Tribunal: TJES
Processo: 0003836-66.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. POSSIBILIDADE. APROXIMAÇÃO DO CRITÉRIO DE UM SEXTO PREVISTO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTO NO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ENVOLVIMENTO DE MENOR COMPROVADO. 5. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉUS QUE RESPONDERAM PRESOS À AÇÃO PENAL. NÃO ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. 6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. A autoria e materialidade dos agentes restou comprovada por meio de provas periciais, bem como por meio das provas orais colhidas em juízo e demais elementos produzidos em sede de inquérito judicial. O crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla alternativa. Basta que se pratique ao menos um dos verbos descritos no preceito primário para que fique configurado o crime. No caso, os agentes guardam drogas com fins comerciais, o que subsume-se perfeitamente ao tipo em estudo. 2. A fixação da pena base dos réus em 08 (oito) anos de reclusão mostra-se exacerbada, uma vez que a orientação dos Tribunais Superiores é a de que, em regra, cada vetor considerado como negativo deve aumentar a pena base em 1/6. 3. Não há, nos autos, provas de que os agentes tenham se aproveitado do isolamento social e do período de pandemia para praticar a conduta. Assim, deve ser decotada a agravante referente à calamidade pública. 4. Há prova nos autos que indicam que os agentes dedicam-se a atividades criminosas, o que impede a concessão do benefício referente ao tráfico privilegiado. 5. Deve ser mantida a majorante do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, eis que, como visto, ficou comprovado o envolvimento das adolescentes na traficância. 6. Já decidiu o STJ que 'orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva' (AgRg no HC n. 769.837/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.). 7. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0003836-66.2020.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDERSON BOTELHO DE MORAES e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO 25-1-23

SEM NOTAS ORAIS

VFC

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
VISTA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recursos de apelação criminal interpostos por
ANDERSON BOTELHO DE MORAES
,
THIAGO HENRIQUE SILVA VIEIRA
e
THIARA CRISTINA PENHA DA SILVA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 as penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa (Anderson); 11 (onze) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1.130 (mil cento e trinta) dias-multa (Thiago) e 13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1.320 (mil trezentos e vinte) dias-multa.

Na sessão pretérita (07/12/2022), o eminente Desembargador Willian Silva proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e dar parcial provimento aos recursos defensivos, tão somente para readequar a exasperação da pena-base dos apelantes, bem como para excluir a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal.

Sua Excelência, no entanto, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em relação aos acusados Thiago Henrique Silva e Anderson Botelho de Moraes sob o fundamento de que o primeiro responde a uma ação penal por tráfico de drogas, além de ter respondido a um processo de apuração de ato infracional análogo ao crime de tráfico, enquanto de que o segundo, pelas circunstâncias do caso, evidenciam a sua dedicação a atividades criminosas.

Com efeito, saliento que a jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que “
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Na mesma linha, decidiu o col. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.977.027/PR, submetido à sistemática de julgamento dos recursos repetitivos.

Além disso, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Feitas tais considerações, entendo que não se mostra possível negar ao acusado
THIAGO HENRIQUE SILVA
a aplicação da causa especial de diminuição de pena afeta ao tráfico privilegiado sob o
único e exclusivo
fundamento de que ele responde a uma ação penal por tráfico de drogas e respondeu a um ato infracional, praticado há aproximadamente 5 (cinco) anos dos fatos ora analisados, sob pena de malferimento dos precedentes vinculantes do Tribunal da Cidadania.

Por outro lado, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator no sentido de que as circunstâncias do caso evidenciam a dedicação de THIAGO HENRIQUE SILVA e ANDERSON BOTELHO DE MORAES a atividades criminosas, de modo a manter o afastamento da benesse.

Como se sabe, a figura do tráfico privilegiado deve ser interpretada à luz da sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Ora, como bem assentado no voto de relatoria, o crime ora analisado fora cometido em concurso de agentes, mediante a utilização de duas adolescentes que, à época, contavam com 14 (catorze) e 17 (dezessete) anos, além disso, conta que Thiago e Thiara eram responsáveis pelo controle do tráfico de drogas, enquanto Anderson traficava a mando dos dois e recebia a sua contrapartida em entorpecentes.

