droga conhecida como "coca
í
na". Empreendida busca pessoal, foi encontrada a quantia de R$ 34,00 (trinta e quatro) reais em espécie.

Paralela
m
ente
à
abordagem do Denunciado MARCELO, os agentes da lei visualizaram u
m
outro indiv
í
duo, que se encontrava sobre u
m
bloco de pedra, na escada de u
m
a residência – em frente ao local da abordagem. D
e
acordo co
m
a declaraç
ã
o dos policiais, no referido im
óvel
j
á
havia sido apreendida grande quantidade de substância entorpecente e di
n
heiro, sendo o
proprietário
do
imóvel
o
indivíduo
conhecido como "CARIOCA", ligado ao tráfico de drogas na região, atualmente cumprindo pena.

O

indiv
í
duo
se apresentava bastante inquieto quando da diligência policial, motivo pelo qual foi procedida a abordagem e identificado o nacional BRUCELEE FERREIRA MACHADO. Realizadas buscas foram encontrados embaixo do bloco que o Denunciado estava sentado outros 05 (cinco) papelotes de substância análoga a "coca
í
na". Em busca pessoal, foi apreendida co
m
o Denunciado a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie.
”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, bem como
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 64/72 dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquela conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena, postula a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da lei de drogas, em sua fração máxima, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime aberto para início de cumprimento de pena. Por fim, pugna pela retificação da pena de multa, diante da hipossuficiência financeira do apelante, e pela concessão do benefício da justiça gratuita.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado
de fls. 16/17-verso dos autos físicos do inquérito policial em anexo, pelo
A
uto de
A
preensão
de fls. 20/20-verso dos autos do mesmo inquérito policial,
do
Auto de Constatação
de Substância Entorpecente
de fl. 21 também dos autos do inquérito policial, bem como por meio
do
Laudo de Exame Químico
de fl. 1
2
dos autos físicos.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Inicialmente, destaco que, logo após os fatos narrados na denúncia, o policial militar Carlos Alexandre Esteves Monteiro, às fls. 02/02-verso dos autos físicos do inquérito policial, declarou o seguinte:

“
NA MADRUGADA DE HOJE, DURANTE PATRULHAMENTO NO BAIRRO VALÃO
A RP4164, COMPOSTA PELO DECLARANTE E PELO CB PM VIANA, AO ADENTRAR A RUA ABELARDO MACHADO, BAIRRO VALÃO, EM CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM,
FOI VISUALIZADO PELA GUARNIÇÃO UM INDIVÍDUO NO LOCAL CONHECIDO COMO "CASINHAS", ONDE HÁ UM INTENSO TRÁFICO DE DROGAS, FAZENDO SINAL COM O ISQUEIRO, APAGANDO E ACENDENDO REPETIDAS VEZES; QUE
É
DE CONHECIMENTO DOS MILITARES QUE ESSE SINAL COMUMENTE
É
USADO POR QUEM COMERCIALIZA DROGAS
, PARA SINALIZAR AO COMPRADOR ONDE PEGAR O ILÍCITO; QUE, AO PERCEBER QUE O VEÍCULO AO QUAL FAZIA SINAL SE TRATAVA DE UM VIATURA POLICIAL, ABAIXOU O BRAÇO ESQUERDO QUE FAZIA SINAL COM O ISQUEIRO E FOI PERCEBIDO QUE SEGURAVA ALGO EM SUA MÃO DIREITA;
QUE, AO SER DADO VOZ DE PARADA PARA REALI
ZAÇÃO
DA ABORDAGEM,
O
REFERIDO INDIV
Í
DUO ARREMESSOU
O
OBJETO EM SUA M
Ã
O DIRE
I
TA EMBAIXO DA VIATURA; QUE
O
MENCIONADO NACIONAL FOI IDENTIFICADO COMO SENDO MARCELO VIEIRA DE OLIVEIRA SOUZA, E
O
MATERIAL ARREMESSADO POR ELE EMBAIXO DA VIATURA FOI ENCONTRADO E SE TRATAVA DE DOIS PAPELOTES DE SUBST
Â
NCIA AN
Á
LOGA
À
COCA
Í
NA
E FOI ENCONTRADO EM SEU BOLSO A QUANTIA DE TRINTA E QUATRO REAIS EM ESPÉCIE; QUE,
DURANTE ABORDAGEM DE MARCELO, FO
I
PERCEBIDO QUE EMBAIXO DE UMA ESCADA DE UMA RESID
Ê
NCIA, EM
FRENTE ÀS
CASINHAS, ONDE NO LOCAL JA FOI ENCONTRADO GRANDE QUAN
TIDADE
DE DRO
G
AS E DINHEIRO, SENDO
O
DONO DA CASA
O
INDIV
Í
DUO CONHE
CIDO
COMO
'CARIOCA' QUE POSSUI ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO DE DROGAS NA REGIÃO E É DE CONHECIMENTO DESTA GUARNIÇÃO QUE SE ENCONTRA PRESO PELA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES NO LOCAL
;
QUE FOI VISTO UM OUTRO INDIVÍDUO QUE ESTAVA SENTADO EM UM BLOCO DE PEDRA, EM BAIXO DAS ESCADAS, QUE SE MOSTRAVA BASTANTE INQUIETO COM A PRESENÇA POLICIAL;

