Tribunal: TJES
Processo: 0020610-59.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
PLANO DE SAÚDE – CONTRATO ANTERIOR À LEI 9.656/98 – POSSIBILIDADE DE CONTROLE A PARTIR DAS LEIS CONSUMERISTAS – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
DE USO AMBULATORIAL – TRATAMENTO PREVISTO NO ROL DA ANS
– OBRIGATORIEDADE RECONHECIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O contrato de prestação de serviços assistenciais ao qual a agravada aderiu foi celebrado em 14.10.1997, ou seja, anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, de modo que a referida lei não se aplica ao presente caso.

2.
No julgamento da ADI 1931, em fevereiro do ano de 2018, o Eminente Ministro Relator Marco Aurélio do Excelso Supremo Tribunal Federal, entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.656/98 não podem ser atingidos pela sua regulamentação, sob pena de violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito estabelecidos no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

3.
Mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9.656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC

4.
Quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de natureza consumerista, o princípio da
pacta sunt servanda
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts.
1º
, inciso III e 5º,
caput,
da CF/88).

5.
Em relação ao fornecimento de medicamentos pelo plano de saúde, o Tribunal da Cidadania tem concluído que a exclusão de obrigatoriedade é lícita, desde que não se trate de medicamentos antineoplásicos orais e correlacionados, medicação assistida e os incluídos no rol da ANS para esse fim.

6.
Considerando que o medicamento pleiteado pela agravada insere-se, justamente, na exceção mencionada pelo precedente, qual seja, medicamento de uso ambulatorial, o seu fornecimento pelo plano de saúde é medida que se impõe, inclusive porque, além disso, o referido medicamento está inserido no rol de tratamento de fornecimento obrigatório da ANS.

7.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020610-59.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: VINICIUS GALLINA FONSECA

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
PLANO DE SAÚDE – CONTRATO ANTERIOR À LEI 9.656/98 – POSSIBILIDADE DE CONTROLE A PARTIR DAS LEIS CONSUMERISTAS – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
DE USO AMBULATORIAL – TRATAMENTO PREVISTO NO ROL DA ANS
– OBRIGATORIEDADE RECONHECIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
O contrato de prestação de serviços assistenciais ao qual a agravada aderiu foi celebrado em 14.10.1997, ou seja, anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, de modo que a referida lei não se aplica ao presente caso.

2.
No julgamento da ADI 1931, em fevereiro do ano de 2018, o Eminente Ministro Relator Marco Aurélio do Excelso Supremo Tribunal Federal, entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.656/98 não podem ser atingidos pela sua regulamentação, sob pena de violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito estabelecidos no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

3.
Mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9.656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC

4.
Quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de natureza consumerista, o princípio da
pacta sunt servanda
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts.
1º
, inciso III e 5º,
caput,
da CF/88).

5.
Em relação ao fornecimento de medicamentos pelo plano de saúde, o Tribunal da Cidadania tem concluído que a exclusão de obrigatoriedade é lícita, desde que não se trate de medicamentos antineoplásicos orais e correlacionados, medicação assistida e os incluídos no rol da ANS para esse fim.

6.
Considerando que o medicamento pleiteado pela agravada insere-se, justamente, na exceção mencionada pelo precedente, qual seja, medicamento de uso ambulatorial, o seu fornecimento pelo plano de saúde é medida que se impõe, inclusive porque, além disso, o referido medicamento está inserido no rol de tratamento de fornecimento obrigatório da ANS.

7.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020610-59.2020.8.08.0011

APELANTE
:
UNIMED
SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: VINÍCIUS GALLINA FONSECA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL

interposta por
UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. sentença de fls. 416/420 do processo originário que, nos autos da
ação de
obrigação de fazer
ajuizada por
VINÍCIUS GALLINA FONSECA
,
julgou procedentes os pedidos autorais, para determinar o fornecimento do medicamento OCREVUS 9600mg, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

Na oportunidade, condenou a requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da causa.

