Tribunal: TJES
Processo: 0010500-69.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INADIMPLÊNCIA DA COMPRADORA. RESCISÃO CONTRATUAL COM PERCENTUAL DE RETENÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por alegado atraso na entrega das chaves. 2. Rescisão por culpa das vendedoras, que não comprovaram a alegação de que o atraso na entrega das chaves ocorreu pela inadimplência da compradora quanto ao saldo final do preço. 3. Ausência de provas a autorizar que o percentual de retenção de valores, devido pelo desfazimento do contrato, seja superior aos 10% (dez por cento) admitido pela jurisprudência do e. TJES. 4. Caso concreto em que não foi possível constatar violação anormal a direito da personalidade, de modo que não há falar em dano moral indenizável. 5. Sentença parcialmente reformada. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010500-69.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ROSSI RESIDENCIAL SA e outros (2)
APELADO: LIDIA MAZZOLI
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0010500-69.2014.8.08.0024

APELANTES: ROSSI RESIDENCIAL S/A, SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e GAZÂNIA EMPREENDIMENTOS S/A

APELADA: LIDIA MAZZOLI

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, consta dos autos que Lidia Mazzoli ajuizou Ação Ordinária em face de Rossi Residencial S/A, Sanderae Empreendimentos Imobiliários Ltda e Gazânia Empreendimentos S/A.

Na petição inicial (fls. 02-25) a então Requerente narrou que em 20.07.2008:

“(...) realizou a compra do Ap. Petúnia, unidade 301 e 304, do Condomínio Rossi Arboretto Praças Residenciais, com endereço na Rua Rio Guaíba com Rodovia Norte-Sul, Nossa Senhora do Rosário de Fátima, Serra – ES, com forma de pagamento prevista no Contrato de Compromisso de Compra e Venda e outras avenças, constante em anexo, com a finalidade de dar cada um dos apartamentos para suas duas filhas residirem.” (Fl. 03).

Na sequência, aduziu que a entrega das chaves das unidades imobiliárias adquiridas estava contratualmente prevista para 30.01.2011, mas que as então Requeridas não cumpriram com o pactuado, circunstância que teria gerado insegurança e frustração à expectativa quanto à entrega dos imóveis às filhas da Autora, “
fazendo com que a mesma decidisse em rescindir a compra quanto a unidade 304
” (fl. 03), e:

“(...) com isso, utilizar o crédito desta unidade para amortizar o saldo devedor da unidade remanescente, 301, tudo por conta da falta de confiança da Requerente nas Requeridas, tendo em vista o descaso em sua prestação de serviço e atraso na entrega do imóvel.” (Fl. 03).

A partir destas alegações e, ainda, com a informação de falta de interesse das Requeridas em sanar os problemas apontados, a Autora formulou, no que interessa, os seguintes pedidos ao final da petição inicial:

“c) Requer a restituição do valor integral das prestações desembolsadas pelos REQUERENTES, em parcela única, com a incidência da respectiva correção monetária pelos índices da tabela da Corregedoria Geral da Justiça do Espírito Santo, juros de mora de 1% ao mês e multa de 2% a partir da data da efetiva quitação;

(...);

e) Sejam condenadas as REQUERIDAS a indenizar os REQUERENTES pelos danos morais sofridos em decorrência dos atos lesivos por elas praticados, conforme fundamentação supra, devendo ser fixado pelo prudente arbítrio de Vossa Excelência, em 20% (vinte por cento) do valor do imóvel, levando-se em consideração as peculiaridades do caso, além do caráter compensatório, reparatório e punitivo da indenização e que seja arbitrado por Vossa Excelência o dano material sofrido;

f) Seja condenada a Requerida a devolver em dobro a corretagem cobrada indevidamente, ou seja, devolver aos Requerentes o valor de R$17.610,80 (dezessete mil, seiscentos e dez reais e oitenta centavos);

g) Seja apurada a onerosidade do contrato com relação ao período de atraso da obra quanto aos juros e correção monetária, através de prova pericial. Requer a devolução da correção cobrada no período de atraso da obra, em dobro, a ser acrescido quando da devolução dos valores pagos;

(...);

i)Ao final, a confirmação dos termos da tutela antecipada, julgando inteiramente procedente a presente ação, para fim de reconhecer e declarar nula de pleno direito cláusulas leoninas, com a consequente rescisão do Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda, prosseguindo-se o feito até final decisão com a condenação das Requeridas a totalidade do pedido, apurado em liquidação de sentença.” (Fls. 24-25).

