Tribunal: TJES
Processo: 0000171-02.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. RECURSO DA DEFESA.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIREINCIDENTE. INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO Nº 585
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
2. A fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável ao réu se trata de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e orientação da fixação da pena, de modo a ser plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu, conforme ocorreu no caso em apreço. 2. Em se tratando de réu multireincidente, não há que se falar em compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Ao apreciar o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo nº 585, segundo o qual
"
[...] nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000171-02.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL DO NASCIMENTO ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. RECURSO DA DEFESA.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIREINCIDENTE. INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO Nº 585
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
2. A fração de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável ao réu se trata de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e orientação da fixação da pena, de modo a ser plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu, conforme ocorreu no caso em apreço. 2. Em se tratando de réu multireincidente, não há que se falar em compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Ao apreciar o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo nº 585, segundo o qual
"
[...] nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". 3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000171-02.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL DO NASCIMENTO ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rafael do Nascimento Almeida
, em face da sentença de fls. 165/170 dos autos físicos, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o acusado nas sanções do
artigo 155,
caput
, do Código Penal,
à pena de
02 (dois) anos de reclusão
, bem como ao pagamento de
50 (cinquenta) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial
fechado, diante da reincidência do acusado
.

Em
razões recursais
às fls. 179/182v dos autos físicos, a defesa requer:
i)
o redimensionamento da pena-base, aplicando-se o patamar de 1/6 (um sexto) da pena mínima em abstrato para cada circunstância judicial valorada negativamente;
ii)
a compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea;
iii)
por fim, o prequestionamento dos artigos 59, 61, I, 65, III, “d”, e 67, todos do Código Penal, bem como dos artigos 5º, LVII, e 93, IX, ambos da Constituição da República.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Feita essa ressalva, passo ao exame dos pedidos formulados pela defesa, que se referem à parte dosimétrica da pena
.

Quanto à primeira fase da dosimetria da pena, a defesa pleiteou que seja valorado um sexto da pena mínima em abstrato para cada circunstância judicial negativa.

Sobre essa questão, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Considerado isso, cabe registrar que não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça recomenda que o aumento
ideal
de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Todavia,
as
aludidas
frações cuidam de patamares meramente norteadores, que buscam
garantir a segurança jurídica e dar orientação quanto à
fixação da pena
, de modo que
é plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum

de incremento diverso
, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes 2. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).
3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS QUE TRANSBORDAM O TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. 1. O fato de o crime haver sido cometido diante do filho da vítima caracteriza circunstância que transborda o tipo penal, justificando o aumento da pena-base. Tal circunstância não configura bis in idem relativo à qualificadora do meio cruel, haja vista que não há nos autos prova de que o fundamento da qualificadora seja o mesmo da circunstância judicial. 2. Não há ilegalidade em se considerar o fato de o crime ter sido cometido na frente do filho da vítima como fundamento para a exasperação da culpabilidade e, por outro lado, considerar que as 52 facadas desferidas contra a vítima constituem a qualificadora do meio cruel. 3. A jurisprudência desta Corte entende que “embora a morte da vítima seja consequência ínsita ao tipo penal de homicídio, não ensejando, por si só, a elevação da reprimenda, no caso, o ofendido era arrimo de família, particularidade que ficou bem delimitada nos títulos judiciais da origem, estando, assim, autorizada a elevação da pena” (PExt no HC 511.798/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 05/05/2020).
4. O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado. 5. O réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
Precedente. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022).

Nessa mesma perspectiva, colaciono aos autos o seguinte precedente do e. Tribunal de Justiça:

[...]