Em suas razões recursais (fls. 423/440), a recorrente afirma, em síntese, que

o contrato de plano de saúde do apelado não é regulamentado pela Lei 9.656/98, de modo que a Unimed não poderia ser obrigada a custear o referido medicamente, que só passou a constar no rol da ANS em 2021, isto é, após a propositura da demanda.

Devidamente intimada, o apelado apresentou contrarrazões às fls. 474/484.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos que circundam a demanda.

Cuida-se de demanda proposta por

VINICIUS GALLINA FONSECA

em face de
UNIMED
SUL CAPIXABA,
na qual requereu que a ré, com quem tem contrato de plano de saúde, fosse compelida a fornecer o medicamento Ocrevus 600mg (Ocrelizumabe), para tratamento de seu quadro de esclerose múltipla.

Nesse sentido, o autor rememorou que é usuário do plano de saúde da requerida desde 14.10.1997 e que o referido tratamento foi negado pela ora recorrente, sob os argumentos de que (i) seu plano de saúde seria não regulamentado, e, portanto, não se sujeitaria aos regramentos legais da Lei n. 9.656/98; (ii) o contrato exclui de sua cobertura o fornecimento de medicamentos; e (iii) que, supostamente, o medicamento não apresentaria diferenças quando comparado ao medicamento “natalizumabe”.

Em razão do cenário narrado, foi ajuizada a demanda em apreço, e, após a instrução processual, foi prolatada sentença julgando procedente o pedido autoral, em face da qual houve a interposição do presente recurso, nos termos relatados.

Pois bem.

O contrato de prestação de serviços assistenciais ao qual o apelado aderiu foi celebrado em 14.10.1997, ou seja, anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, de modo que a referida lei não se aplica ao presente caso.

Sobre o tema, no julgamento da ADI 1931, em fevereiro do ano de 2018, o Eminente Ministro Relator Marco Aurélio do Excelso Supremo Tribunal Federal, entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.656/98 não podem ser atingidos pela sua regulamentação, sob pena de violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito estabelecidos no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Todavia, mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9.656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC, bem como por tratar-se de contrato de trato sucessivo, sendo este o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. LEI Nº 9.656/1998. IRRETROATIVIDADE. RECUSA DE COBERTURA. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.
1. Segundo o entendimento desta Corte, os contratos de plano de saúde anteriores à vigência da Lei nº 9.656/1998 se submetem às normas do CDC para o fim de aferir eventual abusividade.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cada uma delas. 3. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente. 4. No caso, o tribunal de origem, com base nos elementos dos autos, interpretou o contrato de forma favorável à agravada, sendo inviável a alteração de suas conclusões na via eleita, haja vista a incidência da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 475.558/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015)

_________________________

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM RAZÃO DA INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA FINANCEIRA DE EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO SEGUIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito'
(AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 2. Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do tratamento médico do beneficiário. Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido, com a imposição de multa' (AgRg no REsp nº 1.450.673/PB, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 7/8/2014, DJe 20/8/2014).

A rigor, o contrato de plano de saúde deve observar os princípios da confiança e da vulnerabilidade, bem como suas cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, a fim de coibir desequilíbrios entre as partes, principalmente em razão da sua hipossuficiência em relação ao fornecedor.

Deste modo, a referida alegação deduzida pela apelante não serve de justificativa para a subversão de normas legais impositivas, como são aquelas que visam proteger as partes que estão em reconhecida situação de vulnerabilidade.

Destarte, aplicável ao caso as normas do
CDC
, principalmente aquelas voltadas a impedir a abusividade de cláusulas contratuais que gerem limitação de direitos (art. 51) e as que ensejem desrespeito à dignidade da pessoa humana e à saúde (art. 4º). É o que prevê, inclusive, a Súmula nº 608, do STJ:

Súmula nº 608, STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Portanto, quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de natureza consumerista, o princípio da
pacta sunt servanda
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts.
1º
, inciso III e 5º,
caput,
da CF/88).