Somado a tais fatos, chamo atenção ao depoimento dos policiais militares que participaram da abordagem dos acusados, por meio dos quais se extrai a informação de que o acusado Anderson traficaria em via pública em local conhecido pela intensa traficância.

Nesse contexto, as circunstâncias do caso denotam que não se trata de traficantes de “primeira viagem”, mas sim de indivíduos que já possuem dedicação às atividades criminosas, de modo que não fazem jus a benesse pretendida.

Em casos que reputo análogos, não foi outro o entendimento das Câmaras Criminais deste eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO CABIMENTO. CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DETRAÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INCABÍVEL. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4.
A existência de ação penal em andamento pela suposta prática de crime da mesma natureza, por si só, conforme entendimento do STF não é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Contudo, diante das circunstâncias em que se desenvolveu a prisão do apelante é possível concluir pela dedicação a atividades criminosas.
5. Impossível o redimensionamento da pena de multa, haja vista que razoável e proporcional à sanção corpórea. 6. Não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, eis que o apelante foi condenado a mais de quatro (04) anos de reclusão, não pode ser a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direito. 7. Diante do tempo de prisão provisória cumprida, impossível a realização da 8. É entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que a análise da concessão da gratuidade da justiça é de competência do Juízo de Execução, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal e a condenação ao pagamento de custas constitui efeito da decisão condenatória. 9. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047200069384, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. 3. INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 4. PREJUDICADOS OS PEDIDOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 3.
Os requisitos para o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, já que os depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas.
4. Prejudicados os pedidos de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e de aplicação do instituto da detração penal, pois a análise destes pleitos estava condicionada ao provimento dos pedidos anteriormente analisados, o que não ocorreu. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 045150037591, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022)

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, readequando a pena dos acusados nos moldes do voto de relatoria e mantendo o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mas pelos fundamentos expostos acima.

É, respeitosamente, como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0003836-66.2020.8.08.0006

APELANTE: ANDERSON BOTELHO DE MORAES, THIAGO HENRIQUE SILVA VIEIRA, THIARA CRISTINA PENHA DA SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, cuida-se de
Apelação Criminal
interposta contra a sentença prolatada pelo
Juízo da 1a Vara Criminal de Aracruz
, que condenou:

ANDERSON BOTELHO DE MORAES
nas sanções do
art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/06
, à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa
, em regime inicialmente fechado;

THIAGO HENRIQUE SILVA VIEIRA
nas sanções do
art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/06
, à pena de
11 (onze) anos, 03 (três) meses e 1.130 (mil cento e trinta) dias-multa
, em regime inicialmente fechado e

THIARA CRISTINA PENHA DA SILVA
nas sanções do
art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/06
, à pena de
13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1.320 (mil trezentos e vinte) dias-multa
, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais de Anderson Botelho de Moraes, a defesa pleiteia:
a)
a absolvição por ausência de provas;
b)
a aplicação do tráfico privilegiado;
c)
com a redução da pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Já Thiara Cristina Penha da Silva requer:
a)
o direito de recorrer em liberdade;
b)
a absolvição por ausência de provas.

Por sua vez, Thiago Henrique Silva Vieira almeja:
a)
a sua absolvição por ausência de provas;
b)
redução da pena base;
c)
exclusão da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal;
d)
exclusão da majorante do art. 40, inc. VI;
e)
aplicação do tráfico privilegiado;
f)
com a redução da pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Segundo a denúncia, "
no dia 13 de novembro de 2020, por volta das 12h28min, na Rua Principal, bairro Guaraná, nesta Comarca, os Denunciados, ANDERSON, THIAGO E THIARA, em comunhão de ações e desígnios entre si e com as adolescentes Júlia Ferraz e Helen de Souza de Jesus, traziam consigo e tinham em depósito, 10 (dez) buchas de "maconha" e 6 (seis) papelotes de "cocaína", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de apreensão de fis. 21
".

