Tribunal: TJES
Processo: 5007116-71.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Análise de Crédito
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA.
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

1.
A tese recursal de
quebra de confiança
,
não foi ventilada em momento anterior à sentença. Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.

2.
A
relação jurídica existente entre as partes se submete aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vez que a apelante é enquadrada no conceito de destinatária final dos serviços prestados pela clínica odontológica, consubstanciados na prestação de serviços odontológicos.
Portanto,
deferida a inversão
do ônus da prova
em prol d
a
consumidor
a
, nos termos do art. 6°, VIII, do CDC,

a
desobrigou
de
constituir prova de suas alegações,
diante a impossibilidade de impo
r
ônus da prova negativ
o.

3.
Vislumbro
que

a
apela
da
não se desincumbiu de provar a existência de qualquer ato capaz de justificar a
cul
pa
exclusiva da
consumidora, não sendo admissível a tentativa de transferir à consumidora
a culpa pela falha na prestação do serviço,
quando as provas dos autos demonstram a verossimilhança das alegações autorais, ora recursais
.

4.

Tecido este
s
esclarecimento
s
, vê-se que
é incontroverso a falha na prestação do serviço, ante a não entrega da prótese nos moldes contratados
, de modo
que declaro
a resilição contratual, com a devolução do importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) acrescidos de correção monetária
pelo INPC
,
a partir de cada desembolso
e juros desde a citação,
pela Taxa SELIC vedada cumulação com a correção monetária
..

5.

No tocante aos danos morais, reconhecida a existência de dano causado a consumidora,
o prestador de serviço só não responderá
p
or ele

quando provar alguma das hipóteses elencadas no § 3º, do art. 14,
do CDC.
O
tipo legal em questão
imp
ôs

ao prestador de serviço
,
de modo

op
e
legis
,
a inversão do
ônus probatório.

6.
Assim,
no caso em exame,
o
importe
de danos morais
deve ser
fixado em

R$
1
.
5
00,00

(
hum
mil
e quinhentos
reais)
,

atendidos os
critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, sem importar, contudo, em enriquecimento ilícito, não havendo nenhuma circunstância nos autos capaz de
conduzir ao estabelecimento de
montante
superior
.

7.
Conheço o recurso e no mérito dou provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007116-71.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ILMA THEODORO MACHADO

APELADO: KALIL & VON HELD ODONTOLOGIA LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA.
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

1.
A tese recursal de
quebra de confiança
,
não foi ventilada em momento anterior à sentença. Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.

2.
A
relação jurídica existente entre as partes se submete aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vez que a apelante é enquadrada no conceito de destinatária final dos serviços prestados pela clínica odontológica, consubstanciados na prestação de serviços odontológicos.
Portanto,
deferida a inversão
do ônus da prova
em prol d
a
consumidor
a
, nos termos do art. 6°, VIII, do CDC,

a
desobrigou
de
constituir prova de suas alegações,
diante a impossibilidade de impo
r
ônus da prova negativ
o.

3.
Vislumbro
que

a
apela
da
não se desincumbiu de provar a existência de qualquer ato capaz de justificar a
cul
pa
exclusiva da
consumidora, não sendo admissível a tentativa de transferir à consumidora
a culpa pela falha na prestação do serviço,
quando as provas dos autos demonstram a verossimilhança das alegações autorais, ora recursais
.

4.

Tecido este
s
esclarecimento
s
, vê-se que
é incontroverso a falha na prestação do serviço, ante a não entrega da prótese nos moldes contratados
, de modo
que declaro
a resilição contratual, com a devolução do importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) acrescidos de correção monetária
pelo INPC
,
a partir de cada desembolso
e juros desde a citação,
pela Taxa SELIC vedada cumulação com a correção monetária
..

5.

No tocante aos danos morais, reconhecida a existência de dano causado a consumidora,
o prestador de serviço só não responderá
p
or ele

quando provar alguma das hipóteses elencadas no § 3º, do art. 14,
do CDC.
O
tipo legal em questão
imp
ôs

ao prestador de serviço
,
de modo

op
e
legis
,
a inversão do
ônus probatório.

6.
Assim,
no caso em exame,
o
importe
de danos morais
deve ser
fixado em

R$
1
.
5
00,00

(
hum
mil
e quinhentos
reais)
,

atendidos os
critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, sem importar, contudo, em enriquecimento ilícito, não havendo nenhuma circunstância nos autos capaz de
conduzir ao estabelecimento de
montante
superior
.

7.
Conheço o recurso e no mérito dou provimento.

Vitória/ES, 10 de outubro de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por ILMA THEODORO MACHADO contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que nos autos da ação Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Materiais e Morais, por ela ajuizada em desfavor de KALIL E VON HELD ODONTOLOGIA LTDA julgou improcedente os pedidos contidos na exordial.

