Tribunal: TJES
Processo: 5011968-41.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE DÉBITO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. TEORIA DA ASSERÇÃO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. AUSENTE COMPROVAÇÃO DE QUE O CONSUMIDOR ADULTEROU O APARELHO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A
legitimidade
ad causam
deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja,
in status assertionis
, restando demonstrado, neste caso, que os Apelados são os reais consumidores do serviço prestado pela Apelante. Preliminar afastada.

2. O entendimento deste E. Tribunal de Justiça é no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela Concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, o que não ocorreu no caso em tela.

3.
A Concessionária não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de fraude e sequer manifestou interesse na produção de mais provas, de modo que é
impositiva a manutenção da sentença, porque encontra-se em harmonia com a legislação aplicável à hipótese e com a jurisprudência deste Tribunal sobre o tema.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011968-41.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANONIMA

APELADO: JUDICAEL ANTONIO PASTRO e outros (3)

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE DÉBITO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. TEORIA DA ASSERÇÃO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. AUSENTE COMPROVAÇÃO DE QUE O CONSUMIDOR ADULTEROU O APARELHO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A
legitimidade
ad causam
deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja,
in status assertionis
, restando demonstrado, neste caso, que os Apelados são os reais consumidores do serviço prestado pela Apelante. Preliminar afastada.

2. O entendimento deste E. Tribunal de Justiça é no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela Concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, o que não ocorreu no caso em tela.

3.
A Concessionária não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de fraude e sequer manifestou interesse na produção de mais provas, de modo que é
impositiva a manutenção da sentença, porque encontra-se em harmonia com a legislação aplicável à hipótese e com a jurisprudência deste Tribunal sobre o tema.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de Apelação Cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em razão da Sentença
de ID 6528727
, na qual o MM. Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da
“Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais”,
ajuizada por Judicael Antônio Pastro e outros, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

No recurso
de ID

6528730
, a Apelante pugna pela reforma da Sentença ao

argumento de que:

(1) preliminarmente, há ilegitimidade
ad causam
da parte apelada; (2) no mérito, as provas carreadas aos autos comprovam que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica, registrando consumo menor do que efetivamente era consumido, comprovando a irregularidade no medidor da parte autora; (3) o termo de ocorrência de irregularidade (TOI) é dotado da presunção de legitimidade; (4) os procedimentos adotados pela EDP estão plenamente adequados à Resolução ANEEL nº 414/2010.

Inicialmente, a Apelante argui a ausência de legitimidade da parte Apelada em relação aos pedidos do processo, vez uma que a instalação de energia elétrica encontra-se em nome do falecido genitor de Judicael Antônio Pastro, sem haver, no entanto, abertura de inventário/espólio.

Conforme cediço, a legitimidade
ad causam
deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja,
in status assertionis
, sob pena de uma prematura análise do mérito.

Assim, segundo a teoria da asserção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação devem ser analisadas com base nos fatos narrados na exordial, como demonstram os seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MOVIDA POR ASSOCIADO EM FACE DO PRESIDENTE DO CLUBE POR EXTRAPOLAÇÃO DE PODERES. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
Em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial
. 2. No caso dos autos, não se discute uma conduta regular do ora agravante enquanto Presidente do clube, mas sim uma conduta que teria extrapolado os poderes a ele atribuídos, de modo que a comprovação do direito do autor à indenização pleiteada, em razão de eventual irregularidade e abuso dos atos praticados pelo recorrente, diz respeito ao mérito da causa, e não à sua legitimidade ativa. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1710782/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 26/03/2021).
(Sem grifo no original)

[...]
O acordão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do STJ que adota que "a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio
". Precedentes. [...] (AgInt no AgInt no AREsp 1302429/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

(Grifei)

Não é outro o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DECLARAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ANTECIPAÇÃO DO JULGAMENTO DO MÉRITO TEORIA DA ASSERÇÃO NÃO OBSERVÂNCIA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.
A legitimidade passiva, assim como as demais condições da ação, deve ser analisada
in status assertionis
,
ou seja, cabe ao julgador analisar as alegações autorais reputando-as abstratamente verossímeis, sem, contudo, confrontá-las com as provas então colacionadas, para, assim, aferir se presentes as condições da ação no quadro abstrato narrado
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199003549, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021)

(Sem grifo no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONSTRUTORA E IMOBILIÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. CONFUSÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA E ATIVIDADE ECONÔMICA. RECURSO PROVIDO.
1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas com base na Teoria da Asserção, segundo a qual a simples afirmação do autor na inicial deve embasar a verificação de condição para que a parte figure como requerida.
2. Assim, a legitimidade
ad causam
decorre do liame existente entre a pessoa que pede a tutela jurisdicional e o direito indicado como ameaçado ou violado na petição inicial. Consequentemente, independente da efetiva ocorrência do dano e do dever de reparação – que deverá ser apurado no curso do processo, a partir da instrução probatória – as partes são legítimas quando as situações jurídicas das mesmas, consideradas
in status assertionis
, coincidem com as respectivas situações legitimantes.
[...] 6. Recurso conhecido e provido. (TJES – Classe: Agravo de Instrumento,

