Tribunal: TJES
Processo: 0003389-54.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Receptação
Data de julgamento: 2023-02-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003389-54.2020.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JACKSON VIANA DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
RESISTÊNCIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. RECEPTAÇÃO.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06,
ARTS. 329, 168 E 180, §3º, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
5.
REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE.
ART. 33, §2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL
.

6.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

7
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como
pela confissão
parcial
do réu, corroborada
pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,
e as declarações prestadas pelas vítimas,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da

natureza
d
a
droga

(crack)
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.434/06
.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando
que, além da natureza lesiva do entorpecente
(crack),

houve a apreensão d
a quantia de R$
1.4
10
,00 (mil q
uatrocentos e dez reais
)
, material para

embalo de drogas
e

balança de precisão
,

bem como o próprio réu r
evelou aos policiais que
já
vendia drogas p
ara o chefe do tráfico do bairro Santo Antônio.

5
.
De rigor a manutenção do regime inicial s
emiaberto
para cumprimento de pena, considerando a pena definitiva arbitrada, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

6
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos.

7
.
Recurso conhecido e
i
m
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003389-54.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JACKSON VIANA DA CONCEICAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003389-54.2020.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JACKSON VIANA DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
J
ACKSON VIANA DA CONCEIÇÃO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
í
za
de Direito da
1ª Vara Criminal de
C
olatina
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06,
arts. 329, 168 e 180, §3º, na forma do art. 69, todos do Código Penal
,
à pena definitiva de
06 (seis) anos de reclusão e 03 (três) meses de detenção e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa
, para cumprimento em regime inicial s
emiaberto
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
14 de julho de 2020, o denunciado mantinha em depósito 05 (cinco) pedras de crack, com peso total de 125 g (cento e vinte e cinco gramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) rolo de filme plástico.
Ademais, opôs-se à execução de ato legal, mediante violência, consistente em socos e pontapés contra os policiais militares.
Consta, ainda, que subtraiu a motocicleta Honda Biz, placas OCY 6B37, de propriedade de Ivanilda Barbosa de Souza,
bem como adquiriu e recebeu, em proveito próprio, 01 (um) aparelho celular Samsung A10, perte
n
cente a Naylane Pires Marques.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal; (IV) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; (V) fixação de regime inicial mais brando; e (VI) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem.

A
materialidade

do
s
delito
s

restou comprovada pelo

a
uto de apreensão,
auto de restituição (entrega),
auto de constatação de substância entorpecente,
boletim unificado nº
42737531,
auto de resistência à prisão,
boletim unificado nº 42738164,
laudo pericial de exame químico nº 6.031/2020
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado
e
m juízo, sob o crivo do contraditório,
o
apelante
confessou p
arcialmente os delitos
,
admitindo a propriedade dos entorpecentes apreendidos em sua residência.
Sobre tal fato, explicou que pegou drogas para vender com o chefe do tráfico do bairro Santo Antônio, contudo, acabou dando prejuízo e, por isso, sendo ameaçado.
Em função disso, recebeu drogas dessa mesma pessoa para que vendesse e pagasse a dívida.

A
cerca do celular consigo apreendido,
afirmou que apenas na delegacia ficou sabendo que era objeto de furto. Entretanto, revelou que pagou apenas R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) pelo aparelho, mas desconhecia sua origem ilícita.

S
obre a motocicleta, negou que tenha se apropriado do bem, justificando que
negociou o veículo com a mãe de um menino que conheceu no bairro Maria Amélia.

P
or fim, sobre as circunstâncias da prisão, disse que em momento algum apresentou resistência,
sendo que estava apenas muito nervoso.

Fundamental ressaltar as declarações prestadas pelo policial militar Theylon Eleotério Tresmann:

“
[...
] que encontrou um celular e o documento de uma motocicleta em posse do réu [...] que tanto o acusado quanto sua mãe negaram residir no local, porém a presença da motocicleta despertou a desconfiança da guarnição, motivo pelo qual se aproximou da casa e, através de uma janela, visualizou algumas pedras de crack em cima de um raque; que neste momento o acusado ficou muito alterado, sendo necessário o uso de força e algemas para contê-lo; [...] que a guarnição então forçou a porta e entrou na residência, onde encontrou as pedras de crack e uma quantia em dinheiro, razão pela qual o acusado foi conduzido para a delegacia; [...] que a motocicleta Honda não estava estacionada na garagem do denunciado, porém próxima a residência, acrescentando que, durante a ocorrência, consultou a placa desta, mas não verificou nenhuma restrição, eis que a dona do veículo ainda não tinha comparecido a delegacia; que no momento em que foi registrar a ocorrência, o sistema acusou que o aparelho celular apreendido com Jackson era objeto de furto; [...] que antes de terminar a ocorrência, um dos funcionários da delegacia o chamou e falou que uma mulher estava no local acusando Jackson de furtar a sua motocicleta, cuja placa era compatível com a do documento encontrado em posse do acusado; [...] que o denunciado não falou de quem adquiriu o aparelho celular nem tampouco confessou que era objeto de furto; que os socos e pontapés desferidos pelo réu não resultaram em lesões; [...] que o acusado assumiu a propriedade dos entorpecentes apreendidos [...]”.

Observa-se que a testemunha policial narrou com detalhes
a autoria delitiva de todos os crimes pelos quais o réu restou condenado.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

A
vítima Naylane Pires Marques, ouvida em juízo,
revelou que
teve o seu celular subtraído
por um indivíduo que usava máscara e boné, o que impossibilitou o reconhecimento.

A
ofendida Ivanilda Barbosa de Sousa, inquirida na esfera policial, revelou que o acusado pegou sua motocicleta e recusou-se a devolver.
Esclareceu, neste contexto, que chegou a iniciar uma negociação com o réu, mas desistiu, contudo, este se aproveitou do momento em que ela estava no trabalho, deslocou-se até sua residência e pegou a moto, dizendo ao filho da vítima que esta havia autorizado
tal ação.
Afirmou, ainda, que tentou reaver o veículo algumas vezes, mas o apelante não permitiu.

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
a confissão
parcial
do réu, corroborada
às firmes e congruentes declarações prestadas p
elo agente policia
l
em
sede
policial e
judicial
,
bem como o
s
depoimento
s
p
restados
pelas
vítimas,
demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
s

crime
s

que restou condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “t
er em depósito
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida
, s
uscitou o
requerente
a fixação da pena-base
d
o crime de tráfico de drogas

no patamar mínimo legal, ante a
inidoneidade do fundamento adotado
.

Em relação ao crime de tráfico de drogas,
o MM. Juiz considerou
o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06 para exasperar a pena-base em 1/8 (um oitavo).

A
certada a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, porquanto a natureza da droga apreendida (
crack) é altamente lesiva,
bem como a fração adotada para o aumento
.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
eu a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.

In
casu,

constato que além da natureza lesiva do entorpecente
(crack)
,
houve a apreensão d
a quantia de R$
1.4
10
,00 (mil q
uatrocentos e dez reais
)
, material para

embalo de drogas
e

balança de precisão
,

bem como o próprio réu r
evelou aos policiais que
já
vendia drogas p
ara o chefe do tráfico do bairro Santo Antônio
, o que evidencia
a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

A
diante,
não há que se falar em regime inicial mais brando para cumprimento de pena, tendo em vista a pena definitiva fixada, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

P
or fim
, resta inviabilizado o pedido pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do
quantum
definitivo ser superior a 04 (quatro) anos
,
de acordo com o disposto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E N
EGO
-LH
E

PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença n
os termos em que prolatada
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003389-54.2020.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JACKSON VIANA DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
RESISTÊNCIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. RECEPTAÇÃO.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06,
ARTS. 329, 168 E 180, §3º, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
5.
REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE.
ART. 33, §2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL
.

6.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
QUANTUM
FIXADO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.

7
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como
pela confissão
parcial
do réu, corroborada
pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,
e as declarações prestadas pelas vítimas,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da

natureza
d
a
droga

(crack)
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.434/06
.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando
que, além da natureza lesiva do entorpecente
(crack),

houve a apreensão d
a quantia de R$
1.4
10
,00 (mil q
uatrocentos e dez reais
)
, material para

embalo de drogas
e

balança de precisão
,

bem como o próprio réu r
evelou aos policiais que
já
vendia drogas p
ara o chefe do tráfico do bairro Santo Antônio.

5
.
De rigor a manutenção do regime inicial s
emiaberto
para cumprimento de pena, considerando a pena definitiva arbitrada, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

6
.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que
o
quantum
de pena fixado é superior a 04 (quatro) anos.

7
.
Recurso conhecido e
i
m
provido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.