4.2. Igualmente é importante destacar que a utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base, de acordo com cada circunstância judicial desfavorável, é apenas uma recomendação prevista na doutrina e na jurisprudência, e a referida recomendação não possui o condão de se sobrepor a deslinde diverso efetivado à luz do caso concreto, com a fundamentação apta para tanto, de acordo com a razoabilidade e com o livre convencimento motivado do juiz, como ocorrera na hipótese encaminhada a julgamento na instância antecedente.
4.3. A circunstância atenuante relativa a confissão já fora efetivamente aplicada pelo juízo antecedente. 4.4. Apelo do referido recorrente conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0007676-76.2014.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022).

Isso considerado, cabe destacar que, no presente caso, o magistrado
a quo,
quanto ao crime de furto, considerando que a sua pena
in abstracto
varia de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão e multa
, fixou a pena-base em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, por expressamente considerar os
antecedentes
como desfavoráveis ao apelante.

Dessa forma, a majoração empregada pelo magistrado

a quo
não se mostrou desproporcional, vez que a elevação da pena-base se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59, do Código Penal.

Assim, mantenho a pena-base fixada pelo magistrado
a quo.

Quanto à
segunda fase
da dosimetria da pena, a defesa do apelante requer a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Entretanto, verifico não assistir razão à defesa.

No presente caso, da análise dos documentos acostados às fls. 61/64, 67/76 e 88/103, verifico que se trata de réu multireincidente (condenações transitadas em julgado previamente aos fatos ora apurados, por crime de roubo, nos Autos nº
0000050-40.2013.8.08.0012, nº 0005877-44.2015.8.08.0050 e nº 0020721-11.2018.8.08.0012)
, o que se presta a afastar a possibilidade de compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, conforme pretende o apelante.

Explico.

Ao apreciar o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo nº 585, segundo o qual
"[...]
nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade"
.

Confira-se a ementa do julgado respectivo:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FURTO SIMPLES TENTADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. 1. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, comprovada a reincidência específica da recorrente, deve a referida agravante ser compensada integralmente com a atenuante da confissão. 3. Recurso especial provido para reformar o acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503215-08.2019.8.26.0530, a fim de restabelecer a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fixando o regime inicial semiaberto. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.
Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
(REsp n. 1.947.845/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022).

In casu
, conforme destacado anteriormente, o apelante deve ser considerado multirreincidente, tendo em vista possuir 03 (três) condenações criminais transitadas em julgado.

Por oportuno, saliento que 01 (um) registro foi utilizado na desvaloração da circunstância judicial atinente aos antecedentes, razão pela qual persistem 02 (dois) registros a serem considerados no momento do reconhecimento da agravante da reincidência, motivo pelo qual incabível a compensação integral pretendida pela defesa do acusado. Sobre o tema:

[...]. 1. Nos casos de multirreincidência, não é cabível a compensação integral dessa agravante com a confissão espontânea, porquanto, nessas hipóteses, exige-se maior reprovação do que a dispensada a quem seja reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. Em outras palavras, a pena imposta na espécie deve considerar a preponderância da multirreincidência sobre a confissão. [...]. (STJ; AgRg-HC 584.294; Proc. 2020/0123547-5; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 26/10/2021; DJE 04/11/2021)

[...]. III - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência". lV - In casu, tratando-se de paciente multirreincidente, com dez condenações anteriores, uma delas considerada como antecedente criminal, não há que se falar em compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Nesse diapasão, o agravamento da pena na fração de 2/3 (dois terços) foi corretamente fundamentado pelas instâncias de origem, em razão das diversas recidivas do paciente. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 680.328; Proc. 2021/0219845-2; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 26/10/2021; DJE 03/11/2021)

Dessa forma, entendo que agiu com acerto o magistrado
a quo
ao não realizar a compensação no presente caso, diante da multireincidência do apelante.

Por fim, considero como prequestionados os artigos 59, 61, I, 65, III, “d”, e 67, todos do Código Penal, bem como dos artigos 5º, LVII, e 93, IX, ambos da Constituição da República, para fins de acesso aos Tribunais Superiores.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se incólumes os termos da sentença ora objurgada.

Vitória, 16 de outubro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)