Tribunal: TJES
Processo: 0030257-88.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Posse; Esbulho / Turbação / Ameaça; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. REIVINDICATÓRIA. AUSÊNCIA DE POSSE INJUSTA. BEM IMÓVEL EM CONDOMÍNIO. COMODATO GRATUITO. ANUÊNCIA. CONSENSO. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INDENIZAÇÃO DEVIDA A UM DOS COPROPRIETÁRIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Nos termos do art. 1.314 do Código Civil, admite-se que qualquer um dos condôminos reivindique a coisa de terceiro e defenda a sua posse. No entanto, para que seja alterada a destinação da coisa, ou para dar posse, é necessário o consenso dos condôminos. (REsp n. 1.861.062/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

2. Sem prova acerca da notificação do requerido, em momento anterior ao ajuizamento da demanda petitória, para cientificá-lo do fim do comodato, não é possível reconhecer a posse injusta do requerido a viabilizar a desocupação do imóvel por esta via processual.

3. A extinção do comodato decorria de vontade de apenas 1 (um) dos 3 (três) coproprietários do bem imóvel, de modo que, na esteira da aludida jurisprudência do c. STJ, não havia o necessário consenso dos condôminos

para que fosse alterada a destinação ou posse da coisa.

4. Enquanto o possuidor estiver na posse do imóvel por permissão (gratuita) de parte dos coproprietários, é devida, àquele que manifesta expressamente a vontade de extinguir o comodato, a retribuição pelo seu uso, correspondente à fração ideal de cada um (1/3) sobre valor equivalente ao aluguel da coisa, sobretudo em virtude do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, disposto no art. 884, do Código Civil.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0030257-88.2010.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUIZ FELIPE PACHECO MARCHIORI e outros
APELADO: MARCELO PACHECO MACHADO
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0030257-88.2010.8.08.0024

RELATOR : DES. SUBST.

RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE : MARCELO PACHECO MACHADO.

ADVOGADO : MARCELO PACHECO MACHADO.

RECORRIDOS : NATALINO MARCHIORI E OUTRO.

ADVOGADO : VALDECI DE AMORIM TARDEM.

MAGISTRADO : FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MARCELO PACHECO MACHADO
em face de sentença que
, em “ação ordinária” ajuizada contra NATALINO MARCHIORI, julgou improcedentes os pedidos autorais de cessação da posse ilegítima do réu no imóvel de copropriedade do autor, bem como de pagamento de indenização por danos materiais decorrentes da posse ilegítima.

A controvérsia diz respeito à demanda reivindicatória do apartamento nº 1.001, do Edifício Paola, localizado na Av. Saturnino de Brito, n° 557, Praia do Canto, Vitória/ES.

Contextualizando os fatos que envolvem a demanda, extrai-se dos autos que o imóvel em questão foi objeto de doação pelo Apelado NATALINO MARCHIORI ao Autor/Apelado e seus irmãos unilaterais, LUIZ FELIPE PACHECO MARCHIORI e PAULO HENRIQUE PACHECO MARCHIORI, no ano de 1998.

O autor/Apelante alegou, na inicial, que concordou em ceder a posse ao Requerido/Apelado, NATALINO MARCHIORI, em meados do ano 2000. Entretanto, a partir de janeiro de 2001, passou a solicitar a devolução do imóvel, porém o Requerido não desocupou o apartamento.

Na r. sentença, o magistrado de primeiro grau entendeu que a demanda possui natureza de ação petitória, fundada no direito de sequela, em que o coproprietário pleiteia a retomada da coisa que se encontra supostamente de modo indevido nas mãos de terceiro.

Nesse contexto, a sentença julgou improcedentes os pedidos do coproprietário, fundamentando-se na ausência da configuração da posse injusta, uma vez que o próprio autor teria admitido que, inicialmente, concordou com a presença do primeiro Requerido no imóvel, sem comprovar que adotou providências para pôr fim ao comodato, celebrado de forma verbal.

