Tribunal: TJES
Processo: 5008161-53.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Cirurgia
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008161-53.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SUS SERVICOS MEDICOS LTDA e outros (2)
RECORRIDO: GRACIELE AMARAL e outros
RELATOR(A):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO: 5008161-53.2022.8.08.0030

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: GRACIELE AMARAL, FLAVIO JOSE RODRIGUES DA COSTA BEZERRA

RELATORA: A SRA. JUÍZA DE DIREITO THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUÍZA RELATORA:
ANTÔNIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO

EMENTA. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE. FERTILIZAÇÃO
IN
VITRO CUSTEADA PELO ESTADO. PROCEDIMENTO OFERECIDO PELO SUS. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ordinária, ajuizada por
GRACIELE AMARAL E FLÁVIO JOSÉ RODRIGUES DA COSTA BEZERRA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
Extrai-se da exordial que a autora possui infertilidade por obstrução dos ovários, o que lhe dificulta engravidar de forma natural; somado ao fato de que o autor não produz esperma suficiente, corroborando para a infertilidade do casal. Relata que os procedimentos e medicamentos são de alto custo, não tendo condições de arcar com todos estes pagamentos deste tratamento. Em decorrência disso, pugna que o requerido venha a custear tratamento de fertilização in vitro.

Em sede de contestação (ID. 5090055),
O Estado do Espírito Santo sustenta em contestação que, o tratamento de fertilização in vitro não está garantida pelo art. 196, CF; que o direito à saúde não é absoluto e também ressalta que a autora não preenche o critério etário máximo para ser atendida, bem como não há demonstração da impossibilidade de utilização do tratamento cirúrgico disponível no SUS para a causa de infertilidade

Após, foi proferida sentença (ID. 5090059), que resolveu a lide nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para determinar que o requerido ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no prazo de 60 (sessenta) dias, forneça e realize na requerente GRACIELE AMARAL o "TRATAMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO", conforme receituário acostado aos autos.

Estabeleço multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), para o ente requerido, na forma dos artigos 536, § 1º e 537, caput (astreintes), em caso de descumprimento da presente decisão no prazo acima indicado, bem como, multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) sobre o patrimônio pessoal dos Secretários de Saúde do Estado em caso de descumprimento da presente nos prazos acima indicados, conforme dispõe o art. 139, inc. IV do CPC, RESOLVENDO o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e EXTINGUINDO o presente feito.

Irresignado, o
Estado do Espírito Santo
interpôs Recurso Inominado (ID. 5090066). Em suas razões, alegou a impossibilidade de custeio do procedimento pelo Estado, pretendendo, portanto, a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a pretensão autoral.

Uma vez interposto o recurso, a autora apresentou contrarrazões (ID. 4235224). Na ocasião, reitera os fatos apresentados à exordial e pugna pela manutenção da sentença.

VOTO

Inicialmente, cumpre esclarecer que, não obstante o recorrente tenha reproduzido praticamente todos os argumentos de sua contestação, faz-se necessária a apreciação do mérito, a fim de se evitar eventual supressão da devolução recursal. Neste sentido, entendo que não há óbice
à flexibilização dos pressupostos de admissibilidade recursal em razão do princípio da primazia do julgamento do mérito, motivo pelo qual
CONHEÇO
do presente recurso, recebendo-o em seu efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Cinge-se a controvérsia acerca do direito ao tratamento de reprodução assistida e seu custeio pelo ente público, diante da impossibilidade de os autores arcarem com os procedimentos pleiteados.

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença guerreada.

A Constituição Federal prevê expressamente em seu artigo 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Deste modo, o acesso à saúde é direito do cidadão e dever do Estado, contexto em que este não pode se eximir de prestar o devido serviço.

Nesse contexto, os autores pretendem o cumprimento da norma contida no artigo 196 da Constituição Federal para preservarem sua saúde, razão pela qual lançam mão da via jurisdicional. E a razão está com eles, porque, efetivamente, o direito buscado encontra amparo na Carta Magna e não pode ser negado pelo Poder Público. somado ao direito à saúde, assegurado nos termos do artigo 6º e 196 da Constituição Federal de 1988, verifica-se, ainda, o direito ao planejamento familiar, previsto no artigo 226, §7º, da Constituição Federal de 1988.

A Lei 9.263/1996, que regulamenta o artigo 226, §7º, da Constituição Federal de 1988, prevê, em seu artigo 1º, que o planejamento familiar é direito de todo cidadão, dispondo o artigo 3º do mesmo diploma legal que o planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem, ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde.

