Tribunal: TJES
Processo: 5003467-34.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Despejo para Uso Próprio
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO – AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO – RETENÇÃO POR BENFEITORIAS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Na origem não foi estabelecido o contraditório, de modo que é temerário determinar o despejo do locador que ocupa o imóvel por mais de 20 (vinte) anos, sendo certo que o inadimplemento ocorreu, tão somente, no período da pandemia do corona vírus.

2.
No caso vertente, todavia, não vislumbro risco de perecimento do bem em disputa. O que se tem, aliás, é o risco inverso de provocação de prejuízo grave e de difícil reparação ao agravado, considerando o fato de que o imóvel em disputa seria por ele utilizado para fins comerciais há mais de 20 (vinte) anos, o que autoriza presumir que, se a posse lhe for tomada de imediato, poderá ser privado de sua eventual fonte de subsistência.

3.
Como dispõe o art. 35 da Lei de locação dispõe que
“salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção”.
Dessa forma, conforme decidido por esta E. Corte no Agravo nº 5007291-35.2021.8.08.0000 é importante aguardar que a questão da benfeitoria seja resolvida antes de qualquer ordem de despejo, mormente, em se tratando de medida liminar e, naturalmente, provisória.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003467-34.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JAIR TOMAZELLI
AGRAVADO: ISMAR CETTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003467-34.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAIR TOMAZELLI

AGRAVADO: ISMAR CETTO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido liminar, interposto por
JAIR TOMAZELLI
objetivando rever a r. decisão ID 2490586, que indeferiu o novo pedido liminar deduzido pelo agravante nos autos da ação de despejo nº 5001762-94.2021.8.08.0045.

Em suas razões recursais (ID nº 2490558), o autor/agravante visa a reforma da decisão recorrida, a fim de que lhe seja deferida a liminar de despejo, uma vez que: (i) o agravante prestou caução, equivalente a três meses de aluguel à época, no valor de R$ 4.950,00 (quatro mil, novecentos e cinquenta reais); (ii) o contrato se encontra desprovido de garantia; e (iii) o agravado confessou ser devedor dos alugueis no bojo do processo nº 5000819-77.2021.8.08.0045.

Decisão ID 2905854 em que foi indeferido o pedido de tutela antecipada recursal.

Intimado, o agravado não ofertou contrarrazões.

O Ministério Público, em parecer ID 3628789, afirmou que inexiste interesse público qualificado que demande a intervenção do
parquet
no feito.

Na origem, trata-se de “ação de despejo” ajuizada por JAIR TOMAZELLI em face de ISMAR CETTO, na qual o autor alega o inadimplemento dos alugueis referentes ao período de Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro do ano de 2021, corresponde ao valor de R$ 10.473,36 (dez mil quatrocentos e setenta e três reais e trinta e seis centavos).

Ao receber a inicial, o Magistrado proferiu decisão indeferindo o pedido liminar, sob o fundamento de que “
não há comprovação satisfatória da relação negocial, não há denúncia do contrato e não há constituição em mora determinante da resolução contratual por inadimplemento
” (ID 10819902).

Em face da r. decisão foi interposto Agravo de Instrumento nº 5007291-35.2021.8.08.0000 que, ao final, foi desprovido.

Lado outro, sobreveio a propositura de demanda pelo locatário em face do locador pleiteando, então, indenização pela realização de benfeitorias no imóvel objeto de locação, além da vedação de despejo pelo prazo de 06 (seis) meses (processo n.º 5000819-77.2021.8.08.0045).

Em razão desse novo fato, que demonstraria a existência de relação negocial entre as partes, o ora recorrente apresentou novo pedido liminar e o Magistrado
a quo
indeferiu, novamente, o pedido de despejo, por haver considerado que:

“(...), no que se refere à presença do requisito da probabilidade do direito alegado pelo autor, não o verifico uma vez que não houve notificação extrajudicial do requerido para constituí-lo em mora, como já mencionado na decisão anterior”.

Foi, então, contra a referida decisão que o agravante interpôs o presente recurso.

No caso vertente, entendo por bem adotar entendimento semelhante aquele externado no recebimento do recurso. Isso porque, a despeito dos fundamentos expostos pelo agravante, considero que a não constituição do devedor em mora aliado à ausência de prova de risco de dano irreparável ou de difícil reparação impedem o deferimento da medida.

Ao que se denota, na origem não foi estabelecido o contraditório, de modo que é temerário determinar o despejo do locador que ocupa o imóvel por mais de 20 (vinte) anos.

Em relação ao requisito do
periculum in mora
, analisando o instituto da tutela antecipada, o ilustre jurista TEORI ALBINO ZAVASCKI manifestou-se:

"(...) o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte)" (In: Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77).

Vale dizer, o dano exigível pela lei processual civil refere-se àquele prejuízo concreto, atual e iminente, que deve vir acompanhado pela demonstração (não bastando alegações) de circunstâncias objetivas, capazes de convencer o julgador de que a falta de tutela levará à ocorrência de uma lesão irreparável, ao que não se atentou a parte recorrente.