Em suas razões de recurso, o
Recorrente sustenta, em síntese, que (i) está configurada a posse injusta, em razão do abuso de confiança entre o Apelante e o 1º Apelado, NATALINO MARCHIORI, bem como da discordância da maioria dos condôminos na ocupação do imóvel pelo Apelado e da prescindibilidade da notificação prévia para reaver o bem; (ii) o esbulho ocorre a partir do momento em que 2 dos 3 co-proprietários não concordam com a permanência do 1º Apelado no imóvel; (iii) deve ser indenizado pelos danos decorrentes do esbulho praticado; (iv) subsidiariamente, ainda que não seja reconhecido o uso ilegítimo do imóvel pelo Apelado, seja determinada a indenização pelo uso do imóvel sem seu consentimento, sob pena de enriquecimento ilícito.

Pois bem.

À luz do art. 1.314, do Código Civil, admite-se que qualquer um dos condôminos reivindique a coisa de terceiro e defenda a sua posse, nos seguintes termos:

Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

Com efeito, exige-se a anuência da maioria absoluta dos coproprietários para dar posse da coisa comum a terceiros.

Nesse sentido, é o c. STJ:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. DESERÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. CONTRATO DE LOCAÇÃO. COPROPRIETÁRIOS. ANUÊNCIA. NULIDADE. INEXISTENCIA. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. VENCIDO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a discutir a) a regularidade do preparo das apelações interpostas pelo autor e pelos assistentes ativos; b) se a celebração de contrato de locação por um dos coproprietários do imóvel, sem a autorização de todos os demais coproprietários, enseja a nulidade da avença e c) os ônus de sucumbência das assistentes litisconsorciais ativas quando estas optam por defender interesses da parte ré.

3. [...]

7.
Nos termos do art. 1.314 do Código Civil, admite-se que qualquer um dos condôminos reivindique a coisa de terceiro e defenda a sua posse. No entanto, para que seja alterada a destinação da coisa, ou para dar posse, é necessário o consenso dos condôminos.

8. Contudo, ainda que seja exigível a anuência da maioria absoluta dos coproprietários para dar posse da coisa comum a terceiros, eventual inexistência desse consentimento não enseja a nulidade do contrato de locação, tornando-o incapaz de produzir qualquer efeito jurídico.

9. No caso, não se verifica nenhum dos vícios capazes de ensejar a nulidade do negócio jurídico (arts. 166 e 167 do Código Civil). É incontroverso que o contrato foi celebrado em 15/6/2012, com transmissão da posse ao locatário, o qual, a partir dessa data, passou a ter a posse do imóvel, embora tenha deixado de pagar os aluguéis em setembro daquele ano.

10. Isentar o locatário de qualquer dever com o locador implicaria ofensa ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa, consagrado no art. 884 do Código Civil. Precedente.

11. Os recorrentes, embora admitidos na condição de assistentes litisconsorciais ativos, limitaram-se a alegar a nulidade do contrato de locação e a requerer a extinção do feito, assistindo o réu-locatário, e não os demais coproprietários que integraram o polo ativo da ação. Assim, nos termos dos arts. 85, caput, e 121 do CPC/2015, não há como afastar a sujeição deles aos mesmo ônus de sucumbência do seu assistido, o locatário-réu.

12. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.

(REsp n. 1.861.062/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

No caso, discute-se a legitimidade da posse de NATALINO (requerido/Apelado) em imóvel de copropriedade de MARCELO (autor/Apelante), LUIZ FELIPE (assistente litisconsorcial passivo) e PAULO HENRIQUE (assistente litisconsorcial ativo).

Para tanto, cumpre esclarecer, de início, que a validade/eficácia do negócio jurídico de doação do imóvel realizada pelo 1º Recorrido ao Recorrente e demais assistentes litisconsorciais
não
é objeto do presente recurso, notadamente diante da ausência de insurgência pelo Recorrido, parte interessada na sua arguição, sob pena de incidir em
reformatio in pejus
em desfavor do autor/Apelante.

Feita esta consideração, observa-se que, de fato, houve a anuência dos coproprietários para que o Recorrido NATALINO permanecesse na posse do imóvel, de forma gratuita, o que foi confessado pelo próprio autor/Apelante MARCELO.

Não obstante, referido ato de permissão, por suposto comodato verbal firmado entre as partes, foi interrompida pela demonstração de vontade de extinguir o comodato por parte de um dos coproprietários, ora autor/Apelante, fato que, em última análise, foi revelado apenas com a citação do réu/Apelado nos presentes autos.

Dessa forma, sem prova acerca da notificação do requerido, em momento anterior ao ajuizamento da demanda petitória, para cientificá-lo do fim do comodato, não é possível reconhecer a posse injusta do requerido a viabilizar a desocupação do imóvel por esta via processual.