As alegações da Autora convenceram o MM. Juiz
a quo
, que, na Sentença constante às fls. 204-206, julgou parcialmente procedentes os pedidos insertos na petição inicial nos seguintes termos:

“Pelo exposto,
julgo parcialmente procedentes
os pedidos autorais, para: i) reconhecer a prescrição do pleito relativo à devolução da comissão de corretagem; ii) rescindir o compromisso de compra e venda firmado pelas partes, com a integral devolução do valor pago pela Autora, atualizadas a partir da data do desembolso de cada parcela com base na Tabela da CGJ-ES; iii) condenar as Rés a indenização por danos materiais, a título de alugueis, no montante equivalente a 0,5 (meio por cento) do valor do imóvel, a partir da data em que as chaves deveriam ter sido entregues, com juros a partir da citação (súmula nº 54, STJ) e correção monetária a partir da data do efetivo prejuízo, apurado a cada mês; bem com danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com correção monetária a partir do arbitramento (súmula nº 362, STJ) e juros a partir da citação.” (Fl. 206).

Inconformadas com a conclusão externada na Sentença, as Requeridas, ora Apelantes, interpuseram o recurso em julgamento (fls. 209-222), no qual alegam que o
decisum
recorrido deve ser reformado pelos argumentos a seguir expostos.

As Apelantes aduzem, por exemplo, que não houve atraso injustificado na conclusão das obras, uma vez que de acordo com a cláusula de tolerância prevista na cláusula 16ª, § 1º, do contrato firmado entre as partes, a data prevista para conclusão das obras era julho de 2011, ao passo que o “
habite-se definitivo foi expedido em 28/03/2011
” (fl. 211).

Nada obstante a alegação das Apelantes, o Magistrado
a quo
, ao tratar do tema relativo ao atraso na conclusão da obra, reputou como legítima a cláusula de tolerância; em outras palavras, ao contrário do que se defende nas razões recursais, não considerou a ocorrência de atraso na entrega do empreendimento para declarar a rescisão do negócio jurídico firmado entre as partes.

Em verdade, foi a recusa das Apelantes em entregar as chaves da unidade 304 que levou o MM. Juiz
a quo
a declarar a rescisão contratual, recusa esta fundada na cláusula 16ª, § 2º, do negócio jurídico (fl. 41), que condiciona o ato em questão (entrega das chaves) ao pagamento do saldo final do preço.

A despeito, contudo, da validade da cláusula ora mencionada – conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o deste egrégio Tribunal (vide, respectivamente, REsp 1823341/SP e Apelação Cível n.º 0013153-44.2014.8.08.0024) –, as Apelantes não comprovaram a inadimplência da Apelada.

O Magistrado
a quo
, aliás, foi preciso ao assim consignar:

“Sustenta a Autora que, até a data do ajuizamento da demanda, não recebeu as chaves do imóvel, não obstante a satisfação da obrigação que lhe cabia. Por outro lado, as Rés confessam que as chaves, de fato, não foram entregues à compradora, contudo afirmam que a conduta encontra respaldo na cláusula décima sexta, parágrafo segundo, segundo o qual a entrega das chaves e a posse da unidade são condicionadas ao pagamento do valor do saldo final do preço, o que a Autora não realizou.

Entretanto, é necessário destacar que as Rés não trouxeram à baila nenhuma prova capaz de demonstrar a suposta inadimplência da Autora, a qual, por sua vez, além de asseverar não possui débito pendente, juntou ao processo inúmeros comprovantes de pagamento.

Dessa feita, considerando a necessidade de inversão do ônus da prova, eis que preenchidos os requisitos descritos no art. 6º, VIII, do CDC, observa-se que as Rés não lograram êxito em demonstrar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou impeditivo do direito da parte autora, em favor de quem milita a presunção de veracidade das alegações ventiladas nos autos, mormente porque sua narrativa possui verossimilhança.” (Fls. 205-205v).