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

A apelada alega que houve inovação recursal no tocante ao argumento de quebra de confiança, expedido pela apelante em seu recurso, posto que a matéria não foi alegada na exordial.

Ao cotejar os termos da petição inicial (id. 5957238), observo que o apelante alegou, em tal oportunidade, que houve notória má prestação do serviço contratado, que os fatos decorrentes do contrato causaram prejuízo, lesão e menosprezo na relação consumerista, gerando sofrimento além dos dissabores cotidianos.

É dizer, a tese recursal acerca da quebra de confiança, não foi ventilada em momento anterior à sentença. Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO INOVAÇÃO RECURSAL RESTITUIÇÃO DEVIDA DANOS MORAIS DEVIDOS RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. 1. É cediço que não se pode inovar na apelação, sendo vedada a arguição de matéria não debatida no primeiro grau de jurisdição, sob pena de malferimento do princípio do duplo grau de jurisdição. A inovação recursal somente é permitida quando restar comprovado que as questões não foram levantadas na instância inaugural por motivo de força maior ou se tratar de matéria de ordem pública, o que não ocorreu na hipótese dos autos. (...) 4. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido. (TJES, Classe: Apelação, 014160251105, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE APELAÇÃO INADMITIDO POR INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. - É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente, por configurar violação dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição 2. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 013110017020, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

Diante do exposto, ACOLHO a preliminar de inovação recursal suscitada pela apelada e, por conseguinte, deixo de apreciar o mérito no tocante ao argumento da quebra de confiança.

DO MÉRITO

Nas razões recursais (id. 5957292), a apelante assevera que contratou a prestação de serviços odontológicos para a confecção de Dentadura importada, P.P.R. Flex Inferior, Coroa de Resina e um Dente n.º 41, tendo realizado o pagamento integral do valor contratado, de R$ 3.000,00 (três mil reais) parcelado em 12 vezes.

Relata que, apesar disso, não houve a contraprestação por parte da apelada, visto que foi lhe entregue prótese de qualidade inferior a contratada, de modo que retornou a clínica cerca de 9 vezes, sem que o problema fosse resolvido. Relata ainda, que sequer havia prontuário médico e os profissionais que a atenderam desconheciam o seu tratamento.

Sustenta, também, que há dano moral indenizável, visto que na relação consumerista, a reparação por dano decorrente de defeitos na prestação do serviço independe de culpa. Além disso, que o ocorrido comprometeu a beleza e sua saúde bucal, afetando a sua autoestima e a honra subjetiva.

Assim, requer a reforma da sentença, a fim de que seja determinada a rescisão contratual e consequente ressarcimento do valor pago contratualmente, além da condenação em danos morais.

Pois bem. A relação jurídica existente entre as partes se submete aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vez que a apelante é enquadrada no conceito de destinatária final dos serviços prestados pela clínica odontológica, consubstanciados na prestação de serviços odontológicos.

Neste aspecto, verifico que fora deferida a inversão do ônus da prova em prol da consumidora, nos termos do art. 6°, VIII, do CDC, bem como a desobrigou de constituir prova de suas alegações, diante a impossibilidade de impor ônus da prova negativo.

Em virtude disso, caberia a clínica odontológica instruir o processo com elementos capazes de demonstrar a entrega das próteses nos termos contratados.

Apesar do ônus da apelada em provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito sustentado pelo Apelante, verifico que ela limitou-se a colacionar documentos de consentimento para confecção da prótese, contrato da prestação de serviço, ficha de atendimento em que demonstra somente os atendimentos para colocação da coroa de resina e indicação de que a paciente queixou-se da prótese, fichas financeiras e odontológica, odontograma e proposta de adesão ao cartão de crédito.

Vê-se que tal documentação juntada é frágil e sem aptidão para demonstrar cabalmente a inexistência de má prestação do serviço quanto a entrega da prótese dentária.

Ao revés. Consta da tela interna de atendimento que a paciente queixou-se da prótese recebida, sendo então instruída a aguardar a troca desta, todavia, a solução parece não ter sido providenciada pela apelada.

Outrossim, em sua sustentação, a apelada limitou-se a informar que a contratação pautou-se na boa-fé entre as partes, tendo prestado o serviço corretamente, inclusive dando suporte à consumidora, quando queixou-se de que a prótese não estava nos moldes acordados, tendo ela abandonado o atendimento sem a correção do problema.

Ocorre que a própria apelada informa que a apelante solicitou reparos nas próteses para melhor adaptação na arcada dentária, conforme se depreende do documento id. 5957262, o que evidência a existência de falha na prestação do serviço, pela entrega de prótese defeituosa que não foi corrigida mesmo após sucessivas consultas da apelante.