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

Autoria e Materialidade

Compulsando os autos, verifico que a materialidade do delito está comprovada por meio do auto de apreensão e laudo de exame químico. Já a autoria pode ser observada a partir de toda a prova oral produzida em juízo, além dos elementos colhidos em sede de inquérito.

Nesse sentido, na seara judicial,
Anderson reconheceu a prática do tráfico de drogas
.

Embora Thiago e Thiara tenham negado o cometimento do delito, os depoimentos prestados pelos policiais
não deixam dúvidas
de que os três agentes guardavam drogas para fins de traficância.

A uma
, porque o local onde ocorreu a abordagem era conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

A duas
, porque a polícia recebeu a informação de que um indivíduo com as características e vestimentas de Anderson estava realizando a venda de drogas no local. Porém, a polícia, ao realizar a abordagem, percebeu atitude suspeita do réu Thiago.

A três
, porque em poder de Thiago foram encontrados certa quantia em dinheiro em notas trocadas.

Por sua vez, as drogas foram apreendidas em um terreno baldio próximo ao local em que os agentes estavam.

Além disso,
na residência de Thiago e Thiara
logrou-se encontrar a quantia de R$550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em notas trocadas, além de uma bucha de maconha no fundo do quintal.

Verificou-se, ainda, que as adolescentes Júlia Ferraz e Helen de Souza de Jesus
estavam no local para auxiliar no tráfico
.

Outro não é o entendimento da procuradoria de justiça, cujos fundamentos ora adoto no presente voto e que conferem amparo à tese acusatória:

O Policial Militar Joziolkle Zaganeili Araújo Gouveia, ouvido em juízo, conforme em mídia acostada nos Autos, afirmou que participou da prisão em flagrante dos acusados, bem como da apreensão da substâncias entorpecente; que estavam em patrulhamento na região, uma vez que receberam informação de que gangue de outro bairro havia tomado o controle do tráfico de drogas na região; que foi encontrada uma quantidade de droga, tipo maconha, na casa do acusado Thiago, todavia ele não estava no local; que, ato contínuo, a guarnição recebeu informação de que uma pessoa de camisa verde e boné branco estaria vendendo droga no bairro, sendo que, ao localizarem a pessoa com as vestimentas indicadas os policiais o abordara juntamente com outra pessoa, sendo que se tratavam dos acusados Thiago e Anderson; que com eles foi encontrado uma quantidade de dinheiro e que o acusado Anderson informou que as drogas estavam escondidas em um terreno baldio, sendo que levaram os policiais onde estavam as drogas; que no local foram encontradas 09 buchas de maconha e 03 pinos de cocaína; que neste momento, o apelante Anderson informou que estava vendendo e guardando drogas para os acusados Thiago e Thiara, e que estes, inclusive, seriam os proprietários da droga apreendida no dia 12/11/2020. O apelante Anderson ainda especificou que ganharia 04 (quatro) buchas e 01 (um) pedaço de maconha para promover o tráfico bem como guardar os entorpecentes ilícitos; que a guarnição localizou, na casa dos apelantes Thiago e Thiara, a quantia de R$559,00 (quinhentos e cinquenta e nove reais), em notas de R$100,00 (cem reais), R$50,00 (cinquenta reais), R$10,00 (dez reais), R$5,00 (cinco reais) e R$2,00 (dois reais), dentro de um urso de pelúcia, além de 01 (uma) bucha de maconha no fundo do quintal. Adicionalmente, no local, também se encontravam as menores JÚLIA FERRAZ e HELEN DE SOUZA DE JESUS, sendo que a primeira informou que era usuária de cocaína, e que realizava o "corre" do tráfico para ganhar ilícitos entorpecentes em troca".

Logo,
não há dúvidas
acerca da autoria delitiva, devendo ser mantida a condenação dos três réus.

Tipicidade

O crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla alternativa. Basta que se pratique ao menos um dos verbos descritos no preceito primário para que fique configurado o crime.

No caso, os agentes guardam drogas com fins comerciais, o que subsume-se perfeitamente ao tipo em estudo.

