Tribunal: TJES
Processo: 0000536-38.2019.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO ORDINÁRIA
– CONCURSO PÚBLICO –
ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REJEITADA – MÉRITO –
CARGO DE
PROFESSOR DE ENSINO INFANTIL (MAPA)
–
CANDIDATA
S
APROVADA
S
FORA DO NÚMERO D
AS
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL –
INEXISTÊNCIA DE
DIREITO SUBJETIVO À NOM
E
AÇÃO –
REPERCUSSÃO GERAL –
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS –
AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA –
CUMPRIMENTO DAS DETERMINAÇÕES EMANADAS DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PROVA DO DESCUMPRIMENTO – APELANTE NOMEADO NO CURSO DA DEMANDA – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL – AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL
–
PERDA DO OBJETO CONFIGURADA
–
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.

Efetivamente, a inversão do ônus da prova é possível somente quando verossímeis as alegações da parte interessada, ou quando cabalmente comprovada nos autos a dificuldade de acesso a determinado meio probatório, circunstâncias não visualizadas no caso concreto, não sendo cabível a presunção de hipossuficiência, sobretudo porque as informações solicitadas
pelas apelantes
são de caráter público, acessíveis, ao menos em princípio, por qualquer pessoa, mediante simples requerimento administrativo. A
demais, deve-se registrar que o Município apelado acostou aos autos documentação suficiente e apta para que o magistrado sentenciante formasse o seu convencimento acerca da pretensão das ora recorrentes, de modo que não se verifica o alegado cerceamento de defesa arguido.

2
.
A
s
apela
nte
s
particip
aram
do concurso público
promovido pel
o Edital
n
º
001
/201
4
,
visando ocupar o
cargo

de Professor MAPA ENSINO INFANTIL
, para o qual foram disponibilizadas
33
(
trinta e três
) vagas
além de cadastro de reserva
, restando a
s

mesmas
classificada
s

em 59ª, 50ª e 119ª colocações, respectivamente
.

3
.
O
ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

4
.
Por isso,
não cabe ao
P
oder
J
udiciário interpretar os atos da administração pública,
tampouco proceder à análise da necessidade de contratação de candidato aprovado fora do número de vagas.

5
.

Além disso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito.

6
.

D
e acordo com a prova produzida nos presentes autos, o Município apelante vem cumpri
nd
o os preceitos emanados da
Ação Civil Pública nº 0000756-46.2013.8.08.0069
,
e, de outro lado
não h
á
elementos que
demonstrem o contrário.
R
estou comprovado, ainda,
que não houve preteri
ção das apelantes
,
mormente
porque,
conforme já assentado
, o pretenso direito a nomeação
restou
afastado tornando por base que a documentação carreada aos autos e a discricionariedade da Administração na regulamentação da destinação das vagas existentes.

7
.

A
nomeação e posse da apelante
Ana Luíza
não se deram em cumprimento de uma decisão judicial, mas, por discricionariedade e conveniência da Administração Pública municipal, sem a interferência judicial.
Dessa feita, ocorreu a perda superveniente do interesse de agir da ora apelante, devendo ser mantida a resolução do feito na forma do art. 48
5, VI
do CPC/2015 com relação à
mesma
.

8
.
Recurso
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000536-38.2019.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GLEYCY FERNANDES SILVA EMIDIO e outros (2)

APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO ORDINÁRIA
– CONCURSO PÚBLICO –
ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REJEITADA – MÉRITO –
CARGO DE
PROFESSOR DE ENSINO INFANTIL (MAPA)
–
CANDIDATA
S
APROVADA
S
FORA DO NÚMERO D
AS
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL –
INEXISTÊNCIA DE
DIREITO SUBJETIVO À NOM
E
AÇÃO –
REPERCUSSÃO GERAL –
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS –
AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA –
CUMPRIMENTO DAS DETERMINAÇÕES EMANADAS DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PROVA DO DESCUMPRIMENTO – APELANTE NOMEADO NO CURSO DA DEMANDA – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL – AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL
–
PERDA DO OBJETO CONFIGURADA
–
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.

