Tribunal: TJES
Processo: 5005285-28.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005285-28.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CLEONICE DA COSTA OLIVEIRA
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5005285-28.2022.8.08.0030

RECORRENTE:
CLEONICE DA COSTA OLIVEIRA

RECORRIDO:

TELEFONICA S.A.

RELATOR:
JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:

WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSUMIDOR. TELEFONIA. MULTA DE FIDELIDADE. CONTRATO NÃO PREVÊ PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO SERVIÇO. CONTRATO NÃO POSSUI CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA. ACEITE NÃO ASSINADO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO

RELATÓRIO

Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada por CLEONICE DA COSTA OLIVEIRA em face de TELEFONICA BRASIL S.A

Em síntese, a parte autora alega que em fevereiro de 2022 teve que se mudar de sua residência pois a locadora pediu o imóvel. Em vista disso, no dia 26/02/2022, solicitou à requerida que transferisse o serviço de internet para o seu novo endereço. Inicialmente, a companhia telefônica informou que todas as caixas próximas já estavam ocupadas e pediu um prazo de 48 horas para tentar solucionar a questão.

Passado o prazo, sem retorno da requerida, a autora entrou em contato e novamente foi pedido mais 48h. Após o período, sem resposta, a requerente foi até a loja física da empresa, porém nada foi feito. Em 14/03/2022 em contato com a ouvidoria, pediram que ela aguardasse mais dez dias. A autora afirma que todo esse tempo ficou sem internet em sua residência. Passados os dias, a requerida informou que a única solução seria cancelar o plano e que teria uma multa pela quebra do contrato. Assim, chegou a fatura do mês de abril no valor de R$157,00, quase o dobro da mensalidade paga pela autora.

Em vista disso, a autora procurou o amparo do procon, onde a requerida respondeu que o valor sendo cobrado na fatura do mês de abril era referente ao período de 27/02 até 24/03 de 2024 e que não havia multa e sim a cobrança das parcelas remanescentes do serviço de “HOME ASSIST” e ofereceu um desconto para que a autora pagasse apenas R$100,00. Por não concordar com a cobrança, ela recusou a oferta e optou por quitar integralmente o valor da fatura para não ter seu nome negativado e tentar solucionar a questão judicialmente.

Em sede de contestação, a requerida sustenta que a cobrança é legítima, portanto não restou caracterizada nenhuma conduta ilícita por parte da companhia telefônica. Ademais, afirma que inexiste falha na prestação de serviço e que inexiste dano moral indenizável.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

ISTO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial.

Irresignada com a sentença proferida no ID nº 4763638, a requerente interpôs Recurso Inominado, argumentando que o processo trata sobre a falha na prestação de serviço da requerida e da cobrança indevida sobre o serviço não prestado e de serviço não conhecido. Por fim, sustenta que faz jus à indenização por danos morais.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos interpostos, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-os, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pleito de assistência judiciária gratuita ao recorrente, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência, na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

Analisando detidamente os autos, entendo ser o caso de reforma da sentença.

Explico.

O presente caso, diversamente do que foi posto na sentença, trata da cobrança feita pela recorrida de valores referentes ao “HOME ASSIST” e a banda larga no período em que a autora já não morava mais na residência.

Em relação ao valor devido pela banda larga, compulsando os autos, verifico que a autora somente procedeu ao cancelamento do contrato em março de 2023. Desse modo, por mais que não residisse mais no local, o contrato seguia válido, portanto a cobrança referente à internet é legítima.

Em relação a cobrança do serviço “HOME ASSIST”, a recorrente trouxe aos autos o regulamento desse (Id. 4763476) e um print como contrato de Id. 4763477, ausente a materialização do aceite, que possui como data de início dia 20/04/2020.

No regulamento apresentado não há nenhuma cláusula de fidelização, vejamos especificamente o que é posto sobre o cancelamento do serviço:

5. Se, por qualquer motivo, o Cliente VIVO cancelar seu contrato com a VIVO ou a sua assinatura deste Serviço após 30 dias da aquisição do serviço, o Cliente não terá direito à devolução e/ou restituição dos valores referentes ao Serviço.

A única menção feita é sobre a restituição de valores prévios e nada menciona sobre os posteriores ou qualquer cláusula de fidelização. Deste modo, entendo como indevida a cobrança dos valores futuros do serviço.

Ademais, tendo em vista a previsão de duração de 12 meses do serviço (tópico II do regulamento), que ele determina que não há renovação automática “
Não será possível renovar a assinatura do serviço após o término do período de vigência do Vivo Home Assist, uma nova contratação do serviço será necessária
” e que a recorrida não apresentou nenhum termo de aceite,
o prazo do HOME ASSIST se encerrou em 20/04/2021.

