Tribunal: TJES
Processo: 5000470-44.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-02-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000470-44.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MARCOS AURELIO QUIRINO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO CRIMINAL.

DESCUMPRIMENTO DA
PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS.

CONVERSÃO DA
MEDIDA

ALTERNATIVA
EM PRIVATIVA DE LIBERDADE
.
POSSIBILIDADE.
REGRESSÃO COM IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS

GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM CONFIGURADO.
PEDIDO DA DEFESA PARA QUE SEJA FIXADO REGIME ABERTO.
RECURSO CONHECIDO E
P
ROVIDO
.
1.
Apesar da expressa possibilidade de se realizar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, bem como transferir o apenado para qualquer regime mais gravoso, as duas não podem ser adotadas em conjunto
e
sob o mesmo fundamento

fático
.
2
.
N
ada obsta que, em vista do descumprimento de pena restritiva de direitos substitutiva, seja feita sua conversão em reprimenda corporal, nos termos do
artigo 181 da LEP
e
d
o
artigo 44, §4º do Código Penal.
Porém, afigura-se flagrantemente ilegal que, em virtude do mesmo fato, seja sucessivamente aplicada a regressão do regime imposto na sentença, cominando uma forma de cumprimento mais gravosa,
sob pena de incorrer em repudiado
bis in idem
.
3.
Restabelecido o r
egime aberto
fixado em sede de sentença condenatória
,
sem prejuízo da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.

4
.
Recurso
c
onhecido e
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000470-44.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MARCOS AURELIO QUIRINO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000470-44.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MARCOS AURELIO QUIRINO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Agravo de Execução interposto p
or

M
ARCOS AURELIO QUIRINO
,
contra
a
decisão

oriunda
da
7
ª
Vara
Criminal de Vi
tória
,
que converteu cautelarmente a pena restritiva de direitos imposta ao agravante em privativa de liberdade e
f
ixou
, também de forma cautelar, o regime
semi
aberto para o
cumprimento da pena do
reeducando
.

Em suas razões recursais
,
aduz
o agravante
que
a decisão guerreada deve ser reformada, alegando que não foram exauridas todas as possibilidades de localização do recorrente.

Consta dos autos que o apenado foi condenado pelo crime
tipificado no art
igo
15 da Lei
n.º
10826/03
,

à
pena de 0
2
(dois) ano
s
de reclusão, a ser cumprida em regime ABERTO, posteriormente substituída por
duas
pena
s
restritiva
s
de direitos.

Em decisão proferida
e
m
24
de
junho
de 202
2
, o Magistrado singular determinou a intimação do apenado para
d
ar
in
í
ci
o

a
o cumprimento da pena restritiva de direitos que lhe foi outorgada.

Ocorre que, consoante se depreende da Certidão
referente ao mandado de intimação n.º 3924025
, registrada
no Sistema Eletrônico de Execução Unificado como documento 30.1
, não foi possível proceder à intimação pessoal do apenado, uma vez que este não foi encontrado no local disponibilizado como endereço residencial, estando em local incerto e não sabido, não tendo comunicado ao Juízo a mudança de endereço, bem como não atendeu à intimação editalícia.

Diante do não comparecimento, o Magistrado a quo converteu, cautelarmente, a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, bem como
f
ixou
,
também d
e forma cautelar, o regime de cumprimento da pena
SEMI
ABERTO.

P
ois bem.

Em um primeiro momento,

não observo qualquer irregularidade na conversão

d
a
pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade,

providência autorizada pelo
artigo 181 da Lei de Execuções Penais
e pelo
artigo 44, §4º do Código Penal, os quais
calha trasladar
:

Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.

§1º. A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado; a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

....................

§ 4
º
A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Essa disposição não deixa dúvidas de que é dever daquele que foi condenado criminalmente, fornecer seu endereço e mantê-lo atualizado nos autos, para que possa ser intimado dos atos processuais, sob pena de sofrer as consequências de sua desídia que, nesse caso, consiste na conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade.