O legislador foi ainda mais específico elevando o direito à assistência à concepção como parte integrante do próprio planejamento familiar, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, inciso I, da Lei 9.263/1996. Somado a isto, a Portaria n. 426, de 22 de março de 2005 implementou,
no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS),
a Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução Humana Assistida.

Com efeito, como acima mencionado, a saúde é direito que deve ser garantido pelo Estado de forma igualitária a toda a coletividade, com observância aos princípios constitucionais que norteiam a atuação da Administração Pública. Soma-se a esse direito o planejamento familiar e a dimensão positiva dos direitos reprodutivos da mulher.

Não se está, portanto, criando uma nova obrigação ao Poder Público, mas antes, apenas se garantindo o direito de acesso à política pública existente e operante. Sobre o tema, este é o entendimento dos tribunais pátrios, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO. FERTILIZAÇÃO IN VITRO PELO SUS. POSSIBILIDADE. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO GARANTIR O MÍNIMO EXISTENCIAL. RESERVA DO POSSÍVEL. PREVALÊNCIA DO EFETIVO CUMPRIMENTO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. CONDENAÇÃO GENÉRICA. INEXISTÊNCIA. TRATAMENTO CONFORME AS DIRETRIZES DO SUS. PRAZO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[..]
A saúde é direito de todos e dever do estado, o qual deverá garantir à sociedade a efetiva prestação de serviços mínimos para uma vida digna, não podendo valer-se da cláusula da reserva do possível para se abster de dar o efetivo cumprimento ao princípio da dignidade da pessoa humana. Inexiste condenação genérica quando o tratamento é fornecido com base nas diretrizes do SUS. Considerando a comprovada necessidade na realização do tratamento fornecido pelo SUS, ainda que fora do domicílio, mostra-se razoável o prazo de sessenta dias para o cumprimento da decisão judicial, sendo descabida sua dilação.
[...] (TJMS; APL-RN 0800257-09.2020.8.12.0025; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa; DJMS 20/10/2021; Pág. 158)
(grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ESTADO DO RIO DE JANEIRO E MUNICÍPIO DE TANGUÁ. TRATAMENTO DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. 1. O direito ao planejamento familiar, contemplado no § 7º do art. 226 da Constituição da República e refletido no art. 35 da Constituição do Estado DO Rio de Janeiro, encontra-se regulamentado pela Lei nº 9.263/96 e pela Portaria nº 426/GM/MS, que instituiu, no âmbito do Sistema Único de Saúde. SUS, a Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução Humana Assistida, a ser implantada em todas as unidades federadas. 2.
A fertilização
in
vitro e a inseminação artificial são métodos de reprodução assistida que fazem parte da política pública de planejamento familiar. 3. A infertilidade é tratada pelo Conselho Federal de Medicina (atual Resolução CFM nº 2.294, de 27 de maio de 2021) como um problema de saúde, do qual decorrem implicações médicas e psicológicas, e por isso reconhecida a legitimidade do anseio de superá-la. 4. Reconhecimento da obrigação dos réus a fornecer condições para realização da reprodução assistida.
Direito subjetivo ao planejamento familiar da apelada e seu marido. Procedimento previsto no âmbito do direito à saúde, inserido na Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução Humana Assistida. 5. Recurso conhecido a que se nega provimento.
(TJRJ; APL 0024766-87.2016.8.19.0023; Itaboraí; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Ricardo Couto de Castro; DORJ 22/03/2023; Pág. 214)
(grifei)

RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA. DIREITO À SAÚDE. Consulta e tratamento (fertilização in vitro). Responsabilidade solidária dos entes. Procedimento fornecido pelo SUS. Direito caracterizado. Sentença procedência mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Recurso inominado desprovido. Unânime. (JECRS; RCv 0010642-07.2021.8.21.9000; Proc 71009940925; Capão da Canoa; Turma Recursal da Fazenda Pública; Rel. Juiz José Antônio Coitinho; Julg. 27/06/2022; DJERS 12/07/2022)

Ademais, acerca da necessidade do procedimento, coaduno com o entendimento do juízo de piso, que bem destacou:

Assim, a comprovação da necessidade médica da requerente e da indispensabilidade do medicamento encontra-se justificada nos autos, mormente porque,
quem detém de conhecimento e sabe das técnicas a ser utilizada é o médico que acompanha o paciente, pois somente o médico que o acompanha e que, por esse motivo, possui pleno conhecimento de todos os aspectos da moléstia, tem aptidão para indicar o medicamento ou o tratamento mais apropriado
.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a sentença intocada por seus próprios fundamentos. Deixo de condenar o recorrente em custas, na forma do art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/2013, mas o condeno em honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ante a ausência de verba condenatória, na forma do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)