Como efeito, as Apelantes nem chegam a questionar a conclusão da Sentença quanto à ausência de comprovação da alegada inadimplência da Apelada, defendem, sim, que a rescisão deve observar os termos da cláusula 12ª do contrato, que estabelece os termos da devolução de valores e, inclusive, os percentuais de retenção.

Em relação ao ponto ora citado, o STJ, como se sabe, possui entendimento sedimentado quanto ao modo de devolução de valores nos casos de rescisão do contrato de compra e venda de imóvel. Neste sentido o teor da Súmula n.º 543:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula n. 543, Segunda Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 31/8/2015).

Os percentuais de retenção devidos à construtora também já foram objeto de discussão no STJ, que se posiciona no seguinte sentido:

(...). Segundo a orientação da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta. Precedente. (...). (AgInt no REsp n. 2.020.138/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022).

(...). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto. (...). (AgInt no AREsp n. 1.476.440/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/11/2020, DJe de 1/12/2020).

Como é possível observar, o STJ admite que as construtoras/incorporadoras retenham percentual dos valores desembolsados pelo comprador nos casos de rescisão do contrato de compra e venda de imóvel. Este egrégio Tribunal de Justiça (TJES), aliás, segue tal orientação, também declarando como lícita a retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo consumidor.

Reconheço, por oportuno, que a questão do percentual não é pacífica na jurisprudência. Já admiti, por exemplo, a retenção do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) mas, em recente julgado, acompanhei voto da Desembargadora Eliana no sentido de fixar o percentual em 10% (dez por cento) porque, além de não ter existido culpa do consumidor (como ocorre no caso), não houve nenhuma prova da construtora de custos superiores ao percentual fixado. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. UNIDADE AUTÔNOMA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBSTRATO PROBATÓRIA DA ALEGAÇÃO. RETENÇÃO NO PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO). JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) No caso dos autos, insurge-se a construtora apelante quanto ao percentual mínimo de retenção em 10% (dez por cento), estipulado pelo magistrado a quo, haja vista que restou reconhecida na sentença a culpa exclusiva do comprador na rescisão do contrato de compra e venda para a aquisição de unidade autônoma. 2) Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, em que houver desistência imotivada do comprador, deve prevalecer o percentual de 25% de retenção, como uma espécie de padrão-base de cláusula penal (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), contudo, há de se observar que tal posicionamento ressalva, em todos os precedentes analisados, o fato de o acórdão recorrido não ter feito menção a qualquer circunstância específica que justifique a redução desse parâmetro. 3) O cálculo dos prejuízos suportados pelo promitente-vendedor, no caso de rescisão do contrato por iniciativa do adquirente, deve levar em consideração fatores como a comprovação das despesas administrativas com divulgação, comercialização e corretagem, pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e sua eventual utilização pelo comprador, sendo desimportante a eventual desvalorização do imóvel. 4) O próprio instrumento contratual estabelece em sua Cláusula 8.2 que, na hipótese de rescisão contratual ocasionada por inadimplemento do comprador, serão apuradas as quantias por ele pagas e deduzidas as seguintes verbas indenizatórias: custos administrativos; custos com as despesas para comissão de corretagem; despesas de marketing para publicidade do empreendimento; contribuição ao PIS; contribuição ao COFINS; outros tributos ou contribuições sociais que incidam ou venham a incidir sobre os valores até então pagos pelo comprador; e despesas com Imposto ou Contribuição financeira que venha a ser instituída ou criada pelo Governo Federal. 5)
Caberia à apelante demonstrar que, da prematura rescisão contratual, resultaram-lhe despesas de ordem administrativa, tributária e outras, cujo cômputo alcançou em torno de 25% do que foi pago pelo apelado, e não simplesmente alegar, sem mínimo substrato probatório, que o percentual de 10% fixado na sentença é insuficiente para compensar os prejuízos decorrentes da rescisão imotivada do contrato. Manutenção do percentual de 10% (dez por cento) a título de retenção em favor da construtora
. 6) O Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento do REsp 1.740.911/DF, pela sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. Este entendimento considera o fato de que não há mora anterior do promitente vendedor, visto que a ação promovida pelo comprador busca a rescisão contratual e a restituição de valores em descompasso com o que foi pactuado, de maneira que a obrigação de devolução, nesses casos, carecerá de pronunciamento judicial definitivo a esse respeito 7) Somente na ausência de convenção em sentido contrário, a partir da vigência do Código Civil de 2002, os juros moratórios devem incidir segundo a variação da Taxa Selic. 8) O recorrido apenas obteve êxito em relação ao pleito de rescisão e a devolução de parte do valor pago à construtora, restando integralmente sucumbente nos demais pedidos, razão pela qual há de se reconhecer pela incidência do parágrafo único do art. 86 do CPC, eis que a construtora sucumbiu minimamente dos pedidos, devendo a parte contrária arcar integralmente com as despesas e honorários de sucumbência. 9) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035170026567, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/07/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022). (Sem grifo no original).

