Tribunal: TJES
Processo: 0008113-67.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Fabricação de Objeto Destinado a Produção de Drogas e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PROVIDO
EM PARTE
.
1
.
“
O entendimento
abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o recorrente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade”.
(...) (RHC 122.037/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020)”.
2.
"[a]
utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". (AgRg no HC n. 760.164/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.).

3.

Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008113-67.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WADSON SANTOS DA PENHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PROVIDO
EM PARTE
.
1
.
“
O entendimento
abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o recorrente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade”.
(...) (RHC 122.037/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020)”.
2.
"[a]
utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". (AgRg no HC n. 760.164/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.).

3.

Recurso conhecido e
parcialmente provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0008113-67.2022.8.08.0035

APELANTE: WADSON SANTOS DA PENHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

SUPOSTA
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO
PR
OVISÓRIA
E O CONSEQUENTE
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE

Preliminarmente, a defesa alega que a decisão que decretou a prisão preventiva carece de fundamentação apta para tal medida e requer o direito do acusado apelar em liberdade.

A
nalisando a
s
entença, vejo q
ue o magistrado obstou tal pleito sob os seguintes fundamentos:

Considerando que
o acusado esteve preso durante toda a instrução processual,
por verificar ainda
presentes os requisitos da custódia cautelar
, eis que ausentes quaisquer alterações fáticas hábeis a infirmar a decisão que a decretou, bem como
face o regime inicial de pena aplicado
, não permito que recorra em liberdade, recomendando-o a estabelecimento prisional congênere ao regime inicial fixado para cumprimento da pena definitiva.

No ponto, imperioso ressaltar que,
na esteira do entendimento da Corte Suprema,

"a falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/88" (STF, Segunda Turma, AgRg no HC-105.349/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, j. em 23/11/2010, DJ de 17/2/2011)

Portanto, não subsiste a nulidade quanto a ausência de fundamentação, visto que o juiz de piso expôs
com clareza e suficiência a razão
de decidir,
com fundamentos idôneos, adotando-se o entendimento do STJ, bem como deste e. Tribunal:

3. O entendimento

abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o recorrente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. (...) (RHC 122.037/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020)” (grifo e destaque nosso)

A
to contínuo, argumenta a defesa
que o réu possui bons antecedentes e, ainda, endereço certo, de modo que inexiste motivação para a manutenção da prisão preventiva, devendo, então, ser deferida o direito de recorrer em liberdade.

Contudo, apesar dos esforços da nobre defesa,
é firme o entendimento de que “
eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva
” (HC 605.532/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020
)

P
elo exposto, rejeito a preliminar
.

É
como voto.

MÉRITO

Trata-se de
a
pelação
c
riminal interposta por
WADSON SANTOS DA PENHA,

manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
3ª
VARA CRIMINAL DE VILA VELHA.

Segundo o inquérito policial anexo, no dia 18 de outubro de 2022, por volta de 15 horas, em sua residência, localizada na rua Washington Luiz, n° 47, bairro Morada da Barra, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, tinha em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cento e cinquenta pinos que continham a droga conhecida como "cocaína", bem como tinha a posse, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, de duas munições de arma de fogo calibre .380 (auto de apreensão fi. 18 e laudos periciais n° 14.671/2022, fis. 25/27 e 9407/2022, juntado aos autos).

Revelam os autos que uma equipe de Policiais da Delegacia de Homicídios e Proteção à Pessoa de Vila Velha realizava operação conjunta com Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha e se dirigiram à residência do denunciado para verificarem notícias anônimas de tráfico ilícito de entorpecentes no local (570561 1570964 / 570994 - fls. 06108).

Ao chegarem no referido endereço, os Policiais foram atendidos pela genitora do denunciado, que permitiu a entrada na residência.

Realizadas buscas no local, foram encontrados em um fogão no quintal da residência, 150 pinos de cocaína em uma sacola, divididos em 10 cargas e 10 munições de arma de fogo calibre .380, marca CBC, sendo 08 deflagradas e 02 intactas (auto de apreensão fi. 18).

Após a apreensão das drogas e das munições, os Policiais conseguiram localizar o denunciado, que confirmou a posse e propriedade das drogas e munições, tendo relatado que ia vender as drogas em bailes.