Efetivamente, a inversão do ônus da prova é possível somente quando verossímeis as alegações da parte interessada, ou quando cabalmente comprovada nos autos a dificuldade de acesso a determinado meio probatório, circunstâncias não visualizadas no caso concreto, não sendo cabível a presunção de hipossuficiência, sobretudo porque as informações solicitadas
pelas apelantes
são de caráter público, acessíveis, ao menos em princípio, por qualquer pessoa, mediante simples requerimento administrativo. A
demais, deve-se registrar que o Município apelado acostou aos autos documentação suficiente e apta para que o magistrado sentenciante formasse o seu convencimento acerca da pretensão das ora recorrentes, de modo que não se verifica o alegado cerceamento de defesa arguido.

2
.
A
s
apela
nte
s
particip
aram
do concurso público
promovido pel
o Edital
n
º
001
/201
4
,
visando ocupar o
cargo

de Professor MAPA ENSINO INFANTIL
, para o qual foram disponibilizadas
33
(
trinta e três
) vagas
além de cadastro de reserva
, restando a
s

mesmas
classificada
s

em 59ª, 50ª e 119ª colocações, respectivamente
.

3
.
O
ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

4
.
Por isso,
não cabe ao
P
oder
J
udiciário interpretar os atos da administração pública,
tampouco proceder à análise da necessidade de contratação de candidato aprovado fora do número de vagas.

5
.

Além disso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito.

6
.

D
e acordo com a prova produzida nos presentes autos, o Município apelante vem cumpri
nd
o os preceitos emanados da
Ação Civil Pública nº 0000756-46.2013.8.08.0069
,
e, de outro lado
não h
á
elementos que
demonstrem o contrário.
R
estou comprovado, ainda,
que não houve preteri
ção das apelantes
,
mormente
porque,
conforme já assentado
, o pretenso direito a nomeação
restou
afastado tornando por base que a documentação carreada aos autos e a discricionariedade da Administração na regulamentação da destinação das vagas existentes.

7
.

A
nomeação e posse da apelante
Ana Luíza
não se deram em cumprimento de uma decisão judicial, mas, por discricionariedade e conveniência da Administração Pública municipal, sem a interferência judicial.
Dessa feita, ocorreu a perda superveniente do interesse de agir da ora apelante, devendo ser mantida a resolução do feito na forma do art. 48
5, VI
do CPC/2015 com relação à
mesma
.

8
.
Recurso
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0000536-38.2019.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GLEYCY FERNANDES SILVA EMIDIO, ANA LUIZA DA SILVA AREIAS NETO, FRANCIELLY BRANDAO OLIVEIRA

APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

Advogados do(a) APELANTE: LINDEMBERG DE OLIVEIRA JACINTHO JUNIOR - ES24179-A, LAURO VIANNA CHAVES JUNIOR - ES22486-A, TAIS XAVIER DE CASTRO FARIA - ES24960-A
Advogados do(a) APELANTE: LINDEMBERG DE OLIVEIRA JACINTHO JUNIOR - ES24179-A, LAURO VIANNA CHAVES JUNIOR - ES22486-A, TAIS XAVIER DE CASTRO FARIA - ES24960-A
Advogados do(a) APELANTE: LINDEMBERG DE OLIVEIRA JACINTHO JUNIOR - ES24179-A, LAURO VIANNA CHAVES JUNIOR - ES22486-A, TAIS XAVIER DE CASTRO FARIA - ES24960-A

VOTO

Nos termos do Relatório, t
rata-se de
recurso de apelação interposto p
or
FRANCIELLY BRANDÃO OLIVEIRA; GLEYCY FERNANDES DA SILVA EMÍDIO e ANA LUIZA DA SILVA AREIAS NETO

contra a
sentença de
fls.
203/205-v
, proferida pelo
MM.
J
u
iz

de Direito
da

Vara d
e
Fazenda Pública
Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente
d
e