Assim, a pretensão recursal, no ponto em exame, merece prosperar mas não na extensão dos requerimentos das Apelantes – isto é, retenção nos critérios previstos no contrato ou, eventualmente, no percentual de 30% (trinta por cento) –, deve seguir a orientação jurisprudencial e, pois, importar no equivalente a 10% (dez por cento) de retenção.

Em relação à irresignação recursal pertinente aos danos materiais (lucros cessantes no importe de 0,5% do valor de venda do imóvel a partir da data em que as chaves deveriam ter sido entregues), o recurso das Apelantes não é capaz de prosperar.

Isso porque, sem maiores delongas, o STJ possui firme orientação no sentido de
que
os lucros cessantes, em casos semelhantes ao dos autos, é presumido, cabendo, pois, a condenação ao pagamento da indenização respectiva. Neste sentido:

(...). A jurisprudência da Segunda Seção do STJ, firmada na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que, "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância,
o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019). (...). (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.936.821/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 19/8/2022). (Sem grifo no original).

No final do apelo em julgamento as Apelantes defendem que no caso concreto não houve violação anormal a direitos da personalidade, de modo que a Sentença deve ser reformada na parte em que o Magistrado
a quo
procedeu com a condenação ao pagamento de indenização por danos morais (no valor de R$ 2.000,00 – dois mil reais).

O Magistrado
a quo
, saliento, considerou que “
as circunstâncias que permeiam o caso concreto demonstram que a situação enfrentada pela Autora ultrapassa a esfera do mero dissabor
” (fl. 206), sem, contudo,
data maxima venia
, explicar quais seriam as circunstâncias que revelariam a existência de dano moral indenizável.

Da análise dos autos, em meu sentir, não é possível extrair nenhuma situação peculiar que autorize reconhecer a existência de dano moral indenizável; com a devida vênia da Apelada.

Como dito anteriormente, não houve atraso na entrega do empreendimento – considerando a validade da cláusula de tolerância – e a Apelada não suportou prejuízo anormal com a quebra do contrato, tanto é assim que manteve a aquisição de outra unidade imobiliária adquirida junto às Apelantes.

O caso, pois, é de provimento ao recurso, no ponto, porque o descumprimento contratual, ou a conduta praticada pelas Apelantes no caso concreto, não implicou em violação anormal e desarrazoada a direitos da personalidade da Apelada, não havendo, pois, dano moral a ser indenizado.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso para, reformando em parte a Sentença, autorizar que as Apelantes retenham 10% (dez por cento) dos valores a serem devolvidos à Apelada e, ainda, julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Mantidas as demais disposições contidas na Sentença.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INADIMPLÊNCIA DA COMPRADORA. RESCISÃO CONTRATUAL COM PERCENTUAL DE RETENÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por alegado atraso na entrega das chaves. 2. Rescisão por culpa das vendedoras, que não comprovaram a alegação de que o atraso na entrega das chaves ocorreu pela inadimplência da compradora quanto ao saldo final do preço. 3. Ausência de provas a autorizar que o percentual de retenção de valores, devido pelo desfazimento do contrato, seja superior aos 10% (dez por cento) admitido pela jurisprudência do e. TJES. 4. Caso concreto em que não foi possível constatar violação anormal a direito da personalidade, de modo que não há falar em dano moral indenizável. 5. Sentença parcialmente reformada. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.