A meu sentir, o agravante não demonstrou motivos concretos pelos quais entende ser necessária a antecipação dos efeitos da tutela recursal, em especial a impossibilidade de se aguardar até o julgamento final da demanda de origem.

Saliento que a singela alegação de que
“a Lei de Locações privilegia a evidência do direito, independentemente do perigo de dano”,
ao meu modo de ver, tal argumento não tem o condão de elidir o direito constitucional do adversário ao contraditório prévio, o que apenas se admite em situações extremas, onde isso seja necessário para evitar o nascimento de dano de difícil ou incerta reparação ou a frustração do resultado útil do processo.

No caso vertente, todavia, não vislumbro risco de perecimento do bem em disputa. O que se tem, aliás, é o risco inverso de provocação de prejuízo grave e de difícil reparação ao agravado, considerando o fato de que o imóvel em disputa seria por ele utilizado para fins comerciais há mais de 20 (vinte) anos, o que autoriza presumir que, se a posse lhe for tomada de imediato, poderá ser privado de sua eventual fonte de subsistência.

Neste sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

EMENTA:
Agravo de instrumento. Ação de despejo por falta de pagamento. Liminar de desocupação do imóvel indeferida. Contrato de locação residencial garantido por fiança. Possibilidade de deferimento de tutela antecipada com base no código de processo civil. Fumus boni iuris e periculum in mora não demonstrados no caso. Recurso desprovido
. 1) Mesmo quando presente algum óbice previsto na Lei de Locações, no caso a existência de fiança, é possível que a medida liminar seja concedida quando preenchidos os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela. Precedentes do TJES. 2) Não havendo prova inequívoca do inadimplemento do aluguel, mas apenas do atraso de poucos dias no pagamento da cota condominial, não há que se falar em probabilidade do direito afirmado na ação de despejo (fumus boni iuris
). 3) Por outro lado, o simples atraso no pagamento revela a ausência de perigo de dano para a locadora (periculum in mora). Por outro lado, é lícito presumir os prejuízos que a ordem desocupação causaria à locatária (periculum in mora inverso).
4) Recurso desprovido. (TJ-ES - AI: 00148384820178080035, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 31/10/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2017, Destaquei).

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EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– PROCESSO CIVIL – CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE MENSALIDADES –
LIMINAR DE DESPEJO – AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DAS ALEGAÇÕES – RECURSO IMPROVIDO
. 1 – Inexiste prova inequívoca nos autos do atraso da agravada em quitar as mensalidades devidas, face a juntada de cópias dos recibos de pagamento das mensalidades que, caso estivessem em atraso, dariam ensejo ao pedido de despejo. Logo, a instrução probatória perante o juízo a quo será de imperiosa necessidade para o deslinde do feito. 2 –
Não há possibilidade de concessão da liminar vindicada, seja porque inexiste verossimilhança ante a necessidade de instrução processual em primeiro grau de jurisdição ou
em razão do fato de a tutela vindicada ser satisfativa, podendo o periculum in mora apresentado ser maior ainda para a parte agravada (periculum in mora inverso)
.
3 – Recurso improvido. (TJ-ES - AI: 00124129220158080048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 15/02/2016, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/02/2016, Destaquei).

Saliente-se, ainda, como restou consignado no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5007291-35.2021.8.08.0000, no qual esta E. Câmara também manteve decisão de indeferimento do pedido de despejo, a inadimplência ocorreu durante a pandemia do corona vírus, não existindo notícia de que, nos anos anteriores teria o agravado deixado de adimplir com o valor da locação.

Ademais, como salientado pelo próprio recorrente, o ajuizamento da ação de indenização com pedido retenção por benfeitorias que teriam sido introduzidas no imóvel.

Como dispõe o art. 35 da Lei de locação dispõe que
“salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção”.

Dessa forma, conforme decidido por esta E. Corte no Agravo nº 5007291-35.2021.8.08.0000 é importante aguardar que a questão da benfeitoria seja resolvida antes de qualquer ordem de despejo, mormente, em se tratando de medida liminar e, naturalmente, provisória.

Pelo exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO – AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO – RETENÇÃO POR BENFEITORIAS – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Na origem não foi estabelecido o contraditório, de modo que é temerário determinar o despejo do locador que ocupa o imóvel por mais de 20 (vinte) anos, sendo certo que o inadimplemento ocorreu, tão somente, no período da pandemia do corona vírus.

2.
No caso vertente, todavia, não vislumbro risco de perecimento do bem em disputa. O que se tem, aliás, é o risco inverso de provocação de prejuízo grave e de difícil reparação ao agravado, considerando o fato de que o imóvel em disputa seria por ele utilizado para fins comerciais há mais de 20 (vinte) anos, o que autoriza presumir que, se a posse lhe for tomada de imediato, poderá ser privado de sua eventual fonte de subsistência.

3.
Como dispõe o art. 35 da Lei de locação dispõe que
“salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção”.
Dessa forma, conforme decidido por esta E. Corte no Agravo nº 5007291-35.2021.8.08.0000 é importante aguardar que a questão da benfeitoria seja resolvida antes de qualquer ordem de despejo, mormente, em se tratando de medida liminar e, naturalmente, provisória.

4.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.