Relatou ainda o denunciado que prática o tráfico sozinho e vende cada pino de cocaína por dez reais.

Quanto às munições de arma de fogo, disse que as recolheu na rua no dia em que mataram dois de seus amigos, o que demonstra que não possuía autorização para possuí-las.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o MM. Magistrado de primeira instância,
condenou o recorrente

à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 3
3
da Lei n.º 11.343/2006.

Em suas razões, requer a defesa, em síntese, preliminarmente, o direito do réu de recorrer em liberdade e, no mérito, concessão da benesse do tráfico privilegiado, no patamar máximo.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso, acompanhado pelo parecer da Procuradoria de Justiça no mesmo sentido
.

I
nicialmente,
destaco que,
no mérito,

a pretensão recursal limita-se
à reforma da sentença para fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no §4º,
do art. 33
da Lei nº 11.343/2006,
o
tráfico privilegiado, no patamar máximo, ante a
suposta
existência dos requisitos legalmente exigidos.

É p
acífico
o entendimento de
que para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, é exigido que o agente,
cumulativamente,
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Vejamos
o entendimento do STJ a respeito do tema
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há como ser aplicada a minorante prevista no § 4º do art. da Lei de Drogas em favor do recorrente, haja vista a vedação legal expressa da concessão dessa benesse aos acusados reincidentes.

2. O reconhecimento da agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o referido instituto jurídico é sopesado com finalidades distintas em cada fase de fixação da pena, justamente para se alcançar a justa e correta reprimenda necessária para a reprovação e prevenção do delito perpetrado. Não há falar, portanto, em bis in idem. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg no HC n. 671.329/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 23/6/2021.)

[...]
Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. -
A reincidência do paciente constitui óbice suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista não estar preenchido o requisito legal da primariedade
. Precedentes. - Ademais, a orientação desta Corte de Justiça é no sentido de que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem
. Precedentes. - Inalterada a reprimenda para o delito de tráfico de drogas e mantida a sanção final do paciente em 11 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, fica mantido o regime inicial fechado, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (
stj;
AgRg no HC n. 630.337/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 17/12/2020.)

Deste modo,
a
sentença guerreada
afastou a aplicação do tráfico privilegiado
nos seguintes termos:

Considerando que o acusado, embora primário, tinha em sua posse
vultosa quantidade de entorpecentes
, as quais não seriam confiadas a mero participante eventual do "movimento' é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação "autônoma" no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4, do art. 33, da Lei em voga.

O
apelante foi preso em
flagrante mantendo em sua casa 150 (cento e cinquenta) pinos de cocaína. Todavia, não identificou-se nenhum elemento que corrobore com a tese do envolvimento com organização criminosa.

O réu alega que venderia cada pino de cocaína por 10 (dez) reais em baile funk, ou seja, possuía uma mercadoria que totalizava R$ 1.500 (um mil e quinhentos reais), o que não se mostra desproporcional para um traficante isolado, como sustenta o recorrente.

Além disso, conforme o mais recente entendimento jurisprudencial do Colendo STJ, a quantidade e natureza não podem obstar a aplicação do tráfico privilegiado, quando inexistentes outros elementos de prova que a eles se integrem, para que se possa afirmar que o réu se dedicava a atividades criminosas.

2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, através do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que "[a]
utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa
". (AgRg no HC n. 760.164/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.)

Desta forma, acolho a pretensão de reforma da sentença somente para reconhecer a aplicação da figura privilegiada do citado comando normativo, razão pela qual passo a uma nova análise da pena aplicada, considerando, desde já, como parâmetro primário de análise a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa que foi firmada na sentença.

Havendo as duas fases iniciais permanecido intocadas, na terceira faço incidir a fração de 2/3 a impor a redução da pena, para fixá-la em definitivo em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa.

Fixo o regime aberto em favor do acusado, conforme dicção do art. 33, §2º, "c" e a
substituição da pena
, na forma do art. 44 do Código Penal,
por duas restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, conforme prevê o parágrafo 2º do mesmo artigo.

Acaso haja mandado de prisão expedido em desfavor do recorrente, com base nos presentes autos, este deverá ser recolhido.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do apelo manejado,
DANDO A ESTE PARCIAL PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)