A apelada informou ainda que o tratamento foi concluído em 01/06/2021, tendo a autora ficado satisfeita, indicando um documento anexado aos autos. Em análise do referido documento (id. 5957260), não é possível verificar o que narrado.

Ao contrário, o documento citado trata de anuência para a confecção da prótese em 01/06/2021, não um documento que comprova a satisfação ao receber o produto, já que ela ainda seria confeccionada.

Por isso também não é possível concluir que o tratamento finalizou na data informada, já que naquela data houve a anuência para confecção da prótese, e somente após a entrega é que seria possível averiguar a adaptação da consumidora ao produto e eventual necessidade de correção.

Neste aspecto, nos autos, não é possível verificar os momentos em que a apelante dirigiu-se a clínica odontológica para corrigir os alegados problemas na prótese recebida, nem as correções efetuadas pela apelada, ante a inexistência de apresentação, por parte da empresa apelada, do prontuário da paciente.

Inclusive a ausência do documento é confirmada pelo depoimento da preposta da clínica, aos 2 minutos e 07 segundos, em que afirma que na época dos fatos não existia controle dos prontuários de cada paciente.

Por todo o exposto, vislumbra-se que a apelada não se desincumbiu de provar a existência de qualquer ato capaz de justificar a culpa exclusiva da consumidora, não sendo admissível a tentativa de transferir à consumidora a culpa pela falha na prestação do serviço, quando as provas dos autos demonstram a verossimilhança das alegações autorais, ora recursais.

Tecido estes esclarecimentos, vê-se que é incontroverso a falha na prestação do serviço, ante a não entrega da prótese nos moldes contratados, de modo que declaro a resilição contratual, com a devolução do importe de R$3.000,00 (três mil reais) acrescidos de correção monetária pelo INPC, a partir de cada desembolso e juros desde a citação, pela Taxa SELIC vedada cumulação com a correção monetária.

No tocante aos danos morais, reconhecida a existência de dano causado a consumidora, o prestador de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC. O tipo legal em questão impôs ao prestador de serviço, de modo ope legis, a inversão do ônus probatório.

Nesses termos, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] O art. 14, § 3º, inciso I, do CDC estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado – a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que 'só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste'. Isto é, o ônus da prova da inexistência de defeito na prestação dos serviços é do hospital e do instituto, pois trata-se de inversão automática do ônus da prova (ope legis)”. (REsp 1511072/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016, STJ).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ATENDIMENTO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA VERIFICADA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO OPE LEGIS. [...] 3. O ônus da prova da inexistência de falha na prestação do serviço advém da própria Lei (ope legis), razão pela qual o pronunciamento do julgador na sentença não impôs à parte ônus diverso daquele previamente determinado por Lei. 4. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 1.344.544; Proc. 2018/0204175-8; MG; Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO; dje 28/05/2020).

Assim, considerando que a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas pela apelante nos autos de origem, são devidos os danos morais.

Quanto ao arbitramento do
quantum
indenizatório, com o objetivo de evitar subjetivismos diante da aplicação do sistema aberto ou livre, o Colendo STJ vem adotando o método bifásico de arbitramento dos danos morais (AgInt no AREsp n. 2.141.882/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 24/11/2022), o qual é constituído de 2 (duas) fases: Na primeira, cabe ao juiz fixar um valor básico da indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada sobre o tema. Na segunda, ocorrerá a fixação definitiva da indenização levando em conta as peculiaridades do caso concreto.

Seguindo esta ideia, ainda que possa ter causado angústia e situação de estresse prolongado à apelante em decorrência de falha na prestação de serviço odontológico, parece claro que a conduta da apelada não lhe ocasionou nenhuma consequência mais grave.

Assim, no caso em exame, o importe de danos morais deve ser fixado em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), atendidos os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, sem importar, contudo, em enriquecimento ilícito, não havendo nenhuma circunstância nos autos capaz de conduzir ao estabelecimento de montante superior.

O valor da indenização por danos morais deve ser atualizado pela taxa SELIC desde a citação, vedada a cumulação com correção monetária.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU PROVIMENTO, a fim de que seja reconhecida a falha na prestação do serviço, de modo a ser declarada a resilição contratual, com a devolução do importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) acrescidos de correção monetária, além de danos morais, fixados no importe de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais).

Inverto o ônus sucumbencial, assim como, condeno a apelada ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do causídico do recorrente no montante de 12% sobre o valor da condenação, em consideração ao trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 2° e 11 do Código de Processo Civil.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - sessão dia 10/10/2023

Desembargadora Janete Vargas Simões - Vogal