AO SER ABORDADO E FOI IDENTIFICADO COMO BRUCELI FERREIRA MACHADO

E EMBAIXO DO BLOCO QUE ESTAVA SENTADO FOI ENCONTRADO CINCO PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA E EM SEUS BOLSOS A QUANTIA EM DINHEIRO DE DUZENTOS REAIS EM ESPÉCIE
; [...].”

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar
Luiz Carlos Viana
às fls.
03/03-verso.

Em juízo, a testemunha Carlos Alexandre Esteves Monteiro afirmou que estavam em patrulhamento preventivo e, na entrada do bairro, visualizaram um indivíduo acendendo e apagando isqueiro, sendo esse sinal comumente utilizado por quem está vendendo entorpecente e que tal indivíduo, ao perceber que era uma viatura policial, embora tenha tentado fugir, foi abordado. Que, por sua vez, ainda durante as diligências, outro indivíduo, posteriormente identificado como Bruce Lee Ferreira Machado, ora recorrente, inquieto durante a abordagem do primeiro indivíduo, foi abordado sentado embaixo de uma escada e, por baixo de um bloco de concreto sobre o qual estava sentado, foi encontrada outra carga de cocaína. Por sua vez, a referida testemunha confirmou sua assinatura acostada no seu depoimento prestado em esfera policial.

Por sua vez, em seu interrogatório judicial, o apelante afirmou que foi até o bairro Valão para comprar drogas, pois ele era usuário, e não vender, negando a propriedade da droga que foi encontrada com ele.

Diante da prova testemunhal acima, verifico que os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
, ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e de seu corréu e a apreensão dos entorpecentes.

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado encontra-se isolada nos autos, vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Destaca-se, ainda, que o apelante foi abordado quando estava inquieto, embaixo da escada da residência de indivíduo conhecido como traficante da região, com cinco papelotes de cocaína e duzentos reais em espécie.

Ademais, destaca-se que Bruce Lee Ferreira Machado possui condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie – tráfico de drogas – praticado no mesmo bairro (Valão), no horário da madrugada, tendo sido apreendidas as drogas “crack” e “cocaína”, as quais eram comercializadas na ocasião, demonstrando, com isso, o mesmo
modus operandi
.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, a defesa requer, subsidiariamente, seja a
conduta
do
recorrente desclassificada para a do artigo 28 da Lei nº 11.343/06
, sendo também
inviável o acolhimento desse pleito
, tendo em vista a comprovação do crime de tráfico de drogas cometido pelo apelante.

Ademais, o artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Dessa forma, no caso em questão, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que o apelante estava no local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, sentado embaixo da escada da casa de um traficante da região, quando foram encontrados cinco papelotes de cocaína.

Ainda, consoante já fundamentado, não se pode desconsiderar que o acusado ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado em condições semelhantes, o que, segundo prevê o próprio artigo 28, §2º, da Lei de Drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga se destinava a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas.

Dessa feita, ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à douta defesa quanto ao argumento de que a substância se destinava ao consumo próprio do apelante, restando demonstrado que o acusado efetivamente praticava tráfico de entorpecentes.