Somado a isso, verifica-se que a extinção do comodato decorria de vontade de apenas 1 (um) dos 3 (três) coproprietários do bem imóvel, de modo que, na esteira da aludida jurisprudência do c. STJ,
não havia o necessário consenso dos condôminos
[1]
para que fosse alterada a destinação ou posse da coisa, razão pela qual entendo não haver posse injusta a corroborar a tese de desocupação do imóvel pelo Requerido.

Em que pese não reconheça ser injusta a posse do 1º Recorrido no bem imóvel objeto dos autos, entendo assistir razão ao Recorrente no tocante ao dever do possuidor de pagar uma retribuição pelo uso do imóvel, pelo período posterior à insurgência de sua posse.

Isso porque, enquanto o possuidor estiver na posse do imóvel por permissão (gratuita) de parte dos coproprietários, é devida, àquele que manifesta expressamente a vontade de extinguir o comodato, a retribuição pelo seu uso, correspondente à fração ideal de cada um (1/3) sobre valor equivalente ao aluguel da coisa, sobretudo em virtude do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, disposto no art. 884, do Código Civil.

Assim, entendo pela reforma da sentença, para condenar o Recorrido NATALINO MARCHIORI ao ressarcimento dos valores equivalentes ao aluguel da coisa, no período em que usufruiu da coisa desde a citação, no valor equivalente a 1/3 do aluguel do bem imóvel, que deverá ser aferido por avaliação em liquidação de sentença, a ser instaurada após o trânsito em julgado.

Assim, merece reparo a sentença recorrida neste particular, para reconhecer o direito do Recorrente à indenização pleiteada.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para determinar ao Recorrido NATALINO MARCHIORI o ressarcimento dos valores equivalentes ao aluguel da coisa, pelo período em que usufruiu da coisa desde a citação, no valor equivalente à 1/3 do aluguel do bem imóvel, que deverá ser aferido por avaliação em liquidação de sentença, a ser instaurada após o trânsito em julgado.

Considerando o resultado do julgamento, ambas as partes foram vencedor e vencido, razão pela qual redistribuo os ônus sucumbenciais fixados na sentença, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes, nos termos previstos no art. 86, do CPC/15.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

[1]
Cita-se, nesse sentido, excerto do voto condutor do precedente citado: “
Com relação ao consenso, mencionado pela lei, importante levar em consideração os ensinamentos de Paulo Lôbo: ‘A alusão que a lei faz ao 'consentimento dos demais' (CC, art. 1.314, parágrafo único) remete-o ao critério comum da deliberação, ou seja, da maioria absoluta das partes ideais; a lei não exige unanimidade’. (Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2020)
” (REsp n. 1.861.062/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. REIVINDICATÓRIA. AUSÊNCIA DE POSSE INJUSTA. BEM IMÓVEL EM CONDOMÍNIO. COMODATO GRATUITO. ANUÊNCIA. CONSENSO. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INDENIZAÇÃO DEVIDA A UM DOS COPROPRIETÁRIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Nos termos do art. 1.314 do Código Civil, admite-se que qualquer um dos condôminos reivindique a coisa de terceiro e defenda a sua posse. No entanto, para que seja alterada a destinação da coisa, ou para dar posse, é necessário o consenso dos condôminos. (REsp n. 1.861.062/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

2. Sem prova acerca da notificação do requerido, em momento anterior ao ajuizamento da demanda petitória, para cientificá-lo do fim do comodato, não é possível reconhecer a posse injusta do requerido a viabilizar a desocupação do imóvel por esta via processual.

3. A extinção do comodato decorria de vontade de apenas 1 (um) dos 3 (três) coproprietários do bem imóvel, de modo que, na esteira da aludida jurisprudência do c. STJ, não havia o necessário consenso dos condôminos

para que fosse alterada a destinação ou posse da coisa.

4. Enquanto o possuidor estiver na posse do imóvel por permissão (gratuita) de parte dos coproprietários, é devida, àquele que manifesta expressamente a vontade de extinguir o comodato, a retribuição pelo seu uso, correspondente à fração ideal de cada um (1/3) sobre valor equivalente ao aluguel da coisa, sobretudo em virtude do princípio da vedação do enriquecimento sem causa, disposto no art. 884, do Código Civil.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.