Tribunal: TJES
Processo: 0002282-27.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002282-27.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GLEIDSON RIBEIRO CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
–
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS
-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2.
O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006,
o que no caso focado, culminou na correta exasperação da pena-base aplicada.

3
. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002282-27.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GLEIDSON RIBEIRO CARDOSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002282-27.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GLEIDSON RIBEIRO CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GLEIDSON RIBEIRO CARDOSO
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de
0
7
(
sete
) anos de reclusão e pagamento de
500
(quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime
inicialmente fechado
.

N
arra a denúncia, em síntese, que
no dia 22 de setembro de 2021, o denunciado trazia consigo e guardava 54 (cinquenta e quatro) pedras de substância similar a "crack", 10 (dez) buchas de substância similar a "maconha" e 03 (três) pinos de substância similar a "cocaína", sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas.

Em suas razões de recurso a defesa do apelante requer a desclassificação do delito para
a

conduta
previst
a
no artigo 28 da Lei 11.343/06.
P
ede
ainda, a redução do apenamento para o mínimo legal
.

O
ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
o
ilustre Procurador
Cleber Pontes da Silva
, opinando pelo
im
provimento do recurso.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 117/118.

Por ocasião do seu interrogatório o acusado negou a autoria delitiva, afirmando ser mero usuário de entorpecentes.

Entretanto, ao serem ouvidos em juízo, os policiais militares Clemilson Guimarães Damascena e Jonatas Cardoso, disseram, respectivamente,
in verbis
:

“
(...) que existe um tráfico de drogas no bairro Primavera e nesse dia, resolveram ficar em um terreno, onde, segundo informações, ocorria a entrega de entorpecentes entre pessoas que venderiam as drogas; que no dia dos fatos, o depoente, o CB Cardozo e o SD Gomes ficaram, cada um em um ponto do terreno, na tentativa de prender estas pessoas; que no ponto em que ficou o CB Cardozo, o acusado veio andando na direção deste, sem que o acusado percebesse a presença do policial; que o CB Cardozo percebeu que o acusado trazia algo nas mãos e lhe deu ordem de parada; que o acusado dispensou o que trazia no mato e tentou fugir; que o CB Cardozo conseguiu deter o acusado e os demais foram em apoio; que o CB Cardozo arrecadou a sacola dispensada pelo acusado e encontrou a drogas que foram apreendidas; que o acusado é conhecido dos militares pelo apelido de ‘Gohan’ e é uma pessoa envolvida no tráfico de entorpecentes; que o acusado já foi preso pelas duas equipes da Força Tática atuantes em Viana, por tráfico de entorpecentes. (...)”.

“
(...) que o acusado é conhecido pelo apelido ‘Gohan’; que montaram um ponto de observação na Rua Galdino Pimentel, próximo a distribuidora de bebidas do ‘Cimar’, local conhecido pelo tráfico de entorpecentes; que na localidade existe um pasto, onde se posicionaram; que o acusado descia pelo pasto rapidamente, momento em que se aproximou do depoente, que acendeu a lanterna e lhe deu voz de abordagem; que o acusado trazia consigo uma sacola e, no momento em que lhe foi dada voz de abordagem, a arremessou longe; que o depoente sabia que o acusado possui o costume de fugir das abordagens policiais; que o depoente conseguiu deter o acusado e arrecadar a sacola; que o acusado participa ‘de longa data’ do tráfico de droga, sendo indivíduo recorrente na prática do referido delito. (...)”.

Portanto, a
s provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram
claramente que o acusado restou incurso no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que
nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NEGAR PROVIMENTO. 1. Não merece prosperar o pedido de absolvição, bem como o pleito de desclassificação da conduta do réu para o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista os indícios robustos da ocorrência do crime de tráfico de drogas. 2.
(...).
(TJES, Classe: Apelação, 24140162058, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)”.

Adiante, postula a defesa a redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que
a sentença
fixou a pena-base do acusado com preponderância aos ditames estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas
, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal,
restando ao final exasperada em 01 (um ano), em relação ao patamar mínimo
.

Neste sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. QUANTIDADE DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. II - O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. III - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade de entorpecentes apreendidos, vale dizer, 47,6 kg de maconha, para exasperar a pena do paciente em 1/6 (um sexto), em consonância com o entendimento dessa Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 769.749/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de
14/3/2023
.)

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
,
para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002282-27.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GLEIDSON RIBEIRO CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
–
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS
-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2.
O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006,
o que no caso focado, culminou na correta exasperação da pena-base aplicada.

3
. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.