Por outro lado, é certo que existe no contrato firmado entre os litigantes cláusula que limita os tratamentos médicos a serem fornecidos à consumidora àqueles ali constantes, o que teria motivado a negativa por parte da recorrente.

Assim, em relação aos tratamentos médicos, apesar de ser assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo associado para tratar doença coberta pelo plano.

Por outro lado, em relação ao fornecimento de medicamentos pelo plano de saúde, o Tribunal da Cidadania tem concluído que a exclusão de obrigatoriedade é lícita, desde que não se trate de medicamentos antineoplásicos orais e correlacionados, medicação assistida e os incluídos no rol da ANS para esse fim. A propósito, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. CUSTEIO. OPERADORA. HIPÓTESES. USO DOMICILIAR OU AMBULATORIAL. RESTRIÇÕES. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir se o Rol de procedimentos da ANS é taxativo ou exemplificativo, bem como
definir se o medicamento de uso domiciliar é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde
. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o Rol de procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. 3.
É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim
. (...)
(STJ; AgInt-AgInt-REsp 1.977.989; Proc. 2021/0402473-2; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 23/06/2023)

________________

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. DIABETES MELLITUS TIPO 1. BOMBA INFUSORA DE INSULINA. USO DOMICILIAR. AUTOADMINISTRAÇÃO. EXCLUSÃO DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. NEGATIVA LEGÍTIMA. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim.

Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN-ANS nº 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN-ANS nº 465/2021)" (AgInt nos EREsp 1.895.659/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022).

2. Conforme entendimento de ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ, não há obrigatoriedade de cobertura de bomba infusora de insulina (e insumos), por se tratar de equipamento de uso domiciliar.

3. Agravo interno provido.

(AgInt no REsp n. 1.933.209/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 19/6/2023.)

Notadamente, o referido entendimento está em consonância com a Lei nº 9.656/98, que estabelece o seguinte em seu artigo 10, inciso VI:

Art.10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

Art.12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

c)cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

II - quando incluir internação hospitalar:

g)cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

No caso em apreço, verifico que o medicamento pleiteado pelo autor, além de estar inserido no rol de tratamentos da ANS – o que, por si só, enseja a obrigatoriedade de fornecimento pelo plano de saúde, nos termos do EREsp 1.886.929 e nº 1.889.704 – também consiste em medicamento de uso ambulatorial, fato que também induz a sua obrigatoriedade.

Nesse sentido atesta o laudo médico que respaldou a pretensão autoral (fl. 40), veja-se:

Paciente de 27 anos de idade possui o diagnóstico de esclerose múltipla. (...) Portanto, para o tratamento do paciente está indicado o tratamento de alta eficácia para esclerose múltipla. Prescrevo o ocrerizumabe, anticorpo monoclonal de alta eficácia para tratamento de esclerose múltipla, e o único das medicações aprovadas pela ANVISA no Brasil que evidenciou benefício terapêutico para a forma progressiva da doença. A indicação de tratamento também se justifica pela segurança da droga. O natalizaumbe não foi considerado para o caso pelo risco da medicação estar associada ao risco de leucoencefalopatia multifocal progressiva, infecção grave pelo vírus JC associada ao natalizumabe. A medicação pode ser administrada sob regime de infusão ambulatorial. O ciclo inicial de ocrelizumabe (Ocrevus) é de 600mg, divididas em duas doses de 300 mg em intervalo de 15 dias, e depois, receberá 600 mg a cada 6 meses, por período indeterminado.

Com efeito, considerando que o medicamento pleiteado pelo apelado insere-se, justamente, na exceção mencionada pelo precedente, qual seja, medicamento de tratamento ambulatorial, o seu fornecimento pelo plano de saúde é medida que se impõe, independentemente de se tratar de contrato de plano de saúde não regulamentado.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Em razão do resultado do julgamento, majoro a condenação da apelante ao pagamento de honorários de sucumbência para 20% (vinte por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)