Tribunal: TJES
Processo: 0000505-60.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000505-60.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VAGNER SANTOS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
NATUREZA DA DROGA
.
DECOTE DA
S

C
IRCUNSTÂNCIAS,
MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS
DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA
REPRIMENDA
.

2.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 EM RELAÇÃO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
VIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS.
BIS IN IDEM
.
3
.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

4
.
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE PROVIDO
. 1.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada da natureza da droga, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Necessário proceder ao decote das circunstâncias, motivos e consequências do crime, em razão da fundamentação inidônea, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base.

2.

A
natureza e quantidade de drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, não sendo possível sua utilização também para a modulação do tráfico privilegiado, o que configuraria
bis in idem
. Aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) e redimensionada a pena do apelante.
3
.
Redimensionada a pena aplicada ao réu para patamar inferior a 4 (quatro) anos, de rigor a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, em conformidade com o artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, inciso I, do Código Penal), a serem definidas pelo juízo da execução.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000505-60.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VAGNER SANTOS COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000505-60.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VAGNER SANTOS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
NATUREZA DA DROGA
.
DECOTE DA
S

C
IRCUNSTÂNCIAS,
MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS
DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA
REPRIMENDA
.

2.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 EM RELAÇÃO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
VIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS.
BIS IN IDEM
.
3
.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

4
.
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE PROVIDO
. 1.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada da natureza da droga, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Necessário proceder ao decote das circunstâncias, motivos e consequências do crime, em razão da fundamentação inidônea, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base.

2.

A
natureza e quantidade de drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, não sendo possível sua utilização também para a modulação do tráfico privilegiado, o que configuraria
bis in idem
. Aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) e redimensionada a pena do apelante.
3
.
Redimensionada a pena aplicada ao réu para patamar inferior a 4 (quatro) anos, de rigor a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, em conformidade com o artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, inciso I, do Código Penal), a serem definidas pelo juízo da execução.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000505-60.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VAGNER SANTOS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
VAGNER SANTOS COSTA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari, que o condenou como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 20 de fevereiro de 2022, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Abordado pelos militares e feita a revista pessoal, foram encontrados com o denunciado 04 (quatro) pinos de cocaína, 23 (vinte e três) buchas de maconha, 90 (noventa) pedras de crack e a quantia de RS94,00 (noventa e quatro reais) em notas trocadas.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) a fixação da pena-base no patamar mínimo legal; (II) aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em relação à atenuante da confissão espontânea; (III) aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à benesse do tráfico privilegiado; e (IV) imposição de regime inicial aberto para cumprimento de pena e a substituição da pena provativa de liberdade por restritiva de direitos; (V) e o prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, sob o argumento de que a exasperação fora exacerbada.

Em observância à r. sentença, é possível constatar que o MM. Juiz exasperou a pena-base do apelante sob os seguintes argumentos:

“[...]A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e vendia quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;[...] quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado vendia e trazia consigo drogas em um estabelecimento comercial, onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas, registrando que houve apreensão de expressiva quantidade de drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; [...]”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Escorreita a valoração negativa da natureza do entorpecente apreendido, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, considerando a lesividade das drogas tipo crack e cocaína.

Já em relação às circunstâncias, motivos e consequências do crime, entendo que não há razão para a desvaloração, tendo em vista o emprego de fundamentação inidônea, referindo-se meramente a fatores genéricos.

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desses vetores.

Assim, passo a nova dosimetria da pena.

Considerando o decote das circunstâncias, motivo e consequências do crime, e a remanescência da natureza lesiva da droga, reduzo a pena de forma proporcional ao arbitrado na sentença,
f
ixando-a em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), motivo pelo qual reduzo a reprimenda na fração de 1/6 (um sexto),
f
ixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão
.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Presente a causa de diminuição da pena contida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, conforme já reconhecido na sentença.

Neste ponto, insurgiu-se a defesa quanto à fração de 1/6 (um sexto) empregada pelo douto Magistrado sentenciante.

O magistrado adotou a natureza das drogas para fixar a fração de 1/6 (um sexto), o que configuraria
bis in idem
já que anteriormente utilizada para exasperar a pena-base, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. No caso, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado de drogas na fração de redução em 1/6, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que foi confirmado pela Corte de origem e se revela em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.045.028/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).

Sendo assim, necessária a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado
,
razão pela qual

fixo a pena em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa
.

Inexistentes causas de aumento de pena, razão pela qual
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E

DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENT
O
,
para reduzir a pena-base fixada, bem como aplicar a fração máxima em relação ao tráfico privilegiado e, por consequência, estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor do apelante, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.