Neste sentido os Tribunais Pátrios já decidiram:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CUMPRIMENTO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APENADO EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 181, § 1.º, alínea a, da Lei de Execução Penal, a sanção restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade se o Apenado não for encontrado por estar em local incerto e não sabido ou deixar de atender intimação editalícia. 2. Todavia, "[é] possível que, após o cumprimento do mandado de prisão e com a retomada do cumprimento da pena, seja designada audiência de justificação, ocasião na qual o apenado poderá justificar-se, exercendo assim, o pleno exercício do seu direito de defesa" (HC 308.773/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016). 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 567.584/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 2/6/2021.)

Nesta situação, por se tratar de uma medida de natureza cautelar, amparada na tentativa de se evitar eventual frustração do cumprimento da pena, não se exige a oitiva prévia do apenado, a qual deverá ocorrer tão logo a medida seja cumprida, com o recolhimento do apenado à prisão.

Destarte, considerando que o agravante não atualizou seu endereço, encontrando-se em lugar ignorado, agiu com acerto o Magistrado a quo ao converter a pena restritiva de direitos imposta ao apenado em privativa de liberdade, autorizando-se, nesta hipótese, a expedição de Mandado de prisão com cláusula de apresentação imediata ao Juízo das Execuções Penais.

Há de se pontuar que nesse caso, inexiste violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, na medida em que as referidas garantias constitucionais não estão sendo suprimidas, mas sim postergadas, em razão da natureza cautelar da conversão, sendo possível que, após o cumprimento do mandado de prisão e com o início do cumprimento da pena, seja designada Audiência de Justificação, ocasião na qual o apenado poderá justificar-se e requerer a reconsideração da decisão, com o pleno exercício do seu direito de defesa.

Sobre o tema, trago o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. CONVERSÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. ART. 44, § 4º, DO CÓDIGO PENAL. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS. NÃO PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO POSTERIOR EM REGIME FECHADO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO COM A MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO. RECONVERSÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1- Nos termos do art. 44, § 4º, do CP: A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. 2- Havendo descumprimento injustificado das condições impostas, no tocante à pena restritiva de direitos, o sentenciado perderá o benefício que lhe foi concedido, regressando à reprimenda inicial, qual seja, privativa de liberdade, como se pode depreender do disposto no artigo 44, § 4º, primeira parte, do Código Penal. [...] (AgRg no HC 516.321/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019).
(...
)
(AgRg no HC n. 741.047/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

Já a
regressão do regime
demanda uma análise um pouco mais aprofundada:

Lembro, de pronto que,
igualmente, existe previsão legal
para a regressão do regime inicial
imposto
na
sentença condenatória.
É o que se extrai d
o artigo 50, V, c/c 118, I, da Lei de Execuções Penais:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

....................

V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave
.

Considerando que o descumprimento das condições impostas em regime aberto configura falta grave, é de rigor a transferência para qualquer dos regimes mais gravosos.

Apesar da expressa possibilidade de se realizar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, bem como transferir o apenado para qualquer regime mais gravoso, destaco que as duas medidas não podem ser adotadas em conjunto e sob o mesmo fundamento.

Conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça, a conversão da restritiva de direitos por privativa de liberdade, combinada com a regressão do regime fixado em sentença configura
bis in idem
nos casos de mero descumprimento da pena restritiva de direitos anteriormente imposta.

Colaciono o seguinte aresto que bem dispõe sobre o tema:

PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 125, INCISO XIII, DA LEI N. 6.815/1980, E 304 C.C. 299, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO DIREITO DE ASSISTÊNCIA CONSULAR POR OCASIÃO DA PRISÃO DO ESTRANGEIRO. ABOLITIO CRIMINIS DO TIPO DO ART. 125, INCISO XIII, DA LEI N. 6.815/1980. MATÉRIAS SOBRE AS QUAIS A CORTE DE ORIGEM NÃO SE PRONUNCIOU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO CAUTELAR. NÃO OBSERVÂNCIA DOS SEUS REQUISITOS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA REPRIMENDA. RESTRITIVAS DE DIREITOS. PACIENTE NÃO LOCALIZADA. CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

- O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem, de ofício.

- O Tribunal de origem não se pronunciou sobre o tema da ausência de notificação do direito de assistência consular por ocasião da prisão da paciente, de maneira que não poderia esta Corte Superior de Justiça decidir sobre a matéria, em supressão de instância.