5007080-96.2021.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 20/07/2022, Data de Publicação no Diário: 15/08/2022)

(Grifei)

In casu
, conclui-se dos autos que os Apelados são os titulares e reais consumidores do serviço prestado pela Apelante, por tratar-se de consumo de energia, que não possui caráter
propter rem
, mas sim de utilização efetiva do serviço.

Nestes termos, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva.

Quanto ao mérito,
a Apelante pugna pela reforma da Sentença ao argumento de que as provas carreadas aos autos comprovam que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica, registrando menos do que efetivamente era consumido, razão pela qual a cobrança é válida.

Dito isso, passa-se a averiguar se é válida ou não a cobrança, por parte da Concessionária, do consumo de energia elétrica que deixou de receber no período em que o relógio medidor encontrava-se com supostas irregularidades.

Segundo alega a Concessionária, a dívida em discussão decorre da existência de um Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, que constatou irregularidade no equipamento de medição que deixou de registrar corretamente o consumo de energia elétrica da unidade consumidora, sendo, na vistoria, substituído o medidor e apurado o faturamento correto. Aduz também que o Termo de Ocorrência e Inspeção é ato administrativo e consequentemente dotado de presunção de legitimidade.

Ocorre que, no caso dos autos, a conclusão do TOI não observou os requisitos insertos no art. 129 da Resolução nº 414/2010
, tendo em vista a ausência do consumidor ou outra pessoa que tenha acompanhado a inspeção, conforme se depreende da análise do próprio TOI (ID 9407778), razão pela qual deve ser afastada a conclusão do mencionado Termo.

Nessa linha é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça, que tem se manifestado no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela Concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Confira-se:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la
.
2) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: AC nº 0001399-20.2020.8.08.0049, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/04/2023, Data da Publicação no Diário: 27/03/2023)
Grifei

CONSUMIDOR

E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO

CÍVEL. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA
.
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). RESOLUÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL). RESOLUÇÃO Nº. 414/2010, DA ANEEL. APURAÇÃO UNILATERAL. PERÍCIA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA
.
INSPEÇÃO TÉCNICA. COBRANÇA IRREGULAR. RECURSO

DESPROVIDO.
1. A Resolução nº 414/2010, da ANEEL, em seu art. 129, dispõe quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária de energia elétrica na hipótese de verificação de irregularidades capazes de provocar faturamento inferior ao correto
,
assegurando ao consumidor o contraditório e a ampla defesa, que deverá ser notificado (o consumidor) para acompanhar, pessoalmente ou por representante, a avaliação técnica do medidor.
2.
A

jurisprudência deste Sodalício é assente no sentido que a

inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. (TJES, Classe: AC, nº 0004839-02.2020.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/09/2023, Data da Publicação no Diário: 11/10/2023). (Sem grifo no original).

APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR AUSENTE COMPROVAÇÃO DE QUE O CONSUMIDOR ADULTEROU O APARELHO CORTE DE ENERGIA INDEVIDO DANOS MORAIS ARBITRADOS RELIGAÇÃO IMEDIATA RECURSO DE EDP DESPROVIDO RECURSO DE JOÃO COELHO PROVIDO
.
1 - A relação jurídica existente entre as partes é tida como relação de consumo, portanto, imperioso o reconhecimento da aplicação das normas estabelecidas no CDC. 2 - Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos (AREsp 1477427/RS).
3 - A suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado (AgInt no REsp 1797667/RS). 4 - Montante indenizatório fixado em R$ 3.000,00, valor condizente com o que vem sendo aplicado por este TJES em casos análogos. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170178080, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). (Sem grifo no original).

Vale destacar que, no presente caso, não foi juntado documento capaz de demonstrar a realização da perícia, o que também corrobora para o entendimento de que não foram cumpridos os requisitos do art. 129 da Resolução n° 414/2010.

Assim, como é da Concessionária de energia elétrica o dever de comprovar a fraude no medidor, a qual não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de fraude e sequer manifestou interesse na produção de mais provas,
impositiva a manutenção da sentença, nesse ponto, porque encontra-se em harmonia com a legislação aplicável à hipótese e com a jurisprudência deste Tribunal sobre o tema.

Do exposto,
CONHEÇO E

NEGO PROVIMENTO
AO PRESENTE RECURSO
.

Via de consequência, majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa em desfavor da Apelante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.