Por oportuno, cabe destacar que “
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante Bruce
Lee Ferreira Machado
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Por sua vez, no capítulo da dosimetria da pena,
a defesa requer
, na terceira fase,
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da lei de drogas
, em sua fração máxima.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 são
cumulativos
, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa,
o que não ocorre no caso em questão.

Isso porque, consoante já exposto,
o réu é reincidente
, diante da sua condenação por crime anterior com trânsito em julgado nos autos do Processo nº 0078809-55.2012.8.08.0011.

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas
, devendo ser mantida a pena fixada pelo magistrado sentenciante, em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Quanto ao
regime inicial de cumprimento de pena
, não obstante o pleito defensivo de fixação de regime menos gravoso,
deve ser mantido o regime fechado
, com base no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, em razão da
reincidência do recorrente
. Nesse mesmo sentido, destaco o seguinte precedente:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. PENA INFERIOR A 8 ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Tratando-se de réu reincidente, é possível a imposição do regime inicial fechado para o início do cumprimento da reprimenda, quando o total da pena privativa de liberdade imposta é superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal e da jurisprudência desta Corte
. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 636.583; Proc. 2020/0347381-4; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 09/11/2021; DJE 18/11/2021)”

Por sua vez,
inviável o acolhimento do pleito de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
,
vez que o réu não preenche os requisitos previstos nos incisos I e II, do artigo 44, do Código Penal, uma vez que a pena aplicada é superior a quatro anos, bem como o apelante é reincidente em crime doloso.

Ainda, a defesa pugna pela
retificação da pena de multa
, diante da
hipossuficiência financeira do apelante,
contudo,
também não lhe assiste razão.

Saliento que a pena pecuniária segue um sistema bifásico: na primeira fase da aplicação da multa, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena, consoante foi feito no presente caso.

Por sua vez, na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, o qual varia de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato até 5 vezes este salário, que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, o que foi realizado no caso em tela, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Desse modo, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante, vez que foi fixad
o cada dia multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,

não há possibilidade d
e redução ou
isenção desta penalidade, ainda que o recorrente seja hipossuficiente economicamente.

Por fim, a douta defesa pugna pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, nesse ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804 do Código de Processo Penal dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete, in Código de Processo Penal Interpretado, que: “a pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
c
abe ao magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
, e §1°, do
Código de Processo Civil.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06. 1.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. REJEITADA. 2. MÉRITO.

ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
3
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
4
.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. 5. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. 6. RETIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO ACUSADO. IMPOSSIBILIDADE. 7. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 8. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Preliminar de intempestividade recursal. O prazo legal para interposição do recurso de apelação criminal é de cinco dias, conforme prevê o art. 593, do CPP. Dito isso, tratando-se de recurso interposto pelo réu no ato de sua intimação, tem-se a sua tempestividade. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 3. O artigo 28, §2º da Lei nº 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não.
In casu,
as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que o apelante estava no local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e foi abordado embaixo da escada da casa de um traficante da região, sendo encontrados cinco papelotes de cocaína embaixo de um bloco de concreto onde ele estava sentado. Ainda, não se pode desconsiderar que o acusado ostenta condenação anterior, com trânsito em julgado, por crime da mesma espécie, praticado em condições semelhantes – mesmo bairro, horário aproximado, mesmo tipo de droga –, o que, segundo o próprio artigo 28, §2º, da Lei de Drogas, deve ser levado em consideração a fim de identificar se a droga destinava-se a consumo pessoal ou ao tráfico de drogas. 4. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu é reincidente, diante da sua condenação por crime anterior com trânsito em julgado nos autos do Processo nº 0078809-55.2012.8.08.0011. 5. No caso, inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu não preenche os requisitos previstos nos incisos I e II, do artigo 44, do Código Penal, já que a pena aplicada é superior a quatro anos, bem como o apelante é reincidente em crime doloso. 6. É inviável a isenção da pena de multa em razão das condições financeiras do apelante, quando, na fixação do valor de cada dia multa, momento em que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, restar fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da isenção ou redução desta penalidade. 7. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do CPC c/c art. 3° do CPP. 8. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.