Marataízes
,
Jorge Orrevan Vaccari Filho
, que
n
a

A
ção
O
rdinária
ajuizada
e
m
face

do

MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
,
que
extinguiu sem resolução do mérito o feito em relação à Ana Luíza da Silva Areias Neto e
julgou improcedente a pretensão autoral
formulada pelas demais apelantes. Assim, condenou as recorrente
s
Francielly e Gleycy
ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$
1
.000,00 (mil reais),
observada a gratuidade da justiça concedida às mesmas
.

Irresignadas as recorrentes
sustenta
m em suas razões de fls. 208/240, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista a necessidade de inversão do ônus probatório e determinação da produção de provas imprescindíveis ao deslinde da demanda.

No mérito, sustentam
que
I)

foram preteridas em benefício da contratação de temporários e extensões de cargas horárias ilegais
;

II)
nos termos da Ação Civil Pública nº 0000756-46.2013.8.08.0069, o Município de Marataízes foi condenado a se abster de realizar contratações temporárias; a realizar concurso público para o cargo docente e a deflagrar processo legislativo para criação de cargos efetivos de professores, suficientes à compatibilização do quadro funcional da municipalidade;

III)
se é possível a ocupação de vagas por contratação temporária e extensão de carga horária sem previsão legal, mais ainda é possível ocupá-las com a nomeação de candidatos aprovados em concurso público
;

IV)

não tendo a Administração comprovado a legitimidade das justificativas que levaram à contratação precária, elas devem ser consideradas ilegais;
V)
embora seja possível a extensão de cargas horárias, a Administração não comprovou os motivos que justificam a ocupação precária das vagas;
VI)
a nomeação da apelante Ana Luíza implica no reconhecimento jurídico do pedido.

À vista de tais argumentos, pugna
m

pelo
conheci
mento
e provi
mento do presente
recurso para

reformar a sentença recorrida e julgar procedentes os pleitos iniciais.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

- NULIDADE DA SENTENÇA PELO CERCEAMENTO DE DEFESA

In
i
cialmente, passo a analisar a alegação de
nulidade da sentença por cerceamento de defesa
arguida pelas apelantes
, tendo em vista a necessidade de inversão do ônus probatório e determinação da produção de provas imprescindíveis ao deslinde da demanda.

A
insurgência da
s

apelantes
consiste na tese de
que
deve do ente público
r
ecorrido
produzir outras provas nos autos, com a
apresentação de documentos que trazem informações de interesse dos candidatos acerca do concurso em discussão.

Cediço que a inversão do ônus da prova não é imposição legal, constituindo-
se
medida excepcional subordinada à verificação,
pelo julgador da causa,
da particularidade de cada caso concreto, sendo adotada nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade, ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo
pela parte a quem é originariamente destinado o ônus probatório
.

Pertinente à inversão
do ônus da prova
, preconiza o artigo 373, §
1
º, do CPC/2015: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

Nota-se que os requisitos considerados pelo legislador para a redistribuição do ônus probatório são: (i) peculiaridade da causa, relacionada com a impossibilidade, ou excessiva dificuldade em se cumprir o ônus probatório; (ii) maior facilidade de uma, ou outra parte para obter a prova do fato contrário.

Efetivamente, a inversão do ônus da prova é possível somente quando verossímeis as alegações da parte interessada, ou quando cabalmente comprovada nos autos a dificuldade de acesso a determinado meio probatório, circunstâncias não visualizadas no caso concreto, não sendo cabível a presunção de hipossuficiência, sobretudo porque as informações solicitadas
pelas apelantes
são de caráter público, acessíveis, ao menos em princípio, por qualquer pessoa, mediante simples requerimento administrativo.