Além disso, comprovado o envolvimento das adolescentes na traficância, o que autoriza a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI da Lei de Drogas.

Ilicitude

Os réus não agiram acobertados por nenhuma causa excludente de ilicitude.

Culpabilidade

Os réus são imputáveis, tinham consciência da ilicitude da conduta, assim como podiam e deviam agir de maneira diversa.

DOSIMETRIA DA PENA

Primeira fase e pedido de redução da pena base.

Para o réu
Anderson
, o juiz fixou a pena base em
08 (oito) anos de reclusão
, fundamentando as circunstâncias do art. 59 do CP e 42 da Lei de Drogas da seguinte maneira:

Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, vez que o tráfico de drogas era praticado em concurso de agentes, o que potencializa a venda das drogas e, além disso, encontra-se em uma iminência de configuração do crime de associação para o tráfico. Em relação aos seus antecedentes, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do acusado. O motivo do crime não foge à normalidade do tipo. As circunstâncias do delito são censuráveis, uma vez que o tráfico de drogas era cometido por volta das 12h, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. As consequências do crime são inerentes ao tipo. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A natureza da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que uma das substâncias se tratava de cocaína, ou seja, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A quantidade de drogas é inerente ao tipo.

Diante de uma simples leitura da fundamentação acima observa-se que o magistrado utilizou-se de
fundamentação concreta e com base nas peculiaridades do caso
para exasperar a pena base.

De fato, a comunhão de 3 agentes é vetor que torna a reprovabilidade do delito mais acentuada e facilita a disseminação das drogas. Não menos importante, a circunstância de ter ocorrido a venda de drogas em plena luz do dia, em via pública, também é desfavorável ao réu, pois demonstra uma maior ousadia e desrespeito para com as regras do Estado por parte do apelante. E, não há dúvidas, a natureza da droga conhecida como cocaína é altamente viciante.

Todavia, entendo que a fixação da pena base em 08 (oito) anos de reclusão
mostra-se exacerbada
, uma vez que a orientação dos Tribunais Superiores é a de que, em regra, cada vetor considerado como negativo deve aumentar a pena base em 1/6.

Assim, considerando-se o entendimento acima, bem como que a natureza da droga possui preponderância sobre as demais circunstâncias, altero a pena base para o período de
07 (sete) anos de reclusão para o réu Anderson
.

Com o fim de evitar repetições desnecessárias,
utilizo-me da fundamentação acima para também redimensionar a pena base de Thiago e Thiara ao período de 07 (sete) anos de reclusão
.

Segunda fase e pedido de exclusão de agravante
.

Na segunda fase, o magistrado de primeiro grau aplicou a atenuante da confissão para o réu Anderson, compensando-a com a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal (prática do delito em momento de calamidade pública - pandemia COVID). Frise-se que tal agravante foi aplicada para todos os réus.

Merece prosperar o pedido defensivo
. Segundo o STJ, "
A incidência da agravante da calamidade pública
pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito
(HC n. 625.645/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 04/12/2020). No mesmo sentido: HC n. 632.019/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 10/2/2021; HC n. 629/981/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/2/2021; HC n. 620.531/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 3/2/2021. Nesse contexto, ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, revela-se inidônea a respectiva incidência. Precedentes
" (AgRg no HC n. 763.712/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 14/11/2022.).

Não há, nos autos, provas de que os agentes tenham se aproveitado do isolamento social e do período de pandemia para praticar a conduta. Assim, deve ser decotada a agravante.

Por tal razão, aplicando-se apenas a confissão para o réu
Anderson
, fixo a sanção intermediária em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Em relação ao réu
Thiago
, fica mantida a pena em
07 (sete) anos de reclusão
.

Já para a ré
Thiara
, em razão da agravante da reincidência, redimensiono a sanção provisória ao período de
07 (sete) anos de 06 (seis) meses de reclusão
.

Terceira fase e o pedido de aplicação do tráfico privilegiado e exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI da Lei de Drogas.

Entendo que devem ser
mantidos os fundamentos
utilizados pelo magistrado para excluir a aplicação do tráfico privilegiado.