Logo, é impossível, a partir das provas nos autos, afirmar que houve a comprovação, por parte da ré, de que a autora anuiu/contratou com a nova fidelização.

Ademais, a previsão de prorrogação contratual não engloba o prazo da fidelização, que não se renova. Nesses casos, a cobrança de multa de fidelização tem sido caracterizada como prática abusiva. Esse tem sido o posicionamento dos Tribunais pátrios, como pode se observar nas jurisprudências abaixo:

APELAÇÃO. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. Multa pela rescisão antecipada do negócio jurídico exigida pela prestadora. Pretensão ao afastamento da cobrança. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. Contrato celebrado por prazo determinado (trinta e seis meses). Previsão de renovação automática por períodos iguais e sucessivos, ressalvada a possibilidade de denúncia, com notificação com trinta dias de antecedência do termo final. Avença prorrogada automaticamente por duas vezes. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. Consumidor corporativo. Regularidade da contratação, segundo os arts. 58 e 59 da Resolução nº 632/2014 da ANATEL.
Prorrogação automática do contrato que não se confunde, todavia, com a renovação do prazo de fidelização.
Prazo de permanência mínima do cliente que deve ser único. Informativo da ANATEL nesse sentido. Precedentes do E. TJSP. Multa indevida. Sentença reformada. SUCUMBÊNCIA. Inversão do ônus. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1006167-08.2019.8.26.0533; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Bárbara d'Oeste - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/05/2021; Data de Registro: 18/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. TELEFONIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PESSOA JURÍDICA. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE MULTA POR FIDELIZAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. APELO DA RÉ QUE NÃO PROSPERA. O ARTIGO 59 DA RESOLUÇÃO Nº 632/2014 DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES DISPÕE QUE O PRAZO DE PERMANÊNCIA DO SERVIDOR CORPORATIVO É DE LIVRE NEGOCIAÇÃO E NÃO ESTÁ LIMITADO A 12 MESES. CONTRATO DE TELEFONIA FOI FIRMADO EM MARÇO DE 2018 E RESCINDIDO EM SETEMBRO DE 2020, QUANDO JÁ HAVIA ULTRAPASSADO O PRAZO DE 24 MESES DE FIDELIDADE CONVENCIONADO PELAS PARTES.
RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA QUE É PRÁTICA ABUSIVA. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO POR PARTE DO CONSUMIDOR DE SUA INTENÇÃO EM RENOVAR O CONTRATO. MULTA DE FIDELIZAÇÃO INEXIGÍVEL.
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MANUTEÇÃO DO DECISUM. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Conclusões: "Por unanimidade, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Relator." Lavrará o acórdão o(a) Exmo(a). Sr.(Sra.) DES. ALEXANDRE EDUARDO SCISINIO. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: DES. ALEXANDRE EDUARDO SCISINIO, DES. RENATO LIMA CHARNAUX SERTA e DES. LEILA SANTOS LOPES. Usou da palavra pelo apelante o Dr. (...). (TJ-RJ, APELAÇÃO 0015662-97.2020.8.19.0066, Relator(a): DES. ALEXANDRE EDUARDO SCISINIO , Publicado em: 07/11/2022)

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA TURMA RECURSAL - PROJUDI PADRE CASIMIRO QUIROGA, LT. RIO DAS PEDRAS, QD 01, SALVADOR - BA ssa-turmasrecursais@tjba.jus.br - Tel.: 71 3372-7460 Ação: Procedimento do Juizado Especial Cível Recurso nº 0004054-42.2021.8.05.0039 Processo nº 0004054-42.2021.8.05.0039 Recorrente(s): TELEFONICA BRASIL VIVO S A Recorrido(s): (...) 04116010503 RECURSO INOMINADO. JUIZADOS ESPECIAIS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 15, XII, DO REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS E ART. 932 DO CPC). CONSUMIDOR. TELEFONIA. SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO DE CONTRATO.
COBRANÇA INDEVIDA DE MULTA POR QUEBRA DE FIDELIDADE. ACIONADA QUE SUSTENTA RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO (24 MESES).
AUSENTE PROVA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA DE NOVO PRAZO DE FIDELIDADE. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO QUE NÃO IMPLICA EM RENOVAÇÃO DA FIDELIZAÇÃO.
COBRANÇA DE MULTA QUE SE MOSTRA ABUSIVA. DÉBITO INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA CIÊNCIA DA PARTE AUTORA DA SUPOSTA RENOVAÇÃO DO PRAZO DE FIDELIZAÇÃO. ÔNUS QUE INCUMBIA À PARTE RÉ.
ARTIGO 373 , II , DO CPC. INFRINGÊNCIA AO ART. 57 DA RESOLUÇÃO 632/2014 DA ANATEL. VÍCIO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA ¿ ART. 14, DO CDC. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA

(TJ-BA, Classe: Recurso Inominado, Número do Processo: 0004054-42.2021.8.05.0039, Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL, Relator(a): ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA, Publicado em: 07/12/2022)

Desse modo, a recorrida deve restituir à autora os valores cobrados pelo serviço “HOME ASSIST” antecipadamente, no total de R$100,00 (cem reais).