A
demais, deve-se registrar que o Município apelado acostou aos autos documentação suficiente e apta para que o magistrado sentenciante formasse o seu convencimento acerca da pretensão das ora recorrentes, de modo que não se verifica o alegado cerceamento de defesa arguido.

A propósito do tema em questão:

“
[...
]
Consabido que a inversão do ônus da prova constitui medida excepcional, somente devendo ser utilizada quando a distribuição geral (art. 373, I e II do CPC/2015) provocar indevida e excessiva dificuldade na obtenção da prova, hipótese inocorrente no caso, visto que as informações solicitadas são públicas.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJGO, Agravo de Instrumento (CPC) 5042632-37.2017.8.09.0000, Rel. Sandra Regina Teodoro Reis, 6ª Câmara Cível, julgado em 07/06/2017, DJe de 07/06/2017).

“
[
...
]
In casu, não se afigura pertinente excepcionar-se a regra geral, porquanto, além de os documentos não serem daqueles de posse exclusiva do agravado e de existir a possibilidade de a parte autora/agravante requerer administrativamente a documentação necessária e tomar as medidas pertinentes em caso de recusa injustificada, seria igualmente difícil para o agravado produzi-la.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJGO, Agravo de Instrumento ( PC) 526240958.2016.8.09.0000, Rel. NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, 4ª Câmara Cível, julgado em 15/03/2017, DJe de 15/03/2017).

D
estarte, rejeito a
alegação de nulidade da sentença por
cerceamento de defesa arguida pelas apelantes.

É como voto.

Rejeitada a arguição de nulidade da sentença, passo analisar as demais razões recursais elencadas.

Conforme se extrai dos autos, a
s
apela
nte
s
particip
aram
do concurso público
promovido pel
o Edital
n
º
001
/201
4
,
visando ocupar o
cargo

de Professor MAPA ENSINO INFANTIL
,
para o qual foram
disponibilizadas
33
(
trinta e três
) vagas,
além de cadastro de reserva
, restando
a
s

mesmas
classificada
s

na
59ª, 50ª e 119ª colocações
.

O Município apelado
promoveu a nomeação
e convocação para posse
dos
33
(trinta e três)
primeiros
candidatos aprovados no certame
(Edital 06/2015) e depois criou

vagas para o magistério por meio da edição da LC nº 1.769/2015, de modo a nomear mais
18 (dezoito)

candidatos para o cargo em questão
ao fim da vigência do certame, em 17/02/2019
.

Contudo, segundo
defende
m

na petição inicial
,
o
Município
requerido vem se utilizando da contratação
de temporários e do uso da extensão de carga horária para os
cargo
s
em que a
s

apelantes
concorre
ram
e fora
m
aprovada
s
, demonstrando cristalinamente a existência de vaga para o cargo de
Professor MAPA ENSINO INFANTIL
e
evidenciando, assim, a flagrante violação do direito de nomeação da
s
re
correntes.

Ocorre que,
como muito bem se pronunciou o magistrado sentenciante (fl.
204
):

“
[...] a prova produzida sequer sinaliza a existência de vagas em aberto para o cargo pretendido pela autora (área de “Educação Infantil”), muito menos que foram criadas novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Ademais, conforme pontuado pela Procuradoria do Município, as vagas existentes atualmente (18) dizem respeito a área de disciplina “geral” (e não para a área da “Educação Infantil”), não podendo as autoras pretenderem uma interpretação que favoreça suas nomeações, quando, em verdade, compete ao gestor regulamentar a destinação de uma ou outra para a área de melhor interesse à Administração”.

Com efeito o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

Por tal razão, não cabe ao Poder Judiciário
interpretar os atos da administração pública,
tampouco proceder à análise da necessidade de contratação de candidato aprovado fora do número de vagas.

Aliás, o entendimento do c. STJ se solidificou no sentido de que “
candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação,
mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
” (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de
30/6/2023
).

A propósito, traz-se à colação outros precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CLÁUSULA DE BARREIRA. CONSTITUCIONALIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. O STF, em julgamento com repercussão geral (RE 635.739/AL), entendeu ser “constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame”.

3. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS n. 67.770/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 16/6/2023).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTERESSE PÚBLICO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA.

[...]
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: (AgRg no RMS 43.596/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.)

V - A mera existência de vagas, ou mesmo a criação de novas vagas, ainda que haja contratação à título precário, não se traduz em inequívoco interesse público no seu preenchimento, uma vez que cabe à própria Administração Pública, valendo-se de seu juízo de conveniência e oportunidade, determinar o momento em que aquelas serão efetiv
amente preenchidas, bem como a quantidade de convocações [...]. (AgInt no RMS n. 69.736/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023).

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. CRIAÇÃO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
[...]

A parte impetrante foi aprovada na 78ª (septuagésima oitava) colocação no concurso que previa 24 (vinte e quatro) vagas no cargo pleiteado. Apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito da Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via.
Tal verificação, quanto à existência de cargos vagos, demandaria necessária dilação probatória. V – Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 54.104/RN, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017).

Além disso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

[...]
"A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.)
5. As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.

6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcancem a classificação da insurgente, ou a preterição de seu direito de ser nomeada, por contratação irregular de servidor temporário, para o mesmo cargo em que aprovada. Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo.

7. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 69.958/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...]
No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos"
[...].
(AgInt no AREsp n. 2.158.639/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 28/3/2023).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRORROGAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO. IMUTABILIDADE DA NATUREZA PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1. Candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas tão somente, expectativa de direito. Precedentes do STJ e do STF.
2. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. 3. A prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados não modifica sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

Outro não é o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece que a classificação e a aprovação do candidato, fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, apenas confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja por criação de Lei ou por força de vacância, ainda que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame (MS 19.884/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013), e houver preterição da convocação dos candidatos aprovados pela contratação de servidores temporários. 2. Essencial que o candidato demonstre a existência de vagas ativas, ou seja, criadas por Lei ou desocupadas em razão de aposentadoria, exoneração ou outra forma de vacância; bem como, aponte a realização de designações temporárias para ocupar tais vagas, em número suficiente a alcançar sua posição classificatória no concurso, comprovando que caracterizaram afronta aos dispositivos constitucionais do artigo 37, incs. II e IX, da Constituição Federal. 3. Determinar a nomeação de candidatos em número excedente às vagas comprovadamente disponíveis nos quadros da Administração, sem o respeito da ordem classificatória e sem prova da existência de cargos vagos, poderia implicar em desequilíbrio das finanças públicas e, até mesmo, resultar em extrapolação dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com responsabilização do Governador, na forma da Lei. 4. Segurança denegada. (TJES; MS 0020856-64.2015.8.08.0000; Rel. Subst. Des. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 14/09/2017; DJES 22/09/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. [...] 5. Sob esse prisma, considerando que o impetrante restou aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, não possui o mesmo direito subjetivo à nomeação. 6. O simples fato do Estado do Espírito Santo ter procedido a contratação de servidor temporário para o cargo de professor de história, na localidade de Santa Leopoldina, não autoriza entendimento de que a referida contratação ocorrera para ocupar cargos vagos, porquanto visa atender o aumento temporário de alunos matriculados naquele ano (fls. 45-V/46). 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. (MS 13.823/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010) 8. Segurança Denegada. (TJES; MS 0038246-13.2016.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Subst. Des. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 07/08/2017; DJES 16/08/2017).

N
o tocante a alegada violação ao que restou decidido no julgamento da
Ação Civil Pública nº 0000756-46.2013.8.08.0069,
também não assiste razão às apelantes.

Conforme se extrai do acórdão proferido nos autos da referida ACP, o Município apelado não restou simplesmente impedido de realizar contratações temporárias, mas, sim, de fazê-las enquanto não regularizada a admissão de docentes nos moldes previstos pela Constituição da República e pela Lei Municipal nº 1.296/10. Além disso, foi obrigado a promover concurso público para o cargo de docência e a deflagrar processo legislativo a fim de criar cargos efetivos de professores suficientes à compatibilização do quadro funcional da municipalidade.