Como bem evidenciado pelo julgador singular, impossível a concessão do benefício à Thiara, haja vista a sua
condição de reincidente
.

Na mesma linha,
Thiago responde à ação penal
pela prática do mesmo crime ora analisado, assim como
respondeu ao Processo de Apuração de Ato Infracional n° 0000074-63.2014.8.08.0067
, sob imputação de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que evidencia a sua dedicação a atividades criminosas.

Igualmente, as circunstâncias do caso concreto evidenciaram
um grande envolvimento de Anderson
com a traficância, o que também comprova a dedicação a atividades criminosas. Nessa linha, como visto, Anderson reconheceu que traficava a mando de Thiago e Thiara, recebendo sua contrapartida pelo serviço em drogas. Anderson também foi descrito para a polícia como o indivíduo que estaria traficando em via pública em local conhecido pelo intenso comércio de drogas.

Lado outro,
deve ser mantida a majorante do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas
, eis que, como visto, ficou comprovado o envolvimento das adolescentes na traficância.

Desse modo, aplicando-se a causa de aumento:

A pena de
Anderson
alcança, definitivamente, o período de
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, a ser cumprida no regime inicial
semiaberto
;

A pena de
Thiago
alcança, definitivamente, o período de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa
, a ser cumprida no regime inicialmente
fechado
e

A pena de
Thiara
alcança, definitivamente, o período de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa
, a ser cumprida no regime inicialmente
fechado
.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Como visto, Thiara requer o direito de recorrer em liberdade.

Porém, com a prolação da sentença e a sua confirmação em grau de recurso robustece-se os requisitos da prisão preventiva. Além disso, ostenta a ré a condição de reincidente, o que demonstra a necessidade de resguardo da ordem pública.

Ademais, nota-se que a ré permaneceu presa durante a instrução, não tendo havido mudança que evidenciasse a desnecessidade da prisão. Ao contrário. Como visto, a manutenção da sentença faz com que os requisitos do cárcere mostrem-se mais robustos.

Sobre o tema, já decidiu o STJ que '
orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva
' (AgRg no HC n. 769.837/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

O mesmo fundamento acima vale para os demais apelantes.

Diante do exposto, sem maiores delongas,
dou parcial provimento ao recurso
para redimensionar a pena de Anderson ao período de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto;

redimensionar pena de Thiago alcança, definitivamente, ao período de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente fechado e

Redimensionar a pena de Thiara alcança, definitivamente, o período de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente fechado.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Peço vista

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. POSSIBILIDADE. APROXIMAÇÃO DO CRITÉRIO DE UM SEXTO PREVISTO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTO NO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ENVOLVIMENTO DE MENOR COMPROVADO. 5. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉUS QUE RESPONDERAM PRESOS À AÇÃO PENAL. NÃO ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. 6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. A autoria e materialidade dos agentes restou comprovada por meio de provas periciais, bem como por meio das provas orais colhidas em juízo e demais elementos produzidos em sede de inquérito judicial. O crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla alternativa. Basta que se pratique ao menos um dos verbos descritos no preceito primário para que fique configurado o crime. No caso, os agentes guardam drogas com fins comerciais, o que subsume-se perfeitamente ao tipo em estudo. 2. A fixação da pena base dos réus em 08 (oito) anos de reclusão mostra-se exacerbada, uma vez que a orientação dos Tribunais Superiores é a de que, em regra, cada vetor considerado como negativo deve aumentar a pena base em 1/6. 3. Não há, nos autos, provas de que os agentes tenham se aproveitado do isolamento social e do período de pandemia para praticar a conduta. Assim, deve ser decotada a agravante referente à calamidade pública. 4. Há prova nos autos que indicam que os agentes dedicam-se a atividades criminosas, o que impede a concessão do benefício referente ao tráfico privilegiado. 5. Deve ser mantida a majorante do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, eis que, como visto, ficou comprovado o envolvimento das adolescentes na traficância. 6. Já decidiu o STJ que 'orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva' (AgRg no HC n. 769.837/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.). 7. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.