Em relação aos danos morais, para que seja verificada a configuração de tal direito, é imperioso que fiquem caracterizados os pressupostos dos danos morais, quais sejam: o ato lesivo, o dano efetivamente ocorrido e o nexo de causalidade entre eles.

Em relação ao pedido de indenização por danos morais na perda de seu tempo útil. A autora comprova que procurou a recorrida onze vezes ao longo de quase um mês, tendo ido presencialmente em uma loja física da autora a fim de solucionar a questão. Além disso, se viu obrigada a procurar o Procon para tentar solucionar a questão da cobrança pelo período que não residia mais no endereço antigo.

Diante disso, resta claro que a recorrente perdeu tempo produtivo com os inúmeros contatos com a requerida, que sempre pedia a extensão do prazo e não retornava, cabendo à autora procurá-la. Ainda, a demora em dar uma resposta definitiva, que poderia ter sido feito já no atendimento dia 26/02 e, por fim, reclamação junto ao Procon, pela cobrança indevida, tudo isso ao longo de um mês. Nesse meio tempo, a autora ficou sem internet em sua residência, um serviço essencial nos dias atuais. Desse modo, resta configurado o dano.

É cediço que, pela natureza não patrimonial do bem violado, a doutrina tem indicação de diversos parâmetros que devem ser seguidos pelo julgador quando da fixação do quantum arbitrado a título de danos morais.

A doutrina aponta como critérios: a razoabilidade; a proporcionalidade; a extensão do dano; o grau da culpa; e a capacidade financeira do ofensor e do ofendido; de forma que não seja irrisório nem importe enriquecimento da vítima.

A fixação da indenização por dano moral, pela doutrina clássica, deve ter em conta, portanto, não somente as condições das partes envolvidas no litígio, como também a natureza da lesão e as consequências na vida profissional e pessoal da parte autora.

Ocorre que a doutrina mais moderna tem direcionado outros requisitos, principalmente à luz do direito do consumidor.

Assim, na definição do dano moral outras perguntas devem ser feitas para reduzir, aumentar ou mesmo extinguir o dano. A autora buscou a solução extrajudicial? sim. A autora insistiu na solução extrajudicial? sim. A justiça foi buscada apenas após esgotadas as vias extrajudiciais? sim. A requerida deu o suporte necessário à demanda extrajudicial do autor? não. Foi providenciado pela requerida mecanismos extrajudiciais de solução pacífica da controvérsia, como mediação ou conciliação extrajudicial, inclusive buscando o CEJUSC? não. Judicialmente, a requerida apresentou proposta de acordo em demanda de evidente direito do consumidor? não. A requerida atuou judicialmente com resistência injustificada? não.

Pois bem, os balizamentos supracitados foram no sentido de majorar o valor do dano moral em favor do consumidor. Entretanto, a condição econômica dos autores, aliada à condição econômica da requerida, levam à necessidade de valor significativo para atingir os anseios da norma e a reparação do dano moral, que nada mais é do que direito fundamental à dignidade.

Outrossim, nos últimos anos, a inflação aumentou exponencialmente o que refletiu em um aumento nas despesas básicas, como cesta básica, gasto com energia, água, gás, combustível, serviço de telefone.

Assim, a tarifação do dano moral, também deve acompanhar todo esse custo inflacionário para poder continuar reparando na mesma medida os danos extrapatrimoniais.

In casu, após analisar os autos, constato que o valor de R$2.000,00 (dois mil reais) encontra-se em consonância com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, levando em consideração todos os pedidos supracitados.

Ante o exposto, a parcial procedência dos pedidos da recorrente é medida impositiva.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para:

CONDENAR
a ré a restituição do valor pago à título do serviço “HOME ASSIST” no total de R$100,00 (cem reais) valor esse a ser corrigido a partir da data do pagamento feito pela autora e com juros moratórios a partir da citação.

CONDENAR
a parte requerida
TELEFÔNICA BRASIL S/A
ao pagamento de
R$2.000,00 (dois mil reais)
, a título de reparação por danos morais,
valor este a ser monetariamente corrigido desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ), e com juros moratórios a partir da citação.

Sem custas e honorários ante o provimento parcial do recurso e o deferimento da AJG.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)