A citada Ação Civil Pública
foi ajuizada em 27/02/2013 e transitou em julgado em 12/05/2015. Nesse interregno o Município deflagrou o Edital nº 01/2014, para promoção de diversos cargos do magistério, além de ter criado novas vagas para o magistério por meio da edição da LC
nº 1.769,
de 16/04/
2015.

Ademais, conforme já referido anteriormente, o

ente municipal
apelado
promoveu a nomeação
e convocação para posse
dos
33 primeiros
candidatos aprovados no certame
(Edital 06/2015) e,
posteriormente, com a criação de
novas vagas para o magistério, mais
18
candidatos para o cargo em questão
nos presentes autos
.

V
ale dizer, de acordo com a prova produzida nos presentes autos, o Município apelante vem cumpri
nd
o os preceitos emanados daquela ação civil pública,
e, de outro lado
não h
á
elementos que
demonstrem o contrário.

R
estou comprovado, ainda,
que não houve preteri
ção das apelantes
,
mormente
porque,
conforme já assentado
, o pretenso direito a nomeação
restou
afastado tornando por base que a documentação carreada aos autos e a discricionariedade da Administração na regulamentação da destinação das vagas existentes.

Por fim, com relação
a nomeação da apelante Ana Luíza implica
r
no reconhecimento jurídico do pedido,
tal alegação também não merece prosperar. Senão, vejamos.

Conforme sustentado nas razões do presente julgamento, a ora apelante
Ana Luíza
não possuía direito subjetivo à nomeação no certame em análise, uma vez que
foi aprovada fora do número de vagas.

Ademais, a nomeação e posse da apelante não se deram em cumprimento de uma decisão judicial, mas, por discricionariedade e conveniência da Administração Pública municipal, sem a interferência judicial.

Dessa feita, ocorreu a perda superveniente do interesse de agir da ora apelante, devendo ser mantida a resolução do feito na forma do art. 48
5, VI
do CPC/2015 com relação à apelante Ana Luíza.

Para corroborar, destaca-se:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - POSSE ANTERIOR À SENTENÇA DE MÉRITO - PERDA DO OBJETO.
A comprovação da nomeação e posse do candidato aprovado põe fim à motivação da impetração do mandamus cujo objeto era a posse no cargo para qual se submeteu no concurso público, faltando, assim o requisito estabelecido no art. 17 do CPC, qual seja, falta de interesse de agir"
. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0000.21.189609-7/001, Relator (a): Des.(a) Jair Varão , 3a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/02/2022, publicação da súmula em 18/ 02/ 2022).

"EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO E POSSE NO CURSO DA IMPETRAÇÃO - CONSECUÇÃO ADMINISTRATIVA DA PROVIDÊNCIA PLEITEADA EM JUÍZO - PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO -
Constatadas a nomeação e a posse da impetrante no curso da tramitação" mandamus", sem que a providência tenha decorrido de determinação judicial, está configurada a perda superveniente do objeto mandamental. - Sentença reformada na remessa necessária. Processo extinto, sem julgamento de mérito. Segurança denegada".
(TJMG - Remessa Necessária -Cv 1.0009.16.001131-9/001, Relator (a): Des.(a) Corrêa Junior , 6a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/03/2021, publicação da súmula em 12/ 03/ 2021).

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO

PRO
VIMENTO

ao apelo interposto
para manter sentença recorrida.

L
evando-
se
em consideração o trabalho adicional d
o

causídic
o
d
o

Município
apela
do

nessa instância recursal e a baixa complexidade da demanda em tela
,

majoro
os
honorários
sucumbenciais

para
R$
1
.500,00
(
mil e quinhentos reais
),
nos termos do artigo 85, §11,
do CPC/15.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)