- No caso, não mais se trata de prisão cautelar, mas de cumprimento definitivo de sentença condenatória, nos Autos da Execução Penal n. 0010248-02.2016.403.6110, não tendo sentido a tese defensiva relativa aos requisitos da custódia preventiva.

- A matéria da abolitio criminis do tipo do art. 125, inciso XIII, da Lei n. 6.815/1980, não tendo sido nem mesmo devolvida à Corte Regional Federal, a princípio, também não pode ser objeto de apreciação por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de excessivo alargamento de sua competência constitucional.

- A Lei de Execução Penal, em seu art. 181, § 1º, "a", determina que se convertam as penas restritivas de direito impostas em respectivas penas privativas de liberdade, com a notícia de que o condenado se encontra em local incerto e não sabido ou que desatenda à intimação por edital. O próprio acusado deixou de cumprir, espontaneamente, com a obrigação de atualização do seu endereço, motivo pelo qual não poderia, agora, arguir nulidade a que ele mesmo deu causa. (HC n. 379.336/MA, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 9/5/2017).

- Caracteriza bis in idem a regressão para regime prisional mais gravoso do que o fixado na sentença definitiva de forma conjunta com a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, porquanto evidente que estão sendo aplicadas duas penalidades pela prática de um único ato: descumprimento da reprimenda substituída (HC n. 357.384/SC, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 2/2/2017).

- Habeas corpus não conhecido.

- Ordem concedida, de ofício, para garantir à paciente o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto. (HC 458.881/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 09/04/2019).

Assim, nada obsta que, em vista do descumprimento de pena restritiva de direitos substitutiva, seja feita sua conversão em reprimenda corporal, nos termos do
artigo 181 da LEP
e
d
o
artigo 44, §4º do Código Penal.

Porém, afigura-se flagrantemente ilegal que, em virtude do mesmo fato, seja sucessivamente aplicada a regressão do regime imposto na sentença, cominando uma forma de cumprimento mais gravosa.

Enfatizo que do mesmo fato - no caso,
deixou o agravante
de atender a intimação por edital

– não pode decorrer duas consequências jurídicas distintas e sucessivas, sob pena de incorrer em repudiado

bis in idem
, medida adotada na decisão recorrida.

Ressalva-se, para deixar clara a posição aqui adotada, que somente em caso de prática de nova falta grave, após a reversão da pena, é que poderá ser feita a regressão do regime de cumprimento.

Dessa forma, em que pese a possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, não há que se falar na regressão de regime fixado em sede de sentença condenatória, por configurar duplo apenamento, motivo pelo qual a r. decisão deve ser reformada.

Diante de todo
o
exposto,

DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a decisão impugnada, mantendo a conversão cautelar da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, mas excluindo a determinação de regressão cautelar do regime aberto para o semiaberto.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000470-44.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MARCOS AURELIO QUIRINO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO CRIMINAL.

DESCUMPRIMENTO DA
PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS.

CONVERSÃO DA
MEDIDA

ALTERNATIVA
EM PRIVATIVA DE LIBERDADE
.
POSSIBILIDADE.
REGRESSÃO COM IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS

GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM CONFIGURADO.
PEDIDO DA DEFESA PARA QUE SEJA FIXADO REGIME ABERTO.
RECURSO CONHECIDO E
P
ROVIDO
.
1.
Apesar da expressa possibilidade de se realizar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, bem como transferir o apenado para qualquer regime mais gravoso, as duas não podem ser adotadas em conjunto
e
sob o mesmo fundamento

fático
.
2
.
N
ada obsta que, em vista do descumprimento de pena restritiva de direitos substitutiva, seja feita sua conversão em reprimenda corporal, nos termos do
artigo 181 da LEP
e
d
o
artigo 44, §4º do Código Penal.
Porém, afigura-se flagrantemente ilegal que, em virtude do mesmo fato, seja sucessivamente aplicada a regressão do regime imposto na sentença, cominando uma forma de cumprimento mais gravosa,
sob pena de incorrer em repudiado
bis in idem
.
3.
Restabelecido o r
egime aberto
fixado em sede de sentença condenatória
,
sem prejuízo da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.

4
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Recurso
c
onhecido e
provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.