Tribunal: TJES
Processo: 0007702-03.2013.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0007702-03
.2020.8.08.0021

APTE :

LUCIANO FERREIRA ANDRADE E OUTRO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – APREENSÃO – PROVA DA TRAFICÂNCIA VOLTADA A PRÁTICA DE CRIMES –
ENVOLVIMENTO DE MENOR – CAUSA DE AUMENTO DE PENA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.

Conforme vasto contexto probatório, os depoimentos, o auto de apreensão, convergem para a demonstrar a autoria e materialidade do crime destacado na denúncia.

2.
A defesa sustenta a aplicação do art. 33, §4º da Lei de Drogas em razão da ausência de precedentes por parte do
s
acusado
s
. Conforme determinação normativa, a figura do tráfico privilegiado deve corresponder a todos os requisitos dispostos no diploma legal,
não se satisfazendo somente com a primariedade
.

3. A consideração sobre a idade do menor, constitui-se fundamentação idônea a reverberar a elevação da causa de aumento da pena em patamar mais elevado.

4
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007702-03.2013.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE PEDRO ROSSINE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0007702-03
.2020.8.08.0021

APTE :

LUCIANO FERREIRA ANDRADE E OUTRO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – APREENSÃO – PROVA DA TRAFICÂNCIA VOLTADA A PRÁTICA DE CRIMES –
ENVOLVIMENTO DE MENOR – CAUSA DE AUMENTO DE PENA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.

Conforme vasto contexto probatório, os depoimentos, o auto de apreensão, convergem para a demonstrar a autoria e materialidade do crime destacado na denúncia.

2.
A defesa sustenta a aplicação do art. 33, §4º da Lei de Drogas em razão da ausência de precedentes por parte do
s
acusado
s
. Conforme determinação normativa, a figura do tráfico privilegiado deve corresponder a todos os requisitos dispostos no diploma legal,
não se satisfazendo somente com a primariedade
.

3. A consideração sobre a idade do menor, constitui-se fundamentação idônea a reverberar a elevação da causa de aumento da pena em patamar mais elevado.

4
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES 18/10/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0007702-03
.2020.8.08.0021

APTE :

LUCIANO FERREIRA ANDRADE E OUTRO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado no relatório, trata-se de recurso de Apelação Criminal interpostos pelos Apelantes LUCIANO FERREIRA ANDRADE e PAULO HENRIQUE PEDRO ROSSINI, em razão do inconformismo de ambos com a r. Sentença de fls. 180/182, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou nas iras do artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, impondo para ambos a pena definitiva de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de multa.

Nas razões recursais de fls. 192/195 PAULO HENRIQUE PEDRO ROSSINI requer a absolvição por falta de provas. Já o recorrente, LUCIANO FERREIRA ANDRADE, conforme razões de fls. 200/209, sustenta a absolvição por ausência de provas, a aplicação do privilégio e, ainda, o reconhecimento da idoneidade da fundamentação quanto a majorante do art. 40 da Lei de Drogas.

As contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público, conforme acostadas às fls. 211/213, foram no sentido do improvimento do apelo. A Procuradoria, através do Parecer contido no evento 5386592, também entende pela manutenção da sentença.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso.

De plano fixo como presente a

materialidade
do delito restou inconteste, através
do Auto de Prisão em Flagrante à f 05. Auto de apreensão às f. 18. Autos de constatação de substância entorpecente às
fls.
19-20. Relatório Final às ff. 34-38. Prisão relaxada por meio de decisão de f. 52.

As defesas sustentam a ausência de prova de autoria quanto ao delito imputado, razão pela qual passo a análise da prova apresentada pelo órgão acusador consubstanciada no depoimento dos policiais, sendo certo que o depoimento dos agentes de segurança, alinhados as demais provas contidas no processo, se mostram hábeis a formatar um juízo condenatório
1
.

Assim, depois de confrontar o depoimento prestado, inclusive em juízo, certo é o vínculo dos acusados com o delito imputado na peça de ingresso no que tange ao tráfico de drogas, inclusive com a aplicação da previsão normativa do art. 40 da Lei de regência.

Não havendo recurso da acusação não há como analisar a questão da associação para o tráfico, razão pela qual, entendo, em razão da presença do menor Lucas Pereira dos Santos, configurada a causa de aumento de pena descrita no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. A assunção pelo menor da propriedade da droga já se tornou rotina nos tribunais, no sentido de propiciar a inocência dos acusados, razão pela qual, diante do contexto dos fatos não há como acolhê-la.

Desta forma, analisadas as provas apresentadas, não há como acolher a tese da defesa quando a ausência de provas para a condenação dos recorrentes.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Segundo a defesa, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para que seja aplicado, em favor do recorrente
LUCIANO FERREIRA ANDRADE
, o benefício do tráfico privilegiado, devendo, ainda, ser a causa especial de diminuição de pena, aplicada em sua fração máxima.

A despeito das razões, o ilustre magistrado sentenciante, invocando pretéritas situações do recorrente,
mormente no que concerne a prisão do mesmo em situação anterior, pelo mesmo delito
, afastou a incidência normativa.

Os fundamentos invocados pelo magistrado na sentença ora combatida se amoldam ao que consta neste sodalício como precedentes para que ao réu seja negada a benesse normativa.

Neste sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.
Havendo elementos suficientes ao afastamento da forma privilegiada do tráfico, seja em razão dos maus antecedentes, seja em virtude da dedicação do réu a atividades ilícitas, não há que se falar na aplicação da causa especial de diminuição de pena (artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06).
PROCESSO Nº 0009250-16.2020.8.08.0048 APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WANDERSON DE SOUZA NASCIMENTO APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA -
02/05/2023

Desta forma, ao que constato pela apreensão esta demonstra que os apelantes se dedicam ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventual ou ocasional, conforme julgado desta corte e precedentes do STJ dada a qualidade das drogas apreendidas, havendo, inclusive envolvimento do recorrente em crime de homicídio por envolvimento no tráfico.

ART.40 – VI DA LEI 11.343/06

Em pleito subsequente, pretende a defesa que seja acolhido o pedido de reforma da sentença, sustentando que o magistrado, ao analisar a sentença e a aplicação do art. 40 da Lei 11.343/06 aplicou a fração de metade (1/2), embora sem fundamentação idônea para tanto.

Dou destaque para o que resta consignado no tipo penal em debate e que está previsto no art. 40 da Lei de Drogas:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Segundo o STJ:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO. APLICAÇÃO EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTO CONCRETO. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, PELO TRIBUNAL EM APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INSURGÊNCIA QUANTO AO QUANTUM DAS PENAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PENA AUMENTADA SEM RECURSO MINISTERIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. 1. 2. 3. 4. É cabível a aplicação da majorante de o crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente (art. 40, VI, da Lei 11.343/2006) em delito de associação para o tráfico de drogas com menor de idade. 5. 6. (HC n. 250.455/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 5/2/2016.)

No presente caso o magistrado considerou a idade do menor a respaldar a majoração da pena pela metade, no que, segundo a defesa, não se constitui fundamentação idônea.

Entretanto, a
mens legis
está a propiciar o acolhimento da fundamentação do magistrado, já que a norma jurídica observa exatamente uma elevação da pena àquele que se serve, no contexto criminoso, da menor capacidade de discernimento da criança, inclusive no sentido de afastar a responsabilidade penal dos recorrentes quando imputam a ao menor a propriedade da droga.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
a
pelo
manejado,
NEGANDO A ESTE
PROVIMENTO.

É como voto.

1
As testemunhas policiais confirmaram os depoimentos prestados na esfera policial, sendo que a testemunha arrolada pela acusação, o Policial Militar Bruno Ricardo Shelemberg, relatou que o local se deu próximo a uma Escola, sendo que havia apenas os três indivíduos no local, isto é, os acusados e o menor, sendo que os três, inicialmente, negaram serem os proprietários dos entorpecentes encontrados.